carpeta de romano

Fernando GarelloDerecho - UNC

UNIDAD I

Conceptos introductoriosA)ConceptoDerecho romano es el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron la conducta del pueblo romano desde la fundación de Roma (753 aC) hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC)Caracteres

Realismo Jurídico: Es la característica esencial y principal del Derecho romano. El derecho romano, desde su origen y evolución, partió de la realidad y se fundó en ella tomando en cuenta las necesidades de esa realidad religiosa, social y práctica.

Pragmatismo: El derecho romano estuvo orientado al actuar y al obrar, dio soluciones prácticas a los problemas planteados a la realidad del hombre concreto.

Universalidad: Destaca su tendencia a expandirse más allá de las civitas, trascendiendo las fronteras. Roma al conquistar llevó su derecho, pero respetó la religión de cada pueblo.

Armonización entre libertad y autoridad: Este factor equilibra dos conceptos aparentemente opuestos. Para que el valor supremo de la libertad, que se encuentra en la esencia humana, se realice en el individuo que convive en sociedad con otros individuos, es necesario un orden jurídico normativo. Este origen, va a ser efectivo en tanto, exista una autoridad que haga efectivo el cumplimiento de la norma.

Ultra actividad: El derecho romano se mantiene vivo y activo más allá de los límites de su vigencia temporal. Ha influido en innumerables sistemas jurídicos, y su estudio se ha profundizado.

Necesidad de su estudio para la formación del jurista Posee un interés práctico por constituir el elemento formador de casi todas las legislaciones del

derecho del mundo occidental. Nuestro Código Civil, fue influido a través de las ideas romanistas de Vélez Sarsfield, y del Código

Napoleónico. Ejemplo para el aprendizaje y formación profesional, por la evolución que presenta.

B)La casa romanaLos romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, la que se convirtió en los primeros tiempos de Roma en un organismo vital dentro de la civitas, puesto que la confederación de familias constituía una casa o gens, que tenía por base presuntos orígenes comunes.Se organizó bajo la potestad de un jefe – el pater familias - con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.Lo característico de la familia típicamente romana- familia propio iure – fue el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad – manus, potestas – del pater familias.Pater familias significaba persona no sometida a potestad alguna, o como decían las fuentes “el que tiene dominio en la casa”. Indicaba una situación de independencia jurídica – sui iuris -, una ausencia total de sumisión a potestad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filifamilias.La familia propio iure: Es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de uno solo”Esta unidad sometida a la potestas o manus de un paterfamilias viviente y formada por personas enlazadas entre sí por un vínculo civil – adgnatio - constituía la familia propio iure.A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras tantas que tenían por jefes a los hijos varones de aquél, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que habían estado sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componían las familiae communi iure, de la que Ulpiano nos dice que “era la de todos los agnados, porque aunque muerto el padre de la familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y progenie.En un concepto más evolucionado llegaron también los romanos a comprender, dentro del término familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de otras o de un autor común. Se hablaba en el caso de familia natural o cognaticia, que comprendía con el mismo título a los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados cognados.La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su potestad y se integraba por el pater, único sui iuris y por todos los filifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias.Los alieni iuris libres eran: La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital. Los hijos y otros descendientes por línea de varones. Los extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopción; y si eran sui iuris, por adrogación.Los alieni iuris no libres eran:

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Los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe Las personas entregadas al pater en mancipium.La domus fue en Roma una sociedad de carácter religioso, en efecto, tenía su culto propio – sacra privata -, con sus divinidades, los dioses lares, identificados con el fundador de la estirpe; y los dioses manes, representados por las almas de los antepasados.La familia fue también una sociedad de carácter civil, su constitución autónoma investía al pater, magistrado doméstico por derecho propio. Esta magistratura que ejercía le concedía poderes de supremo juez.Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus descendientes en potestad. Sólo aquél gozaba de la titularidad y la administración de los bienes familiares.El parentesco: En Roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También la legislación romana reconoció un tercer vínculo parentelar, la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.Otra especie de parentesco habría sido la gentilidad, nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política que abarcaba la nación entera.

a. Agnación: Se llama así al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin de su propia familia.Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al grupo, ya sea por adopción, si se trataba de alieni iuris, ya por adrogación, cuando se trataba de sui iuris.Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que se los adoptara, Hasta que apareció el instituto de la legitimación.El vínculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.

b. Cognación: Se denominaba así al parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la femenina.Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia, tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima.El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas Línea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de otras, que

puede ser ascendente o descendente. Línea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden unas de

otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí.En ambas líneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado. En la línea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto que en la descendente el hijo en primero, el nieto en segundo, etc.En la línea colateral se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común (el padre) hay un grado y descendiendo al hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos que tienen por ascendiente común al abuelo, son colaterales en cuarto grado.

c. Afinidad: Se denominaba así al vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. Según las fuentes afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así porqué por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas (Dig. 38,10,4,3)La afinidad, que por principio no tenía grados, se medía de la misma manera que el parentesco por cognación y, como este, admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los cuñados. El derecho romano solo tuvo en cuenta la afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.

La vocación jurídica del civis romanusLa verdadera esencia del civis romanus son la obediencia a la ley, el apego a la tierra y la dedicación al trabajo. Todo el esfuerzo educativo de la familia romana tiende a la formación de estas virtudes que permitirán luego romanizar a otros pueblos. El secreto de éste éxito educativo está en el ejemplo (de los padres y demás ciudadanos) De nada sirven mejores leyes si no están respaldadas por el ejemplo de los magistrados y de los ciudadanos.Las cualidades de los hombres que crearon el derecho romano fueron: Obediencia: Un singular sentido de la subordinación. Los romanos fueron una nación inspirada por el

derecho y a él se sometieron. Pietas: Respeto por los valores eternos y por la voluntad de los dioses.

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Mores: Afirmación de la tradición. Autóritas: Acatamiento a la autoridad como reconocimiento al juicio de los hombres cuyo

conocimiento merece respeto. Fides: Cumplimiento de la palabra empeñada, la fe. Humanitas: Belleza como manifestación exterior del sereno orden interior y bondad como resultado

de un firme y equilibrado dominio de si mismo.

C)Ideas romanas del derechoIUS: La voz ius es traducida en nuestro idioma como derecho. Celso (según Ulpiano) define al ius como est ars boni et aeque. El derecho es el arte de lo bueno y equitativo. Arte: Tomado como sinónimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna cosa. El derecho

no es arte sino ciencia. De lo bueno: Aquí la definición trasciende del ámbito de lo meramente jurídico para entrar en el de la

moral, que sí es campo específico de lo bueno y lo malo, por lo cual podemos contradecir porque el derecho no es moral.

Lo equitativo: Tomado como lo justo en el caso concreto, la búsqueda de soluciones justas, la equidad.

FAS: Los romanos denominaron así a la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses que regula las relaciones de los hombres con la divinidad.IUSTITIA: Iustum es lo que se conforma al ius, El Digesto nos dice que es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Constant et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Voluntad: porque surge como fruto de un obrar deliberado y consciente. Constante: porque se aplica de igual modo para todos los hombres, en todos los casos. Perpetua: porque el concepto de voluntad siempre, a través del tiempo, debe ser entendido de igual

manera. Dar a cada uno lo suyo: Dentro de un conflicto lo que le corresponde a cada parte y actuar con

equidad en todas las cuestiones que se presenten.AEQUITAS: Ha sido definida como la justicia en los casos concretos, especiales. Es la justicia tal como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado.JURISPRUDENTIA: Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y lo no justo. El jurisconsulto es entonces una persona dotada de conocimientos generales sobre todas las cosas, las divinas y las humanas para poder discernir lo que es justo y lo que injusto, para ello debían ser sabios y prudentes, pero teniendo más de prudentes que de sabios.TRIA IURIS PRAECEPTA: Los preceptos según Ulpiano son: Vivir honestamente. No dañar al otro, situado dentro del campo del derecho, y el término es entendido con toda su

amplitud. No dañar ni en su persona ni en sus bienes. Dar a cada uno lo suyo. Hacer siempre la equidad.LEY: Según Papiano, ley es el precepto común, decreto de hombres prudentes, corrección de los errores que por voluntad e ignorancia se comenten, pacto común de la República.Por su parte Gayo, enseña más sucintamente que es “lo que el pueblo manda y establece”, aunque en épocas de Justiniano esta definición se reformula y establece es “lo que el pueblo establecía (en pasado porque el comicio ya no se reunía a esos fines) a propuesta de un magistrado.Clasificaciones de la ley

Leyes rogadas: Eran las leyes romanas por excelencia, eran las votadas por el pueblo en asamblea (comicios) reunidas expresamente al efecto.

Leyes dadas: Eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna provincia en virtud de una autorización del comicio.

Leyes pluscuamperfectas: Aquellas cuya formulación trae aparejada nulidad del acto realizado en violación a las mismas y una pena para el infractor (ley licinia)

Leyes perfectas: Las que declaraban nulos los actos realizados en violación a ellas (ley falcidia)

Leyes menos que perfectas: Solamente preveían como consecuencia de su violación una pena para el infractor (ley Porcia)

Leyes imperfectas: Eran simplemente enunciativas de algún principio o precepto, sin establecer consecuencias de nulidad o sanción para los violadores (ley Ogulnia)

Formación de las leyes comicialesEn primer lugar, el magistrado que iba a proponerlas al comicio debía tener facultades para convocar a esta asamblea (cónsules, pretores, dictador)Dicho magistrado previamente debe dar a conocer el texto de la ley que proponía (Rogatio) al pueblo, cosa que se hacía escribiéndolo en una tabla blanqueada que se ubicaba a la vista de todos durante un plazo que no podía ser inferior a tres semanas y de ordinario se extendía a 27 días. A esta publicación se la denominó promulgatio.

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Para la votación no podían elegirse ni los dias judiciales, ni los dias inhábiles, evitándose por lo común los dias de mercado. El lugar señalado para los comicios y concilios por tribus era el foro, y para los comicios por centurias, el campo de Marte.Reunida la asamblea, previo invocar a los dioses y a realizar un sacrificio, habiendo consultado a los auspicios. El magistrado leía el texto de la ley que proponía rogando su aprobación. La votación se celebraba en los comicios por centuria, jerárquicamente por clases. En cuanto a los comicios por tribus y concilios de la plebe, votaban las tribus al mismo tiempo.La unidad de voto es la centuria, o en su caso la tribu.Posteriormente y a partir de la leyes Taellariae, del siglo II aC, esta clase de sufragio fue sustituido por el depósito en una urna, de tabletas de arcilla en las que el elector había escrito su pronunciamiento mediante fórmulas.(UR: Como lo pides. A: Negativo. NL: Abstención)Producido el escrutinio y proclamado el resultado, se requería que el senado prestase su conformidad, cosa que hacía mediante la auctoritas patrum. Inmediatamente después se publicaba el texto legal, inscribiéndolo sobre tablas blanqueadas.Partes de la ley comicialPor lo común la ley comicial levaba el nombre del magistrado que la había propuesto.

Praescriptio: Indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el día de la votación, la designación por unidad que sufragó primero, y dentro de ésta el ciudadano que votó primero.

Rogatio: Texto completo de la ley Sanctio: Cláusulas extrañas al contenido normativo del texto de la ley. Tenía como finalidad

reglar la forma en que el nuevo precepto entraba en vigencia.PlebiscitoGayo lo definió como “lo que la plebe manda y establece” Es la deliberación de la plebe en su asamblea propia y específica, el concilio de la plebe, convocado a tal fin por un tribuno. Al principio fue un mandato emanado y destinado a los plebeyos, pero después de la ley Hortensia (287aC), se equiparó a la ley obligando también a los patricios.

Ius Naturale: El derecho privado se dividía enDerecho civil: Exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos.Derecho de gentes: Integrado por normas que aplicaban a todos los pueblos y tenían por fundamento la razón natural. Es la aplicación del derecho natural a los hombres. Cicerón: Lo justo natural son aquellos preceptos que son eternos, universales e inmutables, que han

existido, existen y existirán. Alude al conjunto de principios comunes a todos los seres vivos. Paulo: Es el que siempre es bueno y equitativo. Se apoya en razones superiores e inmanentes y no

en razones de utilidad de tal o cual estado. Se identifica con la justicia, concibe un derecho ideal en el que todos los hombres son iguales.

Justiniano: Es el que la naturaleza enseña (inspira) a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común en todos los animales. De aquí procede la unión del varón y de la mujer, que llamamos matrimonio, también la procreación y educación de los hijos.

Evolución histórica del derecho romanoEl derecho romano es un auténtico producto histórico, resultante de una profunda decantación de siglos. Desde el año de su fundación (Roma) 753 aC, hasta la sistematización en el Corpus iuris civile de Justiniano en los años 534 dC.Evolución histórica de RomaSe suceden tres regímenes políticos desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano.1. La monarquía 753aC 509aC2. La república 509aC 27aC3. El imperio

Alto Imperio o principado 27aC 284dC Bajo Imperio o Imp. Absoluto 284 1453

A- La monarquíaLa fundación de Roma:No hay referencias escritas, por eso se toma como inicio de Roma una leyenda sobre su fundación. Dicha leyenda hace emparentar a los ancestros romanos con el héroe troyano Enéas.Luego de un periplo por el Mediterráneo desembarca con su hijo Cayo Ascanio y se asienta en una zona del centro de Italia donde se funda una ciudad llamada Alba Longa. En esa ciudad durante el gobierno de Numitor, éste fue derrocado por su hermano Amulio, y como se decía que los nietos de Numitor iban a derrocar y expulsar al usurpador, Amulio decide tomar precauciones.Numitor, hasta ese momento no tenía nietos, pero si una hija, Rea Silvia, que podía dárselos. Para evitar esto Amulio hizo que su sobrina se consagrase al culto de la Diosa Vesta como sacerdotisa, función en la cual debía mantener su virginidad. Pero la princesa quedó encinta del dios Marte, y tuvo gemelos a los que llamó Rómulo y Remo.

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Estos niños fueron abandonados en el bosque, donde la tradición dice que los crió una loba, aunque otras versiones indican que lo hizo Acca Laurencia, la esposa de un pastor, que se llamaba Fáustulo, a quien se le llamaba la loba.Los jóvenes cuando crecen cumplen la profecía, derrocan a Amulio, devolviéndole el trono a su abuelo y éste, en agradecimiento les cede la tierra que ellos eligieran para que allí fundasen su propio reino.Los gemelos escogen un lugar ubicado en una zona denominada Septimonium. Allí discuten sobre quién iba a ser el rey, cosa que dejan librada a la voluntad de los dioses. Se produce una discusión y Remo despechado salta los surcos que habían hecho con el arado como límites de la futura ciudad, y Rómulo lo mata, de esta manera Rómulo, de origen latino, es el primer rey romano.Hubo siete reyes romanos:1) Rómulo: De origen latino, crea la figura del Rey, el Senado y los Comicios, organiza la estructura

política de la ciudad.2) Numa Pompilio: Origen sabino. Organiza todo lo concerniente a la materia religiosa. Organizó el

culto público, creó lo primeros colegios sacerdotales y estructura los primeros gremios.3) Tulio Hostilio: Origen latino. Se le atribuye haber destruido la ciudad de Alba Longa, gobernó de

manera despótica.4) Anco Marcio: Origen sabino. Rey contradictorio, querido y benefactor de la plebe. Hizo construir un

puerto en una ciudad que no tenía barcos (Ostia)5) Tarquino el antiguo: Origen etrusco. A él se le debe el desarrollo de la obra pública, refaccionó

murallas, hizo las cloacas, era autoritario, no consultó jamás al senado y al pueblo.6) Servio Tulio: Origen latino. Rey adorado por el pueblo, A él se le debe la reestructuración de la

Asamblea popular, organizó el primer censo.7) Tarquino el soberbio: Yerno de Servio Tulio, a quién asesina. Se ocupa de las obras públicas, pero

el pueblo no lo quiere, no consultó jamás al senado y al pueblo. Su reinado finaliza con una revuelta popular y a partir de entonces el pueblo acuerda no elegir más reyes sino magistrados que desempeñarían el cargo de manera colegiada y temporal, lo que marca el inicio de la República.

Órganos de la constitución monárquicaEl Rey: Tiene poderes militares, administrativos y civiles, jurisdiccionales y religiosos. Resume en sus manos la totalidad del poder.El rey es vitalicio, cuando se produce su muerte el gobierno queda a cargo del senado, llamándose a este periodo interregno. Durante el mismo los senadores, empezando por el más viejo, ejercen el poder durante cinco días cada uno con el título de interrex. La elección de los reyes era realizada por la asamblea de ciudadanos, el comicio, reunido bajo la presidencia del senador que estuviese ejerciendo el cargo de interrex ese día. Una vez realizada la elección, previa consulta a los auspicios, y conseguida la aprobación del senado el nuevo rey entraba en funciones.El senado: Es un órgano consultivo del rey, quién no estaba obligado a seguir sus consejos, y ni siquiera a requerírselos. Asimismo brindaba su aprobación a las resoluciones de la asamblea de ciudadanos.El cargo es vitalicio y, al fallecimiento de un senador es el rey quién designa su reemplazante. En su origen su número era de cien, y dicho número fue variando bajo los reinados de los diversos reyes.Los comicios: Existieron varios tipos:

Comicio por curias: Organizado según la sangre. Está estructurado sobre la base de tres tribus, la de los ramnenses, los titienses y los lúceres. Cada una de estas tres tribus se dividía a su vez en 10 curias (30 curias en total) Y una curia era la reunión de 10 gens, entendiendo por gens al grupo de familias que proviene del mismo antepasado común. La curia era la unidad de voto, de tal modo y como las curias eran 30, cuando se llegaba a 16 expedidas en igual sentido finalizaba el comicio.

Comicio por centurias: Servio Tulio creó un nuevo tipo de comicio, estructurado sobre la base del dinero de los ciudadanos. Existen en Roma dos clases sociales los patricios y los plebeyos. La creación del comicio por centurias es una consecuencia del desesperado afán de los plebeyos de igualarse a los patricios.Con el comicio por centurias, los plebeyos adquieren por fin la ciudadanía, los plebeyos pobres obtienen por su parte el dudoso honor a cambio de ser llamados ciudadanos, de ser citados a integrar el ejército y verse compelidos al pago de impuestos. La unidad de voto es la centuria, y por centuria se entendió en principio a 100 hombres, y luego a un número indeterminado de familias que pudieran suministrar 100 soldados. Conforme la fortuna los ciudadanos se clasificaron en centurias de caballeros (equites), los más ricos, y de infantes (pedites), estas últimas conformando 5 clases, habiendo asimismo 5 centurias fuera de clase.La fortuna de los miembros del comicio se expresaba en ases, siendo el as la unidad económica que servía para medir el capitalCaballería

18 centurias con ciudadanos de mas de 100.000 asesInfantería

1º clase 80 centurias con ciudadanos de más de 100.000 ases. 2º clase 20 centurias con ciudadanos de más de 75.000 ases

2 centurias de artesanos 3º clase 20 centurias con ciudadanos de más de 50.000 ases

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4º clase 20 centurias con ciudadanos de más de 25.000 ases 2 centurias de músicos

5º clase 30 centurias con ciudadanos de más de 12.500 ases 1 centuria de proletarios

Total de centurias: 193.En la práctica la voluntad aunada de caballeros y primera clase definía cualquier votación.

Colegios sacerdotales: Colegio de los pontífices: Estaba compuesto por 15 miembros, en materia jurídica eran los custodios de las fórmulas que había que conocer y emplear para realizar cualquier acto, fueron los primeros jurisconsultos.Augures y auríspices: Los augures eran los encargados de consultar la voluntad de los dioses acerca de sí un día determinado era nefasto o fasto, para cumplimentar cualquier acto jurídico. Dicha consulta la realizaban en virtud de signos como el apetito de los pollos sagrados o el vuelo de las aves. Los auríspices, cumplían la misma función, pero sobre la base de las entrañas de animales sacrificados.Las vírgenes vestales: Sacerdotisas consagradas al culto de la diosa Vesta, debían mantener siempre encendido el fuego sagrado.Colegio de los feciales: Eran sacerdotes cuya función principal consistía en comunicar a los pueblos extranjeros las disposiciones que Roma tomaba en tiempos de paz.

B- La RepúblicaA partir del año 509 aC aparece una figura muy importante que es el magistrado, cargo público desempeñado por dos o más personas.Las magistraturas tenían características distintas a las del rey:

Gratuidad en su función: El cargo es ad honorem, con la consecuencia que únicamente podían acceder a este cargo, quienes poseían cierta riqueza.

Responsabilidad en su gestión: Al asumir el cargo debía jurar desempeñar el cargo respetando las leyes de Roma, asimismo debía prestar otro juramento cuando dejaba el cargo, donde juraba haber cumplido la ley, si así no lo fuere, estaba sujeto a que se le iniciara una acción criminal.

Periodicidad: No eran vitalicios, sus mandatos duraban generalmente un año. Electividad: Eran elegidos por el pueblo reunido en comicio. Colegialidad: La ejercían dos o más personas que no actuaban simultáneamente. Mientras

uno ejercía la función, el otro estaba en receso, pero con facultad de oponer su veto a las decisiones del colega.

Clasificación de las magistraturas Ordinarias: Aquellas que existían normalmente en la estructura cotidiana de la República. Extraordinaria: Aparecen para dar solución a una situación extraordinaria.

Durante la República existió el cursus honorum, esto implicaba que aquellas personas que querían participar en la política debían hacer carrera política, empezar por las magistraturas menores, hasta llegar a las de mayor responsabilidad.Se reglamentó también la edad mínima 35 años para cuestor, y 43 años para cónsul. Entre cargo y cargo se debía esperar 2 años para postularse y para desarrollar el mismo cargo debía esperarse 10 años.Magistraturas Ordinarias1) El consulado: Fue la más alta magistratura republicana, concentraba el consulado potestades de

carácter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de la vida institucional de Roma. Era desempeñado por dos cónsules, que eran jefes supremos en el orden administrativo y militar. Cuando Roma estaba en guerra un cónsul iba a la batalla, el cónsul armado, y otro se quedaba gobernando, el cónsul togado. En tiempos de paz se alternan un mes y medio en la función y el otro tiene derecho de veto.

2) La pretura: Aparece en el año 367 aC, cuando la ley licinia, crea la pretura para otorgarle los poderes jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo, recién en el año 242 aC se hace colegiado al crearse la pretura peregrina con competencia en litigios entre romanos y peregrinos, o de éstos entre sí. Más adelante el número se elevó a 4, después a 6 y por último en tiempo de Sila a 8.

3) La censura: Esta magistratura no permanente creó el censo. Los censores eran elegidos por los comicios a propuesta de los cónsules cada 5 años, durando en sus funciones 18 meses. Realiza el álbum senatorial, es decir, un listado de ciudadanos en condiciones de ser senadores. De hecho elige los senadores. Únicamente se elegían para ser censores a excónsules.

4) La cuestura: Constituyó una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fueron meros auxiliares de los cónsules. En un principio fueron 4, 2 por cada cónsul, pero éste número se fue elevando hasta llegar a 40 en la época de César. Desempeñaron un papel de importancia en la administración del tesoro público. Cobraban impuestos y manejaban el erario público.

5) El edil curul: Especie de magistrado municipal, encargado de vigilar y custodiar el funcionamiento de la ciudad.

a. Cura urbis : Se refería al cuidado de la ciudad, a la vigilancia nocturna, al ornato y habitabilidad de los edificios.

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b. Cura annonae: Abarcaba lo concerniente a la policía de los mercados, vigilancia de precios y del abastecimiento en general.

c. Cura iudorum: Promoción y control de los espectáculos públicos.6) El tribunado de la plebe: Los plebeyos querían tener acceso a la clase política y consiguen dar

nacimiento al tribunado de la plebe. Su función va a ser el derecho a veto a las decisiones de cualquier magistratura patricia que perjudique los intereses de la clase plebeya. Es un elemento de presión y negociación, lleva a conseguir la sanción de las XII tablas. Idearon la forma de debilitar el ejercicio del poder estatal, confiriendo a los tribunos una función negativa la intercessio, que era el derecho a veto del tribuno sobre las resoluciones de los magistrados patricios.

Magistratura extraordinariaLa Dictadura: Tenía ciertas características especiales, el poder público lo tenía una sola persona (el dictador) para que se diera solución a la crisis, y cumplido ese cometido cesaba su tarea. El plazo máximo no podía exceder los 6 meses. Para elegir el dictador, el senado deliberaba y dictaba el Senatus consultum ultimus, por el cual se encomendaba a los cónsules la designación de un dictador. Al designarse éste quedaban abolidas todas las magistraturas ordinarias (incluido el consulado) y tenía poderes extraordinarios y absolutos. Generalmente era un militar y estaba facultado a designar un colaborador magíster equitum o jefe de caballería.

C- EL IMPERIOEl período histórico – político que se designa con el nombre de imperio, aparece con la unificación de dos ciclos históricos perfectamente diferenciados: El principado o alto imperio: Que mantiene sin mutaciones notables sus líneas clásicas desde

Augusto hasta los Severos. Se caracteriza por el propósito de restaurar el régimen republicano y la antigua libertad.

El dominado, bajo imperio o imperio absoluto: Que comienza a delinearse a partir de los emperadores de la dinastía de los Severos y culmina con la organización política que al gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. Está presente la idea franca y decidida de centralizar el poder en manos del emperador.

El principado (27 aC- 284 dC)Complejas y variadas causas provocaron el tránsito de la República al Imperio. La estructura republicana se fue minando por el problema del reparto de tierras, que hizo eclosión en la época de los Gracos (133 aC- 123 aC), y por la idea de dar carácter político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando a esta nueva aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias se sumó el relajamiento de las costumbres, el desprecio por la religión y las instituciones de los antepasados, la tiranía del poder y las convulsiones internas provocados por ambiciosos caudillos con sed de imperio (Mario, Sila, Pompeyo, Julio César, Marco Antonio, Octavio) Estos factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo, llevando a la antigua República a perecer para dar paso al Imperio.Después de la muerte de Julio César (44 aC) Marco Antonio y Octavio decidieron resolver por las armas su predominio, y la lucha librada en el año 31 aC favoreció a Octavio, quién se convirtió en el 1º Emperador de Roma. No obstante el período imperial tiene su inicio 2 años después, cuando el senado otorga a Octavio el título de Imperator y el calificativo de Augustus.Más tarde en una sesión del senado en el año 27 aC se designa a Augusto padre de la patria y primero entre los senadores principeps senatus, esta decisión hace nacer el principado o alto imperio.El emperador: En ésta época el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo del senado el poder consular y la potestad tribunicia con derecho a veto. Más adelante se hizo conferir el Imperium proconsular en todo el Estado romano y en el año 12 aC llegó a hacerse elegir para el pontificado máximo, adoptando como nombre de pila Imperator; así se hizo llamar Imperator César Augusto, nombre que sus sucesores adoptaron como designación oficial.La potestad tribunicia confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho a veto, y el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el imperio proconsular el príncipe era el supremo administrador, el comandante de los ejércitos y el juez supremo. El pontificado máximo hacía del emperador el representante de la divinidad y el custodio de la religión romana. Además se le otorgaron el derecho a declarar la guerra, proclamar la paz, acuñar monedas y conceder la ciudadanía a los súbditos de otros países.Las antiguas magistraturas: Las magistraturas republicanas mantuvieron le esencial de sus poderes, una sola, la censura, desapareció, y Augusto asumió sus funciones. Pero las otras gradualmente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas que pasaron al Emperador. La pretura fue la que conservó por más tiempo su fisonomía.El senado: El senado imperial continuó siendo el órgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones sufrieran mengua alguna, salvo en la atinente a la política exterior que pasó al príncipe.El cúmulo de poderes del senado lo convirtió en un asociado del Emperador en el gobierno y administración del Estado, esta situación llevó a hablar de una Diarquía imperial, al considerar que la dirección del Estado estaba en dividida en dos órganos: El príncipe y el senado. Los comicios: Estos subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no así las judiciales.

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Los funcionarios imperiales: Es una organización burocrática constituida por numerosos funcionarios que actuaban como delegados del Emperador para posibilitar la amplia gama de potestades que sucesivamente fue adquiriendo. Estos funcionarios no tuvieron carácter de magistrados y eran nombrados y removidos por el príncipe. Sus funciones duraban mientras conservaran la confianza del soberano y recibían una remuneración por sus servicios.Un funcionario que alcanzó mucha importancia en la estructura imperial, fue el Prefecto del pretorio, Praefectus praetorio, situado en primer rango dentro del aparato administrativo estatal. Era el jefe de la guardia imperial, y a esta función unía la competencia judicial en aquellas causas civiles o criminales en que tenía que intervenir el Emperador, quién hacía de éste funcionario el juez supremo del imperio.Otros prefectos que tuvieron importancia fueron:

Prefecto urbi: Encargado de la policía de la ciudad, la vigilancia de los mercados y persecución de cultos prohibidos.

Prefecto vigilum: Jefe de una guardia especial dedicada a evitar robos e incendios. Prefecto aerari: Encargado de la administración del tesoro. Prefecto annonae: Con funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento de víveres a la

población.Entre los funcionarios imperiales, se cuentan también los procuratores, que tenían la función de administrar la hacienda pública y los curatores que fueron de distintas clases, según las funciones o tareas que debían cumplir.Otros funcionarios fueron los Legati Augusti, que estaban al frente del gobierno en las provincias imperiales.Estado social durante el principado: Los dos ordenes sociales tradicionales de Roma (patricios y plebeyos), habíanse integrado de tal suerte que esta diferenciación desapareció en tiempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales distintos y ello determinó que hubiera una puja de clases.Una nobleza constituida por la aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna integrada por los caballeros o equites.Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos optimo iure, y de hombres del más alto honor honestiores, tuvieron que enfrentarse por el predominio de una sobre otra.Elemento ponderable dentro de la sociedad de la época del principado son los extranjeros peregrini, que masivamente concurren a Roma atraídos por las perspectivas que el gran imperio ofrece.El Imperio absoluto o dominado (284 – 1453)Se inicia ésta época con una gran crisis económica y política, que se inicia con el asesinato del Emperador Alejandro Severo lo que dá inicio a una gran anarquía. A la que puso fin Diocleciano, Constancio Valerio Diocle era general del ejército y se hizo proclamar emperador por sus soldados en el año 284, adoptando el nombre de Diocleciano.Una vez en el poder la hacer un análisis de la crisis encuentra dos causas, la primera está dada por la extensión territorial del imperio, y el segundo problema está dado por la ausencia de una norma clara que establezca la sucesión imperial.Para dar solución al primer problema decide asociar a un colega con quien compartir sus funciones gubernamentales. A tal fin designa en el año 286 a Maximiano, a quien adjudicó el gobierno de Occidente con Milán como capital, mientras reservaba para sí el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia.Aquel gobierno gradual se prolongó hasta el año 293, en que Diocleciano nombró a otros dos emperadores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibió una parte del imperio para ejercer sus gobiernos. Constancio Cloro tenía a su cargo la Galia, España y Britania. Galerio Iliria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban en igualdad, pues el título de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ostentaban Constancio Cloro y Galerio.Estos también deberían ocupar el lugar de los Augustos en caso que estos abdicaran, C. Cloro el de Maximiano y Galerio el de Diocleciano. Para que esto sea más natural se decide que los cesares se casen con las hijas de los augustos y éstos los adoptasen como hijos. Pero los cesares ya tenían su vida marital y sus hijos, y éstos también se consideraban con derecho al trono, surge así una disputa de la que se sale con una nueva guerra civil, en la que triunfa Constantino.Constantino profundiza las reformas de Diocleciano y se produce el traslado de la capital del imperio a Bizancio, que a partir del año 330 se llamará Constantinopla.Para una mejor administración, Constantino dividió al imperio en 4 prefecturas:

Oriente Iliria Italia Las Galias

Constantino se convierte al cristianismo, y en el año 313 sancionó el Edicto de Milán, por el que prohibía las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al cristianismo religión oficial del Estado.Teodosio I que gobernaba Oriente desde el año 379, divide al imperio en Imperio Romano de Oriente y Imperio Romano de Occidente.Oriente sobrevivió largo tiempo, mientras que Occidente experimentaba una suerte muy distinta, sucumbiendo ante los pueblos bárbaros que lo germanizaron, y en el año 476 desaparece como unidad política y llega a su fin la Edad antigua.

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Por otra parte el Imperio de Oriente vio resurgir nuevamente la tradición griega, y esto determinó que se lo llamara imperio griego o bizantino. De su fecunda historia solo nos cabe recordar el gobierno de Justiniano, a quién puede considerarse el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano.Su obra más lograda fue la redacción del Corpus iuris civile, que es una compilación de los más puros principios del derecho romano.

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UNIDAD II

Fuentes prejustinianeasA)La costumbre: La costumbre es, una de las más antiguas fuentes del derecho. En un sentido amplio costumbre vendría a equivaler a derecho no escrito. En un sentido estricto se la puede conceptuar como un conjunto de principios que la sociedad acata y cumple desde tiempo inmemorial, convencida de que son obligatorios, y constituyó la primera fuente del derecho romano.Estos principios configuran lo que se denomina Mos, esto es la costumbre jurídicamente vinculante. A la costumbre se debe sin duda, la formulación de las primitivas instituciones romanas como la familia y la gens.Las leyes regias y el Ius Papirianum: Son las leyes que los reyes romanos habrían hecho sancionar por los comicios curiados. Estas leyes habrían sido 14, de las cuales conocemos 4, una atribuida a Rómulo, penando a la nuera que faltase el respeto a su suegra; otra de Numa Pompilio sobre el homicidio de un hombre libre; una tercera también atribuida a Numa, por la cual se pena al autor de un delito, que en las versiones que nos han llegado no se expresa, y finalmente una cuarta de Tulio Hostilio en contra de los hijos que maltratan a sus padres.Probablemente a fines de la República, las leges regiae habrían sido reunidas o recopiladas, por un pontífice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su presunto autor, se designa con el nombre de Ius civile Papirianum.Ley de las XII tablas: En mitad del siglo V aC, en plena época republicana se dicta la ley de las XII tablas, llamado también código decemviral, por haber sido redactado por un Colegio de magistrados extraordinarios, los decemveri legibus scribundis. Constituyó la fuente más importante del derecho quiritario o civil, se dictó a instancias de los plebeyos, quienes reclamaban la sanción de una ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la época, mantenido en secreto por los pontífices.En el año 451 aC, el decemvirato legislativo elaboró las diez primeras tablas, como éstas se consideraron incompletas, un año después se eligió un segundo decemvirato que logró con la redacción de dos tablas más, el código decemviral.No se conoce el contenido de las XII tablas en su totalidad, pero los fragmentos que de ellas disponemos nos permiten deducir que se trató de un código que se había limitado a hacer resaltar lo que era oscuro o dudoso.

Las tres primeras trataban sobre el procedimiento judicial, la 1º se refería a la competencia ante el magistrado, la 2º al trámite del litigio y la 3º a la ejecución o condena.

La 4º se ocupaba de los poderes del pater familia. La 5º de las herencias y las tutelas, así como de los locos furiosos y otros incapaces. La 6º de la propiedad y la posesión. La 7º de la legislación relativa a inmuebles edificados y plantados, servidumbres y

restricciones y límites al dominio. La 8º de los delitos. La 9º del derecho público y los delitos contra el pueblo romano. La 10 del derecho sacro, conteniendo lo relativo a la reglamentación de los funerales. La 11º prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos. La 12º establecía el principio que las leyes posteriores derogan a las anteriores, y la

regulación de la acción ejecutiva de toma de prenda.Ius Flavianum: Pese a lo esperado la sanción y publicación de las XII tablas no tuvo la consecuencia de hacer desaparecer por completo el predominio patricio en el conocimiento del derecho existente.Así siglo y medio después, en el año 304 Cnaeus Flavio dio a conocer públicamente lo que dio en llamarse Ius Flavianum. Contenía la descripción de los actos que los litigantes debían llevar a cabo durante el trámite de los procesos, de acuerdo al sistema de las acciones de la ley; y portaba como apéndice una tabla con el calendario de los días fastos y los días nefastos.Ius Aelianum. La Tripertita: Alrededor de un siglo después del Ius Flavianum, el jurisconsulto Sexto Aelio Peto Cato, publicó una nueva colección de fórmulas de acciones de la ley, que recibió el nombre de Ius Aelianum. Posiblemente el mismo Sexto Aelio amplió con posterioridad su obra, dando a conocer la Tripertita, llamada así por estar dividida en tres partes. Contenía respectivamente, el texto de las XII tablas, la interpretación que de dicha norma habían hecho los pontífices y jurisconsultos y, finalmente las nuevas acciones de la ley que ya habían sido incluidas en el Ius Aelianum.Plebiscitos: Fueron según definición de las fuentes (Inst. 1,2,4) las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebe a propuesta de un tribuno.Los plebiscitos constituyeron una importante fuente del derecho, desde la sanción de la ley Hortensia (289aC) que los tornaba obligatorios tanto para los plebeyos, como para los patricios.Ley Comicial: Según la definición de las Institutas de Gayo, ley comicial es lo que el pueblo manda o establece. Justiniano las define como lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado senatorial, sancionaba.Ley comicial fue entonces para los romanos, la regla de derecho impuesta obligatoriamente por el pueblo, para regular la actividad humana y como norma coercitiva.

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Senado Consultos: El senado, que fue el organismo de mayor prestigio político de la República, careció de potestad legislativa durante este período. Así, las resoluciones o acuerdos del senado, llamados senado consultos, no constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana.Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en la política del Estado, y sus resoluciones o acuerdos adquirieron una auténtica potestad legislativa. De ahí que las Institutas de Gayo (1,1,4) expresen que senado consulto es lo que senado ordena y establece., agregando que tienen fuerza de ley.Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del Emperador oratio principi. Constituyeron una de las más importantes fuentes de producción del derecho romano del período imperial. Eran conocidos con el nombre del emperador que los había propuesto o con el nombre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo.

B)El edicto de los magistrados: Los edictos eran una especie de publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer los principios que se proponían aplicar durante el año de ejercicio de sus funciones. Estos eran publicados en tablas de madera blanca álbum, y se llamaba edicto anual o edicto perpetuo.El pretor sustituto podía renovar totalmente el de su colega saliente, y en ese caso publicaba un edicto nuevo.Sin embargo se hizo costumbre que se expusieran las normas en un edicto tipo que se transmitía de colega a colega y se denominó edicto traslaticio.Cuando el pretor se veía precisado a dar normas no contempladas en su bando actual, es decir, que no se encontraban en el edicto perpetuo vigente, dictaba un edicto especial llamado edicto repentino.Edicto perpetuo de Salvio Juliano: La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner un orden en la masa edictal, ello determinó que el Emperador Adriano en el año 130dC encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo Salvio Juliano, la codificación del edicto de los pretores. A la recopilación se la denominó Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, y reúne en un solo cuerpo las reglas publicadas cada año por el pretor y los ediles curules.Estaba dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apéndice. El cuerpo general se dividiría en 4 partes:

1. Una introducción que tenía por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulación del iudicio.

2. Parte central titulada de iudicis contenía las acciones tuteladoras de los derechos privados subjetivos.

3. Abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possesio.4. Comprendía los principios jurídicos relacionados con la res indicata y ejecución de la sentencia.

El apéndice estaría dividido en 3 secciones que tratan sobre interdictos, excepciones y estipulaciones pretorias.Este edicto implica la cristalización del derecho honorario, ya que el mismo debía permanecer en adelante fijo e inmutable.

C)La labor de los jurisconsultos: Los jurisconsultos eran personas conocedoras en materia jurídica, a quienes se acudía para pedir su consejo y asesoramiento, existieron siempre en Roma, manifestándose ya fuera a través de la jurisprudencia pontifical, ya de la jurisprudencia laica, que comenzó a formarse en la República merced a la gravitación que alcanzaron los pareceres de los primeros jurisconsultos prudentes que se dedicaron a la labor de interpretar los principios jurídicos.Los pontífices monopolizaron durante todo el período monárquico y parte del republicano el conocimiento del derecho. Esto sucedió hasta el advenimiento del primer pontífice máximo plebeyo, Tiberio Coruncario (254 aC) que comienza a enseñar y a divulgar públicamente las fórmulas y normas jurídicas vigentes.A partir de entonces y con la ley decemviral y los escritos de Cnaeus Flavio y Sexto Aelio, el derecho se seculariza y se inicia la tarea de los juristas laicos.Los primeros prudentes: Son los primeros jurisconsultos, que surgen paralelamente con la decadencia del monopolio jurídico de los pontífices. Debemos citar a: Appio Claudio el ciego Sexto Aelio Peto Cayo. Autor del Ius Aelianum y la tripertita. M. Porcio Catón Manio Manilio M. Junio Bruto Publio Mucio Scaevola Quinto Mucio Scaevola Aquilio Galo Servio Sulpicio Rufo

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Alfeno VaroEl Ius respondendi: Era la prerrogativa conferida solamente a ciertos juristas privilegiados a los que se autorizaba a emitir opinión en los asuntos sobre los que fuesen consultados, en nombre del rey. Tenía valor legal y no podía ser ignorado por los jueces.Las escuelas de derecho: En tiempos de Augusto aparecen dos escuelas, la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradición romana considera a Marca Antonio Labeon como fundador de la primera, y a Casio Capiton como el iniciador de la segunda. Sin embargo la organización de ellas se debió a Próculo y a Sabino, que habrían sido discípulos de los mencionados juristas.Suele decirse que en materia jurídica los sabinianos fueron conservadores y los proculeyanos progresistas e innovadores, también que en los sabinianos predomina un método sistemático y en los proculeyanos el método casuístico.Lo cierto es que no hubo diferencias profundas entre las escuelas en cuanto a principios y métodos.El siglo de oro de la jurisprudencia clásica:Un rescripto dado por el Emperador Adriano, confirmó los efectos del Ius publice respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se reconocía la autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que habían recibido autorización para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. Es el momento en que las responsa prudentium adquieren su mayor auge como fuente formal del derecho romano. Esto es la causa del nacimiento de una nueva corriente del pensamiento jurídico romano, que se ha dado en llamar Jurisprudencia clásica; y lleva al derecho romano a su punto más alto, a su cenit.Los cinco grandes jurisconsultos: Los cinco grandes jurisconsultos de la Jurisprudencia clásica fueron por orden cronológico: Gayo: Vivió en la segunda mitad del siglo II. Escribió las Institutas, que es un manual para uso de los

estudiantes, compuestas en tiempos de Antonio Pio y publicadas después de la muerte de éste. Emilio Papiniano: Entre sus obras conocemos 37 libros de Quaestiones, colección de soluciones de

casos prácticos. 19 libros de responsa, una obrita de definitiones y un par de trabajos sobre el adulterio.

Julio Paulo: Su obra se orienta hacia la sistematización y recopilación de la obra de los jurisconsultos clásicos, aunque sin descuidar su propia producción doctrinaria. Entre sus obras se encuentran comentarios al edicto del pretor, comentarios específicos a un buen número de leyes. Realizó numerosas monografías sobre temas de derecho privado, procesal y fiscal.

Domicio Ulpiano: Fue contemporáneo de Paulo y discípulo de Papiniano, a él se le deben numerosos estudios sobre derecho civil y público, así como comentarios a diversas leyes. Su obra más conocida son sus reglas.

Erenio Modestino: Es el único discípulo de Ulpiano que se conoce, fue autor de 17 libros de responsa, un tratado de excusationibus, y varias monografías sobre diversos temas sobre todo en materia de sucesiones, matrimonio y manumisiones.

Ley de citas: Luego de la muerte de Alejandro Severo la albor de los jurisconsultos decae totalmente, abandonados los estudios y la investigación, la capacidad de los jueces y su formación intelectual era un tema preocupante.Fue así como Teodosio II y Valentiniano III, realizan en 426 la ley de citas. Decía la norma que para resolver todo litigio, los jueces debían consultar lo que sobre el tema habían escrito los cinco grandes jurisconsultos. En caso de unanimidad de opiniones, el juez debía seguirla sin más. De haber divergencias, debía inclinarse por la solución adoptada por la mayoría y, en el supuesto de empate de opiniones, tomar lo que al respecto hubiese indicado Papiniano. Y en el caso en que Papiniano no hubiese emitido opinión, el magistrado tenía la facultad de resolver libremente.

D)Las Constituciones imperiales: En el bajo Imperio la fuente fundamental de derecho son las Constituciones Imperiales, en las Institutas de Gayo encontramos el concepto de ellas “ constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto y jamás se ha dudado que las mismas tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una ley”Dichas constituciones imperiales fueron de distintos tipos: Edictas: Ordenanzas de carácter general dadas por el Emperador para todo el imperio o una parte de

el, en ejercicio del ius edicendi. Decreta: Eran las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a su

conocimiento, en primera instancia o en grado de apelación. Mandata: Eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas a los funcionarios o

gobernadores de provincia que contenían algunas veces reglas de derecho privado. Rescripta: Así se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de jurisconsulto a las

consultas jurídicas formuladas por particulares o funcionarios.Las respuestas a los particulares se denominaban relationes o consultationes, en tanto que las respuestas a los funcionarios se designaban con el nombre de epistolae.

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Pragmatica: Se trata de una nueva categoría de constituciones imperiales aparecida durante el imperio absoluto, se dictaban usualmente a pedido de entidades oficiales, para regir a determinadas provincias o a cierto grupo de personas.

Tentativas de codificación: La multiplicidad de constituciones vigentes, la falta de coordinación entre las normas nuevas y las anteriores, y la carencia de una publicación de las mismas dieron origen a una incertidumbre sobre el derecho vigente. Por todo ello a partir de Diocleciano se aviva la idea de reunir en un solo cuerpo todas las constituciones vigentes, surgiendo así las colecciones llamadas códices. Código Gregoriano: Obra de un tal Gregorio, realizada en Oriente durante el reinado de Diocleciano,

compila exclusivamente rescriptos, en 15 libros. Código Hermogeniano: Obra del jurista Hermógenes, quién en un solo libro recoge todos los

rescriptos de Diocleciano, y completado con constituciones de Constantino, Licinio, Valentiano y Valente.

Código Teodosiano: La mandó a realizar Teodosio II en el año 439. Es la 1º colección oficial de constituciones, contiene todas las constituciones que conservaban vigencia, dictadas desde la época de Constantino

Fragmenta vaticana: Es una colección de 378 trozos doctrinarios tomados de Papiniano, Paulo y Ulpiano.Leyes mosaicas y romanas: Colección de leyes que contiene una comparación pretendiendo demostrar que las leyes romanas derivaban de las mosaicas.

E)Las compilaciones Romano – bárbaras: El derecho romano, producida la caída del Imperio con la toma de Roma en 476, nutrió con su savia las distintas compilaciones que los monarcas germánicos realizaron para uso de sus nuevos súbditos romanos. El edicto de Teodorico: Fue dictado para regir tanto a los romanos como a los ostrogodos. Se

compone de 154 art. Tomados de los códigos Gregoriano, Hermogeniano, y Teodosiano, algunas novelas y las sentencias de Paulo.

Ley romana de los Burgundios: Compilación promulgada por los borgoños, compuesta de 46 títulos que resumían las fuentes jurídicas usuales de la época, destinada a subiditos romanos.

Breviario de Alarico: Llamada también lex romana visgothorum, es un extracto de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, algunas novelas y algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano.

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UNIDAD III

Fuentes justinianeas y post justinianeasA)La compilación de Justiniano: Correspondió a Justiniano, emperador de Oriente entre el 527 y el 565, recoger en un cuerpo orgánico y sistematizado las constituciones imperiales (leges) y recopilar las opiniones de los jurisconsultos (iura).Para ello contó con el concurso invalorable de las escuelas de derecho de Berito y Constantinopla. No menos valioso fue el hecho de haber tenido a cargo de la obra a Triboniano. Nace así el Corpus iuris civile, llamado así desde la edición ginebrina realizada por Godofredo en 1583.El corpus iuris civile consta de 4 partes: Una colección de 12 libros de constituciones imperiales, llamada Código. Una recopilación en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clásica, llamada Digesto o Pandectas. Una exposición en 4 libros de principios elementales de derecho, llamada Institutas. Una colección de las constituciones promulgadas por Justiniano, denominada Novelas.El primer código: Por la constitución Haec quae necessario el Emperador Justiniano, designó una comisión, compuesta por 10 jurisconsultos, para que reuniera en un solo código todas las colecciones de leyes hechas anteriormente (código Gregoriano, Hermogeniano, y Teodosiano),así como las constituciones que le siguieron. En 14 meses la comisión terminó su tarea y el Código fue promulgado por el emperador mediante la constitución Summa Republicae, en abril de 529. Su vigencia no fue sin embargo muy prolongada, ya que apenas un lustro después se lo reemplazo por una nueva edición actualizada.El digesto: Por la constitución Deo auctore, en diciembre de 530, Justiniano creó una comisión presidida por Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos que habían gozado del ius respondendi, y formar con ellas un cuerpo de doctrina legal.En diciembre de 533 se concluyó la obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandectas, por la constitución bilingüe (latín y griego) Tanta, que el emperador dirigió al senado y al pueblo.Mas de las 2/3 partes del Digesto recopila obras delos cinco grandes jurisconsultos, otra 4º parte de la obra corresponde a siete jurisconsultos más. Los restantes fragmentos se reparten entre otros 27 juristas. Número con el cual se completan los 39 jurisconsultos citados en la obra.El digesto está dividido en 50 libros, cada uno subdividido en títulos con sus respectivas rubricas, indicadoras de las materias que trata el titulo. Como el código, la distribución sigue el plan del edicto pretorio, y de ahí que se halle dividido en siete partes.

a) La primera, comprende de los libros 1 al 4, y se ocupa de las nociones generales del derecho.b) La segunda, que abarca los libros 5 al 11, es la doctrina general de las acciones.c) La tercera, libros 12 al 19, reproduce las disposiciones del edicto sobre las cosas.d) La cuarta, libros 20 al 27, trata de instituciones complementarias de los contratos, prendas e

hipotecas, derecho de familia y tutela.e) La quinta, libros 28 al 36, se ocupa de los testamentos y codicilos.f) La sexta, libros 37 al 44, trata de la posesión de los bienes y el derecho de propiedad.g) La séptima, libros 45 al 50, desarrolla las normas sobre obligaciones verbales, fiadores, delitos

públicos y privados, penas y apelaciones en juicios.Para citar al Digesto suele hacérselo con una D, seguida de varios números separados entre sí por puntos, los que indican respectivamente el libro, el titulo, el fragmento y en su caso el párrafo. Cuando lo que se cita es el párrafo del principio, ello se hace con las letras pr.Las Institutas: Mientras se estaba realizando el Digesto, Justiniano encomendó a Triboniano, Teofilo y Doroteo, que realizaran un manual para los estudiantes. Por la constitución Imperatoriam maiestatem, en noviembre de 533 se publicaron las Institutas de Justiniano, destinadas en efecto “a la juventud deseosa de estudiar leyes”. Comenzando a regir con fuerza legal el 30 de diciembre de 533 por imperio de la constitución Tanta.La obra se inspira en el modelo de Gayo y esta conformada por 4 libros que se dividen en títulos, cada uno con su rúbrica y cada título se divide en párrafos numerados igual que el Digesto. Para aludir a la obra, se lo hace indicándola con una I.El código nuevo: La primera colección de leges, el primer código de Justiniano, había quedado desactualizado. En efecto, la resolución de gran número de problemas de índole práctica demandó que se dictara un gran número de constituciones imperiales, probablemente reunidas en un volumen titulado Las cincuenta decisiones.Se hacía entonces necesario llevar a cabo una nueva edición, corregida y actualizada del Código, tarea que Justiniano encomendó a Triboniano, Doroteo y tres abogados más.El nuevo Código – codex repetitas praelectionis- fue publicado por la constitución Cordi en noviembre de 534.Este código está dividido en 12 libros, el primero de los cuales se ocupa de las fuentes del derecho y las autoridades, los libros del 2 al 8 tratan de derecho privado, el 9 de derecho penal, y los tres últimos están dedicados al derecho administrativo y financiero.

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Las novelas: Las constituciones promulgadas por Justiniano, posterior al Digesto, las Institutas y al nuevo Código, son las novelas – Novellae constitutiones- que versaban a menudo sobre cuestiones secundarias, pero otras veces también sobre cuestiones fundamentales.Se conocen tres colecciones: Epitome Julián: Debida a un tal Juliano, y tenía el resumen de 124 novelas. Authenticum: Del año 556 y contiene 134 constituciones. Novelas griegas: Del año 578, y es una recopilación de 165 novelas griegas y latinas, de las cuales

158 pertenecen a Justiniano.Interpolaciones: Son las alteraciones de los textos clásicos introducidas por Triboniano y sus colaboradores, por la expresa directiva impartida por Justiniano para adaptar los textos clásicos al derecho en vigencia al momento de la codificación.Índices y comentarios al Corpus Iuris: Justiniano prohibió formalmente toda la obra de comentario doctrinario sobre la recopilación. Creía que así preservaría el Corpus iuris impoluto.Apenas transcurridos unos meses de la finalización de las Institutas, Teófilo realizó un comentario, en lengua griega, sobre la misma que recibió el nombre de Paráfrasis de Teófilo.El mismo Teófilo inició también la confección de un índice del Digesto, y también se elaboraron otros índices como los de Doroteo, Cirilo y Estéfano.En relación con el Código también se elaboraron índices como los de Talaleo e Isidoro y Anatolio y Teodoro.La nueva legislación imperial: Todos estos índices, comentarios y paráfrasis complicaban y confundían el panorama jurídico. Razón por la cual los emperadores advirtieron la necesidad de reemprender la labor legislativa.A inicios del siglo VIII León Isaurico junto a su hijo Constantino Coprónico, promulgó una especie de codificación nueva y más breve, que se designo con el nombre de Égloga.Posteriormente, a fines del siglo IX, Basilio el macedónico hizo preparar dos breves colecciones de carácter general, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge. También Basilio, acometió la labor de reemplazar el Corpus iuris civile, porque en esos tiempos presentaba dos grandes defectos. En primer lugar estaba redactado en latín, lengua que el pueblo ya no entendía, y en segundo lugar la multiplicidad de obras independientes que lo formaban hacía complicada la tarea de analizarlo.A raíz de esto surgen las Basílicas, que condensan debidamente extractados y compaginados los fragmentos dispersos de las diversas partes del corpus iuris.En el siglo X se agregaron al texto de las Basílicas comentarios denominados Escolios.Finalmente, el último intento doctrinario oriental fue el Manuale Legum o Hexabiblos, su autor fue Constantino Armenopulo, quién en 1345 publica la obra en seis libros.

B)Redescubrimiento del derecho romano en Occidente: Después de la caída de Roma en el año 476, el derecho romano sólo mantuvo vigencia a través de las leyes romano – bárbaras, elaboradas según directivas de los caudillos germánicos a partir del siglo V. Pese a ello el Corpus iuris justinianeo pudo ser conocido en la península itálica poco tiempo después de su terminación, a través de la pragmática sanctio pro petitione virgilii. Pero la vigencia de la de la legislación justinianea fue efímera ya que, a poco de la muerte de Justiniano, las regiones reconquistadas por el Emperador volvieron a ser arrebatadas al domino bizantino por los bárbaros longobardos, y este pueblo impuso su derecho nacional y abolió la legislación justinianea.El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no podía quedar ajeno, a la profunda depresión que experimentaron todos los valores culturales durante aquel período histórico.Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimerías del siglo XI, cuando se inicia el renacimiento de la civilización europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia, y dentro de esa escuela jurídica renace para Occidente el derecho justinianeo.Escuela de los Glosadores: Por el año 1090 un monje, llamado Irnerio, descubrió en la biblioteca de Pisa, un manuscrito de parte del Digesto. Irnerio se dedicó al estudio del Digesto desde un punto de vista filológico y gramatical, no obstante los juristas de toda Europa se congregaron entorno a él. Nació así la escuela de los glosadores. Por el método que usaron en sus trabajos se los denominó glosadores, ya que unían al texto del corpus iuris sus propias explicaciones, que podían estar intercaladas en el texto (glosas interlineales) o al margen (glosas marginales). El resultado de sus trabajos fue una obra llamada Gran Glosa o Glosa Acursiana. Escuela de los comentaristas o postglosadores: Como una continuación de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la escuela de los comentaristas o postglosadores, que tiene en Bártolo de Saxoferrato y en Baldo de Ubáldis a sus más eminentes figuras. Ellos emplearon en la obra el modelo escolástico, y los estudio que realizan adquieren un complicado desarrollo de divisiones y subdivisiones, y oposiciones sutiles, pero vacías de originalidad, que llevan al derecho romano a un plano teórico completamente apartado del carácter del mismo derecho que es pragmático y casuístico.Escuela de los humanistas: Fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una posición definida ante el derecho romano, al que pretendía estudiar sólo por su interes histórico o sociológico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables después de un milenio a un mundo

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totalmente diferente. Esta escuela se desarrolla en Francia, en la Universidad de Bourges, de la que se transportó a Holanda y se transformó en la corriente de la “jurisprudencia elegante”.Escuela de los iusnaturalistas: Fundada por Hugo Grocio, estos observan que el ius gentium es la rama más vigorosa del derecho romano, porque se encontraba basado en la naturalis ratio y la fides, opinaban que el derecho romano, como ratio scripta, se acercaba bastante al derecho derivado de la razón misma que ellos pregonaban como ideal.Escuela Pandectística alemana: Nació en Alemania en el siglo XIX por impulso de Savigny, la idea era que el derecho se encuentra en íntima conexión con el espíritu del pueblo al que está destinado a regir. La Pandectística buscó el retorno a las fuentes romanas, pero siempre desde la óptica de su aplicación como derecho vigente.A fines del siglo XIX aparece Von Ihering, y con él la Pandectística se orienta hacia el positivismo jurídico.

C)La transfusión del derecho romano en las legislaciones modernas: Si bien el derecho romano hace ya tiempo dejó de ser normativa vigente en si misma, ha sido receptado por virtualmente todos los sistemas jurídicos modernos. Países anglosajones: En Inglaterra y EE.UU. ha sido cultivado y estudiado con toda dedicación. Italia: Cuna del romanismo no ha dejado jamás de cultivar la disciplina. España: Es otro país de fuerte tradición romanista, ya que Alarico II hizo dictar para sus súbditos

hispanos el Breviario que lleva su nombre. Alemania: Es reciente la labor de historicistas y pandectistas. Luego de la derrota del régimen nazi,

los estudios romanísticos han renacido con nuevos bríos.El derecho romano en la Argentina: Agustín Díaz Bialet, ha distinguido cuatro períodos en la recepción del derecho romano en Argentina:

a. La primera época se prolonga desde los inicios de la colonización hasta la creación de la Universidad Nac. De Cordoba, en 1614. Son de aplicación las normas hispánicas y canónicas de fuerte influencia romanista.

b. Desde 1614 hasta 1791, año en el cual se crea la cátedra de Instituta en la universidad cordobesa, allí se estudiará derecho laico al lado del canónico, y ello dará origen a la propagación de tratados y obras de derecho romano.

c. Desde 1791 hasta la investigación y realización por parte de Vélez Sarsfield de las concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio e hispano, en 1834. También la existencia de una cátedra en Cordoba, cuyo primer programa coincide con el índice de las Institutas de Justiniano.

d. Desde 1834 hasta 1869 cuando se sanciona el código civil. En este último período brillan dos grandes jurisconsultos argentinos, Juan B. Alberdi y Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del código civil y del código de comercio.

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UNIDAD IV

1) PERSONAA) El sujeto de derecho: Con la palabra persona se designa hoy al sujeto de derecho, es decir al individuo humano (persona física) o ente abstracto (persona jurídica) al que el ordenamiento legal reconoce la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.En Roma, nunca hubo un término técnico para designar al titular de esa capacidad jurídica. Distinguía entre homo y persona. Por homo se entiende la mera unidad psicofísica, es decir, todo ente que tenga una mente racional en un cuerpo humano. En cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado con sus circunstancias, constituidas éstas por la situación que ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia, esta situación o posición jurídica, es conocida con el nombre de caput.Vemos que Roma, no todo ser humano era persona, solamente era persona quién tuviera simultáneamente el pleno caput, es decir, el status libertatis, el status civitatis, y el status familiae. Estos tres status le daban al ser humano la plena capacidad jurídica y la calidad de persona.El esclavo no era persona, era una cosa res, no era sujeto de derecho, sino que era objeto de derecho.Los extranjeros no eran sujeto de derecho romano, si no que eran sujeto de derecho de su nación o del ius gentium, tampoco eran personas.El derecho romano también concedió el carácter de sujetos de derecho a las organizaciones humanas o personas jurídicas. Por lo tanto el derecho romano reconoció dos categorías de personas: las personas físicas y las personas jurídicas.Existencia de la persona físicaNacimiento: El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física. Para considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones: El total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido esté en el vientre materno se lo

considera como una paste de la mujer. Sin embargo por una razón de equidad se le admite un nivel de existencia respecto de ciertos efectos que le son favorables, ejemplo donaciones y legados. Siempre que se trate del provecho del concebido, se lo reputa como nacido.

Que haya nacido con vida. Hubo acá una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del recién nacido; en cambio para los sabinianos bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u otros.

Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso o prodigioso, ello no tiene ninguna significación jurídica.

Muerte: La muerte extingue al homo y en consecuencia deja éste de ser persona. Se planteaba el problema de determinar el orden de prelación de quienes morían en un mismo accidente, ello podía tener importancia en el orden sucesorio.Para el derecho clásico, si no se podía probar quién murió antes y quién murió después, se consideraba que no se veía que uno haya sobrevivido respecto al otro, por lo que ambos eran tenidos como muertos al mismo tiempo.En cambio, Justiniano siguió otro sistema, al establecer una presunción para un caso particular. Se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte. Así si en el accidente perecen el padre y el hijo, se presume, que si el hijo es impúber se lo tiene como muerto antes; en cambio, si es puber, se lo tiene por muerto primero al padre, siempre que no se pruebe lo contrario.Capacidad de la persona física: La titularidad de los status libertatis, civitatis, y familiae, otorgaba al hombre la plena capacidad jurídica.Capacidad de derecho: Es la aptitud para ser titular de derechos y obligacionesCapacidad de hecho o de actuar: Es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos.La falta de capacidad es la incapacidad que puede ser de derecho, cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho; o de hecho si le falta la aptitud jurídica para ejercer por sí mismo los derechos. La capacidad de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisible que una persona o sujeto de

derecho no goce de algún derecho. La capacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, según que el incapaz este legalmente impedido

del ejercicio de todos o alguno de los derechos.

Ejemplos: Incapacidad de derecho: En el caso del gobernador de provincia que no podía contraer matrimonio

con mujeres domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía sus funciones, ni tampoco adquirir inmuebles.

En los tutores y curadores, que estaban jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos.

Incapacidad de hecho absoluta: En el impúber hasta los 7 años minor infans, los dementes furiosi. Incapacidad de hecho relativa: En la mujer, el mayor infans, el pródigo.

B) Causas que modifican la capacidad de las personas Capacidad de derecho

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Honor civil: La existimatio, era el estado de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba y se pierde. En Roma el honor del ciudadano debía mantenerse sin mácula para que éste fuera apto par el goce de sus derechos.Podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía; o podía disminuir principalmente por la infamia o ignominia, la turpido o intestabilidad.

Religión: Las diferencias de derechos en las personas según la religión que profesaban, se hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio. Los judíos no podían ejercer cargos públicos, contraer matrimonio con los cristianos, ni poseer esclavos cristianos.

Condición social: Se dá en los primeros tiempos, en el trato diferencial que existió para los patricios y plebeyos.

Profesión: Algunas profesiones merecían cierto privilegios, como las profesiones liberales, otras traían tacha de infamia con la consiguiente disminución de los derechos.

Domicilio: Este podía ser voluntario si lo elegía libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por ley, por ejemplo los desterrados en el lugar de su destierro, las casadas en el domicilio de sus maridos. La ley establecía además que los impuestos que debían pagarse en el domicilio municipal y las acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del demandado

Capacidad de hecho u obrar Edad: La distinción fundamental se establece entre púberes e impúberes. La pubertad es

la aptitud fisiológica para procrear, se fijó en 12 años en la mujer, y en 14 para el hombre. La mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años. Impúberes

Menores infantes: hasta los 7 años ( incapaz absoluto de obrar) Mayores infantes: desde los 7 años hasta los 14 ( incapaz relativo de obrar).

Podían realizar negocios patrimoniales, con el consentimiento del tutor, y hasta sin él, cuando le fueran ventajosos

Infantis minoris proximi Infantis pubertatis proximiLa distinción hacía referencia a la responsabilidad por delito, excluida para los primeros y admitida para los segundos.

A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una ley Plaetoria (200 aC) estableció sanciones para las personas que engañasen a un sui iuris menor de 25 años en la realización de un negocio. Posteriormente se impuso la costumbre de que hasta la edad de 25 años el menor fuese asistido por un curador designado por el magistrado. Se estableció así una nueva restricción a la capacidad de obrar, y se creó otra categoría: los menores púberes o menores de 25 años. Sin embargo en el derecho postclásico el varón de 20 y la mujer de 18 años podían obtener una declaración de mayoría de edad por favor imperial.

Sexo: La mujer en Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y privada de todo poder familiar. Cuando era sui iuris, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo- tutela mulierum-

Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones especiales se referían a los ciegos, sordos o los mudos. Los primeros no podían testar validamente, si no observaban formas especiales, y los segundos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos no formales no pudieran ser satisfechos. Los eunucos estaban impedidos de contraer matrimonio y, desde Justiniano para adoptar. En cuanto a los enfermos mentales, los locos y los imbéciles, tenían incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento.

Prodigalidad: El pródigo, aquel que tenía la manía de dilapidar sus bienes, podía ser privado de su plena capacidad de obrar. Solo podía participar en los negocios que le trajeran enriquecimiento. Quedaba asistido por un curador.

Capitis diminutio: Era una institución jurídica que implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia. Era una variación del status, que podía ser triple como el estatus mismo Máxima Capitis Diminutio: Cuando se perdía el estado de libertad, y se extinguían, por

consecuencia los otros dos status. Esta ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo. Importaba la extinción de la personalidad civil, porque el esclavo no era persona, sino una cosa.

Media Capitis Diminutio: Cuando se perdía el estado de ciudadanía, lo que implicaba el cese del status familiae. Esta tenía lugar cuando el sujeto perdía la condición de ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas, como la interdicción del agua y el fuego, la deportación, el destierro y también cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba la ciudadanía.

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Mínima Capitis Diminutio: Cuando se producía un cambio en el estado de familia. Ocurría en todos los casos en que la persona, sin perder el status civitatis, cambiaba de familia, como ocurría con la adopción, la conventio in manu mariti, la adrogación, la legitimación y la emancipación.

Un sui iuris pasa a alieni iuris: Cuando por adrogación un pater acoge a un sui iuris que acepta.

Un alieni iuris pasa a sui iuris: Cuando el alieni iuris es emancipado o el pater ha fallecido. Un alieni iuris deja de serlo de un pater, para ser alieni de otro: La mujer alieni que se casa.

2) LOS TRES ESTADOSA) Status libertatis: De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividían en libres o esclavos. A su vez los libres son ingenuos o libertos.Eran libres aquellos que gozaban de la libertad que, al decir de un pasaje de Florentino en el Digesto, era la facultad de hacer lo que le place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley.La esclavitud: El esclavo es aquel hombre que por iusta causa está privado de su libertad y debe servir a un hombre libre.Las fuentes (Florentino) definen a la esclavitud diciendo que es una institución del derecho de gentes por la cual alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. (Inst. 1,3,2- Dig. 1,5,4,1)Como se llega a ser esclavo: Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de esclavas, poco importa que el padre sea libre o esclavo, puesto que el hijo, fuera del matrimonio sigue la condición de la madre (Los esclavos no pueden celebrar iustae nuptiae). Luego por aplicación del principio del favor libertatis, se estableció que bastaba que la mujer hubiese sido libre, aunque más no hubiese sido un momento, en el embarazo para que el hijo naciera libre.Se hacen esclavos por causas del ius gentium, y por causas del ius civile.Por causa del ius gentium: los aprehendidos en una guerra de acuerdo a derecho, o también una guerra sin declaración formal con pueblos desconocidos para Roma. Siendo una causa del ius gentium, el romano también podía ser aprehendido por el enemigo. En este supuesto, se para el caso de que escapara de su cautiverio, se aplicaba el post liminium, por el cual recobraba su libertad y su situación jurídica.La fictio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano muriera en cautividad, estableciendo el principio de que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer prisionero, cuando todavía era libre. Esto posibilitó la validez del testamento que el ciudadano hubiera otorgado; que se tornaba invalido si moría esclavo.Se hacían esclavos por el ius civile por las causas siguientes: Los que rehusaban inscribirse en el censo. Los condenados a penas infames. La mujer libre que mantenía relaciones ilícitas con un esclavo ajeno, no obstante la triple advertencia

del dominus de dicho esclavo de que las mismas debían cesar.Condición jurídica del esclavo: Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa (res), quedando sujeto a la propiedad del amo, que podía ser transmisibles por mancipación (res mancipi)Sin embargo la legislación romana, no pudo desconocer que el esclavo era una cosa con naturaleza human y paulatinamente fue atenuando la absoluta incapacidad del siervo, así se reconoció: Contubernium: Era un matrimonio especial entre esclavos, del que derivaba un parentesco, la

cognitia servilis, que tenía valor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión. Personalidad en el orden religioso, participaba tanto del culto público como del familiar, tenía

derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa. Peculio: Siendo el esclavo objeto de derecho, carecía de capacidad jurídica tanto personal como

patrimonial, par mitigar esta última el amo solía entregar al esclavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera beneficios de ellos. Jurídicamente el dominus era siempre el dueño del peculio y podía revocarlo en cualquier momento.

Relaciones patrimoniales: En las relaciones patrimoniales, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre reducido y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios de adquisición pero, todo lo que adquiriera era propiedad del dominus. Pero este quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligaciones.

Actiones adiecticiae qualitis: La situación de que el siervo podía con sus negocios mejorar la condición del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho honorario con la creación de acciones especiales que engendraban, una responsabilidad adicional del dominus. El amo debía responder por la deuda, íntegramente, hasta el monto del peculio, o al menos, por aquello en que se hubiera enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su esclavo. Entre ellas se encuentran: Actio quod iussu: Cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentimiento expreso del amo. Actio exercitoria: Si la obligación se hubiera constituido por el siervo colocado frente a un

comercio de mar. Actio institoria: Cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.En todos los casos el dominus quedaba obligado por la totalidad de la deuda.

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La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso, también pertenecen al mismo grupo, pero no se las concedía por la deuda entera.

Actio noxalis: Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se concedía a la victima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable. Cabía la posibilidad de que el amo no entregara al esclavo, pagando la pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quién pasara la titularidad dela potestas. Así si el siervo cambiaba de dominus, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se encontraba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular del dominio en el momento de cometerse el delito.

Extinción de la esclavitud: La situación de esclavo cesa por voluntad de la ley o por voluntad del amo que manumite.Manumisiones solemnes:

1. Per vindicta: Consistía en un proceso, donde el dominus concurría con el esclavo delante de un magistrado, debiendo estar presente un tercero (adsertor libertatis) que actuaba por el esclavo (quién no podía actuar en justicia) y tocaba al esclavo con una varilla, afirmando solemnemente que era hombre libre. Como tal declaración no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.

2. Per censu: Se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del ceso de ciudadanos por su dominus.

3. Per testamento: El amo podía acordar en su testamento la libertad al esclavo, ya sea directamente, a través de una cláusula inserta en el mismo, o indirectamente por medio de un legado que debía cumplir el heredero.En el bajo imperio, se admitió una nueva forma la manumisión en la iglesia.

Manumisiones no solemnes: 1. Inter amicos: Se daba la libertad al esclavo con la sola declaración del amo ante la presencia de

amigos.2. Per mensan: Admitiéndolo como si fuera hombre libre a compartir la mesa.3. Per epistolam: Haciéndoselo saber a través de una carta.

Estas manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era libre de hecho, pero no de iure. Tanto que el dominus arrepentido podía reclamar al pretendido manumitido por medio de una reivindicatio, sin embargo el pretor intervenía otorgando al demandado una serie de defensas.

Esta situación ambivalente fue finalmente resuelta por la lex Iunia Norbana, que declaró que estos libertos serían libres, ubicándolos en el status de latini iuniani. Éstos latinos tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos, pero carecían de ella si se trataba de actos por testamento, ya que a su muerte sus bienes se transmitían al antiguo dominus.

Extinción por ley: El ordenamiento legal romano consagró diversas causas que hacían del siervo un hombre libre. Así, si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando lo hubiese vendido con la condición de que el comprador lo manumitiese, y éste no lo hubiera hecho. Por haber prestado un servicio importante al populus; si se encontrara de buena fe en posesión de la libertad durante 20 años.Restricciones a la facultad de manumitir: El emperador Augusto hizo dictar dos leyes tendientes a restringir la facultad de manumitir. Lex fufia o furia canina: Del año 2 aC, tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias,

estableciendo que solo podían hacerse nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre. Prescribió, además, límites en cuanto al número de esclavos a manumitir. Así, el amo que tuviera tres esclavos, podía manumitir a dos. El que tuviera de tres a diez, a la mitad; el de once a treinta, el tercio, el de treinta a cien, el cuarto, y el de ciento uno a quinientos el quinto. En ningún caso se podía pasar de cien.

Lex Aelia Sentia: Del año 4 dC. Dispuso que el manumisor debía tener no menos de 20 años y el esclavo 30, a no ser que mediase una justa causa. Declaró nulas las manumisiones que se solían hacer para defraudar a los acreedores. Prescribió por último, que los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil, no obtenían la ciudadanía romana, sino la condición de peregrinos dediticios.

Los libresa. Los ingenuos: Son quienes han nacido libres y lo continúan siendo.b. Los libertos: Son los libres, que antes fueron esclavos y luego fueron manumitidos. Se diferencia

distintas clases de libertos: Libertos ciudadanos romanos: Eran tales los manumitidos en forma solemne, pero

carecían del ius honorum y tenían el ius sufragii. En cuanto al ius privatum, tenían la capacidad de realizar actos jurídicos del ius civile, el ius comercii.

Libertos latinos junianos: Eran quienes: Eran manumitidos por formas no solemnes No contaban con la edad de 30 años Fueran manumitidos por un dominus que sólo tenía sobre ellos el dominio bonitario.

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En lo que se refiere al ius publicum, carecían tanto del ius honorum, como del ius sufragii. En cuanto al ius privatum, carecían del ius connubi, pero poseían el ius comercii.

Libertos dediticios: Eran los esclavos por penas infamantes, que hubieran sido manumitidos, les estaba prohibido vivir en Roma, o en un radio de 100 millas alrededor. Era la peor de todas las situaciones en la que podía estar un hombre libre.

El Patronato: Era el vínculo por el cual el liberto quedaba ligado a su antiguo amo, este vínculo arrastraba una serie de deberes a cumplir:

El obsequium: Consistente en el deber de respeto al patrono y a sus descendientes. Si el patrono caía en la miseria, podía reclamarle alimentos al liberto, la obligación era reciproca.

Las operae: Consistían en servicios que debía prestar el liberto. Había dos clases: Operae oficiales: Servicios domésticos a los que estaba acostumbrado el liberto, de

carácter personal. Operae fabriles: Tenían un carácter más extraordinario, generalmente involucrando

un valor pecuniario Los bona: Cuando el liberto moría sin descendientes, los bienes correspondían a su patrono.

B) La Ciudadanía: El status civitatis significa la posición jurídica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. Por el edicto de Caracalla del año 212, la ciudadanía se extendía todos los súbditos libres del imperio.

a. Los ciudadanos romanos: se es ciudadano romano por: Por nacimiento: Era aquel concebido por padres romanos unidos en iustae nuptiae, o

el hijo de una ciudadana romana en el momento del parto. Por hechos posteriores al nacimiento: Este podía ser por:

Manumisión solemne Concesión especial expresa por el populus en comicios(república) , o por

senadoconsultos o constitución imperial (imperio)La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de éste status (optimo iure). Tenían: Ius publicum: ius honorum, ius sufragii, ius sacrorum, ius provocation ad populum. Ius privatum: ius commercii, ius connubi, testamentifactio activa y pasiva, ius actioni. Munera: census, militia, tributum.

b. Los latinos: Por debajo de los ciudadanos romanos, se encontraron los latinos. Los había de tres clases: Latini veteres: Fueron los antiguos habitantes del Lacio. Conservaban los iura privata,

e incluso el ius sufragii, siempre y cuando estuvieran en Roma en oportunidad de los comicios. Carecían del ius honorum.

Latini coloniari: Eran los habitantes de las colonias latinas. Tenían el sufragium, pero no el ius honorum, ejercían también el commercium.

Latini iuniani: Eran los libertos manumitidos de manera irregular, que adquirían la libertad, pero no, la ciudadanía romana.

c. Los peregrinos: Los peregrinos o extranjeros era, aquellos pertenecientes a otras comunidades que mantenían relaciones con Roma, asegurándoles ésta ciertos derechos y garantías. Simples peregrinos: Pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza

y amistad. Se regían por ius gentium. Peregrinos dediticios: Miembros de pueblos que habían resistido a la dominación

romana, y que luego se habían rendido. Se regían por ius gentium y nunca podían ser ciudadanos.

El status familiae: Desde el punto de vista del status familiae, se dividen las personas en sui iuris y alieni iuris.Sui iuris: Aquel que no está bajo la potestas o dependencia de otro. Tiene patrimonio, del que es responsable y puede obligarse por el mismo. Es el caso del paterfamilias., del ciudadano que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante la emancipaciónAlieni iuris: Es la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad y sexo, comprendiéndose entre ellos, al filifamilias, la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo potestad éste se encontrara, y la persona in causa mancipi. No pueden actuar por si mismos, por cuanto están sometidos a la dependencia de otro.

3) PERSONA JURÍDICAConcepto: Son los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas físicas o de existencia visible. La doctrina de las personas jurídicas no es creación del derecho romano, sino de los intérpretes posteriores.Los romanos, para caracterizarlas, decían que sustituyen o representan a las personas, como expresa un pasaje de Florentino.

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Hasta el período clásico esta personalidad o capacidad jurídica reconocida a entes que carecían de atributo personal, sólo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados para la consecución de fines de interes común e independientes de los miembros que las integran.Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico. De ahí que se haya definido también a las personas jurídicas diciendo que son las agrupaciones de hombres (asociaciones) y las ordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley les reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de derecho.Universitas Personarum, Universitas rerum: Adentro de la categoría de la universitas personarum, se destacaba el Estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tenía patrimonio propio, y sobre él repercutían básicamente los actos jurídicos.

a. Corporaciones o asociaciones: Fueron las típicas personas jurídicas del grupo universitas personarum, para las cuales se usaban muchas designaciones (collegia, sodalicia, societas) y, a cuyos miembros se les llamaba sodales o socii.Era requisito fundamental para la existencia de una asociación o corporación que estuviera integrada por tres personas como mínimo, y que tuviera la intención de constituir una unidad tendiente a un fin lícito. Cada ente debía tener un estatuto, sus representantes, una caja común o patrimonio y autorización estatal ( a partir de la ley Iulia de collegüis). En lo que concierne a la extinción de la personalidad jurídica de las asociaciones, podía ella producirse por las causas siguientes: por la desaparición de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la consecución del fin que había sido motivo de su creación y por decisión de autoridad estatal.

b. Fundaciones: Las típicas personas jurídicas de la categoría universitas rerum, fueron las fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Aparece un patrimonio afectado a la realización de un fin elevado. Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador, el que aparece como titular de derecho y obligaciones es ese patrimonio afectado al fin propuesto.

c. El fisco: Pertenece al tipo de la universitas rerum. Era el patrimonio imperial que acabó por absorber al aerarium, que constituía el acervo patrimonial del pueblo romano. En el bajo imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador, sino patrimonio del Estado. Alcanza entonces la categoría de ente con capacidad jurídica.

d. Herencia yacente: Es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada por el heredero. El derecho reputa esa universalidad de bienes como una persona jurídica.

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UNIDAD V

1) LOS NEGOCIOS JURÍDICOSA) Hechos y actos jurídicos: Los romanos no elaboraron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino que fueron considerando casos concretos que se les presentaban. La dogmática moderna, recogiendo los principios básicos suministrados por la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del negocio jurídico.Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros sentidos.Pueden ser hechos simples, que no tienen consecuencia jurídica, o hechos jurídicos que tienen el efecto de producir la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos.A su vez estos pueden ser involuntarios cuando se producen naturalmente, sin intervención del querer humano (el transcurso del tiempo, el nacimiento, la muerte); y voluntarios cuando se producen por un acto de voluntad del sujeto (matrimonio, la aceptación de una herencia). Cuando esto ocurre, estamos en presencia de un acto jurídico, que puede ser ilícito y recibe el nombre de delito, y lícito y se denomina negocio jurídico.

Natural Hecho Simpl Involuntarios Ilícito Delito

Humano Jurídicos Voluntarios Acto jurídico lícito Neg.

JurídicoActo y negocio jurídico: El acto jurídico, puede ser lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico, el acto jurídico ilícito constituye el delito.Acto jurídico: Es el hecho voluntario del que puede derivar una adquisición, transformación o extinción de derecho.Negocio jurídico: Es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello se encuentra tutelado por ley, y al que el derecho le acuerda consecuencia jurídicas, conforme a la voluntad de él o los agentes.B) Clasificación: Según el número de voluntades que intervienen Unilaterales: Su formación depende de la voluntad de un solo individuo (testamento) Bilaterales: Su creación está supeditada a un acuerdo de dos o más sujetos. (matrimonio, la

sociedad, contrato)La bilateralidad en los negocios jurídicos y en los contratos Negocio Jurídico: Se refiere a las voluntades en las dos partes Contrato: Se refiere a las prestaciones, ya que el contrato contiene siempre la declaración de dos o

más voluntades.unilateral

Neg. Jurídico- S/ voluntad unilateralBilateral Contrato S/ prestación

bilateral o sinalagmático

Según el beneficio patrimonial Onerosos: Suponen una ventaja económica, que se adquiere por una contraprestación consistente

en un desprendimiento patrimonial. (venta) Gratuitos: La adquisición de la ventaja se realiza sin contraprestación (donación)Formas impuestas por el derecho romano Formales: Se debían cumplir determinadas formalidades prescriptas por la ley.

Solemnes: la forma se requiere bajo pena de nulidad (mancipatio) No solemnes: Al solo efecto probatorio. Ad provocationen.

No formales: No requieren cumplimiento de formalidad alguna o libertad para establecerlos (compraventa, locación)

Causa en función económica social Causales: Cuando la causa está manifiesta, explícita en el negocio jurídico (compraventa) Abstractos: La causa no está manifiesta, no está explicita, lo cual no quiere decir que no tenga causa

(mancipatio o en la stipulatio)Según efectos en vida o no Intervivos: Son aquellos que tienen eficacia en vida de las partes (locación, depósito) Mortis causa: Regulan sus efectos para después de ocurrida la muerte del disponente (testamento)

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2) ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICOA) Noción y clases: Presenta diversos matices que gravitan en la celebración del mismo. Estos se hallan el la legislación justinianea, y pueden ser esenciales, naturales y accidentales.Elementos esenciales: Son aquellos sin los cuales no puede concebirse la existencia misma del negocio jurídico. Si faltan el negocio no existe.a. Acto voluntario: Es necesaria la voluntad de las partes. Esta manifestación puede ser directa o

indirecta. Directa: Cuando se exterioriza mediante una declaración, que puede ser recepticia, cuando

llega a conocimiento de la persona destinada, o no recepticia, cuando no llega a conocimiento de la persona destinada

Expresa: El acto volitivo es manifestado mediante signos externos que lo hacen perceptibles.

Tácita: Cuando, sin haber signos expresos, cabe reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. La conducta del sujeto indirectamente hace presumir su voluntad en un sentido determinado.En cuanto al silencio por sí sólo carece de significado, por lo tanto no puede ser manifestación tácita.

Indirecta: Cuando la voluntad se exterioriza a través de un tercero que obra en representación de otro.Representación: Es el medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una declaración de voluntad es distinta de aquella en la que, en definitiva, se van a fijar los efectos del negocio.

Necesaria o legal: Cuando la persona en que reside la titularidad del negocio fuera incapaz de obrar, supliendo tal incapacidad un sujeto capaz (tutela, curatela)

Voluntaria: Una persona plenamente capaz se hace sustituir por otra en la realización de uno o más negocios jurídicos (mandato)

b. El objeto o contenido: El contenido de la declaración efectuada, o bien del comportamiento asumido por el sujeto de la relación. Puede ser muy variado según sea el negocio jurídico de que se trate. Requisitos:

Debe ser lícito, es decir no contrario a derecho. Debe ser posible, es decir, resultar factible Debe ser determinado

c. La causa: Es el fin práctico querido por los particulares al que la ley reconoce efectos jurídicos tendientes a la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos que pudieron resultar del negocio.En el derecho romano la palabra causa fue empleada en distintos sentidos, a veces en el sentido de causa fuente, investigación del hecho. Otras veces en el sentido de causa fin, entendiendo por tal el fin objetivo del negocio o acto.

d. La forma: Este elemento rige solamente para los actos o negocios que sean solemnes. En principio los interpretes del ius eran los pontífices, para quienes era muy familiar el uso de las formas rituales. La tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades solemnes.

B) Elementos accidentales: Son aquellos que no hacen a la estructura, se dirigen a establecer modalidades en el contenido del negocio jurídico, aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico.a. Condición: Es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la eficacia del

negocio jurídico. Pueden ser agrupadas en varias clasificaciones.

Suspensiva y resolutoria: Suspensiva: Cuando la realización del acontecimiento futuro e incierto determina el nacimiento

del negocio. Hasta que la condición no se cumpla los efectos del acto se encuentran en suspenso. (te daré un auto si te recibes de abogado) Estos efectos tienen tres momentos:

Pendente conditione: Mientras la condición no se ha cumplido, el titular condicional no adquiere la efectividad de ninguna situación

Existente conditione: Si la condición se cumple el negocio adquiere plena eficacia. La expectativa se transforma en exigibilidad.

Defecta conditione: Si la condición jamás se podrá cumplir, ocasiona la extinción de la expectativa y todo transcurre como si el negocio nunca hubiera ocurrido.

En el derecho clásico se impuso la irretroactividad de la ley, los derechos operan solo desde el momento en que se cumple la condición (ex nunc). El derecho justinianeo se retrotrae al momento en que fue concertado (ex tunc) son retroactivos.

Resolutoria: Cuando de suceder el acontecimiento se produce la extinción del negocio (te daré $ 100 mensuales hasta que te recibas de abogado) También tiene tres momentos:

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Pendente conditione: Se tiene al negocio por concluido debiendo producir los efectos normales.

Existente conditione: el negocio se resuelve debiendo cesar todos sus efectos.

Defecta conditione: El negocio queda firme y se resuelve.El derecho clásico y post clásico tienen la postura a favor de la retroactividad de la ley.

b. Plazo o término: Consiste en aquella cláusula que las partes pueden introducir en el negocio jurídico, estableciendo que los efectos del mismo se verificaran o dejaran de tener lugar cuando suceda un acontecimiento futuro y objetivamente cierto. En especial cuando se llegue a un día determinado o determinable. Puede ser suspensivo o resolutorio.

Suspensivo: Cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio, hasta que el acontecimiento cierto se produzca.

Resolutorio: Cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes.

Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro distintas clases de término. Dies certus an certus quando: Se sabe con certeza que sucederá y cuando sucederá. Te daré

$100 el 25 de mayo. Dies certus an incertus quando: Se sabe con certeza que ocurrirá, pero no se sabe cuando. Te

daré $100, cuando muera Ticio. Dies incertus an certus quando: No se tiene certeza si ocurrirá, pero de ocurrir, se sabe cuando

ocurrirá. Te daré $100 cuando cumplas 20 años. Dies incertus an incertus quando: No se tiene certeza si ocurrirá y tampoco la hay sobre cuando

ocurrirá. Te daré $100 el día que se case Ticio.

c. Modo o cargo: El vocablo modo, sirve para designar una cláusula agregada a los actos de liberalidad ( legados, donaciones, instituciones de herederos) de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un comportamiento determinado. Que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento en mi memoria.El problema que se presenta es saber como se puede exigir el cumplimiento del modo. En esto el derecho romano tuvo en cuenta las características de cada negocio.En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber ético, librado a la fides. Más adelante, en el derecho clásico, es una obligación jurídica que puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos indirectos y el otorgamientos de cauciones.En el derecho justinianeo se autoriza al constituyente o a sus herederos a exigir la devolución de la liberalidad mediante la condictio causa non secua o a compelerlo al cumplimiento de la carga mediante la actio praescripta

Cuando se trataba de un legado sub modo, el pretor podía negársela hasta tanto no diera garantías suficientes que afianzaran el cumplimiento posterior del cargo.

Cuando se trataba de una institución de heredero, el testador podía haber establecido una sanción de desheredación si no se cumplía el modo.

Si se trataba de una donación el donante podía acompañar el traspaso del dominio con un pacto de fiducia.

C) Elementos naturales: Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurídico, pero que están en la naturaleza del mismo. Por ello aunque las partes no lo menciones, lo mismo integran el negocio, estando implícitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. Ejemplos los vicios redhibitorios y la garantía de evicción.

3) INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICOA) Negocios nulos y anulables: Hay negocio ineficaz o inválido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho moderno distingue dos figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.Nulidad: Es el caso en el cual el acto o negocio solo tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de alguno de sus elementos esenciales, razón por la cual se lo considera inexistente o totalmente inválido.Anulabilidad: Es el caso en el cual el acto o negocio existe y en principio produce los efectos jurídicos que se propusieron las partes, pero éstas pueden pedir su anulación o decretarla el juez, debido a un obstáculo jurídico existente y atendible.Evolución: En el derecho antiguo los actos y negocios del ius civile son susceptibles de nulidad y no de anulabilidad, se debe ello a su carácter solemne.

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En cambio los actos y negocios del ius gentium o del ius honorarium si bien son susceptibles de nulidad, también pueden ser anulados cuando el pretor, considerando la realidad integral del negocio, entiende que presentan un obstáculo atendible para que se lo torne ineficaz para el futuro.Esta situación fue evolucionando en el derecho clásico, de tal modo que incluso los negocios formales del ius civile, van a poder ser interpretados por el pretor, el cual cuando lo considere oportuno podía otorgar a la parte una exceptio par detener los efectos de la acción incoada, o incluso denegar directamente la acción.Más tarde en el derecho post clásico, superadas las diferencias entre ius civile y ius gentium en estos aspectos, el criterio se unificará en cuanto a los actos ineficaces, admitiéndose la anulación de los mismos.

B) Vicios de la voluntad: En las causas de anulabilidad nos encontramos con los vicios de la voluntad.a. El error: El error es el falso conocimiento que la o las personas tienen sobre el acto o negocio

llevado a cabo, o sobre un aspecto esencial del mismo. El error a que se refiere es el error de hecho, ya que el error de derecho es inexcusable, sin embargo se admitió que pudiera ser invocado por los menores de 25 años, las mujeres, los rústicos, los soldados, etc.

Error in negotio: Tiene lugar cuando existe un desencuentro total entre lo que las partes han querido celebrar y lo realmente manifestado. Tico cree haber dado una cosa a Sempronio en virtud de una compraventa y Sempronio cree haberla recibido en donación. Hay error esencia y por tanto no se perfeccionan ni la donación ni la compraventa.

Error in persona: Cuando se ha realizado el negocio con una persona distinta de aquella con la cual se quería celebrar el mismo. Si ésta es considerada como elemento esencial del negocio, como por ejemplo si a un artista famoso se le encomienda realizar una obra, el error es esencial, y por ende el negocio es nulo.

Error in corpore: Se refiere a la identidad del objeto, tal ocurre cuando se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial y el negocio nulo. Solamente sí el equívoco no es simplemente sobre el nombre.

Error in substantia: Versa sobre las características esenciales del objeto, cuando por ejemplo, se compra vinagre por vino u oro por bronce. El error es esencial y el negocio, por tanto inválido.

Error in quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre la cuantía del objeto, el peso, medida, o cantidad de la cosa. No invalida el negocio ya que no altera la esencia de la relación jurídica.

b. El dolo: Labeon lo define como toda astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.Entraña una conducta maliciosa y fraudulenta para hacer incurrir a una persona en error o hacerla caer en engaño. Existe el dolo malus, que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar contra la intención del sujeto, se trata de un error provocado.El dolo bonus son los normales artificios utilizados en los negocios, como la alabanza exagerada de la mercadería a vender.Requisitos: Para que se entienda que hay dolo se requieren los siguientes requisitos: El dolo debe provenir de la contraparte negocial y no de un tercero. Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la realización del acto. Debe ocasionar un daño importante. No debe mediar dolo de ambas partes.

c. La violencia: En este vicio se debe distinguir dos supuestos, la violencia física y la violencia moral o coacción.La violencia física excluye absolutamente la voluntad y torna al negocio nulo, ipso iure.La violencia moral consistía en la creación de una situación de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal.Requisitos: Para poder alegar el metus o la vis coactiva deben darse ciertas circunstancias: Debe haber una amenaza injusta. El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el negocio jurídico. La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal.

La interpretación de los negocios jurídicos: Los negocios jurídicos deben ser interpretados para desentrañar su contenido y el alcance que los mismos tienen.Fundamentalmente se han destacado los dos aspectos que tiene la manifestación de la voluntad, señalados por la voluntad como hecho interno (¿ Qué es realmente lo que quiso decir el que celebró el acto?), y la voluntad como hecho externo (¿Qué es realmente lo que dijo el que celebró el acto?) De esos dos aspectos se originan dos posturas o criterios. De acuerdo al primero , denominado voluntarista, si la declaración es susceptible de dos o más sentidos, el interprete debe escrutar hasta donde sea posible la voluntad interna del declarante. Se corresponde a la interpretación subjetiva.

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De acuerdo con el segundo, denominado declaracionista, hay que atenerse únicamente a la voluntad declarada. Este último criterio responde a la interpretación objetiva.En el derecho romano la evolución fue de la siguiente manera: En el viejo ius civile, en el cual los negocios celebrados eran muy solemnes, no se conoció otro

método que el objetivo. El efecto del negocio es consecuencia de la forma del acto y no de la voluntad.

A medida que se van admitiendo los actos del ius gentium, todos ellos informales, se va a ir abriendo lentamente el camino para considerar la voluntad que impulsó al declarante a la realización del acto o negocio. El pretor tenía una gran libertad de apreciación. La voluntad deja de ser prisionera dela forma.

Los romanos partían de en principio de lo expresado – verba- tratando de conciliar la interpretación con lo querido – voluntas- De este modo no solo los actos informales del ius gentium, sino también los que requerían solemnidades fueron también inquiridos en su aspecto subjetivo.

Finalmente en la época post clásica, la interpretación se va a inclinar por la posición voluntarista, contribuyó a esto el decaimiento de las formas solemnes para la realización de los negocios.

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UNIDAD VI

1) DERECHO PROCESALA) Conceptos generales: Es el conjunto de normas que tiene como objetivo la tutela de los derechos subjetivos. Los romanos desde la antigüedad cuando sentían el derecho de pertenencia respecto a algunos bienes, tendían a protegerlos, la forma primigenia de protección de los derechos subjetivos fue la defensa privada del propio ofendido, que hacia uso si era necesario de la violencia. Es la llamada autotutela o autodefensa, que tenía aplicación tanto en el campo del derecho penal como en el derecho privado.La autotutela provocaba así una situación de lucha entre individuos que llevaba implícita los gérmenes de su ineficacia. En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilización no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, para mantener el orden entre los particulares.La reacción contra ella comienza a sentirse al final de la época republicana, se manifiesta primeramente como sanción penal contra la violencia, en las leyes dictadas por Augusto, y más adelante por un decreto de Marco Aurelio, se añadió a la sanción penal otra civil, consistente en la pérdida del derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violentamente.De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pública.Es entonces cuando adquiere relevancia la acción, o sea, el instrumento procesal de ataque, Celso, citado por Ulpiano, la define como el derecho subjetivo que tiene una persona de peticionar a las autoridades (órgano jurisdiccional competente) que se nos establezca o reconozca algún derecho subjetivo violado o vulnerado.El proceso, esto es, el camino que debe recorrer la acción, desde que se inicia, hasta la sentencia y su ejecución, consecuentemente el procedimiento, es decir, el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marcha del proceso.Derecho privado y derecho procesal: Los romanos no distinguieron sistemáticamente el derecho privado del procesal, ni tampoco poseyeron denominación alguna para éste último. Por ello el ius privatum y el derecho procesal presentaron rasgos uniformes.Proceso público y privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clásico hubo una neta diferenciación entre el proceso público y el privado.Proceso público: Equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos: Era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en

representación de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sanción. La decisión del juicio correspondía en todos los casos a un órgano estatal investido de jurisdicción.Proceso privado: Comparable al proceso civil actual, presentaba las siguientes cualidades: Se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el interes

particular. La decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de un juez privado que los litigantes

designaban y a cuya sentencia se comprometían a someterse en virtud de una convención arbitral (litis contestatio)

Las partes en el proceso: Las partes en el proceso eran, una que por iniciar la demanda era llamada demandante o accionante (actor o petitor); otra que por haber sido el litigante contra quién se opuso la demanda, era denominada demandado o accionado o reus.Capacidad: La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar. Así, pues, sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas que tenían la plena capacidad jurídica. Pero era menester que no padecieran de una capacidad de obrar, porque tal incapacidad les impedía litigar validamente, si no se hacían representar por el tutor o curador cuando la incapacidad era absoluta. O asistir mediante la auctoritas, cuando se tratara de una incapacidad relativa.La rigidez de los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos que no gozaran del pleno caput fue atenuándose paulatinamente. A sí se admitió que el esclavo pudiera impulsar el proceso cuando estuviera en discusión su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisión. En lo que respecta a los alieni iuris, su situación mejoró gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad, no solo de demandar a terceros, sino también, en algunos casos, al propio paterfamilias.Representantes: Con la vigencia de las acciones de la ley no se admitió la representación en juicio, dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoció validez a la gestión procesal si el representante obraba en interes del pueblo (pro populo); cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro libertate) y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre (manumisión per vindictam).Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de representación, pero el avance de la legislación romana dio cabida a representantes voluntarios. La representación podía ser necesaria o voluntaria, y ésta directa o indirecta. Directa: El representante actúa en nombre y por cuenta del representado. Indirecta: El representante actúa en nombre propio pero por cuenta del representado. Dentro de

esta figuran el

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Cognitor: Era el representante judicial para un caso concreto, y se hacía en presencia de la otra parte y el magistrado. El demandado debía dar las garantías sobre el cognitor – cautio ratio caucionen-

Procurator: Eran representantes de carácter general, que generalmente existían con anterioridad al litigio, se presentaban al juicio sin que existiera la designación con formalidad alguna. Tenía que prestar caución personal.

También podían intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores y los abogados. Los oradores eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes o a sus representantes

con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistían para litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia.

Los abogados tenían la misión de asesorar a los litigantes, ya que no se trataba de retóricos, sino de personas dotadas de conocimiento jurídico. Esta profesión estaba reglamentada y se prohibía ejercerla a los impúberes, los sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres y a los condenados con penas infamantes.

B) Historia del procedimiento civil romano: El procedimiento civil romano pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas, que frecuentemente coexistieron.El primero procedimiento civil romano es el de las acciones de la ley, desde el comienzo de Roma hasta la sanción de la ley abutia en el 130 aC, donde se sanciona el procedimiento formulario, con carácter facultativo, es decir, que el ciudadano podía optar por alguno de los dos procedimientos, ya que éstos fueron coetáneos hasta el año 27aC, donde se deroga el procedimiento de las acciones de la ley. Estos dos procedimientos se conocieron bajo la denominación de orden de los juicios privados, ya que en estos sistemas, era prevaleciente la acción de un juez privado, elegido por las partes.Ambos procedimiento eran bifásicos, pues se desarrollaba en dos etapas. La primera, llamada in iure, tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia. Se tramitaba ante el magistrado y se cerraba con la litis contestatio.La segunda fase del proceso, se denominaba in iudicio, y se desarrollaba ante un juez privado, que era un sujeto privado, un ciudadano romano elegido de común acuerdo por ambas partes o sorteo, y este cargo era irrenunciable. Y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia. Desde el año 753 aC: El procedimiento de las acciones de la ley: Eran acciones taxativas que

estaban contempladas en la ley, eran 5, tres declarativas, donde el juez declaraba quién tenía el derecho; y dos ejecutivas donde se ejecuta el derecho. El magistrado por excelencia es el rey.

130 aC: Ley abutia:Aparece el procedimiento formulario con carácter facultativo. 27 aC.: Pasa a ser exclusivo. A comienzos de la era cristiana: Empieza a regir sólo en Roma, un proceso llamado cognitio.

Hay acciones ilimitadas porque el magistrado por excelencia es el pretor, y tiene dos facultades importantes:

Iuris dictio: Dar o delegar la acción a través del edicto. Iuris ediscedi: Facultad de decir el derecho.

Era monofásico y estaba a cargo de un juez público, que no era un particular

Mitad del siglo II dC: Por la Constitución de Constantino y Valente se deroga el procedimiento formulario y queda vigente el cognitio extraordinario, y se rompe con el orden de los juicios privados.

Litis contestatio: En ella queda plasmado el objeto del juicio, y tiene dos efectos: De Fondo: Extinguir esa acción, y como consecuencia las partes en este acuerdo arbitral se

comprometen a acatar la decisión del arbitro, y el proceso sigue adelante por este acuerdo arbitral. De forma: Es el efecto de trabar, determinar los términos o el objeto de la contienda, el derecho que

funda la acción y la prueba de que nos vamos a valer.La litis vence el día que el demandado contesta la demanda o al vencimiento del plazo para contestar la demanda.

Legis actio Pr. Formulario Cognito Ext.

LitisSolemneActuada y con 5 testigosEn presencia del magistrado

-Aceptación de la fórmula por las partes-Frente al magistrado.-Sin testigos cuando las tablillas son aceptadas por las partes y entregadas al magistrado.

vencimiento del plazo para contestar la demanda

Citación o ius advocatio o notificación

Privada: La llevaba a cabo el actor en forma personal, sin la autoridad pública.

Privada Pública

Comparecencia Inicia el proceso Inicia el proceso Inicia el proceso con la interposición de la acción ante el juez.

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IncomparecenciaPartes y representantes

-No se podía dar.-Pérdida automática del juicio para el incomparecido.-No se conocía el proceso en rebeldía.

No se podía dar.-Ídem

-Si se podía dar.-Se conoció el proceso contumacial o en rebeldía

Representación Voluntaria: Se aceptó solo la representación indirecta, en algunos casos excepcionales.

Necesaria: Se aceptóVoluntaria: Se acepto en mayor medida

Se acepto la representación voluntaria (directa e indirecta)

Derecho de fondo aplicable

-Ius civile, solo el derecho civil romano

-Ius honorario Ius civil común a todos. Un solo derecho, se funden los dos anteriores.

Acciones Solo cinco acciones ( tres declarativas y dos ejecutivas)

Actio ilimitadas Actio ilimitadas

Instrumentación Actuado (verbal – oral)

Mixto (se mantiene lo actuado y se introduce la escritura en la fórmula)

Escrito

Solemnidades Muy riguroso en cuanto a las solemnidades

Se flexibiliza, sin perder las formalidades

Se flexibiliza, sin perder las formalidades

Etapas Bifásico Bifásico MonofásicoMagistrado por excelencia

Rey Pretor Juez Público

Juez Privado (ciudadano romano cualquiera)

Privado Público

Sujeto Solo civis romano Todos los sujetos de derecho

Todos los sujetos de derecho

Sentencia Inapelable Inapelable. Apelable

2) PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEYA) Ordenamiento regulatorio: El más primitivo procedimiento civil que se aplicó fue el de las acciones de la ley. Que eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simbólicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo romano se iniciaba un procedimiento.Las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del orden de los juicios privados, presentaban las siguientes características: Solo tutelaban los derechos del ius civile, y por ende su ejercicio estaba reservado exclusivamente a

los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de ella. Era bifásico, es decir, se dividía en dos instancias distintas.

In iure: Ante un magistrado romano competente (el magistrado por excelencia era el rey) In iuducio: Ante un juez privado

Era esencialmente solemne, las formulas orales que integraban su contenido debían conformarse a los términos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes de pérdida del litigio.

El procedimiento contencioso podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de 5 acciones. Tres declarativas: Mediante su ejercicio el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho por él invocado.

Acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum) Acción de la ley por petición de juez o arbitro (legis actio per iudicis arbitrive

postulationen) Acción de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionem)

Dos ejecutivas: Eran formas particulares de ejecución que el actor obtenía con una sentencia favorable o una confesión del demandado.

Acción de la ley por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem) Acción de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)

Etapas o fases dentro del procesoa) Instancia in iure: Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio (ius vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Se reglamentó también que el actor debía tener en cuenta ciertas circunstancias al hacer la citación:

No podía citarlo en un día de duelo, o de justas nupcias. No podía citar a un magistrado romano sin la previa autorización del magistrado. El actor debía contemplar la enfermedad o ancianidad del demandado, y proveerles los

medios necesarios para el traslado.

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El demandado podía aplazar la citación ofreciendo un vindex, que era la persona que ofrecía el demandado a satisfacción del actor, que garantizaba la comparencia del demandado en un determinado día.Si éste no concurría inmediatamente, ni ofrecía un vindex, desde la ley de las XII tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse.Una vez presentes las partes ante el magistrado, éste le daba la palabra al actor, que exponía a viva voz mediante fórmulas, la circunstancia y el derecho del cual se valía, oída la pretensión del actor, tenía la palabra el demandado, las opciones de éste eran:

Negar los hechos y pretensión del actor. Ante esta postura se celebraba la litis contestatio, donde se dejaban en claro las posturas del actor y del demandado, y la prueba que se iba a ofrecer en la fase siguiente. Se comprometían a comparecer otro día para iniciar el litigio.

Allanarse, ante esta opción el juicio terminaba en ese mismo acto (confessio in iure) A este acto se le dá efecto de sentencia y se pasaba a la ejecución de la misma.

Oponer una excepción, que no extinguía, sino que paralizaba la acción, donde podía argumentar distintas circunstancias que aplazaran el cumplimiento. En este caso la sentencia iba a encaminarlo a que cumpliera la pretensión del actor a su debido tiempo.

Tanto la etapa in iure como in iudicio debían comenzar y terminar en el día.En la etapa de litis contestatio se elegía al juez. Había una lista que confeccionaba el censor, con los nombres de los ciudadanos más ilustres, que tenían el honor intacto, honestos y no cuestionados por nadie. De esa lista las partes podían elegir uno, y sino se ponían de acuerdo el magistrado realizaba un sorteo.El cargo de iudex era un cargo público y no estaba permitida evadir esa situación, la designación era un honor y era ad honorem. Tenían un plazo para determinar la sentencia y se podían hacer asesorar por personas versadas en derecho. La designación era por única vez.Posteriormente el magistrado fijaba un nuevo día en que las partes comparecerían ante el iudex. Antes que finalizara la etapa in iure el demandado, debía ofrecer un vadex, que iba a garantizar la comparecencia del demandado en la etapa in iudicio. Si el vadex no cumplía las pretensiones del actor, el demandado quedaba preso.Cuando evoluciona el proceso, se permitió que el demandado ofreciera un vadimonium, que era la promesa de comparecer ante el iudex e iniciar la etapa in iudicio.Si no comparecían ni el demandado, ni el vadex, el actor podía ejecutar la sentencia contra el demandado y contra el vadex.

b) Instancia in iudicio: Esta etapa comenzaba con la salida del sol, en el foro ante el iudex. Las partes podían hacerse asesorar por los advocatio, y por los oradores.Se comienza produciendo la prueba que las partes habían aportado en la etapa in iure, que podían ser documentales o testimoniales.Luego se pasaba a la etapa de los alegatos donde tenían participación los oradores. Después de los alegatos, el juez podía dictar sentencia o aplazar el plazo para dictar sentencia.Normalmente terminaba la etapa in iudicio y pronunciaba la sentencia, la cual era inapelable, no había órgano jurisdiccional de 2º instancia que reviera la sentencia y también era inapelable por la litis contestatio, ya que había un acuerdo previo de someterse a la sentencia.Había remedios extra procesales como la integrum restitutum, que era un pedido de alguna de las partes, para que el magistrado dejara sin efecto la sentencia. Pero era de carácter excepcional y no era un recurso de apelación. Ejecución de la sentencia: Se llegaba a la misma, cuando el condenado no cumplía con la decisión del juez. Para lograr tal efecto se utilizaban dos acciones ejecutivas:

Legis per manus inectionen: Aprehensión corporal del deudor. Legis per pignoris capionen: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del

deudor, para con ello satisfacer su crédito, importando una suerte de embargo.

Organización judiciaria Magistrados y jueces: Los magistrados romanos fueron distintos según las épocas en que actuaron.

Durante la monarquía el magistrado por excelencia fue el Rey.Con el advenimiento de la República, el poder real se transfirió a los cónsules, hasta que en el año 367 aC con la aparición de la pretura urbana por la ley Licinia de Consulado, el ejercicio de la jurisdicción pasó al pretor urbano, extendiéndose al pretor peregrino cuando se creó esta magistratura (242 aC.)Durante la República y el principado también tenían carácter de magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto de la ciudad, con jurisdicción en Roma.A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento, a ser el proceso cognitio monofásico.Entre los jueces permanentes estaban los decemviros, que entendían en las cuestiones de estado y de libertad; y los centunviros que tuvieron competencia en asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones.

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El iudex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron carácter de no permanentes.El iudex, era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso. El arbiter era un juez con mayor discrecionalidad, ya que no se veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el magistrado. Los recuperatores tuvieron al principio competencia en asuntos de carácter internacional, para actuar más adelante en asuntos de jurisdicción voluntaria como los relativos a la manumisión de esclavos, en época de la cognitio extra ordinem

B) Estudio de cada acción Acciones declarativas

1) Legis actio per sacramentum: El proceso contencioso más antiguo de Roma, se ejercitaba por medio de una acción general, la legis actio sacramentum y tenía dos modalidades: in rem e in personam.In rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este proceso se discutían derechos absolutos, como la propiedad de un esclavo o cosas, el derecho hereditario, la libertad de las personas, la patria potestad, la manus sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados.In personam, procedía en las contiendas jurídicas en las que se demandaba el cumplimiento de una prestación debida por el accionado.El sacramentum, era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban. La sentencia debía decidir si el sacramentum era iustum, para lo cual era indispensable resolver la cuestión previa que había dado lugar a la apuesta sacramental. La parte vencida perdía la suma por ella depositada a favor del tesoro público.

2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Esta acción fue extraña a la práctica del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales, como las actiones sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae y la communi dividundo. A la afirmación de su derecho realizada por el actor o a la oposición a ella formulada por el demandado, aquel invitaba al pretor, con una fórmula solemne, a que designara un iudex o un arbitro a fin de resolver el pleito.

3) Legis actio per condictionem: Fue una acción de aparición posterior a las anteriores. Introducida por la ley Sylia para los créditos consistentes en una suma de dinero, fue extendida por la ley Calpurnia a créditos de cosas determinadas. Por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del accionado en 30 días para designar un juez.

Acciones ejecutivas4) Legis actio per manus iniectionem: Esta acción se tradujo en la aprehensión corporal del

deudor. La manus iniecto se aplicaba en principio a dos situaciones procesales la del iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el derecho del actor, era condenado por el juez. Y la del confessus, que se presentaba cuando el demandado habia reconocido la pretensión del actor mediante confesión expresa. Con el tiempo, la acción se hizo extensiva a determinados créditos regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza ejecutiva.Quién había sido condenado a pagar una suma de dinero, después de 30 días de espera, era llamado a juicio por el acreedor, y si no prestaba garantía era asignado por el pretor al mismo acreedor, quién adquiría un poder sobre el ejecutado. Si después de 60 días nadie lo rescataba, se le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo. La ley Poetelia Papiria atenuó este procedimiento, prohibiendo el derecho de dar muerte a los deudores, a la vez que establecía que éstos respondieran de sus obligaciones con sus bienes.

5) Legis actio per pignoris capionem: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de embargo, realizado por el acreedor sin autorización alguna.La toma de la prenda tendía a compeler coactivamente al deudor a cumplir con la prestación debida, ya que el acreedor que había tomado la prenda, no podía servirse de ella, sino retenerla hasta que el deudor la rescatara haciendo el pago.

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UNIDAD VII

1) PROCEDIMIENTO FORMULARIOA) La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la importancia creciente del extranjero en la población romana y la complejidad de las nuevas relaciones jurídicas, exigían una tutela procedimental más ágil y más práctica.Así fue que en el año 130 aC, en virtud de la ley Abutia, se introdujeron en el procedimiento civil romano la práctica de fórmulas escritas presentadas por las partes para reemplazar a las rígidas fórmulas verbales del proceso de las acciones de la ley.Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación en el modo de decidir el litigio. Al magistrado sólo le cabía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los contendientes, otorgando la acción – actionem dare- que permitiera abrir el iudicium, o negándola – actionem denegare- cuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal.El procedimiento formulario estaba subordinado a los siguientes requisitos: Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella. Los litigantes y el juez tenían que ser ciudadanos romanos El tribunal estar constituido por un juez único (iudex o arbiter)Instancia in iure: Esta instancia, al igual que en las legis actio, se abría ante el magistrado con la in ius vocatio, o comparecencia del demandado, que se hacia efectiva por el propio actor. Si no comparecía o aseguraba la comparecencia por medio del vindex, se lo tenía por indefenso.Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el otorgamiento de la correspondiente acción. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio; caso contrario denegaba la petición, actitud que asumía también cuando el demandante no había expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que podía presentarse si la acción era interpuesta por quién carecía de acción para ejercitarla, o si la hacía valer contra persona distinta de la que había violado el derecho que daba lugar a la demanda.El pretor debía escuchar también al demandado, al que le cabía, oponerse a las pretensiones del actor, o alegar ciertas circunstancias que podían enervar o paralizar la acción interpuesta.Oídos los contendientes, el magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quién era el juez designado e indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la sentencia de condena o absolución del demandado.La fórmula era, pues, una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el momento de la litis contestatio.Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales: Las Interrogationes in iure: Podían plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se

presentaba en él, una situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho.

El iusiurandum in iure: Era un juramento se daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultado del mismo juramento, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El demandado podía deferirlo al actor, en cuyo caso si éste juraba tal hecho equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso de negativa, el demandado era quién ganaba el pleito al lograr su absolución.

La confessio in iure: Es el reconocimiento de las pretensiones del actor, hacía concluir el pleito y tenia el valor de cosa juzgada. Traía aparejado el procedimiento de la ejecución.

Las Cautiones en iure: Se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor hacía que aportasen las partes para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Entre ellas podemos citar:

Cautio de rato: En caso de que el actor actuase por medio de un procurador, el que debía garantizar que su representado no intentaría una acción igual a la que había dado lugar el litigio.

Cautio iudicatum solvi: Por la cual se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de la sentencia.

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Cautio pro praedes litis et vindiciarum: Por cuyo intermedio se afianzaba la devolución por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de ser condenado.

Litis contestatio: Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure, resultaba que la actio o en su caso la exceptio, habían sido fijadas en su especie y contenido, se llegaba a la determinación de la cuestión litigiosa.El objeto del juicio se indicaba en la fórmula, que traía el programa procesal según el cual iba a desarrollarse el litigio.En ese momento el magistrado, por decreto, atribuía al juez o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la fórmula. Se cerraba entonces la fase in iure con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juez.Este acto llamado litis contestatio, producía importantes consecuencias jurídicas de orden procesal, ya que vinculaba a las partes, y la sentencia obligaba a ambas. Fijaba además los términos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos podía sufrir alteraciones.La litis contestatio producía también un efecto consuntivo o preclusivo en orden a la acción interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma acción. Esta consecuencia impedía al actor promover otra acción con igual causa.Desde el punto de vista del derecho sustantivo, ésta tenía un efecto creador, o novatorio, porque a la vez que extinguía la relación de derecho material que habia dado origen a la acción interpuesta, hacía nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior.Este efecto novatorio tenía importantes consecuencias en caso de error en la demanda. Tal error podía consistir en una Minus petitio o en una Plus petitio. En el segundo caso había que distinguir. Plus petitio in re: El actor se había excedido en la cantidad pedida. Plus petitio tempore: Si el reclamo del actor se efectuaba antes de tiempo. Plus petitio in loco: Se demandaba el cumplimiento de la prestación en un lugar distinto del

convenido. Plus petitio causa: Cuando de cualquier modo se alteraba lo que pertenecía por derecho a uno de

los contendientes.En todas éstas hipótesis el actor reclamaba algo que no le correspondía y, por tanto perdía el juicio.Instancia in iudicio: La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, contrato arbitral que se realizaba mediante la entrega de la fórmula del actor al demandado, y que comprometía a las partes a someterse a la decisión del juez que ellas mismas designaron y cuyo nombre figuraba encabezando la fórmula. Ante el juez comenzaba, entonces, la etapa in iudicio del proceso formulario.Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario (el iudex, los recuperatores, los decemviros y los centunviros) debían guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que ésta contenía todas las instrucciones que el magistrado impartía para juzgar. El primer trámite de ésta etapa imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones orales que los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones.Correspondía después al juez ponderar y valorar los medios de prueba, formándose un concepto propio acerca de si se habían probado o no los hechos invocados por las partes.No existió en el procedimiento formulario, una regla fija que determinar a quién correspondía la carga de la prueba. Sin embargo llegó a imponerse el principio de que incumbía acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba.Los medios de prueba, fueron, la inspección judicial, la información pericial y, principalmente los testigos, los documentos y el juramento.La inspección judicial la hacía el juez, y le era permitido hacerse acompañar por peritos, los cuales podían también ser citados a comparecer ante el juez.La prueba testifical fue el medio más ordinario y frecuente que usaban los litigantes, explicándose esto por la decisiva importancia atribuida a la fides. Los testigos, cuya declaración era oral y de carácter voluntario y gratuito, debían prestar juramento si el juez así lo requería. No habia limitación en cuanto a su número.Los documentos adquirieron gran preponderancia y aparecieron así documentos públicos, con valor probatorio frente a todos; y privados con valor de prueba frente a la persona de la que provienen.En el juramento prestado ante el juez, si los litigantes convenían un juramento voluntario, éste acuerdo tenía el valor de una sentencia y hacía innecesario el pronunciamiento judicial. Pero si éste juramento no tenía lugar a pesar de la invitación que una de las partes hubiere formulado a la otra, el juez podía apreciar como elemento de prueba, cada una de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y contradecir el juramento, valorándolo según su libre arbitrio.La sentencia: El proceso, concluía con el veredicto del juez, que resolvía la cuestión litigiosa mediante la sentencia. El juez debía decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes habían efectuado in iure ante el magistrado y que se encontraba plasmado en la fórmula.Distintas modalidades podía presentar la sentencia, según la clase de acción que las partes hubieran intentado. Condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial. Declarativas, en las acciones prejudiciales. Constitutivas, típicas de las acciones divisorias.

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La sentencia tenía para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgadaEn lo concerniente a la ejecución, en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la manus iniecto, o por la pignoris capio. Tales procedimientos de ejecución, si bien no desaparecieron totalmente con el régimen de las fórmulas, experimentaron una evolución, tornándose más humanos y equitativos. A la par que se abría paso un sistema de ejecución sobre el patrimonio del deudor, que podía ser de carácter especial e individual, o general y concursal.La actio iudicati, o acción de la cosa juzgada asumía el carácter de acción cuando era invocada por el actor, para pedir la ejecución de la sentencia contra el demandado que había sido vencido.El proceso de ejecución especial e individual, tuvo su expresión más acabada en la figura del pignus in causa iudicati captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en prenda algún bien perteneciente al deudor. La cosa embargada se mantenía por dos meses, para dar margen a que el deudor pudiera rescatarla. Si el pago no se efectuaba, se procedía a la venta en pública subasta al mejor postor.En cuanto a los procedimientos de ejecución general y concursal, los mismos tuvieron aplicación por medio de dos instituciones de creación pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum.Bonorum venditio: Importaba un procedimiento concursal que conducía a la enajenación en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales, como sus créditos y sus deudas.Se distinguían tres momentos, el del desapoderamiento de los bienes del deudor, el de la realización de medidas preparatorias para la venta y, el de la venta de los bienes en subasta pública. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, él que procedía a poner en posesión de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso. Cumplido éste proceso debía anunciarse públicamente la fecha de la subasta además, de elegir un síndico o magíster bonorum, que debía proceder a la venta en bloque de los bienes del ejecutado.Después se llegaba a la etapa de enajenación de los bienes al mejor postor. Dicho comprador tenía carácter de sucesor universal del ejecutado, esto es, continuador de la personalidad jurídica del deudor. Por tal condición los acreedores podían ejercer contra el bonorum emptor, todas las acciones que hubieran podido interponer contra el deudor, pero sólo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al comprar los bienes.El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caía en infamia. Pero para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto, creó el beneficio de cesión de bienes, con lo cual lograba, además que su responsabilidad quedara limitada a la cuantía de su patrimonio.Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores, la bonorum distractio, modalidad de ejecución concursal que no llevaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba síndico, ni se vendía el patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los créditos existentes contra el ejecutado. Este procedimiento reemplazó totalmente al de la bonorum venditio.

B) La fórmula: La fórmula constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado, condicionado a la comprobación de un determinado supuesto planteado por el actor, o en caso contrario de absolver al condenado.La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran nombrar, a tal designación (iudicis datio), le seguían las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de acción que se tratara; y las extraordinarias, es decir, las que podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales.1) Partes ordinarias:

La Demostratio: Era aquella parte que encabezaba la fórmula con Intentio incerta, y tenía por finalidad concretar más detalladamente la acción del actor, a través de los hechos que pueden fundamentarla.

La Intentio: Constituía la parte fundamental de la fórmula, ya que en ella se fijaba la pretensión del demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio, que podía consistir en un certum o en un incertum. Era Intentio certa cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa determinada. En cambio, era Intentio incerta, si se perseguía una prestación indeterminada o incierta.

La adjudicatio: Se insertaba en la fórmula cuando se ejercían las acciones divisorias de partición de la herencia y de división de condominio, así como la acción de deslinde. El juez adjudicaba la cosa común o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.

La condemnatio: Concedía al juez la facultad de condenar o de absolver. La condena en el procedimiento formulario tenía siempre por objeto una suma de dinero, y en tal caso la condemnatio era certa; siendo incerta cuando se facultaba al juez para que determinara la suma mediante estimación.La condemnatio, solo podía faltar, cuando se ejercitaban acciones declarativas, como podía ser la de filiación legítima.

2) Partes extraordinarias: La exceptio: La exceptio servía como medio de defensa del demandado. Cuando se daban

ciertas circunstancias de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si la

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alegaba éste, pedía al juez que insertara en la fórmula una exceptio. Interpuesta ésta, el juez debía condenar, si la hipótesis prevista en la Intentio era veraz y absolver, en caso de que el demandado probara las circunstancias que señalaba la exceptio.Las excepciones podían ser perentorias o perpetuas y dilatorias o temporales. Las primeras eran aquellas que podían ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interpusiera la acción, lográndose neutralizar definitiva y perpetuamente la demanda. Las segundas, en cambio, eran defensas que sólo tenían validez temporal, por lo cual paralizaban la acción del demandante por un tiempo determinado.Cabe todavía que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra ésta, pidiendo la inserción de una replicatio, y que luego, en otro momento, solicite el demandado una duplicatio. Sin que ello obstara para que el demandante pudiera añadir una tríplica, la triplicatio.

La Praescriptio: Era la otra parte extraordinaria de la fórmula que figuraba al principio de ella, antes de la Demostratio y de la Intentio. Tenia por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegaría a un veredicto injusto, ya sea para el actor o para el demandado.Las que se insertaban a favor del actor se denominaban praescriptiones pro actore, las que se insertaban a favor del demandado se llamaban praescritiones pro reo.

2) PROCEDIMIENTO COGNITIO EXTRAORDINARIOEste proceso coexistió por mucho tiempo con el procedimiento formulario, hasta que éste fue suprimido por una constitución del emperador Constancio en el año 342.El proceso per extraordinariam cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, y ante él se sustancia el pleito en un solo momento procesal. Por otra parte la iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos, primeramente, a los cónsules o a pretores especiales; más adelante a funcionarios imperiales como el praefecto urbi, el praefecto praetorio, etc. Otorgaba además al juez un mayor arbitrio, las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era menester un acto de sumisión de aquellas, como ocurría con la litis contestatio, que vio reducidos sus efectos singulares, para volverse solamente un momento del proceso.La citación al demandado adquirió carácter oficial y su incomparecencia daba lugar a un proceso contumacial antes inexistente.

A) Notificación, comparecencia y prueba: Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de citación del demandado (in ius vocatio, vadimonium), que se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar paso a una notificación oficial conminatoria efectuada por el magistrado – evocatio- , que se traducía en un requerimiento verbal – denuntiatione- o escrito – literis-De esta notificación derivó en época de Constantino, la citación denominada litis denuntatio, que consistía en un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado, quien lo autenticaba (apud acta) y por medio de un oficial subalterno (executor) lo hacía llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses.Por una evolución paulatina, en tiempo de Justiniano, entró a regir una nueva forma de notificar la demanda. Se efectuaba por medio de la redacción de un documento escrito libellus conventionis, mediante el cual el actor exponía su pretensión, los fundamentos, y la acción que intentaba, requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citándolo a apersonarse ante el tribunal. En ese momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo o admitirlo. En este último supuesto se hacía conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un día determinado.Al recibir la notificación, el demandado debía entregar un documento en el que hacía constar la fecha misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este escrito de respuesta libellus contradictionis, debía, a su vez, ser notificado al actor. Correspondía también al accionado prestar garantía de que comparecería y que se sometería al proceso.La circunstancia de que la citación tuviera carácter oficial, hacía que naciera el llamado proceso contumacial o en rebeldía. Podía incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Si el incompareciente era el demandado, la causa proseguía sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto a favor o en contra del contumaz. Cuando la rebeldía provenía del actor, el demandado se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio. Más si la incomparecencia tenía lugar después de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolución o condena del accionado, según el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos el contumaz debía cargar con los gastos y las costas procesales.La litis contestatio: Constituye el acto procesal con que quedaba trabada la litis o cuestión litigiosa, momento que tenía lugar cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una narratio, y el demandado respondía a la misma por una contradictio. La litis ya no consume la acción, es solo la etapa del juicio en que se produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el

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magistrado, considerándose que desde entonces existe verdadera cuestión en litigio. Era el punto de partida para contar el plazo de tres años que se fijaba como duración máxima del pleito, de manera que si no concluía en dicho término se producía su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos.La prueba: Si bien la elección y aportación de las pruebas quedaban a cargo de las partes, incumbía al juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las presunciones, cuyo valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental alcanzó singular importancia. Continúa utilizándose el dictamen de peritos. Y pierde la significación que tenía antes la prueba testifical.Por lo que atañe a la valoración aparece el sistema de la prueba reglada, que vinculaba al juez a reglas fijas y determinadas. En este sistema, el juez se veía constreñido a estimar una prueba como lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes.

B) Sentencia: recursos y ejecución: En el régimen procesal de la cognitio extraordinaria, la sentencia del juez asumió el carácter de orden de autoridad pública y no de decisión arbitral.Se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pública.Se distinguían las que ponían fin al litigio (definitiva sententia) de las resoluciones de mero trámite dictadas por el juez durante al tramitación del pleito (interlocutiones).La condena impuesta por la sentencia no tenía necesariamente carácter pecuniario, puesto que el juez debía procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, o a una cantidad precisa de dinero. Cuando la condena se refería a una cosa cierta, el juez podía decretar la reintegración de la propiedad (dare), solo la posesión (tradere, restituere) o su mera exhibición (exhibere)Una particular característica de la sentencia en este proceso es que no se reducía, como en los anteriores, a declarar la condena del demandado o su absolución. Cabía ahora la posibilidad de que el demandado contrademandara o reconviniera al actor. En tal supuesto, en la sentencia podía contener la absolución o condena del demandante que, por virtud de la reconversión, se había convertido en demandado. El juez tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinando cual de los litigantes se hacía cargo del mismo. Una constitución del emperador Zenón, del año 487, imponía la condena en costas al que perdía el juicio.El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelación de las sentencias ante un magistrado superior para llegar en última instancia hasta el emperador mismo. La apelación solo cabía contra las sentencias definitivas, no contra las interlocutorias, ni las emitidas en el proceso contumacial.En lo que atañe a los efectos de la sentencia esto no difirieron sustancialmente de los que producía en el régimen de las fórmulas. Así, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada posibilitando en consecuencia la ejecución de la misma mediante el ejercicio de la actio iudicati.La ejecución: A diferencia de los sistemas anteriores, la ejecución en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza publica, ya que funcionarios judiciales hacían entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desaparecido hacía que el deudor fuera reducido a prisión hasta que pagara su valor; desde la época de Teodosio II esta prisión la sufría el deudor en cárcel pública.Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el actor podía valerse del pignus in causa iudicati captum, tomando en prenda los bienes del demandado por el valor de lo debido, los que eran vendidos en pública subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en este sistema un procedimiento de ejecución concursal que se materializa en la distractio bonorum, y desaparece la bonorum venditio.

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UNIDAD VIII1) EL PATRIMONIO

A) Concepto Romano de “Patrimonio”: En su acepción más lata; conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan. Etimológicamente deriva de la palabra patrimonium, que significa lo recibido del padre o pater.A diferencia de los modernos, no se elaboró una teoría completa y precisa, y desde antiguo, el patrimonio fue considerado por los romanos como compuesto sólo por causas corporales que se transmitían de generación en generación, como propiedad del pater.Composición: Con el advenimiento del derecho clásico, constituyó un ente regulado por ley, compuesto o integrado no sólo por cosas corpóreas, sino con todos los bienes, es decir, créditos, derechos, y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaran.Entonces, valores positivos eran todo lo que hoy se llaman bienes, entendido por tales las cosas colocadas bajo el dominio del hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada persona para exigirle el cumplimiento de una prestación o pago de una deuda.Esta concepción se extrae de los jurisconsultos clásicos, citamos a Ulpiano a modo de ejemplo: “es dinero ajeno el que debemos a otro, y es dinero propio el que otro nos debe”. (Digesto 50, 16, 213, 1)Al considerar los romanos el patrimonio como un ente jurídico, aceptaron su transmisión por acto inter vivos, como ocurría cuando la mujer era sui iuris. Existía además, la posibilidad de un patrimonio sin titular en el caso de las hereditas iacens (herencia yaciente) y como sólo se componía por valores positivos, había personas sin patrimonio cuando los bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o cargas. Obviamente, el filius o alieni iuris, carecía totalmente de patrimonio.Diferencia con las concepciones modernas. Los juristas franceses Aubry y Rau consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo que no puede separarse de la persona, constituyendo unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los bienes y derechos a apreciación pecuniaria y de las cargas que le están impuestas. Por ende, no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operándose su transmisión solo por causa de muerte, porque no se

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concibe persona sin patrimonio aunque las deudas y cargas superen los bienes o derechos. Tampoco puede existir patrimonio sin la persona de un titular, recordar en esto el caso de las hereditas iacens.

Introducción a los derechos reales: Los romanos no realizaron una teoría de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos obligacionales. Las fuentes separan sólo las acciones reales ( in rem) de las acciones personales (in personam).Concepto. Los derechos reales, tienen como objeto inmediato una cosa, crean entre esa cosa y la persona una relación directa e inmediata. Por lo que no cuentan más que con dos elementos, la persona (sujeto activo de derecho) y la cosa (objeto de él) El titular no requiere la mediación de otro sujeto para el ejercicio del poder. Frente a estos derechos, no hay una persona - deudor - especialmente obligada a facilitar al titular el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho real; existe un deber jurídico universal que tiene un carácter negativo, de simple abstención.

S C Relación directa e inmediata

Derechos personales. Es la facultad que una persona tiene para exigir algo de otra. Es una relación entre dos personas, de las cuales una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho determinado apreciable en dinero. La relación es indirecta y mediata. Si el sujeto obligado no entrega la cosa el acreedor no la va a tener.

S1 S2

C

Esta relación puede ser considerada desde dos puntos de vista: del lado del acreedor, es un derecho de crédito, que cuenta en el activo de su patrimonio y del lado del deudor, que es una obligación que los romanos se sirvieron de la palabra obligatio.Las Institutas de Justiniano: “es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad” Se distinguen en tres categorías los diversos actos a los cuales puede ser obligado el deudor y se los resume en estos tres verbos: dare (dar), praestare (prestar) y facere o non facere (hacer o no hacer).DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES CON LOS DERECHOS OBLIGACIONALES

Reales Personales

Elementos constitutivos Sujeto activo determinado (la comunidad)

Sujeto pasivo indeterminado (la cosa)

Sujeto activo: acreedor

Sujeto pasivo: deudor

Objeto: Prestación

Objeto Cosas Dare

Prestare

Facere y non facere

Oponibilidad Absoluta (erga omnes) Solo al deudor

Ejercicio Perpetuos Temporarios

Número Limitados, solamente los puede crear la ley

Ilimitados, impera el principio de la autonomía y la voluntad de las partes.

DISTINTAS ESPECIES DE DERECHOS REALESEn tres grandes categorías pueden clasificarse los derechos reales: a) Derechos reales sobre la cosa propia (propiedad, copropiedad): Se encuentra en esta categoría el derecho de propiedad o dominio, que es el derecho subjetivo, que otorga a su titular el poder de gozar plena y exclusivamente de una cosa. Contenido: todo dentro de lo lícito debe considerarse permitido al propietario.Elementos:

Ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas sin incluir los frutos.

Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales. Ius abutendi o abusus: el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva y

absoluta. Ius bindicandi: derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o

detentadores.

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Caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo e individual y perpetuo e irrevocable, inmune y tiene virtud absorbente.

b) Derechos reales sobre la cosa ajena: Son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular. Dentro de este se encuentran las servidumbres: proviene de servus: indica una relación de sumisión. Fue creada por el ius civile como una necesidad impuesta por la necesidad agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma. Esta es constituida sobre fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres reales o prediales) o sobre cualquier forma corporal en ventaja de una persona (servidumbres personales).Las servidumbres prediales o reales, estas se dividen en dos: rurales y urbanas. Las servidumbres personales se dividen en usufructo, uso, habitación, operae servorum, enfiteusis y superficie.c) Derechos reales de garantíaEl patrimonio de un deudor, sirve de garantía a todos sus acreedores, para asegurarse de esta manera cobrar todo o parte de lo que le es debido a cada uno de ellos. Pero, al hacerse el patrimonio insolvente, el acreedor corre el riesgo de perder esa parte que le es debida. Por eso, éste puede encontrar para disminuir ese riesgo una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales: garantías personales, garantías reales: a esta última, están unidas las hipotecas.Roma consideraba que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, por lo que necesitaron admitir que una deuda pudiera garantizarse ya sea por garantía personal (tercero que asume la obligación en caso de incumplimiento del deudor) o garantía reales (afectación de una cosa del deudor al incumplimiento de la deuda)Distintas especies de derechos de garantías: Fiducia, pignus, hipoteca.

B)Clasificación de las cosas: Existe una clasificación (según las Institutas de Justiniano) clásica, de hecho que distingue entre res intra patrimonium y res extra patrimonium según que se encontraran entre los bienes económicos de los particulares o fuera de ellos.

Los res extra patrimonium (o fuera del patrimonio), son las cosas que su naturaleza misma hace insusceptible de apropiación individual, o ciertas cosas que pueden ser apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía.

Los res intra patrimonium (o dentro del patrimonio) se usaba para clasificar a las cosas que pertenecían al patrimonio de una persona particular.

Con esta clasificación las fuentes diferenciaban las cosas susceptibles de relaciones jurídicas de las que no lo eran (esta distinción fue tomada de Gayo y las Instituciones de Justiniano). Esta clasificación tenía un defecto: aludía a un hecho o situación actual que la cosa se hallara o no comprendida dentro del patrimonio de una persona.

Otra clasificación era la res extra commercium e in commercio (no comerciables y comerciables. Esta clasificación parte de si las cosas son susceptibles de relaciones jurídicas privadas; para Gayo esta clasificación es la más importante y la más antigua debido a la influencia que la religión tuvo en el derecho primitivo de Roma. A medida que la religión fue secularizada del derecho, esta división fue perdiendo importancia.Res extra commercium: Se hace alusión a las cosas no susceptibles de relaciones jurídico patrimoniales por prescripción de la norma divina o disposición de la ley positiva, de donde surge la división de cosas fuera de comercio (res divini iuris) o por causa humana (res humani iuris). Res divini iuris: se dividen en tres:

Res sacrae:, Trata las cosas sagradas, que eran las consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad (templos, terrenos, utensilios de ceremonias, etc.) por una ley, por un senadoconsulto o por una constitución.

Res religiosae: Son las cosas religiosas consagradas a los dioses inferiores (los sepulcros y tierra donde se depositaba un cadáver)

Res sanctae: Como los muros o puertas de la ciudad, son las cosas con protección divina contra los atentados de los hombres aunque no están consagradas a los dioses.

Res humani iuris: todas las cosas que no son de derecho divino son de derecho humano, y se dividen en:

Res communes: las que por derecho natural pertenecen a todos los hombres y son excluyentes de toda apropiación individual (aire, agua, etc.).

Res publicae: Su uso es también común a todos los hombres pero se consideran como propiedad del pueblo romano excluyendo a las otras naciones (los puertos, las vías publicas, los ríos y sus orillas, etc.).

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Res universitates: Las cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros, foros, baños públicos, plazas, etc.).

Res privatae: Componen el patrimonio de los particulares, los cuales pueden adquirirlas y transmitir a otros la propiedad. Constituyen la riqueza de la persona y se las denominaba pecunio.

Con res nullius (cosas que no son propiedad de nadie) y res derelictae (aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono) encontramos una diferencia entre autores: Argüello sostiene que ambas son cosas in commercio, mientras que E. Petit sostiene que ambas son res extra commercium y extra patrimonium.

Res in commercio. Son las cosas susceptibles de apropiación privada que integran o pueden integrar el patrimonio de los particulares, y pueden ser:Según las formalidades para su transmisión: De la ley de las XII tablas, esta fue la primera clasificación a la que los romanos reconocieron un interés práctico:

Res mancipi: eran las cosas cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemne, la mancipatio o mediante la in iure cessio. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economía agrícola como los fundos y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso, los esclavos y los animales de tiro y carga.

Res nec mancipi: eran el resto de las cosas transferibles. Se transferían por la tradición.

La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi fue perdiendo interés práctico. Decadente la mancipatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la suprimió definitivamente como modo de adquisición del dominio.

Según su materialidad:

Corporales: son aquellos cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir las cosas tangibles (fundo, esclavo, etc.)

Incorporales: las que son producto de una abstracción, esto es que no pueden palparse. Son los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, a ellos los llama derechos (derecho de crédito, derecho de servidumbre, etc.). Los romanos habían hecho la excepción de considerar como cosa corporal el derecho de propiedad.

Según su posibilidad de movimiento:

Res mobiles: son las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deteriorada en su sustancia o forma. Se dividen en muebles (pueden ser movidas por una fuerza exterior como una carreta -sin caballos- o un libro) y en semovientes que se mueven por su propia fuerza (animal, esclavo, etc.).

Res soli o inmuebles: son los que de acuerdo con su naturaleza, fisicamente es imposible que cambien de lugar (árboles, edificios, casas, etc.).

Según la posibilidad de extinción:

Consumibles: son aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente, es decir se extinguen con el uso (alimentos, dinero, etc.).

No consumibles: son las susceptibles de un uso repetitivo sin que se provoque otra consecuencia que su mayor o menor desgaste (vestimentas, libros, etc.).

Según la posibilidad de reemplazarlas:

Fungibles: son las que pueden sustituirse por otros de la misma categoría y no se toman en cuenta como individualidades, sino en cantidad por su peso, número y medida (vino, trigo, dinero, etc.).

No fungibles: tienen su propia individualidad y no admiten la sustitución de otra (obra de arte, fundo, esclavo, etc.).

Las cosas fungibles son designadas según el género, cantidad o cualidad; mientras que las no fungibles comprenden una cosa particular conforme a sus individualidades, así una cosa es fungible cuando en la relación jurídica en que es objeto se la considera más bien según su genus (género), o su cantidad que según su especie; el sujeto habrá de devolverla en su género o en la misma cantidad o cualidad.

Según la posibilidad de fraccionamiento:

Divisibles: es cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales, cada una de las cuales después de la división forma un todo particular e independiente que conserva

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en proporción la utilidad de la cosa originaria (así un fundo o un bloque de mármol son divisibles pues las partes que resultan al fraccionarlos siguen siendo fundo o bloques de mármol, con idéntica función, del todo del que provienen).

Indivisibles: se califican como tal, a aquellas cosas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan de la esencia y función del todo (una mesa, un esclavo, un caballo, aunque se pueden dividir, no son consideradas cosas divisibles, pues al dividirlas las partes resultantes no conservan la función económico social de la pieza original).

La divisibilidad o indivisibilidad a la que alude esta clasificación está referida a lo meramente físico o material, pues teniendo en consideración el aspecto intelectual, esto es los derechos que sobre las cosas pueden ejercerse, todas las cosas son divisibles.

Según su utilidad

Principales: son aquellas cuya existencia y naturaleza estén determinadas por si solas, siendo útiles inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre. (fundo, un cuadro, etc.).

Accesorias: son las cosas cuya existencia y naturaleza están determinadas por otra cosa de la cual depende, por la que no puede existir sin la cosa principal (el marco del cuadro, los peones del fundo, etc.). Estas se dividen en: accesorias por su incorporalidad (son aquellas cosas que están unidos a otras, ya que con ellos forman una sola cosa) y accesorias por su destino (son las cosas afectadas de una manera permanente al uso de otra).

Las cosas accesorias están regidas por el mismo derecho que regula a la principal, pues ambas no forman más que una sola cosa.

Según su productividad:

Fruto: es todo lo que según la concepción social constituye rédito normal de la cosa que se puede obtener de ella sin destruirla ni dañarla (son frutos por lo tanto los productos de las plantas, de las minas y de los animales –leche, lana y crías-). Frente a este fruto que los modernos llaman naturales, se colocan los denominados civiles, es decir aquellos que la cosa produce como consecuencias de una relación jurídica (locación). Pueden encontrarse en diferentes estados:

Frutos pendentes: Los que aún están unidos a la cosa fructífera, y por lo tanto no tienen existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de relaciones jurídicas particulares.

Frutos separados: son los que se han separado de la cosa fructífera por causa natural o artificial y por lo tanto tienen existencia independiente de aquella.

Frutos percibidos o por percibir: según hayan sido recogidos o estén en condición de ser recogidos.

Frutos existentes: cuando se hallan todavía en poder del poseedor de la cosa.

Frutos consumidos: cuando hallan sido consumidos, transformados o enajenados.

No fructíferas: se las denomina así a aquellas cosas que quedan fuera del grupo de las fructíferas, es decir aquellas que no poseen la cualidad de brindar un fruto.

Se consideran accesorias a una cosa los gastos o impensas (impensae). Estos pueden ser:

Necesarios: cuando resulta indispensable para la conservación de la cosa (los gastos de restauración de un edificio, etc.).

Útiles: cuando sin ser necesarias, aumentan el valor intrínseco de la cosa (canales de riego, etc.).

Voluptuarias: solo sirven de adorno, o hacen más agradable el uso de la cosa (una estatua colocada en una finca, etc.)

2)LA POSESIÓN COMO PODER DE HECHO SOBRE UNA COSA CORPORAL

A) NociónSe presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, del poder que el individuo puede tener sobre una cosa, independientemente de la cuestión relativa de si la asiste o no un derecho que fundamente ese poder. Se puede afirmar que es un poder no disociable de la noción misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad material sobre alguna cosa. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el derecho de dominio pero, al menos, se presentará como posesión.El término posesión deriva de la voz latina possidere que, significa poder sentarse o fijarse. De acuerdo con la etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad como lo haría un propietario.

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Entrañaba pues, una potestad material que un sujeto ejercía sobre una cosa, un señorío o poder de hecho valorado en sí mismo, con independencia de que fuera o no conforme a derecho.Naturaleza: Es un tema difícil de dilucidar lo que da lugar a diversas teorías que se apoyan en soluciones contenidas en los textos romanos. Las dos tendencias que han prevalecido son las de: Savigny: (Teoría subjetiva de la posesión) La posesión es un simple hecho porque se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, agregando que al no constituir la posesión por sí misma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo salvo que se ataque un derecho cualquiera. Pero admite que por sus consecuencias se asemeja a un derecho. Es un simple hecho al que en determinadas circunstancias la ley la atribuye efectos jurídicos, como ocurre cuando un ataque a ella pone en movimiento la especial defensa interdictal.

Ihering: (Teoría objetiva de la posesión) Dice que la posesión da lugar a un interés que reclama protección y que es digno de recibirla y que todo interés que la protege debe ser tenido como derecho, por lo que la posesión, como relación de la persona a la cosa, debe ser considerada un derecho.

Elementos: En la posesión se presentan dos elementos:

Corpus: Es el elemento externo y material que entraña el contrato o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa.

Animus: Es el elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en el intento de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con la cual el titular actúa como lo haría el verdadero propietario.

La concurrencia de ambos era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección.

Clases de posesión: Según la manera en que habían sido adquiridos:

Justa: Era la obtenida sin haber provocado lesión alguna a su antiguo poseedor, es decir, por un medio legal, sin vicios

Injusta: Era la que se había adquirido con lesión para el poseedor, y se calificaba según el vicio de que adoleciera:

En posesión viciosa: (vi) cuando el medio utilizado es la violencia física o la intimidación.

En posesión clandestina: (clam) cuando la había obtenido ocultamente con ignorancia de quien podía contradecirlo, eludiendo así su posible oposición.

En posesión precaria: (precario) cuando quién habiendo tenido en su poder una cosa que se le había concedido en uso se negaba a devolverla.

Por la convicción que tuviera el poseedor podía ser:

De buena fe: Cuando este creyere que le correspondía legítimamente.

De mala fe: Cuando faltare tal convicción.

Por los efectos que podía acarrear:

Possesio ad usucapionem: Posesión de buena fe que conducía a la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo.

Possesio ad interdicta: Incluía también a la posesión de mala fe, no podía producir la anterior consecuencia y sí la de acordar la protección interdictal.

Otra clasificación, la que ha dado lugar a divergencias de opinión, es la distinción entre:

Possesio civilis: Se llamaba así a la posesión que tenía como base una iusta causa y que estaba garantizada como un verdadero derecho, no solo por los interdictos posesorios sino también por una especial acción.

Possesio naturalis: Era algo menos que la possesio, se trataba de una mera detentación sin animus possidendi, o sea, una relación de hecho provista de tutela posesoria.

Diferencia con la propiedad y la tenencia

Diferencia con la propiedad: El derecho romano consideró que la propiedad y la posesión eran instituciones totalmente distintas, califica a la primera de res iuris, en cuanto entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa y la segunda de res facti, desde que significaba un señorío o relación de hecho.El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre la cosa, mientras que la posesión solo otorga al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder, usarlo y aprovecharlo.

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El dominio es perpetuo, no se pierde con el transcurso del tiempo, inversamente la posesión cesa instantáneamente por el hecho de un terceroLa propiedad de tutela por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cambio por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos posesoriosPosesión y tenencia: En la primera el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animus).En la tenencia el locatario dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario.Se diferencian también por los medios de protección, el primero cuenta con la especial defensa interdictal, en cambio el tenedor no puede valerse por interdictos posesorios.

Criterios Propiedad

Posesión Tenencia

Elementos constitutivos

Corpus

Animus

Corpus

Animus

Corpus: Mera detentación de la cosa, yuxtaposición del sujeto con la cosa

Situación De iure, de derecho De facti, de hecho De derecho: Deviene de un contrato

Adquisición

Títulos:

-Mancipatio

-iure cesio

Con el corpus y el animus

A través de un contrato

Defensa procesal. Tutela procesal

Action in rem Interdicto: Medio de dejar las cosas como están.

Actio in persona

Efectos de la posesión: Para los romanos la posesión nacía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se convertía en relación de derecho, ya que inmediatamente producía efectos jurídicos.La posesión se presentaba como el objeto o contenido de un derecho, al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cual era necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello llamaban los romanos propiedad desnuda al dominio sin posesión, desde que el supuesto carecía de la utilización que normalmente debe producirle a su titular.Entrañaba igualmente la posesión un requisito para el nacimiento de un derecho. Era así porque la propiedad y los demás derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o entrega efectiva de la cosa, lo que exigía en el propietario su previa condición de poseedor.Además la possesio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapion, siempre que a tal exigencia se le agregaran otros elementos básicos, como el justo título, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por la ley.También la posesión era fundamento de derecho al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possesio consistía en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela interdictal, porque cualquiera que fuera la naturaleza de la posesión, acordaba al titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el magistrado creó para su protección.Si un poseedor es despojado de su posesión por un tercero, puede recurrir al pretor, quien le hace restituir la posesión a través de la acción de interdicto.Si la posesión es de buena fe, pueden existir efectos como los de percibir los frutos de la cosa o de hacerse propietario por usurpación, siempre que se conserve su buena fe en un lapso determinado de tiempo.

Adquisición y pérdida de la posesión

Adquisición: La posesión se integra por dos elementos (corpus y animus), habrá adquisición de la posesión cuando se encuentren reunidos ambos elementos.Se produce el corpus cuando el que desea adquirir la posesión de una cosa la toma bajo su custodia, es decir, se requiere que sea físicamente posible tener la cosa que se trata de poseer, esto es que opere su aprehensión y también que el poseedor pueda usar de la misma con exclusión de cualquier otra persona.

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En cuanto al animus, que consiste en la voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión (estos eran: los infantes, los dementes, etc). Para evitar los inconvenientes que esto acarreaba el derecho romano admitió que se supliera el animus por conducta de sus representantes legales o voluntarios, esto es, de sus tutores, curadores o síndicos.Pérdida: La falta de uno de los elementos de la posesión, o de ambos a la vez, hace perder la posesión a quien la detentaba.Se perdía el corpus cuando cesa el poder físico que sobre la cosa tenía su titular. Ello sucede cuando el objeto poseído sale del dominio del sujeto. También cesaba la posesión in corpore si el objeto poseído perecía, sea por muerte si se tratara de cosas animadas, sea por destrucción si fuesen cosas inanimadas o inmuebles. Igualmente se perdía la posesión corpore por el hecho del hombre, esto es, cuando un tercero se apoderaba de la cosa poniendo al poseedor en la imposibilidad física de disponer de ella. No obstante, la jurisprudencia clásica admitió que, en ciertos supuestos, la posesión podía ser mantenida solo animo, aún cuando faltare el elemento corpore. El concepto se introdujo para los campos destinados al pastoreo, y que eran ocupados solo en determinada época del año.La posesión se pierde animus cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí. La intención de dejar de poseer puede ser conocida de una manera expresa o bien tácitamente, pero nunca se la presume. Así pierde la posesión por falta de animus el poseedor que, ante un acto manifiesto de turbación de su posesión por parte de un tercero, no realiza los actos conducentes a poner fin a tal situación, dejando que el turbador permanezca en poder de la cosa.La posesión se pierde corpore et animus cuando cesa el poder físico que sobre la cosa tenía su titular y, al mismo tiempo, aparece la intención de no seguir poseyéndola como verdadero propietario, ejemplo la derelictio y la traditio.

B) Protección posesoria.Origen. La protección posesoria es de origen pretoriano. Un poseedor puede ser de buena o de mala fe. Es de buena fe si se cree propietario, y será de mala fe si ha tomado posesión de alguna cosa sabiendo que pertenece a otra. En todos los casos, sea de buena o mala fe, si el poseedor es perturbado en su posesión o es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien, preocupándose únicamente de proteger la protección por ella misma, se la conserva o la hace restituir por medio de una decisión llamada "interdicto". Poco importa que el ataque a la posesión venga del verdadero propietario o de otra persona; el resultado es el mismo, pues sólo se trata de regular una cuestión de posesión y no de propiedad. El propietario que quiera hacer respetar su propiedad debe recurrir a las vías de derecho, esto es, a la "rei vindicatio", y no a vías de hecho, pues no es necesario que se haga justicia él mismo. Es con objeto que no se altere el orden público por lo que el pretor interviene a favor del poseedor.Considerando otro punto de vista, el pretor sólo hubiera protegido la posesión en el interés de la propiedad, puesto que casi siempre es el propietario quien la posee. Conservándole la posesión se le asegura el papel de demandado, evitándole la prueba que incumbe el demandante en la "rei vindicatio". Pero si los interdictos benefician a los propietarios, se creerá entonces que han sido creados para ellos puesto que, los primeros interdictos se destinaron a proteger a los poseedores del "ager publicus", a quienes faltaba precisamente la cualidad de propietarios. La ventaja que más tarde resultó para la propiedad es un efecto feliz, y no la causa de la protección posesoria.La protección de los interdictos (possessio ad interdicta) es la única ventaja que procura la posesión de la mala fe; pero el derecho civil concede además, a la posesión de buena fe efectos más importantes. El poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe. Además, se hace propietario por "usucapion" (possessio ad usucapionem) si su posesión se prolonga hasta el tiempo fijado, y si reúne también las condiciones necesarias de este modo de adquisición; entonces la posesión, estando en el mismo caso es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de la adquisición de la propiedad. Gracias a la tutela interdictal la posesión se configura como un señorío de hecho frente al dominio que es de derecho. Por lo tanto al considerar la posesión primero como hecho, aludimos a la detentación corporal de una cosa (corpus), o simplemente al hecho de tener poder y posibilidad física de disponer de ella; con la intención (voluntad de poseer) de tenerla para si (animus), de la misma manera que el dueño, dispone de medios idóneos para defenderse del ataque de terceros. En cuanto al dominio de derecho, la posesión se compone de dos elementos: el hecho y la voluntad o intención de tener una cosa. La posesión aún cuando es un derecho, lleva siempre consigo la idea del poder físico que se tiene sobre la cosa, donde se colocan reglas jurídicas: sobre la adquisición de la posesión, en cuya materia se distingue, la ocupación, que es la toma de posesión de una cosa que todavía no corresponde a nadie; y la tradición (traditio), que es la traslación de la posesión de una persona a otra; sobre los diversos efectos de la posesión, considerando ya no como un hecho, sino como un derecho, cuyos efectos varían según diversas circunstancias; y en fin, sobre la cesación del hecho o la pérdida del derecho de posesión.La posesión, puede, lo mismo que la propiedad, dividirse, desmembrarse y atribuirse sobre la misma cosa a distintas personas.Fundamento: Vemos que se protege el poder fáctico sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario, aún protegiendo quizás a un ladrón, para ésto podremos encontrar dos respuestas ha dicho conflicto:

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SAVIGNY: cuyo fundamento principal de su respuesta es proteger la paz pública otorgando interdictos a favor del estado posesorio hasta que el conflicto sea planteado y así se evita que los particulares hagan justicia por sí mismo.IHERING: cuya opinión dice que la propiedad normalmente en la realidad coincide con la posesión, y esta posesión se protege generalmente con la reivindicación, pero es en esta situación donde van a entrar en juego los interdictos que son fácilmente obtenibles por el poseedor que no tendrá que probar nada si contra él se intentase una reivindicación (es por esto que puede llegar a proteger a un ladrón, siendo estos casos son los menos frecuentes).La defensa de la protección posesoria encuentra, su fundamento en la interdicción de la violencia y el respeto a la voluntad humana. La paz social exige que las cosas se hagan sin violencia, ordenadamente, y así es que el pretor prohíbe la justicia por mano propia y hace necesaria la intervención de la autoridad jurisdiccional competente. Además es razonable que la voluntad del hombre expresada en su voluntad de poseer sea respetada mientras que no se demuestre que afecta a otro. La protección posesoria se presenta como una posición defensiva del propietario, desde la cuál puede rechazar más fácilmente los ataques dirigidos contra su esfera jurídica.Interdictos posesorios. La protección posesoria se dio por medio de interdictos que eran órdenes basadas en el "imperium" del magistrado que tenían por finalidad proteger la posesión, ya sea permitiendo que la recuperase quien la había perdido, o haciendo cesar los actos que la turbasen. En su origen constituyeron una especie de procedimiento estatal administrativo destinado a preservar las posesiones privadas y más singularmente las públicas. En el periodo republicano forman parte de un procedimiento especial dentro del proceso civil romano configurándose como órdenes provisionales. La doctrina clásica agrupa los interdictos posesorios en "interdicta recuperandae possessinis”(interdicto para recuperar la posesión); "interdicta retinendae possessinis” (interdicto para retener la posesión) y en “interdicta adipiscendae possessionis” (interdicto para obtener la posesión). Sólo los dos primeros importan medios de tutela de la posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos aunque conservando su nombre se transformaron en acciones posesorias.

1) Interdicta recuperandae possessionis .

"Interdicto unde vi": este interdicto recuperatorio lo podía intentar quien hubiese sido privado violentamente de la posesión de un inmueble. El derecho clásico conoció dos formas: el de "vi armata" y el de "vi cottidiana" según que la disposición se hubiese concedido por medio de armas o sin ellas.Obtenida por el demandado una fórmula arbitraria o efectuadas la "sponsio" y la "restipulatio" por medio de las cuáles las partes se comprometían a pagar una suma de dinero si no se restituyese la cosa contra el edicto o si se devolviese de conformidad con él, se habría el procedimiento "apud iudicen". El juez, si entendía que el actor tenía razón, condenaba al demandado a pagar la cantidad estipulada y, si rehusaba la destitución del predio, a pagar su valor absolviendo al actor por la "restipulatio". Si por el contrario consideraba que el demandado tenía razón condenaba al actor a pagar la suma contenida en la "restipulatio" y absolvía al demandado de la "sponsio" y de la obligación de restituir la cosa.El interdicto de "vi armata" era perpetuo y su fórmula no contenía la "exceptio vitiosa e possessionis".El "vi cottidiana" podía ser utilizado por el poseedor de un fundo que hubiese sido expulsado por la fuerza aunque sin empleo de armas.Como surge de la fórmula, a diferencia del "de vi armata" debía ejercitarse dentro de un año, y contenía la "exceptio vitiosae possessionis" que impedía ejercitarlo cuando la posesión era viciosa respecto del adversario, no así cuando lo era respecto a un tercero. En el derecho justinianeo esta limitación desaparece.“Interdicto de precario”: por este interdicto el pretor concedía al otro que había dado a otro una cosa en precario en el caso de que, requerido el precarista para que la devolviese, no lo hiciera.

“Interdicto de clandestina possessione”: se daba cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble. Este interdicto habría tenido aplicación sólo en épocas remotas, para caer pronto en desuso, reemplazado por el interdicto unde vi.

2) Interdicta retinendae possessionis

"Interdicto uti possidetis": este protegía al poseedor actual de un inmueble cuya posesión era turbada por un tercero. La orden iba dirigida a ambas partes (interdicum duplex) por lo que el demandado podía aducir y probar que él era el poseedor. También podía actuar como recuperatorio, cuando el demandado sostenía que el actor poseía viciosamente a su respecto. Se hacían cuatro estipulaciones por ser duplex. Luego las partes comparecían ante el juez quien condenaba a una parte y absolvía a la otra. Debía ejercitarse dentro del año y protegía a quien poseyese sin vicios respecto del adversario. En el derecho justinianeo perdió su función recuperadora.“Interdicto utrubi”: se concedió para conservar la posesión de las cosas muebles, frente a las turbaciones de terceros. La protección se otorgaba a quien hubiese poseído más tiempo en el año anterior. También era duplex y podía tener función recuperadora como el "uti possidetis".

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Para el cómputo de tiempo se admitió la unión de posesiones (successio y accesio possessionis), de manera que podía agregarse el tiempo que hubiese poseído el antecesor.La protección se daba al poseedor sin vicios de violencia, clandestinidad o precario. En el derecho Justiniano resulta asimilado al "uti possidetis" al proteger al poseedor actual.

3) Interdicta adipiscendae possessionis

“Interdicto quorum bonorum”: Era aquel que se daba al heredero pretoriano o bonorum possessor con el objeto de obligar a quién hubiera entrado en posesión de una herencia o parte de ella, a que le restituya las cosas que tuviera en su poder

“Interdicto quod legatorum”: Fue concebido al heredero civil y al bonorum possessor para hacerles retituir las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.

“Interdicto Salviano”: Se acordaba al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo a su vencimiento para poner en posesión de los objetos que el colono o arrendatario hubiera introducido en la finca y que por simple convención, habían sido afectados al pago del arriendo.

“Interdicto possessorium”: Creado a favor del bonorum emptor con el fin de que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente.

La cuasi posesión. El derecho romano consideró la posesión como una dominación solamente ejecutable sobre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía.Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de quasi possessio o possessio iuris, la idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad como, los derechos de servidumbre, considerándose como poseedor de una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas en dicho derecho. Era menester la reunión de los elementos de la posesión, es decir que el ejercicio del poder de hecho que está contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intención del sujeto de ejercer dicho derecho para sí (animus possidendi).La noción de posesión como situación de hecho cabe, no solamente a aquel que aparentemente se comporta como si tuviese la propiedad de la cosa, sino al que está de hecho ejercitando las actuaciones o facultades que constituyen otro derecho cualquiera.La quasi possessio parece indicar en el Derecho Clásico la situación de aquellos que sin ser poseedores tenían a su favor interdictos análogos a los posesorios. En el Derecho posclásico se extiende como categoría general de possessio iuris.La cuasi posesión llegó a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre cosas ajenas, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.

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UNIDAD IX1) LA PROPIEDAD

a. Concepto y terminología romana. Contenido y caracteres.

Concepto: Es un derecho real sobre la cosa propia (iura in re) y representa el contenido económico más amplio. Es un derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar, que es la utilización inmediata y directa del bien, y disponer plena y exclusivamente de una cosa. Se divide en dos facultades:

Jurídica: facultad de enajenar la cosa.Material: posibilita destruir, consumir y demoler la cosa.Arias Ramos define a la propiedad como “la señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre una

cosa”. Al decir, señoría jurídica hace referencia a que la cosa puede estar en manos de otra persona, y sin embargo él sigue siendo el propietario de la cosa; en este caso jurídicamente hablando la cosa le sigue perteneciendo.

En la propiedad hay también, una señoría plena. Que concede al propietario los poderes más amplios sobre la cosa, es decir que en todo lo que se refiera a la cosa, es decisiva la voluntad del propietario.

Terminología romana. En Roma existieron tres denominaciones técnicas para designar la idea abstracta del derecho de propiedad. En la época de Cicerón se utilizaba el vocablo “mancipium” que indicaba una idea de aprehensión material, de efectiva aplicación de fuerza, ligado a crear y defender la propiedad. Sin embargo, el término por excelencia es “dominium”, es decir, se utilizaba para señalar la pertenencia no sólo de una cosa, sino también de cualquier derecho subjetivo, que implicaba una noción de señorío. Por eso “dominus”, no se aplicaba exclusivamente al propietario, sino al titular de poderes o facultades de diversa índole, y es así que en las fuentes encontramos expresiones como “dominium obligations”, “dominium hereditatis”, “dominium usufructus”, etc. Cabe destacar que de ésta costumbre surgió el empleo de otro vocablo: “propietas”, el cual fue el término predilecto empleado en los textos post-clásicos, así como el de “propietarius” para designar al titular. Además los últimos jurisconsultos llamaron “dominus propietatis” (dueño de la propiedad) al propietario para distinguirlo del usufructuario.

Contenido. Aunque Argüello haya hecho referencia a la propiedad como “el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa”, el contenido de la propiedad no se agota en su goce y disposición; sino que el contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al titular poderes concretos y potestad genérica, por lo cual dentro de los límites de lo lícito, todo le es permitido al propietario.

Encontramos varios elementos que esclarecen la explicación: Ius utendi o usus: derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener

todas las ventajas que pudiera de ella. Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales

que pudiera producir. Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva

y absoluta. Ius vindicandi: Derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros

poseedores o detentadores, consecuencia de ser el derecho de propiedad un derecho real por excelencia oponible a todos (erga omnes).

Por lo cual deducimos por medio de su contenido que la propiedad entraña un poderío de tal magnitud que permite a su titular, no solo usar y usufructuar de la cosa sobre la que ejerce, sino también en abusar y disponer de ella a voluntad por estar sometida a su poder.

Caracteres. El último subtema por abordar tiene que ver con los caracteres que abarca este importante derecho. Estos son:

Absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.

Exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quien quiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad (ius prohibendi) y en la titularidad de ellos, salvo cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias personas, que ejercen concurrentemente el derecho de propiedad, en este caso llamado propiedad o condominio, cada persona tiene sobre la cosa un derecho individual.

Perpetuo e irrevocable: Subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular por consecuencia del carácter absoluto y exclusivo

Modalidad elástica: recobrar su extensión desaparecida la limitación. Inmune: la propiedad es libre de todo impuesto o carga fiscal, lo que hacía que el tributo

que por el bien solía pagarse revistiera carácter estrictamente personal. Virtud absorbente: todo lo que estaba en el fundo se incorporaba a él (tesoro, planta,

edificio, etc.) pertenecía a su propietario de pleno derecho.

B) Evolución histórica de la propiedad romana.

Evolución histórica: Hay una ley universal de propiedad, que dice que ésta habría sido primero colectiva y luego una concepción del Estado, hasta ser reconocida como de los particulares. La propiedad individual de los muebles habría precedido a la de los inmuebles.

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La gens constituyó el territorio soberano sobre el cual se ejercía la soberanía de este organismo político anterior a la ciudad. El fundo romano era limitatus, es decir, tenía límites, todo lo que estaba o se incorporaba a él, pasaba a integrar el dominio de su titular (poder absorbente), las facultades del dueño no conocían restricción y cuando éstas aparecieron resultaron sólo de la voluntad de aquel o de la ley (carácter absoluto); el poder del dueño no era temporario, sino perpetuo, el fundo romano fue inmune, porque estaba exento del impuesto territorial. Al constituirse las civitas, los poderes que el paterfamilia tenía sobre el fundo como jefe de la gens, se concentraron en él, apareciendo como su dueño.

La propiedad individual de la tierra aparece como preexistente. Se constituye antes de existir el Estado.

No parece aceptable que en aquella época pre-estatal haya habido una propiedad colectiva de la tierra, porque no admitía igualdad jurídica de todos los miembros de la familia, ni tampoco era individual, ya que la antigua concepción consideraba al grupo y no al individuo.

La división de las cosas en los tiempos más antiguos no es la de muebles e inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales sólo las primeras habrían sido susceptibles de propiedad (mancipium).

En resumen, no hay propiedad colectiva de la tierra anterior a la individual, sino que el suelo de cada gens era el territorio de este organismo político y que al constituirse el Estado, los poderes de ese territorio se concentraron en el paterfamilia, considerado único titular de relaciones jurídicas patrimoniales en el ámbito de la familia. El derecho de propiedad no es una concesión del Estado. Junto al suelo se incorporaron al patrimonio del pater los demás bienes de interés para la gens (las res mancipi) sobre las que su titular ejerce similares poderes.

Especies de propiedadPropiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium: Esta forma de propiedad, también conocida

como propiedad civil o quiritaria, fue inicialmente la única forma reconocida por el derecho. Era un señorío general y pleno sobre las cosas. Ella suponía la concurrencia de tres requisitos: sujeto, objeto y modo romano.

Sujeto romano: El derecho de propiedad no fue reconocido originalmente sino al ciudadano romano, porque suponía el ius commercii. Cuando por las sucesivas conquistas se concedió la ciudadanía o el ius commercii, pudieron acceder al derecho de propiedad otras personas, pero al extranjero (peregrinus), le estaba vedada la posibilidad de ser dueño conforme al derecho civil.

Objeto romano: Era menester la existencia de un objeto romano, es decir, de un objeto susceptible de propiedad quiritaria. Revestían esta condición los fundos ubicados en suelos itálicos, pero de ninguna manera los fundos provinciales, que eran propiedad del Estado romano, quien podía conceder su uso a los particulares.

Modo romano: Era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido por un modo romano; inicialmente sólo mancipatio o in iure cesio, luego también por traditio, según se trate de cosas mancipi (un esclavo por ejemplo) por simple traditio, el adquiriente no se convertía al punto en dominus, aunque podía alcanzar tal condición por la usucapión.

Propiedad bonitaria: Esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos de la propiedad quiritaria. Si faltaba algún requisito se transmitía una propiedad imperfecta. El pretor, entendiendo que el rigorismo del derecho civil debía ceder ante la intención de las partes, admitió que existiera otra propiedad, a la que se llamó genéricamente bonitaria o pretoria. Aquella especie de dominio se diversificó en tres modos distintos de propiedad:

Propiedad Peregrina: Cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino, quién por carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podían ampararse en la reivindicatio, por ser acción del derecho civil, el pretor debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas.

Propiedad Provincial: El dominio ex iure Quiritium, en materia de inmuebles, sólo era posible si se trataba de fundos situados en lugares que gozasen del ius italicum. Los fundos ubicados en las provincias no eran susceptibles de propiedad individual, se los consideraba como propiedad estatal. El Estado solía conceder esas tierras a los particulares a cambio del pago de un impuesto llamado stipendium en el caso de las provincias senatoriales y tributum en el de las imperiales. Como el concesionario de estos fundos tenía poderes similares a los del dominus ex iure Quiritium, resulta posible hablar de una propiedad provincial.

La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cessio, ni por la usucapio, pero una institución semejante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó que si el inmueble provincial era poseído con justo título y buena fe durante diez años entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.

Propiedad pretoria o in bonis: Se presentaba esta especie de propiedad bonitaria cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile, como ocurriría si se vendiese una res mancipi y se la transfiera por medio de la traditio. En el supuesto, hasta que adquirente no alcanzara la calidad de propietario por la usucapion, la propiedad correspondía civilmente al enajenante. Su titulo de dominus podía llevarle a pretender reivindicar la cosa, acción que resultaba procedente, más como esa acción

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contrariaba los principios elementales de equidad, el pretor tuteló de diversas formas la propiedad pretoria o in bonis.

Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante; y la exceptio doli, de carácter general, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía desconocer la transferencia realizada.

Acción Publiciana: El derecho civil no concedía la rei vindicatio sino al propietario ex quiritium. La situación se tornaba difícil en el momento en que la persona que está en vías de lograr la usucapion de la cosa la perdía y no podía ejercer la rei vindicatio para que fuese devuelta. Aquí es donde aparece la pretura, donde le concede a la persona un rei vindicatio ficticia para no perder la posesión.

Por lo tanto esta acción era básicamente una rei vindicatio ficticia: la ficción consiste en que el demandante es tratado como si hubiera acabado la usucapión de la cosa que reclama.

Se concede a quien es desposeído frente a todo poseedor, por la pérdida de posesión en vías de usucapir. Por lo tanto la ficción sobre la cual reposa la fórmula consiste solamente en tener acabado el plazo de usucapion.

Las condiciones para la usucapion: Debe tener justo título y buena fe. La cosa debe ser susceptible de usucapion. En fin es preciso que el demandante haya poseído la cosa, sin necesidad de tiempo

determinado.Efectos: Producía las mismas consecuencias de la rei vindicatio ficticia, por ser tal.El juez debía fijar las restituciones a operar por el demandante y la condena pecuniaria, en caso de la

inejecución del jusus. El demandado no perdía el proceso en ninguno de los casos en que el demandante hubiese justificado su pretensión. Podía suceder que tuviese un título de superior y la equidad exigía, algunas veces que se dejara de lado.

a) Un propietario de buena fe a non domino nunca puede triunfar ante un propietario, ya que con solo probar que éste último es el propietario de la cosa, es absuelto y obtiene la cosa. La única forma de que no sea éste el rumbo del proceso, consiste en probar que aquel que dice ser propietario no lo sea realmente.

b) Contra el poseedor de mala fe, la victoria del demandante es indudable; porque la publiciana fue un recurso para aquellos que tenían título justo y de buena fe.

c) La publiciana puede ser ejercida por personas de situación semejante. Si el conflicto se desarrolla entre un poseedor de buena fe, adquirente a non dominio, y un propietario bonitario, éste último debe triunfar sea demandado o demandante. Si el proceso se entabla entre dos poseedores de buena fe, teniendo ambos adquirida la cosa a non domino, es el primer adquirente que recibió tradición quién se queda la cosa, siempre que ambos la han adquirido por la misma persona. De no ser así no hay otra forma de decidir sin el hecho de posesión actual.

C) Limitaciones legales a la propiedad romanaLimites a la propiedad: El fundo romano tiene confines santos, como los muros de la ciudad. Los

confines son señalados con el ceremonial solemne y sagrado de la limitatio. Alrededor del ager limitatus corre un espacio libre, de por lo menos quince pies como máximo, llamado inter limitare en el campo, y de dos pies y medio en la ciudad llamado ambitus..

Los agri arcifinii, es decir, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales (montes, ríos, lagos, o artificiales, fosos, cercas, hileras de árboles, pertenecen al ager publicus, cuando menos la falta de limitatio revela que no son objeto de propiedad privada

Por razones de interes público:1. Prohibición de cremar y enterrar cadáveres dentro de la ciudad y a una distancia de 60

pies de los edificios.2. El impedimento de retirar las vigas intercalada en el edificio ajeno, mientras no se

terminan las obras.3. La prohibición de demoler un edificio para vender los materiales.4. Conceder el paso a través del fundo, en caso de estar intransitable la vía pública.5. El deber de los propietarios ribereños de permitir el uso de su fundo al servicio de la

navegación.6. En el período post clásico, la facultad conferida de buscar y excavar minerales en fundo

ajeno, pagando un décimo del producto al dueño y un décimo al fisco. Por razones de vecindad:

1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, éste podía exigir la poda del mismo. Si el dueño no lo hacía el perjudicado procedía por sí mismo a la poda.

Las XII tablas establecieron a favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger los frutos del propio árbol, caído en el. (en días alternos)

2. El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a camino público sin pasar por un fundo ajeno, tenía derecho de paso forzoso por aquel fundo.

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3. En la época post clásica se prohibió que las propias construcciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino.

4. Todo edificio nuevo debía ser construido a 12 pies de distancia o a 15 si éste era público, la altura de los mismos no podía ser superior a 100 pies.

5. La inmisión de humos, aguas, etc. Provenientes de un campo vecino, cuando no excedieran la cantidad normal, debía ser admitía por quién lo sufría. Si superaba la cantidad tolerable podía hacerlo cesar.

6. Quién por efecto de instalaciones o transformaciones perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la actio aquae pluviae arcendae, y exigir la supresión de las modificaciones.

7. En caso de peligro de que el edificio del vecino se derrumbara, el pretor concedía la seguridad de obtener mediante la cautio damni infecti, la reparación completa del perjuicio que el derrumbe provocara.

2) MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Los hechos jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno señorío que ejerce una persona sobre una cosa constituyen los modos de adquisición de la propiedad. El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos romanos; de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos.

Los intérpretes han sustituido tal distinción por otra de sello bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en originarios y derivativos.

Es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es decir, que se produce por una relación directa con la cosa, como ocurre con la ocupación de una cosa sin dueño.

Es derivativa, en cambio, la adquisición que se logra por traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la traditio.

Modos originarios de adquisición:a. Ocupación: La persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie, se

hacía propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetos que se encontrasen en las costas o en el fondo del mar.

En lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del tesoro. En una primera época el tesoro correspondía íntegramente al propietario del fundo en donde se hubiese hallado. Más tarde, con el emperador Adriano, se modifico el principio y se reconoció la mitad para el que lo hubiera encontrado y la otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, según el inmueble fuese privado o público.

b. Accesión: Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo, hay accesión. En virtud del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a agregársele.

Los interpretes agrupan los casos de accesión en tres clases: Accesión de cosa mueble a otra mueble: Entraban en esta clase:

La Ferruminatio: Se configuraba por la unión o soldadura inmediata de dos objetos del mismo metal.

La textura: Era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos.

La tinctura: Cuando se daba coloración a telas o paños. La scriptura: Importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino. La pictura: Era la pintura realizada sobre lienzo o madera, y que

Justiniano resolvió que, siendo la obra del artista superior al material, la tabla o lienzo debía ceder a la pintura.

Accesión de cosa mueble a cosa inmueble: En estos casos regía el principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a él se le unía pertenecía al propietario del suelo

La siembra: Accedía a la tierra la semilla ajena que en ella se había sembrado.

La plantación: El propietario del suelo adquiría lo que en él se había plantado, siempre que echara raíces y la adquisición fuese definitiva, aunque la planta se arrancara después.

La edificación: Los materiales empleados podían, por el contrario, ser reivindicados por el antiguo propietario, si la conjunción perdía efecto.

Accesión de cosas inmuebles a inmuebles: Se agrupaban en esta categoría los llamados incrementos fluviales:

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El aluvión: Se daba con la tierra que va sedimentando un río en los predios ribereños y la que en éstos va quedando al descubierto al modificarse paulatinamente la línea de la orilla y que era adquirida por el propietario del fundo.

La avulsión: Que se producía cuando la porción de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por el ímpetu de las aguas, siendo menester, que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que accedía de forma permanente.

Alveus derelictus: Que se presentaba cuando un río público variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los dueños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas.

La ínsula in flumine nata: Era la isla que emergía de un río publico y que se dividía entre los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de una sola según la posición.

c. Especificación: Consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría su propia individualidad, como el vino de la uva, o la estatua del mármol. El problema se planteaba cuando se debía determinar a quién correspondía la nueva especie elaborada con materiales ajenos. Según los sabinianos, la cosa nueva pertenecía al dueño de la materia de que provenía, mientras que los proculeyanos, atribuyendo mayor importancia al trabajo del especificador, reconocían a éste la propiedad de la nueva especie. Justiniano adoptó una posición intermedia al disponer que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario de los materiales, en tanto que era propiedad del artífice si no se daba tal supuesto y no se obrara de mala fe.

d. Confusión y conmixtión: Estos modos de adquisición del dominio tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan líquidos (confusio) o sólidos (conmixtio) del mismo o distinto género, sin que haya incorporación de una cosa a otra (accesión) ni elaboración de una especie nueva (especificación). En tales casos, el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino la existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio de la actio conmuni dividundo o por una reivindicatio pro parte. Menos en el caso de mezcla de monedas, ya que no había posibilidad de identificar las recibidas, en tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor.

e. Adjudicación: Consistía el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cales el iudex atribuía a los copropietarios la parte que les correspondiere, haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en independiente e individual. Se llegaba a la adjudicación mediante el ejercicio de dos acciones: la actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y la actio conmuni dividundo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios.

B) Modos de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo

A. Usucapión: Concepto. Digesto: La define como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado por la ley.Para Ulpiano: Es la adquisición del dominio por la posesión continuada de una cosa por un cierto

tiempo.Esta institución responde a la necesidad de convertir en propietario al que no es tal; sea porque el

transmisor carece de derecho o porque no se ha observado la forma requerida para la transmisión.Evolución histórica: La primera aparición del “usucapio” se remonta a la ley de las XII Tablas. La

tabla VI manifiesta que la propiedad se adquiere por el estado posesorio continuado durante dos años si la cosa es inmueble y un año si es mueble.

La usucapión estaba limitada a los ciudadanos romanos y recae exclusivamente sobre las cosas susceptibles de propiedad quiritaria.

En los tiempos trémolos la “usucapio” no exigía la concurrencia de requisitos positivos, bastaba la posesión y que no se dieran determinadas prohibiciones de carácter objetivo, que aseguraban la falta de lesión al derecho ajeno.

La ley de las XII Tablas y la “lex Atinia” impedía la “usucapio” de los inmuebles arrebatados por la violencia. La “lex Plautia” extendió la prohibición a los bienes muebles.

Casos de aplicación y utilización de la “usucapio” en la época clásica“Dominium ex jure quiritium” a quien tiene una cosa en “bonis habere”: El poseedor tiene la

propiedad in “bonis habere”, porque es una cosa “res mancipi” transferida por algunas de las formas del Derecho natural o “iuris gentium”. No es propietario de la cosa porque “res mancipi” no se pueden transferir por el derecho natural, sino por las formas previstas por el Derecho Quiritario. Para que el poseedor se transforme en propietario es necesario que se aplique la “usucapio”, una vez transcurrido el tiempo establecido; el poseedor se transforma en propietario “ex iure quiritium”, como si lo hubiese adquirido medio de la “mancipatio”, es decir, por el derecho civil o “ius civile”.

Permite adquirir la propiedad al poseedor de buena fe: Aquel que ha recibido una cosa ”mancipi” o “nec mancipi” de una persona que no era propietario o no tenía poder para enajenar.

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Es difícil justificar esta forma de adquisición, en este caso, porque se despoja al propietario del bien por ser negligente.

B. Praescriptio longi temporis: La usucapión no podía ser aplicada a los fundos provinciales, esta laguna que había en el Derecho fue llenada por esta institución. Era la forma de proteger al poseedor de un fundo provincial, bajo ciertas condiciones. Cuando bajo el imperio de Diocleciano desaparece la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales (“Constitutio Antoniana”, 212 DC), la separación entre usucapión y “longi temporis praescriptio” perdió su razón de ser. Ambos institutos fueron fusionados por Justiniano en lo que se llamó la prescripción ordinaria.

Requisitos de la prescripción ordinaria Res habilis: Existencia de una cosa susceptible de adquisición por este modo. No debe

ser una “res extra commercium”, debe ser una cosa corpórea. No pueden ser objeto de usucapión “res furtivae” (cosas robadas) y las “res vi possessae” (cosas poseídas por la fuerza), cosas de los pupilos, y de los menores, de los ausentes, del fisco, de la Iglesia, etc.

Títulus: O también llamado iusta causa usucapionis. Es todo acto jurídico que hubiese sido suficiente por si misma para justificar la adquisición inmediata de la propiedad, pero por un vicio de fondo o de forma sólo legitima el comienzo de la posesión.

Bona Fides: (Buena fe) Tener la convicción de que no se perjudica a nadie cuando se entra en posesión de la cosa. Es irrelevante la mala fe sobreviniente.

Possessio: (posesión) Detención material de una cosa con la intención de tenerla para sí. Tempus: (tiempo) Para adquirir la propiedad por usucapión en el derecho clásico, el

tiempo establecido era de dos años para los inmuebles y uno para los muebles, y en el período Justiniano son necesarios tres años para los muebles; diez años entre presentes y veinte años entre ausentes, para los inmuebles.

C. Prescripción Extraordinaria. Un rescripto de Constantino introduce la “praescriptio longissimi temporis" o prescripción que puede oponerse ante cualquier acción reivindicatoria, por parte de quien ha poseído la cosa durante cuarenta años, aunque sea sin título de buena fe. Tal prescripción tiene fuerza adquisitiva y no simplemente defensiva, en el Derecho Justinianeo quien ha poseído la cosa (incluso furtiva pero no extraída violentamente) durante treinta años o cuarenta años si pertenecía al fisco, a la Iglesia, al emperador, a la emperatriz, adquiere la propiedad sobre ella.

C) Modos derivados. La “mancipatio”. La “in iure cesio”. La “traditio”.

a- La “in iure cesio”. La in iure cessio (cesión ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio, en que el adquiriente fingía reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.

Consistía en un simulado proceso de reivindicación realizado sobre el esquema de la “legis actio per sacramentum in rem”, en el cual tanto el adquiriente, como el demandado, se presentaban ante el magistrado (in iure). Habiendo acordado previamente el demandante, que asumía el rol de actor, que reivindicaba la cosa como si fuera suya y si el demandado no se oponía, ante esa falta de contradicción, el magistrado adjudicaba la cosa a quien la había reclamado como propia.

Esta cesión ante el magistrado, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius comercii.

Por negocios jurídicos cargados de solemnidades, tanto la mancipatio como la in iure cessio, posterior a ésta y conocida en el régimen de las XII tablas, servían para numerosas relaciones de tráfico:

emancipaciones adopciones manumisiones traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres traspaso de derecho hereditario constitución de servidumbre transmisión de propiedad.

La in iure cessio tenía los mismos efectos que la mancipatio, con la diferencia de que el acto se efectuaba bajo la garantía de la autoridad constituida (magistrado).

Determinaba la adquisición de dominio, pero no daba lugar a la actio auctoritatis; quizás por esta causa y por necesidad de acudir ante el magistrado que ella determina, fue más utilizada la mancipatio que la in iure cessio. En el Corpus Iuris Civilis, Justiniano ha desaparecido totalmente.

b- La “mancipatio”. Es uno de los más típicos negocios formales de Derecho Romano, que llegó a tener innumerables aplicaciones además de constituir el modo solemne de transmitir el “dominium ex quiritium”. Consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo, y en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente, el precio en dinero que era valorado por su peso para el cual se empleaba una balanza.

Se aplicaba para la adquisición del dominio de la “res mancipi”, y estaba reservado a los ciudadanos romanos. A éstos Ulpiano agrega: “los latinos de las colonias, latinos provincianos y aquellas personas a quienes se les hubiera otorgado el ius commercium, que consiste en el poder vender y comprar entre sí”.

En la época clásica, la mancipatio se transformó en una ceremonia simbólica (imaginario venditio)que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza, con la presencia de cinco testigos, que probablemente

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representaban las cinco clases del pueblo, participando una sexta persona, libipens, que tenía la misión de sostener la balanza.

Tratándose de la adquisición de una cosa a título oneroso por mancipatio, el precio estaba representado por un lingote de cobre, o una pequeña moneda que el adquiriente, ponía en la balanza y pronunciando palabras solemnes declaraba que la cosa era suya. Alba Crespo nos dice que estas palabras solemnes eran, por ejemplo: “ Afirmo que este esclavo es mío de acuerdo con el Derecho Quirites y que lo he comprado con este cobre y esta balanza de bronce”.

Si la cosa era mueble, tenía que estar presente; si era inmueble se utilizaba algo que la simbolizase: un terrón, una teja, etc.

De acuerdo a lo que dicen “Las Institutas “ de Gaius, de este modo se emancipan: “Los esclavos, las personas libres, los animales y los Mancipi, entre los cuales se cuentan los bueyes, los caballos, las mulas y los asnos, todos los predios tanto urbanos como rústicos, que son mancipis.”

En cuanto a la mujer, se establece una diferencia entre aquella que ha hecho la “coemptio” y aquella que ha sido mancipada, pues la primera no queda relegada a una condición servil, mientras que las personas de ambos sexos que son mancipados (por un ascendiente o por coeptionator), están colocados en el lugar de los esclavos, de tal manera que ellas no pueden recoger sucesiones o legados de aquel bajo cuyo”mancipium” se encuentran, sino en el caso de que en el testamento se le de al mismo tiempo la libertad, conforme al Derecho aplicable a la persona de los esclavos.

Efectos de la mancipatio: 1- Otorga la propiedad quiritaria al adquiriente sobre la “res mancipi” que se le transmitía.

Se atribuía pleno valor a las cláusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la solemnidad (“nuncupatio”), como podía ser la reserva de usufructo o de otra servidumbre a favor del enajenante.

2- El mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y respondía con el doble de su valor si hubiera enajenado un bien que no le pertenecía. Esta garantía se llamaba “autoritas”, y la acción con que se hacía efectiva “actio autoritas”. Cuando se transmitía un fundo, si resultaba que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la “actio de modo agri”, el enajenante respondía al adquiriente con una multa del doble del valor de la extensión que faltaba.

3- En el Derecho posclásico, con la desaparición de la distinción entre “res mancipi” y “res nec mancipi”, la mancipatio perdió su importancia, quedando reemplazada con la compilación justiniana, por la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio.

c- La “traditio”. Era un acto no formal de Derecho Natural, o de gentes, que en la época clásica, sólo se utilizaba para la transmisión de la res nec mancipi. Pero con el Derecho Justiniano se aplicó a toda clase de cosas.

“Traditio significa: entrega”. Su estado traslativo depende de que se cumplan los siguientes requisitos: La entrega misma. La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad. El fin práctico que, de modo inmediato, motiva la entrega y es reconocido por el Derecho

como fundamento de la adquisición (“iusta causa traditio”). Si faltaba la causa, o no era reconocida por el ordenamiento jurídico, es decir “injusta” (como la donación entre cónyuges), la propiedad no se transfería.

Tradens puede ser: el propietario de la cosa, el curador pignoraticio no pagado, cuando media pacto, el tutor del impúber, el curator del loco y el procurator, administrador o el representante estable del propietario. El fisco, el emperador y la emperatriz respecto de los casos pertenecientes a otro, el mandatario asistido de poder especial, el filius o el servus a quien se le ha concedido la administración del peculio.

Aunque sean propietarios no pueden enajenar: los infantes, los locos, los pródigos, y los pupilos, sino cuentan con el concurso del tutor.

El adquiriente (accipiens) debe tener el ius commercium. Cabe adquirir por personas sometidas o por medio de persona libre. No es preciso que el accipiens sea un sujeto determinado: El “acto missilium”, el arrojo de monedas y otros presentes hecho por los magistrados al pueblo en ciertas ocasiones, se considera como “tradito in incertanm personam”.

En cuanto a la cosa, ha de ser corporal. Además no debe estar afectada a una cláusula prohibitoria de enajenación.

La entrega tiene en la época antigua una pura expresión material: si la cosa es mueble, ha de pasar de otra mano; si se trata de un fundo, precisase entrar en él.

La materialidad de la exigencia fue desapareciendo paulatinamente y ya el Derecho clásico admitió algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisión de la posesión de la cosa, con lo cual la voluntad de adquirir y transferir llegó a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de posesión.

Aparecieron así los casos de:1) Traditio simbólica: que consiste en la entrega de un símbolo o acto simbólico. Se distinguen

tres tipos de entrega:a) Entrega de las llaves de un almacén de mercancía, que sirve como entrega de las mercancías mismas. b) Entrega del instrumento o escrito, significativo de propiedad del enajenante.c) Señalamiento de la cosa con signos, encargo de la custodia de la cosa a un guarda.

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2) Traditio longa manus: entrega de la cosa situada a distancia por su indicación o señalamiento.3) Traditio brevi manu: por lo cual el que se halla detentando la cosa, como arrendatario,

depositario, comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico.

4) Constitutum possessorium: tiene lugar en caso contrario, es decir, cuando el que posee la cosa en nombre propio la enajena a otro, pero conservándola en su poder como usufructuario, arrendatario, etc.

Todos estos casos se encuentran resumidos bajo la denominación de traditio ficta, designación que significa que el acto material de la tradición no se ha llevado a cabo efectivamente sino en forma ficticia.

Una vez difundido el uso de la redacción de documentos para consignar las transferencias, se admitió que la propia escritura del instrumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desaparecieron las antiguas formalidades; se afirmó la necesidad del acto escrito y de su inscripción en los archivos públicos, como medio de tutelar los intereses de las partes y de los terceros. De esta formalidad que pertenecía a la publicidad del acto, el Derecho Justiniano hizo depender la adquisición de la propiedad inmobiliaria.

La iusta traditions, consiste en un fin práctico (económico social) que, de modo inmediato, motiva la entrega y sirve de fundamento según determinación de la ley, a la adquisición de la propiedad. Normalmente, la causa traditions se subsume o absorbe en la causa de un negocio jurídico concreto. Si éste es de los que se cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega, existente en el momento de realizarla. A tal respecto, actúan de iustae causae:

a) Los contratos reales- mutuo, fiducia, permuta, etc.b)l Las compra ventas-el contrato mismo, la donación, la causa donadi, la dote, causa dotis, etc.Tratándose de un negocio de carácter obligatorio, la cuestión cambia de aspecto. Si la traditio se

realiza, por ejemplo: en cumplimiento o ejecución de una estipulación, de una persona de dote o de una promesa de donación, la causa justificadora del traspaso de propiedad no es el negocio obligatorio, sino el acuerdo sobre el carácter liberatorio de la prestación(causa solvendi). En el caso, por ejemplo, de que yo entregue determinados bienes a título de dote, por haberme comprometido a ello en virtud de una anterior promesa, la causa de la entrega no es otra que la solutio, si no media tal promesa, se hablará de: iusta causa dotis dandae.

La iustae causase traditio, no están disciplinadas positivamente. En cambio, sí tienen determinación positiva la iniustae caussae, que impiden el traspaso de la propiedad.

3) DEFENSA DE LA PROPIEDAD

A) Noción: La amplitud que el derecho romano reconoció a la propiedad exigía la adecuada tutela. La protección de la propiedad varió en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque al que se opone la defensa acordada por la ley.

De acuerdo con ello, cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que ejercía el dominio, el derecho romano le confería la típica “Actio in rem”; es decir, la “Acción Reivindicatoria”. Y en el caso de que se pretendiera disminuir el derecho de servidumbre o usufructo sobre ella, se le confería al “dominus” el ejercicio de la “Actio Negatoria”. Para su mayor comprensión intentaremos dilucidar estas dos variedades de medios de la defensa de la propiedad.

B) Acción reivindicatoria. Concepto: Es la acción real acordada exclusivamente al propietario civil, es decir quien tiene el dominio de la propiedad quiritium (ejercida por un ciudadano romano, con respecto a una cosa mueble o inmueble romana y adquirida por un medio romano) de una cosa, de la que ha sido desposeído, a fin de obtener su restitución.

La acción debe ejercitarse contra el poseedor de la cosa, en esto Justiniano difiere ya que él sostiene que la posibilidad de demandar puede ser tanto del poseedor como del propietario.

Esta postura se sostenía en las primeras épocas del Derecho Romano en donde ambas partes invocaban el derecho por medio de una “apuesta”.

Es importante destacar que mientras el propietario no probara su derecho sobre la cosa, el poseedor la mantenía en su poder aunque él tampoco pudiera demostrarlo. Si la cosa era mueble el magistrado podía depositarla en un tercero durante el trámite interdictal.

En la época clásica los juicios se realizaban por fórmula petitoria, ya no por apuesta y se hacía efectiva la restitución de la cosa. El propietario poseía el carácter de actor, y el poseedor de demandado.

Sujetos: Las partes implicadas en la acción reivindicatoria eran dos: por un lado, el demandante quien se dice o cree dominus ex iure quiritium en el Derecho Clásico o simplemente propietario en el Derecho Justinianeo, es decir sujeto activo, quien se cree propietario y que se ve privado de la posesión de la cosa; y por el otro, el demandado o sujeto pasivo que es quien posee la cosa y contra se ejercita la acción. Existen dos posibles demandados: el de buena o el de mala fe.

Si el demandado no contradecía la afirmación se ponía al demandante en posesión de la cosa.

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Prueba: Antiguamente en el procedimiento de la legis actiones ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. Luego sólo correspondía el onus probandi; es decir, la carga probatoria, a quien invoca el derecho de dominio sobre la cosa; siendo la prueba gravosa y complicada. Cuando el demandante no había adquirido su derecho de un modo originario, debía demostrar que él y quien se la transmitió, y aquél de quien éste la recibió y así hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido de un modo originario. Esto se desvanece si el demandante prueba que él o de quien devenía la cosa había usucapión.

Efectos: La Acción Reivindicatoria tenía como resultado el reconocimiento del derecho del dominus (propietario) invocado por éste y así poder disponer de la cesación de la perturbación producida por el demandado, para que a través de la pronuntiatio dictada por el juez pudiera recuperar el dominio sobre su propiedad. Habiendo reconocido la pretensión del accionante, el juez dictaba un plazo para que el demandante restituyera la cosa de igual forma a como la encontró, si el demandado devolvía la cosa quedaba absuelto, sino debía pagar una suma por el perjuicio ocasionado. La devolución implicaba tres cuestiones:

La de los frutos y accesiones de la cosa: la cosa se restituía cum sua causa, con todos sus frutos y accesiones, se devolvían los frutos a quien había sido poseedor de buena fe; por ejemplo en el Derecho Clásico el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos que percibió antes de la litis contestatio, y en el Derecho Justinianeo devolvía todos los que subsistiesen indistintamente de la época en que hubiesen sido percibidos, haciendo propio aquellos que había consumido durante su posesión.

La de los deterioros sufridos por la misma: podrían ocurrir dos casos:o De mala fe: el poseedor responde por los deterioros sufridos por la cosa antes de la litis

contestatio o aún cuando hayan sido producidos fortuitamente; constatando el carácter vicioso de su posición (salvo en el Derecho Justinianeo cuando éste demostraba que el daño se habría producido aún si el propietario hubiera tenido la cosa)

o De buena fe: respondía sólo por los deterioros causados por su culpa luego de la litis contestatio, habiendo hecho suyos los frutos antes de la litis contestatio.

En cuanto a los gastos que el poseedor hubiera hecho de ella: se distinguen tres grupos:

o Impensae necessariae: los indispensables para la conservación del objetoo Impensae utiles: los que mejoran o aumentan su rendimiento o valoro Impensae voluptuariae: los de mero embellecimiento o lujo

En el Derecho Pretoriano o Pretorio para los necesarios se indemniza con el costo total, para los útiles por la cantidad menor comparando el rendimiento útil y el aumento del valor de la cosa, y para los gastos de lujo no habría indemnización; luego en el Derecho Clásico estas reglas regían sólo para los poseedores de buena fe y éstos podían reclamar mientras tuvieran la posesión de la cosa. Y por último en el Derecho Justinianeo se establecieron algunas modificaciones en dicha materia a saber: en el caso de las necesarias se extiende la indemnización a los poseedores de mala fe, excepto los ladrones; con respecto a las útiles la reclamación puede hacerse aún perdiendo la posesión; y en relación a las de lujo, poseen la facultad de retirar las mejoras siempre que pueda hacerse sin daño de la cosa y que ello implique utilidad para el que las retira y no el deseo de perjudicar al propietario.

Acción negatoria. Concepto: Acción civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo (derecho de uso de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia) sobre la cosa perteneciente al propietario perjudicándole en su pleno y exclusivo goce o disposición.

Gallo agrega a esto, que se trata de una acción que también puede utilizarse en caso de un acto abusivo sobre la cosa, aunque no constituya el contenido de una servidumbre.

En cuanto a lo referente a las cargas probatorias, quien realiza la acción debe probar solamente su derecho de propiedad; mientras que para otros autores también debe probarse los actos lesivos o limitativos a su derecho. El demandante a su vez debe probar su pretendido derecho.

Los efectos u objetivos de esta acción son principalmente tres: -Deposición de la cosa a su estado jurídico anterior. -Cesación de la actividad perturbadora. -Prevención contra posibles perturbaciones futuras a través de una fianza asegurativa. -El resarcimiento de los daños causados

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UNIDAD X

1) COPROPIEDAD O CONDOMINIOA) Noción: Siendo el derecho de propiedad exclusivo por naturaleza, dado que la cosa no podía pertenecer in solidum a varios individuos, la concepción romana del condominio consistió en admitir una comunidad por cuotas ideales sin asignación de partes físicas, en la que todos los sujetos conjuntamente tienen el dominio sobre la cosa, pero ninguno de ellos puede ejercerlo separadamente.Se trata de una situación jurídica entre dos o más personas que tienen sobre una misma cosa, el derecho de propiedad en el mismo tiempo. Hay una teoría de Scialoja, de concurso de dominio, que dice que hay concurso de distintos derechos

de propiedad, pero ese convergir de dos o más derechos de propiedad no lo es sobre la corporeidad de la cosa, es decir, hay concurso de derechos de dominio autónomo.

La otra teoría, de Bonfante, habla de la pars reis, decía Ulpiano que dos o más personas no podían tener el derecho de propiedad sobre la misma cosa y en el mismo tiempo, pero pueden tener una proparte, una cuota parte individual.

El condominio podía ser voluntario, si era resultante del acuerdo de los copropietarios individuales, o incidental, cuando se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos.El condominio se termina o resuelve a través de dos accionesActio familiae erciscundaeActio communi dividundo Son mixtas, se refieren tanto a la persona como a la cosa.

Régimen legal del condominio romano: Hay una distinción entre tres tipos de actos:a. Actos que cada copropietario puede llevar a cabo libremente, susceptibles de ejercitarse pro-

parte (percepción de frutos). Los de disponibilidad jurídica que afecten solo a su parte: Enajenar su parte Disponer por testamento Gravar Reivindicar Abandonar: En este caso funciona el ius acrescendi, por el cual esa cuota abandonada

acrece la proparte de los demás.b. Actos que puede ejecutar siempre que no se le oponga una prohibición expresa de otro

copropietario, actos que suponen una innovación del carácter material de la cosa: Variar el cultivo Edificar Suprimir una edificación

Rige el ius prohibendi, es decir, que pueden prohibir o vetar la actividad del que realiza el acto.c. Actos que cada copropietario no puede realizar por su sola voluntad sino con el acuerdo unánime

de todos: Enajenación y gravamen en general Disponibilidad jurídica que afecte a toda la cosa (servidumbre) No es suficiente la ausencia de prohibición, sino que es necesario el consentimiento

expreso de todos.Evolución Histórica:

1) Derecho arcaico: A la muerte del pater se formaba el consortium, sobre los bienes heredados que permanecían indivisos entre los hijos y cada uno de ellos podía disponer de la cosa común como si fuera el único propietario.Luego se afirmo que el derecho de cada condómino estaba limitado por el concurrente derecho de los otros. La propiedad no se tenía sobre el todo, sino sobre una cuota intelectual o ideal del todo.Ulpiano dice “no puede ser de dos integro el dominio o la posesión, ni cualquiera puede ser señor de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de la cosa sin dividir.Los romanos afirmaban que los titulares tenían la cosa pro indiviso, no como si el todo fuera de cada uno, sino solo por partes indivisos, cada condómino tenía derecho a una cuota parte ideal (no corporal) del bien en condominio.De esta antigua concepción quedaron dos instituciones:

Derecho de acrecer (ius acrescendi) Derecho de prohibir o vetar (ius prohibendi)

2) Derecho clásico: Cada comunero ejercitaba proparte sus facultades. Absoluta libertad para disponer de su cuota ideal. Para los actos que tuvieran repercusión directa sobre la cosa común, era necesario el consentimiento de todos (enajenar el bien, gravar con servidumbre, usufructo, etc.)

3) Derecho Justinianeo: Se mitiga el efecto del ius prohibendi, que solo puede ser ejercido si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa prevalece la voluntad de la mayoría según sus cuotas.

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Extinción de condominio: La extinción del condominio podía operarse de: Por voluntad o acuerdo de las partes: Cuando los copropietarios decidían de común acuerdo dar

fin al estado de indivisión, practicándose la división de acuerdo a lo estipulado entre ellos. Por decisión judicial: Esta se daba por falta de consentimiento o por oposición a la división por

alguno de los condóminos. Se autorizaba la partición por vía de acción. Estas acciones tenían el carácter de ser mixtas y eran:

Actio familiae erciscundae: si la comunidad era entre coherederos. Actio communi dividundo: cuando el condominio no provenía de una herencia

Actio communi dividundo: Era una acción que se ejercitaba para logra la división de la cosa común mediante resolución judicial. Era de naturaleza doble y mixta (real y personal), que se otorgaba a aquellos que tenían derechos comunes de propiedad o que estaban vinculados por una comunidad de derechos reales. Doble: Porque en el iudicium cada parte asumía el carácter de actor y demandado. Real: Porque trataba de resolver como atribuir la propiedad a cada copropietario, cuestión de carácter

real. Personal: Porque se decidía sobre las relaciones creditorias u obligacionales.Efectos: En el juicio de división el iudex:

Adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios Podía establecer servidumbres a uno con cargo de indemnizar al otro. Podía dar la propiedad a uno y el usufructo al otro. Podía ordenar la venta del bien en subasta y dividir el precio entre los comuneros. Debía pronunciarse sobre las prestaciones, como por ej:

Rendición de cuentas por ventajas y frutos. Indemnización por daños por quién administraba. Restitución de gastos realizados. Perjuicios irrogados al administrador.

En el derecho clásico la acción siempre tendía a obtener la división. Las cuestiones personales se resolvían por la estructura de la fórmula o por la exceptio doli. Los condóminos podían reclamar la indemnización de daños por la actio legis Aquiliae.Finalidad:

Conseguir siempre la división de la cosa. Operar por la adjudicatio del juez, la adquisición de la propiedad exclusiva por parte de cada

condómino, pero como era mixta, no solo ésta era su finalidad, sino reglar las prestaciones entre partes.

2) LOS IURA IN RE ALIENAA) Las servidumbres: Concepto y clasificación de las servidumbres. La palabra servidumbre proviene de servus y su equivalente en latino servitus que indica una relación de sumisión o lo que es lo mismo una restricción de la libertad, o sea, que la servidumbre es el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro. Aplicado el término a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho real sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servidumbres personales)Puede suceder que el ius utendi o el ius fruendi estén total o parcialmente separados de la propiedad. En tal estado el objeto de dominio se considera gravado con una servidumbre, lo que provoca por consiguiente, una restricción a la libertad del derecho de la propiedad convirtiéndose en un derecho real sobre la cosa de otro.

Características generales de las servidumbres: En materia de servidumbres rigen los siguientes principios o características generales:

La servidumbre se establece en razón de la utilidad objetiva del fundo. Ejercitada dentro de los límites de las necesidades del fundo al que benefician, no puede desligarse de éste, ni enajenarse como derecho independiente.

La utilidad debe ser permanente Los fundos han de ser vecinos: Vecinos no se traduce necesariamente por contiguos. No cabe ser propietario de una cosa, a la vez que titular de una servidumbre constituida sobre la

misma cosa La obligación impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser de carácter negativo: El

propietario del fundo sirviente debe tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo. La servidumbre es indivisible porque es indivisible la situación jurídica. Al propietario del fundo dominante no le es permitido dar en usufructo, prenda o arrendamiento la

servidumbre de que es titular.1) Servidumbres Prediales o reales: Cuando el derecho de servidumbre se establece sobre un fundo en provecho de otro se configura una servidumbre predial o real, que supone dos inmuebles, uno que está gravado con ella llamado sirviente, y otro en cuyo beneficio se ha establecido el derecho real llamado dominante, el propietario de éste puede aprovecharse de una actividad que se puede desarrollar sobre el sirviente o de una restricción que se impone al goce de él. Estas servidumbres, no pueden ser

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cedidas ni enajenadas separadamente del fundo y siguen la suerte del inmueble en caso de sucesivas transmisionesClasificación: Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rústicas o urbanas, lo cual no depende de si la ubicación de los fundos es en el campo o en la ciudad; sino de la necesidad que se procura satisfacer o de la utilidad del fundo que se quiere beneficiar. Las que buscan satisfacer las necesidades de los edificios se denominan urbanas y las que atiende las necesidades de la producción rural se llaman rústicas.Servidumbres prediales rústicas: En las servidumbres prediales rústicas pueden distinguirse:

Servidumbres de paso: permite pasar a pie, a caballo o en litera por el fundo sirviente; otras permiten conducir carruajes y tropas de animales.

Servitus aquaeductus: autoriza a conducir agua a través del fundo sirviente hacia el dominante. Servitus aquae haustus: permite sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades del

dominante. Servitus precoris ad aquam adpellendi: permite hacer abrevar el ganado del fundo dominante en el

sirviente. Servitus pascui: autoriza a hacer pastar el ganado del fundo dominante en el sirviente.

Servidumbres prediales urbanas: Dentro de las servidumbres prediales urbanas encontramos: Las de desagüe por tuberías: se refiere al derecho de verter el agua de lluvia que cae del techo del

vecino o a recibirla; hacer pasar las aguas servidas a través de un conducto instalado en el fundo sirviente.

Las de apoyo de viga o de muro: derecho a introducir vigas en el muro del edificio sirviente; otorgar la facultad de apoyar una pared o pilar en la pared del vecino.

Las relativas a la luz o vista: veda al propietario del edificio sirviente elevarlo a más de cierta altura; impedir obras que priven o disminuyan la luz del fundo dominante.

2) Servidumbres Personales: Hay una servidumbre personal siempre que se haya concedido a una persona determinada y distinta del propietario, el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real.Las servidumbres personales son inherentes a la persona y suponen esta individualidad como elemento esencial, constituyéndose a favor de un sujeto determinado, en consideración a su propio beneficio.Pueden tener por objeto el simple uso de una cosa configurando la servidumbre de uso, pero cuando el goce abarca además el derecho a percibir los frutos aparece la más común de las servidumbres personales: el usufructo. Además de estas servidumbres surgen la habitación y la servidumbre de uso de un esclavo ajeno, llamada Operae Servorum. Usufructo: El usufructo es el derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajenadejando a salvo su substancia (D.7.1.1). La definición aparece repetida por Justiniano en I.2.4pr. El titular de este derecho real recibe el nombre del usufructuario; el propietario de la cosa afectada, el de dominus propietatis (dueño de la propiedad), y su derecho, nuda propietas (nuda propiedad).La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder, no sólo a una persona física, sino también, en el derecho justinianeo a una persona jurídica. Se trata de un derecho real por lo que sólo puede recaer sobre cosas corporales. Se puede constituir únicamente sobre cosas ajenas, sean muebles o inmuebles, siempre que no sean consumibles, es decir que se mantengan inalteradas pese al goce del usufructuario.A diferencia de las servidumbres prediales, es un derecho real inherente a la persona de su titular. Es inalienable y esencialmente temporal.Derechos del usufructuario: El usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo conforme a su destino y sin afectar su sustancia, es decir, su estado actual y destino económico. Su función aparece como meramente conservadora.Justiniano amplió los poderes del usufructuario, autorizándolo a abrir nuevas minas y canteras, siempre que ello tornara más productiva la sustancia (D.7.1.13.7)Además, al usufructuario corresponde el derecho de percibir todos los frutos de la cosa.El usufructuario puede ejercitar sus derechos por si o por terceras personas, estén o no bajo su potestad.Obligaciones del usufructuario: El usufructuario resulta obligado a gozar de la cosa como un buen padre de familia, siendo a su cargo las reparaciones de mantenimiento, aunque no debe reconstruir lo que se vaya deteriorando por antigüedad o caso fortuito, respondiendo por su dolo o culpa; debe, devolver la cosa al nudo propietario al finalizar el usufructo, junto con los frutos no percibidos (D. 7.1.12.5) y hacer frente a los impuestos y cargas que pesen sobre la cosa. Uso: Es un Derecho Real del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar enprincipio ningún fruto o producto de ella.Este concepto fue ampliado por la jurisprudencia romana y se reconocieron al usufructuario ciertas facultades que participaban del frutus.El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con toda su familia. En cuanto a los derechos del usuario consiste en principio en limitarse a usar la cosa pudiendo percibir algunos frutos, cuando el simple uso no le reporta utilidad alguna. Sus obligaciones son similares a las del usufructuario incluida la de dar caución, salvo que no responde por las reparaciones de mantenimiento sino en tanto que su uso prive al propietario de todo producto. Habitación: La servidumbre personal de habitación atribuía a un individuo el derecho de

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habitar una casa ajena. Este tipo de servidumbre tiene como fundamento las presuntas necesidades del individuo a favor del cual la misma se constituye y esto ha determinado que la legislación romana prohibiera a su titular la cesión de su ejercicio a título gratuito, admitiendo que el habitator tenía derecho a arrendar toda o parte de la casa, característica que la diferencia del uso, porque no estaba obligado a ocuparla por sí mismo. Operae Servorum: Se entiende por operae servorum una servidumbre personal queatribuye a su titular el derecho de gozar de los derechos de un esclavo ajeno (D. 7.9.5.3; D. 7.7.3.5). En la época clásica la mayoría de los jurisconsultos la habrían considerado como una modalidad del usufructo. Justiniano la elige también como derecho real autónomo, dándole un régimen similar a la habitación. El titular de este derecho puede servirse directamente de los trabajos del esclavo ajeno o locarlo a un tercero, aunque le estaría vedada la cesión gratuita del ejercicio de su derecho.

B) Constitución de las servidumbresÉpoca clásica: En esta época no se conocen otros modos de constitución de servidumbres que las enunciadas por el derecho civil y podía ser constituida directamente.

por in iure cessio, aplicada a toda clase de servidumbre por mancipatio, que se aplicaba a las antiguas servidumbres rústicas que son res mancipi, por reserva de la servidumbre, al efectuarse la enajenación de una cosa por legado. El legatum por vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde el

momento en que la herencia es adiada. O por adivdicatio. Por adjudicatio, en los juicios divisorios

Época justinianea: Desaparece la distinción entre la res mancipi y nec mancipi, desaparecen también la mancipatio y la in iure cessio como modos de constitución de las servidumbres, siendo éstas reemplazadas por el simple acuerdo de voluntades.Subsiste la adjudicatio, el legado y la deductio que tiene lugar en la traditio, convertida en modo general de transferencia de la propiedad por acto de inter vivos. Se termina por reconocer el consentimiento tácito al disfrute de las servidumbres.Había otros modos tales como: Quasi traditio sive patientia, se concreta con el tolerar( patientia), el ejercicio de la servidumbre con

la intención de atribuirla. Longui temporis praescriptio, establecido el ejercicio de la servidumbre constituía prueba suficiente

de la existencia del derecho. A este efecto era necesario el ejercicio del derecho público, con justa causa, no vicioso e interrumpido de la servidumbre, durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Destino del padre de familia, cuando pasan a propiedad de dos personas distintas, dos fundos que anteriormente eran de una sola y servían uno al otro, mediante la enajenación. Se transformarán en servidumbre, los servicios que prestaban un fundo a otro cuando su propietario era único.

Extinción de las servidumbres:Las servidumbres prediales son en principio perpetuas, pero puede ocurrir que ellas se extingan, por diversas causas naturales o legales, entre las que se encuentran: La renuncia del titular del fundo dominante: El propietario del fundo dominante puede renunciar a la

servidumbre constituida a favor de su fundo. En la época clásica se requiere una mancipatio o in iure cessio, ante lo cual el propietario del fundo sirviente intentaba una acción negatoria, afirmando la inexistencia de la servidumbre y aquella no era contestada por el fundo dominante. En el derecho justinianeo basta el mero pacto.

La pérdida del fundo dominante del sirviente o de ambos; esto se producía con la extinción. Si la modificación es temporal la servidumbre no deja de existir.

La transformación del fundo dominante en res extra commercium. La confusión; cuando el fundo dominante y el fundo sirviente pasan a ser propiedad de una sola

persona, ya que la servidumbre sobre cosa propia no tiene sentido, es inexistente. La prescripción extintiva( non usus); es el no uso en forma absoluta ni por el propietario, ni por un

tercero en su interés de la servidumbre existente en su favor. En la época clásica las servidumbres rústicas se extinguían cuando no se las ejercía durante dos años, y tratándose de las servidumbres urbanas era necesario, además del non usus, una uscecapio libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. En el derecho justinianeo, el tiempo marcado para la extinción por non usus es el de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Destrucción de alguno de los fundos, o deterioros de tal naturaleza que lo haga inepto para el servicio que prestaba.

Las servidumbres personales, este derecho esta constituido a favor de una persona estas son: Muerte del usufructuario o de su titular, nunca pasa a los herederos, ni usufructuarios. Capitis diminutio del usufructuario, con razón de la extinción de la personalidad civil, desaparece este

derecho. Destrucción de la cosa, total o parcial si ha perdido sus cualidades esenciales o no es susceptible de

ser destinada al fin para el cual el usufructo ha sido creado. Alteración del valor económico de la cosa.

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Renuncia del usufructuario; en la época clásica podía operarse mediante la in iure cessio, pero al desaparecer ésta en tiempos de Justiniano podía realizarse por cualquier acto no formal o bastaba la restitución de la cosa.

El no uso; si el usufructuario mismo o un tercero en su interés no realizaba actos de goce y uso en el tiempo que la ley fija.

La consolidación, adquisición por el usufructuario de la propiedad de la cosa sobre la que versa su derecho.

Expiración del término prefijado, el usufructo es por naturaleza vitalicio, puede en ciertos casos estipularse un plazo de vencimiento. El plazo de ese vencimiento llevaba a la extinción.

Confusión; reunión en una misma persona de la calidad de propietario y usufructuario de la cosa.Defensa de las servidumbres: Las servidumbres tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante una acción in rem, llamada confesoria, como así también por ciertos interdictos.Acción confesoria, para la defensa de una servidumbre predial o del usufructo es llamada por los clásicos vindicatio servitutis, en el primer caso, y vindicatio ususfructus, en el segundo. Según Justiniano tienen por objeto hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de servidumbre sobre una cosa. La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de servidumbre y la

casación de los actos que impiden o turban su ejercicio. La acción compete al titular de la servidumbre, quien debe probar la existencia de su derecho y los actos lesivos. Si se trata de la servidumbre predial, será necesario probar también el derecho de propiedad respecto del fundo dominante. La acción se dirige contra el propietario del fundo sirviente, pero también puede ejercitarse contra cualquier tercero que lesione el derecho de servidumbre.Tiene como finalidad el reconocimiento del derecho de servidumbre y como consecuencia, la cesación de los actos turbatorios, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados. El demandado, si resulta perdidoso, debe dar la cautio de non amplius turbando, comprometerse a no impedir ni dificultar el ulterior ejercicio de la servidumbre.

Protección interdictal( otorgada por el pretor), para las servidumbres prediales rústicas, se concedió el interdicto itinere actuque privato, a favor de quien ha ejercido una servidumbre de paso durante treinta días en el año y se le impide pasar; itinere reficiendo, para la reparación del camino, cuando se impide hacerlo; el de aqua a favor de quien ejercitó la servidumbre de acueductos sin vicios y de buena fe; el de rivis para la reparación de los conductos; el de fonte reficiendo relativos a las servidumbres de sacar aguas( aquae haustus).Para las servidumbres urbanas, solo encontramos el interdicto de cloacis para la reparación y limpieza del conducto cloacal.En el derecho justinianeo, todos esos interdictos calificados veluti possessoria, son encuadrados en la tutela posesoria y el ejercicio de hecho de la servidumbre es considerado como iuris possessio (posesión del derecho) o quasi possessio ( cuasi posesión).Enfiteusis: Es un derecho real de cultivar un fundo y gozar de él. Es un contrato mediante el cual el propietario de un bien inmueble( enfiteuticario) transmite a otro( enfiteuta) el dominio útil de la cosa por un plazo largo o perpetuidad mediante el pago de un censo llamado renta (ageroccupatiorius) o dando en arrendamiento mediante el pago de un censo llamado vectigal (ager vectigalis). El enfiteuticario mantiene la propiedad de la cosa que puede transmitir cuando quiere, y el enfiteuta recibe el dominio útil que puede a su vez arrendar, hipotecar, vender, etc.La propiedad de estas tierras permanecía en manos del Estado quienes la concedían a los particulares. Derechos: posesión del inmueble, uso y goce del mismo. Tiene acciones reales y posesorias. Deberes: pago de la renta o canon, generalmente anual, puede ser en dinero o en especie, debe

usar el inmueble como un buen padre de familia. Debe dar aviso si decide transmitir su derecho de enfiteusis.

Superficie: Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en el suelo ajeno. El derecho de superficie puede constituirse a título gratuito u oneroso, mediante una suma fija pagada de una sola vez( emptio) o una renta anual (conductio), llamada pensio, merces o solarium. Constitución: la forma de constitución del derecho de superficie es un contrato, pero podía nacer de una disposición de última voluntad( dontio mortis causa, legatum) o por convención sin que sea necesaria ninguna formalidad, salvo respecto de los bienes de la iglesia.Extinción: por destrucción total del fundo( no del edificio). Por transformación en una res extra commercium. Confusión, adquiriendo la propiedad del suelo superficiario o pasando al propietario los derechos de éste. Cumplimento del término o condición resolutoria.

3) LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

A) Fases evolutivas de las garantías reales: fiducia, “pignus” e “hipoteca”

Evolucionó en Roma la idea de que una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero fiador que asumía el compromiso de la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), o por afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). Fiducia, pignus e

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hypoteca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Sólo las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales. Fiducia permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.FIDUCIA: Es una institución que consiste en la transferencia de la propiedad de una cosa, al acreedor por parte del deudor o de un tercero, seguida por un pacto de fiducia, por el cual el accipiens se compromete bajo su palabra, a la devolución del dominio de la cosa recibida cuando la deuda fuese saldada. Si la deuda no era cumplida, el acreedor podía quedarse definitivamente con la cosa.Habitualmente la cosa permanecía en poder del deudor o tercero, quien podía recuperar su derecho de propiedad por usureceptio. Si el acreedor recibía la posesión de la cosa, podía usarla y percibir sus frutos porque era dueño y podía disponer de ésta de cualquier manera.Ejemplo típico de ésta modalidad es la llamada fiducia cum amico contracta, en la que el accipiens del esclavo mancipado se compromete a manumitirlo. También fue utilizada para diversos fines, como depósito y de comodato o préstamo de uso. Pero su principal finalidad fue la de garantizar el cumplimiento de una obligación.Con ello resultaba el acreedor muy favorecido, ya que como garantía del pago de la deuda se hacía propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implica. En cambio, para él deudor el negocio resultaba desproporcionado y con varios inconvenientes, ya que perdía la propiedad de la cosa y sólo disponía de una acción personal contra el acreedor, ésta actio fiduciae podía ser inútil si se perdía y el acreedor fuese insolvente.PIGNUS: Con el andar del tiempo se empezó a utilizar otro procedimiento que consistía, no ya en la transferencia de la propiedad de una cosa al acreedor, sino la posesión de ella, reservándose el deudor la propiedad.Recibe el nombre de “pignus”(prenda), de pignum(puño), porque generalmente se utilizaba para las cosas “que se entregan con la mano.”La prenda no pudo adquirir rango de institución jurídico hasta que aparece la protección judicial de la posesión por medio de los interdictos.La constitución del pignus no confería al acreedor pignoraticio otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese pagada la deuda. Con éste no se obtenía otra finalidad, pero se sumaba a su constitución un pacto (lex commisoria), donde se convenía que, una vez incumplida la obligación, el acreedor se convertía en propietario de la cosa dada en prenda, o éste podía venderla en prenda y cobrarse con el precio.Aunque el pignus resultaba un progreso con relación a la venta fiduciaria, presentaba el inconveniente de privar al deudor de la posesión de la cosa, de usarla y percibir sus frutos. Las deficiencias de uno y otro fueron pronto salvadas, por obra del pretor: el locador de un predio rústico exigía a su arrendatario que le garantizara el pago de los alquileres, esto era realmente difícil para éste, ya que por su situación económica no podía conseguir fiadores y tanto la venta fiduciaria como la prenda le exigían desprenderse de los útiles de labranza, únicos bienes que poseía. Para salvar este problema se comenzó a celebrar un pacto en el cual el arrendador, si el arrendatario no cumplía, estaba autorizado a apoderarse de los objetos que por éste habían sido llevados e introducidos en el fondo (invecta el illata). Al ocurrir esto se le dio contra el interdicto Salviano, que sólo otorgaba al titular la garantía de hecho. Por obra de un pretor “Servis” se concedió una acción real, se podía ejercitar contra cualquier tercero. Con el tiempo la acción se amplió y fue ejercitable en cualquier caso de conveniencia en la que una cosa es puesta como garantía del cumplimiento de una obligación, recibiendo el nombre de acción quasi Serviana, Serviana utilis o hypothecaria.HIPOTECA: Esta garantía real resulta de la simple convención, llamada pignus convemtum, Prenda convenida, que recibe el nombre griego de hypoteca.Tanto en la prenda como la hipoteca, el acreedor disponía de una actio in rem (acción real o derecho real), y la única diferencia era que en la prenda la posesión de la cosa se transfería al acreedor en el momento de constitución de la garantía, mientras que en la hipoteca esa posesión seguía en poder del constituyente.La diferencia es señalada por Ulpiano, cuando dice: “Propiamente llamamos prenda a lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aún la posesión, al acreedor.”Esto llevó a decir a Marciano, que: “La diferencia entre prenda e hipoteca es sólo de nombre.”El acreedor hipotecario goza de un derecho que le permitirá, cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien, para lograr con él la cancelación de la deuda, y así el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.La hipoteca se presenta como un derecho real accesorio, que suponía una deuda. Era un derecho indivisible porque la institución subsistía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el obligado. Otra característica era su transmisibilidad, dado que el acreedor hipotecario podía transferirla tanto por actos inter vivos como por disposición de última voluntad.Requisitos: Existen una serie de requisitos para que haya prenda o hipoteca, en los cuales es indispensable la existencia de una obligación cuyo cumplimiento se procura garantizar, una cosa a gravar con esos derechos y una fuente de los que ellos deriven. Los tres requisitos son: la obligación, la cosa y la fuente, es decir como se constituye.

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Obligación: puede tratarse de una obligación civil y natural siempre que la ley no la prohíba, pura y simple o sujeta a término o condición.

Cosa: es el objeto de éstos derechos, que puede consistir en cualquier cosa susceptible de compraventa, (corporea o incorpórea).

Fuente: Prenda e hipoteca pueden constituirse por convención y disposición de última voluntad, por disposición judicial o disposición legal.

Mediante convención o disposición de última voluntad: puede hipotecarse una cosa en garantía del cumplimiento de una obligación, bastando el mero consentimiento de las partes y es necesaria la entrega de la cosa. Estos derechos pueden provenir de un acto de última voluntad; ej: cuando en un testamento el testador afecta a ciertos bienes al cumplimiento de un legado.

Disposición judicial: el derecho de prenda puede nacer de la decisión del magistrado o juez, como en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y el del pignus in causa iudicati captum (prenda tomada en pleito ya fallado). Pignus praetorium: surge del envío en posesión de todos o de algunos de los bienes de la

persona dispuestos por el pretor para garantizar ciertos derechos. Pignus in causa iudicati captum: consiste en el secuestro de los bienes del deudor

condenado, para proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el crédito del acreedor.

Disposición legal: la prenda o hipoteca pueden constituirse en virtud de la ley, con independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de hipotecas tácitas o legales y pueden afectar una o varias cosas determinadas, llamándose de éste modo hipotecas especiales, o cuando afecta a todo el patrimonio del deudor hipotecas generales. Hipotecas tácitas especiales:- El locador de un fundo, por su crédito por alquileres sobre

los frutos del fundo. Quien ha prestado dinero para la reconstrucción de una casa y el terreno ocupado.

Hipotecas tácitas generales: - Pupilo demente sobre los bienes del tutor o curador por la gestión de tutela.- Mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido por la restitución de la dote.

Efectos de la hipoteca: La relación jurídica entre el deudor y el acreedor fue regulada de manera especial en el derecho romano. Con respecto al deudor, éste conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la

garantía, es decir estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera; por ej: reivindicarla contra terceros, y hasta enajenarla, a condición de no violar los derechos del acreedor. Satisfecha la obligación el deudor podía interponer una actio pignoraticia in personam cuando estando la cosa en poder del acreedor, éste se negara a restituirla. A éste derecho a retener el bien, se lo denominó pignus gordianum.

Con respecto al acreedor la hipoteca producía tres consecuencias:1)- Derecho a ejercitar una actio hypothecaria contra cualquier detentador para ponerse en posesión de ella( Ius possidendi); Éste derecho de persecución daba a la hipoteca una característica típica de los derechos reales. La hipoteca no autorizaba al acreedor a usar de la cosa bajo pena de hurto. Si el objeto hipotecado producía frutos se convenía en que el acreedor los percibiera como intereses del crédito; éste convenio se llamó anticresis. Sin éste el valor se aplicaba primero al pago del interés y luego a la deuda principal.2)- Derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo (Ius distrahendi pignus); para proceder a la venta de la cosa era necesaria que la deuda hubiera vencido y que no se hubiese pagado, habiendo el acreedor anteriormente efectuado tres modificaciones al deudor. Vendido el bien si el precio alcanzaba para pagar el crédito, éste se extinguía, de lo contrario continuaba en cuanto a la diferencia. Si el precio superaba el crédito el excedente quedaba en manos del deudor.3)- Derecho a pagarse con el precio de la venta en preferencia a otros acreedores(Ius praeferendi); aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la hipoteca.

Extinción de la hipoteca: La prenda o la hipoteca pueden extinguirse por causa de la extinción del crédito garantizado o con independencia de tal circunstancia. Puede ser: principal o accesoria. Extinción principal: puede ser en algunos casos por; pérdida o destrucción de la cosa; convertirse

el acreedor en propietario de la cosa prendada o hipotecada, porque no puede haber hipoteca sobre la cosa propia; - renuncia del acreedor prendario o hipotecario a su derecho real; - por prescripción de 10 a 20 años; - la venta de la cosa en virtud de un derecho de prenda o hipoteca que extingue el derecho real del acreedor ejecutante y toda prenda o hipoteca que grave la cosa; - la extinción del derecho constituyente sobre la cosa prendada o hipotecada.

Extinción accesoria: ocurre cuando se extingue la obligación. La prenda o hipoteca subsiste pese a la extinción del crédito, garantizado en los siguientes casos de sucesión en el lugar del acreedor: - quien presta el dinero para desinteresar a un acreedor hipotecario estará colocado en la misma situación; - el adquirente de un inmueble hipotecado que utiliza el precio para desinteresar a los acreedores hipotecarios de primer grado, cobra antes que los del rango posterior; - el acreedor hipotecario que salda el crédito de otro de grado anterior pasa a ocupar el lugar de éste; - en caso de

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novación por cambio de deudor, el acreedor que hace otorgar una nueva hipoteca sobre el mismo bien antes hipotecado a su favor, conserva su antiguo rango, se sucede a sí mismo.

B) La hipoteca. Constitución, objeto y efectos.Constitución de la hipoteca: Existen tres formas de constitución de la hipoteca, ellas son:

1-Por voluntad privada manifestada mediante acuerdo.2-Por disposición de la ley.3-Por decisión de autoridad judicial.

Constitución voluntaria: En esta forma no se requiere que el que constituye la garantía sea el mismo deudor, puede hacerlo un tercero, pero este debe ser propietario de la cosa, la tenga “en bonis” (en mano), o tenga sobre ella derechos susceptibles de pignorarse (hipotecarse). Cuando la constitución es convencional, no se exigen formalidades especiales a tal convención.El derecho romano carece de un sistema destinado a dar publicidad a la constitución de estos gravámenes sobre las cosas. En el pignus propiamente dicho, la entrega del objeto al acreedor era, para los terceros, muestra indicadora de la existencia del derecho, esa entrega no acaece en la hipoteca, pueden constituirse varias hipotecas sobre la misma cosa, si no se conocían perfectamente las que gravaban ésta, la garantía podía resultar ilusoria. La carencia de publicidad en la hipoteca del derecho romano hizo que no adquiriera la suficiente importancia como en otras legislaciones posteriores. Una constitución del Emperador León, ordenando que se dé preferencia a las hipotecas públicas, indica que la publicidad por medio de Libros-Registros, debía ser frecuente.Disposición legal: En esta forma existen algunos casos mas bien de prenda propiamente dicha. En cambio en la modalidad de la hipoteca aparecen por lo general mas tarde. La hipoteca por disposición legal pueden ser: a-Especiales: Gravan determinados bienes. Por ejemplo, una cosa reparada a favor de quien había prestado el dinero para la reparación.b-Generales: Si afectan la totalidad del patrimonio. Por ejemplo, las que garantizaban los créditos del fisco; las que garantizaban la devolución de la dote; las que gravaban el patrimonio del curador o del tutor de las garantías de sus obligaciones respecto del pupilo incapaz.Autoridad judicial: Podía nacer de una adiudicatio, de una sentencia o de una missio in possessionem con finalidad de garantía “decretada por el magistrado”, forma esta última de pignus pretorio bastante abundante en esta época clásica.Objeto de la hipoteca: El objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación, por cuanto la falta del cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro de su crédito.En sus orígenes sólo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se llegó a admitir que pudieran tener por objeto cosas incorporales.Podían, por tanto, constituirse prenda o hipoteca sobre: Cosas singulares materiales, Conjunto de cosas: rebaños, almacén con sus géneros. Derechos:

Bienes reales: servidumbre, personal, superficie Derecho de prenda: pignum pignoris o subpignus. Bien de crédito: pignum nominis.

Patrimonios enteros y con inclusión, no solo de las cosa presentes, sino también de las futuras que pueda adquirir la persona titular de dicho patrimonio.

La prenda o hipoteca pueden ser constituidas no solo por el propietario, sino también por el poseedor de buena fe e incluso por el acreedor como ocurre en el caso del pignum nominis. En caso de gravarse la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse válido por la ratificación del propietario.Efectos de la hipoteca.1- El Deudor: Tenía poder sobre la cosa afectada a la hipoteca, pues al ser propietario y poseedor del bien podía percibir los frutos que produjera, gravarla con servidumbre y enajenarla sin violar los derechos del acreedor.Luego de cumplir la obligación el deudor pude interponer una “actio pignoraticia in personam”, cuando estando la cosa en poder del acreedor se negase a devolverla.El acreedor podía retener la cosa cuando no se le hubieren cancelado otros créditos no garantizados por la hipoteca: “pignus gordianum”.2- El Acreedor: Tenía tres consecuencias: Ius possidendi: Derecho a ejercitar contra el detentador de la cosa la “actio hipotecaria” para

hacerse poseedor (no propietario) de ella. Ius distrahendi pignus: Derecho a vender la cosa hipotecada producto del incumplimiento del pago

en su debido tiempo. Ius praeferendi: Derecho a pagarse con el precio de la venta con prioridad a otros acreedores sin

garantía hipotecaria. Solo para el autor Alba Crespo existía otro efecto:

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Pluralidad de deudores hipotecarios: La prenda supone la transferencia actual de la posesión al acreedor, no es posible concebir que una misma cosa sea simultáneamente objeto de mas de una prenda. Sin embargo, en el caso de la hipoteca, es posible que una misma cosa sea gravada con dos o más hipotecas, pero rige el principio “prior in tempore potior in iure”, la hipoteca que se hizo primero es preferida a las posteriores. El acreedor posterior puede ejercitar el “ius oferendi”, debe saldar el crédito del grado anterior, para colocarse en el lugar de este.

Si todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos deberían prorratearse, salvo que alguno de los acreedores esté en posesión de la cosa, cuyo caso sería el preferido.El principio “prior in tempore potior in iure” tiene dos excepciones: el “pignus publicum” y el “quasi publicum”, cuando la hipoteca se hace mediante un documento público (con la intervención de una tabularius) o cuasi público (por escrito, firmado por las partes y por tres testigos). Entre varias hipotecas públicas o cuasi públicas la más antigua prima sobre las posteriores.

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UNIDAD XI

1) LA OBLIGACIÓNA) Concepto: El patrimonio está compuesto por derechos reales y derechos de obligaciones. Los derechos de obligaciones son los resultantes de una relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exigir del otro una determinada conducta.

Vinculo Jurídico

Acreedor deudorSuj. Activo s

Fac. de exigir Debe cumplirPrestación

Siempre es una conducta

Objeto de la prestación

Esa relación importa para el sujeto activo o acreedor un derecho de crédito que entra en su patrimonio y para el sujeto pasivo o deudor una obligación, una deuda que debe satisfacer a favor del primero.La obligación es una relación jurídica, en virtud de la cual, una persona (acreedor), tiene la facultad de exigir de otra (deudor) un determinado comportamiento positivo o negativo. La responsabilidad de cuyo cumplimiento afectará a su patrimonio. La obligación importa, trae consigo una limitación a la libertad personal.En las Institutas de Justiniano encontramos la clásica definición de las obligaciones, que dice: Obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.Etimológicamente la obligación, proviene de la palabra latina obligatio, que proviene de la proposición acusativa ob y del transitivo del verbo ligare, que significa atar, amarrar. La etimología coincide ampliamente con el concepto antiguo de la obligación romana, que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder del acreedor.Obligación, a la luz de los principios romanos, es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, sujeto activo o acreedor, tiene el derecho de constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor al cumplimiento de una determinada prestación, la que puede consistir en un dare, un facere (o non facere) o en un prestare.

Génesis y evolución histórica: La noción de obligación, más propiamente el estado de obligatus, habría surgido en materia delictual, a propósito de la responsabilidad debida por la comisión de un delito. La victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restricción alguna al principio, y con la limitación más tarde del ojo por ojo diente por diente. Luego se le permitió al autor del daño delictual, liberarse de la venganza privada proponiendo una composición en concepto de pena. A tal efecto se celebraba entre victimario y victima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero debía al segundo, convirtiéndolo así en deudor de quién habia sufrido el daño. Más adelante el lesionado tenía que aceptar la cuantía de la composición establecida por la ley, consagrándose entonces, el sistema de composición legal, que vino a reemplazar al de la composición voluntaria.La idea de obligación surgió en materia contractual mucho tiempo después. En la antigüedad, los pueblos vivieron dentro de una economía cerrada, en la que sus transacciones se realizaban en forma de trueque y la transmisión de la propiedad se realizaba en forma inmediata sin generar obligación alguna.Los primeros obligados a consecuencia de estos actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexis, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor. El nexi se sometía así a un estado de prisión hasta cumplir la obligación. Nexum es el estado de sumisión, situación en que se encuentra el nexis que estaba ligado con su cuerpo al acreedor, y que podía ser encadenado, matado o vendido como esclavo.Con la sanción de la ley Poetelia Papiria (326 aC) que abolió el nexum, se humanizó la coacción contra los nexis, al disponer la prohibición del encadenamiento, venta y derecho de dar muerte a los mismos. A partir de esta ley el nexi ya no responde con su propia persona, cambiando su estado de semiesclavitud con una responsabilidad patrimonial, respondiendo con sus bienes y no con su persona.Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneció circunscripto a las singulares figuras reconocidas por el antiguo ius civile, pero luego se fueron reconociendo una serie de relaciones en las cuales, si bien no había una verdadera obligatio, se les concedió una actio, no civil pero sí honoraria.

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AcreedorSujeto activo

DeudorSujeto pasivo

Prestación

Si hay entrega de la cosa


Definiciones de las fuentes romanas: Las fuentes romanas nos han legado dos definiciones de obligación: En las Institutas de Justiniano encontramos la clásica, que dice, “Obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad”. A ésta definición se le critica que los términos solvendae rei, que traducidos del latín significan pagar alguna cosa, excluyen todas aquellas relaciones obligacionales consistentes en un no hacer o hacer. Otra cosa que se le critica, es que al hacer referencia al ius civile, por oposición al ius gentium, no cabían dentro de este concepto las relaciones obligatorias del derecho honorario.Esta definición, también hace referencia solo al sujeto pasivo de la relación y, olvida al sujeto activo.La segunda definición importante es la encontramos de Paulo en el Digesto, que dice: “La sustancia de la obligación consiste no en que haga nuestra alguna cosa o alguna servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa”.Paulo es quién por primera vez distingue dos categorías de derecho: los personales y los reales, pero su definición no ha tenido tanta aceptación como la de Justiniano.

B) Elementos esenciales de la obligación: Surgen de la definición de obligación sus elementos integrantes, el vínculo jurídico, los sujetos y el objeto o prestación.a. Vínculo jurídico: Consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación (debitum), es decir,

observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vínculo de derecho que puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del acreedor medios coercitivos (actiones) para compeler al obligado al cumplimiento de la prestación, o a obtener, en su defecto, su equivalente pecuniario.

b. Sujetos de la relación: Estos pueden estar o no estar individualmente determinados desde el momento en que nace la obligación. Son un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser una persona física como una persona jurídica. El acreedor está facultado para constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación, éste tiene responsabilidad en caso de incumplimiento, que se traducirá en el pago de daños y perjuicios.

c. Objeto de la obligación: Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que puede consistir en un dare, facere, non facere y prestare. Para que la prestación fuera eficaz, debía reunir ciertos requisitos, exigíase que fuera física y jurídicamente posible, caso contrario la obligación era nula, ya que había incompatibilidad física si se comprometía una cosa que ya no existía en el momento de la convención, y jurídica si se vendía una res extra commercium. También debía ser lícita, es decir no contraria a la ley ni a la moral. Debía ser determinada o determinable, no podía depender de la voluntad del deudor o del acreedor, y por último, la prestación debía tener contenido patrimonial, es decir valorable en dinero.

C) Fuente de las obligaciones: Se llaman fuentes de las obligaciones, a los actos y hechos jurídicos, a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales.Según Gayo, las obligaciones nacían de un contrato o de un delito, es decir, reconoce solamente dos términos en materia de fuentes de las obligaciones. Contrato: Acuerdo de voluntades reconocido por el Derecho Civil cuya fuerza obligatoria se hacía

depender de la entrega de la cosa a través de un acto formal, verbal o escrito, o del mero consentimiento de las partes.

Delito: Hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quién hubiera lesionado.

Esta clasificación bimembre o bipartita resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni delitos ni contratos.En el Digesto encontramos un fragmento de Modestino que hace una numeración de las fuentes de las obligaciones al expresar que se contraen por una cosa, con palabras o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento, o por la ley o por el Derecho Honorario, o por necesidad o por delito. Este pasaje carece de una adecuada sistematización de las fuentes, contiene una mera enumeración de las causae obligationum y sólo tiene el mérito de haber mencionado por primera vez la ley como fuente generadora de obligaciones.En Justiniano encontramos explícitas el tercer cuadro de figuras gayanas llamadas “varias especies de causas“, algunas de las cuales por su cercanía con los contratos las llama cuasi-contratos (quasi ex contractu), en tanto a otras por su cercanía con los delitos las llama cuasi-delito (quasi ex maleficio o cuasi ex delicto). Cuasi-contrato: Son las obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse

a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo. Cuasi-delito: Son las obligaciones provenientes de un hecho ilícito pero que no encuadraban en la

categoría de los delitos y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria. Son hechos causados por imprudencia, negligencia, falta de intención, por lo cual son hechos culposos.

Esta cuatripartición tradicional, ha sido criticada, porque es indudable que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito presentan caracteres definidos.

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2) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LA EFICACIA DEL VÍNCULOEl vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir la obligación, que la obligatio creaba desde su nacimiento.Según cual fuera la eficacia del vínculo jurídico, las obligaciones se clasificaban civiles y naturales, y atendiendo al derecho que les había dado origen, en civiles y honorarias.A) Obligaciones civiles y naturales. Civiles: Toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio para que

el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil

Naturales: Son aquellas obligaciones desprovistas de acción y que por ende carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigía jurídicamente el pago de la deuda.

Sin embargo las obligaciones naturales producían efectos jurídicos de importancia, como ser el derecho del acreedor de retener lo que el deudor le hubiera pagado (solutio retentio), y el de hacer valer una excepción cuando el deudor de la obligación natural hubiera cumplido la prestación debida y pretendiera la devolución de lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado.

Casos y efectos de las obligaciones naturales: a. Efectos: La solutio retentio, facultad del acreedor natural de quedarse con lo que el deudor le ha pagado. Lo que es debido en virtud de una obligación natural puede oponerse por compensación, cuando

el deudor de la obligación natural reclame a su vez como acreedor, el pago de una obligación civil.

La obligación natural es susceptible de novación, sustituyéndose por otra civil. La obligación natural podía garantizarse por medio de fiadores o con la constitución de prenda o

hipoteca. La obligación natural se podía tomar en cuenta para deducirla como pasivo al momento de

determinar el monto de una herencia o un peculio.b. Casos : El de las obligaciones contraídas por esclavos, que dado su carácter de cosa no se obligaba

civilmente. Las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre

estos y el pater Las obligaciones extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio. Las extinguidas por Capitis diminutio Las obligaciones asumidas por pupilos sin la autorictas tutoris. Las contraídas por un hijo de familia contrariando la disposición de Macedonio que prohibía

conceder préstamos a los filifamilias. La obligación que procedía de un simple pacto, es decir, de un acuerdo de voluntades desprovisto

de formalidades.Obligaciones naturales impropias: Eran aquellas obligaciones cuyo fundamento era religioso, de moral, de piedad, de respeto a las buenas costumbres, y que daban lugar a la solutio retentio, ya que si eran espontáneamente cumplidas por el deudor, éste no podía perseguir la devolución de lo pagado. Entre ella encontramos:

El deber de prestar alimentos a parientes o a quienes civilmente no se está obligado a proporcionárselos.

El pago de los gastos hechos para el funeral de un paciente. El pago realizado por la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud.

B) Obligaciones civiles y honorarias: Ateniéndose al derecho del cual provienen, se las puede clasificar en civiles y en honorarias o pretorianas.

Obligaciones civiles: Eran aquellas sancionadas por una acción nacida del ius civile. Obligaciones Honorarias: Eran aquellas que contaban con una actio creada por el pretor

3) CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOSA) Obligaciones de sujetos fijos o determinados. Obligaciones de sujetos variables o indeterminados: casos. La regla general para el Derecho Romano es que la obligación vincule a sujetos determinados, perfectamente individualizados desde el comienzo mismo de la relación obligacional. En principio, entonces, las obligaciones son de sujetos fijos determinados o invariables, no obstante la posibilidad de su transferencia tanto activa como pasiva por actos ínter vivos o mortis causa.Sujetos Fijos o determinados: Es el caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vinculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga.

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Casos: Si Ticio estipuló comprometiéndose a pagar 100 a Cayo, ambos sujetos son determinados individualmente por sus nombres desde un principio, y normalmente salvo un especial acto de traspaso la obligación enlazará constantemente al mismo acreedor, Cayo, y al mismo deudor, Ticio.Sujetos Variables o indeterminados: Se presentan las obligaciones de sujetos variables o ”ambulatorias”(son excepcionales), en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos al momento de constituirse la obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. También han sido designadas por los intérpretes con el nombre de obligaciones “ propter rem” por estar amparadas en una actio in rem scripta. El deudor no se señalará por datos (nombre, etc.) que lo individualice, sino que se dice como aquel que está en una determinada relación.Casos: El de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo, o un filiusfamilias (en el derecho

justinianeo este último caso había desaparecido), lo cual, por el principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese sobre el animal o el esclavo el derecho de propiedad o sobre el filliusfamilia la patria potestas, cuando se ejercitaba la actio.

El de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi, que es ambulatoria respecto de los dos sujetos, activo y pasivo, ya que será acreedor el que en el momento de requerir el momento de la reparación sea dueño del previo dominante, y deudor el propietario, en aquel momento de la pared que debe repararse.

El que se garantizaba por la actio quod metus causa de restituir lo que ha sido adquirido ejercitando esta forma de violencia; obligación que pesa (al menos en el derecho justinianeo) sobre cualquier poseedor de la cosa arrebatada o frente a la actio aqua pluviae arcendae aunque el demandado no sea el autor de la obra.

Las obligaciones de cumplir prestaciones a favor de sujetos indeterminados impuestas por disposiciones testamentarias, cuando se dulcificó el rigor prohibitivo del derecho antiguo en tal materia.

B) Obligaciones de sujetos múltiples: Parciarias, cumulativas y solidarias.Son obligaciones de sujetos múltiples o de pluralidad de sujetos, aquellas que aparecen constituidas por varios sujetos principales, se trate del sujeto activo, del sujeto pasivo o de ambos a la vez, pudiendo la multiplicidad de sujetos presentarse al contraerse la obligación o después de nacer el vínculo obligacional. En este tipo de relaciones pueden manifestarse tres modalidades: las obligaciones parciarias, las cumulativas y las solidarias o correales. Obligaciones parciarias. Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y cada uno de ellos se

encuentra respecto al otro en una situación de independencia, de manera que los acreedores sólo pueden exigir una parte de la prestación y los deudores sólo están obligados a cumplir una parte de ella (pro parte, pro rata) Esta clase de obligaciones, que también han sido denominadas a prorrata o simplemente mancomunadas, había tantas obligaciones autónomas fraccionadas como el número de acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación.

Obligaciones cumulativas. Eran aquellas obligaciones en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación, sin que el pago realizado a uno, liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores. Son las que contraen varios deudores con un acreedor o un deudor con varios acreedores por toda la prestación, porque en tal caso se considera que hay acumulación de obligaciones. Así, si una persona vende separadamente la misma cosa a varios compradores se obliga a cumplir la prestación íntegra a cada uno de ellos.

Obligaciones solidarias. Son aquellas en las que la relación obligatoria se establece entre varios acreedores o varios deudores que individualmente pueden exigir o deben cumplir la prestación íntegramente. En estas obligaciones, por tanto, el pago de la deuda verificado por uno de los deudores o el cobro del crédito efectuado por uno de los acreedores extingue el vínculo obligacional, quedando subsistente sin embargo el derecho del deudor que ha satisfecho la obligación de exigir de sus codeudores el reembolso de la porción por la que cada uno de ellos estaba obligado y de los coacreedores que no han cobrado su crédito a reclamar del acreedor que ha recibido el pago la parte correspondiente del crédito.

C) Obligaciones solidariasCuando se da el caso en que la obligación con pluralidad de sujetos está constituida de tal manera que cada uno de los acreedores pueda exigir, o cada uno de los deudores deba cumplir, la totalidad de la prestación, y que, pagada a uno de aquellos o cumplida por uno de éstos, la obligación quede disuelta respecto de todos los demás, entonces, las obligaciones son solidarias o in solidum. Como se desprende de lo dicho, las obligaciones solidarias pueden ser: Solidarias activas, cuando la pluralidad está en los acreedores. Solidarias pasivas, si los que son varios son los deudores.

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Obligaciones con solidaridad activa y pasiva o mixta, cuando la pluralidad se da en ambas zonas de sujetos, es decir, cada uno de los acreedores puede exigir a cada uno de los deudores el pago íntegro de la deuda.

En qué casos la obligación con pluralidad de sujetos será parciaria y en qué casos habrá solidaridad dependerá del título de constitución del vínculo obligatorio. Contratos, actos de última voluntad y hechos ilícitos eran frecuentemente fuentes de solidaridad obligatoria.En el Derecho clásico, la típica – y para algunos autores la única – fuente contractual de solidaridad fue el contrato verbal, stipulatio. Arrancaba en él la solidaridad, de la unidad de acto. Cuando, presentes varias personas, una después de otra, o simultáneamente, dirigían la misma solemne pregunta al deudor, el cual contestaba a todos a la vez con una única respuesta – spondeo -, nacía la solidaridad activa; y viceversa, cuando a la formal pregunta del acreedor cada deudor presente iba respondiendo: “Spondeo”, nacía la solidaridad pasiva.Posteriormente, y sobre todo en el Derecho justinianeo, es la intención – animus – de los contratantes lo que determina la figura de la obligación en estos casos de pluralidad de sujetos. Por consiguiente, de cualquier contrato puede derivar una obligación solidaria, ya que su raíz no está en el requisito formal de la unidad del acto – que, sin embargo, continuó exigiéndose para la solidaridad activa -, sino en la explícita voluntad de las partes.Análoga evolución se dio en cuanto a los actos de última voluntad. Primitivamente, una forma especial de legado, el legado per damnationem, venía a ser, como fuente de obligaciones solidarias, lo que en el campo contractual era la stipulatio, siendo más tarde la voluntad del testador, reflejada en los términos por él empleados, el punto de arranque de la solidaridad.Fuentes de solidaridad: la solidaridad, por su naturaleza, no puede presumirse debiendo la misma surgir expresamente a fin de que produzca los efectos jurídicos que le son propios ya que, de no estar consagrada, la obligación que se forma entre varios sujetos es simplemente mancomunada. Para la legislación romana, fueron fuentes de la solidaridad el contrato, el testamento y la ley.

La solidaridad nacida de contrato (ex contractu), que es aquella que resulta del libre juego de la voluntad de las partes manifestada en el momento de celebrarse la convención, tuvo su principal forma de hacerse efectiva en la stipulatio que fue un contrato verbal y solemne de derecho estricto por el que varios deudores prometían realizar una misma prestación a un acreedor o varios acreedores se hacían prometer por un deudor el cumplimiento de una igual prestación. Además, la solidaridad podía provenir de contratos consensuales y reales, a excepción el mutuo.

El testamento (ex testamento) fue otra fuente de solidaridad, dando lugar a la activa cuando contenía un legado per damnationem, que sólo creaba una obligación de cumplir la manda a cargo del o de los herederos y en el que el testador beneficiaba a varios legatarios y a la solidaridad pasiva cuando imponía la misma prestación a dos o más herederos indicados alternativamente. En el derecho justinianeo se mantiene la fórmula para crear la solidaridad pasiva en tanto que para la solidaridad activa se exige ya una expresa disposición del testador concebida en términos que no dejaren lugar a dudas.

Por fin, la solidaridad activa o pasiva podía provenir de la ley (ex lege). Las fuentes nos informan de casos de solidaridad legal en la reparación del daño resultante de un hecho delictuoso cometido por varios autores o en perjuicio de varios individuos; en la responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores frente al pupilo por sugestión, así como en las obligaciones de los fiadores por la garantía contraída en común y la de los banqueros por los depósitos efectuaos por los clientes.

La extinción de las obligaciones solidarias y otros aspectos peculiares:La especialidad de las obligaciones solidarias se refleja principalmente en las causas de extinción, en los efectos de la mora y culpa de uno de los sujetos y en el llamado “derecho de regreso”.

En cuanto a los modos de extinción, la cuestión está en determinar si todos los que acaban con la obligación de uno de los sujetos solidarios operan el mismo efecto respecto de todos los demás. Desde luego, esto sucede con el pago: el hecho por uno de los deudores solidarios, o a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos. Igual efecto producen aquellos modos de extinción que, refiriéndose a la prestación misma y no a circunstancias o situaciones peculiares de uno solo de los deudores o acreedores, se equiparan al pago (in locum solutionis). Tal sucedía con la acceptilatio, la novación, la imposibilidad de la prestación acaecida por caso fortuito, el pactum de non petendo in rem, la compensación, el juramento decisorio respecto a la existencia de la obligación y, en el Derecho clásico, la litis contestatio.No tenían, en cambio, efecto objetivo los que se referían exclusivamente a la persona de alguno de los sujetos solidarios: así la Capitis deminutio, la in integrum restitutio, el heredar uno de los deudores solidarios al acreedor o uno de los acreedores al deudor, y el pacto de no pedir concertado exclusivamente con alguno de los deudores solidarios en particular.

Los efectos de la solidaridad eran distintos según que alguno de los deudores hubiera incurrido en mora o hubiera obrado con culpa. La mora de uno de los codeudores no acarreaba responsabilidad alguna para los demás por aplicación del principio de que a cada cual le perjudica su mora. La culpa de uno de los codeudores, por el contrario, afectaba a todos los demás porque, en este caso, no se trataba de un simple retardo en el cumplimiento de la obligación sino de una conducta o actitud negligente que provocaba el incumplimiento de la obligación.

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Con la expresión “derecho” o “acción de regreso” se suele designar la facultad que tiene el deudor solidario que ha pagado la obligación de dirigirse contra los demás codeudores solidarios para que le indemnicen de la merma patrimonial que supone el haber pagado él solo la totalidad de la obligación. También suele aplicarse la expresión a la facultad inversa de los coacreedores solidarios, en los casos de solidaridad activa, de reclamar su participación al acreedor que ha recibido el pago total.En la época clásica, la legislación romana encontró una fórmula general destinada a contemplar aquellas situaciones en que no existiera la relación interna vinculatoria, creando el beneficio de cesión de acciones que actuaba a la manera de la acción de regreso. De esta forma, el deudor que había verificado el pago, obtenía del acreedor pagado la cesión de su derecho de crédito, con lo que aquel se transformaba en acreedor de sus anteriores codeudores por haberse operado una verdadera subrogación.En el Derecho justinianeo, se perfeccionó la institución y la acción de regreso se admitió con carácter general, y puede decirse ya que es una consecuencia de la solidaridad, independientemente de la relación existente entre los sujetos solidarios. No hay que olvidar que la zona de las obligaciones solidarias fue ampliada por una serie de obligaciones nacidas de actos ilícitos cometidos por varios sujetos, las cuales antiguamente eran cumulativas; después, al encararlas extinguidas respecto de todos los deudores en virtud del pago verificado por uno de ellos, impidiendo así la acumulación, fueron incluidas entre las solidarias.

4) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO O PRESTACIÓNA) Obligaciones de dare, facere, praestare: El objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que puede traducirse en dare, facere o praestare.

Dare: Consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa. Facere o non facere: Implicaba la obligación de cumplir o no cumplir cualquier otra actividad

que no fuera propiamente un dare. Praestare: aludía al contenido de la obligación en general, ya consistiera en un dare o en un

facere, pero más propiamente comprendía aquellas prestaciones que tenían por objeto la entrega de la cosa con otra finalidad que la de transferir la propiedad u otro derecho real y las prestaciones que no constituyeran un hecho positivo, como las que podían resultar de la reparación del daño que se hubiera inferido por dolo o culpa.

Para que la prestación fuera eficaz debía reunir ciertos requisitos: Que fuese física y jurídicamente posible: de lo contrario era nula. Había imposibilidad física o material si se comprometía la transmisión de una cosa que ya no existía en el momento de la convención; imposibilidad jurídica si se vendía una res extra commercium. La imposibilidad debía ser objetiva y absoluta; si se debiera al deudor, la obligación era válidaQue fuese lícita: no contraria a la ley ni a la moral.Que fuese determinada o determinable: la determinación podía quedar librada al arbitrio de un tercero. No podía depender de la voluntad del deudor o del acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se admitía que una de las partes pudiera determinar según la equidad.Que tuviese contenido patrimonial: ser valorable en dinero.

B) Obligaciones divisibles e indivisibles. Presupuestos y efectos de las obligaciones divisibles: Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la puede cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, la obligación es indivisible.Si el objeto de la obligación es entregar una suma de dinero, la obligación es divisible, ya que la prestación puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad debida. Pero si el objeto de la prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el tranquilo uso y goce de la cosa dada en arriendo, la obligación es indivisible porque ese hecho no puede dividirse en partes materiales y, por consiguiente, si hay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tienen que responder de la totalidad del hecho debido.En derecho romano tenían carácter divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres, por importar un uso restringido de la cosa, sin facultad de gozar de los frutos o del valor de cambio, eran todas indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un facere, eran, por principio, indivisibles, porque no se puede considerar susceptibles de división la actividad del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte de la obra, ni puede tener el mismo carácter ni el mismo valor del todo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal, porque se las consideraba como un conjunto de obras y no como una obra única.La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se

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liberaba cumpliendo pro parte la prestación; de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestación.Presupuestos de la divisibilidad: requisitos para que algo exista.Que la prestación sea susceptible de cumplirse fraccionadamente.Debe existir más de un sujeto. Debe haber una pluralidad de sujetos. Si la obligación es solidaria no puede haber divisibilidad. Si la obligación es:

Indivisible (no es divisible porque no se cumplen los efectos): En éste caso el vínculo se extingue cuando se pague el total de la deuda de una sola vez. Suponiendo que el deudor desea hacer el pago en dos veces, al terminar de pagar la primera parte surge otra obligación (novatio).

Divisible (En este caso se cumplen los presupuestos y los efectos): En éste caso el vínculo se da respecto a cada individuo. Si uno de los dos deudores paga su parte, su obligación se extingue, pero para el otro deudor la obligación continúa hasta el pago de su deuda.

Efectos: Consecuencias jurídicas que deben y pueden darse en cualquier instituto. Si los efectos no se dan o no pueden darse, la institución no existe.

Efectos respecto del acreedor: La divisibilidad consiste en que una obligación pueda ser cumplida por partes y por esa razón el acreedor tiene la facultad de constreñir también por partes.

Efectos respecto del deudor: El deudor debe cumplir también por partes. Efectos respecto del vínculo: El vínculo se desarma. Se extingue una vez cumplida la parte

divisible. Cuando se establece que el deudor debe cumplir en un determinado día la prestación, es una obligación. Cuando se establece que se pague la prestación en diez cuotas, son diez obligaciones, no es una obligación fraccionada. La fracción no tiene ninguna relación con que el pago de la deuda sea en cuotas.

C) Obligaciones genéricas y específicas: Obligaciones específicas

Son aquellas que tienen por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada (species), como un esclavo o fundo. Son llamadas obligatio speciei.Tenían la característica de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor.

Obligaciones GenéricasEn oposición a las anteriores, se encontraban las genéricas que eran aquellas en que el objeto de la prestación era determinado únicamente en su género (genus), prescindiendo de su individualidad, como, por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible. En el derecho clásico, la elección del objeto que debía entregarse le correspondía al deudor, éste podía pagar con cualquier objeto comprendido dentro del género, no importando la calidad del mismo.En el derecho Justiniano no le fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si la elección correspondía al acreedor podía exigir la entrega del mejor. Por ello se estableció la regla de que el objeto exigido debía ser de calidad media.Estas obligaciones no se extinguen por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al respecto el principio de que el género nunca perece y por ello siempre queda la posibilidad de elección entre los objetos que integran el genus, a no ser que éste fuera muy limitado o se destruyeran las cosas que lo formaban.

D) Obligaciones alternativas y facultativas: Obligaciones Alternativas:

Se califica de alternativas, las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas. Ej.: “prometes darme 100 o al esclavo Sticho”.La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes de efectuarse una elección todos los objetos eran materia de obligación. Por esto si la elección pertenecía al deudor (este ius variandi es transmitido a los herederos) y algunos de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, por culpa o no del deudor, la obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor en este caso podría circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos del mismo modo que lo hubiera hecho si el objeto no hubiera perecido.Si la elección pertenecía al acreedor había que hacer una distinción:Si uno de los objetos perecía sin culpa del deudor, era el caso en el cual la obligación subsistía únicamente respecto de los objetos restantes.Si el perecimiento se producía por culpa del deudor, en este supuesto el acreedor podía hacer su elección entre la indemnización de daños y perjuicios causados por la pérdida del objeto o uno de los objetos restantes.Cuando la elección correspondía al deudor, éste tenía la facultad de cambiar de opinión, rectificar la elección de objeto (ius variandi) hasta el momento del pago efectivo. Si la elección correspondía al acreedor éste podía ejercitar el ius variandi hasta la litis contestatio o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de los objetos alternativamente debidos. En cuanto a los riesgos que pudiesen correr los objetos se decidió que:

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Si por caso fortuito, se extinguían todos los incluidos en la elección, también la obligación se extinguía.Si por un hecho fortuito, se extinguía uno de ellos, se debían el otro o los otros, persistiendo el ius variandi.Si uno de los objetos se extinguía por caso fortuito y otro por culpa del deudor, éste no se liberaba sino que se veía expuesto a la ”actio doli” del acreedor.

Obligaciones FacultativasEn éstas, la prestación recaía sobre un objeto determinado y cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Un ejemplo de obligación facultativa sería el del pater obligado por el daño ocasionado por el esclavo. En principio lo que debe es la indemnización de ese daño, pero se puede liberar entregando ese esclavo (noxae deditio).

Diferencias Sustanciales

Alternativas D- FacultativasTodos y cada uno de sus objetos estaban afectados a ella mientras no se hiciera la elección por el sujeto a quien competía.

El objeto propio de ella era principalmente debido, no aquel con el que el deudor se hubiera reservado la facultad de pagar.

Todos los objetos se hallaban in obligatione. Sólo estaba in obligatione el objeto principalmente debido porque aquel con el que el deudor se reservaba la facultad de pagar se encontraba in facultate solutionis.El acreedor no podía en ningún caso, pedir una cualquiera de las dos prestaciones, sino únicamente la que era objeto directo y propio de la obligación.

Cuando hay obligación con varios objetos, mientras exista uno de ellos y aunque los demás se hayan hecho imposibles la obligación subsiste. Hay varias prestaciones in obligatione.

El objeto es único, si este perece la obligación se extingue y no hay ya lugar a la sustitución aunque el otro objeto con el que el deudor podía sustituirle sea un posible. La variedad de prestaciones existe solamente in solutione.

Si la obligación era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a uno de sus objetos, no por ello era nula en lo referente a los demás, puesto que todos ellos se encontraban in obligatione.

Si la obligación era nula por defecto o vicio de la prestación debida, no podía subsistir como válida respecto de la que se hallaba in facultate solutionis.

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UNIDAD XII

1) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONESA) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones: Cumplimiento: La obligación tiene su efecto natural o necesario cuando el deudor cumple con el deber asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos hubieran determinado. Este efecto natural extingue la obligación.Incumplimiento: Podía ocurrir que el deudor hiciera imposible el deber de la prestación, a través de su conducta o que retardara su cumplimiento.En estos casos, la obligación resultaba modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación sustituía el primitivo objeto, por el pago de una indemnización pecuniaria.Si el incumplimiento de la obligación se debía a causas imputables al deudor, como el dolo y la culpa, le acarreaban a éste responsabilidad. En cambio, si el incumplimiento era el resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad, no le acarreaban a éste responsabilidad alguna.

B) Dolo: Es toda conducta antijurídica consciente y querida. El dolo es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor, tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer imposible totalmente la prestación que constituye su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor.Se puede notar como sustrato común al dolo penal, al dolo en el negocio jurídico y al dolo en la obligación, un ardid, maquinación o astucia tendiente a defraudar o engañar al otro.En caso de dolo responde el deudor siempre, y aunque la conducta dolosa del deudor halla hecho imposible la prestación, ésta se sustituye por la indemnización del daño inferido al acreedor. No se podía eximir por acuerdo de partes.Culpa: El deudor incurre en culpa cuando impide la realización de la prestación, no por mala voluntas, sino por impericia, negligencia o falta de cuidado, pudiendo ser consecuencia de una acción o de una omisión con resultado que se debieron evitar. Es de destacar que no media intencionalidad del sujeto puesto que así fuera el incumplimiento sería doloso.Podía haber culpa extracontractual, que se daba cuando una persona por impericia causaba un perjuicio a otra sin habérselo propuesto deliberadamente, sin que entre estas personas existiera previamente el vínculo de una obligación. Este tipo de culpa fue regulada por la lex Aquilia, razón por la cual se la llamaba también culpa Aquiliana.También podía haber culpa contractual, que se daba cuando el deudor por imprudencia causaba un perjuicio al acreedor, existiendo previamente entre ellos el vínculo de una obligación.Hay, en el derecho romano, diversas clasificaciones de culpa: Culpa grave o magna (lata), que supone negligencia extrema, implicando un descuido máximo, se

equipara al dolo por lo que no es excusable por acuerdo de voluntades, respondiendo el deudor en todos los casos.

Culpa leve, implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un nombre normal. Los comentaristas la clasificaron en culpa in abstracto que toma como referencia el obrar de un buen padre de familia y en culpa in concreto que confronta la conducta del deudor a la que observa cualquier hombre y debe observar él en sus propios negocios

Culpa levísima, que los comentaristas la derivan de un fragmento de Ulpiano, y consiste en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa, sólo concebibles en hombres demasiado inteligentes. Este tipo de culpa no estuvo referido a las relaciones contractuales, sino al daño causado por un hecho ilícito regulado por la lex Aquilia.

El deudor siempre respondía por la culpa grave. Por la culpa leve, lo pactado por las partes aumentaba o disminuía el grado de responsabilidad de los contratantes, si no mediaba conveniencia, el deudor era responsable de toda la culpa si se beneficiaba con el contrato, respondiendo solo por culpa grave sino hubiera obtenido ventajas. La responsabilidad por culpa se reguló en el Derecho Clásico por el principio de utilidad que el negocio hubiera producido a las partes, por ejemplo, en el deposito, el depositante cargaba con toda la culpa, mientras que el depositario sólo respondía por culpa grave, ya que no recibía retribución por la guarda de la cosa depositada.Esta regla no fue aplicada rigurosamente y así es que la jurisprudencia romana introdujo varias excepciones. En el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía de toda la culpa aunque su gestión no era renumerada, ya que nadie debía realizar negocios por otro si no se empleaba en ellos los cuidados de un buen padre de familia. En el mandato, el mandatario respondía también de la culpa leve no obstante gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban obligados más que a la culpa leve in concreto, a causa de que sus funciones constituían una carga pública a la que no podía rehusarse.Cuando el contrato ofrecía interés para ambas partes, como ocurría en la compraventa, cada uno de los contratantes respondía de toda la culpa. Esta regla admitió varias modificaciones. Así el marido, en la administración de los bienes dótales y los socios y comuneros en la gestión de los negocios comunes, no respondían más que de la culpa in concreto.Dentro del tema de la culpa cabe referirnos al deber de custodia que consistía en la diligencia que debía emplear una persona en el cuidado de las cosas que le habían sido entregadas para su conservación. La responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo al grado de culpa en que incurriera el obligado,

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estando referida por lo general a los cuidados que debía observar un buen padre de familia. Empero en algunos casos había responsabilidad por la custodia aunque no mediara culpa, como ocurría con los navieros, posaderos y dueños de establo, que debían indemnizar el robo o daño de las cosas confiadas en guarda a ellos o a sus dependientes.Caso fortuito y fuerza mayor: Son aquellos casos en que la prestación, que constituye el objeto de la obligación, se tornaba imposible de cumplir por algún suceso no imputable al deudor. Podían ser hechos naturales, como un terremoto, un incendio, hechos jurídicos como que sustrajeran la cosa o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible como una guerra; y liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación.Dentro del caso fortuito (casus) se distinguía la fuerza mayor (vis mayor) que era aquel hecho que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. En general, la imposibilidad de cumplir la prestación por caso fortuito o fuerza mayor libera al deudor, salvo convención en contrario.Como el deudor quedaba exento de responsabilidad por el casus, el riesgo por la pérdida de la cosa correspondía a la otra parte.Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones: Cuando la prestación no se cumplía por causas imputables al deudor, que provinieran de una conducta dolosa o culposa, la obligación subsistía y el acreedor podía exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho imposible la condena se transformaba en una indemnización pecuniaria, que debía representar el interes patrimonial que el acreedor tenía en la obligación.El monto indemnizatorio podía quedar librado a la apreciación del acreedor demandante, que debía jurar sobre la exactitud de su estimación, o se dejaba al arbitrio del juez, pudiendo variar según la fórmula contuviera una intento certa, o una intento incerta. Si era certa se tomaba en cuenta el valor común de la cosa, y si era incerta, la estimación era más amplia y contemplaba el interes del acreedor en la efectividad de la prestación.En el derecho justinianeo se fijó la indemnización en el doble del valor real de la prestación.

C) La mora. Clases y efectos: Se entiende por mora el retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor o la obstaculización por parte del acreedor a recibir la prestación ofrecida por el deudor en el tiempo oportuno.El no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor.Hay, pues, dos clases de mora: Mora debitoris: En la que incurre el deudor cuando no cumple la obligación a su debido tiempo.

Requisitos: Una obligación civil. Sin actio no puede haber mora, y por ello ésta no es posible en las

obligaciones naturales. Una obligación exigible y vencida, con la condición o el término ya cumplidos. Que el retraso sea imputable al deudor. Un requerimiento (interpellatio) formulado por el acreedor al deudor conminándole al pago.

Este último requisito, obra de los compiladores justinianeos, según algunos comentaristas modernos, no era siempre necesario. No exigía en un caso claro: el deudor que lo es por razón de un delito; y se cree por algunos que tampoco era necesario en otros casos, como cuando el acreedor fuese un menor, o una iglesia o fundación piadosa. Más discutida aún es la excepción de las obligaciones a término, a las que hay quienes creen que la fijación de un término no excluía la necesidad de la interpellatio

Efectos: Los efectos de la mora debitoris son fundamentalmente dos:Uno, que la mora del deudor produce en todas las obligaciones: la perpetuatio de las mismas con todas sus consecuencias, incluso aunque la cosa perezca fortuitamente después de iniciada la mora.Y otro que sólo se daba en las obligaciones de buena fe y, más tarde, en las de legados y fideicomisos: el de que el deudor debe abonar intereses del capital debido. Mora creditoris: Tenía lugar cuando el acreedor impide el pago que intenta hacerle el deudor.Requisitos:

La oferta completa y en tiempo oportuno por el deudor La negativa injustificada del acreedor a recibirlo.

Efectos: Cuando la obligación se trataba de una cosa específica, rehusado el ofrecimiento, el deudor solo respondía de su pérdida cuando mediara dolo.Cuando el deudor debía una cosa genéricamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se producía por causa no dolosa, y luego que el deudor hubiese efectuado la oferta real de entrega, el acreedor no podía exigir dación de ella, y si llegaba a accionar a tal efecto, el deudor podía oponer a su pretensión la exceptio doli.Cuando se trataba de sumas de dinero, si el obligado depositaba en público (obsignatio) la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo y del pago de intereses.Por lo que atañe a la cesación de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del deudor se producía por el cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago íntegro de la deuda y la del

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acreedor por la aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida. Se extinguía también la mora por acuerdo expreso o tácito de las partes y se purgaba en caso de retardo recíproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte de compensación que se rompía en caso de que la mora de uno de ellos se hubiera cesado.

2) GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONESExisten dos clases de garantías: las reales y las personales. Las primeras se manifestaban a través de tres instituciones: la fiducia, el pignus y la hipoteca.Las personales, derivadas del propio deudor fueron: las arras, la cláusula penal, el juramento promisorio y el constituto de deuda propia. A) Las arras. Cláusula penal. El juramento promisorio. Las arras: Las arras consistían en la entrega que el deudor hacía al acreedor, de una suma de dinero

u otro objeto como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la compraventa. Tenían, entonces, el carácter de una señal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la convención. Dentro de la legislación justinianea, llegaron a desempeñar un papel penal, para reforzar las obligaciones cuando se presentaban como arras poenitentialis, representaban una sanción para el que dejara de cumplir con lo debido. Por ejemplo, en el caso del contrato de compraventa, donde más se daban este tipo de garantías, tanto el comprador como el vendedor, podían dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo hacia el primero, que era el que entregaba la suma de dinero, perdía la cantidad entregada. En cambio, si el incumplimiento provenía del segundo, el que generalmente recibía las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le era entregada, más otro tanto (in duplum)

La cláusula penal: Este tipo de garantía se aplicaba en el Derecho Romano, como una pena convencional, mediante la cual se fijaba con anterioridad la indemnización que por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. También se utilizó como medio de reforzar la obligación por el propio deudor, y en este sentido, significaba la promesa de una prestación, comúnmente una suma de dinero, para el caso de no ser satisfecha la obligación contraída. Como no se constituyó como figura contractual autónoma, necesito la forma de la estipulación, de donde claro está, deriva su nombre de stipulatio poenae. Cuando esta cláusula era agregada a un contrato de buena fe, se decía que era establecida por simple pacto.

El juramento promisorio: Esta institución del Juramento Promisorio (iusurandum promissorium) sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la auctoritas de su curador. El menor podía utilizar, contra la eficacia de esta obligación, la in integrum restitutio, empero, un rescripto de Alejandro Severo atribuyó al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.

B) El constitutum debiti proprii: El constituto de deuda propia es el pacto dotado de acción por el pretor (actio de pecunia constituta), por el cual el deudor se obligaba a pagar lo que debía a causa de una relación obligatoria preexistente, en un determinado día, adelantando o postergando la fecha de pago, o estableciéndola si la misma no existiera, como así también el lugar de pago.En el derecho clásico sólo se reconoció el constituto de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendió a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia aseguraba el cumplimiento de la obligación, al conceder una acción inicialmente penal que se podía ejercitar, aunque se tratara de una obligación natural.La fianza: La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena.Debido a la alta estima que los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una importancia muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias — rodeándola de un halo de verdadero deber de lealtad.En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio. Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que sólo podía celebrarse entre

ciudadanos romanos por ser una institución iuris civilis.Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: ¿prometes darme lo mismo?.La obligación contraída por el sponsor se extingue con la muerte de éste, por tanto no se transmite a los herederos.

Fidepromissio: Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria, para que pudiera ser celebrada por peregrinos rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio.Varias leyes reglamentaron en la República ambas clases de fianza. Así, la lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba más que su parte, podía haberse rembolsar de los otros el excedente por medio de una acción. Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino que se perjudicaba el acreedor. Por la lex Cicereía se prescribía que el acreedor

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debía hacer saber públicamente la clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que éstos quedaban liberados.

Fideiussio: Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecánica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de los dos anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio. No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereía, los cofiadores —salvo regla contraria— responden solidariamente. La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por último, se transmite a los herederos.

El constitutum debiti alieni: El pacto pretorio de constituto debiti alieni, análogo al de débito propio, tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de éste en un plazo determinado. El pacto de constituto de deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de cosas. El constituyente podía entregar una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y también cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento de la obligación.El mandato pecunias credendas: El mandato de crédito, también llamado mandato cualificado, era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador (mandante) daba encargo al acreedor (mandatario) de entregar, en calidad de préstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles. En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al fiador por la acción del mandato (actio mandati contraria), otro, demandar al deudor principal ejercitando la acción del mutuo (condictio certae creditae pecuniae) .

3) EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONESA) Noción y evolución: La obligación se extingue cuando el deudor paga aquello que debe. Es decir cuando el acreedor recibe aquello a que tenía derecho. O bien cuando el obligado es por otra causa liberado de su débito. Evolución: Inicialmente, de la misma manera que la obligación debía contraerse observando determinada solemnidad, la liberación del deudor exigía un proceso formal e inverso.Luego comienza a aceptarse que las obligaciones se pueden extinguir sin observar ninguna formalidad, sólo con el cumplimiento de la prestación debida.En el proceso formulario, se podía dar que el Pretor concediera una exceptio que paralizaba el reclamo del cumplimiento de la obligación, y aunque la obligación estuviera subsistente según el derecho civil, desde el punto de vista práctico era como si se hubiese extinguido. Como algunas obligaciones no eran transmisibles, la muerte era un medio para acabar con las obligaciones.

B) Modos de extinción ipso iure: La obligación se extinguía de pleno derecho cuando el deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestación no extinguía el vínculo, y si la obligación se había constituido por un contrato solemne, era menester para su extinción una análoga e inversa solemnidad. Tal fue la solutio per aes libran respecto de las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio, y la acceptilatio para las obligaciones contraídas verbis.

1) Solutio per aes et libran: Era un pago solemne realizado en presencia de por lo menos 5 testigos y un libripens que era quién sostenía la balanza. Aquel a quien le correspondía el pago debía decir una fórmula y luego golpeaba la balanza con un pedazo de cobre bruto y se lo daba al acreedor a título de pago. (Aclaración: antes no existía la plata por eso se ocupaba cobre). Si esta era efectuada sin haberse realizado la prestación la obligación se extinguía ipso iure. Era una ficción necesaria para que realmente la persona, a través del rito de formal se desvinculara de la obligación, luego se extingue con el derecho justinianeo.

2) La acceptilatio: Es una forma solemne de asegurar el pago de una obligación nacida de un contrato verbal, consistente en una pregunta y una respuesta. Así el deudor decía: “ tienes por recibido lo que te he prometido dar, hacer” y el acreedor respondía “si lo tengo”. Con esta aceptación el acreedor liberada al deudor de la obligación

El pago: Es el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios. En su acepción más amplia significa la disolución del nexo obligatorio y, en consecuencia, comprende todos los modos de extinción de las obligaciones. Ulpiano en el Digesto lo define como: “toda satisfacción de una obligación. Decimos que paga el que hizo lo que prometió hacer”.Para que la obligación tenga un efecto normal debe efectuarse el cumplimiento por parte del deudor en el lugar, en el plazo y con las condiciones debidas.

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Lugar de pago: Había que atenerse a lo establecido por las partes. Pero si las partes no establecieron nada y si el objeto de la prestación era un bien inmueble sería donde tuviera sito, y si se trataba de cosas muebles era donde estas se encontraran. No pudiendo efectuarse ninguno de estos principios, el pago se efectuaba en la casa del deudor.Tiempo del cumplimiento: La obligación debía efectuarse dentro del plazo establecido si este había sido impuesto en acuerdo por las partes. El deudor podía liberarse pagando antes del plazo establecido. Si no se hubiera establecido termino alguno, el acreedor podía solicitar el pago cuando quisiera, pero tenía que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelación Forma del pago: Se exigía en el deudor capacidad para obligarse, esto es aptitud legal para pagar. El mismo deudor debía efectuar el pago o un representante legítimo, nada impedía que el pago lo efectuara un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una prestación personalísima.En cuanto a la prestación debía satisfacérsela íntegramente y tal como lo habían establecidos las partes. No se admitía que se pudiera constreñir al acreedor a recibir pagos parciales, ni cosa distinta de la debida. Hubo algunas excepciones, así se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, como el beneficio llamado de competencia, el cual fue extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando mejorase su fortuna.Otro beneficio fue la dación de pago en donde se podía satisfacer una prestación distinta de la convenida, con Justiniano se estableció, que cuando el deudor fuera solvente y no pudiera procurarse dinero, debía ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una justa estimación.Imputación de pago: Se aplicaba cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se había convenido la forma en que debía satisfacer la prestación debida. Se entendía primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la más gravosa antes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba en proporción a cada una de las deudas.Pago por Consignación: Fue una resultante de la mora del acreedor que se producía cuando este rechazaba, sin justificación alguna, la oferta de pago integro y efectivo realizada por el deudor. Como respuesta a esta situación el derecho romano autorizó al obligado a consignar en público la cosa debida. Otra situación fue cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que carecía de tutor o curador. Para que esta forma de pago se extinguiera ipso iure era imprescindible que el deudor interpelara al acreedor haciendo ofertas reales que evidenciaran su propósito de pagar la deuda. Medios de probar el pago: Cualquiera era válido en la época clásica. En el derecho Justinianeo esto se restringió, estableciéndose que el pago de deudas resultantes de documentos debía probarse con cinco testigos, o mediante un recibo, el cual solo tenía validez pasado 30 días si el acreedor no lo impugnaba.Novación: Se denomina novación (Novatio), a la sustitución de una obligación por otra, o a la transposición del contenido de una primitiva por otra nueva.Requisitos:

Que hubiera una precedente obligación civil o natural que debía quedar extinguida. Que la obligación nacida para sustituir a la anterior fuera civil o naturalmente válida Que se verificara mediante el contrato verbal de la Stipulatio. El derecho clásico agregó la exigencia que la novación tuviera un elemento nuevo, que

diferenciara a la naciente obligación de la anterior, ya porque esta tenía un sujeto nuevo (novación subjetiva), o porque el cambio se produjo en la naturaleza de la obligación, o porque a la obligación se le agregaba un plazo o condición.La llamada novación subjetiva tendía a sustituir a la persona del acreedor o la del deudor. En el primer caso había una delegación activa, medio de operar una cesión de crédito; y en el segundo caso una delegación pasiva, forma de llegar a una cesión de deuda.

El derecho clásico exigió que la deuda novada tuviera idéntico objeto que la primitiva obligación. No se admitía el cambio en el objeto de la obligación.

El derecho justinianeo introduce un elemento subjetivo o intencional, el animus novandi. Desaparece el concepto clásico de novatio y deja de exigirse la identidad del objeto como requisito esencial de la institución.

Efectos: El efecto fundamental era la extinción de pleno derecho de la obligación anterior. Se extinguían los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas. Cesaba el devengo de intereses. Contra la nueva obligación no se podía oponer las excepciones que admitía la extinguida,

salvo la nulidad.Confusión: Se extinguía ipso iure la relación obligacional por confusión cuando venía a reunirse en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor.Se operaba, por regla general, mediante la sucesión a título universal como si el deudor resultara heredero del acreedor o viceversa, y en algunos casos por título singular como cuando el acreedor hipotecario adquiría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca. No era sólo aplicable a derechos crediticios sino que se presentaba también en los derechos reales sobre la cosa ajena como ocurría en las servidumbres reales, que se extinguían por confusión en caso de que el fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la misma persona.

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Ejemplo: si Ticio, deudor de Cayo, es nombrado su heredero, resulta absurdo que al morir Cayo, Ticio como deudor se pagara a sí mismo por la deuda.Pérdida de la cosa debida: Si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas que conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, como si el objeto que había que entregar era destruido por causa fortuita o de fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado constituido en mora. Este modo no era aplicable a las obligaciones de género en las que se aplicaba la regla de que el género nunca perece, por lo que el deudor debía entregar a cambio otra cosa de la misma especie y calidad.

C) Modo de extinción exceptionis ope: Se daba cuando se le atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relación obligatoria, derecho que por lo común era concedido o se hacía valer por vía de la excepción contra el acreedor que intentaba judicialmente su acción. La extinción se produce recién cuando el deudor oponía la excepción y aunque ésta hubiera sido interpuesta en el juicio, la obligación podía sobrevivir respecto de otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y garantías. Entre los modos de extinción exceptionis ope, se cuentan la compensación, la transacción, el pactum de non petendo y la Praescripto longi temporis.Compensación: Según Modestino es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí. Ocurre cuando un deudor opone a su acreedor un crédito que tiene, a su vez, contra éste, de tal modo que los créditos y las deudas se contribuyen entre sí.Evolución histórica:En el derecho antiguo: la compensación no podía ser opuesta por el deudor per exceptionem, porque en el procedimiento de las acciones de la ley, no le cabía al demandado la posibilidad procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crédito contra el demandante, debía hacerlo valer en otro juicio distinto que tenía que iniciar independientemente. Con la aparición del procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera una parte de la fórmula que el demandado podía introducir como una defensa oponible a la acción del accionante, a fin de que el juez sólo condenara por la diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igual o superior al crédito reclamado. Este avance sólo alcanzó a los juicios de buena fe, donde el juez evaluaba las recíprocas obligaciones de las partes, procediendo en la compensación por vía de excepción.En los juicios del derecho estricto no cabía la compensación, salvo en las demandas del banquero contra sus clientes y en las acciones del comprador de los bienes de un concurso.En el derecho justinianeo: habiendo desaparecido el procedimiento formulario y la distinción entre juicios de buena fe con los del derecho estricto, la compensación se convirtió en una institución única y generalizada para operar la extinción de las obligaciones. Para ello, se admitió procesalmente la interposición de una demanda reconvencional (mutua petitio), que hacía valer el deudor demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante.Para que fuera viable era necesario: Que hubiera identidad de los sujetos (obligaciones iguales de las partes) No sólo el heredero podía oponer en compensación el crédito del causante, sino que el fiador podía

hacer valer el crédito del deudor principal y el deudor solidario el de su codeudor. Que ambas deudas fueran válidas, líquidas (de cierta cantidad), exigibles civilmente, de plazo

vencido, y si eran condicionales, su condición debía estar cumplida. Que el crédito fuera de igual naturaleza que el contrario (homogeneidad en las prestaciones

recíprocas sin importan las causas de que procedieran).Transacción: Era el pacto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, ponían fin a un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir, sobre obligaciones o derechos de origen extracontractual. Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgó dos tipos de defensa: la “exceptio doli” para impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer revivir la obligación extinguida; y la “exceptio pacti” para garantizar el cumplimiento del acuerdo.Para que el pacto de transacción pudiera actuar como medio de extinción ope exceptiones de las obligaciones, eran necesarios ciertos requisitos:

Que la obligación fuera litigiosa o al menos dudosa (discutida judicialmente o insegura para las partes).

Que los sujetos hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando parte de sus exigencias (sino se convertía en acto de liberalidad).

Efectos: Los efectos que la transacción provocaba, era la extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo. Como eran obligaciones litigiosas, producía consecuencias análogas a la cosa juzgada o al juramento decisorio que ponían fin al litigio.Pactum de non petendo: Era un acuerdo de voluntades no formal entre el acreedor y el deudor, por medio del cual aquel, prometía no exigir a éste el cumplimiento de la prestación debida. Cumplía una función liberatoria de remisión o condonación de la deuda. Y daba lugar a la exceptio pacti conventi, por cuyo intermedio el deudor, sin negar la obligación, enervaba la acción del acreedor que pretendía exigir judicialmente la prestación condonada.El pacto podía ser eficaz respecto sólo al deudor, o extender su validez respecto del heredero, del fiador o del deudor solidario (pactum de non petendo in rem) Esta distinción es de origen justinianeo, ya que en el

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derecho clásico los efectos del pacto sólo favorecían al fiador por su carácter de deudor accesorio o subsidiario.Características del mismo:

Carecía de formalidades No extinguía ipso iure la obligación La exceptio pacti conventi extinguía la obligación.

Praescriptio longi temporis: Así como la prescripción de treinta años tenía efectos adquisitivos, tratándose de derechos reales, era una causa de extinción per exceptionen de los derechos obligacionales. Si el acreedor ejercitaba su acción para el cobro del crédito, vencido el término legal, que fue fijado por Teodosio II en el derecho bizantino, en 30 años para la extinción de toda clase de acción- salvo que hubieran plazos especiales-, podía el deudor repeler la pretensión con una exceptio temporis. Evitaba así una condena, dado que el transcurso del tiempo había operado la liberación de la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis dentro de los derechos de obligaciones, ha llevado a que se denomine “prescripción liberatoria”.

UNIDAD XIII1) EL CONTRATO

A)Concepto: La fuente más importante y fecunda de las obligaciones, es el contrato, figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definición.Según Bonfante es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley.En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal y, por consiguiente, convención y contrato son términos de igual significado. Esto no ocurría en el Derecho Romano porque no todo acuerdo de voluntades entrañaba a un contrato, sino solo aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio.Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos, los textos romanos usaron expresiones como convención, pacto y contrato.Convención y pacto eran términos equivalentes y genéricos, empleados para designar el acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre una cuestión de cualquier índole. La convención producía consecuencias en el área de derecho, cuando recaía sobre un interés jurídico y como tal, daba nacimiento, modificaba o extinguía un derecho.El vocablo pacto, pasó a usarse para aquellas relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de acción. Con el transcurso del tiempo el pacto fue asimilándose al contrato, al otorgársele acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de tal acto voluntario derivaran. Sin embargo, siempre se reservó la expresión contrato para denominar al acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de una acción.Todo contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación contractual. Más en el derecho Romano la conventio no era por si sola idónea para generar una obligatio tutelada por una acción. Era necesario la presencia de otro requisito, la causa civilis, y que se configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales y en la entrega o dación de la cosa en los contratos reales.Aparecieron así las figuras típicas de contrato de Derecho Clásico, hasta que una progresiva evolución que dio primacía al elemento voluntad respecto de la forma de negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes.Las institutas de Gallo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.Fuente de obligaciones es el contrato y este es un negocio jurídico que puede generarlo de distintos modos: re, verbis, literis, consensu. Tal la clasificación de contratos propios del ius civilis vigente en la Época Clásica.El pretor y más adelante en el Derecho Imperial, reconocieron un cierto número de pactos provisto de acciones que tornaban exigibles las acciones que de ellos nacieran, fueron los acuerdo de voluntades que los interpretes han llamado pactos vestidos.En el Derecho Clásico y en el Justinianeo se admitieron nuevas figuran atípicas: “contratos innominados”.

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Sistema contractual romano: Las Institutas de Gayo señalan a las categorías de contratos, esto es, los contratos verbis, literis, re y consensu, pero la evolución del derecho romano permitió ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que no entraban en el catalogo recogido por el derecho clásico.De esta manera el contrato romano, se diversificó en distintos tipos, a saber, los contratos formales, los contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis consistía en una solemnidad formal, se contaban dos antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsio. Los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti; y los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa y los syngrapha.Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se traducía en la entrega de una cosa, se agrupaban el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.Integraban la nómina de los contratos consensuales, es decir, aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato.Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra, podían tener diversas formas, que Paulo redujo a cuatro relaciones:

Doy para que des Doy para que hagas Hago para que des Hago para que hagas

Llegaron también a formar parte del sistema contractual romano los pactos, que fueron convenciones desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distinguieron entre ellos, los pactos vestidos, que estaban dotados de una actio, y los pactos desnudos, los cuales carecían de acción para exigir su cumplimiento.

B)Clasificación de los contratos: El derecho romano, al ir reconociendo validez a distintas relaciones que entraban en el campo de lo contractual, fue creando diversas categorías: Según la causa civil determinante de su perfeccionamiento:

Formales: Exigían el cumplimiento de determinadas solemnidades, comprendían a los verbales, si aquellas se cumplían oralmente (stipulatio), y los literales si se empleaba la forma escrita (nomina transcriptita)

No formales: No exigían para su formación solemnidad alguna, y comprendía a los reales, que se perfeccionaban con la entrega de una cosa (mutuo), y a los consensuales que quedaban concluidos por la simple manifestación del consentimiento de los contrayentes (compraventa)

Según las acciones que los protegían: Derecho estricto: La apreciación del juez se limitaba a lo expresamente convenido por las

partes. Pertenecen a esta categoría los contratos verbis y los literis y el mutuo entre los reales. De buena fe: El juez goza de un margen de discrecionalidad. Pertenecen a esta categoría todos

los consensuales, así como el comodato, el depósito y prenda entre los reales. Según los efectos que de ellos derivan:

Unilaterales: Crean obligaciones para uno solo de los contratantes, como el mutuo en el que el mutuario es el único obligado.

Bilaterales o sinalagmáticos: Acarrean obligaciones para ambos contrayentes y se dividen en sinalagmáticos perfectos, cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos contrayentes (compraventa), y en sinalagmáticos imperfectos, cuando habiendo nacido con obligaciones solamente para uno de los contrayentes, eventualmente, originaban obligaciones para el otro (comodato)

Según su naturaleza: Gratuitos: Daba a uno de los otorgantes alguna ventaja no contrapesada por una pérdida o

sacrificio de su parte (mutuo) Lucrativos u onerosos: Cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos recíprocos

(compraventa) Según la dependencia de un contrato a otro:

Principales: Cuando tenían existencia propia con independencia de toda otra convención (locación)

Accesorios: Cuando dependían de uno principal al que estaban vinculados y que generalmente se constituían para asegurar el cumplimiento de aquellos (la fianza)

Desde otro punto de vista: Nominados: Los que estaban provistos de una acción designada con un nombre especial, según

la figura contractual de que se tratara, así a la venta se le dio las acciones empti y venditi, y al mandato la actio mandati.

Innominados: Aquellos que no pertenecían a la categoría de los que el derecho civil dotó de una acción propia.

Según quienes lo podían celebrar: Iuris civiles: Solo podían celebrarse entre ciudadanos romanos (nexum, la sponsio) Iuris gentium: Accesibles a los peregrinos, ya se tratara de relaciones formalizadas entre sí, ya

con ciudadanos romanos.(el contrato verbal de la stipulatio, el literal de la nomina transcriptitia)

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2) LOS CONTRATOS VERBALESEl elemento esencial y constitutivo era el “pronunciamiento” de la verba, palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta o por una declaración unilateral.Los verbis se caracterizaban por ser formales, a la par de derecho estricto y unilaterales, pues las obligaciones que creaban estaban sólo a cargo del sujeto pasivo de la relación. Pertenecía a esta clase la estipulación, que constituyó la obligación verbal por excelencia, la promesa del dote (dotis dactio) y el juramento promisorio.A)El nexum y la sponsio: Según la opinión más general, las obligaciones contractuales nacían antiguamente del nexum, voz que derivaba del término nectere, que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo que sometía al deudor con el acreedor. Era un negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio. Debían observarse los procedimientos del per aes et libran. Parece ser que el nexum se aplicó para operar por la mancipatio, la autopignoración de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o préstamos de dinero.El nexum, pues, más que un contrato en el sentido estricto del vocablo, fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. En efecto si no pagaba u otro no lo hacía por él, al acreedor le asistía el derecho de someter al deudor a las consecuencias de la manus iniecto, que lo colocaba en un estado de sumisión hasta que saldara la deuda.Al lado del nexum los romanos conocieron otra forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el derecho quiritario: la sponsio, que en un principio sólo cumplió funciones de garantía. La sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se celebraba oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor con el uso de la fórmula ¿spondes?, a lo que el deudor respondía spondeo.Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vínculo obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de ningún otro verbo para constituir la relación obligacional. Posteriormente fue cayendo en desuso, especialmente cuando el ius gentium introdujo la stipulatio, sin un rigorismo tan severo y con posibilidad de aplicación a los peregrinos o extranjeros.B)Stipulatio: Era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba el acreedor, a la que se seguía la congruente respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor. En un principio se perfeccionó por el uso de la típica fórmula de la sponsio, más adelante se admitió el uso de otros verbos, llegándose a reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los contratantes entendieran dicho idioma.La stipulatio exigió para su eficacia ciertos requisitos:

Oralidad en las fórmulas a aplicarse La presencia de las partes Estaban incapacitados para realizarlas los mudos y los sordos, y los dementes e infantes La unidad del acto, la pregunta y la respuesta se debían pronunciar sin interrupción de tiempo en

un solo actoEstos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a la par que se reconocía mayor importancia al consentimiento de los contratantes. Así el principio de oralidad se fue atenuando, ya que se llegó a aceptar la redacción de un documento como medio de prueba (cautio) con lo que la stipulatio prácticamente vino a realizarse por escrito. Igualmente se atenúo el rígido requisito de la presencia de las partes, al establecer el Emperador Justiniano que se debía tener por verdadera la constancia inserta en un documento que expresara que la estipulación se había celebrado estando presentes los contrayentes.También no tardó en desaparecer el carácter abstracto del contrato, que hacía que estuviera exclusivamente basado en las palabras que debían ser pronunciadas por los contratantes, para dar paso la noción de carácter causal, al admitir la legislación imperial que el demandado podía oponer la exceptio non numeratae pecuniae, si demostraba que la causa de la estipulación había sido un préstamo y el dinero no le había sido entregado.La stipulatio tuvo especial aplicación como contrato de carácter accesorio en aquellas relaciones en que los terceros prometían, no en interes personal, sino en el de los sujetos de la relación principal. Así se constituyeron por la estipulación, la adpromissor, que era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la prestación debida, y comprendía la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio; también se constituyó por la estipulación la adstipulatio, que era aquella figura en la que el deudor prometía a otra persona (adstipulator) la misma prestación debida al acreedor, quedando éste autorizado a recibir el pago y aún a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda.Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, libremente concertadas por las partes, de las estipulaciones necesarias que eran impuestas por el juez o el pretor como garantía contra daños o perturbaciones. Entre estas últimas se encuentran, la caución de dolo, que debía dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que ésta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caución de daño inminente, que se exigía al propietario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al vecino el pago de los daños que pudieran surgir de su caída.Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dotó al contrato de tres acciones que se diferenciaban según el objeto de la obligación. Cuando la estipulación consistía en el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio certae pecuniare. Si se trataba de

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un cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la condictio triticaria o condictio certa rei; y en caso de recaer la obligación sobre un hecho o una abstención, o algo de valor indeterminado, la actio stipulatu.C) La dotis dictio: Era la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno. Podía recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales y la obligación nacía verbis siempre que el matrimonio llegara a celebrarse o que una vez contraído no fuera declarado nulo. Este contrato perdió vigencia en el derecho postclásico, cuando una constitución de Teodosio II del año 428 reconoció valor a la promesa de dote hecha por simple pacto, sin solemnidad alguna.La promissio iurata liberti: Era la declaración unilateral dada bajo fe del juramento por medio de la cual, un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios. Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión otorgada.

3) LOS CONTRATOS LITERALESLas convenciones que en Roma se perfeccionaban por medio de la escritura forman la categoría de los contratos literales, que se caracterizan por ser formales, unilaterales y de derecho estricto.A) Nomina transcriptia: Este contrato nació de la costumbre de los jefes de familia de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex, las entradas y las salidas, con lo cual reflejaban el estado de su caja. Según refiere Gayo esas anotaciones sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra obligación. Fueron un instrumento de novación que ofrecía, sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de las partes. Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia a persona in personam.

Transcriptio a re in personam: Es cuando las partes utilizan el contrato literis para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en el codex. Así si Mevio tenía anotada en su codex una suma que Ticio le adeudaba, hacía constar en el acceptum que tal cantidad le había sido pagada, con lo que la antigua obligación quedaba extinguida. Pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba a Ticio una suma igual que en realidad no hacía efectiva, se operaba la transformación de una obligación en otra.

Transcriptio a persona in personam: Es cuando se sustituía un deudor por otro, como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como crédito contra Ticio lo que le debía Mevio. Esta operación hacía que se extinguiera la obligación de éste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligación a cargo de Ticio.Los nomina transcripticia fueron una institución del ius civile y, por tanto no accesible a los

peregrinos. Podía ser realizado entre ausentes sin ser admitida en él la condición, pues el contrato no descansa sobre una ficción, es un hecho realizado sin lugar a dudas. Si era admitida en cambio la fijación de un plazo.

B) Los chirographa y los syngrapha: Gayo menciona también entre los contratos literales las escrituras de deudas designadas con los términos griegos chirographa y syngrapha, y que a diferencia de la nomina transcripticia, podían servir para crear obligaciones literis entre los peregrinos.Chirographa: Eran documentos únicos firmados por el deudor que quedaban en poder del acreedor y en los que se reconocía el negocio celebrado por ellos. Era un instrumento estrictamente probatorio. Syngrapha: Se redactaba en doble ejemplar, que suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda. Desaparecieron en tiempo del Imperio.

4) LOS CONTRATOS REALESEran aquellas convenciones que se perfeccionaban por la entrega de una cosa en propiedad, en

simple posesión o en tenencia. Respecto de éstas obligaciones Gayo sólo menciona el mutuo. En el Digesto y en las Institutas de Justiniano, además del mutuo, se citan como contratos reales el comodato, el depósito y la prenda. En estas tres últimas figuras la dación de la cosa no implicaba la transmisión de la propiedad, como ocurría en el mutuo, y así el comodatario y el depositario eran simples detentadores, mientras que el acreedor pignoraticio tenía la posesión del bien prendado.

A) El mutuo o préstamo de consumo: Era la convención por el cual una persona, el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestatario una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.El mutuo fue un contrato unilateral, ya que sólo engendraba obligaciones para el mutuario; de derecho estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo expresamente convenido por las partes; real, pues se perfeccionaba por la entrega de la cosa; no formal, al no requerir solemnidad alguna y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a la entregada por el mutuante.

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El mutuo requería para su conclusión, la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo.Solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecían de valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie y calidad, como el dinero, los cereales, etc.Del mutuo (dado su carácter unilateral) solo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de la cosa, la actio certae creditae pecuniae, si el préstamo había sido de dinero; y la condictio certae rei cuando se trataba de otras cosas fungibles.Los intereses en el mutuo: Dada la gratuidad del mutuo, el mutuante se veía privado de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada en préstamo, y por esta razón los romanos introdujeron la modalidad, especialmente tratándose de préstamos de dinero, de convenir intereses, los que sólo podían ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial, que otorgaba una acción independiente emanada del contrato estipulatorio. Una vez convenidos los intereses el prestamista contaba con dos acciones para hacerlos exigibles, una derivada del mutuo, la condictio certi, y la otra derivada de la estipulación, la actio ex stipulata.

También pudo convenirse intereses por simple pacto, pero el mismo, en principio no engendraba obligación civil alguna, sino sólo hacía nacer una obligación natural.

La tasa de interes que podía cobrar el prestamista por el dinero dado en mutuo no estuvo en un principio sujeta a limitación alguna, pero como consecuencia de los abusos a que dio lugar la falta de un límite legal, se vio la necesidad de establecer normas al respecto; y así la ley de las XII tablas fijó un máximo representado por la uncia, que equivalía al 8,33%. Recién en el año 355 aC, se fijó la tasa de interes en el unciarium fenus por una lex Duilia Maenenia. Posteriormente en el año 347 aC un plebiscito habría reducido la tasa a la mitad de la uncia, hasta que una lex Genucia, del año 342 aC, prohibió el préstamo a interes, pero esta ley nunca fue cumplida.

Justiniano limitó al 4% anual para los prestamos que debían pagar los deudores de rango social inferior al del acreedor, y fijó el 8% para las transacciones realizadas por banqueros y comerciantes y el 12% anual para los préstamos marítimos.

El mutuo y los filifamilias: El senadoconsulto Macedoniano prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familias cualquiera fuera su edad o estado. Si el préstamo se hubiera efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera judicialmente el cobro de la deuda, una excepción, la exceptio senatusconsulti macedoniani, tenía el efecto de paralizar la acción del acreedor demandante. La excepción sin embargo, no extinguía del todo la obligación, pues dejaba subsistente una naturalis obligatio.

El senadoconsulto Macedoniano reconoció ciertos supuestos en los que no era oponible la exceptio. Así cuando el filius se hubiera hecho pasar por sui iuris; si el pater hubiera consentido expresa o tácitamente el préstamo; cuando el prestamista por un error excusable creyera contratar con un pater, y si el filius convertido en sui iuris reconocía la deuda.

B) El comodato: Era el contrato real por el cual una persona, el comodante, entregaba a otra el comodatario, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenido. Fue un contrato sinalagmático imperfecto al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el comodante, esencialmente gratuito y de buena fe por la amplitud de las facultades del juez para la apreciación de lo convenido por los contratantes.Para que se perfeccionara era menester la entrega o datio de la cosa, pero a diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. Esto hacía que pudiera dar en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta quien hubiera hurtado la cosa.Su objeto solo podían ser cosas corporales muebles o inmuebles inconsumible y no fungibles, pues el comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico bien. El comodato crea desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debe usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y destino, y de conformidad con lo expresamente convenido.Estaba obligado a devolver la misma cosa dada en préstamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y frutos, si los hubiere.El comodante contaba para lograr la restitución con la actio comodati directa, al principio in factum y después in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario por su parte podía ejercitar la actio comodati contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante como, por ej. el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa.

C) El depósito: Era la convención por la cual una persona, depositante, entrega una cosa mueble a otra, el depositario, para que la custodiase gratuitamente, y se la devolviese al primer requerimiento.Es un contrato real que requería la datio de la cosa, sin que implicara la transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. Se caracteriza por su gratuidad, lo que no fue óbice para que el Derecho Justinianeo admitiera que se conviniese una retribución por la guarda de la cosa. Era un contrato sinalagmático imperfecto, pues las obligaciones corrían a cargo del depositario y sólo en el curso de su

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cumplimiento podían surgir para el depositante. Además de buena fe dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.La obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda, siempre de conformidad con su particular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa lata y hasta por culpa leve, si así se hubiere convenido. Tenía que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum usus. Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo del depositante, aunque hubiera un plazo convenido.Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, contaba el depositante con la actio depositi directa, y el depositario, a su vez, podía ejercer la actio depositi contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante.El derecho romano conoció figuras especiales del depósito:

Había depósito necesario o miserable cuando se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad pública o privada, ej. Incendio. En la hipótesis si no restituía la cosa entregada a su custodia, era condenado al doble de su valor.

Era depósito irregular el que tenía por objeto dinero u otra cosa fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otra tantas cosas del mismo género y calidad, no se diferencia esencialmente del mutuo.

Se presentaba la figura del secuestro cuando al depósito lo hacían conjuntamente varias personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera a una de ellas, una vez que se verificaran ciertas condiciones.

D) La prenda: Era la convención en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a otra, el pignoratario, la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho. Era un derecho real de garantía.El elemento constitutivo que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser defendida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa, pues incurría en furtum usus El pignoratario respondía por la conservación del bien prendado hasta la culpa leve y producida la extinción del crédito garantizado, tenía que restituirla con todas las accesiones y los frutos producidos.La prenda pertenecía a la categoría de los contratos reales porque se perfecciona por la entrega de la cosa del pignorante al pignoratio, y de buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes. Era sinalagmático imperfecto, por cuanto la única obligación que engendraba corría a cargo del pignoratario, que consistía en devolver la cosa una vez que se hubiera satisfecho su crédito, pero a la vez podía exigir el pignorante el pago de los gastos necesarios que hubiera realizado en la conservación del bien prendado.Para lograr el cumplimiento el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y el pignoratario con la actio pignoraticia contraria.

UNIDAD XIV

1)Contratos consensualesa-La compraventa: concepto, caracteres y requisitos. Efectos emergentes de la venta.

A: LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANOEn el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato (art 1255 cc.).En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relación jurídica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita (1271 y 1275 cc.). En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se desconoce la noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos reconocidos por el ius civilis.

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La generalidad de los romanistas reconocen que la noción del Contractus evolucionó sustancialmente desde el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolución tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento y acuerdo de las partes. En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no contemplado por el Ius civile no era contrato, sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción. La actio nacía únicamente de los contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban, además, acompañadas de una causa o forma civil. Originariamente el vinculo obligatorio solo nacía por la realización de ciertos actos solemnes, preestablecidos por la ley a las cuales tenían que acomodarse las partes, las cuales no podían modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio. En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior restitución. Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes, y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile, el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos. En el Derecho posclásico y sobre todo Justinianeo el núcleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.

B: CONTRATOS CONSENSUALESSe caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos verbales y literales, ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos reales, sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo, del consentimiento entre las partes. La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato.El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras, por un gesto concluyente, da vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. El consentimiento que da vida al contrato puede también extinguirlo cuando se dirige a su resolución.Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes.Característica de estos contratos es la reciprocidad. De él nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones.COMPRAVENTA (Emptio-Venditio)Origen, caracteres y elementos.La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesión pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor (comprador) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium.El vendedor se obliga a trasmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero. Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consiguió con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio. La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa. De este contrato solo nace para el comprador un derecho de crédito amparado por una actio in personam que le servirá para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar los daños y perjuicios.A diferencia de las legislaciones modernas en la compra-venta romana el vendedor no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma.La compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que la distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:Bilateralidad y reciprocidad de la relación: Actos recíprocos protegidos por 2 acciones diversas:Actio empti (compra).Actio venditi (venta).Obligatoriedad: El contrato crea sólo obligaciones a las partes, y no trasmite ni la cosa ni el precio.Los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la compraventa:Consentimiento: Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento, teniendo la escritura una función meramente probatoria. En los supuestos de error en el objeto, no existe consentimiento por lo que no hay contrato.La cosa: La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender también ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibición de la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores. Cosas fungibles, de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, distinguiéndose:

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La compra de cosa esperada (emptio rei speratae): Las partes subordinan el contrato a la existencia de la cosa. Si no llega a existir, no se debe el precio (Vg: cosecha no producida).La compra de esperanza (emptio spei): La misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no, es del comprador, obligándose éste en cualquier caso a pagar el precio. Se extiende también a las cosas mancipables al desaparecer la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales.Es válida la venta de cosa ajena, pero no la compra de cosa propia que se hubiese perdido antes de celebrarse el contrato.El precio: Debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Si el vendedor acuerda con el comprador la no exigencia de un precio, se trata de una donación.Tiene que ser verum (verdadero). Si se acuerda que el precio no será exigido la venta será nula. El precio tiene que ser certum (cierto), es decir, conocido, bien porque quede fijado en una cantidad, o bien porque sea fácilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen. El precio tiene que ser dinero (in pecunia numerata) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon (Inst. III.141). En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo (iustum) por que si el precio no llegase a la mitad del valor de la cosa, el vendedor podía conseguir la rescisión de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.Acciones.El comprador reclama con la acción de compra (actio empti) la cosa vendida, exigiendo también con ella del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es.Cuando después del contrato, la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.El vendedor tiene la acción de venta (actio venditi) para conseguir lo que debe entregarle el comprador: El precio en que se vendió la cosa y los intereses del precio después del día de la entrega de la cosa, si proceden.Obligaciones del comprador y del vendedor. Derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.Comprador: Está obligado a pagar el precio. Es decir, transferir al vendedor la propiedad del dinero.Vendedor: Está obligado a entregar la cosa vendida al comprador (tradere): Atribución de la pacífica posesión y no hacerle propietario.Procede del Derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.Responder por dolo y por culpa en el cumplimiento de su obligación.En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responde por custodia.Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.Responder por vicios ocultos de la cosa.El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum).Cuando la cosa vendida se pierde por caso de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador (pierde la cosa comprada pero continúa obligado a pagar el precio. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera de comercio.El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta sea perfecta. Si consta claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compraLa venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.Evicción.Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapion de la cosa vendida, por que no era su dueño, resulta vencido en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción en el Derecho antiguo nacía de la mancipatio en virtud de la actio auctoritatis (doble del precio). Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garantía (actio ex stipulatio) el contra vendedor que eran de dos clases:Estipulación sobre la pacífica posesión: Habere licere.El vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por el comprador.Cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado.Se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido (importe de la condena).Estipulación del doble del precio: Stipulatio duplae. Era la más utilizada en la compraventa de inmuebles o cosas de elevado valor.

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La jurisprudencia, a partir de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor.La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda, se requiere que el comprador denuncie al vendedor la reclamación o el litigio a fin de que lo asista y defienda en el proceso.Vicios ocultos.El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.En la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la calidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, podía dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y modo agri.Desde el Derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carencia de vicios o defectos concretos. En caso de que apareciesen los vicios excluidos de la estipulación, el vendedor respondía. Desde Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que existían.En el edicto de los ediles curules con jurisdicción para dirimir controversias mercantiles, aparece una especial regulación: En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos físicos, los defectos morales graves o si había cometido actos con responsabilidad noxal. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae.Para que proceda exigir responsabilidad por vicios ocultos, es necesario:Que se trate de defecto grave que disminuya el valor o utilidad del esclavo o animal vendido.Que sea oculto, ya que si es aparente y fácil de observar, no existe la responsabilidad.Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía dos acciones entre las que elegía el comprador:Actio redhibitoria: Resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Se daba en los siguientes casos y plazos:Si el vendedor, en el plazo de 2 meses, se negaba a realizar la estipulación.En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.Actio aestimatoria o quanti minoris: Para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de 1 año para obtener el precio inferior, o 6 meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.La jurisprudencia del siglo I admitió que estas reclamaciones podrían hacerse mediante la acción de compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder con la indemnización por el daño causado.Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio.En el Derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidos las inmuebles.Pactos añadidos a la compraventa.Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales, que determinan o modifican sus efectos:Cláusula comisoria (lex commissoria): Acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar, obligando al comprador al pago del precio.Adjudicación a término (in diem addictio): Utilizada especialmente en subastas, donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio). Se concedía al vendedor la facultad de rescindir la venta si en un determinado plazo, recibía una oferta más ventajosa.Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae): El comprador se reserva la facultad de comprobar durante cierto tiempo si la cosa le interesa y en caso contrario, devolverla al vendedor.Si falta la mención del plazo, el edicto curul concede al comprador una actio in factum para realizar la venta antes de 60 días.La actio empti se utiliza para exigir la devolución del precio a cambio de la cosa que no se ha aceptado.El riesgo de pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.Pacto de retrocompra (pactum de retroemendo): El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida, pagando el mismo precio que recibió.Arras.Institución propia de la compraventa griega, acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente compraventa y arrendamiento.

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En Derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato. Para Gayo: Lo que se da a título de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa.Si el que desistía del contrato había entregado arras en garantía del cumplimiento, las perdía, y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.Permuta y contrato estimatorio.El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compra-venta (figuras especiales).La permuta (permutatio) se considera como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contra prestación.En el contrato estimatorio (datio in eastimatum), una persona entrega a otra, mercancías por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.También protegía el pretor el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum): actio in factum.Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados protegiéndoles con la acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

b- Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios. Rescisión de la venta por causa de lesión. Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa.

CONTRATOS CONSENSUALES compraventaLa compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una de las partes, llamada vendedor (venditor) se compromete a transferir a la otra, llamada comprador (emptor), la posesión pacífica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero.El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, si no que tenía, tan sólo, efectos puramente obligatorios que surgían para ambas partes (contrato bilateral perfecto): en el comprador transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio; en el vendedor transmitir la posesión de la cosa asegurando su pacífico uso y goce.Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador, el vendedor podía ejercitar la actio venditi ( acción de la venta). Por su parte el comprador disponía de la actio empti ( acción de la compra) para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones respectivas. Ambas acciones son de buena fe y, por tanto confieren al juez posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido objeto de expresa declaración de las partes.

Compraventa dentro de este tipo de Contratos analizaremos lo concerniente a la Responsabilidad por evicción y vicios redhibilitorios. Rescisión de la venta por causa de lesión. Cláusulas adicionales en el contrato de Compraventa., lo investigado será presentando como material monográfico de este documento.

Dentro de las obligaciones del vendedor se encuentran la de responder a los casos de evicción y la de responder por los vicios ocultos que tenga la cosa vendida, y para exigir el cumplimiento de estas obligaciones el comprador cuenta con acciones que responden a cada uno de estos casos.

Garantía de evicción:

Se dice que hay evicción cuando el comprador es vencido en un proceso en el que un tercero ejercita la acción reivindicatoria, demostrando ser el propietario de la cosa que a aquél le vendieron, o bien, cuando dicho tercero, ejercitando la acción correspondiente, es declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.

La garantía de evicción aseguraba al comprador la no-desposesión de la cosa, pudiendo, éste, exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida, como si ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuviera afectada por gravámenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La negativa a comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba derecho al comprador a reclamar los daños y perjuicios que la privación de la cosa le hubiere irrogado.Se introdujo en roma la costumbre de añadir a la compraventa algunas stipulatones accesorias para este supuesto, entre las más importantes podemos citar:

Stipulatio duplae: mediante la cual el vendedor se comprometía a pagar al comprador el doble del precio pagado, si resultaba afectado por la evicción.

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Actio empti: evolución del anterior que permitió, al comprador, exigir al vendedor la garantía estipulatoria y en el derecho clásico se le otorgó la facultad de reclamar, por esta acción propia del contrato y con independencia de cualquier estipulación el resarcimiento del daño provocado por evicción. En el derecho justineaneo subsistieron la actio empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa.

Vicios redhibitorios:

Los vicios redhibitorios eran los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la celebración de la compraventa, que la hacían inútil para su destino, o que, si no eran de tanta gravedad, disminuían su valor.

El vendedor debía responder por estos defectos que la cosa pudiera presentar. La responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada por los ediles curules que tenían a su cargo la policía de los mercados. Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos, o de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer garantías de su inexistencia. Si así no procedía, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el término de seis meses o la actio quanti minoris, en el de un año. Por estas acciones el vendedor respondía tanto si conocía los defectos como si los ignoraba.

Actio redhibitoria: Tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior cuando la cosa resultaba inútil para su destino por la existencia del vicio, es decir que el vendedor tenía que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos su accesorios o acrecentamientos. Si el vendedor se negase a cumplir, la condena procedía por el doble. Esta acción podía ejercitarse sólo una vez.

Actio quanti minoris o aestimatoria: Esta acción permitía reclamar la reducción proporcional del precio de la cosa, acorde con la extensión o importancia de los vicios materiales que la afectaran, disminuyendo notoriamente su valor. La actio quanti minoris podía ejercitarse varias veces, según fuese la cantidad vicios que tuviese la cosa.

Para que el comprador pudiera presentar una de estas acciones, el defecto que presentara la cosa debía tornarla impropia para sus fines o disminuir su valor, considerándose como tales las enfermedades serias del cuerpo o de la mente, las malas costumbres (robar, huir, etc.), el haber cometido algún delito que expusiese al dueño a la actio noxalis. También era necesario que esos defectos fueran ocultos, es decir no aparentes o visibles, ya que en tal caso se presumía que el comprador debía conocerlos y por lo tanto no podía decirse que hubiese sido engañado. Además, el vicio debía ser anterior o concomitante al perfeccionamiento del contrato, no posterior y subsistir al tiempo del ejercicio de la acción.Ya en el derecho justineaneo el ejercicio de ambas acciones se extendió a la compraventa de toda clase de cosas, aún de bienes inmuebles.

Tanto en el caso de la garantía de evicción, como en el de los vicios redhibitorios, las partes podían acordar dejar sin efecto estas garantías, pero el pacto se anulaba si el vendedor había procedido dolosamente.Por esta posibilidad que tiene las partes de modificar o dejar sin efecto la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios, más allá de que se consideren implícitos en el negocio, es que se los llama elementos naturales por encontrarse en la naturaleza y no en la esencia de la compraventa.

Los elementos que constituyen la esencia del contrato consensual son: el consentimiento, el objeto y el precio.

El consentimiento podía manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente, entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un muntius. El objeto o mercancía de la compraventa podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura que estuviera in commercio.Con respecto al precio, éste debía consistir en una suma de dinero, tenía que ser cierto, es decir determinado o determinable, la determinación no podía quedar librada a la voluntad exclusiva del comprador o del vendedor, porque entonces la venta era nula. En el derecho justineaneo se admitió que se la remitiera al arbitrio de un tercero, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado, de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba, por no cumplirse la condición; en el derecho clásico se exigió que el precio fuera verdadero, esto es, no simulado. Así, no había venta, sino donación.Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se exigió que el precio fuera justo, esto es, proporcionado al valor de la cosa. Siempre que no existiera ánimo doloso y la venta no se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donación prohibida (cónyuges).

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Por una constitución de Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor ( laesio ultra dimidium), el vendedor podía obtener la rescisión de la venta, a menos que el comprador pagara el complemento hasta el justo precio.Fue el derecho romano el que introdujo el instituto de la lesión como causa de rescisión del contrato de compraventa de bienes inmuebles para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio económico entre los contratantes, presumiéndose que tal situación obedecía a un estado de necesidad.

Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa:

A la compraventa podían agregársele algunos pactos (pacta adiecta) que tenían el efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato.

Los pactos a diferencia de los contratos no generan obligaciones. Sin embargo cuando ellos se encontraban agregados a un contrato de buena fe, como es el caso de la compraventa, la jurisprudencia llegó a aceptar que fueran exigibles mediante la acción surgida del contrato al que estaban agregados, por considerarlos elementos determinantes o condicionantes del negocio celebrado.

La forma libre, exenta de toda solemnidad, permitía, en la compraventa, muchas declaraciones o convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente por la actio empti y actio venditi.

Los pactos adicionales más frecuentes eran los siguientes:

Pacto comisorio ( lex commissoria): Mediante este pacto el vendedor se reservaba el derecho de considerar rescindido el contrato si el precio no era pagado dentro de los terminos o plazos convenidos. El vendedor podía optar entre exigir el cumplimiento del contrato o pedir la devolución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos en virtud del pacto, pero si hubiera recibido parte del precio después de vencido el plazo se entendía que había renunciado a la facultad que le acordaba el pacto.

Pacto de retroventa ( pactum de retrovendendo): En este caso el vendedor se reservaba el derecho de recomprar o recuperar la cosa vendida, dentro de un cierto tiempo y por un cierto precio, fuese el mismo pagado u otro. En virtud del pacto el vendedor podía exigir la devolución de la cosa, pero no intentar la reivindicación. Si la devolución era imposible por que el comprador hubiese transferido la propiedad de la cosa a un tercero o la hubiese destruido, el problema se resolvía con el pago de los siguientes daños y perjuicios. Del mismo modo cuando había sido gravada con algún derecho real a favor de un tercero o había sufrido deterioros parciales, a la devolución de la cosa debía sumarse la indemnización de los daños correspondientes.

Pacto de retrocompra ( pactum de retroemendo): Era similar al anterior, pero se establecía a favor del comprador, quien se reservaba el derecho de exigir al vendedor que recibiese la cosa y le devolviese el precio pagado por ella u otro distinto, dentro de un cierto tiempo.

Pacto de adjudicación a término ( in diem addictio): Era frecuente en las ventas mediante subasta y consistía en la facultad que se reservaba el vendedor de dejar sin efecto la venta si, dentro de un cierto plazo, se hiciera una oferta más ventajosa ( por precio u otras condiciones) que la que diera lugar a la compraventa. El ejercicio era potestativo del vendedor y debía dar aviso de la mejor oferta al comprador, ya que este podía igualarla.

Pacto de preferencia ( pactum protimeseos): concedía al vendedor el derecho a ser preferido en igualdad de condiciones respecto de los eventuales compradores, si el comprador decidía revender la cosa comprada. Los efectos de este pacto son similares al de retroventa, ya que no se trataría más que de una modalidad de éste, con la diferencia que en el de preferencia el derecho del vendedor depende de que el comprador decida vender la cosa, mientras que en la retroventa el vendedor tiene la facultad de exigir que le sea vendida.

Pacto de no enajenar ( pactum de non alienando): mediante este pacto el comprador se comprometía a no vender la cosa o a no hacerlo a persona determinada. Su inobservancia no determinaba la nulidad de la venta, pero daba derecho al vendedor a exigir el resarcimiento de los daños sufridos por tal causa.

Pacto a prueba ( pactum displicentiae): El comprador adquiría la facultad de restituir la cosa, si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya. En el caso de que no se acordara un lapso de tiempo, el término era de sesenta días, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente que no había término para ello.

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Pacto de reserva de hipoteca ( pactum reservatae hypotechae): El vendedor se reservaba una hipoteca sobre la cosa vendida, a fin de asegurar el pago del precio del saldo que pudiese quedar pendiente. Concedía al vendedor el derecho, como acreedor hipotecario de primer grado, de ser preferido respecto de los de grado posterior y, naturalmente, quirografarios del comprador.

2) LA LOCACION.Naturaleza y evolución de la locación romana. Características y requisitos de la locación.b- Locacion de las cosas. Locacion de servicios. Locacion de obras.LOCACIÓN:NATURALEZA, EVOLUCIÓN DE LA LOCACIÓN ROMANA. CARACTERES Y REQUISITOS Concepto:Se entiende por locación o arrendamiento el contrato consensual sinalagmático perfecto , por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio cierto en dinero y ella, en cambio, suministra a aquélla el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra. Con esto abarcamos las tres especies que puede presentar éste contrato.

El contrato consensual de la locación o arrendamiento (locatio conductio), de origen incierto, presentó en Roma distintos tipos. Por construcciones modernas (Pandectística del s XIX) surgen tres modalidades: locación o arrendamiento de cosas (locatio conductio rei, hoy arrendamiento propiamente dicho o arrendamiento de cosas), uso o disfrute temporal de una cosa a cambio de un precio (merces); locación o arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum, hoy contrato de trabajo), prestación de determinados servicios a cambio de un precio; y la locación o arrendamiento de obra (locatio conductio operis), realización de una obra a cambio de un precio. En los dos primeros casos el que paga el precio se denomina locatario o conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama locador o locator; en la locación de obra la parte que paga el precio es el locador o locator y quien realiza la obra es el locatario o conductor.

Esta distinción es inadecuada para el derecho actual, ya que la locación de servicios y la de obra se han independizado del viejo arrendamiento; y para el Derecho Romano es controvertida, pues esta tripartición no se presenta en las fuentes, por lo que debió ser desconocida para las jurisprudencias clásica y justinianea, y por que los términos locator y conductor, usados en las fuentes romanas, no pueden traducirse por arrendador y arrendatario, respectivamente, en lo que se refiere a quien paga el servicio (arrendatario) y quien se compromete a la correspondiente contraprestación, pues lo puede pagar el conductor o el locator, según el tipo de locación. Carece de individualidad propia ya que el derecho romano estableció que la locación debía regirse por las mismas normas que la compraventa. La legislación romana no ha percibido la diferencia entre la locación de la cosa y la de la obra, ya que para ella reviste el carácter de locador quién es propietario de la cosa, y objeto de la convención, la cosa misma sin tener en cuenta la actividad del encargado de realizar el trabajo, puesto que lo fundamental era la circunstancia, de que se daba en arriendo algo, sea una cosa, la ejecución de una obra o el trabajo de una persona.

Evolución:locatio rei: su nacimiento estaría dado por el alquiler de los animales de tiro y de carga a que hace referencia la Ley de las XII Tablas. El arrendamiento de inmuebles urbanos fue anterior al de los inmuebles rurales, debido a la gran afluencia del elemento extranjero a la ciudad cuando Roma se extendió en sus fronteras. El arrendamiento rural se puso en práctica con posterioridad a las guerras de conquista. locatio operarum: el desenvolvimiento económico, y la consideración del trabajo como servil por los romanos, esto obligó a utilizar el servicio de las personas mediante el pago de un salario, y su reconocimiento posterior.locatio operis: surgió como una derivación de la figura anterior. El objeto del contrato no era el trabajo en sí, sino su resultado. La diferenciación con la anterior se realizó en la época imperial, considerándose a los trabajos públicos, dentro de esta figura. Caracteres:Contrato consensual perfectamente bilateral, sinalágmatico. Por ser un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambas partes, nacían de él dos acciones, de buena fe: la actio locati, concedida al locador o locator, y la actio conducti, a favor del locatario o conductor. Estas acciones al ser de buena fe y por lo tanto ser flexible su utilización, sirvieron para que la jurisprudencia romana, a través de una Lex Rhodia de iactu, pusiera en vigencia principios reguladores del comercio marítimo de los antiguos rodios (pueblo del Mediterráneo). Así, en el transporte de mercancía por mar, los dueños de las salvadas y el armador de la nave debían indemnizar a los de las que fueran arrojadas al mar para evitar la pérdida de todas y de la nave misma. Al considerar al contrato de transporte como una locación de obra, entre el capitán del barco y los dueños de las mercancías transportadas, el de las cosas arrojadas es aquí locator aunque pague el precio, por lo que tiene la actio locati para demandar la indemnización al capitán, que a su vez como contratista (conductor) se valía de la actio conductio para pedir a los dueños de las cosas salvadas su contribución proporcional. Cabe aclarar que el armador del navío, también contribuía proporcionalmente a la indemnización, si la echazón hubiera sido consecuencia de salvar a la nave de algún peligro.

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Oneroso, porque la prestación que una de las partes debía cumplir, se hacía efectiva teniendo en vista, obtener la prestación que la otra debía ejecutar.Conmutativo: porque las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata. Requisitos:Para que la locación quedara perfeccionada, era necesario el concurso de los mismos elementos requeridos por la compraventa:El consentimiento (consensu).La cosa (res), no debe entendérselo como limitado al objeto material, sino que puede comprender también la prestación de determinado servicio, o de determinada obra.El precio (merces o pretium), debía ser cierto (certum), verdadero y consistir en sumas de dinero, su fijación podía quedar librada al arbitrio de un tercero; no fue de aplicación rigurosa, pues se utlizó también una cantidad determinada r de una cosa cultivada, ésto configuró la institución jurídica conocida comde pago en frutos; o en una parte alícuota de los productos que se pudieran obteneo colonato. Si el locatario creía que el precio que debía pagar era menor que el que el locador entendía cobrar, el contrato no se formalizaba por falta de consentimiento. En caso contrario el contrato era válido, pues existía acuerdo sobre la cantidad menor, debiendo los contratantes, dar su consentimiento sobre la cosa y el precio sin formalidad alguna.

TIPOS DE LOCACIÓN: DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRASLOCACIÓN DE COSAS (locatio conductio rei). Era la especie de locación en cuya virtud, el locador se obligaba a procurar al locatario el goce pacífico y temporario de una cosa , mediante el pago de un precio cierto en dinero. Este contrato tenía por objeto toda res in comercium, cosa mueble o inmueble, que no fuera consumible y, también, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, como el usufructo o la superficie. Si el objeto de la locación era una casa, el locatario era llamado inquilinus; si era un fundo, colonus.En lo que respecta a la locación des res in corpori, tratándose de servidumbres prediales la legislación romana dispuso que solo podían ser arrendadas con el fundo dominante, dado su carácter de derecho real accesorio; tanto que las servidumbres personales (usufructo, enfiteusis), podían ser dados directamente en locación. Con respecto a las cosas ajenas, estas se podían arrendar, siempre que el locador procurase al arrendatario el goce de la misma. Se daba también, que el propietario de la cosa podía ser inquilino de su propio bien, si habiéndolo otorgado en usufructo, lo arrendaba al usufructuario.El locatario tenía el especial derecho de subarrendar el bien en todo o en parte. Si no se hubiera convenido lo contrario, lo que no creaba un vínculo jurídico directo entre el locatario y el locador, pero se reconoció una garantía entre éstos, para asegurar el cobro del arriendo del locatario principal, consistente en una hipoteca legal sobre los muebles introducidos por el sublocatario, en las propiedades urbanas; en las rurales sobre los frutos que pertenecieran al mismo. Efectos:Locador:El arrendador (locator) estaba obligado a entregar al arrendatario (conductor) la cosa con todos sus accesorios y en un estado adecuado y a ponerla a su disposición conforme a lo convenido, para usarla y disfrutarla, confiriéndole la simple detentación (tenencia) o possessio naturalis de la cosa. El locatario debía mantener la cosa en buen estado, efectuando las reparaciones necesarias.El locador era responsable por la evicción y por los vicios y defectos ocultos, que pudieran afectar la cosa arrendada, debiendo al locatario la garantía de evicción, contra todos las turbaciones de terceros que significaran una privación del goce pacífico de la cosa arrendada.Si el locatario era perturbado por el locador, y éste fuera de buena fe, sólo se hacía pasible a la pérdida del alquiler, a menos que entregara al locatario otra cosa que le prestare la misma utilidad que la anterior. Si ésta fuera por su dolo o culpa, era responsable también por los daños y perjuicios. Cuando la cosa estuviera afectada por vicios ocultos, debía sufrir una reducción proporcional del alquiler; si los hubiera conocido o ignorado por negligencia, respondía de todo daño.Estaba obligado a restituir al locatario los gastos que hubiera efectuado para la conservación de la cosa.Éste estaba exonerado de mantener el locatario en el uso y goce pacífico de la cosa, cuando ésta pereciera por causa fortuita, no estando obligado a restituir otra cosa, porque el contrato estaba resuelto, y cobraba el alquiler, hasta el uso de la cosa.todas las obligaciones del locador se hacían exigibles por la actio conducti, otorgada a favor del locatario.Locatario:Debía éste pagar al locador el alquiler convenido en el tiempo y lugar establecido en el contrato y a falta de convención conforme a la costumbre del lugar, estando condicionada a que tuviera el uso y goce efectivo de la cosa; si tal condición no se cumplía podía exigir una disminución del precio, siendo requisitos:que la pérdida fuera total o considerable.que proviniera de una acontecimiento extraordinario.que el hecho fuera anterior a la percepción de los frutos. Carecía cuando este hecho proviniera de su dolo o de su culpa.No podía dejar abandonada la cosa, bajo pena de responder por daños y perjuicios.No podía darle un destino ilícito, o un uso abusivo, porque incurría en furtum usus.

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Estaba obligado a devolver la cosa en el estado en que la recibió, salvo los deterioros ocasionados por el uso normal.Todas las obligaciones del locatario se hacía posibles mediante la actio locati, otorgada a favor del locador. Extinción:Por solicitud del locador, cuando durante dos años no percibiera la renta, o cuando el locatario no usare la cosa con cuidado, cuando tuviera necesidad de habitar la cosa, o realizar reformas urgentes o necesarias.Por solicitud del locatario, cuando el locador no le entregare la cosa de acuerdo a lo convenido.Por pleno derecho, por la pérdida total o parcial del objeto, siempre en éste caso en que el locatario se encuentre en la imposibilidad material de usarla; por la adquisición por parte del locatario, de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa, que lo autorice a gozar de ella. Por vencimiento del plazo convenido por los contratantes, era prorrogable por convención expresa de las partes, o por tácita reconducción, (cuando el arrendador permitía al locatario continuar en el uso de la cosa una vez vencido el plazo correspondiente).Por mutuo disentimiento de las partes.

LOCACIÓN DE SERVICIOS (locatio conductio operarum). La prestación, objeto de este contrato, consistía en poner a disposición de otro los propios servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración en dinero.

El locador (locator operarum), era quien debía realizar los trabajos teniendo a su favor la actio locati, para exigir el pago del precio, en tanto que el locatario (conductor ioerarum), era la persona obligada a retribuir los trabajos contando con la actio conducti.

Estos servicios eran de carácter manual, análogos a los que prestaban los esclavos (operae illiberales), de repugnancia para el hombre libre. Quedaban excluidos como objeto de este contrato las profesiones o artes liberales, como la de abogados, médicos, maestros, nodrizas (operae liberales), que en Roma fueron gratuitas durante mucho tiempo. Algunos de estos servicios encajaban en la figura de otros contratos (mandato, por ejemplo) y su recompensa (honoraria) pudo reclamarse con el tiempo; en el Dº Imperial, por la cognitio extra ordinem, no por una acción civil.

Los servicios debía prestarlos el locador mismo personalmente, por lo que su obligación no se transmitía a sus herederos. La obligación del locatario era el pago del precio pactado, que si pasaba a sus herederos.

El locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los servicios en la forma, lugar y tiempo convenidos, respondiendo en el cumplimiento de sus obligaciones del dolo y de toda culpa, más no del caso fortuito. El conductor operarum corría con la obligación de pagar el salario o merces, fijado en la convención o bien el determinado por el uso, obligación que no desaparecería aún cuando el locador no hubiera prestado los servicios debido a fuerza mayor. El locatario era también responsable por toda culpa.

Este contrato se extinguía con la muerte del locador, además de extinguirse por las causas que disolvían al arrendamiento.

LOCACIÓN DE OBRAS (locatio conductio operis). Era el contrato por el cual una persona se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero. El objeto aquí era el resultado o producto de la obra, no el trabajo. Quien contrataba la obra era el locador, el que la ejecutaba era el locatario.

Se discute si la construcción de una casa, mueble o joya, era una locación de obra o una compraventa. La diferencia la daba el hecho de que quien realizaba la obra (conductor o locatario), suministrara o no los materiales. En el primer caso, se configuraba una compraventa (emptio venditio); bajo la segunda hipótesis, un arrendamiento, opinión prevaleciente en las fuentes.

El precio se debía abonar al terminar la obra, salvo que se hubiera convenido abonarlo proporcionalmente conforme a la marcha de la obra (por días o por medidas).

El locador estaba obligado a resarcir al locatario por los daños y perjuicios que le hubieran irrogado las cosas entregadas para la ejecución de la obra (opus). Excepto en los casos de culpa propia o de haber probado ya la obra; el que había encargado hacerla (locator, locador) no soportaba el periculum, este pesa sobre el contratista o conductor (locatario), a no ser que la cosa pereciera por fuerza mayor (vis maior), por ejemplo, un terremoto.

El locatario podía no realizar personalmente la obra, pudiendo hacerla ejecutar por otro o subarrendarla, salvo cuando se hubiesen tenido en cuenta, al contratar, sus cualidades técnicas. El hecho de no ser ejecutada personalmente por el contratista, habiéndose tenido en cuenta sus cualidades, determinaba la extinción del contrato.

4) El Mandato4) El Mandatoa-Caracteres, requisitos y efectosa-Caracteres, requisitos y efectosb-Cesación del Mandatob-Cesación del Mandato EL MANDATOEL MANDATO

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Según Luis Rodolfo Argüello

La convención en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador (procurator), se obliga a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra (el mandante –mandans, mandator o dominus negotii), y que atañía al interés de éste o de un tercero, constituía el contrato de mandato (mandatum). Tal convención se habría configurado como contrato en la República tardía por influencia del ius gentium. Antes, sólo habría tenido el carácter de un encargo de confianza que realizaba una persona a favor de otra en atención a vínculos de amistad o afecto. Se oponía a su afectación como contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la representación de los negocios jurídicos, a lo cual debía agregarse la peculiar organización familiar que hacia que las personas de potestad paterna obraran en nombre y representación del pater, especialmente en los actos de adquisición.Cabe destacar que la legislación romana desde muy antiguo reguló una institución de caracteres similares al mandato, la procura. Sin embargo, ya en el derecho clásico ambas figuras jurídicas aparecen diferenciadas, pues mientras el mandato entrañaba la gestión de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba, la procura, por el contrario, consistía por entregar por largo tiempo, generalmente un esclavo o un liberto ligado al dominus negotii, la administración de todo el patrimonio con las más amplias facultades (procurator omnium bonorum). Cabía dentro de la procura los más variados actos jurídicos, hasta la representación en juicio, en cuyo caso se hablaba de procurator ad litem. En el derecho justinianeo mandato y procura constituyeron un solo instituto y para algunas de las facultades mas sobresalientes del antiguo procurator, se exigió un mandato especial, como para enajenar, adquirir la propiedad y representar en juicio.

Caracteres, requisitos y efectosCaracteresEl mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba por ser imperfecto y gratuito. Era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, cual era la de ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero a la vez podía producir incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba también por ser gratuito y esta particularidad lo diferenciaba de la locación de servicios. Sin embargo, a veces, se acostumbró retribuir al mandatario, como expresión de agradecimiento, más que como compensación por el encargo efectuado, especialmente en el mandato judicial. Si tal retribución se habría convenido, era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio extra ordinem.

RequisitosObjeto del mandato podía ser cualquier gestión, siempre que no fuera ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una actividad jurídica, como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad de hecho siempre que fuera de carácter gratuito. Los textos nos citan como ejemplo de mandato el caso de una persona que se comprometía con otro a arreglar y limpiar su ropa. (Dig. 19, 5, 22).

EfectosEl mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excediéndose de los límites de las instrucciones recibidas. A falta de éstas, tenía que actuar conforme al los intereses del mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos respectivos. Tenía asimismo,que restituir lo no gastado, así como los intereses que hubiera percibido debiendo, por fin, rendir cuentas de manera que nada quedara a su beneficio. Su responsabilidad, que en el derecho clásico quedaba limitada la dolo, fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve.Por la aplicación de los principios de la representación indirecta propia de la legislación romana, el mandatario como representación del mandante en la relación con los terceros se vinculaba directamente con ellos, haciéndose propietario, acreedor o deudor, según se tratara de negocios de adquisición u obligaciones. Pero como en realidad el mandatario obraba por su corriente, era menester que, en virtud de la relación interna que unía a los contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento en que éste quedaba exclusivamente vinculado con los terceros.El carácter de contrato sinalagmático imperfecto, hacía que eventualmente el mandante quedaba obligado respecto del mandatario. Así, respondía por los gastos que éste hubiera efectuado, por las pérdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas debiendo, asimismo, asumir las obligaciones pasivas que hubiera contraído para el cumplimiento del mandato.Del contrato de mandato nacían dos acciones, la actio mandati directa, a favor del mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandante.

b. Cesación del mandatoPor lo que respecta a la extinción del mandato, podía tener lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de partes, ya por discusión unilateral; o por causas necesarias, ajenas a la voluntad de los contratantes. Entre las causas voluntarias se contaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma

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común de extinguir los contratos que se perfeccionaban solo consensu. Igual efecto producía la renuncia del mandatario, pero ésta no debía ser intempestiva ni perjudicial para el mandante, porque en tal caso el demandante respondía por los daños y perjuicios. También el mandato se extinguía por revocación expresa efectuada por el mandante, teniendo ella efecto respecto del mandatario y de los terceros desde que fuera conocida por ellos. La revocación podía ser igualmente tácita y se exteriorizaba por la intervención directa del mandante en el negocio encargado al mandatario o por la designación de otra persona para realizarlo en adelante. Entre las causas necesarias de cesación del mandato deben citarse el vencimiento del plazo convenido por las partes y el cumplimiento de la condición a que estaba sujeto el contrato. Se extinguía además, necesariamente, por muerte del mandante o del mandatario. Sólo en el derecho justinianeo se reconoció validez al mandato consistente en una gestión que habría de cumplirse después de la muerte del mandante (mandatum post mortem).

Según J.Arias Ramos – J. Arias Bonet

Caracteres, requisitos y efectos

CaracteresEs un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los contratantes (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otro (mandante) le hace, de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante.La regla “mandatum gratuitum esse debet” llego a presentar algunas excepciones al admitirse, en ciertos casos, que el mandatario recibiese una remuneración, reclamable per extraordinariam cognitionem.La gestión encomendada no puede ser ilícita o inmoral, pues tal mandato sería nulo; ni tampoco puede ofrecer un interés que sea exclusivamente para el mandatario.

RequisitosEl mandato puede versar sobre un asunto concreto –mandatum unius rei o especial-, o sobre la administración general de todo el patrimonio del mandante –mandatum omnium bonorum o general-. Durante mucho tiempo, esa figura del administrador general de una casa romana-designado en un principio, no ya con la denominación de procuratoromnium bonorum, sino con la de procurador simplemente- no estaba encuadrada en el contrato consensual de mandato. Ni nacía de él, ni se regía por sus reglas. Era una instituciónsocial aparte, que arrancaba de la praepositio, designación que el paterfamilias hacía de un liberto suyo para que de un modo permanente, cuidase de todos sus asuntos. Las facultades que la colocación en tal puesto implicaba eran más amplias que las designadas hoy con las expresiones administrador y administrar. Poco a poco, sin embargo, la situación del procurador se fue asimilando a la de un mandatario. En el derecho justinianeo, la referida procuraduría o administración general no es más que una de las modalidades del mandato. Las facultades del procurador dependen ya entonces siempre de las cláusulas del contrato consensual correspondiente.

EfectosEl mandatario está obligado a llevar a cabo la gestión encomendada según las instrucciones recibidas, o según lo que aconseje la naturaleza del asunto. Rendirá cuentas al mandante y le restituirá los intereses de los capitales colocados y, en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque quizá en el Derecho clásico no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiera apreciarse dolo en su conducta, ya en la temprana época postclásica se admite una responsabilidad por culpa. En Derecho justinianeo nos encontramos así con una de las situaciones en que, no obstante, no redundar beneficios para el obligado (mandatario), la responsabilidad de éste llega, sin embargo, a la culpa levis apreciada in abstracto.El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecución del encargo le haya irrogado, de los intereses de las sumas propias del mandatario que éste hubiese empleado para la realización del mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestión encomendada haya sufrido.Para la reclamación judicial de las obligaciones apuntadas nacen del contrato dos acciones: la actio mandati directa, del mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, del mandatario contra el mandante.

Cesación del mandatoSe extingue el mandato:por revocación por parte del mandantepor renuncia del mandatario fundada en una causa justapor cumplimiento total del encargo; y,por muerte de cualquiera de los dos contratantes.De esta última causa estaban exceptuados los casos de mandatum post mortem collatum, encargo de realizar algo, bien después de que falleciese el mandante, bien después del fallecimiento de mandatario, en cuyo caso la ejecución correspondía a los herederos. Esto último, al menos, no fue posible hasta el Derecho justinianeo.

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Cuando la cesación del mandato viniere a cortar la ejecución del mismo que ya se había comenzado, pero no terminado (re non integra), el mandante y mandatario responden, respectivamente, de los gastos adelantados y de los daños causados.

UNIDAD XV

1) OTRAS CONVENCIONES SANCIONADASA) Los contratos innominados:

Son las relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta a su vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra prestación convenida. Estos atípicos contratos innominados eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación a la cual se había obligado, momento en que el otro contratante tenía que cumplir su respectiva contraprestación.

No fueron reconocidos como figuras típicas, y la designación de innominado deriva, pues, de la falta de nombre de acción particular que tutelaba cada contrato innominado.

Las innumerables hipótesis de estos contratos fueron reunidas en un fragmento del Digesto atribuido a Paulo, en cuatro grupos, atendiendo al diferente contenido de las reciprocas prestaciones a que podían obligarse las partes:

Doy para que des, que se presentaba cuando se daba una cosa para recibir otra. Doy para que hagas, si se transmitía una cosa a cambio de una actividad. Hago para que des, se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa. Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistían en un hacer.

Cuando el negocio tenía por objeto una datio, fue posible constreñir a la parte que había dejado de cumplir la prestación debida, a restituir la cosa mediante la condictio causa data non secuta..

Si la prestación consistía en un facere, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se dio todavía otra defensa a la parte cumplidora, la condictio ex poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la convención y a reclamar su prestación, cuando la otra parte no hubiera cumplido la suya, aunque no mediara culpa.

Estos medios jurídicos tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, pues retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Por esta razón, en la época postclásica, o más probablemente, en la compilación justinianea, se dotó a los contratos innominados de una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

Esta acción recibió el nombre de actio praescriptis verbis, pero, en las fuentes justinianeas se la denomina actio civilis, actio in factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio civilis incerti.

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B) La permuta: Era el negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella, a su vez,

le transfiriera la propiedad de otra cosa.En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, los sabinianos consideraban a la permuta como una

especie de compraventa, sin embargo prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos. Ya que la diferencia entre permuta y compraventa era muy profunda, ya que en la compraventa el comprador tenía pagar al vendedor un precio cierto en dinero, además por ser un contrato consensual, la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, en cambio la permuta exigió la transmisión del dominio de una cosa por uno de los permutantes y la transferencia de otra en propiedad, como contraprestación por el otro permutante.

El aestimatum: Era el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. En el derecho justinianeo alcanzó la categoría de contrato innominado a través de la concesión de la actio praescriptis verbis.

El precario: Era la convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del concedente. La posesión del precarista que se negaba a devolver la cosa a requerimiento de la otra parte, se consideraba una posesión viciosa. Esto determinó que se concediera un interdicto especial, el interdicto de precario, por cuyo medio el concedente podía recuperar la posesión de la cosa.

Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de la cosa, como ocurría con el comodatario, el contrato innominado de precario y el real de comodato, se presentaban como figuras semejantes. Empero había entre ellos diferencia notorias que distinguían a ambos contratos. Así, podían darse en precario cosas corporales e incorporales, mientras que estas últimas no eran objeto del comodato. El precarista tenía una possessio civilis sobre la cosa, en tanto el comodatario solo gozaba de una possessio naturalis que le daba la detentación de la cosa hasta el vencimiento del contrato, y por último el precarista carecía de una acción contraria, como la que podía ejercitar el comodatario, a fin de resarcirse de los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa.

Los pactos: Eran el acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. Según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos desnudos carecían de efectos jurídicos, es decir no engendraban obligaciones civilmente exigibles al no estar provistos de acción.

Afirmando como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento subjetivo, esto es, la voluntad, el consenso; se fue reconociendo cierta protección a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude a una de las partes, concediendo una excepción, la exceptio pacti conventi, a favor del contratante cuando la otra parte hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo celebrado. Tal defensa procesal podía hacerse valer cuando el pacto se adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en el momento del contrato o posteriormente. Nacieron así los pactos agregados o adjuntos, que tuvieron igual eficacia que los contratos a los que estaban adheridos y que contaban para su tutela, no sólo con la exceptio pacti conventi, sino también con la acción emergente del contrato principal.

Más adelante el pretor concedió una acción, con el objeto de garantizar la protección de las relaciones que tenían su fundamento sólo en el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este conducto los llamados pactos pretorios.

Esta evolución se continúa en el derecho imperial que reconoció fuerza obligatoria, a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto. Se concedió a tales convenios una acción especial para exigir su cumplimiento, la condictio ex lege, la cual hizo que tales pactos se denominaran legítimos.

Pacta adiecta: Se trataba de acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya para agravar las obligaciones de una de las partes, ya para disminuirlas.

Pacta praetoria: Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedió actiones in factum conceptae para exigir su cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no sólo para engendrar derechos de crédito, sino también para constituir derechos reales, como ocurrió con el pactum hypotecae. El constitutum: Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o

una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía un tercero.

El receptum: Este negocio se presentaba cuando una de las partes asumía una responsabilidad por medio de un pacto. Así el receptum arbitri, cuando una persona se comprometía a decidir como arbitro una controversia, el recetum argentarii, por el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente.

El juramento voluntario: La figura del juramento voluntario se presentaba cuando las partes en litigio decidían dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas.

Pacta legítima: Bajo esta denominación se han agrupado las convenciones desprovistas de formalidades, cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución

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podía hacerse efectiva por la condictio ex lege. Merecen ser citados el pacto de intereses, la promesa de dote, el pacto de compromiso y la donación. Pacto de intereses: Era admisible cuando los préstamos no fueran de sumas de dinero,

a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros. La promesa de dote: Era aquel por el cual una persona prometía constituir una dote. Pacto de compromiso: Era una convención mediante la cual las partes se obligaban a

someter la decisión de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como arbitro.

C) La donación: Se la define como aquella causa gratuita, o acto de liberalidad por la que una persona, el donante,

realiza a favor de otra, el donatario, la transmisión definitiva de derechos patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiar. Implicaba la donación, pues una enajenación de derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de pago.

Bajo el título de donación podían transferirse la propiedad u otros derechos reales, establecer un derecho de crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una obligación que éste tuviera con el donante. Se distinguieron así las donaciones reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias.

En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad debía operarse por mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el nuevo derecho la simple traditio.

En las donaciones obligatorias, primero se uso la stipulatio y más tarde fue bastante el simple pacto.En cuanto concierne a las donaciones liberatorias, se requería la acceptilatio y meramente un

pactum de non petendo, cuando aquella cayó en desuso. Según que los efectos de la donación se produjeran en vida del donante o estuvieran condicionados a

que éste muriera, se distinguía la donatio inter vivos, y la donatio mortis causa.Condiciones para el perfeccionamiento de la donación: Para que la donación inter vivos quedara

perfecta era necesario el concurso de diversos requisitos: Que las partes fueran capaces de enajenar y de adquirir, y por tratarse de un acto de liberalidad, la

legislación romana fue más exigente en lo que se refiere al reconocimiento de capacidad del donante.

La adquisición de un derecho patrimonial, real o creditorio, que importe para el donante una disminución de su patrimonio, y par el donatario un enriquecimiento irrevocable

Que el donante obrara con animus donandi, es decir, con intención de hacer la liberalidad a favor del donatario.

El consentimiento del donatario, quién era libre de aceptar o no la donación. Un negocio idóneo para que se operara el traspaso del derecho patrimonial a favor del donatario,

que podían consistir en un dando, en un liberando o en un promittendo.Revocación de la donación: A pesar de ser un negocio jurídico irrevocable, en la legislación romana

se admitió que, en circunstancias especiales la donación pudiera ser revocada.En el derecho clásico la facultad de revocar las donaciones por causa de ingratitud estuvo limitada a

determinadas personas, pues sólo se la concedía al patrono contra el liberto ingrato, y al padre o la madre cuando ésta no hubiera contraído segundas nupcias, respecto a las donaciones realizadas a favor de sus hijos.

En el derecho imperial se hizo extensiva esta facultad a cualquier descendiente respecto a las donaciones hechas en beneficio de los nietos o bisnietos.

El derecho justinianeo generaliza la norma disponiendo que cualquier donante podía pedir la revocación de la donación por ingratitud del donatario, al mismo tiempo que fijó cuales eran las causas que daban lugar al ejercicio de la acción de revocación.

Entere las causas de ingratitud se cuentan el atentado del donatario contra la vida del donante, las violaciones o injurias graves cometidas por el beneficiario, los perjuicios ocasionados dolosamente en el patrimonio del donante y la inejecución voluntaria de las cargas que gravaran la donación.

El derecho romano no creó a favor del donante una acción especial destinada a obtener la revocación dela donación por vía judicial, sino que facultó a ejercer una acción personal tendiente a tal fin contra el donatario.

Como una excepción al principio de que solamente el donante podía revocar una donación, la legislación romana admitió que la acción podía ser también intentada en casos excepcionales, por personas ajenas a la relación. Así, un acreedor del donante que justificara que él mismo habia realizado una donación con el animo de disminuir fraudulentamente su haber patrimonial. En igual sentido, aquellos herederos a los que la ley protegía con una porción legítima de la que no podían ser excluidos por el causante, estaban autorizados a pedir la revocación de aquellas donaciones realizadas en detrimento de su parte legítima.

2) VARIAE CAUSARUM FIGURAEA) Noción:

Gayo en las Institutas señala que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito, pero más adelante en su Res cottidiane, introdujo un tercer término bajo la denominación de varias especies de causas, por considerar que había otras relaciones generadoras de obligaciones distintas de los contratos y de los delitos.

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Las Institutas de Justiniano, partiendo del criterio de Gayo, entienden que la expresión varias especies de causas, podía ser desdoblada en dos especies o figuras autónomas, la de los cuasi contratos y la de los cuasi delitos.

Los cuasi contratos: Se entiende por cuasi contrato aquellos actos lícitos producidos, sea de una manifestación unilateral de voluntad, sea por ciertas relaciones independientes de la voluntad humana, que no configurando un contrato ni un delito, son fuente generadoras de obligaciones. De ésta manera caen bajo la noción de cuasi contrato aquellos actos ejecutados por una persona por propia iniciativa, en beneficio de otra que desconoce la gestión, los que resultan de la administración del patrimonio de un incapaz, o los que se realizan para proveer los gastos funerarios.

Tomando en cuenta la esencia de tales relaciones se advierte que en su casi totalidad tienen como elemento común la ausencia del acuerdo de voluntades de las partes.

La gestión de negocios: El acto voluntario de administración o gestión de intereses ajenos realizado sin encargo de su titular y aún sin su consentimiento, llamase en sentido técnico gestión de negocios. Quién administraba se denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo interes se realizaba la administración dominus negotii.

Reconocida al principio la institución para casos particulares, fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria si se interponía contra el dominus.

Efectos: La negotiorum gestio, que importaba una relación bilateral, creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus, moldeadas por analogía a las que nacían del mandato. Originaba además relaciones entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio. El gestor debía concluir la gestión que había comenzado y realizar la rendición de cuentas. A la vez estaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su favor nacieren como consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendía normalmente hasta la culpa leve.

Por su parte el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia de la administración.

En la relación del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la representación indirecta aplicables al mandato.

Requisitos: Se exigía primeramente que el gestor obrara por propia iniciativa, pues de hacerlo por encargo del titular sería un mandato.

Se requería en el gestor la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominusTambién era menester que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajenoQue el gestor obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo, ya para

evitarle un perjuicio.

B) El enriquecimiento injusto:Se consideraba que había enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de otra sin estar

asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación jurídica injustificada.

El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento patrimonial, porque fiel a su carácter formalista exigió, para que el negocio jurídico quedara perfeccionado el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley.

En la época republicana y particularmente en el período clásico se reconoció la obligación de restituir los aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho romano no sentó un principio general al respecto, ni creó una acción comprensiva de todos los supuestos en que se diese esta circunstancia.

Efecto del enriquecimiento injusto. Las condictiones: Las condictiones, que se caracterizaban por ser acciones in personam, implicaron sendos casos de enriquecimiento injusto considerados como otros cuasicontratos.

1. Condictio indebiti: Se concedía siempre que se pagaba por error una deuda en realidad inexistente

2. Condictio ob causam datorum: Por la que se reclamaba la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una causa lícita que se esperaba y que no había tenido lugar.

3. Condictio ob turpem vel iniustam causam: Ejercitable para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por ley, o bien par que realizara un acto contrario a la moral o el derecho.

4. Condictio ex causa finita: Por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido, sobre la base de una relación cualquiera que no había cesado.

5. Condictio sine causa: Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no entraban en ninguna de las anteriores condictiones.

C) La comunidad incidental:Era fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por consenso llegaban a ser

copropietarios de una misma cosa, ya que se encontraban en situación análoga a la que se presentaba en la comunidad nacida de un contrato, como el de sociedad. En el caso, la actio communi dividundo, o tratándose de coherederos la actio familiae ercsiscundae, se ejercían, no sólo para lograr la partición de

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la cosa común, sino también para regular la división de los gastos que se hubieren realizado, de los beneficios logrados y de los daños que pudieran haber experimentado los comuneros.

A tales acciones se le agrega en el derecho justinianeo la actio negotiorum, momento en el cual las obligaciones reciprocas entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes se consideran provenientes de un cuasicontrato

Legado per damnationem y sinendi modo: Era una disposición testamentaria que imponía al heredero la obligación de transmitir al legatario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero a un tercero. El legado damnatorio creaba así una obligación a cargo del heres que el legatario podía exigir mediante una acción personal.

Análoga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el que el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero. Este legado, llamado permisivo, obligaba al heredero a una abstención, cual era tolerar una apropiación, acordando al legatario una acción personal incerti para lograr su cumplimiento.

3) LOS DELITOS DEL DERECHO CIVIL

Delito: Todo acto ilícito que esté sancionado por una pena. Los romanos conocieron dos clases de delitos, los públicos y los privados.

Delito público: (crimina) lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública.

Delito privado: (delictia o maleficia) hechos antijurídicos que provocaban lesión a un particular a su familia o a su patrimonio y se castigaban con una pena de carácter pecuniario.

En el proceso civil romano no solo se pretendió obtener un resarcimiento del daño patrimonial sufrido, sino también una pena, esto es un castigo que se inflingía al autor para que expiara su delito y diera satisfacción a la víctima.

Muchos delitos comenzaron a considerarse de interés público. La esfera de aquellos se fue extendiendo y empezó a absorber a varios de los antiguos delitos privados.

La categoría de los delitos privados se fue reformando y así el derecho clásico solo conoció cuatro clases que son:

El hurto (furtum) La rapiña (vi bona rapta) El daño injustamente causado (damnun inuria datum) La injuria (iniuria)

Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas de Gayo y Justiniano, ofrecen cierta semejanza que se traduce en las características comunes que presentan las acciones que de ellos derivan para sancionar al ofensor y hacer efectiva la obligación de reparar el daño causado a la víctima.

Características: Las características de los delitos privados del derecho civil son: Instransmibilidad: Ellos no podían trasmitirse a los herederos del ofendido, ni se daban contra

herederos del ofensor. Esta característica fue restringida al admitirse la transmisión de las acciones a favor de los herederos de las víctimas, a excepción de las llamadas actiones vindictam sperantes, que nacían en aquellos casos en que la ofensa aparecía como estrechamente personal.

Acumuladilidad: Hacia que el ejercicio de una acción no impidiera al ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo del delito que se deseaba castigar, condujera al mismo fin que aquella, ya fuera a la recuperación de la cosa o al resarcimiento del daño patrimonial.

Noxabilidad: Autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando se tratara de un acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un esclavo, o un filifamilias. La acción era concedida contra el dominus o el pater, quienes podían librarse de la entrega del ofensor.

Perpetuidad: Permitía que el ofendido pudiera accionar en cualquier momento, sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. Las acciones que nacían de los delitos pretorianos no presentaban tal característica, porque se extinguían en el transcurso de un año desde el momento en que se había cometido el acto ilícito o desde que el ofendido había estado en condiciones de ejercitarlas.

Objeto: En cuanto al objeto de las acciones emergentes de los delitos ellos podían: Tender a la reparación del daño de un perjuicio patrimonial También podía estar la acción dirigida a conseguir la exposición de la pena correspondiente al

delito cometido.Conforme a estos dos diversos fines distinguió Gayo: Las acciones representativas: perseguir un resarcimiento del daño. Las penales: tendía a la imposición de una pena. Las mixtas: estaban dirigidas tanto al resarcimiento como a la pena.

A) Furtum:Conceptos: Era tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble

ajena, como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quién ya retenía la cosa con el consentimiento del propietario.

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Gayo: Se comete furtum, no solo cuando alguien, para apoderarse de ello, se lleva una cosa ajena, sino en general, cuando alguien retiene o maneja una cosa contra la voluntad de un dueño.

Paulo: El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión.

Clases de furtum: XII Tablas:

Furtum manifestum: cuando el ladrón es sorprendido in flagranti delicto. Justiniano: cuando se lo ve al ladrón llevar e público o en privado la cosa robada.

Nec manifestum: cuando el hurto no es flagrante. República:

Furtum Conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada prescindiendo del hecho de ser autor del delito.

Furtum Oblatum: era el acto deponer la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en poder de él que se la encontrara.

Víctima: Contaba con acciones penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la recuperación de la cosa.

Las acciones penales eran: XII Tablas:

Para furtum manifestum: autorizaba la entrega del autor quedando como esclavo de la victima.

Para furtum nec manifestum: la actio furti nec manifesti por el doble del perjuicio provocado

Con el pretor: Actio furti manifesti: por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída. Actio furti concepti: por el triple del valor de la cosa sustraída.

Derecho post clásico: Actio furti concepti : por el triple de la cosa sustraída. Actio fruti manifesti: por el doble de la cosa sustraída.

Ambas tenían carácter de infamantes y podían ser ejercidas, no solo por el propietario de la cosa, sino también por quién tuviese sobre ella un derecho real, como el usufructuario, o un interes legítimo como el arrendatario.

También podía valerse de acciones reipersecutorias que eran:La reundicatio Actio adexhibendum para lograr la restitución o el pago de indemnizaciónActio commodatti por daños y perjuicios.

Conditio furtiva: Ejercitable aún contra los herederos del autor.

La rapiñaConcepto: Es la sustracción de cosas ajenas operada con violencia mediante actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por el ladrón con el

auxilio de bandas armadas o aún desarmadas.Adquirió carácter delito independiente del furtum, a fines del período republicano cuando un pretor T.

Lucullus creó una actio vi bonarum raptarum, para perseguir el robo o hurto realizado con medios violentos. La acción implicaba: Una pena del cuádruplo del valor de la cosa, si era ejercida en el plazo de un año. El simplum: si se la interponía después de 1 año. Era infamante para el condenado En el Derecho clásico tenía carácter exclusivamente penal. Con el Derecho Justinianeo, la Actio vi bonarum raptarum ( por el cuádruplo) adquiere carácter mixto

pues ¾ debían pagarse en concepto de pena y , ¼ se aplicaba para resarcir el daño. Damnun iniura datumConcepto: Es el acto ilícito realizado por una persona con o sin intención de dañar, que irroga un

perjuicio a otra.Este delito proviene de la Lex Aquilia (la cual completo algunas figuras particulares de daños

consagrados desde la ley de las XII tablas )que consta de 3 capítulos:1° estableció las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente a esclavo o

animal de otro.2° regulaba la indemnización que debía pagar el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al

condenar, sin su consentimiento, la obligación del deudor.3° consagraba una sanción para la persona que hubiera ocasionado cualquier daño o deterioro sobre

cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año.Requisitos que exigía la ley para su aplicación:

Una acción positiva que hubiera provocado el daño, no bastando la simple omisión. Que la acción fuera producto de una injuria. Que la acción fuera producida por dolo o por culpa.

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Que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado. Un nexo causal entre la acción y el daño irrogado.

Acciones:La actio legis Aquiliae, solo correspondía al propietario del bien dañado, pero en el derecho justinianeo

se concedió una actio in factum a otras personas que no revistieran tal carácter. Si el demandado confesaba la autoría del hecho, la acción implicaba la condena in simplum, contrariamente, cuando negaba sin fundamento la condena era por el doble. Se configuró como una acción mixta de carácter penal, al conducir al pago de una pena,y reipersecutoria al tender a la reparación del daño causado.

También fue aplicable en materia contractual si existía una relación obligatoria ente la victima y el autor del daño.La iniuria:

Concepto: Se entendía por injuria en su sentido amplio, todo lo contrario a derecho, y en sentido especifico era una lesión física o corporal inflingida a una persona o cualquier otro hecho que importara un ultraje u ofensa.

La noción de la iniuria se fue ampliando hasta comprender ataques físicos, ultraje al pudor, difamaciones, violación de domicilio, lesión a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa pública.

El delito de injuria fue contemplado en las XII Tablas, la que consideró delitos de injuria solo los actos que significaran una lesión a la persona física, habiendo obrado el agente con intención dolosa o imprudencia.

La ley decemviral castigaba la separación de un miembro o la inutilización de un órgano con pena del talión, esto es una venganza igual, a no ser que mediara composición voluntaria También reprendía las injurias difamatorias imponiendo la pena capital cuando se lo hubiera inferido públicamente.

Posteriormente en pretor modificó el sistema de la ley de las XII Tablas dando cabida a las ofensas morales de cualquier índole. También aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con intención dolosa, quedando al margen los daños físicos o morales provocados por culpa o imprudencia.

Concedió una acción especial para castigar los casos de injuria, la actio iniuriarum, también llamada actio aestimatoria, por medio de ella el ofendido podía perseguir el pago de la pena pecuniaria que el estimaba en relación a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones efectuadas por el juez. La condena resultante de la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se transmitía a los herederos.

Con la Lex Cornelia de iniuris del tiempo de Sila y más tarde en época Imperial el derecho Romano amplia más el concepto de la iniuria, que llega a comprender las más leves lesiones corporales y las violaciones menores de los derechos de la personalidad.

B) Los cuasidelitos. La “Actio Pauliana”Los cuasidelitos:

La categoría de cuasidelitos es difícil de precisar, ya que se trata de hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoría de los delitos, pero cuyos trazos comunes o notas típicas es casi imposible de precisar.

Justiniano comprendió como cuasidelito a todo hecho que entrañara una actitud antijurídica, ya el derecho pretorio los consideró actos ilícitos y mediante el otorgamiento de acciones penales infactum se admitió que la víctima pudiera perseguir el pago de una indemnización de carácter pecuniario.Obligaciones cuasi delictuales:

En las institutas de Justiniano se hace mención de cuatro casos de responsabilidad cuasi delictuales las cuales son:

Juez que hizo suyo el proceso: El pretor otorgaba una esta acción, contra el juez que por dolo, y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada. La acción se dirigía al resarcimiento del valor en litigio.

Responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas: Se daba la acción esta acción contra el habitor de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño afectaba a una cosa se respondía por el duplo. En cambio, cuando una persona lilbre resultaba muerta, la indemnización alcanzaba la suma de 50000 sestercios, si sólo era herida, se sometía al arbitrio del juez la estimación del monto indemnizatorio.

Responsabilidad por las cosas peligrosas colocadas o suspendidas: El pretor concedía esta acción contra el habitor de una casa que colocaba o suspendía algún objeto de manera que su caída causara daño a cualquier transeúnte. La acción traía aparejada una condena de 10000 sestercios.

Responsabilidad del capitán del barco o del dueño del establo o posada: Por el solo hecho de la introducción de los objetos en el navío, establo o posada, el dueño de la posada o caballeriza y el capitán del barco respondía por los daños o hurtos cometidos respecto de esas cosas por el hecho de los marineros y dependientes suyos y de los demás pasajeros y huéspedes, salvo pacto expreso en contrario.

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La Acción PaulianaConcepto: La acción Pauliana o Revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a

menos que el tercero se negase a reestablecer el estado de cosas existentes antes de la celebración del acto objeto de revocación.

Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores: Introducido el sistema de la ejecución patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garantía común para los acreedores. Pero como el deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total desaparición. Para evitar este fraude se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquiriente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto fraudatorium para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenación. Otro pudo ser la integrum restitutio, pero se trata de un expediente dificil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la enajenación de bienes corporales.

El derecho justinianeo, mantuvo una ación de origen pretoriano, llamada acción de fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de acción Pauliana. Ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.Requisitos: Era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinase un

empobrecimiento de su patrimonio Era necesario que la acción u omisión del deudor determinase un perjuicio para los acreedores por

provocar o agravar la insolvencia del deudor Para que procediere la acción el deudor debía haber obrado con el proposito de perjudicar a los

acreedores, lo que se entiende que ocurre cuando conoce que tiene acreedores y sabe de su propia insolvencia.

Tambien era necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude pero el pretor otorgó una actio in factum(acción por el hecho) contra el tercer adquiriente de buena fe en la medida del enriquecimiento, cuando se tratase de acción a título gratuito.

Finalmente, la acción debía ejercitarse dentro del año de producida la enajenación y sólo contra el adquiriente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, sólo podía intentarse una actio in factum en la medida del enriquecimiento.

El ejercicio de la acción no correspondía a los acreedores actuando individualmente, sino al curator bonorum vendendorum(curador de los bienes en venta), que cumplía funciones parecidas a las del síndico de nuestros procesos concursales.

La finalidad de la acción era la revocación de los actos del deudor ejecutados en tales condiciones. Era una acción arbitraria que en la época clásica solo conducía a una condena pecuniaria si el demandado no devolvía los bienes enajenados o no cumplía el arbitratus del juez, esto es la prestación establecida judicialmente.

Podian darse distintas situaciones: Que los actos fueran a título gratuito reuniéndose los requisitos señalados para ello y en tal caso la

revocación de los mismos Que se trate de acto a título oneroso; había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el

fraude, es decir, que conociendo el estado de insolvencia de este lo mismo hubiera realizado el negocio. En cambio, si el tercero habia realizado el acto a título oneroso y de beuna fe, es decir ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba

C) Los delitos del derecho pretorio Además de los cuasidelitos contemplados por las fuentes justinianeas, hubo otros actos ilícitos que

provocaban daños o perjuicios patrimoniales o morales a una persona y que por ende resultaban fuentes de obligaciones, muchos tenían rasgos comunes a los cuasidelitos y otros llevaban la intención dolosa o fraudulenta de producir un daño.

Entre los actos ilícitos del derecho pretoriano se encuentran el dolo y la violencia Dolo: como vicio de la voluntad viene a afectar la consciente expresión de ella y que entraña una

conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en el error o hacerla caer en el engaño. Es definido como “astucia, falacia, maquinación para sorprender, engañar o defraudar a otro”.

Violencia: podrá ser material o moral, la primera llamada vis absoluta excluye absolutamente la voluntad. La violencia moral llamada metus o timor consistía en la creación de una situación de miedo o temor bajo la amenaza efectiva de un mal. El pretor otorgó actiones para atacar su validez y excepciones para encarar el accionar del autor del ilícito. La violencia de una sepultura fue otro hecho ilícito, para tal fin el pretor creó la actio sepulchri violado. También era reparable por vía de una acción pretoria la actio servi corrupti, el daño provocado a un esclavo ajeno por la persona que le daba hospitalidad, mientras instiga a concretar actos ilícitos o a realizar empresas peligrosas que le provocaban su muerte. Igualmente fueron actos ilícitos del derecho pretorio la usurpación de bienes realizadas por los

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publicanos o adjudicatarios de la recaudación de los impuestos y por fin el daño causado por los agrimensores.

Fraus creditorium: Una clase especial de hecho ilícito, fue el fraude de los acreedores, que se configura cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, sea a título oneroso, sea a título gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situación patrimonial llevando el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores.

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UNIDAD XVI

1) FAMILIAA) Concepto y evolución históricaConcepto: La familia estrictamente estaba representada por la llamada familia agnaticia, según Ulpiano “llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de uno sólo”. Unidad de personas sometidas al poder doméstico de un paterfamilias, unidas entre sí por un vínculo civil. Era un organismo que hoy calificaríamos de jurídico-político con rasgos peculiares.Evolución: Durante los primeros años de Roma constituía un pilar de la Civitas, debido a la precariedad del estado romano; configurando la institución de la gens. Asimismo se configuró autonómicamente bajo la potestad de un jefe –paterfamilias- con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. Básicamente era un organismo jurídico político, organizado y aglutinado bajo el poder de un jefe doméstico. Ésta imposición de la época histórica debía ceder ante el avance de las organizaciones políticas constitutivas de la civitas.A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras tantas que tenían por jefes a los hijos varones de aquél, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que habían estado sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componían las familiae communi iure de la que el fragmento antes citado de Ulpiano nos dice que “era la de todos los agnados, porque aunque muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y progenie”En un concepto más evolucionado llegaron también los romanos a comprender, dentro del término familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de otras de un autor común. Se hablaba en el caso de familia natural o cognaticia, que comprendía con el mismo título a los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados cognados( cognati).Familia designaba, en otra acepción romana del vocablo, el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que podía transmitir por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle.Con los Glosadores comenzó a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo autónomo.En una evolución que dura siglos, y que no termina hasta las constituciones de Justiniano,la idea de familia natural va suplantando a la agnaticia. La manus cae en desuso, las facultades del pater disminuyen, los emancipados dejan de ser totalmente ajenos a la familia de donde salieron, la capacidad patrimonial de los alieni iuri va adquiriendo un especial desarrollo. Se va abriendo paso a la consanguinidad…

B) Organización familiarLa familia agnaticia se organizó bajo la tutela política, religiosa y judicial del paterfamilias (que era el señor del grupo).Quienes integraban la familia agnaticia:Estaba integrada por el jefe paterfamilias, sui iuris y las familias sometidas a él filifamilias, alieni iuris.

Sui Iuris: El paterfamilias era el único sui iuris dentro de una familia, indica una situación de independencia o autonomía económica-jurídica, de ausencia de subordinación

Alieni Iuris: Eran los filifamilias (no designaba a los descendientes del pater sino al conjunto de personas a él sometidas). Los libres eran: la mujer in manu mariti (potestad marital) al pater o a alguno de sus filius

varones, los hijos legítimos y sus descendientes legítimos por línea de varones, los extraños ingresados (si eran sui iuris por la adrogación, o por la adopción si eran alieni iuris).

los no libres eran los esclavos y las personas entregadas al pater en mancipium.Se relacionaban con la familia también los emancipados, sobre los cuales el pater ejercía el patronato.

Modos de entrar en la Familia Agnaticia: Los medios de quedar sometido a la potestas de un pater eran:

El solo hecho de nacimiento, respecto de los hijos tenidos en su matrimonio por el paterfamilia, o los que, en sus matrimonios respectivos tengan a los varones sometidos a su potestas

La conventio in manum respecto de la mujer del pater, o de las mujeres de los sometidos a sus potestas.La adopción para extraños que hubiesen sido alieni iuris en otra familiaLa adrogatio para el extraño que hubiese sido hasta entonces paterfamilia, y entre como filiusfamilia en

otra familia.La legitimación, para los engendrados fuera del matrimonio, sin embargo este último medio surge en el

derecho romano cuando ya la concepción de familia agnaticia se había desmoronado

C) Poderes del pater familiaPaterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna o, como decían las fuentes, “ el que tienen dominio en la casa”. El vocablo paterfamilias no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica; indicaba una situación de independencia jurídica (sui iuris), una ausencia de sumisión a potestad. No coincidía, pues, con padre de familia, ya que podía no haber procreado y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. A los

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miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filifamilias. Eran poderes absolutos sobre la unidad familiar los que detentaba el pater:Económicos: La familia tenía un patrimonio común al pater, del cual sólo él gozaba de la titularidad y la

administración de sus bienes integrantes. (Los derechos patrimoniales fueron restringiéndose paulatinamente a favor del reconocimiento de capacidad patrimonial a los filifamilias).

Políticos: Al ser la familia una sociedad de carácter civil (constitución autónoma de cuño monárquico), la magistratura que investía al pater le concedía poderes de supremo juez, pronunciaba sentencias por las cuales podía condenar a los integrantes del grupo familiar con penas (exclusión de la domus, flagelación, prisión o muerte).

Religiosos: la familia también tenía un carácter religioso, por los cuales tenía su propio culto a dioses particulares o a antepasados destacados, sobre el cual el pater era el sumo sacerdotes. Los pontífices ejercían el derecho de vigilancia.

Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en el derecho romano y puede decirse que prácticamente llegó, con algunas modificaciones, a la legislación justinianea. Estas reformas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matrimoniales, para más adelante insertarse en la sucesión pretoriana e imperial y especialmente en el régimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de Justiniano, que le dieron un lugar preponderante dentro del particular derecho familiar romano.

2) PARENTESCOA) Concepto: Genero de relación permanente entre dos o más personas, que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.

B) Tipos de parentesco Agnación: Se llama así al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin de su propia familia.Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al grupo, ya sea por adopción, si se trataba de alieni iuris, ya por adrogación, cuando se trataba de sui iuris.Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que se los adoptara, Hasta que apareció el instituto de la legitimación.El vínculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.Se constituía entre:el pater y la mujer casada cum manu (ocupaba el lugar de hija).los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.los descendientes varones de estos,(nietos)eran también agnados entre si y con el padre y el abuelo

paterno.las mujeres de estos nietos, si hubieran contraído matrimonio cum manu.los extraños que el pater incorporara al grupo por adopción(alieni iuris) o por adrogacion(sui iuris).Hijos nacidos fuera de matrimonio: quedan excluidos de toda parentela, a no ser que se los

adoptara(hasta que apareció el instituto de la legitimación).Fuentes de la agnación

Nacimiento para los hijos de legitimo matrimonio(iustae nuptiae) la conventio in manu para la mujer del pater o de sus hijos la adopción y la adrogación para los extraños.

Extinción: Él vinculo se extinguía respecto de los hijos por emancipación, y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados el parentesco natural o cognación.

Muerto el pater conservaban él vinculo agnaticio todos los que habían estado sometido a la potestad del difunto Cognación: Se denominaba así al parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la femenina.Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia, tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima.Eran considerados como procreados por el marido los hijos dado a luz después de los 180 días de contraído el matrimonio y antes de los 300 días de su disolución. El parentesco por cognación podía presentarse en dos formasLínea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de otras, que puede ser

ascendente o descendente.

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Línea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí.

En ambas líneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado. En la línea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto que en la descendente el hijo en primero, el nieto en segundo, etc.En la línea colateral se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común (el padre) hay un grado y descendiendo al hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos que tienen por ascendiente común al abuelo, son colaterales en cuarto grado.Afinidad: Se denominaba así al vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. Según las fuentes afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así porqué por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas (Dig. 38,10,4,3)La afinidad, que por principio no tenía grados, se medía de la misma manera que el parentesco por cognación y, como este, admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los cuñados. El derecho romano solo tuvo en cuenta la afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.

C) Cómputo del parentescoLa relación de parentesco se mide por grado. Entre ascendiente y descendiente en línea recta hay tantos grados como generación: un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto etc. En la línea colateral el grado de parentesco se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta ascendiente común, y las que van desde este hasta las otras personas; entre primos el parentesco es de cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo común y bajar luego otras dos.

abuelo padre tío

hijo primo

La línea colateral es la que une entre si a los descendientes de otros parientes común(hermanos- primos). En ambas líneas de grado el parentesco se determina haciendo el computo de las generaciones.

3) PATRIA POTESTADA) Concepto de patria potestad y su evolución histórica: El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se denominaba en roma, patria potestad.El término se utilizaba para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre extraños que admitiera en la domus. Era una institución propia del derecho natural, regulada en Roma por el ius civile; sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas debían tener la calidad de cives romani.

Evolución histórica de la Patria potestad: La evolución de la patria potestas en el Derecho Romano presenta como hitos inicial y final dos concepciones opuestas: comienza como un poder despótico concebido en provecho del que lo ejerce, y luego de un lento proceso de transformación, termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar a los sometidos a ella.

En la patria potestas podemos distinguir: facultades sobre las personas sujetasfacultades de naturaleza patrimonial.En cuanto al poder sobre las personas, la patria potestad en sus orígenes es un poder ilimitado. Tal es así que el pater puede abandonar al filiusfamilias, exponerlo, venderlo como a un esclavo, imponerle toda clase de castigos, darle en noxa e incluso, oyendo a una junta de parientes, darle muerte. Además el pater puede reclamar al filius con la reivindicatio (que es la misma acción que le sirve para reclamar las cosas de que es propietario)Sin embargo, la presión del ambiente social y el afecto natural mitigaron en la práctica el rigor de un poder teóricamente tan absoluto; aunque en el terreno legislativo, las escasas disposiciones de la época imperial que se citan como limitativas de las facultades del pater, no dejan de reconocer, en el área estrictamente jurídica, la autoridad del pater hasta el límite extremo del ius vitae et necis. Sólo en casos excepcionales y concretos se ve limitado este derecho del pater sobre la vida del hijo, como algunas legislaciones de Trajano, Adriano y Ulpiano.

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Lo que sí puede afirmarse es que en el Derecho justinianeo tal poder de vida y muerte del pater sobre el filiusfamilias ha desaparecido para esta época.La exposición de los hijos, que, según parece, la costumbre limitaba de hecho a casos de parto monstruoso, fue indirectamente sancionada por disposiciones de Diocleciano y Constantino, que restringieron al pater algunas de las facultades sobre aquellos hijos a los cuales hubiera expuesto y una constitución de Valente y Valentiniano equiparó la exposición al homicidio. La venta del hijo fue declarada crimen en constituciones de Caracalla v Diocleciano, y considerada excepcionalmente lícita por otra constitución de Constantino si se trataba de un recién nacido.

B) Modos de adquirir la patria potestadEl derecho romano reconoció diversas formas de formar parte de la familia agnaticia del titular de la potestas. Los modos de entrar a formar parte de una familia romana son: el nacimiento, la adopción, la legitimación, la adrogación, y el conventio in manu. Nacimiento: El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella, fue el nacimiento o procreación ex iustis nuptiis, por individuo varón, ya fuera pater o filius. Los descendientes por línea femenina no eran miembros de la familia romana propio iure, ya que pertenecían a la familia de su respectivo padre. El hijo concebido ex iustis nuptiis se designaba con el nombre de iustus, y era quien hubiera nacido después de los 180 días de celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución. En el derecho clásico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales, para diferenciarlos de los adoptivos. Los nacidos fuera de legítimas nupcias eran designados espurios. Con el derecho Justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: legitimi, que se aplica a los iustu, a los nacidos de matrimonio; liberi naturales, los habidos en concubinato, y spurii, para los que nacían de uniones no estables (estos dos últimos sin padre legal, nacían sui iuris)Legitimación: los hijos nacidos en concubinato (liberi naturales) seguían la condición de la madre, el derecho postclásico introdujo la legitimación como el medio jurídico por el cual el hijo natural alcanzaba el carácter de legítimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris. Era menester la presencia de ciertos requisitos: que el hijo fuera procreado por padres en concubinato (relación permanente distinta del matrimonio, que se daba cuando un ciudadano se unía a una mujer de condición inferior), no había legitimación si los hijos eran adulterinos (fruto de uniones en que los padres o alguno estaba ya casado), o incestuosos (hijos de parientes en grado prohibido) o espurios (eran todos los demás ilegítimos); se exigía el consentimiento del hijo ya que perdía la calidad de sui iuris; se requería por último una forma legal de legitimar, la legislación romana consagró: Subsiguiente matrimonio de los padres: El padre se desposaba con la concubina, siempre que no

hubiera impedimento legal, permanente o temporal. Esta forma fue creada por Constantino. El efecto era equiparar al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis y por consecuencia, el hijo natural se sometía a la potestad paterna con plenos derechos de agnación. Perdía su calidad de sui iuris se convertía en alieni, experimentando una capitis diminutio mínima.

Oblación por curia: Nacida de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III. Cuando el padre que carecía de hijos legítimos ofrecía a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba su hija con un decurión (no tenía carácter de legitimación, sólo atribuía un derecho de sucesión) las consecuencias jurídicas de esta legitimación fueron menos amplias que las de la anterior, puesto que el hijo sólo adquiría la condición de legítimo respecto de su padre.

Rescripto del príncipe: Fue la forma de legitimar en el derecho Justinianeo, permitió convertir en legítimos a hijos habidos de uniones que no podían contraer matrimonio por impedimentos legales, siempre que el padre natural no tuviera hijos legítimos. Producía efectos plenos, el hijo entraba con los beneficios que otorgaba la agnación.

Adopción: La adopción es el acto jurídico por virtud del cual un extraño ingresa como filius en una familia. Según que el adoptado sea un alieni iuris o un sui iuris, se distingue la adopción en dos formas: adoptio y adrogatio.Adoptio: La adoptio o datio in adoptionem es un acto jurídico creado por vía de interpretación.

Apoyándose en un texto de las XII Tablas que proclama la libertad del filius vendido por tres veces. El pater, puesto de acuerdo con un tercero, le vende el filius por tres veces consecutivas, con el pactum fiduciae de manumitirlo. Como consecuencia de las dos manumisiones que siguen a las dos primeras ventas, el pater recobra la potestas sobre el filius. A la tercera venta no subsigue una manumisión, sino una remancipatio al pater, contra el cual formula luego el adoptante una imaginaria reivindicación del filius como propio. La adoptio no esta sujeta a otros requisitos que los nacientes de su propia naturaleza. Así, no esta permitido que adopten las mujeres, ya que es negado a éstas el ejercicio de la patria potestas.En la adoptio antigua, el adoptado, se desliga de la familia originaria, para unirse en nombre, agnación, religión, gens, tribu, etc., con la familia en la que es recibido.

En la época justinianea la adopción se verifica de acuerdo con un procedimiento simple: El adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad judicial competente, tomándose nota de la declaración concorde del antiguo y del nuevo pater.

Justiniano distingue dos clases de adopción: la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera es hecha por un ascendiente del adoptado, y produce los mismos efectos que la clásica, en

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términos que el filius se desliga totalmente de su familia originaria, para hacerse miembro de la nueva familia. La segunda deja al adoptado bajo la potestad de su padre natural. Y solo le otorga un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante.Adrogatio: La adrogatio implica la absorción de una familia por otra. El adrogatus, sujeto sui iuris, sufre

una capitis deminutio, que le convierte en alieni iuris. El adrogado, así como los individuos sometidos a su potestad, entran bajo el poder paterno del adrogante, que adquiere también su entero patrimonio. Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una encuesta, la que si resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba, si resultaba positiva, era convocado el comicio curiado cuyo presidente, el pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple interrogación. Al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por hijo legítimo; al adrogado, si consentía someterse a la potestad del adrogante y al pueblo si así lo ordenaba (rogatio), después los pontífices procedían ante el comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo entre el adrogado y su antigua gens. Las mujeres no pueden ser adrogadas ya que ni la misma muerte de su pater las libra de seguir en la condición de filifamilias, y cuando la antigua potestad sobre ellas ejercidas cedió paso a la tutela, su situación fue semeja a la de los impúberes. Tampoco pueden ser adrogados los impúberes, porque el tutor no tiene autoridad bastante parar convertir al pupilo en homo alieni iuris.La adrogación de las mujeres es concedida en la época postclásica.Desde antiguo la adrogación está sujeta a requisitos más precisos y seguros que los exigidos para la adoptio. Son de señalar las medidas fijadas por Antonio Pío para tutela del adrogado, y que se resumen así: el adrogante debe restituir el patrimonio al adrogado en el caso de que lo emancipe; el adrogado tiene derecho a la cuarta parte de los bienes del adrogante, cuando éste lo emancipe sin justa causa o lo desherede; el adrogante debe restituir el patrimonio a los herederos que hubiera tenido el adrogado, de haber muerto sui iuris. El adrogado debe manifestar su consentimiento de un modo expreso; el adrogante ha de tener, cuando menos, sesenta años, no puede adrogar quien tiene hijos o esta en condiciones de tenerlos, como tampoco, una persona de mejor posición económica que el adrogante; no esta permitido adrogar a más de una persona.

Conventio in manum: La conventio in manum es el acto por el cual ingresa la mujer en la familia del marido, rompiendo todo lazo con su familia originaria. La entrada a la nueva familia puede situarla filiae loco o neptis loco, según que el nuevo paterfamilia sea, respectivamente, el marido de ella o el pater del propio marido, por encontrarse éste in patris potestate.La conventio in manum puede tener lugar de tres modos: farreo, coemptione y usu.La confarreatio es una ceremonia religiosa, celebrada ante diez testigos y el sacerdote de Júpiter, o el

Pontífice Máximo, con pronunciamiento de palabras solemnes y la ofrenda de un pan de trigo.La coemptio consiste en la compra fingida de la mujer, en la forma de la mancipatio.El usus es la usucapión o adquisición por la posesión aplicada a este caso. El marido adquiere la manus

sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a lo largo de un año.Bajo la presión de nuevas concepciones sociales, la conventio in manum desaparece totalmente en el S. III dC. Su desaparición trajo como consecuencia el que la mujer perteneciese a una familia distinta de la del marido y de los propios hijos, pero comenzó pronto a afirmarse su condición de esposa, señalándose a su favor un derecho de sucesión y de alimentos.

C) La Patria potestad y las relaciones patrimoniales.La patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden personal, otras de carácter patrimonial.En la familia romana, por razón del carácter absoluto de la potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situación semejante a la del esclavo. Así, de conformidad con los principios del ius civile, sólo podía ser titular de derechos patrimoniales el pater familia, porque como expresa Gayo “el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo”. Esta falta de patrimonio propio, no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo, un instrumento de adquisición del jefe de familia.Contrariamente, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de la celebración de negocios jurídicos de carácter patrimonial, el deber de prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que en este supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus legítimos créditos podrían tornarse ilusorios ante la falta de bienes propios del hijo de familia.Estos principios jurídicos del ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exigía, que así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. Tales eran las consecuencias de la patria potestas en el viejo ius civile. Pero se fueron modificando en dos direcciones:

Haciendo al pater responsable de las deudas del hijo, en ciertas condiciones.Reconociendo al hijo, en medida cada vez más amplia, la autoridad de derechos patrimoniales

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Acciones Adiecticiae qualitatis: Estas acciones aluden a la condición de los esclavos. Quienes, al igual que los hijos del pater, podían también, con arreglo del ius civile, hacer al dominus acreedor, pero no deudor. A unos y a otros se les aplicó el sistema de las actiones adieticiae qualitatis, con las que el pretor corrigió la citada anomalía.

Para ello prometía en su edicto las siguientes acciones, ejercitables contra el pater por aquellos que resultasen acreedores en negocios celebrados con el filius o con el esclavo.Actio quad iussu, si el pater manifestó expresamente su voluntad de que el filius llevase a cabo el acto.Actio exercitoria, si el negocio lo celebró el filius como magister navis o capitán de una nave, puesto

para el que fue designado por el pater armador.Actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio o industria y con tal calidad realizó el

acto creador de la deudaActio de peculio, cuando el pater hubiese desglosado una porción de su patrimonio, entregándosela al

filius como peculium para que lo administre y negocie, los acreedores pueden cobrarse hasta donde alcance el activo de ese peculium.

Actio tributoria, si el pater constituyo el peculio con 100 ases y sólo 100 en el, el pater los retraerá el primero, y el acreedor nada cobrará. Había sin embargo, un caso en que esto no se permitía: cuando a sabiendas del pater, el filius destinó el peculio a ejercer el comercio. En tal caso se hacía un concurso de acreedores, entre los cuales se contaba al pater, si bien a éste le encomendaba el pretor la distribución a promota del activo. De perjudicar dolosamente en el reparto a algún acreedor, éste podrá dirigirse contra él, mediante la acción llamada tributoria.

Actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que vino a aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. Para esta hipótesis y la del peculio se utilizaba una única fórmula, la cual abarcaba en la condemnatio ambos supuestos.

Peculio: Dice Celso al libro sexto de los digestos: lo que tiene el siervo por permiso de su señor separado de sus cuentas, y sacado lo que debe a éste.

Existían cuatro clases de peculios:Peculio Profecticio: El primero de los peculios que admitió la legislación romana, fue el llamado

profecticio, que se concedía también a los esclavos. Estaba integrado por una pequeña suma de dinero y otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. El propietario de las cosas que lo integraban era siempre el pater, por lo cual la concesión era revocable. A la muerte del filius, los bienes que constituían el peculio retornaban al pater.

Peculio Castrense: Se formaba con todo lo que el hijo adquiría por condición de militar, comprendiendo no sólo sus sueldos, sino también el botín de guerra, las herencias y legados provenientes de sus compañeros de armas y las donaciones en ocasión de su partida a campaña. Sobre tales bienes el hijo soldado tuvo, además del disfrute, un verdadero derecho de propiedad, podía disponer de ellos, primero por testamento y más adelante por negocios inter vivos. Las cosas que lo constituían no perdieron el carácter de peculio, ya que el filius no había dispuesto de ellos. A su muerte se transmitían al padre, no como objeto de herencia, sino en concepto de peculio.

Peculio cuasicastrense: Aparece con Constantino. No se diferenciaba del anterior en cuanto a su régimen jurídico, sino respecto a los bienes que los integraban. Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el palacio imperial y, más adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones realizados por el emperador o su esposa.

Peculio Adventicio: También creación de Constantino. Con su régimen acentuó la incipiente capacidad del filius familias romana, en cuanto concierne a su estado patrimonial.

Se reservó exclusivamente al hijo, la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no pasaban a integrar el patrimonio del pater, al que sólo se le reconocía el usufructo y la administración. Ésta norma se extendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos por actos a título gratuito, como legado o donación, comprendiéndose en ellos los lucros esponsalidos o mupesales, se le dio éste nombre por reposición al peculio profecticio que provenía del padre.Con Justiniano, se amplia al máximo la capacidad patrimonial del filius, se declaran de propiedad de éste, con sólo facultad de administración y usufructo a favor del pater, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo o procedencia, con excepción de los obtenidos por medio suministrado por el padre, o en razón de gratitud a ésta. Se dispone todavía en el Derecho Justinianeo, que en algunos casos, ni siquiera se reconozca al pater el usufructo de los bienes adventicios, con la condición de que el padre quedara excluido del goce, o cuando adquiriera una herencia contra la voluntad del pater o hubiere imposibilidad de éste para adquirirla. En éstos casos se presentaba lo que los intérpretes han denominado peculium adventicium irregulare.

E- D) Emancipación: concepto y régimen legalConcepto: La emancipación surge como un acto voluntario del pater, el cual libera de su patria potestad a un filius-familias y lo convierte en “sui iuris”.Evolución histórica Época antigua y clásica: El procedimiento surge por interpretación pontifical de la norma

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de las XII tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo, con la perdida de la patria potestad.Este procedimiento es el mismo que se ha venido usando para la adopción; este consistía en que el pater si quería eximir de la patria potestad al hijo varón, lo vendía ficticiamente tres veces, a personas de su confianza (coemptionator) con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión lleva consigo la ruptura de la de la patria potestad, pero el tercero adquiriría como consecuencia, el derecho de patronato, tutela y sucesión sobre el filius. Para evitar esos efectos el coemptionador se obligaba por una acto de fiducia a reemanciparlo al pater para que fuera este quien lo manumitiera. Ello le daba al pater los derecho de patronato, tutela y sucesión sobre el hijo emancipado.Época postclásica: Paralelo a este procedimiento, en épocas del emperador Anastasiosurge la llamada emancipatio anastasiana, que tenia lugar por rescripto del príncipe, para esto se exigió el consentimiento del filius.Época de Justiniano: Poco tiempo después Justiniano simplificó aún más la forma deemancipar, autorizando su realización por declaración hecha ante el magistrado. La emancipación será ordenada por la ley en los casos en que el filius haya accedido a cargos civiles o eclesiásticos o que el pater haya prostituido a su hija.

Imposición excepcional de la emancipación: La emancipación, siendo un acto de liberalidad no le podía ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por la ley:

Si el hijo fue objeto de malos tratos por parte del pater.Si habiendo entrado el filius impúber bajo su potestad por adrogación, la solicitara al alcanzar la

pubertad.Finalmente cuando la emancipación del hijo figuraba como condición en un legado otorgado a su favorConsecuencia inmediata de la emancipación: El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filius en “sui iuris”, es decir en persona libre de potestad. Le producía una “capitis diminutio mínima”, que en el supuesto tenia por consecuencia hacer perder al hijo los antiguos lazos de agnación con su anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia por agnación.

Irrevocabilidad de la emancipación: La emancipación que tenia carácter irrevocable, solo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferido a su padre.Consecuencias patrimoniales: El emancipado adquiere plena capacidad jurídica por lo cual podía ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al “peculio advecticio” (patrimonio recibido por línea materna, sea donaciones, legados o herencias ) cuya propiedad también adquiría , se le reconocía al pater la mitad del usufructo, como premio por la emancipación.

UNIDAD XVII

1)MATRIMONIOA)Concepto en las fuentes romanasEl matrimonio puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. No se trataba de un acto jurídico al que los contrayentes dieran vida por una declaración de voluntad, sino de una situación de hecho fundada en una convivencia o cohabitación de un hombre y una mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, y en la intención permanente y recíproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis. Las características muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha hecho sostener, con toda razón, que se diferencia del matrimonio moderno en que aquel era una relación de hecho con consecuencia jurídica, en tanto que éste es una relación jurídica con consecuencias sociales.Constaba pues, el matrimonio de dos elementos, uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro subjetivo, que era la affectio maritalis.La affectio maritalis no es únicamente manifestación de consentimiento inicial emitida en una sola vez: es más bien un estado de voluntad cotidiano. De ahí que el divorcio aparezca tan natural para los romanos: el matrimonio sostenido únicamente por la affectio maritalis, se acaba si la affectio cesa.El matrimonio romano fue siempre monógamo.Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que “es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida” . Con ella se explica el carácter esencial del matrimonio, que lo constituía la intimidad y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre dos cónyuges.Lo dicho vale también, para la célebre definición de Modestino, para quien “las nupcias son la unión del varón y la hembra y el comercio de toda vida, comunicación del derecho divino y del humano.

B) Elementos del matrimonio, subjetivo y objetivo.El matrimonio constaba con dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis. La cohabitación, aunque es un elemento fáctico que inicia la vida conyugal, no debe entenderse exclusivamente en sentido material, sino mas bien ético, porque existía aun en el caso de que los esposos

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no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre que la mujer entrara en la casa (deductio in domum mariti). La ausencia de la mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio. La affectio maritalis, el elemento moral e interno, no era meramente una manifestación de consentimiento inicial, ya que la intención de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, porque si cesaba, el matrimonio se extinguía. La affectio no importaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relación fáctica creadora de un status, el de marido y mujer. El matrimonio romano dura exactamente lo que dura esa affectio maritalis. Cuando falta, se disuelve el matrimonio: hay divorcio, que no es un acto o negocio jurídico – como no es tampoco el matrimonio, sino el dejar de ser matrimonio por haber desaparecido la voluntad de convivir en sociedad doméstica. Justiniano exigirá como prueba del matrimonio de personas de alto rango la confección de un instrumento escrito dotal, y, por influencia de la concepción cristiana del matrimonio como sacramento, se tenderá a considerar prueba del affectio maritalis la bendición sacerdotal.La intensión marital se demostraba mediante declaración de los esposos y de los parientes y amigos, pero más propiamente por una manifestación exterior llamada honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad de los esposos, y especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer, que debía ocupar la posición social de aquel y la dignidad de esposa.

C) Formas de celebración del matrimonioMatrimonio cum manu: Una de las potestades que podía ejercer un paterfamilias romano fue la manus maritalis. Es que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la familia del marido, colocándose bajo su potestad y rompiendo todo vínculo con la familia de que procedían. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el matrimonio cum manu, según el cual la esposa se hacía filifamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre, su esposo le sucedía en la manus maritalis.Requisitos: Se necesitaba la manifestación inicial del consentimiento y la continuidad de ese consentimiento

durante todo el matrimonio. Esto se conoce como "affectio maritatis Tenía que existir el "ius conubium" (derecho a matrimonio). Era un derecho que sólo tenían los

ciudadanos romanos y posteriormente los latinos. Tenían que tener la edad adecuada para contraer matrimonio (como mínimo haber alcanzado la

pubertad: 14 para los hombres y 12 para las mujeres).Efectos: Los hijos de esta unión son hijos legítimos y ciudadanos romanos y además pasaban a estar

sometidos a la potestad del pater familia. Se creaba el vínculo de afinidad con los parientes de la mujer o del marido. Se aplican determinados beneficios a los cónyuges respecto a los derechos sucesorios recíprocos,

respecto a la dote, respecto a la exención de declarar en un procedimiento contra el otro. Les afectaba la ley del adulterio y la prohibición de donaciones entre ellos.Formalidades de la celebración de la manus: La manus no nacía automáticamente por una sola celebración del matrimonio, sino que requería un dato legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoció tres modos o formas de adquisición, que no deben entenderse como tres formas distintas de celebración del matrimonio:Confarreatio: Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada), que comido en común había simbolizado una perfecta comunión de vida y constituido, tal vez, el antecedente de las modernas tortas de boda. Se trataba de una ceremonia religiosa de una solemnidad única en la que los desposados se hacían recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontífice y ante el sumo sacerdote de Júpiter, a quienes los interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba el pan de trigo (farreus panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba.Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre patricios y plebeyos (mediante la ley Canuleia), como propio que era de los ciudadanos de la clase aristocrática de la sociedad romana. Se lo exigía todavía a fines de la República para que los hijos del matrimonio pudieran ser flamines maiores, hasta que el emperador Tiberio abolió los efectos civiles de la confarreatio.Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y de su culto y no podía ser separada más que por el rito contrario de la diffarreatio en condiciones que no son conocidas.Coemptio: Sistema nacido con posterioridad al anterior, probablemente para posibilitar la adquisición de la manus en los matrimonios en los que intervenía un plebeyo.La coemptio fue una emancipatio por la que la mujer era vendida o se auto vendía al marido, declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para que así quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de éste.Era una compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de ésta, o a quien la tenía bajo su potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa, era necesaria la auctoritas del tutor. Dicha compra se

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hacía pesando en una balanza un trozo de cobre que luego el novio entregaba al padre de la novia, como pago simbólico de la potestad sobre ella.La coemptio va también haciéndose infrecuente en la época de Cicerón como consecuencia de la aversión que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. En la época clásica ha caído totalmente en desuso y sólo perdura como institución la coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el poder marital cuando se hubiera adquirido por coemptio también por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumitía después.Usus: Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiría la manus por el usus, es decir, la adquisición del poder sobre la mujer a través del uso continuo e ininterrumpido, reteniendo a la mujer en posesión durante un año. La ley de las XII Tablas consagró la solución en la posibilidad que tenía la esposa de interrumpir esta especial usucapión permaneciendo fuera de la domus (casa) del marido durante tres noches seguidas (trinoctum). Sucedido esto el año se interrumpía y había que volver a contarlo nuevamente. Y si antes de finalizar el nuevo año volvía a suceder lo mismo, la adquisición de la manus podía postergarse indefinidamente. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivió al fin de la época republicana y habría sido el emperador Augusto quien lo abolió totalmente.

Matrimonio Sine Manu: La mayor parte de los pueblos de la antigüedad practicaron simultáneamente formas diferentes de matrimonio. Los romanos conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a dárselos.

Se discute el origen y la antigüedad de este matrimonio. El principio según el cual el pater formaba su familia como deseaba, explicaría esta forma de nupcias. La decadencia de la manu maritalis, desaparecida absolutamente alrededor del siglo III d. C., torna corriente la práctica del matrimonio sine manu. En él, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias. En consecuencia, si era alienis iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tenía calidad de sui iuris, debía nombrársele un tutor. Su marido no era su tutor legítimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.

D) Presupuestos del matrimonioHay matrimonio válido cuando se dan los siguientes requisitos:1)- Idoneidad física: No podían casarse los menores impúberes lo que implicó que la edad mínima para la mujer era la de 12 años. En cuanto al varón, en un principio se exigía un examen físico realizado por el pater, quien debía manifestar si había encontrado señales de pubertad.Fue Justiniano quien finalmente adoptó, por todos los supuestos, el límite convencional de 14 años como edad nupcial legalmente admitida para el varón, manteniendo la de 12 para la mujer.Dentro de la aptitud física debemos mencionar el caso de los castrados, a quienes Ulpiano juzgaba inhábiles para contraer matrimonio. Distinto era el caso de los impotentes por efectos orgánicos naturales –spadones-, dado que dichos defectos, al no excluir la affectio maritalis (intención de ser marido y mujer), no prohibía la celebración de un matrimonio válido.2)- Capacidad Jurídica: Los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos, lo que quiere decir que teniendo el status libertatis y el status civitatis, han de gozar del ius connubius.La unión en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es matrimonio sino contubernio. Por su parte tampoco es matrimonio la pareja que forman un ciudadano y una peregrina o viceversa. Una ley Minicia (siglo I A.C.) reglamentó que de estas parejas entre ciudadanos y no ciudadanos los hijos heredan la situación jurídica del progenitor no ciudadano, situación que cambió totalmente con la constitución de Caracalla en el 212 D.C. que concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio Romano. Pero no bastaba con tener el ius connubius, había que tenerlo en relación a la persona con quien se deseaba contraer matrimonio. Así, durante mucho tiempo, carecieron de aptitud nupcial entre sí los patricios y plebeyos. Exactamente hasta la sanción de la Ley Canuleis ( Año 445 aC.).En un tiempo también tuvieron vedados casarse, por carecer entre sí del ius connubius, ingenuos y libertos, aunque esta prohibición habría desaparecido a mediados de la República. Durante Augusto, luego de las leyes Iulis y Papia Poppaea, la restricción existía entre personas de rango senatorial y entre quienes ejercían profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas, etc.) o libertos en general.3) – Consentimiento de los contrayentes: El consenso de ambos contrayentes, no era meramente inicial, sino que era constante. Su exteriorización no fue regulada por el derecho con exigencias de carácter formal. Es materia de los usos sociales que, naturalmente marcarían en Roma, como en otros pueblos, con ceremonias y festejos, acto tan importante. Pero tales ceremonias no eran exigencias jurídicas, ante la ley servían como medios de prueba, las cuales debieron estar bastante facilitadas por una presunción a la que hacer alusión. La convivencia de un ciudadano con mujer honorable y de igual condición social se presume matrimonio mientras que la unión con mujer no honorable o de condición social diferente se estimaba concubinato.4) – Consentimiento del pater familia: Cuando los contrayentes no son sui iuris: la jurisprudencia llegó a decidir que el pater da siempre su consentimiento, si no muestra evidentemente su disenso. Basta

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por tanto, el silencio, es decir la no oposición, para que el matrimonio pueda contraerse. En el caso que el pater familia fuera prisionero de guerra o estuviera ausente podían contraer matrimonio a pesar de la ausencia del consentimiento. El derecho justinianeo exigió, no obstante, que hubiesen transcurrido tres años. Si el pater familia no estaba sano de mente, podía la filia familias contraer matrimonio sin la intervención del mismo. En el supuesto de que el filius y su padre se encuentren bajo la potestad de una misma persona, se requiere también el consentimiento de esta (además de la que otorga el pater familia). La razón estiba en que muriendo el abuelo el padre se convierte en sui iuris, y no parece natural que los hijos nacidos del nuevo matrimonio entren en condición del filii, contra la voluntad del que por dicha muerte se ha hecho pater de familia.La Lex Iulia de Maristandis Ordinibus dispuso que en el caso de que el pater se renegase sin motivo justificado a otorgar el consentimiento se pudiera recurrir a un magistrado.

E) Impedimentos Absolutos y relativos del matrimonio:Impedimentos: Su sola existencia hace imposible la celebración de un matrimonio válido, los mismos pueden calificarse en absolutos y relativos, según impidan por completo el matrimonio o lo hagan únicamente con respecto a cierta persona.Absolutos: Eran impedimentos que enervaban por completo la aptitud nupcial:

Matrimonio anterior no disuelto. La caída en esclavitud de, o pérdida del ius connubium. En el derecho cristianizado, los votos de castidad y las órdenes sacerdotales mayores. Los castrados y los esterilizados, aunque no así los nacidos impotentes.

Relativos: Los impedimentos relativos se daban en las siguientes situaciones: Parentesco en línea recta: Estaba prohibido en todos los grados, ya se tratase de

consanguinidad, afinidad o adopción. Parentesco en línea colateral: Era impedimento el matrimonio entre hermanos y como

principio general entre todas aquellas personas de las cuales una fuese hermano de un ascendente de la otra, sería el caso de tíos y sobrinas, o de tíos abuelos y sobrinas nietas.

Parentesco por afinidad: Es decir el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro, también fue un impedimento para el matrimonio, en línea recta, en todos los grados hasta el infinito, y en línea colateral, únicamente entre cuñados, a partir del emperador Constantino (Justiniano confirmó esta prohibición).

Parentesco por adopción: Constituía un impedimento, aunque cesaba, en caso de la línea colateral, al producirse la emancipación del adoptado.

Parentesco espiritual: Se convirtió en impedimento al producirse la cristianización del derecho. Así Justiniano prohibió el matrimonio entre padrinos y ahijados.

Hubo así impedimentos relativos que vedaban el matrimonio entre diferentes personas o que lo prohibían entre sujetos que, teniendo el ius connubium, carecían de él en relación a la persona con quien deseaban casarse, por ejemplo: El caso de los militares a quienes se les prohibió contraer nupcias para fomentar la disciplina,

condición que fue derogada a fines del Siglo II de la era cristiana. El caso de los gobernadores de una provincia con una mujer radicada en la misma provincia. Razones sociales que vedaban el matrimonio entre senadores y sus descendientes, con libertas o con

mujeres de baja condición. El cristianismo impuso la prohibición de casarse entre judíos y cristianos. En el derecho antiguo, rigió similar prohibición entre patricios y plebeyos, hasta el dictado de la ley

Canuleia, y con posterioridad se impidieron las nupcias entre ingenuos y libertos hasta que las leyes Iulia y Papia Poppaea levantaron esta prohibición.

Se prohibió el casamiento de la viuda dentro de los 10 meses posteriores al fallecimiento del marido, igual rigió para la divorciada, con el separado.

Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Agusto prohibieron el matrimonio entre adúltera y su cómplice. El Derecho justinianeo vedó el casamiento entre raptor y raptada.

2) REGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIOA) Efectos: El matrimonio básico del derecho de familia, producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto del los cónyuges, cuanto con relación a los hijos y a los bienes.Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges

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Adulterio: Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El derecho romano trató más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este sentido la mujer adultera cometía un delito publico severamente castigado; en cambio el adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de divorcioEsposo: El marido adquiere la defensa de la mujer y por tanto, la acción de injurias por las ofensas hechas a aquella. El marido contó con el interdictum de uxore exhibenda et ducenda para ejercer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio pater familias Esposa: La mujer, mientras duraba su soltería vivía una vida de absoluto sometimiento al pater, reclusión y aislamiento.La mujer sometida al régimen manus marital, modo usual de casarse en los primeros tiempos de Roma, quedaba bajo la autoridad del esposo, como antes lo había estado bajo la del pater.Casi a finales de la república la relación conyugal evolucionó hasta alcanzar la forma muy libre que fue corriente en el periodo clásico, donde la mujer era ama indiscutida de su hogar y como tal daba órdenes a los sirvientes acerca del manejo de la casa.Pese a tantas libertades había restricciones, se consideraba impropio que la mujer practicara demasiado en asuntos públicos.Los matrimonios también solían ser sine manu, donde la mujer continuaba perteneciendo a la familia de su padre bajo la potestad jurídica de este, participando en el régimen sucesorio y de propiedad de su familia natal en lugar de hacerlo en la de su esposo.Cónyuges: Las acciones penales e infamantes no se pueden ejercitar entre cónyuges, ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se excluye la acción del hurto.En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio seguido al otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que impedía que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de acuerdo a su condición social.Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, por lo que en caso de necesidad estaban obligados a proporcionarse comida, vestido, habitación, etc. Los alimentos se determinaban en vista de las posibilidades del que los debía prestar y de las necesidades del esposo que iba a recibirlos.Nulas absolutamente son las donaciones entre cónyuges. Se aduce como razón de dicha nulidad que semejantes donaciones habrían introducido un espíritu de interés en las relaciones conyugales, en perjuicio del cónyuge más generoso. Un Senadoconsulto, Bajo Severo y Caracalla en el 206, convalidó estas donaciones, siempre y cuando el donante hubiera muerto sin haberlas revocado. Están excluidas de todos modos de la nulidad las donaciones por causa de muerte o hechas en ocasión del divorcio (mortis causa y divortii causa); y las donaciones en general hechas en el momento en que por cualquier motivo legal se disuelve el matrimonio, así como las verificadas entre el Príncipe y la Augusta. Justiniano consideró también eficaces las donaciones hechas en caso de destierro o deportación, aún cuando a pesar de ello subsistiera el matrimonio.Efectos del matrimonio respecto de los hijosLa filiación: Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece especial tratamiento la filiación, o sea, la relación paterno-filial, la que podía ser legítima o ilegítima, según que los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en el matrimonio.La filiación legítima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de legítimo matrimonio, le daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido después de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presunción que podía ser destruida si el padre probaba la imposibilidad material de cohabitar con su mujer o su impotencia para la unión carnal.En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer debía probar la paternidad si el marido la negaba. La acción que el Derecho Romano otorgó a la esposa para el reconocimiento del hijo, se llamó actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la suposición de parto, la mujer que se creía embarazada en el momento del divorcio, está obligada, según un Senadoconsulto Plaussianum (de la época de Vespasiano), a comunicárselo al marido dentro de los treinta días. Más tarde, el edicto del pretor extendió esta disposición al caso de disolución del matrimonio por muerte del marido, supuesto en que había que comunicar el embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrario perdía la mujer el derecho de intentar la acción de partu agnoscendo; pero el hijo podía en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de liberi agnoscendo.Los hijos legítimos tenían derecho de exigir de sus padres la prestación de alimentos. Esta obligación se imponía en primer lugar al padre y a la madre, y en defecto de estos a los abuelos. La prestación de alimentos era reciproca y en consecuencia los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia.Otro deber fundamental que creaba el matrimonio a los hijos era el de respeto y obediencia que debían a sus padres. Ello hacía que no pudieran iniciar acción infamante contra los mismos, ni exigir por sus créditos más allá de los medios que estos tuvieran para proveer su subsistencia (beneficium competentiae).Efectos del matrimonio respecto de los bienes: Las principales relaciones de orden patrimonial están determinadas por dos instituciones importantes: la dote y la donatio propter nuptias.La situación varía fundamentalmente según se trate de un matrimonia cum manu, o sine manu.

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En el primer caso, la mujer no tiene bienes propios porque, mientras el esposo vivía, la dote y propiedades de su cónyuge le pertenecían por completo. Y al fallecer éste, la mujer según las reglas de sucesión intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia, dando su carácter de heredera principal conjuntamente con aquellos. Y es que, jurídicamente, la mujer sometida a la manus era una hija más.En el matrimonio sine manu las cosas variaban porque, si bien la dote que aportaba el matrimonio era administrada por el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su carácter de sucesora de su padre podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en propietaria absolutamente independiente, con capital personal distinto del de su marido. A preservar éste régimen contribuyó la prohibición, dictada a comienzos del Imperio, de las donaciones entre cónyuges. Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran denominados parafernales, concepto que incluía, tanto a los traídos por ella al margen de la dote, y sus acreencias, cuanto los recibidos posteriormente por herencia, legado o donación. De la administración de los mismos se ocupaba antiguamente el tutor de la mujer, cuando esta se encontraba sometida a tutela perpetua. Pero ya Augusto suaviza esta situación al instituir el ius liberorum por el cual excluía de la tutela a la mujer que hubiese dado a luz tres hijos siendo ingenua, o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia asesta un golpe irreparable a esta arcaica forma de protección. A partir de entonces será la mujer por si misma quien administre los bienes que le son propios.

B- Disolución del matrimonioEl matrimonio en Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica, el divorcio.A la muerte se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias del otro, presumiéndose su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio porque cesaba la intención matrimonial.Había disolución del vínculo por pérdida de la capacidad de los esposos en los casos de capitis deminutio maxima porque las nupcias solo eran para personas libres. Si la pérdida de la libertad hubiera sido provocada por cautiverio, el ius postliminium no tenía efecto, dado que el matrimonio no era una situación fáctica. Al retornar el cónyuge cautivo podía unirse en nuevo matrimonio con el que había permanecido libre, pero no continuar el anterior.También se perdía el vínculo por la capitis deminutio media, ya que las iustae nuptiae solo eran accesibles a quienes gozaran de la ciudadanía romana.Se extinguía así mismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en el caso del incestus superveniens que se producía si el suegro adoptaba al yerno, de modo que éste se volvía hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el concepto, emancipando previamente el pater a su hija.El divorcio: Causa específica de disolución fue el divorcio que era la falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos.La disolución por conclusión de affectio maritalis desde antiguo rigió el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente disoluble. Por aplicación de tal principio los cónyuges no podían obligarse contractualmente o a no divorciarse, ni a dificultar el divorcio con penas convencionales.El divorcio tenía lugar en tiempos clásicos por convenio no formal o por declaración de uno de los esposos, una excepción a esta regla fue establecida por la lex iulia de adulteriis, que estableció que el repudio debía participarse por un liberto en presencia de siete testigos, pero aún una declaración no formal era bastante para disolver el matrimonio.En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio, más tarde esta costumbre se tornó una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio pero permitió la declaración ante siete testigos que había consagrado la ley Iulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria esta declaración escrita firmada por siete testigos.No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestas o manus, divorciarse de su marido, obstáculo que fue eliminado al finalizar la época republicana.Justiniano distinguió cuatro tipos de divorcio: por mutuo consentimiento, el repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge, el divorcio unilateral sine causa y el divortium bona gratia.El primero era plenamente lícito. El segundo era lícito si se daban las siguientes causas: conjura contra el emperador, adulterio de la mujer o malas costumbres de la misma, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cónyuge, falsa acusación de adulterio y comercio frecuente del marido con otra mujer. El tercero no era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara. El cuarto que se fundaba en una causa no imputable, era lícito, en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiese producido cautividad de guerra.Las penas para el divorcio realizado sin justa causa, según la legislación justiniana, fueron el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando éstas no se hubieran constituido.

3) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIOA) Dote. Concepto y clases.Se entiende por general por dote una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio

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Fue un instituto de gran importancia puesto que se consideraba un deshonor para una mujer que concurriera indotada al matrimonio.Surge como consecuencia del carácter del matrimonio cum manu que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia.La dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de la onera matrimonii. Constituyó un lucro para el marido. Esta era propiedad exclusiva del marido y la mujer no tenía derecho sobre aquellos bienes. Evolución: En los primeros tiempos el marido disponía libremente de los bienes dotales puesto que se entendía que el objetivo de estas era el sostenimiento matrimonial.En una segunda etapa, si bien están en el poder del marido son en realidad de la mujer, destacándole el papel que podrían tener estos bienes en caso de disolución del matrimonio. Es así que una “lex lulia de fundo dotali” estableció la prohibición para el marido de enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer. Esta prohibición no abarcaba la nulidad, era una prohibición relativa, puesto que la única que la podía pedir era la mujer.En la época justinianea si bien se puede seguir hablando de la propiedad del marido sobre la dote se puede observar sólo un usufructo. Incluso muerta la mujer la propiedad de los bienes dotales va a los hijos, y el padre sólo tendrá un usufructo cualificado.Ya en la época republicana una “actio rei uxoriae” que tendrá la mujer hará que ella reclame la dote una vez resuelto el matrimonio.Clases:

Dote profecticia: Si era constituida por el pater familia y más adelante también por el padre que no tenía la patria potestad sobre la mujer.-

Dote adventicia: Era la otorgada por la mujer misma, por su madre o por personas distintas al padre.

Dote recepticia: En ésta el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del matrimonio.

Restitución de la dote: Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido se quedara con la dote. Pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia, era el pater el que podía ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido la mujer.Si el matrimonio concluía por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era sui iuri la actio la podía ejercer solo ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella.El marido cuenta, para la restitución de la dote con algunos beneficios:

a) Si se trata de bienes fungibles podrá devolverlos en tres cuotas anuales, de ser otra clase de bienes, la devolución deberá ser inmediata;

b) Cuenta además con el beneficium competentiae, de modo que no puede ser condenado mas allá de su actio.

c) Podrá hacer uso de determinadas retenciones 1) Retentio Propter Liberos: por causa de hijos; 2) Retentio Propter Mores: por causa de costumbre; 3) Retentio Propter Impensas: por causa de gastos; 4) Retentio Propter Res Donatos: por causa de cosas donadas; y 5) Retentio Propter Res Amotas: por causa de cosas llevadas.-

En la época posclásica, el sistema se irá afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los bienes para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio, igualmente se asegurará el futuro de los hijos.La dote será retenida por el marido, siempre que la mujer fuese culpable del divorcio o se separara sin motivo.

4) CONCUBINATOA) Concepto: El derecho romano conoció otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, en el que existía unión estable del hombre y la mujer sin que medie intención recíproca de estar unidos en matrimonio. Se distinguía de las justas nupcias, tanto por la posición social que la mujer ocupaba, como por la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían.La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos no entraban bajo la potestas ni en la familia del padre, seguían la condición personal de la madre.El concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y mujeres sancionadas con tacha de infamia. Con el advenimiento del cristianismo se opera una reacción contra esta clase de unión y Constantino declaró nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos.Justiniano lo asemejó al matrimonio, considerándolo una especie de él, aunque de rango inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo además que un hombre soltero tuviera varias concubinas.

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B) Los esponsales: El matrimonio en Roma solía ir precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba esponsales, nombre que deriva de sponsio, contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero. En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético – social que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento.

5) REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACESA) Tutela y curatela: casos y conceptos.En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho, es decir los sujetos libres, ciudadanos y ius iuris, podían encontrarse imposibilitados de ejercer por sí los derechos de los que eran titulares. El derecho romano con el fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, admitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales que suplieran su incapacidad.Esta incapacidad de obrar absoluta o relativa estaba fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a dilapidar los bienes y se cumplió por medio de dos instituciones, la tutela y la curatela.Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris al fallecimiento de éste. Adquirían la plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos eran capaces para ejercer por sí mismos sus derechos.En esta situación se encontraban los sui iuris impúberes que eran los que no habían cumplido los 14 años y las mujeres sui iuris de cualquier edad, tanto uno como otras estaban sometidos al poder de un tutor. La tutela por razones de sexo perdió su rigor en el período clásico.

El tutor ejercía poder sobre los impúberes y las mujeres. Su protección, similar al paterfamilias cuya finalidad tuitiva era de salvaguardar los intereses patrimoniales de su pupilo (pupillus), de carácter civil, no podía ser ejercido por extranjerosUn pasaje de Paulo expresa que Servio, definió la tutela como “La fuerza y potestad sobre una cabeza libre y permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo”. Esta definición resulta contradictoria e incompleta, ya que el derecho romano sólo reconoció cuatro potestades clásicas: 1.-patria potestad; 2.-dominica potestad; 3.-manus; 4.-mancipium, además alude a la tutela por razones de edad es decir, a la tutela de los impúberes, 14 años en el varón y 12 en la mujer.En el derecho antiguo la tutela favoreció los intereses del tutor ya que venía a ser el heredero más próximo del pupilo si este moría durante la tutela, ya que en los aspectos morales y educacionales la protección correspondía a los parientes o al mismo tutor como pariente.A fines del período republicano la tutela se concibe como un deber, si bien el tutor desempeñaba un cargo privado, era el Estado el que ejercía el contralor.En la época post clásica, la tutela fue un oficio oneroso (redituable) y una carga pública.En la época cristiana, la legislación romana admitió que las mujeres, en especial la madre podía ser tutora.El tutor protegía, asistía y cooperaba en los actos del pupilo, a diferencia del curador que administraba un patrimonio o bienes sin titular o que eventualmente podían llegar a tener titular.La tutela por causa general y permanente de incapacidad, correspondía por la edad y el sexo, mientras que en la curatela mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona que había gozado de plena capacidad de obrar, como en el caso del demente y del pródigo. Especies de tutela: En el derecho romano según el modo de originarse encontramos tres géneros de tutela de los impúberes:1. Tutela testamentaria: Cuando se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en testamento. El tutor testamentario adquiría su condición desde el momento de la adición de la herencia. Como su designación no dependía del parentesco, podía rechazar la tutela, de la misma manera era posible removerlo de la tutela en caso de malversación del patrimonio del pupilo mediante reclamo penal.El tutor testamentario no presentaba garantías ya que había sido elegido por su idoneidad y solvencia.2. Tutela legítima: Cuando surge por imperio de la ley. El tutor legítimo, al obtener el cargo por su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le estaba permitido renunciar. De haber perjudicado al pupilo en su gestión, al terminar la tutela se daba una acción penal por el doble del daño causado. Era considerado como hurto.Al tutor legítimo se le exigía una garantía o caución por daños que pudiera ocasionar al patrimonio del pupilo3. Tutela dativa: Cuando la designación del tutor provenía del magistrado. En la tutela dativa la designación del tutor provenía del magistrado. Esta institución se impuso en Roma luego de sufrir intervenciones legislativas que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga pública.El derecho de nombrar tutor pasó del emperador Claudio, a los cónsules y hasta los gobernadores de provincia.En todos los casos el tutor podía exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.

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Funciones del tutor: El tutor del impúber ejercía sus funciones en el orden patrimonial valiéndose de dos medios: “auctoritas” y “gestio”1. Auctoritas tutoris: Acto por el cual el tutor con su presencia asentía al pupilo para la realización del negocio jurídico dotándolo a éste (el acto) de plena validez jurídica.2. Gestio: Acto de administrar los negocios del pupilo como si fueran propios, no lo asistía sino que directamente celebraba éste (el acto) sin necesidad de su presencia (del pupilo). Era una representación legal, constituyéndose en propietario, acreedor o deudor. Al finalizar las relaciones de tutela, el tutor debía trasmitir al pupilo los derechos que había adquirido como resultado de su gestio, ya fueran reales o creditorios, pudiendo exigir el pupilo que se lo desobligara de las relaciones creditorias de carácter pasivo ya que el pupilo contaba con la actio tutelae directa.Cesación de la tutela:1.- por muerte del pupilo o capitis deminutio en cualquier grado.2.- reemplazo del tutor por muerte o capitis diminutio máxima o media.3.- por cumplimiento de la condición resolutoria o se producía el vencimiento del término fijado por el testador.4.- por excusación del tutor a su nombramiento.5.- por remoción del tutor en caso de sospecha Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran impúberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubieren llegado a los 12 años y alcanzado la pubertad.Esta institución nacida en la primitiva legislación romana, se extendió hasta el derecho clásico cuyo concepto era que la mujer carecía de capacidad negocial.La progresiva independización de la mujer le fue quitando importancia y a fines del período post clásico desaparece.La Curatela: Los incapaces de obrar al margen de los impúberes y las mujeres, quedaban supeditados a la administración de un administrador o curador (curator). Cura o curatela fue una institución creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se conoció una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes (furiosi) y para los pródigos (prodigi) sujetos a interdicción. Sin embargo, la institución alcanza su verdadero desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de curatela y, en particular, la curatela del menor púber.La curatela no se presento en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela. La máxima extraída de las instituciones “tutor datur personae, curator rei”, no es exacta en el derecho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus intereses patrimoniales, ni el curador era solo el administrador de los bienes del incapaz, pues también había de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. De ello se deduce que la formula tutor personae datur, curator rei, puede ser admitida en cuanto ella significa que la tutela siempre atendía a la protección de una persona, el menor impúber o la mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular, o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular.La diferencia entre las instituciones de representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que le curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo, como tenia el tutor. Sin embargo, la actuación del curador del menor púber se fue configurando progresivamente de manera similar a la del tutor del menor impúber.La tutela y curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separadamente.Concepto: Para el derecho romano la curatela implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. La curatela alcanza gran desarrollo en la esfera del derecho publico, extendiéndose al área del derecho privado para atender los intereses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por si mismos sus derechos.La curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas donde se disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo. Tal curador cumplía la función concerniente al cuidado de los bienes del incapaz y por ello el derecho justinianeo coloca en igual plano a tutores y curadores. De allí que en la ultima etapa de la revolución del derecho romano, tutela y curatela resultaron dos instituciones indiferenciadas que se regían por los mismos principios.Casos: Curatela del demente: Por la ley de las XII Tablas, la declaración de la curatela del loco odemente podía ser legitima, a favor del agnado más próximo, o de nombramiento por el magistrado al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la existencia de una curatela testamentaria. El cargo de curador tenia carácter estable, lo cual no fue óbice para que el derecho posclásico, siguiendo algún precedente creado por la legislación imperial, estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente. Es explicable este principio ya que el incapaz durante los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. El curador del demente no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la gestio, en razón de que, al no poder el loco emitir declaraciones concientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La acción contra el curador fue la actio negotiorum gestorum, ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos

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por el dominus negotti, con un iudicium contrariumn para el resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la administración del patrimonio del incapaz. Curatela del pródigo: Por la ley de las XII Tablas era declarado prodigo por orden delMagistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio, aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos y, mas adelante, en el derecho posclásico, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina económica. El curador del prodigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de que el prodigo era incapaz con incapacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño patrimonial, el prodigo podía valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator. Curatela del menor puber: una Lex Plaetoria o Laetoria de circunscriptioneadolescentium, de alrededor del año 11 a.C., marca el punto de partida de las medidas adoptadas por la legislación romana en salvaguarda de los intereses económicos del menor púber. Concedía la ley a las personas que no hubieran cumplido todavía los 25 años, una acción especial, la actio legis plaetoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor. Aquella acción condenaba al autor del fraude con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, más no conducía a la nulidad del acto. Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz, el pretor crea una exepcio legis plaetoria, para oponer a las reclamaciones de los que habían realizado tales negocios con el menor, y una integrum restitutio, que se otorgaba discrecionalmente y no solo en los casos de fraude. Estos tres remedios traían aparejadas serias dificultades para el menor (actio, exceptio, in integrum restitutio), pues aniquilaban considerablemente su crédito al resultar problemático que persona alguna se aventurase a realizar negocios con él. Para evitar inconvenientes se introdujo la practica de que el menor actuara en todo negocio asistido por un curador, cuyo nombramiento tenia carácter optativo, podía solicitarlo al pretor y en las provincias al gobernador. Una constitución de Marco Aurelio convirtió la curatela del menor púber en una institución legal estable. En el derecho justinianeo el curator paso a ser un administrador permanente y no optativo, por lo cual, el menor púber podía contar con su asistencia en todos los supuestos. Curatelas especiales: había casos especiales de administración de patrimonios en los queel derecho romano admitió la designación de un curador. Tale fueron: el curator impuberis, nombrado para el supuesto de que el tutor de un impúber padeciera de enfermedades corporales o psíquicas, el curator nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre, el curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer y los curatores bonorum que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor.

B) Integración de la capacidad.Autoritas y gestio: El tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial valiéndose de dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.Los negocios jurídicos del infante mayor, por los que éste contraía obligaciones o transmitía derechos, sólo eran eficaces si se los había celebrado con la auctoritas tutoris. Con la auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar por sí.Cuando el impúber no había cumplido siete años, es decir un infante menor, su capacidad de obrar era absoluta, en tal supuesto el tutor debía actuar por medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de los negocios del pupilo como si fueran propios. No había el deber de cooperar, sino de celebrarlos. Se trataba de una representación legal o necesaria que hacía que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor.

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UNIDAD XVIII

1) DERECHO SUCESORIOA) Concepto y evolución histórica

El derecho sucesorio o hereditario es la rama del derecho privado que regula las relaciones jurídico patrimoniales existentes al fallecimiento de un individuo y las que surgieran a consecuencia de tal evento.

Concepto de sucesión: En el léxico corriente el término sucesión expresa una idea de serie o secuela en la que un elemento ulterior sustituye a otro que le precede. Volcado este concepto al ámbito de los jurídicos encontramos sucesiones en las mutaciones que se operan en los sujetos de los distintos derechos, como en el caso del comprador que sustituye jurídicamente al vendedor, y de igual forma cuando los hijos, por fallecimiento de sus progenitores, ocupan su lugar en el orden de las relaciones familiares y patrimoniales.

De la idea expuesta se desprende que la sucesión, en sentido técnico, puede tener lugar por acto entre vivos o por causa de muerte.

Evolución histórica: En la sucesión testamentaria de los tiempos del derecho civil o quiritario como una emanación de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho romano otorgo al mismo la más absoluta libertad de testar.

El testamento de la primer época aparece como un negocio jurídico de la mayor trascendencia, al punto que era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado. Ello trae como consecuencia que el testamento debiera ajustarse a solemnidades extremas.

El desarrollo de la economía, la culpabilidad de los negocios, entre otras motivaciones, determinaron la aparición de limitaciones a los poderes atribuidos al jefe de familia. Así se impusieron primeramente restricciones formales y más tarde, otras de convenio sustancial. Causas muy similares sirvieron para romper el solemne rigorismo de las formas de testar.

En cuanto a la sucesión ab intestato romana tiene su origen en la Ley de las XII tablas que tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias, sin atender a vínculo alguno de consanguinidad. Aparecen en orden prevalente los herederos que del pater se encontraban bajo su potestad; a falta de estos el agnado más próximo y en su defecto los gentiles.

El pretor, con su misión correctora del derecho de los quirites, por medio de la bonorum possessio, institución hereditaria paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias de este. Así, otorga la posesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria por el derecho anterior.

Llega mas tarde, la sucesión del derecho imperial que declara sucesibles o a parientes unidos por lazos de consanguinidad.

El emperador Justiniano, por las novelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada. Reconoce tres órdenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los colaterales. También admite la vocación hereditaria del viudo o la viuda y consagra en toda su extensión por orden y grados.

Sucesión universal y singular: En la sucesión entre vivos, como en la mortis causa, la sustitución de un sujeto por otro podía verificarse en la totalidad o conjunto de sus derechos y obligaciones, o sólo en una relación jurídica particular y determinada. En el primer supuesto nos encontramos con la sucesión a título universal; en el segundo, con la sucesión a título particular o singular.

Entre los casos de sucesión universal inter vivos pueden recordarse el de la adrogación, el de la legitimación y el del matrimonio cum manu de la mujer sui iuris. La sucesión particular entre vivos se presenta en la compraventa, en la cesión de créditos, etc.

Las sucesiones universales por causa de muerte fueron, la herencia (hereditas), que tuvo su origen en el derecho civil, y la posesión de los bienes (bonorum possessio) que tuvo regulación en el derecho pretorio. En cuanto a las sucesiones particulares está el legado, disposición de bienes contenida en un testamento.

Según la forma de transmisión, la sucesión universal por causa de muerte puede ser testamentaria o ab intestato. Es testamentaria cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederle; es ab intestato o intestada, cuando a falta de testamento, la ley designa los herederos, fundándose en la organización de la familia, o en los presuntos afectos del causante.

La sucesión por causa de muerte, es un acto jurídico, que nace por voluntad del testador o por imperio de la ley.

Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el círculo de los derechos patrimoniales.

Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de familia, por cuanto la sucesión intestada se basa en una relación familiar entre sucesor- causante. En este sentido el derecho romano dio prevalencia al parentesco civil o agnación, fundado en la organización de la familia romana primitiva; luego dio paso, a partir de pretor, al parentesco natural o de sangre que acabó por imponerse en la sucesión del derecho justinianeo.

Desde el punto de vista de su finalidad la sucesión a título universal no se dispone únicamente en interés de los herederos sino también en el de los acreedores del causante. Esto explica la continuidad entre el causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesión.

El heredero al que llama Herís ocupa el lugar del difunto al que se denomina Causante o de cuides.

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Siendo tal la condición jurídica del heredero se le transmitían todos los derechos del causante, así como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio. Por efecto de esto él herís quedaba obligado a pagar las deudas del causante no sólo con los bienes de la sucesión sino también con los propios. En cuanto a las relaciones jurídicas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las mismas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la sucesión sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos más amplios que los de su antecesor, por aplicación de la regla de que nadie puede transmitir a otro más derechos que aquellos de los que es titular.

Requisitos:Importando la successio un negocio jurídico mortis causa, la muerte del sujeto era condición legal para

que produjera sus efectos.El causante tenía que ser capaz, es decir, ser libre, ciudadano y sui juris. Eran incapaces los esclavos,

los peregrinos y los filifamilias. Al morir estos últimos sus bienes revertían al pater. Sólo con Justiniano, ampliado el peculio adventicio a todas las adquisiciones del filius, se reconoció a éste capacidad para tener sucesor.

En cuanto a la capacidad para suceder se exigía que el llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y sui juris. Los esclavos y los filifamilias eran propiamente incapaces, a no ser que se los instituyese herederos por testamento, en cuyo caso adquirían para la persona bajo cuya potestad se encontraban.

Etapa necesaria de la sucesión mortis causa era la delación de la herencia (delatio hereditatis), esto es, el llamamiento a la sucesión la que podía realizarse por voluntad del causante expresada en un testamento válido (ex testamento) o por imperio de la ley (ab intestato). La delatio hereditatis tenía lugar por la muerte del autor de la sucesión.

La sucesión intestada era excluida por la testamentaria. La sucesión ab intestato no podía darse simultáneamente con la ex testamento por aplicación de la regla de que nadie podía morir en parte testado y en parte intestado. Así si el causante no disponía en su testamento de toda la herencia o dejaban de ser herederos algunos de los instituidos testamentariamente el resto de la herencia no la adquirían los herederos ab intestato, sino que acrecía a los demás testamentarios en proporción a sus respectivas cuotas.

La adquisitio hereditatis constituía la etapa en que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos herederos calificados de "necesarios" lo hacían de pleno derecho (ipso iure), es decir, sin su consentimiento y hasta contra su voluntad. En tal situación se encontraba los filifamilias sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte y el esclavo manumitido en el testamento e instituido heredero por su amo. Para los herederos "voluntarios" la adquisición de la herencia se producía previa aceptación, que se efectuaba por medio de un acto jurídico llamado adición (aditio).

Hereditas y Bonorum Possessio: El derecho romano conoció dos especies de sucesión universal mortis causa, la hereditas y la bonorum possessio, que se diferenciaban en su origen, pues la primera provenía del derecho civil y la segunda del derecho pretorio.

La Hereditas: Era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante o de todo el derecho que tenía el causante.

Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero según el derecho civil. Se trataba de un sucesor de toda la herencia, un sucesor universal, no particular. Como tal se hacía dueño del conjunto ya que era continuador de la personalidad jurídica del de cuius. Esta condición le permitía exigir los créditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba por las deudas de éste, obligación que era ilimitada.

Quien estaba investido de la calidad de heres no podía dejar de serlo. Pero había que distinguir entre los herederos en sentido genuino, los heredes sui -a los que se equiparaban los esclavos instituidos por sus amos-, y otros herederos legítimos o testamentarios. Los primeros eran herederos necesarios; los otros eran voluntarios, ya que solo se hacían herederos cuando aceptaban la herencia.

Respecto a los herederos voluntarios la herencia recorría tres etapas: la primera, de la delación de la herencia, que tenía lugar a la muerte del causante; la segunda, cuando los herederos entraban en la herencia y adquirían la calidad de tales y la tercera, intermedia entre aquellas, cuando el la hereditas carecía de dueño o estaba yacente. En el caso de los herederos necesarios no se presentaba la tercera etapa, porque al operarse la transmisión de los derechos hereditarios por la sola virtud del fallecimiento del de cuius, se confundía la adquisición de la herencia con la delación.

La hereditas otorgaba a su titular una acción civil, la petición de herencia, para hacer valer los derechos que le correspondieran por su llamamiento a la sucesión.

La bonorum possessio: Fue la sucesión universal mortis causa ex iure praetorio. Junto a la hereditas el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio, en virtud del cual asignaba un señorío de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pretor no podía conferir el título de heres. Limítose a poner a una persona, el bonorum possessor, en posesión del patrimonio hereditario. No era el bonorum possessor un heredero sino que ocupaba el lugar de tal.

En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenómeno jurídico de la sucesión, pues el bonorum possessor no sustituía al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como el heres, continuador de la personalidad jurídica del causante, sino meramente un loco heredis.

En cuanto al acto de adquisición, la bonorum possessio no podía adquirirse ipso iure como la hereditas, debía ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. La petición debía formularse durante un

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año útil para los ascendientes y descendientes y cien días par los demás sucesores, plazos a contar desde que se tenía conocimiento de la muerte del autor de la sucesión.

Para reclamar la posesión efectiva en la herencia concedida por el magistrado, contaba el bonorum possessor, que no era heres ni disponía de la petitio hereditatis, con un interdicto restitutorio designado con el nombre de quorum bonorum.

Clasificación de bonorum possessio: Una clasificación, basada en la forma de llamar a los herederos a recibirla distingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La primera se concedía en los casos previstos por el edicto; la segunda se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no prefijadas en el edicto.

Otra clasificación, que atendía a los efectos, distingue la bonorum possessio cum re, de la sine re. El bonorum possessor a quien el pretor sostenía como tal, incluso frente al heredero civil, tenía una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil, a menos que hubiera operada la usucapión a su favor, contaba con una bonorum possessio sine re.

Por fin, la bonorum possessio, según el modo como se la defería podía ser testamentaria, intestada o forzosa. Esta última especie operaba como una defensa por el pretor a favor de aquellos herederos que siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omitidos o desheredados sin justa causa por el testador.

Protección procesal del heredero: La protección posesoria, no dependía de la sucesión misma, sino de la toma efectiva de posesión de las cosas de la herencia,

A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agregaron para el heredero civil la actio petitio hereditatis y para el heredero pretoriano, el interdicto quorum bonorum, como vías de amparo procesal de sus derechos hereditarios.

a) Actio Petitio Hereditatis: Fue la acción propia del heredero civil. Aunque con caracteres particulares, esta acción se presentaba como una vindicatio, y en los primeros tiempos se tramitaba por la sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una determinada herencia. Aunque la petitio hereditatis aparecía como acción real, era oponible también contra los deudores de la herencia. Esta circunstancia indujo a Justiniano a incluir esta acción en la categoría de las acciones mixtas y hasta entre las acciones de buena fe.

Al interponer la acción, el heres afirmaba su calidad de tal, y perseguía, por ende, la devolución de los bienes hereditarios. Si el poseedor del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en el juicio para discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad, el pretor otorgaba al heredero un interdicto restitutorio para que entrara en posesión de los bienes injustamente retenidos.

La acción de petición perseguía la restitución del patrimonio en el sentido más amplio, es decir, con todos los incrementos que hubiese tenido. El demandado vencido respondía de todas las pérdidas y daños ocasionados.

En la época de Adriano se distinguió, a los efectos de la restitución de la herencia, entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El de buena fe restringía su responsabilidad por los actos anteriores a la litis contestatio; el de mala fe, en cambio, respondía por todo el valor.

b) Interdictum Quorum Bonorum: El bonorum possessor, al no tener la calidad de heres, no disponía de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio, el interdicto quorum bonorum, que era oponible, no sólo al que poseía pretendiendo ser heredero, sino también al que simplemente se opusiera a la restitución, sin alegar un propio derecho. Además, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo. Igualmente el pretor concedió al bonorum possessor un interdicto llamado quod legatorum, para oponer al legatario que tomaba posesión de los objetos legados antes que le fueran entregados.

Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al haberse superado la contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trámite provisional previo a la petición de la herencia.

Sucesión singular “Mortis causa”: Por mucho tiempo fue rasgo característico del sistema sucesorio romano la libertad testamentaria, que no conoció obstáculo a favor de los legitimarios hasta promediar el periodo republicano. El causante tenia amplio derecho de designar su heredero, y este adquiría una situación jurídica idéntica, desde todo punto de vista, a la del heredero ab intestato. La institución de heredero concedía necesariamente al heres el carácter de sucesible sobre el conjunto de la herencia, y el testamento carecía de validez si no contenía la heredis institutio.

Pero se admitía que el testador pudiera transmitir también ciertas cosas o derechos determinados mediante disposiciones de carácter particular, como el legado (legatum), liberalidad contenida en el testamento, que colocaba a los legatarios en la condición de causahabientes a titulo singular, con derecho de hacerse propietarios del bien legado a acreedores del heredero. Al legado, como modo de adquisición singular por causa de muerte, se agrega otro negocio mortis causa, el fideicomiso, creado por el derecho imperial sin las ligaduras normativas de forma y contenido propias del legado.

Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se comprenden también los codicilos, instrumentos desprovistos de formalidades que podían redactarse al margen del testamento y que tenían por objeto añadirle ciertas disposiciones particulares, y la donación por causa de muerte, que era la liberalidad efectuada por el donante al donatario subordinada al hecho del fallecimiento de aquel.

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El legado: El legatum puede definirse diciendo que es aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que podían o no formar parte de su patrimonio.

El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos: el testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo y el legatario, sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad. Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pasiva, respectivamente.

Distintas especies de legados: En el derecho clásico los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relación con el testamento mancipatorio, no se podían ordenar sino después de la institución de heredero y en forma solemne.

Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurídicos; dos modos principales: el legado pervindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem, que creaba una relación obligacional, y otros secundarios: per praeceptionem y sinendi modo, que superarían las diferencias existentes entre las dos clases fundamentales.

El Fideicomiso: Recibía el nombre de fideicomiso el ruego que hacia el testador, llamado fideicomisante, para que una persona de su confianza, llamado fiduciario, efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una cuota parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona designada fideicomisario. De esta definición surge que se conocieron dos especies de fideicomisos: los universales o de herencia, que comprendían el traspaso de toda la sucesión del disponente o de una cuota parte de tal acervo, y los particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes determinados.

Carecía de formalidades y podía hacerse no solo por testamento, sino también en codicilos y aun oralmente. Además, el ruego podía imponerse tanto a los herederos como a los legatarios u otro fideicomisario, aparte de que era dable redactarlo en cualquier idioma. Por lo que hace a su objeto, podían serlo todas las cosas susceptibles de ser transmitidas por sucesión o legado per damnationem.

En su origen el fideicomiso carecía de identidad jurídica basándose en la buena fe, es decir la lealtad de la persona encargada de efectuar la liberalidad a favor del fideicomisario.

B) Sucesión del derecho civilLa sucesión intestada del derecho civil encuentra su regulación en el precepto de la Ley de las XII

tablas, que dice: Si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado más próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil. Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana primitiva, ya que partía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo emancipado que había roto los lazos de potestad con el paterfamilias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia.

Caracterizó a la sucesión intestada decenviral la no aceptación de la sucesión por orden “successio ordinum” ni de la sucesión por grados “successio gradum”. La primera era aquella en que la delación sucesiva de la herencia se operaba entre los distintos órdenes reconocidos por la ley; la segunda tenía lugar cuando la delación sucesiva se producía entre los distintos grados existentes dentro de cada orden sucesorio. Por lo tanto, para el derecho civil, si un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la herencia, ésta no pasaba a los subsiguientes herederos, sino que se la declaraba vacante.

Estudiaremos la sucesión iure civile atendiendo a dos ordenes de sucesores: el de los herederos domésticos o heredes sui, y el de los herederos extraños o voluntarios, denominados extranei heredes.

Sucesión de los “heredes sui: Por la ley de las XII Tablas, cuando un paterfamilias moría sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domésticos o propios (heredes sui) que, estando bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad de hacer adición de la herencia.

Entraban en la categoría de heredes sui los hijos e hijas sometidas a la potestad del causante, pero no los ilegítimos ni los que hubiesen salido de aquella potestad por emancipación o adopción. También tenían calidad de heredes sui los hijos adoptivos del decuius, su mujer casada cum manu, que ocupaba el lugar de hija y los nietos, los hijos de un hijo, no los de una hija, pero sí la nuera cum manu, que se hallaban bajo la potesta directa del causante por haber premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum manu, el marido. El hijo póstumo concebido antes de morir el causante, pero aún no nacido, heredaba en calidad de heredes sui.

Entre los herederos domésticos la herencia se dividía por cabeza “per capita”, es decir, en partes iguales, cada un de las cuales se llamaba cuota viril. Pero si había premuerto uno de los hijos dejando descendientes bajo la potesta del abuelo, la división sé hacia por estirpes “in stirpes”, y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto (derecho de representación). Así, concurriendo un hijo y dos o más nietos por parte de otro hijo del causante muerto con anterioridad a éste, el hijo obtenía la mitad de la herencia y los nietos la otra mitad.

Sucesión de los “extranei heredes: Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, las XII Tablas atribuían la herencia al agnado más próximo.

Entre aquellos parientes colaterales los más lejanos quedaban excluidos por los proximi era menester que aceptaran la herencia “aditio hereditatis”, contrariamente a lo que ocurría con los sui heredes. De ahí

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proviene su designación de extranei heredes o herederos voluntarios, porque no adquirían la herencia de pleno derecho, sino por su manifestación de voluntad.

Entre los agnados la herencia se repatría por igual, es decir, por cabezas, lo que era lógico, ya que nunca podía concurrir herederos de distinto grado, aunque si de distinta estirpes. Así, en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hijos de otro hermano, adquiría cada uno un tercio de haber sucesorio. Si el próximo agnado renunciaba a la herencia, no correspondía derecho alguno a los herederos de grado subsiguiente, ya que el derecho civil, según lo señalamos, no admitía la successio graduum.

C) Sucesión pretorianaEl régimen establecido por el pretor para la sucesión intestada fue a fines de la República. Trató de

superar los defectos de que adolecía la sucesión “iure civile” a la que no derogó sino que le introdujo reformas para ajustarla a la equidad.

A diferencia de lo que ocurría con el derecho sucesorio de las XII tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios órganos los cuales eran llamados repetidamente. Cada orden disponía de un plazo para solicitar la Bonorum Possessio que habitualmente era de cien días, pero se extendía a un año, tratándose de padre e hijos del causante.

La sucesión hereditaria del pretor distinguió cuatro clases designadas por la forma de referirse a la cláusula edictal que llamaba a cada grupo de parientes.Tipos de possessio.

Bonorum possessio unde liberi. En este edicto, el pretor llama a la bonorum possessio a todos los que el Derecho civil consideraba como sui, y además a los hijos legítimos del difunto, aunque estuvieran emancipados.

Este llamamiento no comprende: A aquellos emancipados de los que el decuius no fuese progenitor, ejemplo, uno que fue

adoptado y después emancipado por él. A los hijos engendrados por el causante que están sometidos a otra por estas.

El llamamiento abarca: A los nietos, hijos de un hijo emancipado premuerto, hayan nacido antes o después de la

emancipación de su padre. A los hijos legítimos procreados por el causante, dados en adopción a un extraño, si este extraño

lo emancipó.Bonorum possessio unde legitimi. A falta de liberi, el pretor prometía la bonorum possessio a los

legitimi, es decir, a los llamados a la hereditas por las XII Tablas y por el mismo orden, heredes sui adgnatus proximus y gentiles.

Bonorum possessio unde cognati. Descendientes, ascendientes y colaterales por cognación, sean de línea paterna o materna, son llamados, por el orden indicado y prefriéndose a los más próximos en grado, a la bonorum possessio. El límite del llamamiento es el sexto grado, y en un caso el séptimo, puesto que podían reclamar la bonorum possessio abintestato los hijos de primos segundos del autor.

Los primos carnales son llamados consobrini, y los descendientes de los distintos consobrini entre sí, sobrini o primos segundos, parientes en sexto grado. Los hijos nacidos de uno de estos sobrini del causante, que tenían un parentesco de séptimo grado, eran también llamados a la bonorum possessio unde cognati.

Bonorum possessio unde vir et uxor. El matrimonio por sí, sin adosarle la conventio in manum, no determina parentesco civil entre cónyuges. Uno y otro pertenecen a familias agnaticias distintas, y no había entre ellos derechos sucesorios abintestato. El pretor, en último lugar, a falta de otro pariente comprendido en las categorías anteriores, les prometía recíprocamente la bonorum possessio.

D) Sucesión del derecho imperialLa tendencia a hacer prevalecer la familia natural sobre la agnaticia, que inicia el Derecho Pretorio, fue

continuada (una vez que el ius honorarium quedo petrificado, sin evolución ostensible posterior, en el Edicto de Salvio Juliano) por los senadoconsultos y las constituciones imperiales. Siguiendo la vía abierta por el pretor el Derecho Imperial otorga como ya se señaló, una mayor consideración a los vínculos de sangre. Así se diferencia de la Ley de las XII tablas, ya que ésta no autoriza la sucesión recíproca entre madres e hijos, a no ser en que la segunda clase civil (proximus adgnatus) y siempre que ella estuviera bajo la manus de su marido. El Derecho Imperial no opero sin embargo, una reforma sistemática de conjunto. Corrigió las situaciones concretas que estimo más dignas de ello y lo hizo con un cierto de confucionismo, dando categoría de heredes civilis a personas ligadas al difunto con parentesco basado en la procreación, no en las potestas, pero, al mismo tiempo, declarando que tales personas solo serían herederos a falta de otras que no tenían derecho a la hereditas civil (conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante), sino solamente a la bonorum possessio (sucesión universal mortis causa), con arreglo al edicto del pretor. Entremezclo así (con una incoherencia en la construcción sistemática reveladora del rango que en la realidad social había adquirido el Derecho sucesorio pretorio) el ius civile, que regia la hereditas, con el ius honorarium, que regulaba la bonorium possessio.

El senadoconsulto Tertuliano (de la época del emperador Adriano) declaró a la madre heredera ab intestato de sus hijos, independientemente de que existiera o no entre ella y estos vinculo civil, por lo

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tanto, aun tratándose de hijos habidos fuera del matrimonio. No obstante, se daba preferencia sobre ella no solo a los sui y a los liberi, sino que también al padre y hermanos consanguíneos del causante, entrando en partes iguales con las hermanas del mismo y precediendo a las demás agnadas.

El senadoconsulto Orficiano del año 178 después de J. C. bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio, dispuso que la herencia de la madre no sometida al poder del marido (sine in manum conventione) pertenece a los hijos (iusti o vulgo concepti) quienes excluyen a los consanguíneos y a los demás agnados por aquella.

Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecen mayormente la sucesión de la madre, independizándola de la tenencia del ius liberorum. Constantino otorga a la madre carente del ius liberorum un tercio de la herencia del hijo; Valente y Valentiniano III interpretan extensivamente tal disposición y Justiniano acaba por asegurarle un derecho sucesorio pleno, aunque no haya dado a luz tres o cuatro hijos y en modo de anteponerse a todos los agnados y cognados más lejanos del hijo.

Favorécese también la sucesión de los cognados de grados ulteriores en la línea descendente. Por disposición de Valentiniano II, los nietos suceden, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorga preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado.

Por obra de Anastasio, el principio de la cognación es tomado también en cuenta en la línea colateral, al disponer que puedan suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que estos últimos. La restricción fue abolida por Justiniano.

E) Sucesión del derecho justinianeoSistemas de las Novelas 118 y 127: El emperador Justiniano comprendiendo que el derecho de

sucesiones evidentemente estaba constituido por un diverso mosaico de normas dispersas y a veces contradictorias, después de diez años de promulgada las Institutas procedió a crear un sistema hereditario fundado exclusivamente en el parentesco natural.-Construyó su régimen por medio de su Novela 118 y 127.En la posterior etapa de la evolución del derecho en materia de sucesión ab intestato, encontramos que el parentesco civil ha desaparecido por completo, siendo reemplazados por los lazos de la consanguinidad, considerada ahora como único vínculo idóneo para llamar a los herederos a la sucesión intestada.Este nuevo sistema a parece con algunas características fundamentales que le dan una definida peculiaridad. Así la primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribución de los parientes de sangre en tres órdenes de sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los colaterales. El régimen hereditario ab intestato de las novelas 118 y 227 comprendía los siguientes órdenes:

1º) Descendientes del causante2º) Ascendientes y los hermanos y hermanas germanos y sus hijos 3º) Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos4º) Otros parientes colaterales.

Descendientes: Estaban en la primera clase todos los descendientes inmediatos del causante sin distinción de origen o de sexo, sean sui o alieni iuri, naturales o adoptivos, con exclusión de todo otro pariente.

De esta manera entraban a heredar causante en primer término a sus hijos quienes desalojaban a los parientes de un grado inferior con excepción de los sobrinos del difunto, cuando éstos concurrieran a la sucesión en representación del padre pre muerto.

Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes, fueran por vía paterna o materna, estuvieran emancipados o no, se tratara de adoptivos o naturales. El descendiente de grado más próximo excluía al de grado ulterior.

Las hijas mujeres eran también admitidas a la herencia sin restricción alguna y los alieni iuri pudieron adquirir por sucesión mortis causa dándoseles una propiedad desmembrada sobre los bienes hereditarios porque al padre le esta reservado el usufructo de los mismos.

Los hijos adoptivos se le reconoció igual vocación hereditaria que a los habidos por procreación.Dentro de las clases de los descendientes la división de la herencia se hacia por cabeza entre los de igual grado, y si eran varios los herederos, la renuncia de uno de ellos favorecía a los que habían aceptado la sucesión. Si había descendientes de distinto grado se hacia in estirpe.

Ascendientes: A falta de herederos de la primer clase, las Novelas llamaban a la herencia a los ascendientes más próximos del causante, conjuntamente con los hermanos y hermanas germanos y los hijos de éstos si alguno de ellos hubiera premuerto.En cuanto a la división de la herencia dentro del segundo orden de las Novelas contemplaron diversos supuestos dando normas al respeto. Así cuando solo quedaban ascendientes del causante el de grado más próximo, que excluía al más lejano, esto es, el padre al abuelo, éste al bisabuelo, etc. CONCURRENCIA: Concurriendo padre y madre, la herencia de dividía por partes, pero si ellos hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, la sucesión correspondía por mitad a cada uno y otra línea, haciéndose dentro de ellos la división por cabeza.

En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la partición se efectuaba por capita, utilizándose igual procedimiento cuando solo concurrieran hermano o hermanas germanos del causante.- Si hubiera pre-muerto alguno de los hermanos, sus hijos , sobrinos del causante, ocupan su

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lugar en la sucesión en virtud de la representación.,derecho que no tenía aplicación para la rama ascendiente. Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos: En defecto de los sucesibles de los dos primero órdenes, la herencia correspondía a los hermanos o hermanas unilaterales del difunto, sean ellos solo de padre o consanguíneo, sean solo de madre o ulterinos, y a los hijos de los que hubieran fallecido por virtud del derecho de representación.-En el caso que quedaran medios hermanos del de cuius únicamente, la división de la herencia se hacía por cabeza, pero como en los supuestos anteriores, si también concurrieran hijos de hermanos prefallecidos ,la partición se efectuaba por estirpe.

Otros colaterales: En última instancia eran llamados a suceder los demás parientes colaterales hasta el sexto (o séptimo grado). Si habían colaterales del mismo grado la división de hacia por capita y el más próximo en grado excluía al más lejano.

Tenían así derecho a la herencia: colaterales de tercer grado como los tíos, colaterales de cuarto grado como los primos hermanos y así sucesivamente los demás colaterales sin importar que el parentesco fuera unilateral , natural o adoptivo.

Por lo que respecta al cónyuge supérstite cuya sucesión no se contemplaba en las novelas, era de aplicación la bonorum possessio unde uir et uxor, que se concedía a falta e todos los parientes del causante y siempre que no estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la sucesión. Además se decidió que la viuda pobre o sin dote y aquél que hubiere gozado de una buena posición, pudiera recibir un cuarto de la herencia, cuando era llamada con no más de tres herederos. Pero si el número de sucesores era superior ésta tenía derecho a una parte viril que en ningún caso podía ser mayor que las cien libras de oro.

Como consecuencia del aforismo citado anteriormente, se prefirió la sucesión testamentaria a la ab intestato, de manera que si había un heredero instituido por testamento, aun cuando lo fuese con respecto a una parte de los bienes del causante quedaban excluidos los demás sucesores ab intestato. Esto es así por las características propias de la herencia Romana. En ella el título de heredero es esencial y como una consecuencia necesaria de esta situación se produce el traspaso del patrimonio del fallecido. Sí él heredero es instituido por testamento, él solo será acreedor del título que no podrá ser compartido por los sucesores ab intestato.

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UNIDAD XIX

1) SUCESIÓN TESTAMENTARIAA) Concepto: Tenia lugar cuando el causante designaba las personas destinadas a sucederle en un negocio jurídico de características especiales: testamento.

B) Testamento:Concepto: Dos definiciones de testamento se encuentran en las fuentes

Ulpiano: “ La manifestación legitima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de nuestra muerte”.

Modestino : “ La justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”

Ninguna de las definiciones antes expresadas consignan notas esenciales del testamento, en especial, la institución de “heredero”, que, al faltar, hace invalido el negocio jurídico. El testamento romano puede definirse: “El negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse, además, otras disposiciones (legados, desheredaciones, nombramiento de tutores, manumisión de esclavos), para que tengan ejecución después de la muerte del testador.Caracteres:

Mortis Causa: Sus efectos se producen después de la muerte del otorgante, hecho que actúa como condición.

Negocio iuris civilis: Regulado por el derecho civil, era accesible a los ciudadanos hasta la constitución caracallana del ano 212.

Unilateral: Su eficacia dependía de la exclusiva voluntad del disponente. Personalísimo: Excluía la posibilidad de ser realizado por representante o por intermediario. Solemne: La voluntad debía ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la

ley. Revocable o de ultima voluntad: El testado era libre de modificar o dejar sin efecto sus

disposiciones, cuantas veces lo quisiera, hasta el ultimo momento de su vida. Exige como requisito esencial para su validez la “institución de heredero”. Faltando este, el

testamento carecía de eficacia y consecuentemente eran también ineficaces las demás disposiciones que él contuviera.

Formas de testar: Testamentum “iure civilii”: El primitivo derecho civil conoció dos tipos de testamento: el testamentum in calatis comitiis y el testamentum in procinctu. Las fuentes hablan del primer tipo de testamento conocido, el que se celebraba ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos veces por año – 24 de marzo y 24 de mayo – y presididos por el pontífice máximo. Su sucedáneo en los tiempos de apremio bélico era llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado ante la formación militar, no requería mayores formalidades y caducaba después del licenciamiento militar. En ambos casos el parterfamilias habría enunciado su disposición de última voluntad ante sus conciudadanos, testigos (testes) entonces del testamentum. Sobre ésta forma de testar, existen dos interpretaciones:Desde los juristas romanos hasta el presente se consideraba el carácter patrimonialista que tomaron y tienen los actos de última voluntad. Según ésta interpretación, pues, en aquel testamentum el pater habría nombrado uno o varios herederos (fueran o no de su grupo familiar) que lo sucederían en el total de sus derechos subjetivos patrimoniales.En cambio, interpretaciones recientes, concuerdan en el carácter político y no patrimonial de aquel testamentum: se trataría de la designación primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Eso explicaría la solemnidad y el interés público de esa expresión de voluntad: la comunidad toma en cuenta la continuidad de una de sus células primordiales. Testamentum per aes et libram: El primer tipo de testamento de índole patrimonial habría sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et libram (por el cobre y la balanza). Dicho testamento pasó por dos etapas suficientemente caracterizadas. En la primera, el testador mancipante trasmitía su patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae emptor) mediante un mancipatio. Por este acto, el fiduciario adquiría el dominio formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo propósito de entregarlo a la muerte del macipante a la persona que éste había indicado, situación que convertía al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario. En la segunda fase adquiere las características de un verdadero testamento, acompañado por las ceremonias del aes et libram, las que se presentan por respeto a la tradición romana, porque lo esencial del acto estaba representado por las palabras del testador que exteriorizaban su voluntad de instituir un heredero.Estas disposiciones de última voluntad el testador podía exponerlas oralmente ante el libripens (quien sostenía la balanza) y los cinco testigos, o bien manifestar que su intención de instituir herederos constaba en un documento escrito que contenía los sellos y nombres de los testigos y también del libripens y el familiae emptor. Vemos así que desde los tiempos del derecho civil se conocieron en Roma los testamentos orales y los escritos.

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Testamentum praetorium: Más adelante, el pretor considerará que la realización de la mancipatio podía ser obviada. Por ello determinará en su edicto que concederá la posesión hereditaria –bonorum possessio- a todo aquel que le presente su nombre escrito en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio será secumdum tabulas (según las tablillas).Testamentum postclásico: En la última fase de la evolución del derecho romano, desaparecida la mancipatio y el dualismo derecho civil-derecho pretorio u honorario, una constitución de Teodosio II y Valentiniano III del año 439, recogida en su esencia por Justiniano, crea el testamentum tripertitum que consistía en un documento escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete testigos, cada uno de los cuales no solo debía poner su sello –signum-, sino también ser nombrados como tales en el texto –superscriptio- y luego firmarlo al pie –subscriptio-. Igualmente se habría pedido la subscriptio del testador, que de negarse o no poder hacerlo, debía agregarse un octavo testigo. Este testamento recibió el nombre en razón de que sus reglas emanaban de tres derechos distintos. Así, se ha tomado del ius civile la unidad de acto –propia de la mancipatio-; del ius honorarium, el número de los siete testigos y los sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador. También en ésta época aparecieron otros dos tipos de testamentos escritos: el “ológrafo”, si lo había escrito el testador y el “alógrafo”, cuando el escrito provenía de otra persona. El primero, que debía firmarlo el otorgante, no requería testigos. El segundo, en tanto, debía contener las suscriptio de cada testigo, con la correspondiente signatio y superscriptio al cerrar el documento. Dentro de los testamentos privados que estamos analizando, cabía el testamento oral o “nuncupativo” que sustituyó en sus formalidades al testamentum escrito per aes et libram del derecho civil. Consistía en una manifestación verbal del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testigos, que se elevaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba se acostumbró a acompañar este testamento oral con un acta redactada por escrito.Menor aplicación tuvo en el derecho posclásico el testamento público, que habría aparecido alrededor del siglo V. Se formalizaba mediante su presentación en el protocolo del juez o del funcionario municipal. También tenía carácter público el testamento consignado al emperador. En tiempo de Justiniano los testamentos eran redactados, las más de las veces, por un notario de profesión.Testamentos especiales: Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de las formalidades ya explicadas.En el testamento de los soldados (testamentum militum), estos, como decía Gayo, lo hacen “como quieran o como puedan”, quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo demás, de ciertas normas sustantivas.En los testamentos celebrados en los tiempos de epidemias (testamentum pestis tempore) se dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudiéndose reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos.En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de encontrar testigos se exigían solamente cinco. Y si uno o varios no sabían escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.Si el testador era ciego o no sabía escribir podía -desde la época del emperador Justino- dictar su testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o dictándoselo a un escribano.Capacidad activa y pasiva: Era llamada por los romanos testamentifacción. La distinción entre la testamenti factio activa, que se reconocía al testador para instituir heredero y la testamenti factio pasiva, que se atribuía al heredero para ser instituido como tal.La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualificada que el testador debía tener ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muerte. El derecho justinianeo dispuso que era suficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la muerte.Si el testamento era otorgado a favor de la Iglesia o las Instituciones pías, podían obviarse algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, a favor de la valides de las disposiciones testamentarias.Por una disposición de Constantino – acogida por Teodosio II y por Justiniano- se determinó que si un pater hacía disposiciones a favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente un testamento, podía valer como tal –testamentum parentis inter liberos- mientras no contuviera alguna disposición a favor de un tercero. La posesión de los tres estados, libertad, cuidadanía y familia, era indispensable para el goce de la tastamenti factio activa. Además de la capacidad de derecho, se exigía en el testador la capacidad de obrar. Por falta de esta última, no podían testar los impúberes, dementes, sordos y mudos, etc.En el derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron la plena capacidad para testar. Hubo personas privadas de la testamenti factio activa a título de pena, como los condenas a pea capital, los herejes, los apóstatas y los autores de libelos difamatorios.Capacidad para ser instituido heredero—testamenti factio pasiva –la tenían en principio personas libres, ciudadanas y sui iuris. Los propios esclavos del testador podían ser instituidos herederos si al mismo tiempo se los manumitía. En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos, su institución como herederos les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad estuvieran. Se debía ser capaz para ser instituido heredero en el momento del otorgamiento del testamento y en el momento de la muerte del testador, y con l derecho justinianeo también al tiempo de la adquisición de la herencia.

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Las personas concebidas pero aún no nacidas(personas inciertas) al principio. eran incapaces para heredar . En el derecho clásico, se reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después del otorgamiento del testamento y con justinianeo se autorizó el testamento a favor de las corporaciones y el Estado romano.

C) Contenido del testamentoLa institución del heredero. Concepto: La cláusula más trascendental del testamento por la cual el testador designaba su sucesor, es la institución de heredero que para los romanos era "cabeza y fundamento de todo testamento.Por ello es que la cláusula de la institución del heredero debía, en la época clásica, figurar al comienzo. Las otras cláusulas, tales como los legados. Los fideicomisos, la dación de tutor, la manumisión de heredero, serán ineficaces sino se figura aquélla; o nulas, si el heredero no acepta la herencia.En la época justinianea este principio se debilitará un poco. Se permitirá que la heredis institutio figure en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la cabeza; incluso, dada la vigencia que tenía el codicilo - que no quería la institución del heredero -, la línea de separación entre este y el testamento se irá desdibujando mucho.La formulación debe ser imperativa. Así, la forma corriente es: “Titius heres esto” (que Ticio sea heredero). También se permite, en la época clásica, esta otra forma: “Titium heredem esse iubeo” (ordeno que Ticio sea heredero).Modalidades de la institución: En materia testamentaria, es necesario distinguir el término cierto y el término incierto, dies certus y dies incertus. Se admitió, entonces, que podía estar sujeta a condición suspensiva o a término suspensivo incierto. La condición resolutoria que dejará sin efecto la institución no fue reconocida por el Derecho Romano porque la admisión de tales modalidades atentarían contra la regla de que el heredero una vez instituido es siempre heredero.De la repartición de los bienes: En la sucesión testamentaria los bienes del testador se transmitían de distinta manera según fueran uno o varios los herederos instituidos: Existiendo un solo heredero recibía la totalidad de la herencia; En el caso de que fueran varios los herederos era menester distinguir las diferentes maneras de instituirlos porque era dable realizar la institución de distinta forma. Así podía haber varios herederos sin designación de cuotas, caso en el cual se dividía en partes iguales el patrimonio; con cuotas designadas, en el cual se seguía la voluntad del testador; o que se hubiera hecho, la institución, con designación de cuotas para unos y no para otros En esta última circunstancia la división se hace por fracciones o cuotas numéricas.De la institución ex res certa: Para que el testador instituyera heredero conforme a la ley era necesario que atribuyera al sucesor la herencia entera o cuotas de la misma. Pero podía suceder que el testador hubiera instituido por un objeto particular y determinado: heres ex res certa. Si hay un solo instituido ex res certa la institución no caía porque se consideraba como no escrita y ello hacía que la persona designada viniera a obtener la herencia de todos los bienes. En el caso de varios sucesores instituidos ex res certa, todos eran considerados herederos de la totalidad de la herencia cada uno por su parte viril, distribuyendo los bienes en partes iguales. En el caso de la institución de herederos ex res certa y otros por cuotas partes o por el todo, el heredero de cosa cierta solamente recibía el objeto determinado, correspondiendo a los otros herederos normalmente designados las partes restantes de la herencia. Desheredación: En una época difícil de precisar, la costumbre ha impuesto al testador, que tiene descendientes bajo su potestad, una nueva formalidad necesaria para la validez del testamento: la desheredación. Según la ley de las XII TABLAS; la voluntad del jefe de familia, era la ley. Investido de una potestad paterna que le daba el derecho de vida y muerte sobre sus hijos, podía con mayor razón, privarlos de su sucesión. sin embargo, fue del rigor mismo de la potestad paterna que los jurisconsultos hicieron salir una reforma favorable a los hijosDe la desheredación según el derecho civil: En principio el padre de familia está obligado a instituir o a desheredar los herederos suyos, son los herederos presuntivos: los hijos y descendientes colocados directamente bajo su potestad y que llegarán a sui iuris a su fallecimiento. No debe omitirlos, es decir, pasarlos por silencio, preterirlos. Era necesario distinguir entre dos categorías de herederos suyos; por una parte, los hijos; por otra parte, las hijas y los demás descendientes más lejanos, cualquiera que sea el sexo.Omisión de un hijo: Implicaba la nulidad del testamento. El testamento era nulo ab initio y no podía ser validado por ningún acontecimiento posterior, quedaba entonces nulo, aún si el hijo omitido había muerto antes que el testador. La nulidad del testamento implica la caída de todas las disposiciones que contiene, aún de las desheredaciones. Todos los herederos suyos recogen la sucesión que se abre ab intestat. Así, Ticio que tiene dos hijos bajo su potestad, omite a uno y deshereda al otro, para instituir un extraneus: el testamento cae y el hijo omitido comparte la sucesión con el hijo desheredado. Además, siendo nulo el testamento ab initio, podía suceder que, si el hijo omitido había muerto antes que el padre, correspondía al desheredado toda la sucesión.Omisión de una hija o de un descendiente más lejano, sin distinción de sexo: El derecho civil admitía aquí un derecho más radical que el precedente. El testamento no era nulo: pero como había una omisión, se la reparaba contando al hijo omitido entre los herederos instituidos, cuyo número venía a

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acrecer. Por eso se dice que tiene el ius adcrescendi. Obtenía una parte viril si concurría con herederos suyos instituidos; una mitad de la sucesión si concurría con herederos instituidos extranei. Así el testamento subsiste con todas sus disposiciones: las desheredaciones son mantenidas, y el hijo omitido contribuye por su parte al pago de los legados. Si muere antes que el testador, el testamento es ejecutado tal como ha sido hecho.De la desheredación según el derecho pretoriano: El derecho pretoriano impone al testador la obligación de instituir o de desheredar no solamente a los herederos suyos presuntivos (der. civil) son también a todos los descendientes que fueran herederos suyos, si no habían sufrido una capitis diminutio mínima, y no formaban parte de otra familia. Los hijos emancipados al no tener cualidad de herederos sui, quedaban sin la debida protección ya que podían ser desheredados por una simple omisión en el testamento. Los hijos varones emancipados debían ser instituidos o desheredados nominativamente. Además la institución o desheredación de un hijo hecha bajo condición, era irregular, a menos que se tratara de una condición potestativa para él. Reformas de Justiniano: Justiniano ha establecido en materia de desheredación las reglas siguientes por una institución del año 531.Suprime toda distinción entre los descendientes en cuanto a la forma de desheredación. Todos deben ser desheredados o instituidos nominativamente.Confirma el derecho pretoriano exigiendo que el padre de familia instituya o desherede a los descendientes que hubieran tenido la calidad de herederos suyos, si no hubieran sufrido una capitis diminutio mínima.Toda omisión de un heredero suyo causa la nulidad ab initio del testamento, y suprime por consiguiente al ius adcrescendi.Efectos de la omisión: nulidad del testamento, si es un heredero suyo el que omite; apertura de la bonorum possessio contra tabulas si es un emancipado.

2)SUSTITUCIÓN HEREDITARIAA) Concepto las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a la herencia, o a la cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para el caso de que el primero instituido no la adquiriera. La sustitución implicaba una relación de subordinación, y a al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se subrogara a otra si se daba el hecho que motivaba la institución subsidiaria.Clases de sustitución:

Sustitución vulgar: Es la institución de un segundo o ulteriores herederos para el caso de que el primeramente nombrado no quiera o no pueda adquirir la herencia. Para que el sustituto sea heredero, es necesario que se cumpla la condición suspensiva de que no llegue a serlo el inicialmente instituido.

Sustitución pupilar: Es la sustitución testamentaria en la que el pater familias designa un heredero, no para sí, sino para su hijo impúber, condicionando la sustitución a la circunstancia de que dicho hijo muera antes de alcanzar la pubertad, y, por ende, la capacidad para poder testar.

Sustitución cuasi pupilar: se admitió también la posibilidad de que un ascendiente pudiese nombrar un heredero para que sucediese a un descendiente afectado de alguna enfermedad mental si éste llegaba a morir sin recuperar la razón.

B) Invalidez y revocación del testamentoInvalidez: las causas de invalidez de los testamentos podían ser iniciales – en cuyo caso el acto no tenía eficacia alguna, era nulo ab initio -, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable.El testamento afectado de nulidad radical o ab initio que se llamaba iniustum, o non iure factum, tenía lugar cuando la invalidez provenía de las causas siguientes: por defecto de forma; falta de institución de heredero (incapacidad) o incapacidad en el testador .Se designaba testamentum nullum o nullius momenti, a aquél en que eran preteridos los heredes sui.Invalidez posterior al otorgamiento: Se llamaba irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio experimentada por el testador ( la regla, sin embargo, no servía con la capitis deminutio maxima debido a cautividad de guerra, porque se aplicaba al testador prisionero el ius postliminii o la ficción de la Lex Cornelia). La invalidez por capiti deminutio, definitiva desde el punto de vista del ius civile, era sanable iure pretorio.Recibía, en cambio, la denominación de destitutum o desertum, cuando podía ser anulado por premoriencia (muerte anterior a otra) o incapacidad sobreviviniente del heres, por haber éste repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición bajo la cual se lo había instituido. Por fin, se daba el nombre de testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su otorgamiento por la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido revocado por el testador.Revocación del testamento: la revocación es un cambio de voluntad del testador, el cual, puede mudar de parecer en esta materia cuantas veces quiera. En el ius civile, un testamento se revocaba por

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el otorgamiento de otro nuevo, no sólo en aquellas disposiciones con las que el posterior era incompatible, sino en todo su contenido, aunque ninguna de las nuevas instituciones llegara a ser efectiva. Si el testamento posterior no era válido, según el derecho civil, pero se adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera derecho a peticionarla.Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel que lo mantenía cerrado, rompía sus sellos o inutilizaba de cualquier forma el instrumento, según el ius civile conservaba su validez. El derecho pretorio, modificando el criterio existente, entendió que tal actitud del otorgante revelaba una voluntad adversa al acto realizado y tuvo por revocado a testamento. Por tal razón confirió la bonorum possessio sine tabulis a quienes la ley o el edicto hubieran llamado a heredar abintestato, para así repeler la acción del heredero designado en el testamento destruido.Sucesión contra el testamento: Es el régimen sucesorio desarrollado para limitar el derecho absoluto de testar del pater familias.Las más antiguas normas que regularon la sucesión legítima contra el testamento tendían a establecer condiciones de forma a las que debía ajustarse el testamento, bajo pena de nulidad. Aquellas primeras limitaciones, de carácter meramente formal, hicieron nacer el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, sucesión necesaria formal. Más adelante aparecieron otras restricciones que imponían al testador la obligación de dejar a los más próximos herederos intestados una cuota parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el nombre de “legítima”; que los pandectistas llamaron sucesión necesaria sustancial.Sucesión necesaria formal:a) Desheredación y preterición según el derecho civil: el pater familias debía instituir o desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era permitido silenciarlos o preterirlos (pasarlos por alto) en su testamento. Los hijos (es decir, varones en primer grado) que al tiempo del otorgamiento del testamento se hallaren bajo la potestad del testador, tenían que ser nominativamente desheredados, designándolos individualmente. Si un hijo era preterido, el testamento era nulo y debía abrirse herencia abintestato. Los demás heredes sui (hijas, nietos y nietas), podían ser desheredados en conjunto. Cuando eran preteridos los herederos enunciados, el testamento era válido, pero debía ser rectificado, y cada uno de los preteridos percibía, juntamente con los instituidos, su cuota ab intestato.El hijo nacido después de otorgado el testamento, el llamado postumi sui, tenía que ser expresamente desheredado de antemano. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba el testamento, lo volvía ruptum, aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubiera sido concebido en vida del testador.b) Bonorum possessio contra tabulas: Los hijos emancipados (liberi), al no tener la calidad de heredes sui, quedaban sin la debida protección ya que podían ser desheredados por una simple omisión en el testamento de su pater familia. De acuerdo con los principios consagrados por el derecho pretoriano los descendientes varones emancipados (cualquiera fuera su grado) habían de ser instituidos o desheredados nominativamente; el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio contra tabulas si eso no sucedía. Las hijas emancipadas también tenían que ser instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredación inter ceteros (desheredación conjunta e impersonal).El efecto de la bonorum possessio contra tabulas no era la anulación del testamento; lo que pasaba es que se repartían los liberi instituidos y los preteridos el patrimonio hereditario como en la sucesión intestada pretoria.c) Desheredación y preterición según el derecho postclásico y justinianeo: A partir de la constitución de Constantino, para la desheredación fue suficiente la manifestación de voluntad en cualquier sentido requiriéndose la forma nominatim para los hijos. Justiniano suprime la desheredación inter ceteros, por lo que la preterición de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo póstumo, era causa de invalidez del testamento3) LEGÍTIMASA) Concepto: Si bien el régimen de la sucesión necesaria formal, constituyó un obstáculo legal a la absoluta libertad de testar al paterfamilias, su efectiva restricción se logra cuando se impone el derecho de legítimas, que obligaba al testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos parientes con vocación sucesoria ab intestato.El instituto de la legítima, introducido a fines de la República, nació para el derecho romano por interpretación del tribunal de los centunviros, admitiéndose la posibilidad de hacer caer el testamento por medio de una acción, la acussatio o querela inofficiosi testamenti.Las personas que podían entablar la querella eran los descendientes del decuius, los ascendientes y los hermanos y hermanas consanguíneos (quienes solo podían invocar este derecho cuando hubiesen sido desplazados de la herencia por la institución de una persona vil, como aquellos individuos tachados de infames). No es que la querella pudiese intentarse conjunta o indistintamente por todos ellos, sino solo por aquellos que, si faltase el testamento, heredarían ab intestato. Si había descendientes, no podían los ascendientes entablar dicha acción, y existiendo éstos o aquellos, tampoco la podían entablar los hermanos.B) Querella inofficiossi testamenti: Esta institución tuvo su desarrollo, durante los últimos tiempos de la República, para hacer posible la anulación de un testamento en que el testador, no hubiera dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía suficiente. La querella se sustanciaba en Roma, cuando se trataba de grandes herencias por el procedimiento sacramental; y ante el tribunal de los centunviros en

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caso de herencias modestas, mediante el sistema formulario. Durante el imperio, tanto en Roma como en las provincias, se utilizóla cognito extraordinaria.Un argumento retórico frecuentemente utilizado era el de que el testador había ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una perturbación mental.Para que la querella pudiese prosperar se requería, además, que la privación de la porción legítima fuese sin motivo justo. Se establece igualmente que el testador podía excluir a los herederos forzosos o legitimarios siempre que demostrase los motivos de su decisión, que no podían ser otros que aquellos que se consagraba como causales de desheredación. Esta circunstancia era libremente apreciada por el juez, y su formulación por el testador, se hacía en una formal exheredatio. Si el juez encontraba justificada la exheredatio, o la insuficiencia o carencia de atribución de la porción legítima, la querella no producía efecto. La querella tenía que ser intentada dentro de los cinco años de aceptada la herencia por el heredero instituido, por quienes hubieran sido excluidos de la misma a pesar de tener derecho a la sucesión ab intestato del testador y siempre que no contaran con otro recurso más eficaz para reclamar su exclusión. El querellante debía invocar en la demanda de inoficiosidad que se le había causado un inmerecido perjuicio a la vez que le correspondía probar su buena conducta respecto al testador y que los motivos de exclusión eran infundados y arbitrarios. En caso de sucumbir en su pretensión, el querellante perdía todas las liberalidades que le hubieran sido otorgadas en el testamento. Triunfando el accionante el testamento quedaba rescindido y se abría la sucesión intestada en la que el legitimario hacía valer su derecho mediante la petitio herediatis. Como en los orígenes de la institución no existió una regla general que determinara el monto de la cuota legítima que correspondía al heredero legitimario y de la que el testador estaba impedido de disponer, el tribunal centunviral, inspirado en la lex Falcidia sobre legados, impuso el criterio de que la cuota reservatoria debía ser la cuarta parte de lo que a los herederos les correspondía heredar de acuerdo a la ley, porción a la que se denominó “cuarta legítima”.Justiniano modificó este porcentaje en la Novela 18 disponiendo que la legítima fuese de un tercio, si los herederos forzosos no pasaban de cuatro, y de la mitad, si el número de los mismos fuese mayor.La novela 115: La subsistencia en la compilación justinianea de los dos tipos de sucesión necesaria ofrecía un complicado sistema de medios de protección procesal y de beneficios de los mismos según los casos. Los sui no instituidos o mal desheredados podían intentar la petitio heredatis ab intestato. Igualmente los liberi podían solicitar dentro del año la bonorum possessio contra tabulas. Por su parte los descendientes, ascendientes o hermanos podían entablar la querella inofficiosi testamenti o la actio ad suplendam legitimam si no se les había atribuido la cuota legítima, aunque hubiesen sido nombrados herederos. Únicamente la alegación de una causa justa por el testador para desheredar a los primeros y no dejar la portio a los demás impedía la querella. Justiniano, en la Novela 115, estableció dos modificaciones que, aunque la disposición no lo diga expresamente, acabaron con la dualidad de los dos tipos de sucesión. Tales disposiciones fueron: La de exigir que los legitimarios descendientes y ascendientes recibiesen su cuota en parte al menos,

en concepto de herederos La de limitar las causas de desheredación o preterición siendo éstas catorce para los descendientes y

ocho para los ascendientes. En caso de que el testador infrinja las disposiciones de la Novela 115 se dispuso que procedería la

querella inofficiosi testamenti u otra acción aplicable al caso.

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UNIDAD XX

1) ADQUISICIÓN DE LA HERENCIAA) Supuesto de adquisición automática y supuesto de adquisición expresa: La adquisición de la herencia presentaba dos formas distintas según cual fuera el heredero a que ella correspondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o domésticos la adquisición hereditaria se operaba de pleno derecho; en cambio, si se defería a herederos voluntarios la adquisición se producía mediante un acto de aceptación que se denominaba adhesión. Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisición, pues mientras la que tenía lugar de pleno derecho no permitía a los herederos apartarse de la herencia, la que provenía de la voluntad del heres si le posibilitaba la opción de renunciar a la adquisición.Adquisición por los herederos necesarios: De pleno derecho (ipso iure) adquirían la herencia de los herederos necesarios o domésticos. La adquisición se producía inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de aceptación, aún sin su conocimiento y hasta contra su voluntad.Pertenecían a la categoría de los herederos necesarios, los herederos suyos y necesarios, que eran los hijos con derecho a la sucesión testamentaria o ab intestato del paterfamilias que estuvieron bajo su potestad en el momento de su muerte, así como la mujer in manu, que ocupaba el lugar de hija. Se los llamaba herederos propios o suyos (sui), porque se consideraba que se sucedían a ellos mismos, ya que venían a adquirir los bienes del pater que habían contribuido a formar como instrumentos de adquisición paterna; y se los denominaba necesarios desde que adquirían forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella.Se comprendía también entre los herederos necesarios, al meramente necesario, que era el esclavo del causante instituido heredero y simultáneamente manumitido, es decir, el siervo que se hacia libre y heredero, con prescindencia de su voluntad, por efecto del testamento.Adquisición por los herederos voluntarios: Todos los herederos que no tenían el carácter de domésticos, esto es, que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, se denominaban herederos extraños o voluntarios y adquirían la herencia no ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptación, llamado aditio hereditatis.Exigíase como requisito indispensable para que la herencia pudiera ser adquirida por los herederos voluntarios que hubiera sido deferida, esto es, abierta a favor del heredero. Dicha apertura o delación de la herencia, se producía tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria en el instante de la muerte del causante, a menos, en esta ultima que la institución estuviera sujeta a condición, en cuyo caso la adquisición no tenía lugar hasta su cumplimiento. Era necesario también que la herencia fuera aceptada por el heredero, es decir, que este hiciera adición, acto que presuponía el conocimiento de las circunstancias de su llamamiento. El heredero debía aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a condiciona alguna. Formas de aceptación: Al entrañar la aceptación de la herencia una declaración de voluntad, que debía dar nacimiento a la adquisición de derechos hereditarios, podía ser expresa o tácita. Era expresa cuando tenia lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la adquisición de la herencia civil; y por la agnitio bonorum possesionis, cuando se refería a la adquisición de la herencia del derecho pretorio. Era tácita en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecuta actos que llevan a inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia, como en el caso de que tomara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como dueño (pro herede gestio).Perteneció al primitivo derecho de la exigencia de una declaración formal que expresara mediante una formula ritual la voluntad de aceptar la herencia. Nos referimos a la cretio, en la que era usual, aunque no preceptiva, la intervención de testigos. La cretio era utilizada por regla general en la herencia deferida por testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptación, de ahí que se otorga al heredero un plazo de cien días para la aceptación, termino que fue típico, de esta forma solemne de expresión de la voluntad del heredero. La cretio perdió importancia desde que el pretor concedió al heres un plazo para deliberar, cayendo ya en desuso en el derecho postclásico.Renuncia a la herencia: Cabía al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a la herencia, tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales y podía por lo tanto resultar de una conducta de significado concluyente. Se regía en orden a su validez, por los mismos principios que la aceptación. Se debió al pretor la concesión al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la aceptación o renuncia de la herencia. Este plazo de deliberación fue fijado en 100 días, Justiniano lo elevó a un año cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve meses si la petición la dirigía el magistrado. Contrariamente al régimen pretorio cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tenía por aceptante.Efectos de la adquisición de la herencia: La adquisición de la herencia producía importantes consecuencias jurídicas para el heredero especialmente en el orden patrimonial.El efecto fundamental de la adquisición de la herencia era convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del causante, por aplicación de ese principio se producía la fusión inescindible del patrimonio del acusante y del heredero, ello hacia que tuviera que responder más allá de los límites del activo hereditario, lo cual significaba que la responsabilidad del heredero comprendía sus bienes propios.La adquisición de la herencia hacía que el heredero se obligara a pagar los legados y fideicomisos que se le hubieran impuesto por testamento, adquiría acciones para hacer valer los derechos que tal investidura

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le otorgaba ejercitable contra los terceros. Contaba igualmente con la acción de partición de herencia, para exigir de sus coherederos la división de los bienes hereditarios. Por fin, la adquisición de la herencia hacía que esta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero.

B) Renuncia a la herencia: La renuncia a la herencia ( repudiare hereditatem), deferida recibe el nombre de repudiato. La renuncia sólo es posible al heredero “extraño” o “voluntario”, ya que sólo a él le es ofrecida, por la delación, la posibilidad de adquirir. No está sujeta a la observancia de una determinada forma, según se rige, en orden a su validez, por los mismos principios de la aceptación. Al igual que ésta es irrevocable, pero los menores pueden pedir la restitutio in intergrum. Si media dolo, el renunciante dispone de la actio doli, y si media violencia, de actiones utiles o de la actio metus, según prefiera.Se debió al pretor la concesión al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la aceptación o renuncia de la herencia. Este plazo para deliberar (ius deliberandi) se otorgaba, no sólo a los herederos voluntarios, sino también a los sui heredes. Fue fijado por el pretor en cien días, transcurridos los cuales se tenía por repudiada la herencia. Justiniano lo elevó a un año cuando el heredero lo solicitara el emperador y a nueve meses si la petición la dirigía al magistrado. Contrariamente al régimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tenía por aceptante de la herencia.

C) El beneficio de inventario: La confusión de dos esferas patrimoniales, la del cuius y la del heres, por efecto de la adquisición de la herencia, hacía, como lo señalamos, que el heredero respondiera de las deudas del difunto no menos que de las propias y que éstas se extendieran a toda la herencia.De este principio podías seguirse consecuencias perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del causante. En efecto, al responder el heredero ultra vires hereditatis , o sea, incluso con sus bienes propios, podía ver amenazado su patrimonio personal en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas (hereditas damnosa). Por su parte, los acreedores del causante, al formar una sola masa los bienes hereditarios con los del heredero, corrían el riesgo, si éste a su vez hubiera estados obligado con cuantiosas deudas, de perder la garantía antes ofrecida por los bienes del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el que les hubiera correspondido de no haberse operado la confusión de patrimonios.Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó remedios que se confirieron a los herederos, fueran ellos necesarios o voluntarios y a los acreedores del difunto, Los herederos necesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del beneficium separationis; los voluntarios, del beneficio de inventario (beneficium inventarii) y los acreedores del causante de la separatio bonorum.Ius abstinendi y beneficium separationis: Los heredes sui, por ser herederos necesarios, no podían eludir, según el derecho civil, la adquisición de la herencia. Mas el pretor, para poner remedio a las consecuencias de una hereditas damnosa, otorgó a los sui el beneficium o ius abstinendi, que era la declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. De este modo, aún conservando el título de heres quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesión se vendieran a su nombre, con la grave consecuencia de la tacha de infamia.A los herederos necesarios, los esclavos instituidos por el testador y manumitidos simultáneamente, no se extendía el ius abstinendi. Sin embargo, Justiniano confirió a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del difunto y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban por medio del llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía levantar un inventario de los bienes que componían la misma dentro de los treinta días de tener conocimiento de la delación y concluirlo en el término de sesenta días o de un año si el heredero residía lejos de la mayor parte de los bienes inventariablesAcreedores y legatarios eran pagados, a medida que se fueran presentado, vendiendo el heredero los bienes hereditarios. Con tal venta de pagaba también a sí mismo, satisfaciendo sus créditos y cubriendo los gastos que hubiere realizado.Separatio bonorum: A favor de los acreedores del difunto se creó por el derecho honorario la separatio bonorum, institución por la cual los titulares de crédito contra el causante que solicitaran del pretor este beneficio, se satisfacían con los bienes de la herencia, como si el causante no hubiera fallecido y sólo cuando estuvieran pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera. De este derecho podían valerse también los legatarios.A los acreedores separatistas que hubieran hecho uso de este beneficio les estaba impedido dirigirse contra el patrimonio del heredero. Sin embargo, el derecho justinianeo admitió que cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios de éste.Se fijó en cinco años el plazo para solicitar el beneficio de separatio bonorumPresunción legal en torno al beneficio de inventario: La confusión de dos esferas patrimoniales, por efecto de la adquisición de la herencia y la consecuente responsabilidad ultra vires hereditatis, podía producir efectos perjudiciales. Al responder el heredero con sus bienes propios tenía el peligro de que su patrimonio sufriera gran merma en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas y los acreedores del causante corrían el riesgo, si éste a su vez hubiera estado obligado con cuantiosas

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deudas, de perder la garantía antes ofrecida por los bienes del causante. Así los herederos voluntarios sospechaban que la herencia era una hereditas damnosa ( el pasivo superaba el activo ), solicitaban el beneficio de inventario.División de la herencia: Cuando había pluralidad de herederos les era permitido solicitar en cualquier momento la división judicial del condominio hereditario valiéndose a tal efecto de la actio familiae erciscundae. Esta acción, inicia un procedimiento en el que participan todos los comuneros, si bien no con la tajante contradicción con que aparecen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay con-troversia en torno a la pertenencia del derecho.La actio familiae erciscundae, que era doble, pues en la causa, más bien voluntaria que contenciosa, cada coheredero asumía a la vez el rol de actor y demandado, tenía también carácter mixto. Así, en el ámbito propio de los derechos reales determinaba la cesación de la comunidad y la atribución de una propiedad exclusiva a los coherederos; en la esfera de los derechos creditorios tenía lugar la liquidación de los crédi-tos recíprocos que habían nacido entre los comuneros a consecuencia del estado de indivisión.Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante la adjudicatio, era autorizado a crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la herencia. Si la división física o material no era posible, podía asignar la cosa a uno de los coherederos, imponiéndole en la sentencia la obligación de indemnizar pecuniariamente a los demás. En caso necesario el juez estaba autorizado a hacer vender en subasta pública el bien a un extraño, distribu-yendo entre los condóminos el precio de la venta.En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae perseguía una liquidación de las obligaciones recíprocas nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad. Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum possessores, el pretor estableció un régimen semejante al de los herederos civiles. Para la partición de la herencia entre los bonorum possessores o entre ellos y los herederos civiles, se concedió una actio farniliae erciscundae milis.

2) PLURALIDAD DE HEREDEROSA) Régimen jurídico. División de la herencia: En caso de pluralidad de herederos, esto es, cuando eran llamadas a suceder varias personas conjuntamente, se constituía entre ellas una relación jurídica idéntica por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya que la delación a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la herencia. Existía entre ellos una comunidad de bienes sobre la que cada comunero tenía un derecho proporcional a su cuota parte, como ocurría en todo estado de indivisión, fuera voluntario o incidental.Consecuencias de la pluralidad de herederosLa designación de varios herederos origina especiales disposiciones, de las cuales:

Derecho de acrecer: Se refiere al caso de que uno o varios de ellos no puedan adquirir la herencia.

Partitio Herediatis: Hace relación al reparto de la herencia adquirida entre varios herederos.

Collatio: Se toma en consideración, a los efectos de que el reparto resulte lo más equitativo posible, los beneficios patrimoniales que alguno de los herederos hubiese recibido viviendo el causante.

B) Derecho de acrecer y derecho de representación: Hablaban los romanos de acrecimiento (adcrescere) de una porción hereditaria, cuando habiendo pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no quería o no podía alcanzar tal investidura y su parte, en vez de transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porción de sus coherederos en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Este incremento, que se operaba también cuando había concurso de legatarios, se producía ipso jure, independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar el acrecentamientoEl ius adcrescendi fue posible tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria. En la primera, la parte del heredero que faltara se dividía por igual entre los demás coherederos. Cuando concurrían a la herencia descendientes por representación de un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se producía a favor de los miembros de la misma estirpe y no en beneficio de los coherederos del premuerto. El mismo principio se aplicaba a los ascendientes que se dividían la herencia por líneas. El acrecimiento no tenía lugar en la sucesión ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.En la sucesión testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejercía influencia en el acrecimiento la manera como el disponente había formulado la institución. Si había agrupado a algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los así unidos con el que faltaba, y no a los demás, acrecía la porción de éste Digamos, por fin, que la legislación matrimonial de Augusto modificó y limitó el acrecimiento, al establecer que las porciones hereditarias, que no podían adquirir por incapacitas sucesoria los que no tenían hijos o no habían contraído matrimonio, acrecían a los herederos casados y con hijos y, a falta de éstos, las partes caducas (caducae) ingresaban al tesoro público. La atribución de la portio se hacia proporcionalmente a la respectiva cuota, pero la manera como el testados había formulado la institución ejercía influencia en la aplicación del derecho de acrecer. Si había

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agrupado a algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los así unidos con el que faltaba, y no a los demás, acrecía la porción de éste. Un texto de Paulo, recogido en el último libro del Digesto (50,16,142), dice que tal agrupación o coniunctio puede ser de tres tipos:

Re et verbis: Cuando el testador une a algunos de los herederos en la misma porción (re) y en la misma frase (verbis) “Sean mis herederos Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad”

Re tantum: Es la que se opera designando a varios herederos para la misma porción, aunque en frases distintas. “Será mi heredero Ticio en la mitad, Cayo en la otra mitad. También será mi heredero Mevio en la primera mitad”.

Verbis tantum: Cuando algunos herederos vayan agrupados en la misma frase, pero sin alusión a la cuota. “Sean mis herederos Cayo y Sempronio, también sea mi heredero Mevio”.

Solamente las dos primeras formas de coniunctio producen efecto en el derecho de acrecer. Así en los dos primeros ejemplos faltando Ticio, su porción acrecerá exclusivamente a Mevio.

C) ColaciónConcepto y efectos legales: Es una institución del derecho que tenía por objeto equiparar la situación desigual entre los herederos sui y los emancipados mediante la obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de esta.Al disponer el derecho pretorio, que los hijos emancipados, excluidos por el ius civile de la sucesión del pater, concurrieran como liberos con los herederos sui, instauraba un principio de equidad, pues hizo que todos los hijos del causante, cualquiera fuera su condición jurídica, tuvieran derecho a heredarle.Dicha norma, no obstante, condujo en la práctica a un resultado injusto desde el momento que los hijos emancipados tenían derecho a recibir un patrimonio que había sido formado con la contribución de los que se habían mantenido bajo la potestad del causante, en tanto que el emancipado había adquirido bienes que no ingresaban al caudal hereditario sino que quedaban bajo su exclusivo dominio.El desequilibrio que podía originar esta situación fue corregido por el pretor al disponer que todo hijo emancipado fuera varón o mujer, que pretendiera entrar en sucesión del pater debía aportar a la masa de bienes todas las adquisiciones efectuadas desde que alcanzó la condición de sui iuris, con deducción de las deudas, creándose así el instituto pretorio de la collatio bonorum.Bienes colacionables: Se exceptuaban del deber de colacionar el peculio castrense y cuasicastrense que hubiera adquirido el emancipado en ejercicio de sus actividades militares y civiles. Los bienes que el padre le hubiera dado a título de dignidad (dignitatis causa),por ser una carga común de la familia, lo que hubiera recibido por concepto de dote aún cuando su mujer hubiera fallecido antes, y también los bienes que hubiera recibido el causante en cuya sucesión entraba como heredero testamentarioDe las donaciones “inter vivos” no se colacionan las simples ni las remuneratorias, pero sí las donaciones ab causam. Tampoco se colacionan las donaciones mortis causa, porque ninguna de estas constituye una entrega anticipada, sino un favor al donatario para que perciba los bienes que se le donan además de los que le corresponden por su participación en la herencia. Por último solo pueden colacionarse los bienes dados al descendiente, y no los empleados en beneficio de este por el ascendiente y que han pasado al dominio del descendiente.Efectos Legales: Ingresados los bienes colacionables por los herederos obligados a hacerlo, se formaba una masa común con los bienes sucesorios procediéndose a dividirlos entre todos los coherederos, incluido el que ha efectuado la colación, en proporción a la cuota hereditaria determinada por el testador o por la ley. No había lugar a la colación cuando el hijo fuera expresamente librado de la obligación por el testador o hubiera ejercido ius abstinendi o renunciare a la herencia.Modos de colacionar: Colación pretoria: es la agregación a la herencia de un ascendiente, de los bienes del hijo

emancipado que viene a agregar, para que se repartan entre este y los herederos sui. Para que exista la colación pretoria es necesario que haya una herencia y que sean llamados a ella herederos sui y algunos emancipados y que estos últimos acepten el llamamiento del pretor a la bonarum possessium.

Colación imperial: Consiste en una agregación a la herencia de un ascendiente, de los bienes donados por este a un descendiente que viene a heredar, para que sean repartidos entre todos los herederos descendientes del mismo grado del donatario. La colación imperial se refiere únicamente a descendientes que estén o no en patria potestad.

Por manifestación: Consiste en que el destinatario traiga a la herencia la cosa donada para repartirlo todo entre los herederos correspondientes.

Por computación: Consiste en calcular el valor de la cosa donada y abonar lo que falta para completar la parte de herencia que corresponde al donatario.

Por liberación: Tiene lugar cuando la donación ha sido prometida y no realizada. Por caución:Consiste en exigir del donatario una garantía como prueba de que ha de entregar la

cosa donada tan pronto como se le exija o la tenga en su poder.

D) Herencia yacenteConcepto y naturaleza jurídica:

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Concepto: Llámese Herencia Yacente al patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada a entrar en él como heredero. En la sucesión de los herederos voluntarios y, excepcionalmente en la de los domésticos, mediaba ente la muerte del cuius y la adquisición de la herencia una etapa o en la que ésta yacía, según frase de los romanos. Se decía pues que la herencia se encontraba yacente.En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas, durante ese lapso intermedio como res nullius, pero los clásicos, para reservarla al futuro heredero, la estimaron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto. Sólo en época postclásica, seguramente con el derecho justinianeo la herencia yacente fue concebida como sujeto de derecho independiente, esto es, como persona jurídica.Naturaleza Jurídica: Naturalmente se trata de una universalidad de bienes que no tiene dueño y es jurídicamente una unidad que por medio de una ficción se considera representado a su anterior titular como si viviese.Producida la adición, dicha universalidad pasará sin solución de continuidad al heredero, de manera que, legalmente aparece como inmediato sucesor al retrotraerse la aceptación al momento del fallecimiento del causante.

3) SUCESIÓN SINGULARA) El legado: En el mismo acto en que el testador instituía heredera a una persona acordándole el derecho de ocupar su lugar en la universalidad jurídica constituida por su patrimonio, era admitido que pudiera transmitir también ciertas cosas o derechos determinados, mediante disposiciones de carácter particular. Esta transmisión tenía su principal materialización en el legado que era aquella cláusula particular contenida en un testamento válido.En las fuentes encontramos dos definiciones de legados Modestino: Importaba una donación dejada por testamento. Florentino: Disgregación de la herencia con la que el testador quería que fuera dado a otro algo de

lo que en su totalidad habría de ser del herederoEstas definiciones de la fuente son incompletas y no revelan la verdadera naturaleza del legado. Podemos definir al legatum como aquella definición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes terminadas que podían o no formar parte de su patrimonio.Se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:

El testador: aquel que ordenaba el legado. El gravado: a quien se le imponía el deber de cumplirlo El legatario: sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.

Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pasiva.El Legado pertenece a la categoría de negocio jurídico mortis causa porque sólo tiene eficacia al fallecimiento de la persona que lo otorgó, no correspondiéndolo al legatario derecho alguno hasta que tal evento llegar a producirse, siendo indispensable que estuviera contenido en un testamento por tratarse de una cláusula accesoria del mismo imposible de redactar por separado. Beneficiarios podían ser tanto aquellas personas que no tenían vínculo familiar alguno con el causante, como los que estuvieran ligados al mismo por lazos de parentesco y el testador podía favorecer con un legado a uno de los herederos instituidos al margen de la porción hereditaria que le hubiere asignado, con lo que se configuraba un prelegado. Especies: En el derecho clásico se consideran cuatro especies de legado que tenían efectos propios y representaban cada uno de ellos una forma distinta de legar. Legatum per vindicationem tenía lugar cuando el testador empleaba la fórmula “doy y lego” ,

como se dijera “doy y lego a Lucio Ticio mi esclavo Sticio”. Esta forma de legar tenía por efecto transferir al legatario la propiedad de la cosa legada desde el momento en que el heredero, hubiera aceptado la herencia y en consecuencia, el beneficiario contaba a su favor con acciones reales para hacer valer el ius in re adquirido. Dada la naturaleza del legado vindicatorio, sólo podía tener por objeto cosas que se encontraran bajo el domino del testador, tanto al tiempo de la confección del testamento como al de su muerte.

Legatum per damnationem se formalizaba cuando el testador se expresaba así: “que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Sticio”. Conforme los términos de Legado el testador sólo imponía al heredero la obligación de cumplir con la prestación que le había ordenado, lo que significaba que el legatario no adquiría la propiedad de la cosa legada sino el derecho de exigir al heredero su entrega mediante el ejercicio de una acción personal que podía ser la condictio certi o incerti,

Legatum sinendi modo se otorgaba cuando el testador, mediante el empleo de los términos “que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo de Sticio y se quede con él” disponía, no la obligación del heredero de hacer algo a favor del legatario, sino sólo la de permitir o tolerar que se apoderare y guardare la cosa legada.

Legatum per praeceptionem se hacía originariamente a favor de un coheredero con la fórmula “que Lucio Ticio tenga preferencia para tomar a mi esclavo Sticio”. Las palabras empleadas evidencian que este legado sólo podía otorgarse a favor de uno de los herederos instituidos, no admitiéndose que pudiera ser conferido a un extraño ni acordado al heredero único.

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Adquisición: El Legado, por ser una disposición accesoria del testamento, quedaba subordinado a la validez de la institución de heredero y su efectividad dependía de la adquisición de la herencia por él instituido. Tratándose de herederos necesarios que adquirieren la herencia de pleno derecho, el legatario adquiría asimismo automáticamente la cosa legada, pero en presencia de herederos voluntarios que sólo entraban en la herencia por el acto de adición de la misma, el legatario veía suspendido su derecho hasta que tal acto tuviere lugar.En el primer supuesto el derecho del legatario quedaba fijado desde el momento de la muerte del causante y el heredero estaba obligado a cumplir con la disposición testamentaria, aun cuando aquél hubiere fallecido, porque el derecho se trasmitía a los sucesores del beneficiario. En el segundo supuesto, la situación del legatario era distinta porque quedaba librada a la voluntad del heredero de cuya acta de aceptación dependía su derecho.La jurisprudencia romana, procurando remediar estos inconvenientes y tendiendo siempre hacer efectiva la voluntad del testador, procedió a distinguir dos momentos para la adquisición de los legados, uno , el dies cedit o cedens, que era el día en que el derecho quedaba abierto a favor del legatario y que generalmente tenía lugar a la muerte del testado y otro, el dies venit o veniens, que era el día en que el legatario adquiría definitivamente su derecho y que comúnmente tenía lugar en el momento de la adición de la herencia efectuada por el instituido.Objeto del Legado: Los legados podían tener por objeto todas aquellas cosas que integraban el patrimonio de un individuo, esto es, tanto las cosas corpóreas como las incorpóreas.Las cosa objeto del Legado debía reunir ciertas condiciones. Era menester que se tratara de un objeto físico y legalmente posible de adquisición por el legatario, por lo que no podía legarse una caso materialmente imposible de alcanzar o una res extra commercium.Además el bien Legado no debía estar bajo el dominio del legatario, salvo que el disponente tuviera sobre el mismo algún derecho que lo gravare porque siendo así se consideraba que el testador había tenido la intención de legar su crédito, lo que hacía que el heredero quedaba obligado a eximir al legatario del gravamen que afectaba su derecho. Legado de cosas corpóreas Dentro del legado de cosas corpóreas se debe considerar aquel que

tiene por objeto cosas individuales determinadas o Legatum speciei, el que comprende cosas determinadas por su género o Legatum generis, el que está constituido por una cantidad de cosas fungibles o Legatum quantitatis y el Legado de prestaciones periódicas.

Legado de cosas incorpóreas: También podía ser objeto de los legados las res incorporis, esto es, los derechos reales y personales que integraban el patrimonio del testador. Respecto a los Legados de derecho obligacional, existen el Legado de crédito (legatum nominis), al de una deuda(legatum debiti) y al de liberación (legatum liberationis)

Producido el dies veniens el legatario tenía derecho exigir del heredero la ejecución del Legado y a tal fin, la legislación romana le confirió acciones reales y personales tendientes a obtener la cosa legada o la prestación que formaba el objeto del mismo, así como a exigir garantías destinadas a asegurar el cumplimiento de la manda.Acciones del legatario: El legatario contaba contra cualquier detentador con la acción de reivindicación o la Publiciana, cuando el Legado consistiera en un cuerpo cierto que perteneciera al testador, por haber adquirido la propiedad de la cosa en el momento de la adición de la herencia. Desde Justiniano tenía a su favor la acción hipotecaría, pues todos los bienes que el heredero hubiera recibido del testador se consideraban como una hipoteca legal que garantizaba el derecho del legatario. También tenía el legatario una acción personal contra el heredero, la actio ex estamento o actio legati, destinada a exigir el cumplimiento de la obligación d entregar el legado o transmitir el derecho, según se tratara de cosas corpóreas o incorpóreas. Dicha acción podía traducirse en daños e intereses si a cosa se hubiera perdido o deteriorado.Cuando el legador había sido otorgado bajo condición o término, como el legatario no podía constreñir al heredero a satisfacer el Legado hasta que esas modalidades no se cumplieran, se consideró equitativo acorde al derecho de exigir del mismo una caución que le aseguraba la ejecución de la manda (cautio legatorum servandorum causa). Si el heredero se negaba a prestarla, el pretor concedía al legatario a missio in possessionem que si bien no le confería la posesión de las cosas legadas le daba una tenencia conjunta con el heredero que le permitía custodiarlas y conservarlas. Con Caracalla se dio al legatario un arma más para obligar al heredero a cumplir la manda desde que se admitió que aquél pudiera ser puesto en posesión de los bienes propios del heredero, cuando éste hubiera dejado transcurrir si meses desde la intimación judicial sin hacer efectivo el Legado (missio Antoniniana), autorizándose el legatario a percibir los frutos que devengaran los bienes poseídos hasta tanto se cumpliera la voluntad del testador.

B) Ineficacia y revocación del legado.El Legado, al igual que el testamento, podía adolecer de vicios que produjeran su nulidad desde su otorgamiento o que lo afectaran con posterioridad a su nacimiento.Era nulo ab initio el Legado que se hacia sin la observancia de las formalidades exigidas por la ley, como si el testador o el legatario carecieran de la testamentificación activa o pasiva o se legara una res extra commercium y también cuando el actor estuviera viciado por error, dolo o violencia, porque la invalidez del testamento acarreaba la nulidad del Legado en él contenido desde que lo accesorio corría la suerte de lo principal. Esta invalidez ab origine no podía ser subsanada aunque la causa que la provocare hubiera

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desaparecido antes de la muerte del testador. Este concepto fue elevado a la categoría de norma jurídica por Catón hijo, creador de la llamada regula Catoniana al sentar el principio de que cualquier Legado que hubiese resultado nulo en caso de que el testador hubiere fallecido en el momento de confeccionar el testamento, no podía jamás llegar a ser válido, sea cual fuere la época en que se produjo su deceso. La regla Catoniana sólo era aplicable para aquellos Legados en que el dies cedit tenía lugar en el momento de fallecimiento del causante, es decir, para los que hubieran sido otorgados pura y simplemente, en tanto que no jugaba para los Legados en que dicho momento no coincidía con la muerte del testador, como en los Legados condicionales o en los de prestaciones periódicas. Esta última consecuencia, consagrada expresamente por las fuentes, no tiene una explicación lógica, porque el legado afectado de un vicio que lo hacia ineficaz, no podía ser convalidado aunque el vicio desapareciera antes de la muerte del testador, es menos admisible que pudiera llegar a validarse por la sola circunstancia de que el dies legati cedit se encuentre en un momento posterior a dicho evento.El Legado válidamente otorgado podía perder su eficacia inicial sea por causas extrañas a la voluntad del testador, sea por causa imputables al mismo. Entre las primeras se cuentan la caída del testamento, la muere o incapacidad del legatario antes del dies cedit, la pérdida de la cosa legada sin culpa el gravado, la repudiación o renuncia del legatario, la falta de cumplimiento de la condición suspensiva y la adquisición por el legatario del objeto legado por otra causa lucrativa. Entre las causas de invalidez debidas al testador se encuentra la revocación del Legado que tanto podía ser hecha pura y simplemente(ademptio legati) o tener lugar por substitución del Legado primeramente ordenado por otro nuevo (translatio legati). La ademptio legati podía ser expresa o tácita. En el antiguo derecho, sólo era admitida la primera forma de revocación porque el testador debía hacerlo mediante el empleo de términos solemnes contrarios al del otorgamiento, expresando no lego o non do, pero desde el derecho clásico se impuso la revocación tácita como resultado de la corriente que tendía a reconocer mayor relieve a la voluntad del testador y que como consecuencia dejó de lado las formas antiguas de hacer efectiva la revocación. Así la venta de la cosa legada efectuada por el testador significa la revocación tácita del Legado, a menos que, del acto surgiera la intención contraria. La translatio legati tenía lugar mediante la substitución del Legado primeramente otorgado por otro nuevo y podía operarse por cambio del legatario o del gravado, por reemplazo del objeto legado o bien por someter a condición el Legado que se había otorgado pura y simplemente.

4) FIDEICOMISOSEn general, se entiende por fideicomiso (fideicommissum) un ruego hecho de manera informal por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla algo, confiando en su buena fe (fides).En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente (el que encarga el fideicomiso), el fiduciario (el que se compromete a realizarlo) y el fideicomisario (el finalmente beneficiado).Mientras que el legado es formal y debe ser hecho con palabras imperativas, el fideicomiso es informal, hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa: “Te pido, te ruego, confío en tu buena fe”, etcétera.

A) Sustitución, fideicomisos de herencia: Sustitución Fideicomisaria: El testador podía gravar al mismo fideicomisario con la obligación de restituir la herencia a su muerte o después de un tiempo, ya íntegra, ya parcialmente. Tal la llamada sustitución fideicomisaria, cuya aplicación más importante la constituye el “fideicomiso de familia”. El fideicomiso de familia debía ser transmitido, bien sea al pariente designado por el causante, bien a quien decidiera el fiduciario, a condición de que estuviera dentro de la familia establecida. Si el fiduciario no elegía a ningún pariente se seguía el orden sucesorio ab intestato. Justiniano extendió el fideicomiso de familia, a falta de parientes, al yerno, a la nuera y a los libertos, admitiendo su validez más allá del primer grado.El Fideicomiso de Herencia: Se apartaba de la figura del legado y se aproximaba a la de la herencia, el fideicomiso que tenía por objeto toda la herencia o, como en la partitio legata, una parte alícuota de ella(fideicommissum hereditatis). Es que objeto del fideicomiso, como en el legado damnatorio, eran todas las prestaciones que podían constituir la obligación. También toda la cuota o una parte de la misma.Una sucesión en la que un heredero- cuando venciera el término o se cumpliera la condición-, hubiera de suceder un segundo heredero, fue desconocida en el Derecho Romano, porque se oponía al principio de que la posición de heredero no podía adquirirse por tiempo limitado. Un recurso para hacer posible la sucesión entre sí de varios herederos universales se halló en la sucesión fideicomisaria, en la que era heredero el primer sucesor del causante, pero imponiéndosele la carga de transmitir toda la herencia o una cuota de ella a un sucesor posterior.Este fideicomiso de herencia o universal apareció ya en los primeros tiempos del principado.

B) Los codicilosCodicillus es una disposición de última voluntad, hecha de manera informal, por medio de la cual el causante ruega a otra persona, generalmente al heredero instituido, que cumpla un determinado deseo.Podían darse dos clases de codicilos.

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Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un testamento anterior o confirmados por uno posterior. Se los consideraba como parte integrante del testamento, de cuya validez dependían.Para contener todo tipo de disposiciones, legados, manumiciones, etcétera, salvo institución de herederos o desheredaciones. Esta, aparte de las formas exigidas, era la gran diferencia que los separaba de los testamentos.

Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos, se entendió que por medio de ellos sólo se podían hacer fideicomisos o revocaciones de los mismos.

En cuanto a las formas, desde un comienzo el codicilo no estuvo sujeto a ninguna exigencia. Pero desde la época de Constantino, y más tarde en la de Teodosio, coincidente con una cierta aproximación entre testamento y codicilo, comenzó a requerirse la formalidad testamentaria de siete testigos.Justiniano estableció que para el codicilo era necesario solamente la presencia de cinco testigos.Se acostumbró igualmente a establecer en el testamento la cláusula codicilar, por la cual, si el testamento, por alguna causa, carecía de valor como tal, de todos modos pudiera seguir teniendo efectos como codicilo. Por esta razón se lo defendía como un fideicomiso.Incluso, en la época justinianea se llegó a considerar que aquella cláusula quedaba sobreentendida cuando no constaba expresamente.

C) Donación por causa de muerte: Una especial figura de donación fue la donatio mortis causa, que producía sus efectos a la muerte del donante, lo que hacia que fuera una exigencia necesaria de la institución que el donatario le sobreviviera. Cabía hacer esta donación en consideración a una muerte próxima o futura, o bien ante un peligro inminente. En este segundo caso, la donación quedaba sin efecto si el donante sobrevivía al riesgo.

Mortis Causa Capio: Entiéndase por mortis causa capio, en sentido amplio, todo lo que se adquiría por fallecimiento de una persona, como las herencias, los legados, los fideicomisos y las donaciones por causa de muerte. En sentido estricto solo se aplicaba el nombre de mortis causa capio a los lucros por causa de muerte que no tuvieran una denominación especial, como sucedía con la adquisición de la cantidad dada para cumplir una condición puesta por el testador.Las fuentes mencionas casos de mortis causa capio el del heredero que recibía dinero para que aceptara o repudiara la herencia que le había sido deferida y el de la dote recepticia cuya devolución, en caso de premoriencia de la mujer, hubiera estipulado el constituyente. Los lucros por causa de muerte quedaron sometidos desde el derecho clásico a las normas propias de los legados.

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