bolilla 9 - la prueba

DERECHO PROCESAL PENAL

INDICE

Prueba…………….........................................................................................…….3Conceptos………………………………………………………………………....3

Principios que rigen la actividad probatoria……………………………………..6Importancia……………………………………………………………………….7

Función de garantía……………………………………………………...............8Objeto de la prueba…………………………………………………....................8

Sobre el fin y objeto de la prueba……………………………………………....12Evolución……………………………………………………………...................15

Actividad probatoria……………………………………………….................17Concepto…………………………………………………………………………17Momentos………………………………………………………………………..19

Requisitos de los elementos probatorios……………………………………….22Carga de la prueba…………………………………………………………….23

Examen crítico: doctrina civilista………………………………………..…..….23Regulación legal de la prueba. Evolución……………………………………...25Carga de la prueba……………………………………………………………...26Responsabilidad probatoria…………………………………………………….26

Valuación………………………………………………………………………...28Concepto……………………………………………………….………………...28Sistemas………………………………………………………………………….28

Intima convicción………………………………………………………………29Prueba legal…………………………………………………………………….30Libre convicción o sana crítica racional………………………………………..31Necesidad de motivación…………………………………………………….....33

Prueba ilegal……………………………………………………………….........33Prueba ilícita……………………………………………………………………33Aceptación excepcional de la prueba ilícita……………………………………34Métodos prohibidos…………………………………………………………….35Certeza y condena………………………………………………………………36

Fundamento de la regla de exclusión……………………………………..36Críticas a la regla de exclusión…………………………………………………38Posibles contra-argumentos………………………………………………..…...39

La doctrina del fruto de árbol venenoso…………………………………42La aplicación de esta doctrina en nuestro país…………………………………45Excepciones a la regla de exclusión……………………………………………51Desarrollos posteriores…………………………………………………………54Fundamento normativo de la exclusión de la pruebay oportunidad para su exclusión…………………….………………………….59

Bibliografía……………………………………………………………………...62

1


2


LA PRUEBA

CONCEPTOS

La averiguación de la verdad es meta de todo proceso penal, definida, esa verdad,

como la relación de concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado.1

El procedimiento penal es, desde cierto punto de vista, un método regulado

jurídicamente para averiguar la verdad acerca de la imputación. Con el fin de cumplir

esa misión acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la

prueba, por intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr

precisiones acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal.2

Todos los autores del Derecho Procesal Penal, están contestes en considerar como

uno de los fines del Proceso Penal a la averiguación de la verdad objetiva, es decir,

conocer la verdad acerca de la hipótesis delictiva objeto del procedimiento y la

imputación dirigida hacia una persona.3

En general, llamamos Pruebas a todo aquello que, en el procedimiento, representa

el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conocimiento cierto o

probable de su objeto. Pero este es solo uno de los sentidos del concepto, pues también

acudimos a él cuando pretendemos señalar el resultado de la actividad probatoria (por

ejemplo, el contenido de este documento prueba tal circunstancia o hecho).

Es cierto, por ello, que el concepto de prueba es la síntesis de diversos aspectos,

pues la figura de la prueba es poliédrica. Sin embargo, en lo que ahora nos interesa basta

con aceptar el significado intuitivo, relacionado con conocer, comprobar, en fin,

acercarnos a la verdad.

Bajo el concepto de prueba se ocultan una serie de conceptos derivados que ayudan

a comprender sus sentidos.

Fuente o Elemento de prueba es el dato, rastro o señal, contenido en un medio de

prueba ya realizado que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o

probable del objeto del procedimiento.

Objeto de prueba es el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante

un medio de prueba, la materia sobre la cual cae la prueba, que, en el procedimiento

1 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pág. 842, Editorial del Puerto, 2004.2 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pág. 858, Editorial del Puerto, 2004.3 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pág. 216, ed. La Ley, 2005.

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debe tener una relación directa o indirecta con el objeto del proceso (pertinencia); se

indaga por él con la pregunta acerca de qué se quiere probar.

Medio de prueba es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por

intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido

eventual (la declaración testimonial, el dictamen pericial, el documento).

Llamamos Órgano de prueba a la persona de existencia visible que proporciona en

el procedimiento un elemento de prueba (el testigo, el perito).

Finalmente la actividad probatoria representa todas las diligencias que son

cumplidas en el procedimiento para incorporar y valorar un elemento de prueba,

ordinariamente dividida en tres periodos: ofrecimiento y producción de la prueba,

representa a los actos cumplidos para introducir un medio de prueba, recepción o

asunción de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoración de la prueba, el

examen critico de los elementos introducidos con miras a una decisión4.

Para Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una

hipótesis, o afirmación, o negación precedentes.

La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesis acusatoria (el

llamado fin inmediato del proceso), debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción

conceptual de aquellos. La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción,

de un modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los

hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de

experimentaciones sobre aquellos5.

Así mismo, la prueba es, a mi modo de ver (Velez Mariconde), todo elemento (o

dato) objetivo que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de producir

en el ánimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los

extremos fácticos de la imputación delictiva.6

Aunque no se esté de acuerdo con esta definición, deberá en la necesidad primaria

de aludir a elementos objetivos –que pueden encontrarse o no en los medios de prueba

disciplinados por la ley- a fin de exigir que ellos provengan siempre del mundo externo.

Con especial referencia al órgano jurisdiccional –el principal destinatario de la

prueba que siempre tiene, como director del proceso, la facultad de exigir que la

discusión de los otros sujetos se realice dentro del ámbito objetivo que corresponde- de

4 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pag. 858 y sig., Editorial del Puerto, 2004. 5 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 330. 6 Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pág. 341, ed. Marcos Lerner, 1986.

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este modo se significa que sus decisiones no pueden basarse legítimamente en su

conocimiento privado7 ni en meras conjeturas o impresiones (elementos subjetivos o

internos) que surjan de su imaginación, o en opiniones carentes de base externa.

Si esta primera regla fuera infringida por el juzgador, la fuente de prueba sería

incontrolable e ilegítima. El vicio de la resolución afectaría, al mismo tiempo, los

principios fundamentales sobre la verdad real y la inviolabilidad de la defensa (el

contradictorio).

Queda así de manifiesto que el tribunal no puede basarse jamás –cualquiera sea el

sistema de prueba establecido por la ley, incluso cuando rige el de libre convicción- en

elementos que, por ser internos, no se han incorporados por el proceso. Si resolviera

“fuera de la prueba de autos” o “en contra de la prueba de autos” su resolución sería

nula (art. 430 C.P.P. de la provincia de Corrientes)8

Se suele definir, para Ricardo Levene (h), a la prueba como "el conjunto de

actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos

indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso".

En el Código Penal hay algunos preceptos que se refieren a esta institución, como el

art, 111, que trata de la "exceptio veritatis". Pero el estudio de la prueba pertenece sin

duda alguna al derecho procesal, aunque en el civil es aportada casi exclusivamente por

las partes, no obstante que el juez puede dictar diligencias para mejor proveer (art. 36,

inc. 2, del Código Proc. Civ. de la Capital), e impera allí el principio de la verdad formal

o aparente, mientras que en el penal es obtenida en su mayor parte por el juez y se rige

por la verdad material, efectiva o real, más fácil de alcanzar por los mayores poderes del

órgano jurisdiccional.

Si el fin de la prueba es esclarecer la verdad a los efectos de una justa resolución de

la causa, su objeto reside en su mayor parte en los hechos, y por excepción en las

normas de experiencia y en el derecho, pues si bien en principio el juez debe conocerlo

("iura novit curia"), cuando el derecho es extranjero o histórico, es decir que ya no está

en vigencia, puede probarse. Concretamente el objeto, en el proceso penal, es el hecho

punible y la autoría, o sea, la responsabilidad penal del acusado. Algunos hechos no

pueden ser probados, por influencia de los preceptos civiles, como la filiación

7 Manzini, Tratado III, pág. 227 (no puede basarse aquél, por ejemplo, en la condición que habría adquirido como testigo; además de que tal condición es incompatible con la de juez, se trataría de un elemento incontrolable desde todo punto de vista).8 Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pág. 342 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.

5


adulterina, y otros no necesitan prueba; por Ej.: los notorios, es decir, los que son del

dominio de la cultura en un pueblo y lugar dados, o los que resultan de máximas de la

experiencia: después del día viene la noche9.

La prueba es la acreditación de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias

y modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al sujeto a quien

se imputa responsabilidad a su respecto. Ella opera en el proceso, que no es sino un

método legalmente regulado de adquisición de conocimiento.

Este último se nuclea únicamente en torno a lo que institucionalmente se denomina

"objeto procesal" y que no es sino la materia misma del proceso. De esta manera se

presenta a nuestra consideración el "objeto" de la prueba, constituido por el extremo a

acreditar, ya objetivo –hecho- ya subjetivo -sujeto responsable- y las respectivas

modalidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fundando una aspiración

punitiva.10

Con relación a los Principios que rigen la actividad probatoria, conforme a la

mayoría de los autores, ellos son cuatro:

1) Investigación oficial (investigación judicial autónoma): significa que en el proceso

penal, a diferencia de lo que sucede en lo civil, la actividad probatoria no depende de la

voluntad de las partes que intervienen en el proceso (recordemos que en el proceso civil

rige el principio dispositivo pues son las partes las que dominan el material probatorio a

introducir en el procedimiento y al fijar ellas el objeto procesal acotan el objeto de la

prueba a ese objeto procesal). Consecuencia clara de éste principio son las facultades

que la ley le acuerda al tribunal para producir la prueba con independencia del

ofrecimiento de las partes, lo vemos por ej. en la instrucción suplementaria (art. 383

C.P.P. Ctes.) y en el debate en la producción de nuevas pruebas (art. 417 C.P.P. Ctes.).

2) Libertad probatoria: responde a la máxima, en materia penal, que sostiene que todo

se puede probar y por cualquier medio de prueba, (a ella se refiere el art. 216 en la etapa

instructoria). Por supuesto que ésta regla no es absoluta, y por ello se establece como

requisito para la introducción de la prueba en el procedimiento, que ésta sea pertinente y

útil.

3) Libre convicción y sana crítica como método de valoración: La libre convicción

significa que el juez o tribunal, en la valoración de la prueba, no está sujeto a reglas 9 Levene, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal T II, pág. 565, ed. Depalma, 1993.10 Moras Mom, Jorge R., Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 219, ed. Lexis Nexis, 2004.

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abstractas, generales y preestablecidas legalmente, que son las que rigen el sistema

denominado “de prueba legal”, donde el juez se tiene que limitar a verificar en la prueba

si se han cumplido las condiciones establecidas en la ley para afirmar o negar un hecho.

La libre convicción, como tal, exige la fundamentación y motivación de la decisión

judicial, y a éstos se articula el sistema de la sana crítica racional, que impone que en la

valoración de las pruebas y la consecuente fundamentación de las decisiones, los jueces

sigan las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común.

4) Comunidad de la prueba: significa que cuando un elemento de prueba se incorpora

al procedimiento se desvincula por completo del sujeto que ofreció su producción, ello

implica que el conocimiento adquirido a través de la prueba pertenece a todos los que

intervienen en el procedimiento y consecuentemente cualquiera de ellos puede fundar su

pretensión en el resultado que arrojó la prueba incorporada al procedimiento.11

IMPORTANCIA

Sin embargo, será bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra

íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de carácter

inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político

autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de

culpabilidad que la imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí

mismo (especialmente a través de la prisión preventiva, o de la difusión pública),

mientras procura, sin verdadero interés, reconfirmar una culpabilidad que, por ser

presupuesta, va siendo pre-castigada.

Si, en cambio, el modelo es como el de nuestro sistema Constitucional, como éste,

que parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la

única forma legalmente autorizada para destruirlo: No se admite otro modo de acreditar

la culpabilidad.12

Función de garantía

Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán

admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados (con 11 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pág. 217, ed. LaLey, 2005.12 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 330.

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distintos grados de convicción, según que resolución de que se trate: v. gr., para la

prisión preventiva se requiere la acreditación probable, en cambio para sentencia de

condena se exige la acreditación cierta –certeza- ) mediante pruebas objetivas, las que

no podrán ser sustituidas a tal fin por elementos puramente subjetivos (v. gr., prejuicios,

impresiones, etc.), ni por meros actos de voluntad de los jueces; ni por “ningún

consenso político, del parlamento, la prensa, los partidos o la opinión pública”

(Ferrajoli): la prueba por ser insustituible como fundamento de una condena, es la

mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva.

La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivar

de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: Son las pruebas, no los

jueces, las que condenan; ésta es la garantía.

Por todo esto es que puede también decirse, desde un punto de vista político, que la

sustitución de la sospecha por la prueba como base de la aplicación de sanciones

penales, es una conquista de la civilización.

Ahora bien, mirado desde una óptica técnica, el fenómeno de la prueba presenta cuatro

aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de prueba, medio de prueba,

órgano de prueba, y objeto de la prueba.13

OBJETO DE LA PRUEBA

Objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se

puede o debe probar. No se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos

materiales que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen

capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada. No es

objeto de prueba el homicidio sino la muerte de una persona por otra.14

Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que puede

o debe recaer la prueba.15

En efecto, probar significa básicamente convencer sobre la efectividad de una

afirmación y como tal tiene lugar en muchos ámbitos de la actividad humana. Así, por

ejemplo, el método científico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y

otra vez las hipótesis que formula. En el fondo, lo que debe hacer es producir una nueva

afirmación por medio de un experimento, que le permitan compararla con la primera -la

13 Cafferata Nores, Ob. Cit., pág. 331.14 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pág. 308, Ed. Rubinzal – Culzoni.15 Cafferata Nores, Ob. Cit., pág. 343.

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hipótesis- y convencerse y convencer a la comunidad científica, de la efectividad de esta

última.16

Ninguna limitación al principio de libertad de la prueba admite excepciones si se

refiere al objeto. Por ejemplo, en ningún caso podrá probarse el rumor público, las

presunciones iuris et de iure, el pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial, estas dos

últimas en cuanto no admiten prueba del hecho contrario.

Considerado en abstracto o sea con relación a cualquier proceso penal, el objeto de

prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fáctica referida al hecho en sí

en cuanto cambio del mundo exterior {muerte, apoderamiento, etc.), a las

manifestaciones psíquicas (inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en

cuanto porción de la realidad, a las personas en su proyección física o biológica, a los

lugares en cuanto dimensiones espaciales y de ubicación, a los documentos escritos o

grabados en su materialidad, a otros datos inmateriales susceptibles de conocerlos por

sus manifestaciones físicas (electricidad, luz, calor, etc.), a los principios científicos o

técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común modo de ser y de obrar de personas

o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes en cuanto a su existencia temporal o

espacial.

Quedan excluidos el derecho vigente, lo que es evidente y lo que es notorio. Con

respecto a los juicios, en cuanto opiniones constituirán objeto de prueba si son

inherentes a los hechos, quedando excluidas las valoraciones jurídicas que impliquen

encuadramientos en los esquemas legales.

Desde el punto de vista del objeto es común distinguir la prueba en directa o

indirecta. Es directa cuando el dato exhibe el hecho mismo en que consiste el delito o

un elemento de él; es indirecta cuando el dato consiste en algo distinto al hecho mismo,

pero que hace posible inferirlo con auxilio del raciocinio. Indirecta es, pues, la prueba

del indicio; hecho indiciarlo, que es fuente de las presunciones hominis.

Esto conduce a aclarar que el indicio y la presunción no son medios de prueba sino

que se proyectan al objeto. Por lo común se mantienen en el campo de la probabilidad y

excepcionalmente producen certeza con respecto al hecho incriminado. Funcionan como

amalgamas de las pruebas para correlacionar con el razonamiento los objetos que hacen

al hecho imputado.

16 Álex Carroca Pérez, Manual El nuevo sistema procesal penal, pág. 231, ed. Lexis Nexis, 2005.

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Se distingue también la prueba de cargo y de descargo según que el elemento de

convicción tienda a fortificar la acusación o a favorecer la defensa. Coordinando con

ello se habla de prueba positiva y negativa, según que tienda a acreditar la existencia o

la inexistencia del delito o de la responsabilidad del imputado.

También es común distinguir en materia penal la prueba genérica y la específica,

según que tenga por objeto la materialidad del hecho delictivo y las causas y efectos

materiales de su comisión, o que tiendan a acreditar la vinculación del imputado con el

hecho, a los efectos de determinar su responsabilidad. Es un resabio del régimen

inquisitivo que carece de fundamento lógico.

También se distingue la prueba sobre el hecho de fondo y sobre el hecho incidental.

La primera se refiere al hecho contenido en la imputación y sobre sus circunstancias. La

segunda, al hecho fundamentador de un incidente o artículo del proceso, distinto al

hecho imputado aunque se vincule con él: parentesco en la recusación, secuela de juicio

en la prescripción, etcétera.

En cuanto tema que debe probarse en un proceso penal determinado, el objeto de

prueba tiene límites concretos extraños a la voluntad de las partes. Debe ser pertinente y

relevante.

Es pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente el hecho

totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al que se cuestiona en el

proceso, en un incidente o en un artículo.

La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por

la importancia con relación al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe

servir a ese fin. De lo contrario, será irrelevante, y no merece que se lo tenga en cuenta.

La superabundancia está vinculada a la utilidad, pero proyectada con criterio

objetivo.

Indica exceso de elementos de convicción referidos a un mismo dato, aunque

independientemente fueren relevantes. En el proceso penal debe rechazarse todo intento

de introducir prueba impertinente. En la instrucción también debe evitarse la prueba

irrelevante, y en el juicio la superabundante, y tanto para ésta como para la impertinente

que las partes ofrecieren en el juicio, se exige que ese carácter sea evidente (art, 356,

apartado I", Cód, Proc. Pen. Nac).

El rechazamiento por irrelevancia durante el juicio podría implicar un

prejuzgamiento; sin embargo, en el debate algunos códigos modernos autorizan a

10


introducir de oficio pruebas cuando se estimare absolutamente necesario ampliar las

incorporadas (arts. 407, Córdoba; 397, Nación).

Se advierte cómo en el proceso penal no rige el criterio dispositivo que limita la

prueba a lo alegado y controvertido. Todo dato pertinente debe ser asumido y útil, como

exigencia de la investigación integral.17

El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de

vista se examinará que es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. Desde la

segunda óptica, se considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado.

En abstracto ¿Qué se puede probar?

En cualquier proceso, la prueba podrá recaer sobre hechos naturales (v. gr., caída de

un rayo) o humanos, físicos (v. gr., una lesión) o psíquicos (v. gr., la intención

homicida).

También sobre la existencia y cualidades de personas (v. gr., nacimiento, edad, etc.);

cosas y lugares. Se podrá intentar probar también las normas de la experiencia común y

el derecho no vigente, (v. gr., normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido

de extradición).

En cambio, no serán objeto de prueba los hechos notorios (v. gr., quien es el actual

presidente de la Nación), ni los evidentes (v. gr., que una persona que camina y habla

está viva), salvo que sean controvertidos razonablemente. Tampoco la existencia del

derecho positivo vigente (pues se presume conocido según el art. 20 del Código Civil),

ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba (v. gr., la verdad de la

injuria, art. 111, CP).

En concreto ¿Qué se debe probar?

Pero en un proceso penal determinado, la prueba deberá (y sólo podrá) versar sobre

la existencia del “hecho delictuoso” imputado (acusación) y las circunstancias que lo

califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del

daño causado. Deberá dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o

instigadores, verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios

de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las

condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demás

circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.

17 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 309-310, Ed. Rubinzal – Culzoni.

11


Estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de prueba, aun cuando no exista

controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.

Si se hubiese entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá, no sólo sobre la

existencia y extensión del daño, sino además sobre la concurrencia de las situaciones

que generen la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado,

o restrinjan sus alcances.

Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba ningún hecho o circunstancia que

no se vinculen con estos aspectos: También constituirá un exceso de poder intentar

pruebas ajenas al objeto del proceso, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.18

Sobre el fin y objeto de la prueba (Vázquez Rossi)

Ya se ha indicado la importancia que la cuestión probatoria reviste dentro del

proceso penal, al extremo de que no es exagerado señalar que, en gran medida, la

finalidad probatoria coincide con la del propio proceso. Para comprender esto baste

recordar que entre los elementos definitorios de este proceso se halla la determinación,

cómo ha sido dicho, de lo que hemos denominado como verdad judicial, la que sólo

puede surgir mediante las debidas acreditaciones.

Esto ha sido destacado por Florian, quien habla de la necesidad del logro de la

acreditación de la verdad jurídica: Es decir que la finalidad de la prueba consiste en la

determinación de todo lo relacionado con el hecho y su autor, tratando, mediante los

medios adecuados, de lograr una ajustada reconstrucción del suceso postulado como

realmente acontecido. En definitiva, se trata de una comprobación de las circunstancias

relevantes para hacer aplicable la norma pertinente.

Desde la atribución delictiva generadora de sospecha, hasta la sentencia como

declaración de certeza, pasando por la mentación de probabilidad del procesamiento, se

recorre un camino hacia la obtención de conocimientos regulados jurídicamente que,

obviamente, se asientan sobre el material probatorio logrado durante el proceso.

Esta finalidad de la actividad probatoria se asienta y presupone en determinados

principios, que se encuentran implícitos en las regulaciones procesales y que Devis

Echandía, con singular claridad, enumera en todos sus detalles. Destacamos de ellos,

por su especial incidencia en este desarrollo, la denominada necesidad de la prueba y de

la prohibición de aplicar el conocimiento subjetivo o personal del juzgador sobre la

18 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 343 y sig.

12


cuestión, ya que el único conocimiento procesalmente válido será aquel que surja de

constancias regularmente llevadas a la causa y con el necesario control de partes.

Como se advierte, la antedicha finalidad de la prueba surge de una necesidad

derivada directamente del valor seguridad jurídica y de las garantías que de él emanan,

apareciendo tales comprobaciones estrechamente relacionadas con el principio de

legalidad y con la determinación del mismo a través de la garantía de judicialidad. De la

misma forma, se encuentra también en juego el principio de racionalidad, ya que, en

última instancia, la prueba no es sino demostración; por último, aparece como valla a la

arbitrariedad, en la medida que las constancias objetivas y controlables permiten una

verificación.

Respecto al objeto de la prueba, la doctrina no es pacífica, pudiendo encontrarse

distintas posiciones e incluso diferencias. Dentro de las exposiciones tradicionales,

Florian entiende por objeto de prueba lo que pueda allegarse al proceso y todo lo que se

pueda presentar al conocimiento del juez y de las partes para la comprobación judicial

relacionada con dicha indagación, explicitando luego que tal concepto refiere a la

consideración de] problema en abstracto, como cuestión teórica genérica, y en concreto,

con respecto a los casos singulares.

Por su parte, Devis Echandía define como objeto de la prueba, de un modo bastante

tautológico, como aquello que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede

recaer la prueba, aclarando, luego de pasar revista a diversas y contradictorias

posiciones que, en definitiva, se trata de hechos susceptibles de demostración,

entendiendo por "hechos" aquello que puede ser percibido (todo lo que puede

representar conductas humanas, circunstancias de tiempo, modo y lugar, fenómenos

naturales, efectos materiales, estados físicos y psíquicos, etc.).19

Los "hechos" que importan son aquellos que, en cada caso en particular, contribuyan

a aclarar el suceso delictivo y la autoría culpable, lo que debe considerarse dentro de la

noción de pertinencia.

Esto nos lleva a la consideración del objeto probatorio en concreto, que no es otro

que el tema derivado de la plataforma fáctica circunscripto a través de la atribución

delictiva, en relación a las normas sustantivas de que se trate y, por cierto, a los

elementos configurantes del delito.

19 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 302, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.

13


Como ha advertido Clariá Olmedo y ya lo hemos indicado, la nota determinante de

este enfoque será la pertinencia, es decir, la relación de las confirmaciones con el

ámbito de la imputación, relacionando necesariamente lo fáctico con la relevancia

jurídica. Así, el objeto concreto de la actividad probatoria serán todas aquellas

constancias relativas a la configuración del hecho investigado y a la relación causal

entre el mismo y la o las personas a quienes se impute su comisión, con especial

consideración hacia los constitutivos del ilícito a través de los elementos de la teoría del

delito. Ello significa que deberá determinarse en el caso concreto si nos encontramos

ante una acción, que la misma reúne objetiva y subjetivamente los requisitos del tipo

pertinente, si el hecho es reprochable al autor y si no median circunstancias negativas,

como así también agravantes o atenuantes.

Supongamos el caso de un homicidio culposo (art. 84, C.P.). Objeto de prueba será,

en primer lugar, la debida acreditación de la muerte de la víctima, mediante las

certificaciones correspondientes. Luego, se tratará de determinar las circunstancias en

que ese acaecer ocurrió; en la hipótesis de un accidente de tránsito, deberá determinarse

el estado de los vehículos, la dirección y desplazamiento de su marcha, las condiciones

de tiempo y lugar, el estado físico y psíquico de los conductores, las maniobras

realizadas, etcétera. Para ello, el órgano jurisdiccional y las partes recurrirán a croquis,

reconstrucción del hecho, declaraciones testimoniales e indagatorias, informes periciales

médicos y mecánicos, etcétera.

En definitiva: todo lo que contribuya a una reconstrucción de la forma y condiciones

en que se produjo el evento, lo que permitirá el debate sobre las eventuales violaciones

al deber de cuidado y la consecuente responsabilidad de los involucrados.

En el supuesto de una violación (art. 119, C.P.), se atenderá a la determinación de

las huellas físicas en la mujer víctima del acceso carnal violento, a sus declaraciones

sobre la forma en que se produjo el ultraje, a los testimonios de quienes pudieron haber

visto o escuchado el hecho, etcétera. En el supuesto de una estafa (art. 172, C.P.), podrá

tener incidencia directa el material documental, como igualmente ocurre en las

falsificaciones (art. 292, C.P.).

Es decir: cada hipótesis delictiva determina un objeto probatorio, ya que lo que a

través del proceso debe confirmarse es la existencia de una plataforma fáctica

debidamente acreditada que haga aplicable la norma penal correspondiente.

14


En tal sentido, la existencia de la tipicidad (como garantía y como elemento esencial

del delito) obliga a una estricta comprobación de la conducta de que se trate, lo que se

circunscribe y particulariza en cada caso en concreto, delimitándose así el objeto

probatorio.20

EVOLUCION DE LA PRUEBA

La importancia de la cuestión probatoria fue advertida desde antiguo por el

pensamiento jurídico, encontrándose la misma íntimamente ligada a los conceptos

generales sobre el proceso y las formas adecuadas de administración de justicia. Salvo

los casos de flagrancia, en los que la verdad del suceso podía aparecer como evidente,

preocupó encontrar las formas de averiguación del hecho acontecido y la debida

confirmación de los dichos al respecto de las partes involucradas.

En un principio, y acorde a la estructuración rudimentaria del proceso, la

implementación de la prueba tenía un sentido fundamentalmente empírico,

correspondiendo la demostración de sus asertos a quien los invocaba. Es en Grecia,

como en tantos otros terrenos del pensamiento, que puede advertirse una primera

reflexión racional sobre el tema, que de acuerdo con principios acusatorios tenía un

amplio sentido dispositivo para los litigantes. Como medios de prueba, aparecen ya

claramente delimitados el testimonio y las constancias documentales. En lo que atañe a

la valoración, observa Devis Echandía que lo más notable fue que se dio una crítica

lógica y razonada de la prueba, sin que al parecer existieran tarifas legales que

determinaran de antemano su valor.

En lo que respecta a Roma, no puede hablarse globalmente de su Derecho, sino que

es preciso distinguir períodos diversos.

En un principio, el órgano jurisdiccional actuaba como un tercero imparcial, guiado

en el análisis de las constancias aportadas por las partes (principalmente testimonios)

por su libre convicción. Durante la República, es sabido que imperó el sistema de los

juicios populares, resolviendo los jueces a la manera de un jurado. Pero ya en tiempos

del Imperio y para cierto tipo de delitos, comienza a perfilarse lo que luego sería el

sistema inquisitivo, acentuándose el papel de funcionario estatal del juez, dotado de

autoridad para investigar.

20 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 303-304, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.

15


Pero esta ampliación de facultades investigativas se dio con un paralelo proceso de

disminución en los márgenes apreciativos, perfilándose el sistema de las pruebas legales

o predeterminadas. En el Derecho germánico, al igual que en otras manifestaciones

arcaicas, se advierte una regulación diferente de la prueba, la que es entendida no como

medio de convicción en torno a la reconstrucción histórica de un suceso realmente

acaecido, sino como demostrativa en sí misma sobre la base de un valor formal y ritual

preestablecido. Es el método de las llamadas ordalías o juicios de Dios, consistentes en

apelaciones a la divinidad, en duelos entre los contendientes, o en determinadas

experiencias, por lo general cruentas; el vencedor del enfrentamiento o el que superaba

la prueba, era tenido como poseedor de la verdad aducida.

Sobre la base del tardío Derecho Romano, y las ideas del catolicismo oficial

sustentadas por el poder político de la Iglesia, va surgiendo en la Europa medieval el

Derecho Canónico, que a su vez influirá decisivamente sobre el sistema inquisitivo y el

régimen de las pruebas legales. Se ordena así una minuciosa regulación de los medios

adquisitivos y valorativos de los elementos de convicción judicial, propia del sistema

inquisitivo. El juez o tribunal se convierte en verdadero director del proceso, estando a

su cargo todo lo atinente a la determinación del hecho, estableciéndose condiciones

averiguativas y adquisitivas que van desarrollando diversas etapas y graduaciones del

conocimiento judicial.

Los medios de prueba documentales, testimoniales, indiciarios y, especialmente, lo

relativo a la confesión, "reina de las pruebas", como así también el uso del tormento

para exámenes coactivos de imputados y testigos renuentes, son objeto de regulación y

de un tratamiento doctrinario que aparecen como "prácticas" orientadoras de su

aplicación y método, surgiendo así una literatura sobre el tema.

A través de digestos como el "Ordenamiento de Alcalá", "Leyes de Toro", "Fuero

Juzgo" y "Partidas" en España y las ordenanzas alemana y francesa, va configurándose

el sistema de "las pruebas legales" consustancial del método inquisitivo, con el que se

identifica plenamente y que dejó profundas huellas en ordenamientos posteriores, que si

bien modificaron algunos aspectos (como la abolición del tormento judicial, la

operatividad de las garantías individuales, la desaparición de las diferenciaciones

estamentales en el examen de los testigos, una mayor flexibilización, etc.) en lo básico

continuaron funcionando dentro de los mismos paradigmas cognoscitivos.

16


En el terreno doctrinario el tema probatorio tuvo un amplio desarrollo,

convirtiéndose en uno de los preferidos de la Teoría del Proceso; también, es notoria la

incidencia de los avances derivados de la evolución tecnológica.21

Al desarrollar la historia del proceso penal, Velez Mariconde, pone de manifiesto

tres sistemas: acusatorio, inquisitivo y mixto.

En relación con el tratamiento de la prueba, el autor menciona que en el sistema

acusatorio los elementos de prueba son introducidos por obra exclusiva de las partes de

modo que el juzgador carece de poderes autónomos para investigar la verdad de los

hechos, debiendo limitarse a examinar las pruebas acerca de las cuales había versado la

discusión de aquellas, y en la valuación de estos elementos impera el régimen de la

íntima convicción.

En el segundo sistema -inquisitivo- la valoración de la prueba rige el sistema legal o

positivo. En el proceso de tipo mixto la valoración d la prueba se rige por los sistemas

de la intima o de libre convicción, según actúe, respectivamente, un tribunal popular o

técnico.22

ACTIVIDAD PROBATORIA

CONCEPTO

El fin inmediato y específico del proceso penal es el descubrimiento de la verdad

con respecto al hecho incriminado, y que uno de los principios que lo gobiernan es el de

la investigación integral.

Esto es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la

actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.

Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se

acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación.

Esto conduce a investigar y verificar la existencia o inexistencia de la materialidad del

objeto propuesto en lo que se refiere al hecho y a sus partícipes. En su búsqueda actúan

todos los sujetos procesales y sus colaboradores, en un esfuerzo coordinado que se

21 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 281 y sig, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.22 Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pag. 21 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.

17


integra con operaciones prácticas y críticas que dominan casi enteramente el trámite

procesal.23

Nuestro sistema procesal esta regido por el principio acusatorio, y que, por fuerza de

este -que en primer momento adquiere valor puramente negativo (ne procedat iudex ex

officio)- el juez de instrucción no puede proceder por iniciativa propia, de oficio, sino

tan sólo a instancia del Ministerio Público o de Policía Judicial; y de esto resulta,

naturalmente, que aquel magistrado debe limitarse a investigar el hecho en que se basa

la pretensión jurídico-penal deducida, o sea, que su actividad sería ilegítima si tratara de

descubrir otro hecho; pero su obra está limitada sólo objetivamente (in rem), y no

subjetivamente (in personam), de suerte que bien puede someter al proceso a un

apersona no indicada por el promotor de la acción o a una distinta de la imputada.

En el juicio plenario –que no se concibe sin una acusación formal, basada en un

hecho determinado y dirigida también a una persona determinada- la referida limitación

de la actividad probatoria es amplia, tanto objetiva como subjetivamente.24

Concebida en su unidad, la actividad probatoria puede definirse como el conjunto

de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y

producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un

conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias

penales y eventualmente civiles. Legalmente se manifiesta a través de la regulación de

los medios de prueba en su proyección al órgano, al elemento, al objeto y a la actividad.

Ahora enfocaremos el tema desde el punto de vista de la actividad, y la

vincularemos con el análisis del objeto en cuanto materia sobre la cual versa, y de los

medios por los que esa actividad se manifiesta.25

Si nos detenemos a considerar ahora la actividad probatoria –el esfuerzo incesante

que realizan los sujetos del proceso en procura de hacer resplandecer la verdad-

advertimos que ella se realiza en tres momentos distintos: Producción o introducción,

Recepción y Valuación.26

MOMENTOS (Producción o introducción, recepción y valoración)

23 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 305, Ed. Rubinzal – Culzoni24 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 347, ed. Marcos Lerner, 1986.25 Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 305, Ed. Rubinzal – Culzoni26 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 348.

18


La actividad probatoria se resuelve en diversos momentos sucesivos que se

caracterizan por su específica finalidad. Toda ella gira alrededor de los elementos de

convicción y de los medios por los cuales esos elementos adquieren existencia en el

proceso con relación al objeto de prueba.

La primera gran división se manifiesta en la actividad introductiva y la actividad

valoratoria de la prueba. El primero es el momento práctico y el segundo el momento

crítico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio

de la investigación integral.

1) El momento INTRODUCTIVO tiende a poner definitivamente en el proceso los

elementos de convicción que habrán de ser valorados. Comienza con el intento de

introducción o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce por

proposición de pruebas durante la instrucción y por ofrecimiento de pruebas en el juicio.

Las partes actúan a través de instancias por las que exhiben los medios de prueba

conducentes a la protección del interés que tienden a resguardar.

La proposición implica una simple indicación de prueba que el tribunal asumirá si la

considera pertinente y útil. El ofrecimiento es una instancia vinculante para el tribunal,

el que sólo puede inadmitir la prueba sí la considera impertinente o superabundante en

forma manifiesta.27

1.a.) Durante la instrucción : el juez tiene el deber jurídico de investigar la

verdad, lo que significa que debe ordenar la recepción de toda prueba relevante,

cualquiera que sea su presunto resultado. Su orden puede ser escrita (por decreto) o

verbal, y no es preciso comunicarla a las partes ni a sus defensores, salvo los actos

irreproductibles, en que deben ser notificados el Fiscal y los defensores, antes de

practicar la medida, bajo pena de nulidad, a fin de que ellos puedan asistir; sólo

podrá prescindirse de la notificación previa en caso de suma urgencia, cuando

aquélla implique, por la tardanza que acarrea, nada menos que renunciar al ingreso

de un elemento de prueba relevante. El Fiscal y las partes pueden proponer

diligencias. Si éstas son pertinentes y útiles, el juez debe ordenarlas.

1.b.) En el juicio : la producción de la prueba es de modo distinto que en la

etapa instructiva, las partes y sus defensores tienen el derecho de ofrecer pruebas

durante el plazo de citación a juicio (de 10 o 15 días, art. 379 C.P.P. Ctes.), mientras

que el tribunal tiene el deber de recibirlas oportunamente (en el debate); sólo puede

27 Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 306, Ed. Rubinzal – Culzoni

19


rechazar la prueba evidentemente impertinente o superabundante. En la fase

preliminar del juicio, el tribunal puede ordenar, aun de oficio, los actos de

instrucción indispensables que se hubieren omitido o fuere imposible cumplir en la

audiencia, y recibir declaración a las personas (testigos o peritos) que por

enfermedad u otro impedimento sea probable que no podrán concurrir al debate.28

Todo esto se traduce, por ejemplo, en la facultad del Fiscal y de las partes de

proponer todas las pruebas útiles y pertinentes, proposición de diligencias art. 207

C.P.P. Ctes. en la instrucción; art. 356 C.P.P. Ctes. en la etapa crítica y ofrecimiento de

prueba art. 381 en el debate. Si las pruebas ofrecidas son útiles y pertinentes para

averiguar la verdad el juez ordenará la producción de las mismas, es decir, ordenará que

se practiquen las mismas.29

2) La proposición u ofrecimiento de prueba debe ser admitida por el tribunal para

que tome estado en el proceso, lo que implica ordenar su RECEPCIÓN. Pero el tribunal

puede también ordenarla en forma autónoma: iniciativa de oficio. Es característica del

tipo inquisitivo, de fuerte arraigo en el período instructorio y que tiene importantes

manifestaciones durante el juicio: poderes autónomos de investigación (art. 382 C.P.P.

Ctes.).

Estos han sido erradicados casi absolutamente en la acentuada tendencia hacia el

sistema acusatorio que exhiben los modernos Códigos de Tucumán, Buenos Aires y

Córdoba.

Ordenada la prueba por el tribunal o el fiscal, debe ser recibida previo a las

diligencias dirigidas a ese fin. El juez o el fiscal de instrucción diligencian o reciben la

prueba durante la investigación. En el juicio plenario escrito de Santa Fe se fija un

periodo a ese fin.

En el juicio de los códigos modernos la prueba se recibe en el debate, pero puede

anticiparse por vía de instrucción suplementaria que después se reproducirá por la

lectura en el debate.

El diligenciamiento es toda la tramitación cumplida para facilitar la eficaz recepción

de la prueba, y se vincula con ciertos medios de coerción: citación, arresto, secuestro,

nombramiento de perito, etcétera.

28 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 349 y sig.29 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pag. 218, ed. La Ley, 2005.

20


La recepción es la actividad que introduce definitivamente en el proceso el elemento

de convicción. Se pone en práctica el medio para obtener de él el elemento que después

será valorado para alcanzar la conclusión probatoria.

En este momento recepticio es donde se manifiesta la exigencia de publicidad de los

debates, y donde se advierten importantes variantes en la legislación durante la

investigación instructoria sobre los límites que debe tener la reserva de las actuaciones y

el secreto sumarial. También interesa a este aspecto el principio de libertad de la prueba

según el cual todo objeto puede ser comprobado por cualquier medio, que en el proceso

penal sólo tiene como limitación expresa la prueba del estado civil de las personas.

Existen además otras limitaciones genéricas que provienen del sistema jurídico general

en virtud de las cuales se hace imposible, absoluta o relativamente, introducir al proceso

determinados elementos de convicción o valerse para ello de determinados medios.30

En la Instrucción puede intervenir siempre el fiscal, quien tiene facultad para asistir

a todos los actos. También pueden hacerlo los defensores: siempre en cuanto a los actos

irrepruductibles; con respecto a los demás, si el Juez lo permite por estimar que la

asistencia no pone en peligro la consecución de los fines del proceso ni obsta a una

pronta y regular actuación. Cuando asistan, los defensores pueden proponer medidas,

formular preguntas, hacer observaciones o pedir que se haga constar cualquier

irregularidad.

Durante el Debate no puede haber limitaciones, el Presidente del Tribunal recibe la

prueba; pero tanto los otros miembros del mismo como el Fiscal, las partes y sus

defensores, están autorizados a formular, directamente, preguntas a las partes, testigos,

peritos e intérpretes.31

3) La VALORACIÓN consiste en el análisis razonado de los elementos de

convicción introducidos en el proceso. Se cumple en la instrucción y en el plenario para

obtener las decisiones de mérito: procesamiento (en los códigos que lo establecen),

prisión preventiva, citación a juicio, sobreseimiento y sentencia. Integra la motivación

de estas resoluciones en su manifestación material: premisa menor del silogismo

judicial.

Cuando en el trámite procesal se prevé la discusión previa al fallo, la valoración

muestra dos momentos: una a cargo de las partes, precisamente al discutir y emitir

conclusiones, otra posterior y a cargo del juez para dictar el pronunciamiento. Las 30 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 306 y sig., Ed. Rubinzal – Culzoni31 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 351.

21


partes privadas valorarán en función del interés particular que defienden; el Ministerio

Fiscal y el tribunal, con sentido imparcial.

Como criterio de valoración de la prueba, los códigos que regulan el juicio escrito se

orientaron por el sistema de las pruebas legales: tachas e impedimentos de testigos,

bases para aceptar la confesión, condiciones para las presunciones e indicios, etcétera.

La jurisprudencia moderó en alguna medida el rigor del sistema.

Los códigos con juicio oral se orientan decididamente por el sistema de la libre

convicción o sana crítica (art. 424 C.P.P. Ctes.), por el que se impone el sometimiento a

las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia para llegar a conclusiones

libres de toda prevaloración por la ley.

El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre prueba de certeza

y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento (en los

códigos que lo establecen), pero no una condena, A su vez, ambas pueden ser positivas

o negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar, y la certeza negativa para

sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por duda de los códigos

modernos.32

Para que triunfe la verdad real o histórica es preciso que todos los sujetos procesales

hayan podido examinar, controlar y valorar los elementos probatorios. En síntesis, quod

non est in Actis non est in hoc mundo.33

Requisitos de los elementos probatorios

Con respecto a los requisitos que deben reunir los elementos probatorios para que

sean efectivamente introducidos al proceso, los configuran: la Pertinencia y la Utilidad,

una prueba es pertinente cuando está relacionada con el objeto del procedimiento, y es

útil cuando tiene aptitud o es idóneo para llevar un conocimiento sobre los hechos.

Además debe ser relevantes, es decir, conducentes para influir en la decisión del

conflicto.34

CARGA DE LA PRUEBA

32 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 307, Ed. Rubinzal – Culzoni33 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 343-344, ed. Marcos Lerner, 1986.34 Leiva, Ricardo Daniel, Ob. Cit., pag. 218, ed. La Ley, 2005.

22


Exámen crítico: doctrina civilista.

Por carga de la prueba se entiende la necesidad de acreditación que corresponde a

una determinada parte o sujeto procesal. El concepto ha sido especialmente estudiado

por los procesalistas civiles, ya que aparece como propio de un sistema dispositivo

donde el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre otros hechos que los

alegados y probados por las partes. Por ende, quien invoca determinados hechos, deberá

ofrecer las constancias que lo demuestren. En cambio, dentro del proceso inquisitivo,

dominado por el principio de oficialidad, es el órgano jurisdiccional instructor, como

director de la investigación, el que determina por sí las diversas constancias en orden a

la acreditación de una eventual conducta delictiva. En tal sentido, incluso dentro de los

códigos modernos, rige la regla, propia del proceso penal, de la denominada

"investigación integral" o búsqueda de la verdad real, a lo que ya nos hemos referido,

cuya consecución parece estar al cuidado preponderante, y a veces exclusivo, del juez

instructor.

De tal manera, puede concluirse que no es posible hablar del tema de la carga

probatoria dentro del proceso penal inquisitivo de la misma manera que se lo hace con

respecto al proceso civil, ya que los principios y sistemática legal reguladora son

diferentes.

Sin embargo, la cuestión no puede dejar de considerarse dentro de otra perspectiva.

En el capítulo dedicado a las normas fundamentales destacamos la trascendencia del

denominado principio o estado jurídico de inocencia de que se encuentra revestido todo

imputado, y que sólo puede ser válidamente destruido cuando una sentencia firme así lo

declare; para que ello ocurra, la materialidad del delito y la autoría culpable del

justiciable deben aparecer clara y concretamente determinadas a través de un aceptable

grado de certeza, basado, precisamente, en el material probatorio colectado.

Esto significa que, cualquiera sea el sistema procesal de que se trate (por cierto, la

cuestión aparece mucho más nítidamente perfilada dentro de la mecánica acusatoria),

corresponde a la acción pública la debida comprobación de todas las circunstancias que

lleven al objetivo convencimiento de la conducta delictiva atribuida.

En consecuencia, no es el imputado quien debe probar su inocencia -estado jurídico

del que se parte, ya que de no ser así carecería de sentido el mismo proceso- sino el

Estado, mediante los órganos pertinentes. Claro está que esto no implica de manera

23


alguna desconocer la importancia que pueden tener las pruebas defensivas, destinadas a

la aclaración de la situación del imputado y a la contraposición de la atribución

delictiva. En este aspecto, la posibilidad, de ofrecimiento y realización probatoria

aparece como una garantía derivada del derecho de defensa, cuya importancia ha sido

destacada desde los mismos inicios de las ideas liberales sobre el proceso penal.

Señalemos como aspecto general que, en la medida en que se propicia para el

proceso penal una sistemática preponderantemente acusatoria, con clara potenciación

del papel, intervención y responsabilidad de las partes, resulta lógico sostener que la

carga probatoria conducente a la determinación de la responsabilidad del inculpado

corresponde al Ministerio Público como titular de la acción; el fiscal debe ser quien

ofrezca las constancias pertinentes e incluso quien tendría que impulsar la investigación

y arrimar las pruebas conducentes a su demanda de justicia.

De todas maneras y a la luz de la legislación vigente, no puede desconocerse la

preeminencia del principio de oficialidad propio del proceso penal de raigambre

inquisitiva y que la actividad tendente a la adquisición probatoria está

fundamentalmente al cuidado de órganos estatales, representantes del interés público.

Como ya se señaló, las mismas características del hecho delictivo, de su incidencia

social y de los valores en juego, exigen la existencia de una etapa investigativa,

orientada a la reconstrucción histórica del hecho atribuido en la imputación y a la

individualización de los autores y partícipes.

Dentro del sistema de instrucción formal, corresponde al juez de instrucción el

cumplimiento de tal finalidad, realizando por sí, en consecuencia, todo lo que, dentro de

su discrecionalidad técnica, entienda pertinente para la comprobación del hecho

atribuido. Para ello cuenta con amplia libertad de prueba, pudiendo recurrir a los medios

que estime conducentes a la aclaración del suceso. Las partes materiales y formales

tienen un papel notoriamente secundario, ya que la iniciativa y control de la actividad

corresponde al instructor.

En la investigación preparatoria a cargo del fiscal, es a este órgano al que incumbe

el diseño de la estrategia investigativa y la reunión de los elementos sobre los que

basará su acusación.

Durante el juicio plenario o contradictorio, se introducirán las constancias de las que

las partes habrán de valerse, las que serán examinadas en las audiencias de debate. Al

contrario de lo que acontece en la etapa instructoria o investigativa, son éstas las que

24


tienen a su cuidado la proposición de las diligencias destinadas a la fundamentación y

acreditación de sus respectivas posiciones.

Pero puede pensarse que está fuera de discusión, como corolario de principios

fundamentales, que la culpabilidad del justiciable debe ser acreditada en grado de

certeza, correspondiendo a la acusación la demostración de la posición que haga

procedente la aplicación de sanción punitiva.

Por otra parte no debe olvidarse que, si bien el principio de oficialidad y el sentido

inquisitivo rigen durante la instrucción o la investigación, ésta es una etapa o período

preparatorio con vistas a la acusación, y que el momento verdaderamente central es el

debate, donde deberán introducirse y examinarse debidamente las constancias

pertinentes, únicas sobre las que puede recaer el fallo.

En consecuencia, corresponde al acusador el papel protagónico de tener a su

cuidado las necesarias demostraciones; a él incumbe probar el hecho constitutivo de su

pretensión punitiva y los extremos de responsabilidad penal del imputado, como así

también la necesidad de respuesta punitiva.35

La regulación legal – Evolución en lo penal

Ya hemos indicado que desde los primeros códigos de la materia la cuestión

probatoria fue objeto de una regulación legal precisa. Tanto los criterios apreciativos,

como los diferentes medios fueron reglamentados de manera minuciosa, avanzando

incluso sobre detalles específicos en relación a cada tipo de prueba en particular.

Ejemplo de este método fue el Código de Procedimientos en Materia Criminal para la

Justicia Federal de 1888 que, en su larga vigencia, generó una determinada rutina

probatoria que dejó profundas huellas.

Este casuismo perdura de alguna manera en legislaciones más actuales que, en vez

de sentar principios generales, continúan disciplinando los diferentes supuestos. Así

mismo tratan de la cuestión dentro de lo concerniente a la etapa instructoria,

evidenciando un perimido criterio inquisitivo.

El actual Código Procesal Penal de la Nación sitúa lo concerniente a la prueba

dentro del Libro II (Instrucción), dedicando a los medios de prueba el Título III. Pero

con anterioridad, entre las facultades del instructor (art. 206) se sienta el principio

general de libertad de prueba que significa que todo se puede probar y por cualquier

35 Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 304, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.

25


medio, lo que también ha sido conocido como principio de investigación integral que

otorga un amplio margen de discrecionalidad que, claro está, jamás puede convertirse en

arbitrariedad ni realizarse al margen de los preceptos constitucionales.

Otra excepción a esta amplitud de facultades está dada por lo relativo al estado civil

de las personas, es decir, a lo que se determina en lo que hace al matrimonio, filiación,

y ciudadanía, según las normas civiles.36

Carga de la prueba

En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el

imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar

su existencia, so pena de que si no lo hace, cargará con las consecuencias de su

inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse

desinteresado de probar el hecho que le daría fundamento.

En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances

en su aplicación práctica (salvo respecto de la cuestión civil, art. 402).

Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico de inocencia reconocido

por la Constitución (art. 18, CN), ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad

aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si así lo cree conveniente.37

Responsabilidad probatoria

Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el

esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber

de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el

imputado invoque a su favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio

objetivo.

Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: ¿Qué

órganos del Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y

probar la culpabilidad del acusado? La mayoría piensa que todos, es decir, la policía, los

fiscales y también (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia

funcional que se les asigne.

Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente

contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de éste con el acusador. Porque

admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable) de la “destrucción” del 36 Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 308, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.37 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 353.

26


estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo co-fiscal, colocando al

acusado-inocente en la situación graficada por el refrán popular: “quien tiene al Juez

como Fiscal, precisa a Dios como defensor”, lo que no parece por cierto, un paradigma

de igualdad.

Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de

proceso civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier

condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa,

su interés quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba

sobre los extremos de la imputación delictiva. No es carga probatoria, es

responsabilidad probatoria.

Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe

ser probada y “le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus

imputaciones”. Al estar la “inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta

prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella,

formulando la acusación”. Este es el sistema vigente en el CPP de Cba.

Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el

Ministerio Fiscal la iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones,

que son de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de

procurar el descubrimiento de la verdad.

Y si desde el punto de vista institucional está razonablemente asegurada la

independencia del Ministerio Público Fiscal y su actuación objetiva en el marco de la

legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido,

reivindicándola de los jueces.38

VALUACIÓN

38 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 354.

27


CONCEPTO

La Valuación de la prueba es el examen crítico de los elementos introducidos en el

proceso, o sea, una obra lógica y psicológica de singular trascendencia, destinada a

descubrir la verdad de los hechos que se investigan y expresada en la discusión y en el

pronunciamiento jurisdiccional.

Durante la instrucción, el juez realiza esta valoración cuando resuelve la situación

del imputado, disponiendo el procesamiento o declarando que no hay mérito para ello, o

cuando debe pronunciarse sobre la elevación de la causa a juicio (caso de oposición de

la defensa del imputado), o cuando lo exige el planteamiento de alguna excepción.

La tarea incumbe también al Agente Fiscal –quien se inspira, lo mismo que el juez,

en el designio de hacer justicia- cuando hace mérito del sumario y requiere la elevación

a juicio, el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria de la instrucción.

En el juicio, el tribunal efectúa este análisis final en el momento de la deliberación.

El fiscal y los defensores lo llevan a cabo durante la discusión previa.

Así considerada la actividad probatoria, se observará que nuestro problema queda

reducido al tercer momento de aquélla, pues nadie duda que la ley debe preveer la forma

en que han de ingresar en el proceso los elementos de prueba que suministran la base

legítima del pronunciamiento jurisdiccional.39

Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se

exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),

también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las

partes civiles.40

SISTEMAS

¿Cuál es el método o sistema que la ley procesal penal debe establecer con respecto

a la valoración de la prueba?

Hay diversidad de métodos y de fórmulas, mientras que una misma ley puede

adoptar distintos criterios o sistemas, según que la norma expresa o implícitamente

determine el poder que incumbe al juzgador para valorar los elementos de prueba.

Los sistemas que las leyes procesales establecen en la actualidad son tres: el de

Intima convicción, el de Prueba legal y el de Libre convicción o Sana crítica racional.

39 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 351, ed. Marcos Lerner, 1986.40 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 358.

28


Por imperio de los sentimientos de humanidad, de razón y de justicia, el legislador

abandona el régimen inquisitivo y retorna al acusatorio –sobre todo en cuanto a la

instrucción definitiva o juicio plenario- primero proscribe las normas artificiales que

restringían la conciencia del juzgador, permitiendo que éste juzgue de acuerdo con su

íntima convicción, y posteriormente le impone el deber jurídico de motivar la sentencia

(art. 425 y 430 C.P.P. Ctes.)

Así consagra al final el triunfo de la prueba razonada, de la persuasión racional

lograda con arreglo a reglas de sana crítica; es decir, la libertad de convicción en la

valoración de las pruebas.41

INTIMA CONVICCION

En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la

apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo

parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas

según su leal saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la

inexistencia de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo

que no significa de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio,

ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido”

(racionalidad) connatural a todos los hombres.

Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la

prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas

veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación

del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de

injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los

integrantes del jurado).42

Ambos rasgos lo perfilan y permiten distinguirlo de los otros sistemas: lo primero

acredita que la conciencia no esta aprisionada por el dogma; lo segundo consagra la

irresponsabilidad del juez.

Por la influencia de ambas características, el régimen parece consentir, más que una

convicción íntima en una mera manifestación de voluntad en cuanto a la fijación de los

hechos, sin embargo, la decisión no es, un producto de la arbitrariedad sino de la razón

y la lógica.41 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 352.42 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 359.

29


La libre convicción o certeza moral significa la exclusión de la certeza o prueba

legal, es decir, la exclusión de un sistema artificial destinado a medir, anticipadamente

el valor de cada elemento de prueba. El jurado no debe juzgar por sentimiento o por

vagas impresiones sino que debe formar su convicción por un trabajo de reflexión y de

conciencia y someterse el mismo a la regla de la lógica y de la dialéctica natural. Su

veredicto es la afirmación de una opinión concienzuda, ilustrada y motivada.

Cuando la justicia es administrada por jueces técnicos la verdadera razón para no

admitir este sistema no es que él sea un exponente de dictadura judicial sino otra

fundamental de orden político que emerge de nuestro sistema de gobierno.

En efecto, los jueces son representantes del pueblo soberano, y como tales deben

responder necesariamente de sus actos; a fin de que pueda hacerse efectiva esa

responsabilidad es indispensable que sus sentencias sean públicamente motivadas, para

que exhiban ante el pueblo los fundamentos de sus decisiones, que es la forma de

justificar su conducta.43

PRUEBA LEGAL

En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que prefija, de modo general, la

eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por

convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo

esté) y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque

íntimamente sí lo esté).

Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se

evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de

lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se

halla hoy en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la

hora de la libre valoración del Juez.44

Haciendo el juez al mismo tiempo de tirano y esclavo, la ley estableció múltiples

normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se probasen de un modo

determinado y no de otro (normas sobre el cuerpo del delito) ya sea para preveer el

valor de los medios de prueba mediante presupuestos o condiciones que actuaban

positiva o negativamente. La ley actúa de modo positivo cuando prescribe que

verificando ciertos presupuestos, por ella indicados, un hecho debe ser considerado 43 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 354 y sig.44 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 359.

30


como verdadero por el juez, aunque de ello no este convencido y lo hace de un modo

negativo cuando prohíbe al juez que considere un hecho como verdadero, si no se

verifica un cierto mínimo de prueba que ella establece.

Salvo excepciones, el sistema de prueba legal ha sido abandonado por las modernas

legislaciones y con toda razón. Es una obra artificial del proceso inquisitivo, ideada para

proteger tardíamente al imputado; una especie de arrepentimiento del legislador, que

primero consagra un secreto absoluto de la instrucción y le niega al imputado el derecho

a sus defensa, y después pretende encontrar una garantía en la tarifa de las pruebas; un

freno irracional a la conciencia del juzgador, que solo puede eludirlo cuando la prueba

reunida es compleja, una estimación abstracta de medios probatorios que deben ser

evaluados concretamente; la pretensión de reducir a una operación aritmética lo que

solo puede ser un juicio lógico.

Por desconfianza inadmisible a sus jueces, el Estado consagra un sistema que

repugna a la justicia y que lógicamente atenta contra el interés represivo de la sociedad.

Los jueces tienen la obligación de absolver a acusados evidentemente culpables. Con

este sistema de pruebas los jueces no eran libres de dar a cada deposición, a cada

indicio, a cada prueba, el valor que a su criterio se le debía atribuir; este valor era

previamente determinado por la ley… el magistrado expresaba mas que una sentencia

propia, la del legislador; la sentencia era mas que el producto del intimo convencimiento

o certeza moral, el resultado de una elaboración intelectual, científica, de un

convencimiento legal, de una certeza forma.45

LIBRE CONVICCION o SANA CRÍTICA RACIONAL

El método de la libre convicción o sana critica racional, consiste en que la ley no

impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina

abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir

toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y a apreciarla conforme a la

regla de la lógica la psicología y de la experiencia común.46

La decisión jurisdiccional a de ser obra del intelecto y de la razón.

Se trata de un convencimiento lógico, motivado, racional y controlable basado en

elementos probatorios objetivos que se refleja en la conciencia del juzgador, para dar

45 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 357 y sig.46 Alegre, Juan Ramón, Manual de Procedimiento Penal, pag. 327, ed. Delta Editora, 1995.

31


origen al estado psíquico (duda, probabilidad, certeza) en que él se encuentre al dictar el

proveído.

La ley procesal no establece que el juez debe evaluar las pruebas conforme a la regla

de la sana crítica racional, esta necesidad resulta impuesta implícitamente cuando se le

exige que fundamente los autos y las sentencias: la motivación no tiende a convencer a

las partes que el fallo es justo y sino a demostrar la fidelidad legal.47

El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior,

establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia

de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de

las pruebas en que se las apoye.

Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus

posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su

libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la

corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces,

por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la

causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando

al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas

por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos

de identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los

principios incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología -ciencia de la vida

mental que estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable

para la valoración de dichos-), y de la experiencia común (constituida por

conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad).

Queda descartado, a estos efectos, el uso de la intuición.48

El principio de La libre Convicción o de la Sana Critica Racional esta impuesto: 1)

implícitamente cuando las leyes no establecen disposiciones sobre los medios idóneos

para probar; 2) expresamente al prescribirse en cuanto a la libertad de los medios de

prueba; y 3) también expresamente cuando se dispone que el tribunal de juicio dictará

sentencia conforme a su libre convicción o sana critica racional.49

Necesidad de motivación

47 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 361 y sig.48 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 360.49 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 366 y sig.

32


La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o

sea, la obligación impuesta a los jueces, de explicar las razones de su conocimiento,

demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los

elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.

Esto traerá como efecto que las decisiones judiciales no resultan puros actos de

voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino la consecuencia de la

consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional

sobre por qué se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que

deberá ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de su

razón (v. gr., partes, público, etc.).50

PRUEBA ILEGAL

Prueba ilícita

En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida violando la

garantía de la inviolabilidad del domicilio “carece de aptitud probatoria”,

correspondiendo dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado, si en ella

“se merituan pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente nulo”.

Igualmente se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en una confesión del

acusado, obtenida contraviniendo la prohibición constitucional de obligarlo a declarar

contra sí mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.

Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la

importancia conviccional de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha intentado

aprovecharla olvidando que no puede intentarse la utilización de ningún acto contrario a

la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, sin incurrir en una contradicción

fundamental, y que compromete la buena administración de justicia el pretender

constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito. No hay lugar a Maquiavelismo en

materia probatoria: nunca el fin de castigar a un culpable justificará utilizar un medio

ilícito.51

Opina Maier, que no parece problemático los casos en los cuales las sentencias

judiciales desfavorables para el titular de la garantía tiene fundamento directo en un acto

50 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 361.51 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 336.

33


reñido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia

condenatoria fundada en una confesión bajo tormento. En estos casos resulta clarísimo

que el elemento de prueba obtenido en forma ilegitima es invalorable en una decisión

judicial, salvo que favorezca al titular de la garantía. De otro modo no tendría sentido la

garantía, que quedaría a merced del funcionario que practica el acto.

Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que

funda la decisión judicial, desfavorable al titular de la garantía, si bien no son obtenidos

directamente por un medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con él, por

ejemplo el secuestro que procede de un allanamiento y registros ilegítimos. La razón es

clara: el allanamiento es solamente una autorización coercitiva para poder llevar a cabo

el registro de un domicilio y, eventualmente el secuestro de cosas que se hallan en esa

morada; por ello, todas las condiciones que habilita el ingreso a un domicilio deben ser

consideradas como extendidas al acto final que se pretende con él, la inspección y el

secuestro.

Lo mismo sucede con la declaración irregular del imputado. Cualquier otro dato

emergente como por ejemplo de una declaración coacta del imputado, que permita la

incorporación posterior de elementos de prueba desfavorables para él, no debe ser

valorado en su contra para concluir en una decisión judicial que lo perjudique.52

Aceptación excepcional de la prueba ilícita

Se ha dicho que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias

excepciones a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptada la “fuente

independiente” (que pareciera poder ampararse en los arts. 41, Cons. Prov. y art. 194

CPP). Se configura cuando puede llegarse al conocimiento de los hechos por medios

probatorios legales presentes que no tienen conexión con la violación constitucional. Es

decir, que aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (v. gr., confesión bajo

tormentos que indica el lugar donde se escondió el arma homicida), se puede igualmente

arribar a sus consecuencias (v. gr., secuestro del arma) por vías legales independientes

(v. gr., testigo que declaró haber visto el ocultamiento del arma y señaló el lugar).

Similar a la excepción precedentemente descripta es la del “descubrimiento inevitable”,

que se da cuando el acceso al dato ilegalmente obtenido se hubiese producido

indefectiblemente aun de no haber existido la infracción legal (v. gr., mediante una

52 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 699, Editorial del Puerto, 2004.

34


confesión coacta se logra encontrar un automóvil robado, pero el vehículo justo estaba

siendo revisado en un control policial).

Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas encubiertas de aceptar

prueba ilícita, y que han tenido alguna actuación a nivel nacional, han sido la de la

“buena fe” y la “teoría del riesgo”. La primera encuadra casos de pruebas logradas en

forma contraria al orden jurídico, pero sin que medie malicia del funcionario

interviniente (v. gr., error) y la segunda convalida irregularidades cuando el propio

afectado ha sido quien arriesgó y menospreció sus garantías constitucionales (v. gr., la

persona que deja entrar a un desconocido a su oficina y le confiesa un delito y éste

resulta ser un periodista con una cámara oculta) (Hairabedián).

Métodos prohibidos

Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la

obtención de pruebas. Así, cabe considerar proscriptas todas aquellas formas de

coacción directa, física o psíquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para

forzarlas a proporcionar datos probatorios.

Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser

constreñido a producir prueba en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la

condición de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. En virtud de esto, se

prohíbe no sólo obligarlo a declarar (art. 18, CN), sino que se proscribe igualmente

imponerle su intervención en un careo o en una reconstrucción del hecho, u obligarlo a

grabar su voz o a realizar un cuerpo de escritura, o a intervenir como sujeto activo

(reconociente) en una rueda de presos, etc. La garantía alcanza, en suma, a su posible

intervención como órgano de prueba. De ello se sigue que no se podrá utilizar

válidamente como prueba lo dicho o hecho por aquél en cualquier acto probatorio

practicado con violación de aquellas reglas.

Tampoco podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se

abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o su

negativa a intervenir en un careo, etc.

Sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba podrá ser obligado a

participar en el respectivo acto procesal. Así sucederá cuando deba ser sometido a un

reconocimiento, a fotografiarse, a una inspección corporal, una extracción de sangre,

etc.

35


Certeza y condena

En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y

explicada racionalmente, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,

pues sólo ella permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de

convencimiento no se alcanza (aunque se llegue a la probabilidad), no se puede penar

(in dubio pro reo): habrá que absolver (art. 41, Const. Prov).53

FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

1. FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

A esta problemática se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye su

antecedente remoto el fallo de la corte suprema que se registra en fallos CSN, t 46, pag

36. que fulmina la incorporación a los juicios penales de ciertos papeles `privados. Pues

ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio….porque

siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificado y condenado

por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un

delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la

moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, lo declara inadmisibles.54

1.1. Los primeros casos. Criterios expuestos

a) El tema del valor de la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales

ha sido analizado por la Corte Suprema en pocas oportunidades. Un primer precedente

de importancia, aunque luego largamente olvidado, lo constituyó el caso "Charles

Hermanos", Fallos-CSJN, 46:3655. La cuestión, al margen de algún precedente aislado,

no volvió a ser tratada hasta que la Corte resolvió casi un siglo después el caso

"Montenegro", Fallos-CSJN, 303:1938. Por último, una cuestión similar a la de

"Charles Hermanos" se presentó posteriormente en "Fiorentino", LL, 1985-A-15956.53 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 338, ed.54 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 700, Editorial del Puerto, 2004.55 El caso "Charles Hermanos" tiene importancia ya que los criterios allí expuestos, después de una considerable hibernación, fueron reafirmados más recientemente en los casos "Monticelli de Prozillo" (CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,10/8/84,LL, 1984-D-373)y "Fio rentino" {Fallos-CSJN, 306:1752, LL, 1985-A-159), que serán objeto de posterior análisis.56 Un caso posterior en materia de exclusión de prueba derivada de un allanamiento ilegítimo es "Rayford y otros", Fallos-CSJN, 308:733. Las distintas cuestiones allí abordadas por el tribunal hacen que este

36


Estos tres casos guardan en común importantes semejanzas. En los tres, agentes del

orden habían obtenido pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos

cumplidos con violación de preceptos de jerarquía constitucional (en "Charles

Hermanos" y "Fiorentino" a través de un allanamiento ilegal; en "Montenegro", por

medio de torturas).

En estos casos, además, existían serios indicios de que los imputados eran culpables

del delito por el que se los acusó. El material encontrado en el comercio de Charles

Hermanos y las sustancias halladas en lo de Fiorentino eran en sí mismas indicativas de

la comisión de un delito. En Montenegro a su vez, los dichos vertidos por éste bajo

torturas en sede policial permitieron localizar en su domicilio efectos robados. Pese a

ello, en todos estos casos la Corte Suprema se pronunció por la inadmisibilidad de los

medios de prueba obtenidos a través de dicha ilegalidad. Así, fueron excluidos como

elementos de cargo tanto el material incriminatorio encontrado en los allanamientos

cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos

vertidos por Montenegro en su confesión extrajudicial.

El fundamento dado por la Corte para decretar tal exclusión fue fundamentalmente

de carácter ético. En "Charles Hermanos" habló de que "la ley en el interés de la moral y

la seguridad" declaraba a dicho material incriminatorio como inadmisible. En

Montenegro y Fiorentino, acuñó la expresión de que "otorgar valor al resultado de un

delito (se refiere al cometido por los agentes del orden al obtener la prueba) y apoyar

sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino

que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en

beneficiarla del hecho ilícito" (ver en "Montenegro" el consid. 5° del fallo; en

"Fiorentino", el 7°).

b) Algunos tribunales inferiores, a su vez, al adherir a la regla de exclusión de

prueba obtenida ilegalmente, han hecho referencia a fundamentos similares o

concurrentes con el expuesto por la Corte en los casos recién reseñados.

Así, se ha hablado de la necesidad de salvaguardar los derechos del individuo y que

emanan de la Constitución, de modo de privilegiar el respeto a su dignidad y a los

derechos esenciales que de allí derivan. Paralelamente, se ha afirmado que en la

comparación de los valores en juego -el respeto a las garantías individuales por un lado,

pronunciamiento merezca un tratamiento por separado.

37


y el interés de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro- debe acordarse

primacía a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema.

Se ha dicho igualmente que la garantía del "debido proceso" y la que consagra el

principio de que "nadie puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley" se verían

naturalmente menoscabadas si se permite que se utilice en contra de un individuo

pruebas obtenidas en violación a sus derechos básicos.

Por último, se ha mencionado también que admitir tales pruebas importaría

desconocer la función ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales, y que

la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente tiene una incidencia disuasoria de futuros

procedimientos arbitrarios.

Desde ya voces opuestas a estos principios se han hecho también oir. A

continuación intentaré sintetizar las principales críticas que se le han dirigido a la regla

de exclusión que analizamos. Luego de ello el lector encontrará algunas posibles

réplicas, sin duda influenciadas por mi pensamiento particular sobre este problema.

1.2. Críticas a la regla de exclusión

Una primera crítica que ya entre nosotros se le ha dirigido a esta regla, es que ella no

hace sino entorpecer la acción de la Justicia al declarar inadmisibles pruebas, en algunos

casos concluyentes, de la comisión de un delito.

Así, se ha dicho que si, por ejemplo, un domicilio es allanado ilegalmente, "ante tal

circunstancia debe investigarse la conducta de los responsables (del allanamiento

ilegítimo) por separado, pero los abusos de unos no vuelven lícitos los delitos de los

otros ni dejan de lado una realidad intangible, como la existencia del material

incriminatorio en el domicilio del imputado".

En los Estados Unidos, donde esta regla de exclusión se aplica en los tribunales

federales desde 1914 y en los estatales como imperativo constitucional desde 1961, la

misma ha sido fuente también de vigorosos ataques.

Se menciona así que la sociedad paga un alto precio por este drástico remedio, al par

que se utiliza como ejemplo de las consecuencias que trae la adopción de la regla de

exclusión, el de que un homicida quedará libre porque el policía no cumplió con su

deber de obtener una orden de allanamiento, previo a ingresar al domicilio donde halló

las pruebas incriminatorias. Por otro lado, se afirma que no hay prueba alguna de que

38


esta regla de exclusión tenga realmente efecto disuasorio de futuras irregularidades

policiales.

Esto último, en razón de que ella en realidad no tiene como destinatario al policía

que ha obrado mal, sino a la administración de Justicia y más concretamente al

Ministerio Fiscal, que pierde una importante prueba en contra de quien

comprobadamente ha cometido un delito. Además, se señala que la regla nada hace para

proteger a aquellas víctimas de ilegalidades policiales de las que no se deriva la

obtención de pruebas incriminatorias.

Por último, se menciona que ella recibe una aplicación indiscriminada. No se

distingue por ejemplo el caso del policía que de buena fe ha obrado creyendo que

existían razones para practicar un allanamiento o un arresto sin orden, de otros

supuestos en los que deliberadamente se actúe en transgresión a garantías de rango

constitucional.

En síntesis, los críticos de la regla de exclusión manifiestan que, si de lo que se trata

es de lograr un efecto disuasorio de la ilegalidad policial, el método elegido debería ser

uno que tenga a los agentes del orden como reales destinatarios. Así, ante la

comprobación de procedimientos ilegales cumplidos por la policía, simplemente debería

optarse por denunciar a sus responsables criminalmente, demandarlos por los daños y

perjuicios causados, obtener su corrección por vía disciplinaria, o cualquier otro

mecanismo que pudiera crearse con tales fines.

1.3. Posibles contra-argumentos

Si bien reconozco que las críticas reseñadas se basan en argumentos de peso, creo

que ellas no contemplan algunas cuestiones esenciales y que me llevan al

convencimiento de que los servicios que presta la regla de exclusión superan largamente

sus apuntadas deficiencias.

Primero: Por lo pronto, tales críticas centran excesivamente su artillería en

cuestionar el llamado "efecto disuasorio" de la regla de exclusión, olvidando que ella

reconoce antes que nada un fundamento ético. Es que, como se ha hecho notar en varias

oportunidades, parece bastante claro que el valor "Justicia" se ve seriamente resentido si

quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas -los policías- son los primeros en

violarlas, y quienes tienen como función aplicar e interpretar la ley -los jueces- basan un

juicio de reproche penal en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito.

39


Segundo: El argumento de que la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente

deja a la sociedad a merced de peligrosos homicidas, es tan efectista como exagerado.

Un análisis de los casos iniciales de exclusión de prueba registrados en nuestro país, al

igual que en los Estados Unidos donde la regla de exclusión ha sido observada desde

hace más tiempo, muestra que la gran mayoría se refieren a delitos menores, tales como

tenencia de estupefacientes.

Es cierto que la adopción de la regla de exclusión, teóricamente, nos expone al

riesgo de que en algún caso aislado un individuo peligroso resulte impune. Pero de allí

no se sigue que eso ocurra a diario, o que debamos adoptar frente a esa posibilidad

actitudes alarmistas.

Tercero: Además, tal como se ha hecho notar, si personas culpables de la comisión

de un delito no reciben sanción, en realidad ello no es imputable a la regla de exclusión,

sino a las garantías que la Constitución enuncia. Son éstas las que impiden a la policía

extraer declaraciones compulsivas, allanar domicilios sin orden judicial, detener a

individuos sin pruebas, etc. Por supuesto que si eliminamos tales garantías habrá más

delincuentes sancionados. Pero entonces la cuestión pasará a ser si deseamos vivir en

una sociedad regida por tales principios.

En síntesis, no es la regla de exclusión la que determina que ciertos culpables no

sean penados, sino la Constitución misma. Por aplicación de aquélla regla, lo único que

cambia es que en algún caso en particular sabremos los nombres de esos culpables. Pero

si la policía hubiese observado la ley y la Constitución -que es, se supone, lo que la

mayoría de los habitantes desea- la situación no habría cambiado en lo sustancial. Tales

culpables, ahora anónimos, quedarían igualmente sin sanción, sin provocar la alarma de

nadie.

Cuarto: Las alternativas tradicionalmente planteadas a la regla de exclusión -

denunciar penal o civilmente a los policías, sancionarlos disciplinariamente, etc.- han

sido pasibles, también tradicionalmente, de severas objeciones.

En materia de denuncias penales, por ejemplo, la mínima cantidad de condenas

registradas hace pensar que o bien los abusos policiales frecuentemente no se

denuncian, o bien las dificultades de prueba llevan a que sus responsables no reciban la

sanción correspondiente.

No es en absoluto descartable, además, que para la investigación de los delitos

cometidos por funcionarios policiales los jueces de instrucción no encuentren demasiada

40


cooperación por parte de los órganos de prevención. Respecto de eventuales sanciones

civiles o disciplinarias, si bien representan un remedio posible, debe obrarse con cautela

antes de pregonar su aplicación indiscriminada. Es sabido que los cuerpos policiales

perciben salarios muy bajos. No creo que sea el deseo de la sociedad que los agentes del

orden actúen en el cumplimiento de sus deberes con el temor de que verán disminuidos

sus ingresos si, por ejemplo, se equivocan al evaluar la existencia de una situación de

urgencia justificante de un allanamiento sin orden judicial.

Quinto: Un último pero no menos importante argumento en favor de la regla de

exclusión, es el de que su existencia brinda realmente la posibilidad de determinar la

validez constitucional de ciertas prácticas. Para ser más claro, es gracias a esta regla de

exclusión que los tribunales pueden analizar cuestiones de suma importancia para la

vigencia de los derechos individuales. Por ejemplo, en qué casos procede un

allanamiento o arresto sin orden judicial, qué valor tiene el consentimiento del titular del

domicilio allanado sin orden o el consentimiento de un tercero, cuándo es posible

considerar renunciada una garantía constitucional, qué valor tiene una confesión

prestada por una persona arbitrariamente detenida o por aquél a quien no se le ha

comunicado su derecho a designar abogado defensor, etcétera.

Es claro, y un examen de la jurisprudencia nacional así lo demuestra, que la

inexistencia de esta regla en el pasado ha traído como consecuencia que los habitantes

de la Nación ignoremos a ciencia cierta el alcance de nuestros derechos. Paralelamente,

los agentes del orden parecen haber ignorado durante mucho tiempo el alcance de sus

obligaciones. Invito muy especialmente a los detractores de la regla de exclusión a que

repiensen sus críticas a la luz de esta última reflexión.57

La doctrina del "fruto del árbol venenoso"

Los alcances de la regla de la exclusión. Su posible invocación por terceros.

En este punto me propongo abordar dos cuestiones sumamente complejas. La

primera se vincula con los alcances de la regla de exclusión de prueba ilegalmente

obtenida. Esto es, hasta qué punto y con qué límites la existencia de una ilegalidad

inicial se proyecta a otros actos y diligencias de investigación cumplidos a partir de

aquella ilegalidad. La segunda cuestión tiene que ver con la posibilidad de que personas

distintas de aquellas titulares de una garantía constitucional afectada, pretendan la

57 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 151, ed. Hammurabi, 1994.

41


exclusión de pruebas que las incriminan, sobre la base de que a esas pruebas se ha

llegado por medio de un procedimiento ilegal.58

El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente discutidos

contienen dos componentes: un acto regular por el cual se incorpora un elemento de

prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía, y otro anterior, irregular,

que afecta la garantía y torna posible, por su resultado (el conocimiento adquirido

mediante el) la practica del siguiente. Allí reside la cuestión, en la pregunta acerca de si

el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio del

imputado. Y la contestación a esa pregunta debe ser, ordinariamente una negación. Ello

es así porque la regularidad formal de un acto solo constituye, en el procedimiento, un

indicio de la legitimidad de la incorporación al proceso de su contenido material; si,

como se presupone en estos casos, el acto regular no hubiera existido sin la

inobservancia anterior de una< regla esencial para la incorporación valida de un

elemento de prueba(conocimiento) al proceso, el conocimiento adquirido mediante, a

través del acto aparentemente regular, esto es como fruto-directo y necesario- de lo

irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), también queda vedado. El método

que se aplica es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se

verifica hipotéticamente si, sin el, racionalmente se hubiera arribado al acto regula y,

por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.59

Los frutos del árbol envenenado

Pero la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en

sí mismas el corpus de la violación a la garantía constitucional (v. gr., la confesión

obligada), sino también a las que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento;

es decir, a las que sean sus consecuencias necesarias e inmediatas -pruebas ilícitas por

derivación- (v. gr., el secuestro de efectos del delito en el lugar indicado por la

confesión forzada), siempre que éstas no hubiesen podido obtenerse igualmente sin la

vulneración de aquélla (art. 41 Cons. Prov.; art. 194, CPP). Lo contrario importaría una

interpretación indebidamente restrictiva del ámbito de actuación de la garantía

constitucional, pues se la reduciría a los casos de quebrantamiento palmario y evidente,

privándola de operatividad en las hipótesis de vulneración larvada o encubierta (Núñez),

legitimando el fruto de su violación, lo que alteraría su esencia. Además, al otorgarle a 58 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 162, ed. Hammurabi, 1994.59 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 701, Editorial del Puerto, 2004.

42


la violación de la Constitución alguna eficacia (aun indirecta), significaría estimularla

en la práctica.

Cierto es que estas soluciones pueden llevar a la impunidad de algún delito. Pero no

es menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por ella, si éste fuera el

precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado más valiosos que el

castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional (y a veces también a

través de legislación de jerarquía inferior).60

La llamada doctrina del "fruto del árbol venenoso" tuvo su origen en los Estados

Unidos de Norteamérica61.

A partir de la aplicación generalizada de la regla de exclusión en ese país en la

década del '60 los tribunales comenzaron a echar mano de esta doctrina en forma más

decidida, con el objeto de reafirmar los fundamentos éticos y disuasorios de la

ilegalidad estatal en que aquella regla se funda.

La doctrina a la que me estoy refiriendo funciona dentro del siguiente contexto. Si

agentes de policía ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona, o si interrogan a

un sospechoso por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio

allanado o los dichos vertidos por quien ha sido coercionado, no serán admisibles como

prueba en contra de quienes han padecido tales violaciones de sus garantías

constitucionales.

Ello, por aplicación de la regla de exclusión a que se ha hecho referencia

anteriormente, y que la Corte Suprema de nuestro país receptara en los casos

"Montenegro" y "Florentino" ya analizados.

60 Cafferata Nores61 Allí recibe el nombre de "fruit ofthe poisonous tree", o más simplemente "fruit doctrine". Su origen se remonta al caso Silverthorne Lamber Co. v. United States, 251 US 385 (1920) en el que la Corte estadounidense decidió que el Estado no podía intimar a una persona a que entregara documentación, cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal. Posteriormente, en Nardone v. United States, 308 US 338 (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresión "fruto del árbol venenoso", al resolver que no sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. Para casos posteriores de aplicación de esta doctrina pueden verse, entre otros, Wong Sun V. United States, 371 US 471 (1963): exclusión como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal; Brown v. Illinois, 422 US 590 (1975): exclusión de una confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida; Davis v. Mississippi, 394 US 721 (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando correspondían con las halladas en la escena del crimen.

43


Ahora bien, ¿qué ocurre si en el domicilio allanado los policías encuentran a un

testigo y proceden a interrogarlo? ¿O si los elementos secuestrados permiten dirigir la

pesquisa hacia otro sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio?

¿Qué pasa, por último, si cualquiera de éstos señala el lugar donde se encuentran otros

elementos demostrativos del delito que se investiga?

A su vez, en el caso de quien ha sido coaccionado para que confiese su participación

en un delito y suministre además los nombres de sus cómplices, ¿qué valor tienen,

respecto del coaccionado, los dichos de los cómplices que lo incriminen? ¿Y los

elementos de prueba encontrados en poder de estos últimos?

Con los matices y excepciones que señalaré más adelante, los tribunales de los

Estados Unidos han resuelto estas cuestiones echando mano de la mencionada doctrina

del "fruto del árbol venenoso". Así, han entendido que siendo el procedimiento inicial

violatorio de garantías constitucionales -en los ejemplos, el allanamiento o la confesión

coactiva- tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que

se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad.

De tal manera, no sólo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas

garantías las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial -en los ejemplos,

los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesión misma- sino además todas

aquellas otras evidencias que son "fruto" de la ilegalidad originaria. En los ejemplos, los

demás testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los interrogados o en

otro lugar, etcétera.

2.2. La aplicación de esta doctrina en nuestro país

¿Han receptado nuestros tribunales la regla de exclusión en forma amplia, con su

agregado del "fruto venenoso" incluido? Según veremos seguidamente, mientras que

ciertos tribunales inferiores han brindado indicios claros en el sentido de que tal

agregado tiene cabida dentro de la regla de exclusión, algunos otros han evidenciado al

respecto su recelo.

La Corte Suprema, a su vez, ha dado en ocasiones muestras de favorecer una

interpretación amplia de la regla de exclusión, mientras que en otros parece querer

limitarla considerablemente.

a) Un punto de partida para intentar responder al interrogante planteado más arriba

lo constituyen los precedentes de "Montenegro" y "Fiorentino" ya examinados.

44


Es cierto que en ambos casos la Corte se limitó a excluir como prueba sólo aquello

que había sido consecuencia directa del accionar ilegal de la policía, sin abrir juicio

acerca de la validez de otras posibles evidencias. En efecto, en "Montenegro" el Alto

Tribunal circunscribió su análisis al valor de "las manifestaciones que fueran fruto del

medio ilegal" empleado, o sea los apremios, dado que al parecer así le fue planteado el

agravio (ver consid. 2°). De tal manera, no se pronunció sobre la validez de otras

evidencias a las que la policía llegó como consecuencia de la confesión del procesado.

En "Fiorentino", a su vez, la invalidez decretada lo fue en relación "con el secuestro

practicado" (ver consid. 7°).

Ahora bien, si se atiende a los fundamentos y al lenguaje utilizados por el Alto

Tribunal para excluir aquellas evidencias, parecería que tales fundamentos y tal lenguaje

dan pie -al menos sin duda no se oponen- a una interpretación amplia de la regla de

exclusión, con su agregado "venenoso" incluido. En tales casos, la Corte hablo de que

no correspondía "otorgar valor al resultado de un delito", agregando que "apoyar sobre

él una sentencia judicial... es contradictorio con el reproche formulado" y "compromete

la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho

ilícito". En "Fiorentino", más concretamente, la Corte dijo que reconocer la idoneidad

de los que no es más que "el fruto de un procedimiento ilegítimo... equivaldría a admitir

la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal".

En síntesis, en estos casos la Corte no se pronunció sobre la admisibilidad de

pruebas distintas que las directamente resultantes del procedimiento cumplido en

violación a garantías constitucionales de los procesados.

Sin embargo, la utilización de expresiones tales como "el resultado de su delito" y

"el fruto de un procedimiento ilegítimo", permiten suponer que el cuestionamiento de

pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial podría recibir idéntico

tratamiento. Una solución contraria, que limitase la exclusión sólo a los medios de

prueba inescindiblemente conectados con esa ilegalidad, no haría en realidad otra cosa

que admitir la utilidad del proceder ilegítimo.

Voy a tratar de explicar a qué me estoy refiriendo. Piénsese, por ejemplo, el caso de

una confesión obtenida mediante torturas. Si la exclusión se limitara a la confesión

misma, pero no a los testimonios de otras personas u otras evidencias a las que se llega

por vía de aquella confesión, parece claro que ello implicaría continuar otorgando valor

45


al resultado de un delito, y continuar comprometiendo la buena administración de

justicia, la cual seguiría siendo beneficiaría del hecho ilícito.

b) Algunos tribunales inferiores han hecho en ocasiones una aplicación amplia de la

regla de exclusión, de modo de declarar igualmente inadmisibles pruebas no

directamente relacionadas con la ilegalidad inicial.

Un claro ejemplo de ello es la forma en que fue resuelto en definitiva el caso

"Montenegro", luego de que la Corte hiciera lugar al recurso extraordinario interpuesto.

Recuérdese que la Corte circunscribió su análisis a la validez de la confesión

prestada por Montenegro bajo apremios, sin pronunciarse sobre la admisibilidad de los

objetos que habían sido encontrados con posterioridad en el domicilio de aquél, y que

demostraban su efectiva participación en el delito investigado.

Vuelto el expediente a la Cámara, la nueva Sala interviniente consideró que

resultaban también inadmisibles los objetos en cuestión, por lo que debía decretarse la

nulidad del acta de secuestro de los mismos. El tribunal manifestó que "no puede ser

otra la solución si se recuerda el precepto constitucional de que nadie puede ser

obligado a declarar contra sí mismo, toda vez que de la violación de una garantía

fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como

volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su

quebrantamiento".

Otro ejemplo de aplicación de la doctrina del "fruto del árbol venenoso" lo da el

caso "G. E., J. M." (CNCrim. Corr., Sala VI, 4/8/83, ED, 107-342). Allí agentes de

policía habían ingresado sin orden de allanamiento en el domicilio del procesado,

secuestrándose marihuana. Entre los elementos de cargo, aparte de la sustancia misma,

figuraban los dichos de los testigos del procedimiento y el testimonio de una persona

ajena al secuestro. Esta última había declarado que el procesado G. E. le propuso

comprar droga, afirmando luego haberla visto en el departamento de G. E., aun cuando

no podía asegurar que se tratara de la misma sustancia que fuera secuestrada por la

policía.

Luego de concluir que el allanamiento practicado había sido ilegítimo y contrario a

la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio, el tribunal analizó la validez de

las pruebas de cargo. Dijo que "en tales condiciones, siendo ilegítimo el procedimiento

de incautación del estupefaciente, resultan inadmisibles los testimonios que se

46


originaron en esa descalificada diligencia". En base a ello se tuvo por no probado el

cuerpo del delito, y se absolvió al procesado.

c) Otros tribunales, sin embargo, se han mostrado menos entusiastas en lo que hace

a una aplicación amplia de la regla que excluye la prueba obtenida ilegalmente.

Un ejemplo de esto lo constituye el caso "Losada", resuelto por la Cám. Fed. La

Plata, Sala II, 16/2/84 (LL, 1984-C-47). Allí también en un caso de secuestro de

marihuana en un domicilio al que se había ingresado sin orden judicial, el tribunal

resolvió que la nulidad debía limitarse sólo al acta de secuestro, pero no a medios de

prueba distintos de ella, tales como la declaración de los testigos presenciales del

secuestro y los peritajes practicados sobre la sustancia incautada.

Ahora bien, al margen de que esta postura no parece ser la dominante en nuestros

tribunales, es claro que una aplicación tan limitada de la regla de exclusión poco o nada

contribuye a solventar los principios éticos a que la Corte Suprema hizo referencia en

los fallos comentados anteriormente. Al mismo tiempo, también parece obvio que el

eventual poder disuasorio de la ilegalidad policial queda reducido a nada si pruebas tan

notoriamente originadas en un acto ilegal pueden igualmente sustentar un juicio de

reproche penal.

De todas maneras, y según veremos seguidamente en más detalle, el problema

radica en que la distinción entre prueba directamente vinculada a una ilegalidad por un

lado, y la que se conectaría con ella sólo mediatamente por otro, no resulta en absoluto

una tarea simple.

Por ello, creo que es preferible mantener la mira en cuáles son los propósitos que

animan la regla de exclusión y en base a ello verificar, en cada caso o hipótesis, si la

exclusión satisface o no tales propósitos. Así, en lugar de intentar adjudicarle a esta

"doctrina del fruto venenoso" una jerarquía autónoma, tal vez un mejor punto de partida

sea considerarla como una simple extensión de la regla de exclusión.

Serán entonces los principios éticos y educativos del comportamiento policial los

que marcarán si determinada prueba ha sido o no obtenida aprovechando de una

ilegalidad anterior, y si la administración de Justicia tolera el uso de esa prueba para

fundar un juicio de reproche

.

2.3. Invocando los derechos de terceros (y, al parecer, los propios):

El caso "Rayford". Más sobre la regla de exclusión.

47


El caso "Rayford y otros", resuelto por la Corte con fecha 13/5/86, Fallos-CSJN,

308:733, vino a sentar principios de suma importancia en lo relativo al alcance de la

regla de exclusión.

a) Reginald Rayford, un americano con escaso dominio del castellano y en tránsito

por nuestro país, había sido detenido por él delito de tenencia de estupefacientes.

La sustancia en cuestión había sido secuestrada de su domicilio por personal

policial, luego de que aquél "no opusiera reparos" a la inspección de su vivienda.

Los agentes policiales habían actuado sin orden judicial. Luego de ello, en camino a

la comisaría, Rayford entregó a los policías una tarjeta personal de quien le había

suministrado la droga: el menor "B.". En base a ese dato, fue también detenido este

último. Otro menor, de nombre "L. S.", proveedor a su vez de "B.", fue igualmente

detenido. Ambos menores de edad confesaron su participación en los eventos que

culminaron con el suministro a Rayford de los estupefacientes secuestrados.

Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y los menores por el de suministro.

Recién en la oportunidad de alegar, la defensa de Rayford cuestionó la validez del

allanamiento y secuestro de los estupefacientes. Al parecer, en cambio, los menores

"B." y "L. S." no plantearon durante el proceso cuestión constitucional alguna. Los tres

procesados fueron absueltos en primera instancia, sobre la base de que el allanamiento

que diera origen al procedimiento había sido ilegítimo, y que no estaba por ende

acreditado el cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el Fiscal, la Cámara

revocó. La Alzada sostuvo la validez del secuestro, por haber mediado a su entender

consentimiento del interesado.

Luego de desestimar otras defensas de los procesados, éstos fueron condenados a

penas de prisión en suspenso.

Sólo la defensa del menor "B." interpuso recurso extraordinario.

Rayford, presumiblemente presuroso por salir del país, consintió la sentencia

condenatoria recaída. La defensa de "B." basó su recurso en la ilegalidad de los actos

iniciales de la investigación -la entrada supuestamente ilegal en el domicilio de

Rayford- lo cual a su juicio debía determinar la nulidad de todo lo que fue su

consecuencia.

b) La Corte comenzó por analizar un tema previo, pero de suma importancia: la

legitimación de "B." para impugnar los actos iniciales del procedimiento. El Alto

Tribunal resolvió esta muy delicada cuestión en pocas líneas. Dijo que no era posible

48


sostener que la validez o invalidez de tales actos afectara sólo el interés del

coprocesador Rayford, puesto que "fue a partir de la inspección realizada en el

domicilio (de Rayford) que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que

llevaron a su incriminación (la de “B.”) en esta causa".

Dado que, agregó la Corte, los acontecimientos sucedidos en el domicilio de

Rayford "resultan indisolublemente relacionados" con la situación del menor "B.", "la

garantía del debido proceso que (lo) ampara lo legitima para perseguir la nulidad de

dichas actuaciones" (ver consid. 3° del fallo).

Una vez admitida la legitimación de "B." para obtener la nulidad del secuestro

inicial del estupefaciente, la Corte analizó la validez del resto de la prueba que

incriminaba a "B.". Vale decir, los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal

con el nombre de "B.", la confesión de éste y los testimonios también incriminatorias

del otro menor, "L. S."

Para ello, la Corte comenzó señalando que "la regla es la exclusión de cualquier

medio probatorio obtenido de vías ilegítimas". Agregó que lo contrario implicaría

"desconocer el derecho al debido proceso", al par que reiteró los fundamentos éticos de

la regla de exclusión expuestos en "Montenegro". Luego el Alto Tribunal dijo que "no

obstante su categórica formulación, (esta regla) admite también el concurso de factores

que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional".

Así, la Corte distinguió por un lado "los elementos materiales indebidamente

obtenidos", los que, dada su "inmutabilidad", por lo general "perderán su valor de una

vez y para siempre". Otro tratamiento, en cambio, merecería "la prueba que proviene

directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de

voluntad autónoma". Para la exclusión de este tipo de evidencia, dijo el Alto Tribunal,

se requerirá "un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido

para descalificar la prueba material". A los fines de analizar ese vínculo, señaló que

resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujeción a las leyes de la

lógica. Dijo, por último, que debía tenerse en cuenta "la posibilidad de adquisición de

las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegítimas".

A la luz de todas estas consideraciones pasó entonces la Corte a analizar en concreto

la validez del resto de la prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a

"B.", y de la entrega de la tarjeta con el nombre de éste, el tribunal señaló que era

posible aseverar que a la individualización de "B." se había llegado como efecto

49


exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente. La Corte

razonó entonces que de no haber sido por ese medio ilegítimo, resultaba harto conjetural

suponer que Rayford hubiese involucrado a "B." espontáneamente. En base a ello,

concluyó, existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Ra37ford

trae de "B.", todo lo cual "autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de

una libre expresión de voluntad".

Una vez resuelta la exclusión de estas evidencias, la Corte señaló que igual suerte

debía correr la confesión de "B." y las manifestaciones de "L. S.", atento a que no había

habido "varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo

viciada y contaminó todo su curso".

c) Al margen de la compleja cuestión de legitimación ya analizada, este

pronunciamiento de la Corte importa una generosa aplicación de la regla de exclusión

de prueba obtenida ilegalmente. A continuación voy a intentar mostrar qué excepciones

a la misma parece estar dispuesta a aceptar la Corte, al tiempo que indicaré otras

excepciones posibles, de acuerdo a ciertos principios actualmente aceptados en los

Estados Unidos de Norteamérica.

3. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN

3.1. La existencia de una "fuente independiente"

Una primera excepción a la regla de exclusión mencionada por la Corte en

"Rayford" existiría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que

culmina con el procedimiento ilegítimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que

existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o

autónoma. Adviértase que esta excepción no requiere la efectiva adquisición por un

medio independiente, sino tan sólo la "posibilidad" de que ello hubiese ocurrido en el

caso concreto.

El caso "Ruiz, Roque", Fallos-CSJN, 310:1847, LL, 1988-B-444, que será

nuevamente analizado del el capítulo de la garantía contra la autoincriminación, importa

una afirmación de esta excepción. Allí, en el marco de una investigación sobre robos a

taxistas, la policía había obtenido la confesión extrajudicial del procesado.

50


Hechos posteriores permitieron sospechar que esa confesión había sido extraída bajo

apremios. La confesión policial sirvió además para ubicar a los taxistas despojados, los

cuales declararon en contra de Ruiz. La confesión policial del procesado, por último,

permitió también ubicar a un comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos

sustraídos de uno de los taxistas.

Ahora bien, respecto de dos de los robos a los taxistas incluidos en la confesión,

había existido una fuente autónoma de investigación. En efecto, en un procedimiento

policial previo a la detención de Ruiz y que se originara en un asalto a una farmacia, la

policía había ya secuestrado un documento de identidad, el cual se determinó pertenecía

a uno de los taxistas despojados por Ruiz.

También en esa oportunidad se había secuestrado el auto-taxímetro utilizado para el

asalto a la farmacia, el cual resultó ser uno de los autos robados previamente por el

mismo Ruiz.

Condenado en las instancias ordinarias, Ruiz llevó el caso a la Corte por vía del

recurso extraordinario. Dos de las condenas fueron confirmadas. El Alto Tribunal tuvo

en cuenta para ello que aun cuando la confesión ilegítima de Ruiz había permitido la

individualización de las víctimas y los reconocimientos que éstos hicieron de Ruiz,

existían en la causa otras pruebas "independientes de las manifestaciones irregulares", y

que habían sido obtenidas "de manera objetiva y directa" (consid. 15).

La Corte se refirió, claro está, al documento hallado y al automóvil secuestrado en

oportunidad al asalto a la farmacia. Estas probanzas permitían en este caso afirmar que

se estaba ante "la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas

de las que se tengan por ilegítimas" (ver el lenguaje del consid. 13).

En suma, si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga

por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la

prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será válida.

En cambio, la condena por el robo restante fue revocada por la Corte. Mediante una

aplicación generosa de la regla de exclusión, la Corte señaló que no se advertía de qué

modo podría haberse llegado al testimonio del taxista despojado, ni al del comerciante

con el que Ruiz negoció los efectos sustraídos, sin transitar por la vía de la confesión

policial del acusado.

51


Respecto de este último robo la Corte señaló que "no hubo varios caminos de

investigación, sino uno solo cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su

curso" (ver consid. 14).

3.2. Atenuación por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de "voluntad

autónoma"

Según también explicó la Corte en "Rayford", la conexión entre la ilegalidad inicial

y la prueba cuestionada puede asimismo reconocer factores de atenuación. Uno de ellos

estaría dado por la aparición de un testimonio incriminante. La Corte señaló así que "la

prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse

ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la

regla" (consid. 5° del fallo). Por último, agregó que "el grado de libertad de quien

declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus manifestaciones, de modo

que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la

ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material".

Esta distinción entre "prueba material" y los testimonios "dotados de voluntad

autónoma", resulta a mi juicio bastante trabajosa.

Para empezar, debe coincidirse conmigo en que ella no parece demasiado en línea

con los propósitos que animan la regla de exclusión. Esta aspira, según la Corte, a que

no se convierta a la administración de Justicia en beneficiaría de la ilegalidad policial.

Según otros tribunales, vimos ya, la regla cumple también un propósito disuasorio de

futuras transgresiones a los derechos básicos del individuo.

Ahora bien, si por alguna razón no demasiado clara se privilegian los testimonios

como pruebas válidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como origen una

violación constitucional, entonces es claro que los propósitos de la regla de exclusión

quedarán satisfechos sólo muy parcialmente. Los funcionarios policiales podrán seguir

"apremiando" individuos o allanando sus domicilios sin orden judicial, a la espera de

que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a un testimonio incriminante prestado

por un tercero.

Mantener la fuente independiente como excepción a la regla de exclusión, o pensar

en hipótesis en que efectivamente puede decirse que ha quedado totalmente disipada la

cadena causal entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada, es una cosa.

52


Adjudicarle a los testimonios un carácter mágico como el sugerido en "Rayford" es,

peligrosamente, otra.

Un hecho "interviniente" que la Corte en "Rayford" no consideró con suficiente

poder de atenuación, que la existencia de confesiones judiciales prestadas por los

procesados.

Es cierto que podría argumentarse en tal caso que la presencia de un órgano judicial

frente al cual se prestan las declaraciones, tendría un efecto "curativo" de cualquier

irregularidad anterior. Particularmente, creo que estaría dispuesto a aceptar este

argumento en la medida en que no existan trabas al derecho del imputado a comunicarse

con su defensor previo a su declaración ante el Juez de Instrucción. Entonces sí, podría

afirmarse que la confesión prestada constituye un acto de libre voluntad, con fuerza

suficiente como para interrumpir la conexión existente entre esa confesión y la

irregularidad inicial.

Una situación particular se plantearía si, en algún momento de la cadena causal

posterior a la ilegalidad inicial, un juez dictara una orden de allanamiento. En ese caso,

creo, la validez de la prueba incriminatoria encontrada en ese allanamiento debería ser

admitida sólo si al juez le fuesen presentados los hechos tal como sucedieron, sin

retacearle ninguna información. En ese caso, entonces, sería el juez quien estaría

decidiendo si acceder a ese allanamiento significa o no el explotar la ilegalidad inicial y

si los hechos anteriores la han disipado suficientemente.

3.3. Otras posibles excepciones

Otras posibles excepciones a la regla de la exclusión actualmente admitidas en los

Estados Unidos son las siguientes. Cuando la policía actúa de buena fe y en

cumplimiento de una orden judicial, aun cuando luego se determine que esa orden

estuvo mal dictada.

El fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que ningún sentido

tiene intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba

conforme a derecho.

Otra excepción admitida en ese país se da cuando la prueba obtenida

ilegítimamente, por sus características, habría sido encontrada de todas maneras tarde o

temprano. Si bien algunos tribunales inferiores la han rechazado sobre la base de que

53


constituye un incentivo para que la policía actúe ilegalmente, la Corte Suprema de los

Estados Unidos la admitió para casos en que se acreditara por el Estado:

a) Que la policía no había actuado de mala fe y con el propósito de acelerar la

investigación recurriendo a un medio ilegal.

b) Que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta.

En algún caso, por último, se ha admitido una excepción a la exclusión automática

de prueba obtenida ilegalmente cuando la "seguridad pública" requería acción inmediata

por parte de la policía".

4. DESARROLLOS POSTERIORES

Luego de que la Corte -bien que con las posibles excepciones apuntadas- consagrara

en "Rayford" y luego en "Ruiz" la regla de exclusión con su "fruto del árbol venenoso"

incluido, casos posteriores vinieron a echar algunas dudas acerca de cómo está de

dispuesto el Alto Tribunal a mantener esta doctrina, y con qué alcance, en los casos

venideros.

4.1. Afirmación de los principios ya vistos

Poco después de "Rayford" y "Ruiz" la Corte resolvió el caso "Francomano y otros",

Fallos-CSJN, 310:2402. En él, volvió a hacer una aplicación amplia de la regla de

exclusión, nuevamente autorizando a terceros a invocar violación de garantías

constitucionales de otros.

En dicho caso Francomano, en una confesión policial pretendidamente

"espontánea", había incriminado a la coprocesada Vilas como formando parte de una

asociación ilícita.

Los dichos de Francomano fueron el antecedente directo del arresto de Vilas en su

domicilio, oportunidad en que la policía le secuestró material que la incriminaba. La

investigación posterior permitió demostrar que, al menos en lo relativo a la mención de

Vilas, los dichos de Francomano fueron extraídos bajo apremios. Vilas fue condenada a

una pena de prisión, y su apelación llegó hasta la Corte Suprema.

Con invocación de los casos "Charles Hermanos", "Montenegro", "Fiorentino" y

"Rayford", la Corte revocó la condena. Señaló así que "aparece en autos un cauce

probatorio inválido que parte de la declaración de Francomano en una cadena causal

ininterrumpida hasta llegar a la captura de la recurrente" (consid. 4°).

54


Luego de recordar su doctrina según la cual "debe excluirse del proceso cualquier

medio de prueba obtenido por vías ilegítimas", la Corte agregó que "esta exclusión

también debe extenderse a los medios de cargo que incriminasen a un tercero cuando

aquéllos... se originasen en un cauce de investigación viciado de nulidad".

Por último, el Alto Tribunal señaló que "no existe en la causa una fuente

independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la autoría de

la acusada, prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad" (consid. 4°).

4.2. La carga de demostrar la trascendencia del agravio constitucional

En el caso "Martínez", Fallos-CSJN, 311:962, la Corte introdujo una variante al

funcionamiento de la regla de exclusión. El procesado había cuestionado su condena,

invocando que la prueba de cargo había sido obtenida a través de allanamientos

domiciliarios ilegales.

La Corte rechazó el recurso con una doble fundamentación. Primero, señaló que no

se estaba ante allanamientos ilegítimos pues había mediado consentimiento para el

ingreso, prestado por la mujer con la que el imputado convivía. A mayor abundamiento,

señaló que:

...aun en el supuesto de que existiesen inspecciones de domicilio irregulares en las

que se hubiesen recogido pruebas de cargo, no se ha demostrado en el recurso que su

eliminación condujera a un resultado distinto al que arribó el "a quo" o, lo que es lo

mismo, que las restantes sean insuficientes para sustentar la condena aplicada.

(Consid. 2°).

Este criterio de la Corte tiene sus bemoles. Es cierto que el mismo está emparentado

con principios generales en materia de intervención de la Corte Suprema, cuando

conoce de un recurso extraordinario. Por ejemplo, el de que no corresponde revocar un

fallo cuando el mismo cuenta con fundamentos no federales o federales consentidos,

que alcancen para sustentarlo. Igualmente, el principio según el cual, aun detectada una

transgresión constitucional, es a cargo del imputado demostrar la relación directa e

inmediata que esa transgresión guarda con el resultado final del pleito.

Pero al mismo tiempo, creo que en este caso la Corte dio un paso más. En la medida

en que las evidencias obtenidas en los allanamientos tachados de ilegales integraron -si

bien al parecer no de manera exclusiva- el cuadro probatorio en contra del imputado, da

la sensación de que hubiera correspondido a los jueces de grado evaluar en qué medida

55


la restante prueba era o no apta para fundar un juicio de condena. Vale decir, si la Corte

efectivamente advierte una transgresión constitucional, y si de ella resulta prueba que, al

menos en parte, es utilizada para fundar un juicio de reproche, lo que la ortodoxia

constitucional indica es que debe hacerse lugar a la impugnación de esa prueba, revocar

la condena y ordenar a los tribunales de grado que dicten una nueva sentencia, que

prescinda de tomar en cuenta la prueba inválida.

El mensaje de la Corte en este caso es distinto, pues pone en cabeza del imputado

demostrar, al tiempo de interponer su recurso, que la prueba que cuestiona ha sido

decisiva para el juicio de culpabilidad al que se arribó.

4.3. El caso "Fiscal v. Fernández". Un "dictum"preocupante

El caso ya analizado "Fiscal v. Fernández" (LL, 1991-B-190) sobre empleo de

agentes encubiertos, -ver el Capítulo III, punto 7-, contiene lenguaje que puede querer

presagiar un nuevo rumbo en la marcha de la regla de exclusión.

Según se recordará, ese caso tuvo que ver con el ingreso de un agente policial que

jamás se identificó como tal, al Consulado de Bolivia en la ciudad de Mendoza.

En presencia del policía el Cónsul entregó a un amigo de éste que ingresó junto con

el agente policial, una importante cantidad de cocaína. Durante la causa se planteó, entre

otras cosas, la validez de ese ingreso domiciliario sin orden judicial.

La Corte estructuró su fallo sobre la base de que estábamos ante un ingreso

consentido por el Cónsul, explicando que no había existido por parte del policía un real

ardid, sino tan solo un silencio acerca de su calidad de funcionario. La Corte también

remarcó que una vez en el domicilio el policía no había convertido su visita en una

pesquisa, limitándose posteriormente a testimoniar acerca de la entrega de la droga

observada.

Ahora bien, en el marco de una decisión que consideró a ese ingreso como legítimo,

es claro que la Corte terminó rechazando la posible aplicación al caso de la regla de

exclusión de prueba obtenida ilegalmente. La razón de ese rechazo, valga la

perogrullada, fue porque el Alto Tribunal entendió a este caso como uno de obtención

de prueba legal, y no ilegal. Dada esa manera de resolver el caso, desechando la

aplicación de la regla, parece obvio que no había necesidad de decir nada más.

Pero la Corte sí dijo algo más. En su considerando 14 agregó:

...Los Jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional

estricto, la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios...

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El deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento

penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, "en sí misma",

haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales e ilegales. (Énfasis agregado).

En un trabajo previo {ver LL, 1991-C-857, secc. doctrina), intenté explicar por qué

estamos ante un obiter dictum totalmente innecesario, y desafortunado. Innecesario,

porque si lo que la Corte entendió fue que éste no era un caso de aplicación de la regla

de exclusión, toda especulación acerca de los alcances que corresponde asignarle a esa

regla no aplicada, resulta totalmente descolgada de la decisión.

Lo de desafortunado tiene que ver con lo siguiente.

La mención de la Corte de que sólo correspondería excluir la prueba "en sí misma"

obtenida a través de medios inconstitucionales, parece querer desterrar la doctrina del

"fruto del árbol venenoso" receptada en casos tales como "Rayford" y "Ruiz". Piénsese

el siguiente caso: "X." es apremiado ilegalmente durante un interrogatorio policial. Así

coaccionado, confiesa ser autor de un robo. Confiesa además que ha vendido los efectos

sustraídos a un tercero. La policía concurre al domicilio del tercero y recupera los

objetos robados. En esa oportunidad obtiene también el testimonio de ese tercero, que

incrimina a "X.".

De acuerdo al dictum de la Corte en "Fiscal v. Fernández", un tribunal enfrentado

con un planteo de exclusión de las pruebas obtenidas debería razonar así. La prueba

obtenida "en sí misma" por un medio ilegítimo sería tan sólo la confesión, pero no la

que se origina en la búsqueda de los objetos robados o en los dichos del tercero. En

efecto, aun cuando se trate de prueba obviamente obtenida a partir de la confesión

inválida, no puede decirse que estemos ante prueba "en sí misma" ilícita. La razón de la

limitación, según la Corte, hay que buscarla en "el deber de dejar establecida la verdad

jurídica objetiva".

Piénsese este otro ejemplo: agentes policiales entran en un domicilio sin orden de

allanamiento. Encuentran allí billetes falsificados y los secuestran. De acuerdo al

dictum, estos objetos sí deberían ser excluidos, pues constituyen "en sí mismos" prueba

obtenida en transgresión a la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio.

Ahora bien, ¿por qué razón la verdad jurídica objetiva sufre menos con la exclusión

de los billetes falsifica dos en el segundo caso, que si tal exclusión alcanzara también a

los objetos robados del primero? ¿No significa la exclusión de los billetes un golpe

tremendo para el establecimiento de la verdad objetiva? ¿Y por qué en el primer caso

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sufre menos la verdad excluyendo la confesión, que haciendo lo propio con los objetos

robados o con el testimonio del tercero?

Lo que ocurre con estas preguntas es que ellas están mal formuladas. La regla de

exclusión, en una gran cantidad de casos, es nos guste o no un ataque directo al

establecimiento de la verdad objetiva. Pero el fundamento de la regla es otro. Ella tiene

las motivaciones éticas y educativas del poder público que reseñé en los puntos

anteriores, y la decisión de adoptarla o no tiene que ver con las opciones de vida que

una sociedad desea, a sabiendas de que el establecimiento de la verdad jurídica objetiva

sufrirá un duro golpe si se opta por la afirmativa.

Pero una vez tomada la decisión de adoptar la regla -como nuestra Corte lo hizo a

partir de los casos "Montenegro", "Florentino", "Rayford" y "Ruiz"- la única actitud

coherente con sus fundamentos es aplicarla sin limitaciones.

Para seguir con los ejemplos previos, es claro que tanto convierte a la

administración de Justicia en beneficiaría de ilicitudes la condena que toma en cuenta

una confesión ilegítima, como la que se apoya en pruebas a la que la policía llegó como

consecuencia de esa confesión.

De lo contrarío, las fuerzas del orden tendrán pocos incentivos para cumplir con los

mandatos constitucionales. Siempre se podrá seguir intentando conseguir una confesión

bajo apremios, en la inteligencia de que esa confesión, "en sí misma", podrá no valer

como prueba, pero sí será válido lo que se obtenga a partir de la confesión.

En suma, si lo que la Corte entendió consagrar en "Montenegro" y su progenie fue la

proscripción de los métodos inconstitucionales en la investigación de delitos, y la

imposibilidad de usar en contra del imputado la prueba que sea "el fruto" de tales

métodos, el criterio limitativo que surge del dictum bajo análisis no puede encontrar

ninguna ubicación.

Es de desear que futuros casos tomen a ese dictum como lo que es: algo que dijo la

Corte como al pasar, innecesario para resolver el caso como lo resolvió, carente de

debido análisis y fundamentación y sin valor ninguno como precedente.

5. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA Y

OPORTUNIDAD PARA SU DISCUSIÓN

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a) Una primera cuestión que resta por dilucidar se vincula con el fundamento

normativo que cabe asignarle a la regla de exclusión de prueba obtenida ilegítimamente.

En general esta cuestión ha sido resuelta apelando a las reglas en materia de

nulidades procesales.

Si bien parecería ser ésta una fundamentación normativa razonable, creo que no

debe caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter de un ingrediente

meramente de procedimiento, que existirá sólo en la medida en que las leyes procesales

la recepten.

En efecto, si como ha dicho la Corte en "Montenegro" y "Florentino", aceptar la

prueba obtenida en violación a garantías constitucionales equivale a otorgar valor al

resultado de un delito y a comprometer la buena administración de Justicia, da la

impresión de que la erradicación de estos males sólo quedará asegurada si es la

Constitución misma la que impone la exclusión de tales pruebas.

En apoyo de esta interpretación puede señalarse lo siguiente. Si la Constitución

Nacional nos ha garantizado a todos los habitantes la inviolabilidad de nuestro

domicilio, que sólo seremos arrestados en ciertas condiciones, que no se nos

coaccionará para que declaremos en nuestra contra, que no se nos impondrá una pena

sin juicio previo, etc., parece razonable inferir de todo ello que la Constitución no puede

permanecer indiferente ante la violación de tales garantías. Con otras palabras, y

retomando el lenguaje utilizado por la Corte en "Montenegro", es claro que si tales

violaciones se producen, "el acatamiento por parte de los jueces de tal (es) mandato(s)

constitucional(es) no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los

eventuales responsables" de aquellas transgresiones (ver consid. 5°). Es necesario dar un

paso más. El mismo, como señaló el Alto Tribunal en "Rayford", está dado por "la

exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo

contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de

acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional" (consid. 5°).

b) Queda una última cuestión a resolver, de la mayor trascendencia. Y aquí sí sería

deseable que futuras reformas procesales tomaran en cuenta que, si como afirmo, la

exclusión de prueba obtenida ilegalmente constituye un mandato constitucional, es

menester crear un campo más propicio que el actual para la efectivización de tal

mandato.

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Trataré de aclarar a qué me estoy refiriendo. Una nota que caracteriza a los sistemas

de enjuiciamiento criminal derivados del continente europeo, por oposición al sistema

acusatorio que rige en los Estados Unidos, es, en los primeros, cierta renuencia a

estructurar etapas procesales previas a la resolución definitiva, para la discusión de

aspectos distintos de la culpabilidad o inocencia del imputado. En el sistema

estadounidense, en cambio, son numerosos los planteos que un acusado tiene derecho a

efectuar previo a la iniciación del juicio, y que se entiende hacen a la garantía del

debido proceso, aun cuando sean aparentemente ajenos al fondo de la cuestión debatida.

Por ejemplo, no ser juzgado conjuntamente con otros coprocesados en ciertas ocasiones,

oponerse a la acumulación de cargos en un juicio único cuando ello puede incidir

negativamente sobre el cargo principal, ser juzgado en un distrito distinto de aquél

donde se cometió el delito debido a la publicidad alcanzada, u obtener una suspensión

del juicio por esas mismas razones .

También en forma previa al juicio, y a cumplirse ante un tribunal distinto de aquél

que resolverá en definitiva, se ha estructurado en el procedimiento estadounidense una

etapa para la discusión del valor de la prueba obtenida ilegalmente. La conveniencia de

tratar esta cuestión en forma previa es indiscutible. Si, como ocurre entre nosotros,

planteos acerca de la validez de esa prueba son recién analizados por los jueces en la

oportunidad de dictar sentencia, es razonable pensar que influirá negativamente sobre

ellos el hecho de que hacer lugar a la exclusión puede significar la pérdida de una

prueba decisiva para la determinación de culpabilidad o inocencia que esos mismos

jueces deben llevar a cabo en ese mismo momento. Es también razonable suponer que

tales planteos tenderán naturalmente a ser minimizados por los magistrados, quienes

verán en ellos tan sólo tecnicismos o construcciones rebuscadas, emanadas de quien

aparece como claramente culpable del delito por el que se lo ha acusado.

En síntesis, si la exclusión de prueba obtenida ilegalmente es un imperativo

constitucional, y pienso que lo es, no debemos conformarnos simplemente con

proclamar esto último. Debemos brindarle a este ingrediente una posibilidad real de

aplicación, y no olvidarnos que la misión del enjuiciamiento penal no se agota con

decidir la culpabilidad o inocencia de los acusados. Haber tenido en el pasado la mira

demasiado puesta en este objetivo, nos ha hecho perder de vista otros igualmente

importantes.62

62 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 165, ed. Hammurabi, 1994.

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BIBLIOGRAFÍA.

Alegre, Juan Ramón; Manual de Procedimiento Penal, Ed. Delta Editora, 1995.

Cafferata Nores; José I. - Montero Jorge - Vélez Víctor M. – Ferrer Carlos F. -

Novillo Corvalán Marcelo - Balcarce Fabián - Hairabedián Maximiliano - Frascaroli

María Susana - Arocena Gustavo A; Manual de Derecho Procesal Penal

(http://forodelderecho.blogcindario.com)

61


Carrió, Alejandro D; Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial

Hammurabi, 1994.

Carroca Pérez, Álex; Manual El nuevo sistema procesal penal, Ed. Lexis Nexis,

2005.

Clariá Olmedo, Jorge A; Derecho Procesal Penal T II, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1984.

Leiva, Ricardo Daniel; Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, Ed. La

Ley, 2005.

Levene, Ricardo (h); Manual de Derecho Procesal Penal T II, Ed. Depalma, 1993.

Maier, Julio B; Derecho Procesal Penal T I, Editorial del Puerto, 2004.

Moras Mom, Jorge R; Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Lexis Nexis, 2004.

Vázquez Rossi, Jorge E; Derecho Procesal Penal T II, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.

Vélez Mariconde Alfredo; Derecho Procesal Penal T I, Ed. Marcos Lerner, 1986.

62

bolilla 9 - la prueba

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