carlos carmona - jurisprudencia sobre la nulidad de derecho pa_oblico
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Texto Carlos Carmnos Nulidad Derecho Público.TRANSCRIPT
Carlos Carmona S.
Santiago, 2011
I. INTRODUCCION1. La jurisprudencia recogió rápidamente la teoría de la nulidad de derecho público.
Diversos factores contribuyeron a ello: lo atractivo de la teoría; la larga espera de un contencioso anulatorio, que venía de la Constitución de 1925, y la necesidad de control jurisdiccional de la administración.
2. La jurisprudencia es importante en la nulidad de derecho público por las siguientes razones:
Al no encontrarse regulada expresamente, la nulidad es lo que de una u otra manera digan los tribunales.
La jurisprudencia está en permanente ajuste. Eso significa avances y retrocesos, épocas, énfasis distintos.
La jurisprudencia recoge los cambios normativos del legislador o del constituyente que impactan en la nulidad.
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3. Si se ordenan las primeras sentencias que acogieron la nulidad, es
posible encontrar los siguientes tipos de actos impugnados.
Decreto de separación de servicio
Confiscación de bienes
Procedimiento concesional minero
Decreto universitario que suprime cargo
Expropiación de predio
Constitución de derecho de aprovechamiento de aguas
Declaración de inhabilidad de inmuebles y su clausura
Pago de una indemnización contractual celebrada por una
empresa pública
Sentencias judiciales
Tratados
Resoluciones respecto de reclamos de invalidación de impuestos
dictados por dependientes de directores regionales del SII
Delegación de potestad sancionadora por parte del alcalde
4. No obstante la heterogeneidad de actos impugnados, vía
nulidad, la gran cantidad de ellos se concentran en tres tipos
de actos.
En primer lugar, se concentran en la confiscación de bienes
(autos o radios) de personas naturales ocurridas después de
1973.
En segundo lugar, se concentran en sentencias dictadas por
los departamentos jurídicos de las direcciones regionales
del Servicio de Impuestos Internos.
En tercer lugar, se encuentran en demandas de nulidad
efectuadas por el antiguo INP contra titulares de pensiones
obtenidas fraudulentamente.
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5. Esta jurisprudencia tiene tres periodos. El primero de 1990 a 2000; el
segundo de 2000 a 2005; el tercero, de 2006 en adelante.
El segundo período se abre el año 2000, con el caso Aedo
Alarcón con Fisco, del 07.11.2000 (GJ N° 234). A partir de
este fallo, la jurisprudencia experimenta un quiebre y
comienza a establecer matices respecto de la teoría
clásica. Sostiene que la acción de nulidad es
imprescriptible; pero las acciones patrimoniales
(reivindicación/indemnización de perjuicios) de carácter
civil prescriben según las reglas del derecho civil. También
separa la nulidad de la inexistencia.
El primero va entre el año 1990 y el año 2000. En
este período la jurisprudencia se muestra
partidaria de la doctrina clásica de la nulidad. Es
decir, considera que
opera de pleno derecho, es insanable e
imprescriptible.
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6. Los casos de confiscación de bienes, consistieron en demandas que
iniciaron dirigentes de partidos de la Unidad Popular por confiscación de
bienes (normalmente autos) que hizo el gobierno militar en base al decreto
ley N° 77, que disolvió los partidos políticos. Las demandas se iniciaron en
la década de los 90. Es decir, vencido todo plazo de prescripción del
Código Civil. Se alegaron dos vicios: que la confiscación sólo la podían
disponer los tribunales, y que hubo desviación de fin, pues se aplicó una
norma de personas jurídicas-partidos políticos- a personas naturales.
Los tribunales acogieron estas demandas. Fueron alrededor de 50. Estas
sentencias marcan la época de oro de la nulidad de derecho público.
En primer lugar, los tribunales se consideran competentes.
En segundo lugar, sostienen que la acción de nulidad no prescribe.
En tercer lugar, afirman que la sentencia es meramente declarativa.
En cuarto lugar, si bien no requiere perjuicios, puede entablarse junto con la
demanda de indemnización.
Finalmente, se sostiene que la nulidad de derecho público tiene fundamento
constitucional y protege los intereses de la sociedad.
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7. La jurisprudencia tiene durante estos dos primeros períodos analizados (1990-2005) asuntos que son pacíficos y asuntos donde hay controversias.
Los asuntos pacíficos dicen relación con los siguientes aspectos:
Con el tribunal ante el que se reclama
Con el procedimiento para ejercer la acción
Los asuntos controvertidos, en cambio, se refieren a lo siguiente:
A si procede o no contra sentencias
A si es o no prescriptible
A si se puede demandar conjuntamente la nulidad con la indemnización de perjuicios
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II. LOS ASUNTOS PACÍFICOS.
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1. El tribunal al que se reclama.
En este aspecto, hay dos asuntos envueltos:
En primer lugar, si los tribunales ordinarios son o no competentes
para conocer de las acciones de nulidad.
En segundo lugar, cuál es el tribunal ordinario competente.
En relación a si los tribunales ordinarios son o no competentes, el
asunto se originó por el alegato del Consejo de Defensa del
Estado.
Este sostenía que los tribunales ordinarios eran incompetentes, no
obstante la reforma constitucional del año 1989. Esta, al señalar
que el tribunal competente era el que determinara la ley, obligaba
a ésta a especificarla. Como eso no había ocurrido, los tribunales
ordinarios no podían avocarse a conocer de las demandas de
nulidad.
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Los tribunales tempranamente en el período analizado, rechazaron
el alegato del Consejo. Sostuvieron para ello lo siguiente:
La reforma constitucional de la ley N° 18.825, tuvo por
objeto suprimir la referencia a los tribunales
administrativos. Con ello, desapareció la reserva legal a
favor de estos tribunales.
La expresión causas civiles y criminales del
artículo 73 inciso primero, comprende a las
generalidad de la potestad jurisdiccional.
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Provocaría la indefensión frente a actos ilegales
o abusivos de la administración.
Se aplica el artículo 5º del COT, que encarga a
los tribunales conocer de todos los asuntos
jurisdiccionales del orden temporal que se
promuevan dentro del territorio de la República.
El derecho a la acción de toda
persona se desconocería
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El otro asunto vinculado al tribunal ante el que se reclama, es
definir cuál es éste.
La jurisprudencia lo ha resumido de dos maneras:
Es competente “el juzgado de letras en lo civil
que sea territorialmente apto”.
La otra fórmula que usa la jurisprudencia es
señalar que el asunto se “ventila ante el juzgado de
letras correspondiente al domicilio del demandado y
en un juicio de lato conocimiento” (SCS 3288/1998,
11.05.1998).
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Un tercer aspecto pacífico, se refiere al procedimiento a través del cual se
ejerce la acción de nulidad.
Sobre este asunto, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
El procedimiento para pedir la nulidad es el juicio ordinario. Esa es la regla
general en nuestro sistema (SCS 3288/1998, 11.05.1998).
Se puede ejercer como acción o como excepción. En el primer caso, se
impetra la destrucción retroactiva del acto ilegítimo. En el segundo, se busca
enervar la demanda (SCS 3692/2002, 03.06.2003; SCA Santiago 4580/2003,
15.12.2004).
Precluye la acción si se reclama por otra vía. Por ejemplo, en el caso
Chispas, la Corte Suprema desechó el alegato del recurso de casación en el
sentido que la Superintendencia no tenía facultad para sancionar. Dijo que eso
implicaba pedir la nulidad de derecho público. Pero eso se hace por demanda
en juicio ordinario. Sin embargo, agregó, el hecho que los recurrentes
hubieren impugnado la sanción por el reclamo de ilegalidad, implicó reconocer
la competencia de la Superintendencia.
2. Procedimiento para ejercer la acción.
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También la Corte ha exigido la litis consorcio pasiva. Es decir, la
pluralidad de partes que intenten una acción igual contra una misma
demandante. La Corte ha dicho que en esos casos se requiere una
demanda conjunta, porque deben ser resueltas a través de una
única decisión, pues todas afectan a un mismo demandado (SCS
5242/2003, 26.04.2006).
III. LOS ASUNTOS CONTROVERTIDOS.
1. Si procede o no contra sentencias.
El punto de partida de este conflicto radica en que en la teoría
clásica de la nulidad, ésta se puede invocar contra actos de
cualquier órgano del Estado, al tener como fundamento el
artículo 7º de la Constitución, que es común a todos ellos.
También, entonces, contra sentencias.
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El año 1998, el titular de una pertenencia minera,
consideró que un tribunal había pasado a llevar sus
derechos al superponer otra concesión en su territorio.
Como el plazo para alegar por lo anterior había
vencido, pidió la nulidad de la sentencia.
La Corte Suprema consideró que la nulidad de derecho
público que se pedía, no era tal, sino que era un
conjunto de peticiones de nulidad procesal. Es decir, no
se pronunció sobre si era procedente o no, la nulidad
de derecho público de sentencias.
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Si lo hizo, en cambio, el año 2000. En este caso, una
persona alegó la nulidad respecto de una sentencia que
había validado el otorgamiento de unos derechos de
aguas. Es el caso conocido como ”Termas del Flaco”
(SCS 3408/1998, 29.08.2000).
La Corte rechazó la procedencia de la nulidad de
derecho público contra sentencias.
Dio tres argumentos fundamentales.
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En primer lugar, a los actos procesales se le aplican
nulidades específicas, no una nulidad general. Así quedó
constancia en el mensaje con que el Presidente de la
República envió al Congreso Nacional el proyecto que dio
origen al Código de Procedimiento Civil.
En segundo lugar, de acuerdo a la Constitución, la
contravención al artículo 7º, origina “las sanciones que la
ley señale”. Estas sanciones son las que regulan los
códigos procesales. La nulidad procesal tiene ciertas
particularidades:
* Es excepcional y expresa.
* Se pide en el mismo proceso, mientras
éste está pendiente. Lo contrario afectaría
la cosa juzgada.
* Se pide a través de los recursos
procesales.
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La misma doctrina sentada en el año 2000, reiteró la Corte
Suprema en el caso Machasa, en julio del 2001 (SCS 337/1998,
10.07.2001) y en Villagra contra Morel, en octubre del 2002.
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En tercer lugar, nunca la doctrina bajo la Constitución
del 25 lo aceptó.
2. Si es o no prescriptible
Este es el punto donde la doctrina que ha comentado la jurisprudencia
ha expresado más diferencias.
Lo primero que hay que precisar, es que no hay fallos que reconozcan
que la acción de nulidad sea prescriptible. La discusión se centra en si
los terceros pueden ser afectados por la nulidad declarada.
Hasta el año 2000, cuando la Corte dicta el caso Aedo Alarcón, la
mayoría de la jurisprudencia consideraba que tanto la acción de nulidad
como los derechos adquiridos por terceros, eran imprescriptibles.
Sólo fallos aislados consideraban que los terceros adquieren sus
derechos por la prescripción ordinaria que regula el Código Civil.
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Las sentencias en esta materia (Galetovic Sapunar Mario con
Fisco, 21.02.2004 y Juan Carlos Concha con Fisco, 27.04.2004)
sostienen que la acción de nulidad es imprescriptible e
inextinguible, porque los actos han sido nulos desde su nacimiento
y lo serán para siempre.
La discusión está centrada, entonces, en las reglas de prescripción
que rigen a los terceros.
Pero la distinción entre la acción de nulidad y esta prescripción, es
el mérito del caso Aedo Alarcón con Fisco (GJ N° 234).
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Los argumentos de los que sostienen la imprescriptibilidad,
son los siguientes:
No hay normas expresa que establezca la prescripción.
Las normas de derecho privado se aplican al
derecho público sólo cuando este las convoca .
La prescripción implicaría sanear el vicio
por el transcurso del tiempo.
Está comprometido el interés social,
no sólo el privado.
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Los argumentos de los que sostienen que hay prescripción son
los siguientes:
La prescripción es la regla general en nuestro
sistema. La imprescriptibilidad requiere regla expresa.
La regla general es que al Fisco y a los órganos
públicos no se les aplican las reglas del Código Civil,
pero expresamente éste señala que la prescripción
corre a favor y en contra del Fisco. Además, hay
muchas normas del derecho civil que se aplican al
derecho público sin necesidad de convocatoria
expresa, como los efectos temporales y territoriales de
una ley, la derogación, el matrimonio, etc.
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La prescripción es una institución común al derecho que
busca consolidar situaciones jurídicas y lograr la paz social. La
prescripción da certeza y seguridad. Lo contrario, afectaría a las
bases mismas de la sociedad.
Cuando el asunto involucra aspectos subjetivos de carácter
patrimonial y privado, cuando se refiere a aspectos materiales
y monetarios, el asunto cae de lleno en las normas del
derecho civil. La Corte Suprema ha reiterado este criterio
(SCS 5735/2009, 08.05.2012).
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3. Si se puede o no demandar conjuntamente la nulidad
con la indemnización de perjuicios.
La jurisprudencia ha permitido las demandas conjuntas. Los
pronunciamientos en esta materia se han concentrado en materia
de confiscación de bienes.
Los argumentos que ha sostenido para ello, son los siguientes:
La indemnización es el efecto de la nulidad.
Lo contrario significaría privar a la nulidad de
significación y trascendencia. Su propósito es
restituir al afectado al estado anterior en que se
encontraba.
Si el Estado priva a alguien de un bien, sin
expropiación, hay un despojo ilegítimo, que lo
hace responsable.
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Una parte de la doctrina se ha manifestado crítica respecto
a que la nulidad siempre lleva aparejado el efecto
indemnizatorio. Ha dado las siguientes razones:
Transforma el acto declaratorio de la
nulidad en un asunto de condena; por lo
mismo, constitutivo.
Al unir nulidad e indemnización, se
resta independencia a las acciones
respectivas
Puede ser una excusa para eludir la
prescripción de la acción indemnizatoria.
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La jurisprudencia de la Corte Suprema, desde el año 1999,
en adelante (SCS 3034/1998, 02.12.1999), ha sostenido lo
siguiente:
…tal acción, no obstante nacer como consecuencia de
haberse acogido la declaración de nulidad de derecho
público, es de carácter patrimonial y privada, por lo que su
extinción por la prescripción extintiva o liberatoria, se
encuentra sujeta a las reglas generales que consagra
nuestro Código Civil…
Que el derecho a ser indemnizado de los perjuicios
sufridos, sean éstos de carácter material o moral,
constituyen también, un derecho subjetivo de carácter
privado, sea cual sea su fuente y la naturaleza de la
persona contra quien se pretende hacer efectiva; como tal
se encuentra sujeto a las reglas generales que, sobre la
materia, se contemplan en nuestro ordenamiento común.
IV. JURISPRUDENCIA DE LA TERCERA ÉPOCA 1. Nulidad de derecho público pedida por la propia Administración
Hasta el año 2007, las sentencias de la Corte Suprema en materia de nulidad, eran demandas de particulares en contra del Fisco o un O.A.E. Sin embargo, ese año la Corte Suprema le tocó pronunciarse sobre una demanda de un organismo público contra un particular (SCS 3689/2006, 30.08.2007). En efecto, el INP demandó de nulidad contra una persona que obtuvo pensiones de invalidez e indemnizaciones por años de servicio en base a certificados falsos del COMPIN. Pidió también el reintegro de esos dineros.Es el primero de una serie de otros casos iguales (SCS 7830/2006, 29.11.2007; SCS 3678/2009, 29.01.2009; SCS 6982/2007, 20.03.2009; 2250/2009, 01.07.2009; 2229/20008 29.10.2009).
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Todos estos casos son importantes por lo siguiente.
En primer lugar, porque el demandante es un órgano de la administración.
En segundo lugar, porque la Corte Suprema consideró que el vicio consistió en no seguir el procedimiento legal al haber prescindido de un certificado auténtico del COMPIN.
En tercer lugar, declaró nulos los decretos, pero dijo que no procedía pedir la restitución de los dineros porque éstos eran aspectos patrimoniales que prescribían conforme a las reglas generales.
Finalmente, agregó que la nulidad podía ser declarada por cualquier tribunal competente, en cualquier momento, mediante el ejercicio de la acción de nulidad. Si bien la nulidad y las acciones patrimoniales tienen un nexo común, sus estatutos son diferentes.
2. Legitimidad para pedir la nulidad
El sujeto que puede pedir la nulidad tiene discusión en la jurisprudencia.
En primer lugar, se ha descartado que existe acción popular para presentarla. Desde luego, porque no hay norma constitucional o legal que la permita (SCS 2377, 16.01.2006). Enseguida, porque no hay norma especial, se aplica la norma general del artículo 23 del CPC, es decir, hay que tener interés actual en su resultado. (Por ejemplo, SCA Temuco, 2438/2005, 30.11.2007). Finalmente, porque introduce incertidumbre y distorsiona el orden procesal vigente (SCA Concepción, 3941/2006, 06.01.2009).
En segundo lugar, la Corte Suprema exigió en su momento un interés legítimo en la declaración de nulidad. Así, si no se demostró menoscabo ni perjuicio, no hay legitimidad (SCS 2377, 16.01.2006).
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No obstante, ha reconocido que la acción de nulidad no queda limitada sólo a la lesión de derechos subjetivos, pues resulta suficiente tener la calidad de parte en un proceso de anulación quien es titular de un interés legítimo. La legitimación activa en el derecho procesal administrativo, como una situación jurídica subjetiva derivada de la relación jurídica que se establece entre un sujeto de derecho y la administración pública con ocasión de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de derecho el destinatario de un acto, o por encontrarse en una particular situación de hecho frente a la conducta de la administración que hace que el ordenamiento jurídico proteja particularmente su interés en la legalidad de la actividad administrativa. Por eso, sólo pueden iniciar la acción de nulidad los sujetos que resulten directamente afectados. Esto es, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo o un interés cualificado legítimo. (SCS 3011, 28. 08.2008).
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En tercer lugar, la Corte progresivamente se ha ido inclinando por la exigencia de un derecho subjetivo involucrado.
Por ejemplo, una empresa pide la nulidad de una licitación de un frente de atraque de una empresa portuaria pública. Sin embargo, no había participado del proceso de licitación.
La Corte declara que para intentar la acción es necesario que los sujetos “resulten directamente afectados por el acto administrativo, esto es, en primer término, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo lesionado”, de conformidad al artículo 38 de la Constitución.
El sujeto –agregó- debe ser afectado “en su esfera personal, de manera directa y determinante”.
Como la empresa que cuestiona la licitación no participó en ella, nunca se vio afectada (CS 1428-2007).
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En el mismo sentido anterior, la Corte ha rechazado acciones por la ausencia de un derecho subjetivo lesionado por el acto. (SCS 1720, 30.07.2007). Y el interés que la acción de nulidad exige debe ser legítimo, personal, directo. Esto es, el titular debe encontrarse frente al acto que infringe el principio de legalidad, en una especial situación de hecho que el ordenamiento jurídico ampara y que le afecta en su esfera personal de manera directa y determinante, lesionando su derecho como señala el artículo 38 de la Constitución. (SCS 1428, 16.10.2008).
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También la Corte Suprema ha señalado que se requiere haber sufrido un perjuicio por el acto cuya nulidad se reclama. (SCS 2377, 16.01.2006).
Asimismo, la Corte ha sostenido que la legitimación de la acción de nulidad dice relación con uno de los presupuestos de la acción. Por lo mismo, todo juez está facultado para revisarla, con independencia de la actividad de las partes. (SCS 1428, 16.10.2008).
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3. Prescriptibilidad (CA de Santiago, rol 6422-2007; CA de Temuco rol 2438/2005).
La prescripción extintiva respecto de los derechos que nacen del acto impugnado es plenamente procedente pues el artículo 6º y 7º remiten a la ley la determinación de la regulación de la nulidad. Y esa ley es el Código Civil.
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4. La distinción entre la acción de nulidad y aquellas que miran a obtener algún derecho a favor de un particular (CS 3237-2007, 5735/2009; 5225/2009)
Variable Nulidad Acción declarativa
Legitimidad Cualquiera que tenga interés en ello Sólo el que tenga derechos
Efectos Hacen desaparecer el acto con efectos
generales
Producen efectos relativos
Regulación Requieren ley expresa que la consagre. Normas generales
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Se ejerció una acción de nulidad contra un acto expropiatorio por no haberse
cumplido el fin de la expropiación. Se pidió la restitución del bien expropiado
y la cancelación de las inscripciones, debiendo restituirse el precio, sin
perjuicio de las indemnizaciones.
La Corte distinguió entre la acción de nulidad y las acciones declarativas.
La Corte consideró que la pretensión de los actores era patrimonial y
consideró prescrita la pretensión.
5. Los vicios de la nulidad.
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En relación a los vicios, hay tres tendencias muy marcadas.
En primer lugar, que la nulidad requiere vicios. Así, si una autoridad actuó dentro del ámbito de sus atribuciones cuando interpreta o dicta una instrucción, no cabe impugnar estas decisiones por nulidad (SCA Santiago, 9556/2004). Si no hay vicios, no hay nulidad (SCS 5225/2009).
En segundo lugar, se discute el tipo de vicio que debe invocarse y probarse.
Progresivamente, se ha instalado en la jurisprudencia la tendencia que los vicios que permiten impugnar la nulidad son sólo aquellos que señala el artículo 7° inciso primero de la Constitución. Es la visión restringida de los vicios. En esta línea, se ubican sentencias desde el año 1998 en adelante (SCS 3288/1998, 11.05.1998; SCS 3132/2005, 28.06.2006; SCS 3689/2006, 30.08.2007; SCS 4358/2007, 29.11.2007; SCS 5559/2007, 01.07.2009).
La otra visión, que parece ir quedando atrás, y que denominamos la visión amplia de los vicios, incluye otros vicios que los que señala el artículo 7° de la Constitución. En esta categoría quedan la violación de ley (SCS 3132/2005, 28.06.2006), la desviación de poder (RDJ N° 95, año 1998, 2°parte, sección 1°, p. 23 y siguientes; SCS 2438/2005, 27.01.2009; SCA Iquique 797/2008).
Sin embargo, el 2012, la Corte Suprema dictó la sentencia rol 5225/2009, en que considera que son vicios los tres del artículo 7° inciso primero y también la violación de ley, la desviación de poder y los relacionados con los motivos.
En todo caso, hay vicios que se excluyen en cualquiera de ambas interpretaciones. Por ejemplo, el vicio de arbitrariedad (SCA Santiago, 4551/2005)
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La tercera tendencia es que la jurisprudencia se inclina por señalar que el vicio que anula debe existir en el momento en que se perfecciona. El vicio debe nacer con el acto; las causas sobrevinientes pueden afectar su eficacia pero no su validez. La nulidad sanciona un defecto originario; por ello lo destruye en forma retroactiva (SCS 4358/2007, 29.11.2007).
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6. Principio de conservación.
La nulidad de derecho público constituye una sanción. Es requisito indispensableque el acto que se pretende nulo haya ocasionado un perjuicio. Este es un axiomajurídico que opera en todas las variedades de nulidades de nuestro sistema. Si elacto es inocuo, carece de todo sentido declararlo nulo (Corte de Santiago rol 9556-2004).
El principio de conservación conduce al mantenimiento de aquellos actos que, aúnpresentando una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin propuesto, sinmenoscabar o entorpecer las garantías a las libertades y derechos de losparticulares. Tal regla se encuentra recogida en nuestro derecho bajo ladenominación de “principio de la no formalización” (artículo 13 ley Nº 19.880,Corte de La Serena rol 379-2008).
Una municipalidad recibió una donación de un bien producto de un loteo y luegodecidió venderlo en licitación pública. La escritura pública de venta se firmó y eldueño pagó el precio y se inscribió. Sin embargo, hubo ciertas irregularidades enlos actos administrativos que llevaron a esa venta. Producto de ello, se solicitó lanulidad. La Corte Suprema acogió la nulidad de los actos administrativos. Pero,conservó la compraventa. Sostuvo que ésta no era afectada por dicha nulidad,porque estaba regida por el derecho privado. Por lo mismo, la impugnación debíahacerse en base a los vicios propios del Código Civil. (SCS 1720, 30.07.2007).
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Aun cuando pudiera estimarse que sea dudosa lainterpretación hecha por la Subsecretaría de Pesca de losvocablos reformular y solicitudes pendientes que habríandado margen para variar equivocadamente una nómina depreferencias que se indican en el artículo 5º transitorio y enla Ley Nº19.397, dicho dudoso equívoco, que no fueobservado incluso por un dictamen de la ContraloríaGeneral de la República, no importa incurrir en el abuso o elexceso en el ejercicio de potestades, que reprime el artículo2º de la Ley Nº18.575. Lo contrario sería afectarinjustamente los derechos de un tercero que ha obtenidouna concesión, antecedida de una solicitud presentada conmuchos años de anterioridad a la del demandanteCamacho, interesado que, a falta de prueba en contrario, hade considerarse de buena fe; (SCS rol 132/2005,28.06.2006).
La anulación que los requirentes solicitaban suponía perjuicios desproporcionados en relación con los beneficios que implicaba la misma sanción. Así lo expresa la sentencia al advertir que obrar de otra manera podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental (rol Nº 325, 26.06.2001) … El desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha orientado a la exclusión del remedio invalidatorio en resguardo de los principios de buena fe y de seguridad jurídica a favor de terceros que hubieren adquirido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto administrativo irregular (SCA Santiago, 4580/2003).
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La teoría en cuestión se basa en tres principios fundamentales, de conservación de los actos y contratos administrativos, de cuya aplicación resulta que pese a la existencia de irregularidades sustantivas en ellos, si pueden alcanzar el fin propuesto, debe preferirse éste siempre que no importe una disminución de las garantías que el Ordenamiento brinda a los derechos y libertades de los individuos, de manera que se pueden convalidar, o bien, cuando se trate de deficiencias formales que en nada alteran la consecución del fin perseguido ni provocan la indefensión del administrado. Así, no cualquier irregularidad o defecto permite la declaración de nulidad, lo será aquella o aquel que conculque las garantías de los administrados …. En efecto, se entiende que sólo puede anularse y producir los efectos graves de ello, básicamente la retroactividad, si existe una cierta relación de proporcionalidad entre el vicio, el derecho o interés afectado por el mismo y la sanción, particularmente el efecto que produce aquella retroactividad. Subyacen a este principio de conservación otros claros principios generales del derecho, como la protección a la apariencia jurídica y la confianza legítima (SCA Iquique, 557/2004, 01.08.2006).
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Que, en atención a lo antes expuesto, es del caso rechazar el último capítulo de nulidad, en que se reprocha el tratamiento de objeto de derecho que haría la sentencia impugnada al nasciturus, cuando se constituye en un sujeto de derecho, infringiendo las normas legales que ahí se indican, toda vez, que no ha sido demostrado, como debiera corresponder, que tal fallo hubiera dado a los embriones humanos el mismo tratamiento que reciben las cosas, puesto que el discurso del rechazo de la demanda, se basó precisamente en que no hay ninguna seguridad científica de que el fármaco aludido afectara a un embrión y, por consecuencia, tuviera efectos abortivos; (SCS 1039/2005, 28.11.2005)
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7. Presunción de legalidad.
Que los actos administrativos se presumen validos en lo que administrativamente se conoce como principio Favor Acti. Así los actos administrativos, aún siendo nulos, pasan por válidos mientras esa nulidad no ha sido declarada administrativa o judicialmente. Dicha presunción emana de que el acto tiene su origen en una autoridad pública y por ende no puede partirse del supuesto de la mala fe en su actuación. La autoridad tiene como mandato no infringir el ordenamiento jurídico. De ahí que el control judicial se haga sobre la base de la deferencia hacia la decisión que contiene el acto, es decir, parte de la base que la autoridad que lo dictó respetó el ordenamiento jurídico. Por ello es que el art. 3 inc. final de la ley 19.880 señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. Consecuencia de ello es que la administración no necesita probar la legitimidad de sus actos. Se trata de una presunción juris tantum, con arreglo a la cual los actos administrativos han de tenerse por ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no sea declarada formalmente por otro acto posterior o por una sentencia judicial. Corresponderá a quien alegue que el acto no se conforma a derecho, demostrarlo. (SCA Temuco, 2438/2005; SCA Concepción 3941/2006)
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8. Ampliación de la nulidad desde el punto de vista de los sujetos pasivos.
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Así como es una novedad que el sujeto activo de la acción de nulidad sea un órgano de la administración, también está siendo una novedad los sujetos pasivos que han sido demandados por esta acción.
En algunas oportunidades el intento ha sido exitoso. Basten dos ejemplos.
Por una parte, las demandas contra empresas públicas creadas por ley. La Corte ha sostenido que estas entidades se rigen por el derecho público; como tales, se rigen por el principio de legalidad y pueden dictar actos administrativos (SCS 3692/2002; SCS 1428/2007).
Por la otra, se designó a un receptor ad-hoc para que notificara una resolución en materia laboral. Sin embargo, no prestó el debido juramento. Con ello, no fue investido regularmente. Dicha investidura regular debe ser previa a la actuación. Como no lo ha sido, la notificación es nula y no puede sanearse (SCA Santiago, 5297/2008).
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En otras oportunidades, sin embargo, no ha sido exitoso el uso de estaacción.
Así, se ha rechazado nulidades intentadas contra inscripciones por elConservador de Bienes Raíces. Se ha dicho que éste no es un órganode la administración del Estado, sus actuaciones no pueden calificarsecomo actos administrativos, no tiene personalidad jurídica de derechopúblico, y se financia no con cargo al erario nacional (SCA Concepción1345/2007; SCS 2599/2008).
También se ha rechazado demandas de nulidad contra terceros queno han sido parte en la causa. Esto se ha esgrimido respecto deterceros que celebraron contratos con un titular cuyo derechodesapareció como efecto de la nulidad (SCA Temuco, 2116/2002; SCATemuco, 2438/2005).
V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
1. Primera época: la aceptación de la tesis clásica.
STC ROL 153
La nulidad como sanción de los actos administrativos que omiten los requisitos de forma ha sido unánimemente reconocida por la doctrina. Al respecto la doctrina sostiene que en términos generales podemos decir, que es causal de nulidad de un acto administrativo la omisión de cualquier requisito para su validez. En general un acto administrativo es nulo cuando le faltan requisitos para que sea válido. La falta de formalidades sustanciales del acto, de aquéllas que están dispuestas para la validez del mismo, acarrean su nulidad;
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El profesor Gustavo Fiamma al pronunciarse sobre la materia desde un punto de vista constitucional señala que los órganos del Estado, en si, sin consideración a los otros actores de la vida jurídica, deben actuar obligatoriamente subordinados al Derecho, esto es, investidos legalmente, dentro de su competencia, en la forma prescrita por la ley y bajo prohibición de asumir otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido. El acto dictado en contravención a cualquiera de estos requisitos "es nulo", declara en tiempo presente la propia Constitución. O sea, el fundamento de dicha declaración constitucional deriva exclusiva y directamente de la violación de la Constitución (artículo 7°, incisos primero y segundo), esto es la violación del Derecho objetivo;
Reiterando todo lo expuesto es evidente que el Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992, fue dictado bajo el imperio de la Constitución de 1980 que en su artículo 35 señala los requisitos de forma de los reglamentos y no habiéndose cumplido con la exigencia de la firma del Presidente de la República el acto administrativo está viciado en la forma y en consecuencia es nulo; (C. 19, 20, 21)
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2. Segunda época: la superación de la tesis clásica.
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STC ROL 325
Principio de conservación. Acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. N° 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinación" de los derechos que podrán ser afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él.
Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución; (C. 46)
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STC ROL 1035
La ratificación es válida
Tampoco la dictación del Decreto Supremo Nº 19, de 27 de febrero de 2008, expedido por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, “por orden de la Presidenta de la República” y que lleva la firma del Ministro de Hacienda, permite considerar que los oficios que se impugnan constituyeron, en la realidad, decretos supremos cuya constitucionalidad esta Magistratura tenga atribuciones para revisar. Efectivamente, el referido Decreto Supremo Nº 19 dispuso la ratificación de las autorizaciones previas otorgadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de los oficios Nº 1 y Nº 10, ambos de 2 de enero de 2008, y por el Ministerio de Hacienda a través del oficio Nº 1, de 2 de enero de 2008.
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Aunque la dictación de tal decreto ratificatorio puede permitir concluir que los oficios que se ratifican no eran perfectos, lo cierto es que tal hipotética imperfección no permite concluir que fueran decretos supremos. Precisamente, si para su validez requerían ser ratificados por una norma de esa jerarquía, lógico es deducir que lo fue así porque su naturaleza era diferente de la norma que los vino a ratificar. Aunque se considere que el acto ratificatorio tiene naturaleza convalidatoria y que entre éste y los ratificados existe un vínculo 24 indisoluble y aunque se sostenga que el primero retrotrae sus efectos, nada de ello permite entender que los actos ratificados tengan la misma naturaleza ni jerarquía del acto ratificatorio;
En consecuencia, y no siendo posible sostener que los oficios impugnados sean decretos supremos, esta Magistratura carece de atribución constitucional habilitante para pronunciarse acerca de las infracciones constitucionales en que, según los requirentes, ellos habrían incurrido, y así se declarará. (C. 12, 13)
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Presunción de legalidad
La presunción de legalidad es legítima. Desde luego, debe darse por establecido que el supuesto de este argumento, cual es la presunción de legalidad de los actos de la administración, recogido expresamente en una norma legal, resulta concordante con fines constitucionales, como los ya referidos en el considerando anterior. La vigencia misma de un Estado de Derecho se haría francamente dificultosa si no se partiera de este supuesto y los actos de la Administración no tuvieran valor hasta tanto no fueran impugnados y validados en sede judicial o por la vía de otros mecanismos de control. (STC 1345, C. 14)
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La presunción puede ser revisada por otras instancias (STC 116/1990; 1173/2009). La presunción no puede ser un obstáculo al control (STC 1173/2009; 1345/2009)
La sentencia 1849
Que los decretos supremos, en cuanto formalizan actos administrativos de voluntad que deciden para el futuro, pueden ser examinados por esta Magistratura aun respecto a las amenazas ciertas e inminentes que su aplicación exacta pudiere ocasionar para los derechos de las personas o el orden institucional. Mas, en este caso, no puede hacerse cargo de meras conjeturas sobre consecuencias negativas que, en opinión de los requirentes, podrían sobrevenir y concretarse de ponerse en práctica el referido decreto presidencial, pues ellas no han sido acreditadas en este proceso constitucional manteniendo su carácter de meras conjeturas.
Desde la óptica constitucional, no cabe entonces cuestionar la competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos, ni la posibilidad de reglamentar de manera general y abstracta su otorgamiento, como lo hace el artículo primero del Decreto Supremo Nº 264. El que, además, habiendo sido regularmente cursado por la Contraloría General, al tenor de las Leyes Nºs 10.336, artículo 10, y 19.880, artículo 3º, inciso octavo, goza de una presunción en orden a encontrarse plenamente ajustado al precepto citado de la Ley Nº 18.168. De suerte que, siguiendo el criterio explicado en autos por dicha entidad fiscalizadora, a través de su Dictamen Nº 73.055, de 2010, y en estrados por el Consejo de Defensa del Estado, este Tribunal puede inferir razonablemente que en la especie no se ha vulnerado, por derivación, el artículo 32, Nº 6º, de la Constitución;
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Época en que debe existir el vicio (STC 1849)
QUINTO: Que el criterio universalmente aceptado es que, salvo disposición en contrario, los actos administrativos se rigen por la normativa vigente al tiempo de su emisión, de modo que a esa luz debe juzgarse en lo que hace a su validez inicial.
DECIMOCTAVO: Que, finalmente, en lo que hace a esta venidera ley sobre televisión digital, es de reiterar que la validez del Decreto Supremo N° 264 no puede sino juzgarse en comparación con la legislación vigente a la fecha de su expedición, y no con relación a una eventual normativa de rango superior futura e incierta; menos cuando se trata de un proyecto cuyo contenido se encuentra en discusión y respecto del cual esta Magistratura no puede anticipar juicio;
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