Entrada N°475-15

DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, I N T E R P U E S T A POR LA LICENCIADA MARILYN GONZÁLEZ, EN REPRESENTACIÓN DE STEVEN KARDONSKI BURSTYN Y DE LA ASOCIACIÓN AMBIENTAL DE RESIDENTES DE COCO MAR Y VIÑA DEL MAR, PARA QUE S E D E C L A R E NULO, POR ILEGAL, E L PERMISO DE CONSTRUCCIÓN No. PC-463- 2015 DE 27 DE MAYO DE 2015, EMITIDO POR LA DIRECCIÓN DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES MUNICIPALES DEL MUNICIPIO DE PANAMÁ.

MAGISTRADO PONENTE: A B E L A U G U S T O ZAMORANO

REPÚBLICA DE PANAMÁ

ÓRGANO JUDICIAL

C O R T E SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA

Panamá, quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

VISTOS:

La Licenciada Marilyn González en representación de Steven Gary

Kardonski Burstyn y de la Asociación Ambiental de Residentes de Coco Mar y

Viña del Mar, ha interpuesto demanda Contencioso Administrativa de Nulidad

para que se declare, nulo por ilegal, el Permiso de Construcción No.PC-463-

2015 de 27 de mayo de 2015, de la Dirección de Obras y Construcciones

Municipales del Municipio de Panamá. i

A través del Permiso de Construcción No.PC-463-2015 de 27 de mayo

de 2015, el Director de Obras y Construcciones del Municipio de Panamá

autoriza a la sociedad Ingeniería RMSA, a que construya el Edificio Residencial,

denominado "Proyecto WIND R O S E " , ubicado en la Urbanización Coco del Mar,

Corregimiento de San Francisco, sobre las fincas 7826/7824/12836/12838

pertenecientes a la sociedad Inmobiliaria G.S . Del Mar, S.A. inscritas a tomos

La parte demandante además de solicitar que se declare la ilegalidad del

referido permiso de construcción, solicitó la Suspensión Provisional de sus

efectos, sustentado en que viola el Decreto Ejecutivo No.228 de 27 de

septiembre de 2006, que reglamenta la Ley No.24 de 5 de julio de 2006, que en

su artículo 8 dispone que el procedimiento de adjudicación y titulación masiva de

tierras no podrán afectar las zonas marino- costeras y los recursos marino-

costeros, en especial los manglares, lo que estarán sujetos a las disposiciones

que establezca la Dirección General de Recursos Marinos y Costeros (DGRMC)

de la Autoridad Marítima de Panamá (AMP).

Igualmente, de la Resolución 058 de 22 de julio de 2009, al señalarse en

su cláusula primera que el retiro comprendido es de 50 metros cuando no existe

escape en el área. Añade, que esta violación se encuentra en el Plano 613, de

15 diciembre de 2014, considerando que con la suspensión del acto acusado de

ilegal se puede evitar perjuicios que podrían causarse, como derivación de la

construcción de las mejoras, contrarias al esquema urbanístico y causando un

daño irreparable a los manglares, con consecuencias para la calidad de vida

de los residentes del sector; y que si no se suspende el permiso de construcción

en referencia podrían devenir graves perjuicios patrimoniales para los residentes

de Coco Mar. i

En ese sentido, destaca el pétente de la medida cautelar que aporta las

pruebas documentales de una flagrante desviación de poder, que vulnera

normas de rango superior al Permiso de Construcción No.PC-463-2015, que no

corresponden al uso del suelo, porque existe en los planos presentados por la

sociedad beneficiada con el permiso, un área de terreno de 1,556.26 metros que

corresponde al manglar de Coco del Mar, sobre el cual no se posee el título de

dominio ni el contrato de concesión, por lo cual se encuentra fuera del área del

polígono, en virtud del cual no existía forma que se presentara el contrato de

certificación o la certificación del registro de propiedad del Registro Público a la I

Dirección de Construcciones y Obras Municipales del Municipio de Panamá.

EXAMEN DEL TRIBUNAL

De conformidad con el artículo 73 de la Ley No. 135 de 1943, modificada

por la Ley No.33 de 1946, el Tribunal Contencioso-Administrativo está facultado

para suspender los efectos de un acto, resolución o disposición, cuando

considere que ello, es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave.

Expresados los elementos que sirven de fundamento para la solicitud de

Suspensión Provisional, corresponde a este Tribunal decidir sí accede o no a la

solicitud de Suspensión Temporal, previo a las consideraciones que exponemos

seguidamente.

Precisa iniciar este análisis acotando que Calamandrei ha propuesto el

concepto clásico de la medida cautelar de suspensión señalando, "que

constituyen la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva,

dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma". Citado

por CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia

Administrativa. Editorial Civitas S.A., Madrid, España, Primera Edición, 1991,

pag.31.

Por su parte De la Sierra, citado por Marelissa Ábrego Caballero, en su

obra "La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá y la Tutela

Cautelar", sobre la tutela cautelar y la Suspensión Provisional del acto administrativo, señala:

"En efecto, las características de la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la funcionalidad se predican también de este instituto jurídico. Algunas diferencias procedimentales, como es la suspensión automática en determinados ordenamientos, no son sino manifestación de la especialidad de que goza la suspensión en lo contencioso-administrativo. Ello es así, tanto por su frecuencia (es la medida cautelar más solicitada), como por sus efectos, ya que puede presentar problemas respecto de la prohibición de

prejuzgar el fondo del asunto y de la irreversibilidad de su aplicación. En efecto, a diferencia de otras medidas de conservación del objeto del pleito, la suspensión puede anticipar el contenido de la sentencia de fondo, lindando con los límites de la prohibición. En otro orden de cosas, dicha anticipación puede suponer unos daños irreversibles para la parte afectada negativamente por la suspensión, en la medida en que no se pueda establecer el statu quo ante y la única vía que le quede al perjudicado sea la reclamación de daños y perjuicios. (P.50)." A B R E G O C A B A L L E R O , Marelissa. La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá y la Tutela Cutelar. Universal Books. P.116.

La Sala, en cuanto a la viabilidad de la medida cautelar de Suspensión del

acto recurrido, ha sostenido que deben quedar acreditados ciertos presupuestos

muy concretos (fumus boni iuris y el periculum in mora); mismos que pueden

variar de acuerdo con las circunstancias, si se trata de una demanda de nulidad

o de plena jurisdicción, con lo cual cambió la concepción de la Sala de que no

era viable la medida de Suspensión de los efectos del acto demandado, en una

demanda nulidad, y la Sala ahora vía jurisprudencia lo permite. El primero de

esos presupuestos indica la apariencia de un buen derecho que pudiera verse I

afectado con el desarrollo del proceso, y el segundo, corresponde a que el

derecho pueda sufrir un perjuicio inminente e irreparable.

Ahora bien, como lo hemos expresado previamente en las demandas de

Nulidad, como el caso que nos ocupa, sobre las cuales no fue admisible en

algún momento las medidas de Suspensión, esta Sala la estableció viable desde

1991. I • ' I

AI respecto, la jurista panameña Marelissa Ábrego Caballero en su obra

denominada "La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá y la

Tutela Cautelar" señala lo siguiente: ! "...hasta el años de 1991, no se admitía la suspensión provisional del acto administrativo en las demandas contencioso administrativa de Nulidad; sin embargo, esa línea fue variada por la vía jurisprudencial.

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Así, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Auto de 14 de enero de 1991, en atención al principio de la separación de los poderes, consagrado en el artículo 2 constitucional, suspendió un acto de la Asamblea Nacional, en virtud del cual se pretendía nombrar una comisión para que se pronunciara sobre la legalidad o no de un acto administrativo, por cuanto dicha función es exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.

De igual manera, se procedió a la suspensión de una acto administrativo emitido por el Ministerio de Educación, en virtud del cual se pretendía someter al control de precios las matrículas de los colegios particulares, ya que dicho acto es de competencia de la Asamblea Legislativa, por así disponerlos el artículo 90 de la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, en las demandas contencioso administrativa de Nulidad, es necesario que la violación al ordenamiento jurídico sea ostensible, es decir, sea manifiestamente notoria. En relación a ese punto, el Auto de 14 de septiembre de 2001, señala:

"E l artículo 73 de la Ley 135 de 1943, orgánica del régimen contencioso administrativo, contiene una atribución discrecional de la Sala, que la faculta en Pleno para suspender los efectos de un acto, resolución o disposición, sí, a su juicio, ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave. En tal sentido, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha reconocido, desde 1991, que en las demandas de nulidad como la propuesta pueda suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado, cuando éste es lesivo del principio clásico de separación de poderes o al ordenamiento jurídico. En las acciones de nulidad el perjuicio consiste y es asimilable a la violación del ordenamiento jurídico de modo ostensible por el acto de que se trate. (Rolando Guillén-vs- Acuerdo No. 2 de 28 de febrero de 2001) . "

Así, en las acciones contencioso administrativas de nulidad, la Sala ha

sentado la orientación jurisprudencial que es factible decretar la Suspensión

provisional cuando el acto, resolución o disposición administrativa o

reglamentaria, desconozca los principios de separación de los poderes públicos

o normas legales de superior jerarquía que den lugar a violaciones ostensibles al

ordenamiento jurídico en abstracto, situación que se evidencia palmariamente en

el presente caso. (Cfr. Autos de 27 de julio de 1995, 16 de junio de 1997, 22 de

septiembre de 2004, y de 29 de octubre de 2004, expedidos por este Tribunal)

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En conclusión, la medida de Suspensión pretende evitar que el

demandante o el ordenamiento jurídico sufran perjuicios graves o de difícil o

imposible reparación, pero persiguiendo también, preservar la existencia del acto

administrativo demandado, de manera que pueda recaer posteriormente una

decisión que resuelva la pretensión planteada en la demanda.

Observa este Tribunal, que la solicitud de Suspensión Provisional de los

efectos del Permiso de Construcción No.PC-463-2015 de 27 de mayo de 2015,

se explica en el hecho de que se obvió que el artículo 8 del Decreto Ejecutivo

No.228 de 27 de septiembre de 2006, dispone que el procedimiento de

adjudicación y titulación de tierras no podrá afectar las zonas marino- costeras y

los recursos marinos- costeros, en especial los manglares, los cuales están

sujetos a las disposiciones que establezca la Dirección General de Recursos

Marinos y Costeros. Y que el permiso no corresponde al uso del suelo, porque

los planos presentados por la sociedad interesada, tiene un área de terreno que

corresponde al manglar de Coco del Mar, área del cual no se posee el título de

dominio ni contrato de concesión.

En el examen de la documentación aportada por la parte actora, se observa

que la construcción se ejecutaría dentro de las fincas 7826/7824/12836/12838.

Así mismo, un Plano aprobado por la Autoridad de Recursos Acuáticos de un

lote de terreno que indica en un recuadro que se solicita en concesión a la

Autoridad Nacional de Administración de Tierras, a favor de la sociedad

Inmobiliaria G .S . del Mar, S.A.; cabe destacar, que en el referido plano queda

incluida la finca 12836 y muestra áreas de manglares.

En concordancia, vemos otro plano en el que se muestra que el proyecto,

cuya construcción es autorizada por el acto cuya ilegalidad se alega, colinda con

área de manglares.

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Ahora bien, la solicitud de Suspensión Provisional del permiso de

construcción hace alusión a que se otorgó en violación al procedimiento de

adjudicación y titulación masiva de tierras que impide afectar zonas marina-

costeras, en especial los manglares, cuyo procedimiento establecerá la

Dirección General de Recursos Marinos y Costeros. Igualmente, se hace alusión

a los perjuicios a los residentes y un daño irreparables a los manglares.

De acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ejecutivo No.228 de 2006,

señala lo siguiente:

"Artículo 8. El procedimiento de adjudicación y titulación masiva de tierras no podrán afectar las zonas marino-costeras y los recursos marino-costero, en especial los manglares, los cuales están sujetos a las disposiciones que establezca la Dirección General de Recursos Marinos Y costeros (DGRMC) de la Autoridad Marítima de Panamá (AMP) o su equivalente. En los casos que trate de áreas protegidas el uso, concesión, aprovechamiento, explotación y conservación de las zonas marino-costeras y los recursos marino-costeros será competencia de la Autoridad Nacional del Ambiente."

E l acto demandado acusado de ilegal autoriza la construcción del

proyecto Wind Rose, a favor de Inmobiliaria G.S . Del Mar, S.A., ubicada en una

finca que según planos colinda con manglares, y dentro de los cuales sólo

consta una solicitud de concesión a la Autoridad Nacional de Tierras, y según el

Decreto Ejecutivo de 27 de septiembre de 2006, el procedimiento de

adjudicación de tierras en especial los manglares están sujetos a las

disposiciones que establezcan la Dirección General de Recursos Marinos y

Costeros de la Autoridad Marítima de Panamá.

Según el Resuelto A R A P No.1 de 29 de enero de 2008, los manglares

constituyen ecosistemas dinámicos los cuales juegan un papel preponderante en

el equilibrio ecológico e hidrológico para la protección y la estabilidad de las

zonas costeras como amortiguamiento a la erosión causada por los oleajes y los

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fuertes vientos, control de inundaciones, impactos de las tormentas, sumado a

que sirven de refugio de las especies marinas.

El aspecto en que se sustenta la presente solicitud de Suspensión

Provisional, es que como el área en que se aprueba el permiso de construcción

comprende un área de los manglares de Coco del Mar, sobre el cual no se

posee título ni contrato de concesión.

Ahora bien, en concordancia con lo planteado en el Resuelto A R A P No.1

de 29 de enero de 2008, de acuerdo a la Resolución No.58 de 22 de julio de

2009, declara que para la adjudicación y titulación de tierras, que colinde con

manglares se establece un área de amortiguamiento de hasta cincuenta metros

de longitud a partir del límite interior de los mismos hacia el continente.

Lo anterior, a criterio de este Tribunal el permiso de construcción

demandado revela una aparente lesión al ordenamiento jurídico en perjuicio del

interés colectivo.

Hechos tales planteamientos, es preciso destacar que a Constitución

Política, en el Titulo III sobre los Derechos y Deberes Individuales y Sociales, en

su Capítulo 7, denominado Régimen Ecológico", en el artículo 120 establece que

el Estado reglamentará, fiscalizará y aplicará oportunamente las medidas

necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna

terrestre, fluvial y marina, así como de los bosques, tierras y aguas, se lleven a

cabo racionalmente, de manera que se evite su depredación y se asegure su

preservación, renovación y permanencia.

Bajo ese marco, precisa referirnos a la Declaración de Rio sobre Medio

Ambiente y Desarrollo de 1992, donde se establece los principios del derecho

ambiental, que contempla el principio 15 (Principio Precautorio), que a letra dice: [

"Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución • conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro daño j

grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

Por medio de la Ley No.6 de 3 de enero de 1989, que aprobó la

Convención relativa a los humedales de importancia internacional,

especialmente como habitat de aves acuáticas (Convención Ramsar); la cual

establece que en atención a la importancia de los humedales en su calidad

de reguladores de los regímenes hidrológicos, las partes contratantes se

comprometen a la conservación de los mismos, de su flora y fauna, por tales

motivos acuerdan lo siguiente:

"Artículos:

1. Las partes contratantes deberán elaborar y aplicar sus planes de gestión de forma que favorezcan la conservación de las zonas húmedas inscritas en la Lista y, siempre que ello sea posible, la explotación racional de los humedales de su territorio.

Artículo 4:

1. Cada parte contratante fomentará la conservación de las zonas húmedas y de las aves acuáticas creando reservas naturales en los humedales, estén o no inscritos en la Lista, atenderá de manera adecuada su manejo y cuidado. ..."

La Ley No.44 de 23 de noviembre de 2006, modificada por la Ley No.38

de 6 de agosto de 2010, crea la Autoridad de los Recursos Marino-Costeros, la

acuicultura, la pesca, y las actividades conexas de la administración pública y

dicta otras disposiciones, la cual según el artículo 4 de la precitada norma, tiene

entre sus funciones, las siguientes:

2.Normar, promover y aplicar las medidas y los procesos técnicos y administrativos para el

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de los recursos acuáticos, a fin de proteger el patrimonio acuático nacional y de coadyuvar en la protección del ambiente.

3. Cumplir y hacer cumplir los acuerdos y convenios internacionales de los que sea signatario el Estado panameño en materia de su competencia.

4. Revisar, actualizar y establecer las tasas y los derechos por los servicios que presta.

5. Administrar, promover y velar el aprovechamiento racional, sostenible y responsable de los recursos acuáticos y de la protección de los ecosistemas, favoreciendo su conservación, permanencia en el tiempo, y eventualmente, su aumento por repoblación.

10.Regular el aprovechamiento de los recursos acuáticos, de acuerdo con las estimaciones de su potencialidad, su estado de explotación y su importancia social para la alimentación de la población y generación de empleo, conforme a lo dispuesto en los convenios internacionales sobre la materia, ratificados por la República."

Con base en lo anterior, se revela una aparente lesión al ordenamiento

jurídico en perjuicio del interés colectivo, toda vez que el acto impugnado

permite el desarrollo de un proyecto de construcción en áreas de manglares los

cuales juegan un papel importante para el equilibrio ecológico, y es sobre esa

base que se constituyen en zonas especiales, en virtud del cual la adjudicación

y titulación de aquellas tierras que colinden con esas zonas, estableciendo un

área de amortiguamiento de hasta 50 metros cuadrados. Y como lo señala la

parte demandante, tampoco consta contrato de concesión.

Frente a ese escenario, esta Superioridad no puede desconocer que el \

negocio que se ventila tiene un alcance ambiental, sobre el cual esta Sala ha

ampliado la potestad cautelar para señalar que la Suspensión Provisional del

acto administrativo atacado puede descansar, además de la infracción al

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ordenamiento jurídico, en razones que justifique otorgar una protección ante

amenazas graves que pudieran generarse contra el medio ambiente.

Ahora bien, considerando que la solicitud de Suspensión Provisional de la

decisión administrativa impugnada se fundamenta en que para la emisión del \

acto acusado se requería del cumplimiento de procedimientos que tienen la

finalidad de proteger zonas especiales como lo son los manglares, es

procedente aplicar el principio de precaución como criterio de evaluación

cautelar ante los peligros que amenacen el ambiente, principio que además, •

cuenta con expreso reconocimiento constitucional. [ i

En este sentido, la Sala en resolución fechada 24 de noviembre de 2008,

proferida dentro del Proceso Contencioso-Administrativo de Nulidad interpuesto j

por la firma de abogados Rodríguez Robles & Asociados, en representación de

Dora Villarreal y otros, para que se declarara nulo, por ilegal, el Contrato N°94 >

de 13 de octubre de 2005, emitido por el Ministerio de Comercio e Industrias,

señaló lo siguiente:

" . . .En lo que toca a la constitucionalización del principio de precaución es preciso destacar el contenido del artículo 119 de la Carta Política que reconoce el deber del Estado y de todos los habitantes del territorio nacional de propiciar un i desarrollo social y económico: "que prevenga la contaminación del ambiente, mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas". En seguimiento de la directiva constitucional consagrada en el citado precepto, nuestro país acogió el principio de precaución en el ámbito de la protección ambiental, al suscribir, la Declaración de | Río, adoptada en la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en los siguientes términos:

15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de ' certeza científica absoluta no deberá utilizarse como | razón para postergar la adopción de medidas

12

eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente."

|. . •

En razón de lo expuesto, que conceptuamos que con fundamento al

principio de precaución se justifica la intervención de la autoridad, a fin de

obtener la protección del medio ambiente, frente a graves afectaciones

potenciales, siendo factible dispensar para ello una medida cautelar de

Suspensión Provisional del acto cuya emisión origina la amenaza o peligro de la

ocurrencia de un daño al ecosistema.

Por lo expuesto es que a nuestro criterio queda sustentada la petición de

la Suspensión Provisional de los efectos jurídicos del Permiso de Construcción

No.PC-463-2015 de 27 de mayo de 2015, que la Sala coincide con el

demandante en cuanto a que el acto cuya ilegalidad se pide en la presente i

demanda, puede entrañar un perjuicio a la integridad del ordenamiento jurídico,

pudiendo ocasionar perjuicios graves; y en atención a la facultad discrecional

que le confiere el artículo 73 de la Ley No. 135 de 1943, para suspender los

efectos de un acto administrativo cuando ello es necesario para evitar un

perjuicio notoriamente grave, el Pleno de la Sala Tercera concluye que es viable

suspender los efectos de dicho permiso de construcción.

No obstante, debemos advertir que las consideraciones expuestas en

nada comprometen la decisión de fondo de la presente controversia, que en su

oportunidad decidirá esta Corporación analizando a profundidad los cargos de

ilegalidad invocados por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Contencioso

Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley, dentro de la demanda de Nulidad presentada por la Licenciada

Marilyn González en representación de Steven Kardonski Burstyn y de la

Asociación Ambiental de Residentes de Coco Mar y Viña del Mar, DECRETA LA

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SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del Permiso de Construcción

No.PC-463-2015 de 27 de mayo de 2015, emitido por la Dirección de Obras y

Construcciones Municipales del Municipio de Panamá.

NOTIFÍQUESE,

!

A B E L AUGUSTO ZAMORANO MAGISTRADO

NELLY CEDEÑO DE PAREDES MAGISTRADA

EFRÉN C. T E L L O C. MAGISTRADO

KATIA ROSAS SECRETARIA