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DERECHO PROCESAL PENAL
INDICE
Prueba…………….........................................................................................…….3Conceptos………………………………………………………………………....3
Principios que rigen la actividad probatoria……………………………………..6Importancia……………………………………………………………………….7
Función de garantía……………………………………………………...............8Objeto de la prueba…………………………………………………....................8
Sobre el fin y objeto de la prueba……………………………………………....12Evolución……………………………………………………………...................15
Actividad probatoria……………………………………………….................17Concepto…………………………………………………………………………17Momentos………………………………………………………………………..19
Requisitos de los elementos probatorios……………………………………….22Carga de la prueba…………………………………………………………….23
Examen crítico: doctrina civilista………………………………………..…..….23Regulación legal de la prueba. Evolución……………………………………...25Carga de la prueba……………………………………………………………...26Responsabilidad probatoria…………………………………………………….26
Valuación………………………………………………………………………...28Concepto……………………………………………………….………………...28Sistemas………………………………………………………………………….28
Intima convicción………………………………………………………………29Prueba legal…………………………………………………………………….30Libre convicción o sana crítica racional………………………………………..31Necesidad de motivación…………………………………………………….....33
Prueba ilegal……………………………………………………………….........33Prueba ilícita……………………………………………………………………33Aceptación excepcional de la prueba ilícita……………………………………34Métodos prohibidos…………………………………………………………….35Certeza y condena………………………………………………………………36
Fundamento de la regla de exclusión……………………………………..36Críticas a la regla de exclusión…………………………………………………38Posibles contra-argumentos………………………………………………..…...39
La doctrina del fruto de árbol venenoso…………………………………42La aplicación de esta doctrina en nuestro país…………………………………45Excepciones a la regla de exclusión……………………………………………51Desarrollos posteriores…………………………………………………………54Fundamento normativo de la exclusión de la pruebay oportunidad para su exclusión…………………….………………………….59
Bibliografía……………………………………………………………………...62
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DERECHO PROCESAL PENAL
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DERECHO PROCESAL PENAL
LA PRUEBA
CONCEPTOS
La averiguación de la verdad es meta de todo proceso penal, definida, esa verdad,
como la relación de concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado.1
El procedimiento penal es, desde cierto punto de vista, un método regulado
jurídicamente para averiguar la verdad acerca de la imputación. Con el fin de cumplir
esa misión acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la
prueba, por intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr
precisiones acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal.2
Todos los autores del Derecho Procesal Penal, están contestes en considerar como
uno de los fines del Proceso Penal a la averiguación de la verdad objetiva, es decir,
conocer la verdad acerca de la hipótesis delictiva objeto del procedimiento y la
imputación dirigida hacia una persona.3
En general, llamamos Pruebas a todo aquello que, en el procedimiento, representa
el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conocimiento cierto o
probable de su objeto. Pero este es solo uno de los sentidos del concepto, pues también
acudimos a él cuando pretendemos señalar el resultado de la actividad probatoria (por
ejemplo, el contenido de este documento prueba tal circunstancia o hecho).
Es cierto, por ello, que el concepto de prueba es la síntesis de diversos aspectos,
pues la figura de la prueba es poliédrica. Sin embargo, en lo que ahora nos interesa basta
con aceptar el significado intuitivo, relacionado con conocer, comprobar, en fin,
acercarnos a la verdad.
Bajo el concepto de prueba se ocultan una serie de conceptos derivados que ayudan
a comprender sus sentidos.
Fuente o Elemento de prueba es el dato, rastro o señal, contenido en un medio de
prueba ya realizado que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o
probable del objeto del procedimiento.
Objeto de prueba es el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante
un medio de prueba, la materia sobre la cual cae la prueba, que, en el procedimiento
1 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pág. 842, Editorial del Puerto, 2004.2 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pág. 858, Editorial del Puerto, 2004.3 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pág. 216, ed. La Ley, 2005.
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debe tener una relación directa o indirecta con el objeto del proceso (pertinencia); se
indaga por él con la pregunta acerca de qué se quiere probar.
Medio de prueba es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por
intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido
eventual (la declaración testimonial, el dictamen pericial, el documento).
Llamamos Órgano de prueba a la persona de existencia visible que proporciona en
el procedimiento un elemento de prueba (el testigo, el perito).
Finalmente la actividad probatoria representa todas las diligencias que son
cumplidas en el procedimiento para incorporar y valorar un elemento de prueba,
ordinariamente dividida en tres periodos: ofrecimiento y producción de la prueba,
representa a los actos cumplidos para introducir un medio de prueba, recepción o
asunción de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoración de la prueba, el
examen critico de los elementos introducidos con miras a una decisión4.
Para Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una
hipótesis, o afirmación, o negación precedentes.
La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesis acusatoria (el
llamado fin inmediato del proceso), debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción
conceptual de aquellos. La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción,
de un modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los
hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones sobre aquellos5.
Así mismo, la prueba es, a mi modo de ver (Velez Mariconde), todo elemento (o
dato) objetivo que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de producir
en el ánimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos fácticos de la imputación delictiva.6
Aunque no se esté de acuerdo con esta definición, deberá en la necesidad primaria
de aludir a elementos objetivos –que pueden encontrarse o no en los medios de prueba
disciplinados por la ley- a fin de exigir que ellos provengan siempre del mundo externo.
Con especial referencia al órgano jurisdiccional –el principal destinatario de la
prueba que siempre tiene, como director del proceso, la facultad de exigir que la
discusión de los otros sujetos se realice dentro del ámbito objetivo que corresponde- de
4 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal T I, pag. 858 y sig., Editorial del Puerto, 2004. 5 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 330. 6 Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pág. 341, ed. Marcos Lerner, 1986.
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este modo se significa que sus decisiones no pueden basarse legítimamente en su
conocimiento privado7 ni en meras conjeturas o impresiones (elementos subjetivos o
internos) que surjan de su imaginación, o en opiniones carentes de base externa.
Si esta primera regla fuera infringida por el juzgador, la fuente de prueba sería
incontrolable e ilegítima. El vicio de la resolución afectaría, al mismo tiempo, los
principios fundamentales sobre la verdad real y la inviolabilidad de la defensa (el
contradictorio).
Queda así de manifiesto que el tribunal no puede basarse jamás –cualquiera sea el
sistema de prueba establecido por la ley, incluso cuando rige el de libre convicción- en
elementos que, por ser internos, no se han incorporados por el proceso. Si resolviera
“fuera de la prueba de autos” o “en contra de la prueba de autos” su resolución sería
nula (art. 430 C.P.P. de la provincia de Corrientes)8
Se suele definir, para Ricardo Levene (h), a la prueba como "el conjunto de
actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso".
En el Código Penal hay algunos preceptos que se refieren a esta institución, como el
art, 111, que trata de la "exceptio veritatis". Pero el estudio de la prueba pertenece sin
duda alguna al derecho procesal, aunque en el civil es aportada casi exclusivamente por
las partes, no obstante que el juez puede dictar diligencias para mejor proveer (art. 36,
inc. 2, del Código Proc. Civ. de la Capital), e impera allí el principio de la verdad formal
o aparente, mientras que en el penal es obtenida en su mayor parte por el juez y se rige
por la verdad material, efectiva o real, más fácil de alcanzar por los mayores poderes del
órgano jurisdiccional.
Si el fin de la prueba es esclarecer la verdad a los efectos de una justa resolución de
la causa, su objeto reside en su mayor parte en los hechos, y por excepción en las
normas de experiencia y en el derecho, pues si bien en principio el juez debe conocerlo
("iura novit curia"), cuando el derecho es extranjero o histórico, es decir que ya no está
en vigencia, puede probarse. Concretamente el objeto, en el proceso penal, es el hecho
punible y la autoría, o sea, la responsabilidad penal del acusado. Algunos hechos no
pueden ser probados, por influencia de los preceptos civiles, como la filiación
7 Manzini, Tratado III, pág. 227 (no puede basarse aquél, por ejemplo, en la condición que habría adquirido como testigo; además de que tal condición es incompatible con la de juez, se trataría de un elemento incontrolable desde todo punto de vista).8 Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pág. 342 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.
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adulterina, y otros no necesitan prueba; por Ej.: los notorios, es decir, los que son del
dominio de la cultura en un pueblo y lugar dados, o los que resultan de máximas de la
experiencia: después del día viene la noche9.
La prueba es la acreditación de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias
y modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al sujeto a quien
se imputa responsabilidad a su respecto. Ella opera en el proceso, que no es sino un
método legalmente regulado de adquisición de conocimiento.
Este último se nuclea únicamente en torno a lo que institucionalmente se denomina
"objeto procesal" y que no es sino la materia misma del proceso. De esta manera se
presenta a nuestra consideración el "objeto" de la prueba, constituido por el extremo a
acreditar, ya objetivo –hecho- ya subjetivo -sujeto responsable- y las respectivas
modalidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fundando una aspiración
punitiva.10
Con relación a los Principios que rigen la actividad probatoria, conforme a la
mayoría de los autores, ellos son cuatro:
1) Investigación oficial (investigación judicial autónoma): significa que en el proceso
penal, a diferencia de lo que sucede en lo civil, la actividad probatoria no depende de la
voluntad de las partes que intervienen en el proceso (recordemos que en el proceso civil
rige el principio dispositivo pues son las partes las que dominan el material probatorio a
introducir en el procedimiento y al fijar ellas el objeto procesal acotan el objeto de la
prueba a ese objeto procesal). Consecuencia clara de éste principio son las facultades
que la ley le acuerda al tribunal para producir la prueba con independencia del
ofrecimiento de las partes, lo vemos por ej. en la instrucción suplementaria (art. 383
C.P.P. Ctes.) y en el debate en la producción de nuevas pruebas (art. 417 C.P.P. Ctes.).
2) Libertad probatoria: responde a la máxima, en materia penal, que sostiene que todo
se puede probar y por cualquier medio de prueba, (a ella se refiere el art. 216 en la etapa
instructoria). Por supuesto que ésta regla no es absoluta, y por ello se establece como
requisito para la introducción de la prueba en el procedimiento, que ésta sea pertinente y
útil.
3) Libre convicción y sana crítica como método de valoración: La libre convicción
significa que el juez o tribunal, en la valoración de la prueba, no está sujeto a reglas 9 Levene, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal T II, pág. 565, ed. Depalma, 1993.10 Moras Mom, Jorge R., Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 219, ed. Lexis Nexis, 2004.
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DERECHO PROCESAL PENAL
abstractas, generales y preestablecidas legalmente, que son las que rigen el sistema
denominado “de prueba legal”, donde el juez se tiene que limitar a verificar en la prueba
si se han cumplido las condiciones establecidas en la ley para afirmar o negar un hecho.
La libre convicción, como tal, exige la fundamentación y motivación de la decisión
judicial, y a éstos se articula el sistema de la sana crítica racional, que impone que en la
valoración de las pruebas y la consecuente fundamentación de las decisiones, los jueces
sigan las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común.
4) Comunidad de la prueba: significa que cuando un elemento de prueba se incorpora
al procedimiento se desvincula por completo del sujeto que ofreció su producción, ello
implica que el conocimiento adquirido a través de la prueba pertenece a todos los que
intervienen en el procedimiento y consecuentemente cualquiera de ellos puede fundar su
pretensión en el resultado que arrojó la prueba incorporada al procedimiento.11
IMPORTANCIA
Sin embargo, será bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra
íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de carácter
inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político
autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de
culpabilidad que la imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí
mismo (especialmente a través de la prisión preventiva, o de la difusión pública),
mientras procura, sin verdadero interés, reconfirmar una culpabilidad que, por ser
presupuesta, va siendo pre-castigada.
Si, en cambio, el modelo es como el de nuestro sistema Constitucional, como éste,
que parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la
única forma legalmente autorizada para destruirlo: No se admite otro modo de acreditar
la culpabilidad.12
Función de garantía
Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán
admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados (con 11 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pág. 217, ed. LaLey, 2005.12 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 330.
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distintos grados de convicción, según que resolución de que se trate: v. gr., para la
prisión preventiva se requiere la acreditación probable, en cambio para sentencia de
condena se exige la acreditación cierta –certeza- ) mediante pruebas objetivas, las que
no podrán ser sustituidas a tal fin por elementos puramente subjetivos (v. gr., prejuicios,
impresiones, etc.), ni por meros actos de voluntad de los jueces; ni por “ningún
consenso político, del parlamento, la prensa, los partidos o la opinión pública”
(Ferrajoli): la prueba por ser insustituible como fundamento de una condena, es la
mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva.
La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivar
de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: Son las pruebas, no los
jueces, las que condenan; ésta es la garantía.
Por todo esto es que puede también decirse, desde un punto de vista político, que la
sustitución de la sospecha por la prueba como base de la aplicación de sanciones
penales, es una conquista de la civilización.
Ahora bien, mirado desde una óptica técnica, el fenómeno de la prueba presenta cuatro
aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de prueba, medio de prueba,
órgano de prueba, y objeto de la prueba.13
OBJETO DE LA PRUEBA
Objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se
puede o debe probar. No se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos
materiales que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen
capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada. No es
objeto de prueba el homicidio sino la muerte de una persona por otra.14
Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que puede
o debe recaer la prueba.15
En efecto, probar significa básicamente convencer sobre la efectividad de una
afirmación y como tal tiene lugar en muchos ámbitos de la actividad humana. Así, por
ejemplo, el método científico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y
otra vez las hipótesis que formula. En el fondo, lo que debe hacer es producir una nueva
afirmación por medio de un experimento, que le permitan compararla con la primera -la
13 Cafferata Nores, Ob. Cit., pág. 331.14 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pág. 308, Ed. Rubinzal – Culzoni.15 Cafferata Nores, Ob. Cit., pág. 343.
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DERECHO PROCESAL PENAL
hipótesis- y convencerse y convencer a la comunidad científica, de la efectividad de esta
última.16
Ninguna limitación al principio de libertad de la prueba admite excepciones si se
refiere al objeto. Por ejemplo, en ningún caso podrá probarse el rumor público, las
presunciones iuris et de iure, el pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial, estas dos
últimas en cuanto no admiten prueba del hecho contrario.
Considerado en abstracto o sea con relación a cualquier proceso penal, el objeto de
prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fáctica referida al hecho en sí
en cuanto cambio del mundo exterior {muerte, apoderamiento, etc.), a las
manifestaciones psíquicas (inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en
cuanto porción de la realidad, a las personas en su proyección física o biológica, a los
lugares en cuanto dimensiones espaciales y de ubicación, a los documentos escritos o
grabados en su materialidad, a otros datos inmateriales susceptibles de conocerlos por
sus manifestaciones físicas (electricidad, luz, calor, etc.), a los principios científicos o
técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común modo de ser y de obrar de personas
o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes en cuanto a su existencia temporal o
espacial.
Quedan excluidos el derecho vigente, lo que es evidente y lo que es notorio. Con
respecto a los juicios, en cuanto opiniones constituirán objeto de prueba si son
inherentes a los hechos, quedando excluidas las valoraciones jurídicas que impliquen
encuadramientos en los esquemas legales.
Desde el punto de vista del objeto es común distinguir la prueba en directa o
indirecta. Es directa cuando el dato exhibe el hecho mismo en que consiste el delito o
un elemento de él; es indirecta cuando el dato consiste en algo distinto al hecho mismo,
pero que hace posible inferirlo con auxilio del raciocinio. Indirecta es, pues, la prueba
del indicio; hecho indiciarlo, que es fuente de las presunciones hominis.
Esto conduce a aclarar que el indicio y la presunción no son medios de prueba sino
que se proyectan al objeto. Por lo común se mantienen en el campo de la probabilidad y
excepcionalmente producen certeza con respecto al hecho incriminado. Funcionan como
amalgamas de las pruebas para correlacionar con el razonamiento los objetos que hacen
al hecho imputado.
16 Álex Carroca Pérez, Manual El nuevo sistema procesal penal, pág. 231, ed. Lexis Nexis, 2005.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Se distingue también la prueba de cargo y de descargo según que el elemento de
convicción tienda a fortificar la acusación o a favorecer la defensa. Coordinando con
ello se habla de prueba positiva y negativa, según que tienda a acreditar la existencia o
la inexistencia del delito o de la responsabilidad del imputado.
También es común distinguir en materia penal la prueba genérica y la específica,
según que tenga por objeto la materialidad del hecho delictivo y las causas y efectos
materiales de su comisión, o que tiendan a acreditar la vinculación del imputado con el
hecho, a los efectos de determinar su responsabilidad. Es un resabio del régimen
inquisitivo que carece de fundamento lógico.
También se distingue la prueba sobre el hecho de fondo y sobre el hecho incidental.
La primera se refiere al hecho contenido en la imputación y sobre sus circunstancias. La
segunda, al hecho fundamentador de un incidente o artículo del proceso, distinto al
hecho imputado aunque se vincule con él: parentesco en la recusación, secuela de juicio
en la prescripción, etcétera.
En cuanto tema que debe probarse en un proceso penal determinado, el objeto de
prueba tiene límites concretos extraños a la voluntad de las partes. Debe ser pertinente y
relevante.
Es pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente el hecho
totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al que se cuestiona en el
proceso, en un incidente o en un artículo.
La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por
la importancia con relación al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe
servir a ese fin. De lo contrario, será irrelevante, y no merece que se lo tenga en cuenta.
La superabundancia está vinculada a la utilidad, pero proyectada con criterio
objetivo.
Indica exceso de elementos de convicción referidos a un mismo dato, aunque
independientemente fueren relevantes. En el proceso penal debe rechazarse todo intento
de introducir prueba impertinente. En la instrucción también debe evitarse la prueba
irrelevante, y en el juicio la superabundante, y tanto para ésta como para la impertinente
que las partes ofrecieren en el juicio, se exige que ese carácter sea evidente (art, 356,
apartado I", Cód, Proc. Pen. Nac).
El rechazamiento por irrelevancia durante el juicio podría implicar un
prejuzgamiento; sin embargo, en el debate algunos códigos modernos autorizan a
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DERECHO PROCESAL PENAL
introducir de oficio pruebas cuando se estimare absolutamente necesario ampliar las
incorporadas (arts. 407, Córdoba; 397, Nación).
Se advierte cómo en el proceso penal no rige el criterio dispositivo que limita la
prueba a lo alegado y controvertido. Todo dato pertinente debe ser asumido y útil, como
exigencia de la investigación integral.17
El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de
vista se examinará que es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. Desde la
segunda óptica, se considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado.
En abstracto ¿Qué se puede probar?
En cualquier proceso, la prueba podrá recaer sobre hechos naturales (v. gr., caída de
un rayo) o humanos, físicos (v. gr., una lesión) o psíquicos (v. gr., la intención
homicida).
También sobre la existencia y cualidades de personas (v. gr., nacimiento, edad, etc.);
cosas y lugares. Se podrá intentar probar también las normas de la experiencia común y
el derecho no vigente, (v. gr., normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido
de extradición).
En cambio, no serán objeto de prueba los hechos notorios (v. gr., quien es el actual
presidente de la Nación), ni los evidentes (v. gr., que una persona que camina y habla
está viva), salvo que sean controvertidos razonablemente. Tampoco la existencia del
derecho positivo vigente (pues se presume conocido según el art. 20 del Código Civil),
ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba (v. gr., la verdad de la
injuria, art. 111, CP).
En concreto ¿Qué se debe probar?
Pero en un proceso penal determinado, la prueba deberá (y sólo podrá) versar sobre
la existencia del “hecho delictuoso” imputado (acusación) y las circunstancias que lo
califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del
daño causado. Deberá dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o
instigadores, verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios
de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las
condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demás
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
17 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 309-310, Ed. Rubinzal – Culzoni.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de prueba, aun cuando no exista
controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.
Si se hubiese entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá, no sólo sobre la
existencia y extensión del daño, sino además sobre la concurrencia de las situaciones
que generen la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado,
o restrinjan sus alcances.
Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba ningún hecho o circunstancia que
no se vinculen con estos aspectos: También constituirá un exceso de poder intentar
pruebas ajenas al objeto del proceso, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.18
Sobre el fin y objeto de la prueba (Vázquez Rossi)
Ya se ha indicado la importancia que la cuestión probatoria reviste dentro del
proceso penal, al extremo de que no es exagerado señalar que, en gran medida, la
finalidad probatoria coincide con la del propio proceso. Para comprender esto baste
recordar que entre los elementos definitorios de este proceso se halla la determinación,
cómo ha sido dicho, de lo que hemos denominado como verdad judicial, la que sólo
puede surgir mediante las debidas acreditaciones.
Esto ha sido destacado por Florian, quien habla de la necesidad del logro de la
acreditación de la verdad jurídica: Es decir que la finalidad de la prueba consiste en la
determinación de todo lo relacionado con el hecho y su autor, tratando, mediante los
medios adecuados, de lograr una ajustada reconstrucción del suceso postulado como
realmente acontecido. En definitiva, se trata de una comprobación de las circunstancias
relevantes para hacer aplicable la norma pertinente.
Desde la atribución delictiva generadora de sospecha, hasta la sentencia como
declaración de certeza, pasando por la mentación de probabilidad del procesamiento, se
recorre un camino hacia la obtención de conocimientos regulados jurídicamente que,
obviamente, se asientan sobre el material probatorio logrado durante el proceso.
Esta finalidad de la actividad probatoria se asienta y presupone en determinados
principios, que se encuentran implícitos en las regulaciones procesales y que Devis
Echandía, con singular claridad, enumera en todos sus detalles. Destacamos de ellos,
por su especial incidencia en este desarrollo, la denominada necesidad de la prueba y de
la prohibición de aplicar el conocimiento subjetivo o personal del juzgador sobre la
18 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 343 y sig.
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DERECHO PROCESAL PENAL
cuestión, ya que el único conocimiento procesalmente válido será aquel que surja de
constancias regularmente llevadas a la causa y con el necesario control de partes.
Como se advierte, la antedicha finalidad de la prueba surge de una necesidad
derivada directamente del valor seguridad jurídica y de las garantías que de él emanan,
apareciendo tales comprobaciones estrechamente relacionadas con el principio de
legalidad y con la determinación del mismo a través de la garantía de judicialidad. De la
misma forma, se encuentra también en juego el principio de racionalidad, ya que, en
última instancia, la prueba no es sino demostración; por último, aparece como valla a la
arbitrariedad, en la medida que las constancias objetivas y controlables permiten una
verificación.
Respecto al objeto de la prueba, la doctrina no es pacífica, pudiendo encontrarse
distintas posiciones e incluso diferencias. Dentro de las exposiciones tradicionales,
Florian entiende por objeto de prueba lo que pueda allegarse al proceso y todo lo que se
pueda presentar al conocimiento del juez y de las partes para la comprobación judicial
relacionada con dicha indagación, explicitando luego que tal concepto refiere a la
consideración de] problema en abstracto, como cuestión teórica genérica, y en concreto,
con respecto a los casos singulares.
Por su parte, Devis Echandía define como objeto de la prueba, de un modo bastante
tautológico, como aquello que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede
recaer la prueba, aclarando, luego de pasar revista a diversas y contradictorias
posiciones que, en definitiva, se trata de hechos susceptibles de demostración,
entendiendo por "hechos" aquello que puede ser percibido (todo lo que puede
representar conductas humanas, circunstancias de tiempo, modo y lugar, fenómenos
naturales, efectos materiales, estados físicos y psíquicos, etc.).19
Los "hechos" que importan son aquellos que, en cada caso en particular, contribuyan
a aclarar el suceso delictivo y la autoría culpable, lo que debe considerarse dentro de la
noción de pertinencia.
Esto nos lleva a la consideración del objeto probatorio en concreto, que no es otro
que el tema derivado de la plataforma fáctica circunscripto a través de la atribución
delictiva, en relación a las normas sustantivas de que se trate y, por cierto, a los
elementos configurantes del delito.
19 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 302, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Como ha advertido Clariá Olmedo y ya lo hemos indicado, la nota determinante de
este enfoque será la pertinencia, es decir, la relación de las confirmaciones con el
ámbito de la imputación, relacionando necesariamente lo fáctico con la relevancia
jurídica. Así, el objeto concreto de la actividad probatoria serán todas aquellas
constancias relativas a la configuración del hecho investigado y a la relación causal
entre el mismo y la o las personas a quienes se impute su comisión, con especial
consideración hacia los constitutivos del ilícito a través de los elementos de la teoría del
delito. Ello significa que deberá determinarse en el caso concreto si nos encontramos
ante una acción, que la misma reúne objetiva y subjetivamente los requisitos del tipo
pertinente, si el hecho es reprochable al autor y si no median circunstancias negativas,
como así también agravantes o atenuantes.
Supongamos el caso de un homicidio culposo (art. 84, C.P.). Objeto de prueba será,
en primer lugar, la debida acreditación de la muerte de la víctima, mediante las
certificaciones correspondientes. Luego, se tratará de determinar las circunstancias en
que ese acaecer ocurrió; en la hipótesis de un accidente de tránsito, deberá determinarse
el estado de los vehículos, la dirección y desplazamiento de su marcha, las condiciones
de tiempo y lugar, el estado físico y psíquico de los conductores, las maniobras
realizadas, etcétera. Para ello, el órgano jurisdiccional y las partes recurrirán a croquis,
reconstrucción del hecho, declaraciones testimoniales e indagatorias, informes periciales
médicos y mecánicos, etcétera.
En definitiva: todo lo que contribuya a una reconstrucción de la forma y condiciones
en que se produjo el evento, lo que permitirá el debate sobre las eventuales violaciones
al deber de cuidado y la consecuente responsabilidad de los involucrados.
En el supuesto de una violación (art. 119, C.P.), se atenderá a la determinación de
las huellas físicas en la mujer víctima del acceso carnal violento, a sus declaraciones
sobre la forma en que se produjo el ultraje, a los testimonios de quienes pudieron haber
visto o escuchado el hecho, etcétera. En el supuesto de una estafa (art. 172, C.P.), podrá
tener incidencia directa el material documental, como igualmente ocurre en las
falsificaciones (art. 292, C.P.).
Es decir: cada hipótesis delictiva determina un objeto probatorio, ya que lo que a
través del proceso debe confirmarse es la existencia de una plataforma fáctica
debidamente acreditada que haga aplicable la norma penal correspondiente.
14
DERECHO PROCESAL PENAL
En tal sentido, la existencia de la tipicidad (como garantía y como elemento esencial
del delito) obliga a una estricta comprobación de la conducta de que se trate, lo que se
circunscribe y particulariza en cada caso en concreto, delimitándose así el objeto
probatorio.20
EVOLUCION DE LA PRUEBA
La importancia de la cuestión probatoria fue advertida desde antiguo por el
pensamiento jurídico, encontrándose la misma íntimamente ligada a los conceptos
generales sobre el proceso y las formas adecuadas de administración de justicia. Salvo
los casos de flagrancia, en los que la verdad del suceso podía aparecer como evidente,
preocupó encontrar las formas de averiguación del hecho acontecido y la debida
confirmación de los dichos al respecto de las partes involucradas.
En un principio, y acorde a la estructuración rudimentaria del proceso, la
implementación de la prueba tenía un sentido fundamentalmente empírico,
correspondiendo la demostración de sus asertos a quien los invocaba. Es en Grecia,
como en tantos otros terrenos del pensamiento, que puede advertirse una primera
reflexión racional sobre el tema, que de acuerdo con principios acusatorios tenía un
amplio sentido dispositivo para los litigantes. Como medios de prueba, aparecen ya
claramente delimitados el testimonio y las constancias documentales. En lo que atañe a
la valoración, observa Devis Echandía que lo más notable fue que se dio una crítica
lógica y razonada de la prueba, sin que al parecer existieran tarifas legales que
determinaran de antemano su valor.
En lo que respecta a Roma, no puede hablarse globalmente de su Derecho, sino que
es preciso distinguir períodos diversos.
En un principio, el órgano jurisdiccional actuaba como un tercero imparcial, guiado
en el análisis de las constancias aportadas por las partes (principalmente testimonios)
por su libre convicción. Durante la República, es sabido que imperó el sistema de los
juicios populares, resolviendo los jueces a la manera de un jurado. Pero ya en tiempos
del Imperio y para cierto tipo de delitos, comienza a perfilarse lo que luego sería el
sistema inquisitivo, acentuándose el papel de funcionario estatal del juez, dotado de
autoridad para investigar.
20 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 303-304, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.
15
DERECHO PROCESAL PENAL
Pero esta ampliación de facultades investigativas se dio con un paralelo proceso de
disminución en los márgenes apreciativos, perfilándose el sistema de las pruebas legales
o predeterminadas. En el Derecho germánico, al igual que en otras manifestaciones
arcaicas, se advierte una regulación diferente de la prueba, la que es entendida no como
medio de convicción en torno a la reconstrucción histórica de un suceso realmente
acaecido, sino como demostrativa en sí misma sobre la base de un valor formal y ritual
preestablecido. Es el método de las llamadas ordalías o juicios de Dios, consistentes en
apelaciones a la divinidad, en duelos entre los contendientes, o en determinadas
experiencias, por lo general cruentas; el vencedor del enfrentamiento o el que superaba
la prueba, era tenido como poseedor de la verdad aducida.
Sobre la base del tardío Derecho Romano, y las ideas del catolicismo oficial
sustentadas por el poder político de la Iglesia, va surgiendo en la Europa medieval el
Derecho Canónico, que a su vez influirá decisivamente sobre el sistema inquisitivo y el
régimen de las pruebas legales. Se ordena así una minuciosa regulación de los medios
adquisitivos y valorativos de los elementos de convicción judicial, propia del sistema
inquisitivo. El juez o tribunal se convierte en verdadero director del proceso, estando a
su cargo todo lo atinente a la determinación del hecho, estableciéndose condiciones
averiguativas y adquisitivas que van desarrollando diversas etapas y graduaciones del
conocimiento judicial.
Los medios de prueba documentales, testimoniales, indiciarios y, especialmente, lo
relativo a la confesión, "reina de las pruebas", como así también el uso del tormento
para exámenes coactivos de imputados y testigos renuentes, son objeto de regulación y
de un tratamiento doctrinario que aparecen como "prácticas" orientadoras de su
aplicación y método, surgiendo así una literatura sobre el tema.
A través de digestos como el "Ordenamiento de Alcalá", "Leyes de Toro", "Fuero
Juzgo" y "Partidas" en España y las ordenanzas alemana y francesa, va configurándose
el sistema de "las pruebas legales" consustancial del método inquisitivo, con el que se
identifica plenamente y que dejó profundas huellas en ordenamientos posteriores, que si
bien modificaron algunos aspectos (como la abolición del tormento judicial, la
operatividad de las garantías individuales, la desaparición de las diferenciaciones
estamentales en el examen de los testigos, una mayor flexibilización, etc.) en lo básico
continuaron funcionando dentro de los mismos paradigmas cognoscitivos.
16
DERECHO PROCESAL PENAL
En el terreno doctrinario el tema probatorio tuvo un amplio desarrollo,
convirtiéndose en uno de los preferidos de la Teoría del Proceso; también, es notoria la
incidencia de los avances derivados de la evolución tecnológica.21
Al desarrollar la historia del proceso penal, Velez Mariconde, pone de manifiesto
tres sistemas: acusatorio, inquisitivo y mixto.
En relación con el tratamiento de la prueba, el autor menciona que en el sistema
acusatorio los elementos de prueba son introducidos por obra exclusiva de las partes de
modo que el juzgador carece de poderes autónomos para investigar la verdad de los
hechos, debiendo limitarse a examinar las pruebas acerca de las cuales había versado la
discusión de aquellas, y en la valuación de estos elementos impera el régimen de la
íntima convicción.
En el segundo sistema -inquisitivo- la valoración de la prueba rige el sistema legal o
positivo. En el proceso de tipo mixto la valoración d la prueba se rige por los sistemas
de la intima o de libre convicción, según actúe, respectivamente, un tribunal popular o
técnico.22
ACTIVIDAD PROBATORIA
CONCEPTO
El fin inmediato y específico del proceso penal es el descubrimiento de la verdad
con respecto al hecho incriminado, y que uno de los principios que lo gobiernan es el de
la investigación integral.
Esto es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la
actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.
Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación.
Esto conduce a investigar y verificar la existencia o inexistencia de la materialidad del
objeto propuesto en lo que se refiere al hecho y a sus partícipes. En su búsqueda actúan
todos los sujetos procesales y sus colaboradores, en un esfuerzo coordinado que se
21 Vazquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal T II, pag. 281 y sig, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.22 Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal T I, pag. 21 y sig., ed. Marcos Lerner, 1986.
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DERECHO PROCESAL PENAL
integra con operaciones prácticas y críticas que dominan casi enteramente el trámite
procesal.23
Nuestro sistema procesal esta regido por el principio acusatorio, y que, por fuerza de
este -que en primer momento adquiere valor puramente negativo (ne procedat iudex ex
officio)- el juez de instrucción no puede proceder por iniciativa propia, de oficio, sino
tan sólo a instancia del Ministerio Público o de Policía Judicial; y de esto resulta,
naturalmente, que aquel magistrado debe limitarse a investigar el hecho en que se basa
la pretensión jurídico-penal deducida, o sea, que su actividad sería ilegítima si tratara de
descubrir otro hecho; pero su obra está limitada sólo objetivamente (in rem), y no
subjetivamente (in personam), de suerte que bien puede someter al proceso a un
apersona no indicada por el promotor de la acción o a una distinta de la imputada.
En el juicio plenario –que no se concibe sin una acusación formal, basada en un
hecho determinado y dirigida también a una persona determinada- la referida limitación
de la actividad probatoria es amplia, tanto objetiva como subjetivamente.24
Concebida en su unidad, la actividad probatoria puede definirse como el conjunto
de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y
producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un
conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias
penales y eventualmente civiles. Legalmente se manifiesta a través de la regulación de
los medios de prueba en su proyección al órgano, al elemento, al objeto y a la actividad.
Ahora enfocaremos el tema desde el punto de vista de la actividad, y la
vincularemos con el análisis del objeto en cuanto materia sobre la cual versa, y de los
medios por los que esa actividad se manifiesta.25
Si nos detenemos a considerar ahora la actividad probatoria –el esfuerzo incesante
que realizan los sujetos del proceso en procura de hacer resplandecer la verdad-
advertimos que ella se realiza en tres momentos distintos: Producción o introducción,
Recepción y Valuación.26
MOMENTOS (Producción o introducción, recepción y valoración)
23 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 305, Ed. Rubinzal – Culzoni24 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 347, ed. Marcos Lerner, 1986.25 Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 305, Ed. Rubinzal – Culzoni26 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 348.
18
DERECHO PROCESAL PENAL
La actividad probatoria se resuelve en diversos momentos sucesivos que se
caracterizan por su específica finalidad. Toda ella gira alrededor de los elementos de
convicción y de los medios por los cuales esos elementos adquieren existencia en el
proceso con relación al objeto de prueba.
La primera gran división se manifiesta en la actividad introductiva y la actividad
valoratoria de la prueba. El primero es el momento práctico y el segundo el momento
crítico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio
de la investigación integral.
1) El momento INTRODUCTIVO tiende a poner definitivamente en el proceso los
elementos de convicción que habrán de ser valorados. Comienza con el intento de
introducción o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce por
proposición de pruebas durante la instrucción y por ofrecimiento de pruebas en el juicio.
Las partes actúan a través de instancias por las que exhiben los medios de prueba
conducentes a la protección del interés que tienden a resguardar.
La proposición implica una simple indicación de prueba que el tribunal asumirá si la
considera pertinente y útil. El ofrecimiento es una instancia vinculante para el tribunal,
el que sólo puede inadmitir la prueba sí la considera impertinente o superabundante en
forma manifiesta.27
1.a.) Durante la instrucción : el juez tiene el deber jurídico de investigar la
verdad, lo que significa que debe ordenar la recepción de toda prueba relevante,
cualquiera que sea su presunto resultado. Su orden puede ser escrita (por decreto) o
verbal, y no es preciso comunicarla a las partes ni a sus defensores, salvo los actos
irreproductibles, en que deben ser notificados el Fiscal y los defensores, antes de
practicar la medida, bajo pena de nulidad, a fin de que ellos puedan asistir; sólo
podrá prescindirse de la notificación previa en caso de suma urgencia, cuando
aquélla implique, por la tardanza que acarrea, nada menos que renunciar al ingreso
de un elemento de prueba relevante. El Fiscal y las partes pueden proponer
diligencias. Si éstas son pertinentes y útiles, el juez debe ordenarlas.
1.b.) En el juicio : la producción de la prueba es de modo distinto que en la
etapa instructiva, las partes y sus defensores tienen el derecho de ofrecer pruebas
durante el plazo de citación a juicio (de 10 o 15 días, art. 379 C.P.P. Ctes.), mientras
que el tribunal tiene el deber de recibirlas oportunamente (en el debate); sólo puede
27 Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. Cit., pag. 306, Ed. Rubinzal – Culzoni
19
DERECHO PROCESAL PENAL
rechazar la prueba evidentemente impertinente o superabundante. En la fase
preliminar del juicio, el tribunal puede ordenar, aun de oficio, los actos de
instrucción indispensables que se hubieren omitido o fuere imposible cumplir en la
audiencia, y recibir declaración a las personas (testigos o peritos) que por
enfermedad u otro impedimento sea probable que no podrán concurrir al debate.28
Todo esto se traduce, por ejemplo, en la facultad del Fiscal y de las partes de
proponer todas las pruebas útiles y pertinentes, proposición de diligencias art. 207
C.P.P. Ctes. en la instrucción; art. 356 C.P.P. Ctes. en la etapa crítica y ofrecimiento de
prueba art. 381 en el debate. Si las pruebas ofrecidas son útiles y pertinentes para
averiguar la verdad el juez ordenará la producción de las mismas, es decir, ordenará que
se practiquen las mismas.29
2) La proposición u ofrecimiento de prueba debe ser admitida por el tribunal para
que tome estado en el proceso, lo que implica ordenar su RECEPCIÓN. Pero el tribunal
puede también ordenarla en forma autónoma: iniciativa de oficio. Es característica del
tipo inquisitivo, de fuerte arraigo en el período instructorio y que tiene importantes
manifestaciones durante el juicio: poderes autónomos de investigación (art. 382 C.P.P.
Ctes.).
Estos han sido erradicados casi absolutamente en la acentuada tendencia hacia el
sistema acusatorio que exhiben los modernos Códigos de Tucumán, Buenos Aires y
Córdoba.
Ordenada la prueba por el tribunal o el fiscal, debe ser recibida previo a las
diligencias dirigidas a ese fin. El juez o el fiscal de instrucción diligencian o reciben la
prueba durante la investigación. En el juicio plenario escrito de Santa Fe se fija un
periodo a ese fin.
En el juicio de los códigos modernos la prueba se recibe en el debate, pero puede
anticiparse por vía de instrucción suplementaria que después se reproducirá por la
lectura en el debate.
El diligenciamiento es toda la tramitación cumplida para facilitar la eficaz recepción
de la prueba, y se vincula con ciertos medios de coerción: citación, arresto, secuestro,
nombramiento de perito, etcétera.
28 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 349 y sig.29 Leiva, Ricardo Daniel, Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, pag. 218, ed. La Ley, 2005.
20
DERECHO PROCESAL PENAL
La recepción es la actividad que introduce definitivamente en el proceso el elemento
de convicción. Se pone en práctica el medio para obtener de él el elemento que después
será valorado para alcanzar la conclusión probatoria.
En este momento recepticio es donde se manifiesta la exigencia de publicidad de los
debates, y donde se advierten importantes variantes en la legislación durante la
investigación instructoria sobre los límites que debe tener la reserva de las actuaciones y
el secreto sumarial. También interesa a este aspecto el principio de libertad de la prueba
según el cual todo objeto puede ser comprobado por cualquier medio, que en el proceso
penal sólo tiene como limitación expresa la prueba del estado civil de las personas.
Existen además otras limitaciones genéricas que provienen del sistema jurídico general
en virtud de las cuales se hace imposible, absoluta o relativamente, introducir al proceso
determinados elementos de convicción o valerse para ello de determinados medios.30
En la Instrucción puede intervenir siempre el fiscal, quien tiene facultad para asistir
a todos los actos. También pueden hacerlo los defensores: siempre en cuanto a los actos
irrepruductibles; con respecto a los demás, si el Juez lo permite por estimar que la
asistencia no pone en peligro la consecución de los fines del proceso ni obsta a una
pronta y regular actuación. Cuando asistan, los defensores pueden proponer medidas,
formular preguntas, hacer observaciones o pedir que se haga constar cualquier
irregularidad.
Durante el Debate no puede haber limitaciones, el Presidente del Tribunal recibe la
prueba; pero tanto los otros miembros del mismo como el Fiscal, las partes y sus
defensores, están autorizados a formular, directamente, preguntas a las partes, testigos,
peritos e intérpretes.31
3) La VALORACIÓN consiste en el análisis razonado de los elementos de
convicción introducidos en el proceso. Se cumple en la instrucción y en el plenario para
obtener las decisiones de mérito: procesamiento (en los códigos que lo establecen),
prisión preventiva, citación a juicio, sobreseimiento y sentencia. Integra la motivación
de estas resoluciones en su manifestación material: premisa menor del silogismo
judicial.
Cuando en el trámite procesal se prevé la discusión previa al fallo, la valoración
muestra dos momentos: una a cargo de las partes, precisamente al discutir y emitir
conclusiones, otra posterior y a cargo del juez para dictar el pronunciamiento. Las 30 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 306 y sig., Ed. Rubinzal – Culzoni31 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 351.
21
DERECHO PROCESAL PENAL
partes privadas valorarán en función del interés particular que defienden; el Ministerio
Fiscal y el tribunal, con sentido imparcial.
Como criterio de valoración de la prueba, los códigos que regulan el juicio escrito se
orientaron por el sistema de las pruebas legales: tachas e impedimentos de testigos,
bases para aceptar la confesión, condiciones para las presunciones e indicios, etcétera.
La jurisprudencia moderó en alguna medida el rigor del sistema.
Los códigos con juicio oral se orientan decididamente por el sistema de la libre
convicción o sana crítica (art. 424 C.P.P. Ctes.), por el que se impone el sometimiento a
las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia para llegar a conclusiones
libres de toda prevaloración por la ley.
El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre prueba de certeza
y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento (en los
códigos que lo establecen), pero no una condena, A su vez, ambas pueden ser positivas
o negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar, y la certeza negativa para
sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por duda de los códigos
modernos.32
Para que triunfe la verdad real o histórica es preciso que todos los sujetos procesales
hayan podido examinar, controlar y valorar los elementos probatorios. En síntesis, quod
non est in Actis non est in hoc mundo.33
Requisitos de los elementos probatorios
Con respecto a los requisitos que deben reunir los elementos probatorios para que
sean efectivamente introducidos al proceso, los configuran: la Pertinencia y la Utilidad,
una prueba es pertinente cuando está relacionada con el objeto del procedimiento, y es
útil cuando tiene aptitud o es idóneo para llevar un conocimiento sobre los hechos.
Además debe ser relevantes, es decir, conducentes para influir en la decisión del
conflicto.34
CARGA DE LA PRUEBA
32 Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal T II, pag. 307, Ed. Rubinzal – Culzoni33 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 343-344, ed. Marcos Lerner, 1986.34 Leiva, Ricardo Daniel, Ob. Cit., pag. 218, ed. La Ley, 2005.
22
DERECHO PROCESAL PENAL
Exámen crítico: doctrina civilista.
Por carga de la prueba se entiende la necesidad de acreditación que corresponde a
una determinada parte o sujeto procesal. El concepto ha sido especialmente estudiado
por los procesalistas civiles, ya que aparece como propio de un sistema dispositivo
donde el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre otros hechos que los
alegados y probados por las partes. Por ende, quien invoca determinados hechos, deberá
ofrecer las constancias que lo demuestren. En cambio, dentro del proceso inquisitivo,
dominado por el principio de oficialidad, es el órgano jurisdiccional instructor, como
director de la investigación, el que determina por sí las diversas constancias en orden a
la acreditación de una eventual conducta delictiva. En tal sentido, incluso dentro de los
códigos modernos, rige la regla, propia del proceso penal, de la denominada
"investigación integral" o búsqueda de la verdad real, a lo que ya nos hemos referido,
cuya consecución parece estar al cuidado preponderante, y a veces exclusivo, del juez
instructor.
De tal manera, puede concluirse que no es posible hablar del tema de la carga
probatoria dentro del proceso penal inquisitivo de la misma manera que se lo hace con
respecto al proceso civil, ya que los principios y sistemática legal reguladora son
diferentes.
Sin embargo, la cuestión no puede dejar de considerarse dentro de otra perspectiva.
En el capítulo dedicado a las normas fundamentales destacamos la trascendencia del
denominado principio o estado jurídico de inocencia de que se encuentra revestido todo
imputado, y que sólo puede ser válidamente destruido cuando una sentencia firme así lo
declare; para que ello ocurra, la materialidad del delito y la autoría culpable del
justiciable deben aparecer clara y concretamente determinadas a través de un aceptable
grado de certeza, basado, precisamente, en el material probatorio colectado.
Esto significa que, cualquiera sea el sistema procesal de que se trate (por cierto, la
cuestión aparece mucho más nítidamente perfilada dentro de la mecánica acusatoria),
corresponde a la acción pública la debida comprobación de todas las circunstancias que
lleven al objetivo convencimiento de la conducta delictiva atribuida.
En consecuencia, no es el imputado quien debe probar su inocencia -estado jurídico
del que se parte, ya que de no ser así carecería de sentido el mismo proceso- sino el
Estado, mediante los órganos pertinentes. Claro está que esto no implica de manera
23
DERECHO PROCESAL PENAL
alguna desconocer la importancia que pueden tener las pruebas defensivas, destinadas a
la aclaración de la situación del imputado y a la contraposición de la atribución
delictiva. En este aspecto, la posibilidad, de ofrecimiento y realización probatoria
aparece como una garantía derivada del derecho de defensa, cuya importancia ha sido
destacada desde los mismos inicios de las ideas liberales sobre el proceso penal.
Señalemos como aspecto general que, en la medida en que se propicia para el
proceso penal una sistemática preponderantemente acusatoria, con clara potenciación
del papel, intervención y responsabilidad de las partes, resulta lógico sostener que la
carga probatoria conducente a la determinación de la responsabilidad del inculpado
corresponde al Ministerio Público como titular de la acción; el fiscal debe ser quien
ofrezca las constancias pertinentes e incluso quien tendría que impulsar la investigación
y arrimar las pruebas conducentes a su demanda de justicia.
De todas maneras y a la luz de la legislación vigente, no puede desconocerse la
preeminencia del principio de oficialidad propio del proceso penal de raigambre
inquisitiva y que la actividad tendente a la adquisición probatoria está
fundamentalmente al cuidado de órganos estatales, representantes del interés público.
Como ya se señaló, las mismas características del hecho delictivo, de su incidencia
social y de los valores en juego, exigen la existencia de una etapa investigativa,
orientada a la reconstrucción histórica del hecho atribuido en la imputación y a la
individualización de los autores y partícipes.
Dentro del sistema de instrucción formal, corresponde al juez de instrucción el
cumplimiento de tal finalidad, realizando por sí, en consecuencia, todo lo que, dentro de
su discrecionalidad técnica, entienda pertinente para la comprobación del hecho
atribuido. Para ello cuenta con amplia libertad de prueba, pudiendo recurrir a los medios
que estime conducentes a la aclaración del suceso. Las partes materiales y formales
tienen un papel notoriamente secundario, ya que la iniciativa y control de la actividad
corresponde al instructor.
En la investigación preparatoria a cargo del fiscal, es a este órgano al que incumbe
el diseño de la estrategia investigativa y la reunión de los elementos sobre los que
basará su acusación.
Durante el juicio plenario o contradictorio, se introducirán las constancias de las que
las partes habrán de valerse, las que serán examinadas en las audiencias de debate. Al
contrario de lo que acontece en la etapa instructoria o investigativa, son éstas las que
24
DERECHO PROCESAL PENAL
tienen a su cuidado la proposición de las diligencias destinadas a la fundamentación y
acreditación de sus respectivas posiciones.
Pero puede pensarse que está fuera de discusión, como corolario de principios
fundamentales, que la culpabilidad del justiciable debe ser acreditada en grado de
certeza, correspondiendo a la acusación la demostración de la posición que haga
procedente la aplicación de sanción punitiva.
Por otra parte no debe olvidarse que, si bien el principio de oficialidad y el sentido
inquisitivo rigen durante la instrucción o la investigación, ésta es una etapa o período
preparatorio con vistas a la acusación, y que el momento verdaderamente central es el
debate, donde deberán introducirse y examinarse debidamente las constancias
pertinentes, únicas sobre las que puede recaer el fallo.
En consecuencia, corresponde al acusador el papel protagónico de tener a su
cuidado las necesarias demostraciones; a él incumbe probar el hecho constitutivo de su
pretensión punitiva y los extremos de responsabilidad penal del imputado, como así
también la necesidad de respuesta punitiva.35
La regulación legal – Evolución en lo penal
Ya hemos indicado que desde los primeros códigos de la materia la cuestión
probatoria fue objeto de una regulación legal precisa. Tanto los criterios apreciativos,
como los diferentes medios fueron reglamentados de manera minuciosa, avanzando
incluso sobre detalles específicos en relación a cada tipo de prueba en particular.
Ejemplo de este método fue el Código de Procedimientos en Materia Criminal para la
Justicia Federal de 1888 que, en su larga vigencia, generó una determinada rutina
probatoria que dejó profundas huellas.
Este casuismo perdura de alguna manera en legislaciones más actuales que, en vez
de sentar principios generales, continúan disciplinando los diferentes supuestos. Así
mismo tratan de la cuestión dentro de lo concerniente a la etapa instructoria,
evidenciando un perimido criterio inquisitivo.
El actual Código Procesal Penal de la Nación sitúa lo concerniente a la prueba
dentro del Libro II (Instrucción), dedicando a los medios de prueba el Título III. Pero
con anterioridad, entre las facultades del instructor (art. 206) se sienta el principio
general de libertad de prueba que significa que todo se puede probar y por cualquier
35 Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 304, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.
25
DERECHO PROCESAL PENAL
medio, lo que también ha sido conocido como principio de investigación integral que
otorga un amplio margen de discrecionalidad que, claro está, jamás puede convertirse en
arbitrariedad ni realizarse al margen de los preceptos constitucionales.
Otra excepción a esta amplitud de facultades está dada por lo relativo al estado civil
de las personas, es decir, a lo que se determina en lo que hace al matrimonio, filiación,
y ciudadanía, según las normas civiles.36
Carga de la prueba
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el
imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar
su existencia, so pena de que si no lo hace, cargará con las consecuencias de su
inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse
desinteresado de probar el hecho que le daría fundamento.
En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances
en su aplicación práctica (salvo respecto de la cuestión civil, art. 402).
Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico de inocencia reconocido
por la Constitución (art. 18, CN), ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad
aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si así lo cree conveniente.37
Responsabilidad probatoria
Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el
esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber
de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el
imputado invoque a su favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio
objetivo.
Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: ¿Qué
órganos del Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y
probar la culpabilidad del acusado? La mayoría piensa que todos, es decir, la policía, los
fiscales y también (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia
funcional que se les asigne.
Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente
contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de éste con el acusador. Porque
admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable) de la “destrucción” del 36 Vazquez Rossi, Jorge E., Ob. Cit., pag. 308, ed. Rubinzal – Culzoni, 1997.37 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 353.
26
DERECHO PROCESAL PENAL
estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo co-fiscal, colocando al
acusado-inocente en la situación graficada por el refrán popular: “quien tiene al Juez
como Fiscal, precisa a Dios como defensor”, lo que no parece por cierto, un paradigma
de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de
proceso civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier
condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa,
su interés quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba
sobre los extremos de la imputación delictiva. No es carga probatoria, es
responsabilidad probatoria.
Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe
ser probada y “le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus
imputaciones”. Al estar la “inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta
prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella,
formulando la acusación”. Este es el sistema vigente en el CPP de Cba.
Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el
Ministerio Fiscal la iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones,
que son de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de
procurar el descubrimiento de la verdad.
Y si desde el punto de vista institucional está razonablemente asegurada la
independencia del Ministerio Público Fiscal y su actuación objetiva en el marco de la
legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido,
reivindicándola de los jueces.38
VALUACIÓN
38 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 354.
27
DERECHO PROCESAL PENAL
CONCEPTO
La Valuación de la prueba es el examen crítico de los elementos introducidos en el
proceso, o sea, una obra lógica y psicológica de singular trascendencia, destinada a
descubrir la verdad de los hechos que se investigan y expresada en la discusión y en el
pronunciamiento jurisdiccional.
Durante la instrucción, el juez realiza esta valoración cuando resuelve la situación
del imputado, disponiendo el procesamiento o declarando que no hay mérito para ello, o
cuando debe pronunciarse sobre la elevación de la causa a juicio (caso de oposición de
la defensa del imputado), o cuando lo exige el planteamiento de alguna excepción.
La tarea incumbe también al Agente Fiscal –quien se inspira, lo mismo que el juez,
en el designio de hacer justicia- cuando hace mérito del sumario y requiere la elevación
a juicio, el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria de la instrucción.
En el juicio, el tribunal efectúa este análisis final en el momento de la deliberación.
El fiscal y los defensores lo llevan a cabo durante la discusión previa.
Así considerada la actividad probatoria, se observará que nuestro problema queda
reducido al tercer momento de aquélla, pues nadie duda que la ley debe preveer la forma
en que han de ingresar en el proceso los elementos de prueba que suministran la base
legítima del pronunciamiento jurisdiccional.39
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se
exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles.40
SISTEMAS
¿Cuál es el método o sistema que la ley procesal penal debe establecer con respecto
a la valoración de la prueba?
Hay diversidad de métodos y de fórmulas, mientras que una misma ley puede
adoptar distintos criterios o sistemas, según que la norma expresa o implícitamente
determine el poder que incumbe al juzgador para valorar los elementos de prueba.
Los sistemas que las leyes procesales establecen en la actualidad son tres: el de
Intima convicción, el de Prueba legal y el de Libre convicción o Sana crítica racional.
39 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 351, ed. Marcos Lerner, 1986.40 Cafferata Nores, Manual de Derecho Procesal Penal, pag. 358.
28
DERECHO PROCESAL PENAL
Por imperio de los sentimientos de humanidad, de razón y de justicia, el legislador
abandona el régimen inquisitivo y retorna al acusatorio –sobre todo en cuanto a la
instrucción definitiva o juicio plenario- primero proscribe las normas artificiales que
restringían la conciencia del juzgador, permitiendo que éste juzgue de acuerdo con su
íntima convicción, y posteriormente le impone el deber jurídico de motivar la sentencia
(art. 425 y 430 C.P.P. Ctes.)
Así consagra al final el triunfo de la prueba razonada, de la persuasión racional
lograda con arreglo a reglas de sana crítica; es decir, la libertad de convicción en la
valoración de las pruebas.41
INTIMA CONVICCION
En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la
apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo
parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas
según su leal saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la
inexistencia de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo
que no significa de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio,
ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido”
(racionalidad) connatural a todos los hombres.
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la
prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación
del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de
injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los
integrantes del jurado).42
Ambos rasgos lo perfilan y permiten distinguirlo de los otros sistemas: lo primero
acredita que la conciencia no esta aprisionada por el dogma; lo segundo consagra la
irresponsabilidad del juez.
Por la influencia de ambas características, el régimen parece consentir, más que una
convicción íntima en una mera manifestación de voluntad en cuanto a la fijación de los
hechos, sin embargo, la decisión no es, un producto de la arbitrariedad sino de la razón
y la lógica.41 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 352.42 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 359.
29
DERECHO PROCESAL PENAL
La libre convicción o certeza moral significa la exclusión de la certeza o prueba
legal, es decir, la exclusión de un sistema artificial destinado a medir, anticipadamente
el valor de cada elemento de prueba. El jurado no debe juzgar por sentimiento o por
vagas impresiones sino que debe formar su convicción por un trabajo de reflexión y de
conciencia y someterse el mismo a la regla de la lógica y de la dialéctica natural. Su
veredicto es la afirmación de una opinión concienzuda, ilustrada y motivada.
Cuando la justicia es administrada por jueces técnicos la verdadera razón para no
admitir este sistema no es que él sea un exponente de dictadura judicial sino otra
fundamental de orden político que emerge de nuestro sistema de gobierno.
En efecto, los jueces son representantes del pueblo soberano, y como tales deben
responder necesariamente de sus actos; a fin de que pueda hacerse efectiva esa
responsabilidad es indispensable que sus sentencias sean públicamente motivadas, para
que exhiban ante el pueblo los fundamentos de sus decisiones, que es la forma de
justificar su conducta.43
PRUEBA LEGAL
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que prefija, de modo general, la
eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo
esté) y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque
íntimamente sí lo esté).
Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se
evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de
lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se
halla hoy en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la
hora de la libre valoración del Juez.44
Haciendo el juez al mismo tiempo de tirano y esclavo, la ley estableció múltiples
normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se probasen de un modo
determinado y no de otro (normas sobre el cuerpo del delito) ya sea para preveer el
valor de los medios de prueba mediante presupuestos o condiciones que actuaban
positiva o negativamente. La ley actúa de modo positivo cuando prescribe que
verificando ciertos presupuestos, por ella indicados, un hecho debe ser considerado 43 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 354 y sig.44 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 359.
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DERECHO PROCESAL PENAL
como verdadero por el juez, aunque de ello no este convencido y lo hace de un modo
negativo cuando prohíbe al juez que considere un hecho como verdadero, si no se
verifica un cierto mínimo de prueba que ella establece.
Salvo excepciones, el sistema de prueba legal ha sido abandonado por las modernas
legislaciones y con toda razón. Es una obra artificial del proceso inquisitivo, ideada para
proteger tardíamente al imputado; una especie de arrepentimiento del legislador, que
primero consagra un secreto absoluto de la instrucción y le niega al imputado el derecho
a sus defensa, y después pretende encontrar una garantía en la tarifa de las pruebas; un
freno irracional a la conciencia del juzgador, que solo puede eludirlo cuando la prueba
reunida es compleja, una estimación abstracta de medios probatorios que deben ser
evaluados concretamente; la pretensión de reducir a una operación aritmética lo que
solo puede ser un juicio lógico.
Por desconfianza inadmisible a sus jueces, el Estado consagra un sistema que
repugna a la justicia y que lógicamente atenta contra el interés represivo de la sociedad.
Los jueces tienen la obligación de absolver a acusados evidentemente culpables. Con
este sistema de pruebas los jueces no eran libres de dar a cada deposición, a cada
indicio, a cada prueba, el valor que a su criterio se le debía atribuir; este valor era
previamente determinado por la ley… el magistrado expresaba mas que una sentencia
propia, la del legislador; la sentencia era mas que el producto del intimo convencimiento
o certeza moral, el resultado de una elaboración intelectual, científica, de un
convencimiento legal, de una certeza forma.45
LIBRE CONVICCION o SANA CRÍTICA RACIONAL
El método de la libre convicción o sana critica racional, consiste en que la ley no
impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina
abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir
toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y a apreciarla conforme a la
regla de la lógica la psicología y de la experiencia común.46
La decisión jurisdiccional a de ser obra del intelecto y de la razón.
Se trata de un convencimiento lógico, motivado, racional y controlable basado en
elementos probatorios objetivos que se refleja en la conciencia del juzgador, para dar
45 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 357 y sig.46 Alegre, Juan Ramón, Manual de Procedimiento Penal, pag. 327, ed. Delta Editora, 1995.
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DERECHO PROCESAL PENAL
origen al estado psíquico (duda, probabilidad, certeza) en que él se encuentre al dictar el
proveído.
La ley procesal no establece que el juez debe evaluar las pruebas conforme a la regla
de la sana crítica racional, esta necesidad resulta impuesta implícitamente cuando se le
exige que fundamente los autos y las sentencias: la motivación no tiende a convencer a
las partes que el fallo es justo y sino a demostrar la fidelidad legal.47
El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior,
establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia
de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de
las pruebas en que se las apoye.
Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su
libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la
corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces,
por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la
causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando
al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas
por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos
de identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los
principios incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología -ciencia de la vida
mental que estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable
para la valoración de dichos-), y de la experiencia común (constituida por
conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad).
Queda descartado, a estos efectos, el uso de la intuición.48
El principio de La libre Convicción o de la Sana Critica Racional esta impuesto: 1)
implícitamente cuando las leyes no establecen disposiciones sobre los medios idóneos
para probar; 2) expresamente al prescribirse en cuanto a la libertad de los medios de
prueba; y 3) también expresamente cuando se dispone que el tribunal de juicio dictará
sentencia conforme a su libre convicción o sana critica racional.49
Necesidad de motivación
47 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 361 y sig.48 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 360.49 Velez Mariconde, Alfredo, Ob. Cit., pag. 366 y sig.
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DERECHO PROCESAL PENAL
La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o
sea, la obligación impuesta a los jueces, de explicar las razones de su conocimiento,
demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los
elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.
Esto traerá como efecto que las decisiones judiciales no resultan puros actos de
voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino la consecuencia de la
consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional
sobre por qué se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que
deberá ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de su
razón (v. gr., partes, público, etc.).50
PRUEBA ILEGAL
Prueba ilícita
En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida violando la
garantía de la inviolabilidad del domicilio “carece de aptitud probatoria”,
correspondiendo dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado, si en ella
“se merituan pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente nulo”.
Igualmente se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en una confesión del
acusado, obtenida contraviniendo la prohibición constitucional de obligarlo a declarar
contra sí mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.
Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la
importancia conviccional de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha intentado
aprovecharla olvidando que no puede intentarse la utilización de ningún acto contrario a
la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, sin incurrir en una contradicción
fundamental, y que compromete la buena administración de justicia el pretender
constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito. No hay lugar a Maquiavelismo en
materia probatoria: nunca el fin de castigar a un culpable justificará utilizar un medio
ilícito.51
Opina Maier, que no parece problemático los casos en los cuales las sentencias
judiciales desfavorables para el titular de la garantía tiene fundamento directo en un acto
50 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 361.51 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 336.
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DERECHO PROCESAL PENAL
reñido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia
condenatoria fundada en una confesión bajo tormento. En estos casos resulta clarísimo
que el elemento de prueba obtenido en forma ilegitima es invalorable en una decisión
judicial, salvo que favorezca al titular de la garantía. De otro modo no tendría sentido la
garantía, que quedaría a merced del funcionario que practica el acto.
Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que
funda la decisión judicial, desfavorable al titular de la garantía, si bien no son obtenidos
directamente por un medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con él, por
ejemplo el secuestro que procede de un allanamiento y registros ilegítimos. La razón es
clara: el allanamiento es solamente una autorización coercitiva para poder llevar a cabo
el registro de un domicilio y, eventualmente el secuestro de cosas que se hallan en esa
morada; por ello, todas las condiciones que habilita el ingreso a un domicilio deben ser
consideradas como extendidas al acto final que se pretende con él, la inspección y el
secuestro.
Lo mismo sucede con la declaración irregular del imputado. Cualquier otro dato
emergente como por ejemplo de una declaración coacta del imputado, que permita la
incorporación posterior de elementos de prueba desfavorables para él, no debe ser
valorado en su contra para concluir en una decisión judicial que lo perjudique.52
Aceptación excepcional de la prueba ilícita
Se ha dicho que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias
excepciones a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptada la “fuente
independiente” (que pareciera poder ampararse en los arts. 41, Cons. Prov. y art. 194
CPP). Se configura cuando puede llegarse al conocimiento de los hechos por medios
probatorios legales presentes que no tienen conexión con la violación constitucional. Es
decir, que aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (v. gr., confesión bajo
tormentos que indica el lugar donde se escondió el arma homicida), se puede igualmente
arribar a sus consecuencias (v. gr., secuestro del arma) por vías legales independientes
(v. gr., testigo que declaró haber visto el ocultamiento del arma y señaló el lugar).
Similar a la excepción precedentemente descripta es la del “descubrimiento inevitable”,
que se da cuando el acceso al dato ilegalmente obtenido se hubiese producido
indefectiblemente aun de no haber existido la infracción legal (v. gr., mediante una
52 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 699, Editorial del Puerto, 2004.
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DERECHO PROCESAL PENAL
confesión coacta se logra encontrar un automóvil robado, pero el vehículo justo estaba
siendo revisado en un control policial).
Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas encubiertas de aceptar
prueba ilícita, y que han tenido alguna actuación a nivel nacional, han sido la de la
“buena fe” y la “teoría del riesgo”. La primera encuadra casos de pruebas logradas en
forma contraria al orden jurídico, pero sin que medie malicia del funcionario
interviniente (v. gr., error) y la segunda convalida irregularidades cuando el propio
afectado ha sido quien arriesgó y menospreció sus garantías constitucionales (v. gr., la
persona que deja entrar a un desconocido a su oficina y le confiesa un delito y éste
resulta ser un periodista con una cámara oculta) (Hairabedián).
Métodos prohibidos
Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la
obtención de pruebas. Así, cabe considerar proscriptas todas aquellas formas de
coacción directa, física o psíquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para
forzarlas a proporcionar datos probatorios.
Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser
constreñido a producir prueba en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la
condición de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. En virtud de esto, se
prohíbe no sólo obligarlo a declarar (art. 18, CN), sino que se proscribe igualmente
imponerle su intervención en un careo o en una reconstrucción del hecho, u obligarlo a
grabar su voz o a realizar un cuerpo de escritura, o a intervenir como sujeto activo
(reconociente) en una rueda de presos, etc. La garantía alcanza, en suma, a su posible
intervención como órgano de prueba. De ello se sigue que no se podrá utilizar
válidamente como prueba lo dicho o hecho por aquél en cualquier acto probatorio
practicado con violación de aquellas reglas.
Tampoco podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se
abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o su
negativa a intervenir en un careo, etc.
Sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba podrá ser obligado a
participar en el respectivo acto procesal. Así sucederá cuando deba ser sometido a un
reconocimiento, a fotografiarse, a una inspección corporal, una extracción de sangre,
etc.
35
DERECHO PROCESAL PENAL
Certeza y condena
En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y
explicada racionalmente, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,
pues sólo ella permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de
convencimiento no se alcanza (aunque se llegue a la probabilidad), no se puede penar
(in dubio pro reo): habrá que absolver (art. 41, Const. Prov).53
FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
1. FUNDAMENTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
A esta problemática se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye su
antecedente remoto el fallo de la corte suprema que se registra en fallos CSN, t 46, pag
36. que fulmina la incorporación a los juicios penales de ciertos papeles `privados. Pues
ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio….porque
siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificado y condenado
por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un
delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la
moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, lo declara inadmisibles.54
1.1. Los primeros casos. Criterios expuestos
a) El tema del valor de la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales
ha sido analizado por la Corte Suprema en pocas oportunidades. Un primer precedente
de importancia, aunque luego largamente olvidado, lo constituyó el caso "Charles
Hermanos", Fallos-CSJN, 46:3655. La cuestión, al margen de algún precedente aislado,
no volvió a ser tratada hasta que la Corte resolvió casi un siglo después el caso
"Montenegro", Fallos-CSJN, 303:1938. Por último, una cuestión similar a la de
"Charles Hermanos" se presentó posteriormente en "Fiorentino", LL, 1985-A-15956.53 Cafferata Nores, Ob. Cit., pag. 338, ed.54 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 700, Editorial del Puerto, 2004.55 El caso "Charles Hermanos" tiene importancia ya que los criterios allí expuestos, después de una considerable hibernación, fueron reafirmados más recientemente en los casos "Monticelli de Prozillo" (CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,10/8/84,LL, 1984-D-373)y "Fio rentino" {Fallos-CSJN, 306:1752, LL, 1985-A-159), que serán objeto de posterior análisis.56 Un caso posterior en materia de exclusión de prueba derivada de un allanamiento ilegítimo es "Rayford y otros", Fallos-CSJN, 308:733. Las distintas cuestiones allí abordadas por el tribunal hacen que este
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DERECHO PROCESAL PENAL
Estos tres casos guardan en común importantes semejanzas. En los tres, agentes del
orden habían obtenido pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos
cumplidos con violación de preceptos de jerarquía constitucional (en "Charles
Hermanos" y "Fiorentino" a través de un allanamiento ilegal; en "Montenegro", por
medio de torturas).
En estos casos, además, existían serios indicios de que los imputados eran culpables
del delito por el que se los acusó. El material encontrado en el comercio de Charles
Hermanos y las sustancias halladas en lo de Fiorentino eran en sí mismas indicativas de
la comisión de un delito. En Montenegro a su vez, los dichos vertidos por éste bajo
torturas en sede policial permitieron localizar en su domicilio efectos robados. Pese a
ello, en todos estos casos la Corte Suprema se pronunció por la inadmisibilidad de los
medios de prueba obtenidos a través de dicha ilegalidad. Así, fueron excluidos como
elementos de cargo tanto el material incriminatorio encontrado en los allanamientos
cumplidos en los domicilios de Charles Hermanos y de Fiorentino, como los dichos
vertidos por Montenegro en su confesión extrajudicial.
El fundamento dado por la Corte para decretar tal exclusión fue fundamentalmente
de carácter ético. En "Charles Hermanos" habló de que "la ley en el interés de la moral y
la seguridad" declaraba a dicho material incriminatorio como inadmisible. En
Montenegro y Fiorentino, acuñó la expresión de que "otorgar valor al resultado de un
delito (se refiere al cometido por los agentes del orden al obtener la prueba) y apoyar
sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiarla del hecho ilícito" (ver en "Montenegro" el consid. 5° del fallo; en
"Fiorentino", el 7°).
b) Algunos tribunales inferiores, a su vez, al adherir a la regla de exclusión de
prueba obtenida ilegalmente, han hecho referencia a fundamentos similares o
concurrentes con el expuesto por la Corte en los casos recién reseñados.
Así, se ha hablado de la necesidad de salvaguardar los derechos del individuo y que
emanan de la Constitución, de modo de privilegiar el respeto a su dignidad y a los
derechos esenciales que de allí derivan. Paralelamente, se ha afirmado que en la
comparación de los valores en juego -el respeto a las garantías individuales por un lado,
pronunciamiento merezca un tratamiento por separado.
37
DERECHO PROCESAL PENAL
y el interés de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro- debe acordarse
primacía a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema.
Se ha dicho igualmente que la garantía del "debido proceso" y la que consagra el
principio de que "nadie puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley" se verían
naturalmente menoscabadas si se permite que se utilice en contra de un individuo
pruebas obtenidas en violación a sus derechos básicos.
Por último, se ha mencionado también que admitir tales pruebas importaría
desconocer la función ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales, y que
la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente tiene una incidencia disuasoria de futuros
procedimientos arbitrarios.
Desde ya voces opuestas a estos principios se han hecho también oir. A
continuación intentaré sintetizar las principales críticas que se le han dirigido a la regla
de exclusión que analizamos. Luego de ello el lector encontrará algunas posibles
réplicas, sin duda influenciadas por mi pensamiento particular sobre este problema.
1.2. Críticas a la regla de exclusión
Una primera crítica que ya entre nosotros se le ha dirigido a esta regla, es que ella no
hace sino entorpecer la acción de la Justicia al declarar inadmisibles pruebas, en algunos
casos concluyentes, de la comisión de un delito.
Así, se ha dicho que si, por ejemplo, un domicilio es allanado ilegalmente, "ante tal
circunstancia debe investigarse la conducta de los responsables (del allanamiento
ilegítimo) por separado, pero los abusos de unos no vuelven lícitos los delitos de los
otros ni dejan de lado una realidad intangible, como la existencia del material
incriminatorio en el domicilio del imputado".
En los Estados Unidos, donde esta regla de exclusión se aplica en los tribunales
federales desde 1914 y en los estatales como imperativo constitucional desde 1961, la
misma ha sido fuente también de vigorosos ataques.
Se menciona así que la sociedad paga un alto precio por este drástico remedio, al par
que se utiliza como ejemplo de las consecuencias que trae la adopción de la regla de
exclusión, el de que un homicida quedará libre porque el policía no cumplió con su
deber de obtener una orden de allanamiento, previo a ingresar al domicilio donde halló
las pruebas incriminatorias. Por otro lado, se afirma que no hay prueba alguna de que
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DERECHO PROCESAL PENAL
esta regla de exclusión tenga realmente efecto disuasorio de futuras irregularidades
policiales.
Esto último, en razón de que ella en realidad no tiene como destinatario al policía
que ha obrado mal, sino a la administración de Justicia y más concretamente al
Ministerio Fiscal, que pierde una importante prueba en contra de quien
comprobadamente ha cometido un delito. Además, se señala que la regla nada hace para
proteger a aquellas víctimas de ilegalidades policiales de las que no se deriva la
obtención de pruebas incriminatorias.
Por último, se menciona que ella recibe una aplicación indiscriminada. No se
distingue por ejemplo el caso del policía que de buena fe ha obrado creyendo que
existían razones para practicar un allanamiento o un arresto sin orden, de otros
supuestos en los que deliberadamente se actúe en transgresión a garantías de rango
constitucional.
En síntesis, los críticos de la regla de exclusión manifiestan que, si de lo que se trata
es de lograr un efecto disuasorio de la ilegalidad policial, el método elegido debería ser
uno que tenga a los agentes del orden como reales destinatarios. Así, ante la
comprobación de procedimientos ilegales cumplidos por la policía, simplemente debería
optarse por denunciar a sus responsables criminalmente, demandarlos por los daños y
perjuicios causados, obtener su corrección por vía disciplinaria, o cualquier otro
mecanismo que pudiera crearse con tales fines.
1.3. Posibles contra-argumentos
Si bien reconozco que las críticas reseñadas se basan en argumentos de peso, creo
que ellas no contemplan algunas cuestiones esenciales y que me llevan al
convencimiento de que los servicios que presta la regla de exclusión superan largamente
sus apuntadas deficiencias.
Primero: Por lo pronto, tales críticas centran excesivamente su artillería en
cuestionar el llamado "efecto disuasorio" de la regla de exclusión, olvidando que ella
reconoce antes que nada un fundamento ético. Es que, como se ha hecho notar en varias
oportunidades, parece bastante claro que el valor "Justicia" se ve seriamente resentido si
quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas -los policías- son los primeros en
violarlas, y quienes tienen como función aplicar e interpretar la ley -los jueces- basan un
juicio de reproche penal en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito.
39
DERECHO PROCESAL PENAL
Segundo: El argumento de que la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente
deja a la sociedad a merced de peligrosos homicidas, es tan efectista como exagerado.
Un análisis de los casos iniciales de exclusión de prueba registrados en nuestro país, al
igual que en los Estados Unidos donde la regla de exclusión ha sido observada desde
hace más tiempo, muestra que la gran mayoría se refieren a delitos menores, tales como
tenencia de estupefacientes.
Es cierto que la adopción de la regla de exclusión, teóricamente, nos expone al
riesgo de que en algún caso aislado un individuo peligroso resulte impune. Pero de allí
no se sigue que eso ocurra a diario, o que debamos adoptar frente a esa posibilidad
actitudes alarmistas.
Tercero: Además, tal como se ha hecho notar, si personas culpables de la comisión
de un delito no reciben sanción, en realidad ello no es imputable a la regla de exclusión,
sino a las garantías que la Constitución enuncia. Son éstas las que impiden a la policía
extraer declaraciones compulsivas, allanar domicilios sin orden judicial, detener a
individuos sin pruebas, etc. Por supuesto que si eliminamos tales garantías habrá más
delincuentes sancionados. Pero entonces la cuestión pasará a ser si deseamos vivir en
una sociedad regida por tales principios.
En síntesis, no es la regla de exclusión la que determina que ciertos culpables no
sean penados, sino la Constitución misma. Por aplicación de aquélla regla, lo único que
cambia es que en algún caso en particular sabremos los nombres de esos culpables. Pero
si la policía hubiese observado la ley y la Constitución -que es, se supone, lo que la
mayoría de los habitantes desea- la situación no habría cambiado en lo sustancial. Tales
culpables, ahora anónimos, quedarían igualmente sin sanción, sin provocar la alarma de
nadie.
Cuarto: Las alternativas tradicionalmente planteadas a la regla de exclusión -
denunciar penal o civilmente a los policías, sancionarlos disciplinariamente, etc.- han
sido pasibles, también tradicionalmente, de severas objeciones.
En materia de denuncias penales, por ejemplo, la mínima cantidad de condenas
registradas hace pensar que o bien los abusos policiales frecuentemente no se
denuncian, o bien las dificultades de prueba llevan a que sus responsables no reciban la
sanción correspondiente.
No es en absoluto descartable, además, que para la investigación de los delitos
cometidos por funcionarios policiales los jueces de instrucción no encuentren demasiada
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DERECHO PROCESAL PENAL
cooperación por parte de los órganos de prevención. Respecto de eventuales sanciones
civiles o disciplinarias, si bien representan un remedio posible, debe obrarse con cautela
antes de pregonar su aplicación indiscriminada. Es sabido que los cuerpos policiales
perciben salarios muy bajos. No creo que sea el deseo de la sociedad que los agentes del
orden actúen en el cumplimiento de sus deberes con el temor de que verán disminuidos
sus ingresos si, por ejemplo, se equivocan al evaluar la existencia de una situación de
urgencia justificante de un allanamiento sin orden judicial.
Quinto: Un último pero no menos importante argumento en favor de la regla de
exclusión, es el de que su existencia brinda realmente la posibilidad de determinar la
validez constitucional de ciertas prácticas. Para ser más claro, es gracias a esta regla de
exclusión que los tribunales pueden analizar cuestiones de suma importancia para la
vigencia de los derechos individuales. Por ejemplo, en qué casos procede un
allanamiento o arresto sin orden judicial, qué valor tiene el consentimiento del titular del
domicilio allanado sin orden o el consentimiento de un tercero, cuándo es posible
considerar renunciada una garantía constitucional, qué valor tiene una confesión
prestada por una persona arbitrariamente detenida o por aquél a quien no se le ha
comunicado su derecho a designar abogado defensor, etcétera.
Es claro, y un examen de la jurisprudencia nacional así lo demuestra, que la
inexistencia de esta regla en el pasado ha traído como consecuencia que los habitantes
de la Nación ignoremos a ciencia cierta el alcance de nuestros derechos. Paralelamente,
los agentes del orden parecen haber ignorado durante mucho tiempo el alcance de sus
obligaciones. Invito muy especialmente a los detractores de la regla de exclusión a que
repiensen sus críticas a la luz de esta última reflexión.57
La doctrina del "fruto del árbol venenoso"
Los alcances de la regla de la exclusión. Su posible invocación por terceros.
En este punto me propongo abordar dos cuestiones sumamente complejas. La
primera se vincula con los alcances de la regla de exclusión de prueba ilegalmente
obtenida. Esto es, hasta qué punto y con qué límites la existencia de una ilegalidad
inicial se proyecta a otros actos y diligencias de investigación cumplidos a partir de
aquella ilegalidad. La segunda cuestión tiene que ver con la posibilidad de que personas
distintas de aquellas titulares de una garantía constitucional afectada, pretendan la
57 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 151, ed. Hammurabi, 1994.
41
DERECHO PROCESAL PENAL
exclusión de pruebas que las incriminan, sobre la base de que a esas pruebas se ha
llegado por medio de un procedimiento ilegal.58
El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente discutidos
contienen dos componentes: un acto regular por el cual se incorpora un elemento de
prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía, y otro anterior, irregular,
que afecta la garantía y torna posible, por su resultado (el conocimiento adquirido
mediante el) la practica del siguiente. Allí reside la cuestión, en la pregunta acerca de si
el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio del
imputado. Y la contestación a esa pregunta debe ser, ordinariamente una negación. Ello
es así porque la regularidad formal de un acto solo constituye, en el procedimiento, un
indicio de la legitimidad de la incorporación al proceso de su contenido material; si,
como se presupone en estos casos, el acto regular no hubiera existido sin la
inobservancia anterior de una< regla esencial para la incorporación valida de un
elemento de prueba(conocimiento) al proceso, el conocimiento adquirido mediante, a
través del acto aparentemente regular, esto es como fruto-directo y necesario- de lo
irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), también queda vedado. El método
que se aplica es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se
verifica hipotéticamente si, sin el, racionalmente se hubiera arribado al acto regula y,
por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.59
Los frutos del árbol envenenado
Pero la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en
sí mismas el corpus de la violación a la garantía constitucional (v. gr., la confesión
obligada), sino también a las que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento;
es decir, a las que sean sus consecuencias necesarias e inmediatas -pruebas ilícitas por
derivación- (v. gr., el secuestro de efectos del delito en el lugar indicado por la
confesión forzada), siempre que éstas no hubiesen podido obtenerse igualmente sin la
vulneración de aquélla (art. 41 Cons. Prov.; art. 194, CPP). Lo contrario importaría una
interpretación indebidamente restrictiva del ámbito de actuación de la garantía
constitucional, pues se la reduciría a los casos de quebrantamiento palmario y evidente,
privándola de operatividad en las hipótesis de vulneración larvada o encubierta (Núñez),
legitimando el fruto de su violación, lo que alteraría su esencia. Además, al otorgarle a 58 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 162, ed. Hammurabi, 1994.59 Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos T I, pag. 701, Editorial del Puerto, 2004.
42
DERECHO PROCESAL PENAL
la violación de la Constitución alguna eficacia (aun indirecta), significaría estimularla
en la práctica.
Cierto es que estas soluciones pueden llevar a la impunidad de algún delito. Pero no
es menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por ella, si éste fuera el
precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado más valiosos que el
castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional (y a veces también a
través de legislación de jerarquía inferior).60
La llamada doctrina del "fruto del árbol venenoso" tuvo su origen en los Estados
Unidos de Norteamérica61.
A partir de la aplicación generalizada de la regla de exclusión en ese país en la
década del '60 los tribunales comenzaron a echar mano de esta doctrina en forma más
decidida, con el objeto de reafirmar los fundamentos éticos y disuasorios de la
ilegalidad estatal en que aquella regla se funda.
La doctrina a la que me estoy refiriendo funciona dentro del siguiente contexto. Si
agentes de policía ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona, o si interrogan a
un sospechoso por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio
allanado o los dichos vertidos por quien ha sido coercionado, no serán admisibles como
prueba en contra de quienes han padecido tales violaciones de sus garantías
constitucionales.
Ello, por aplicación de la regla de exclusión a que se ha hecho referencia
anteriormente, y que la Corte Suprema de nuestro país receptara en los casos
"Montenegro" y "Florentino" ya analizados.
60 Cafferata Nores61 Allí recibe el nombre de "fruit ofthe poisonous tree", o más simplemente "fruit doctrine". Su origen se remonta al caso Silverthorne Lamber Co. v. United States, 251 US 385 (1920) en el que la Corte estadounidense decidió que el Estado no podía intimar a una persona a que entregara documentación, cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal. Posteriormente, en Nardone v. United States, 308 US 338 (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresión "fruto del árbol venenoso", al resolver que no sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. Para casos posteriores de aplicación de esta doctrina pueden verse, entre otros, Wong Sun V. United States, 371 US 471 (1963): exclusión como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal; Brown v. Illinois, 422 US 590 (1975): exclusión de una confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida; Davis v. Mississippi, 394 US 721 (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando correspondían con las halladas en la escena del crimen.
43
DERECHO PROCESAL PENAL
Ahora bien, ¿qué ocurre si en el domicilio allanado los policías encuentran a un
testigo y proceden a interrogarlo? ¿O si los elementos secuestrados permiten dirigir la
pesquisa hacia otro sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio?
¿Qué pasa, por último, si cualquiera de éstos señala el lugar donde se encuentran otros
elementos demostrativos del delito que se investiga?
A su vez, en el caso de quien ha sido coaccionado para que confiese su participación
en un delito y suministre además los nombres de sus cómplices, ¿qué valor tienen,
respecto del coaccionado, los dichos de los cómplices que lo incriminen? ¿Y los
elementos de prueba encontrados en poder de estos últimos?
Con los matices y excepciones que señalaré más adelante, los tribunales de los
Estados Unidos han resuelto estas cuestiones echando mano de la mencionada doctrina
del "fruto del árbol venenoso". Así, han entendido que siendo el procedimiento inicial
violatorio de garantías constitucionales -en los ejemplos, el allanamiento o la confesión
coactiva- tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que
se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad.
De tal manera, no sólo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas
garantías las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial -en los ejemplos,
los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesión misma- sino además todas
aquellas otras evidencias que son "fruto" de la ilegalidad originaria. En los ejemplos, los
demás testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los interrogados o en
otro lugar, etcétera.
2.2. La aplicación de esta doctrina en nuestro país
¿Han receptado nuestros tribunales la regla de exclusión en forma amplia, con su
agregado del "fruto venenoso" incluido? Según veremos seguidamente, mientras que
ciertos tribunales inferiores han brindado indicios claros en el sentido de que tal
agregado tiene cabida dentro de la regla de exclusión, algunos otros han evidenciado al
respecto su recelo.
La Corte Suprema, a su vez, ha dado en ocasiones muestras de favorecer una
interpretación amplia de la regla de exclusión, mientras que en otros parece querer
limitarla considerablemente.
a) Un punto de partida para intentar responder al interrogante planteado más arriba
lo constituyen los precedentes de "Montenegro" y "Fiorentino" ya examinados.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Es cierto que en ambos casos la Corte se limitó a excluir como prueba sólo aquello
que había sido consecuencia directa del accionar ilegal de la policía, sin abrir juicio
acerca de la validez de otras posibles evidencias. En efecto, en "Montenegro" el Alto
Tribunal circunscribió su análisis al valor de "las manifestaciones que fueran fruto del
medio ilegal" empleado, o sea los apremios, dado que al parecer así le fue planteado el
agravio (ver consid. 2°). De tal manera, no se pronunció sobre la validez de otras
evidencias a las que la policía llegó como consecuencia de la confesión del procesado.
En "Fiorentino", a su vez, la invalidez decretada lo fue en relación "con el secuestro
practicado" (ver consid. 7°).
Ahora bien, si se atiende a los fundamentos y al lenguaje utilizados por el Alto
Tribunal para excluir aquellas evidencias, parecería que tales fundamentos y tal lenguaje
dan pie -al menos sin duda no se oponen- a una interpretación amplia de la regla de
exclusión, con su agregado "venenoso" incluido. En tales casos, la Corte hablo de que
no correspondía "otorgar valor al resultado de un delito", agregando que "apoyar sobre
él una sentencia judicial... es contradictorio con el reproche formulado" y "compromete
la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho
ilícito". En "Fiorentino", más concretamente, la Corte dijo que reconocer la idoneidad
de los que no es más que "el fruto de un procedimiento ilegítimo... equivaldría a admitir
la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal".
En síntesis, en estos casos la Corte no se pronunció sobre la admisibilidad de
pruebas distintas que las directamente resultantes del procedimiento cumplido en
violación a garantías constitucionales de los procesados.
Sin embargo, la utilización de expresiones tales como "el resultado de su delito" y
"el fruto de un procedimiento ilegítimo", permiten suponer que el cuestionamiento de
pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial podría recibir idéntico
tratamiento. Una solución contraria, que limitase la exclusión sólo a los medios de
prueba inescindiblemente conectados con esa ilegalidad, no haría en realidad otra cosa
que admitir la utilidad del proceder ilegítimo.
Voy a tratar de explicar a qué me estoy refiriendo. Piénsese, por ejemplo, el caso de
una confesión obtenida mediante torturas. Si la exclusión se limitara a la confesión
misma, pero no a los testimonios de otras personas u otras evidencias a las que se llega
por vía de aquella confesión, parece claro que ello implicaría continuar otorgando valor
45
DERECHO PROCESAL PENAL
al resultado de un delito, y continuar comprometiendo la buena administración de
justicia, la cual seguiría siendo beneficiaría del hecho ilícito.
b) Algunos tribunales inferiores han hecho en ocasiones una aplicación amplia de la
regla de exclusión, de modo de declarar igualmente inadmisibles pruebas no
directamente relacionadas con la ilegalidad inicial.
Un claro ejemplo de ello es la forma en que fue resuelto en definitiva el caso
"Montenegro", luego de que la Corte hiciera lugar al recurso extraordinario interpuesto.
Recuérdese que la Corte circunscribió su análisis a la validez de la confesión
prestada por Montenegro bajo apremios, sin pronunciarse sobre la admisibilidad de los
objetos que habían sido encontrados con posterioridad en el domicilio de aquél, y que
demostraban su efectiva participación en el delito investigado.
Vuelto el expediente a la Cámara, la nueva Sala interviniente consideró que
resultaban también inadmisibles los objetos en cuestión, por lo que debía decretarse la
nulidad del acta de secuestro de los mismos. El tribunal manifestó que "no puede ser
otra la solución si se recuerda el precepto constitucional de que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo, toda vez que de la violación de una garantía
fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como
volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su
quebrantamiento".
Otro ejemplo de aplicación de la doctrina del "fruto del árbol venenoso" lo da el
caso "G. E., J. M." (CNCrim. Corr., Sala VI, 4/8/83, ED, 107-342). Allí agentes de
policía habían ingresado sin orden de allanamiento en el domicilio del procesado,
secuestrándose marihuana. Entre los elementos de cargo, aparte de la sustancia misma,
figuraban los dichos de los testigos del procedimiento y el testimonio de una persona
ajena al secuestro. Esta última había declarado que el procesado G. E. le propuso
comprar droga, afirmando luego haberla visto en el departamento de G. E., aun cuando
no podía asegurar que se tratara de la misma sustancia que fuera secuestrada por la
policía.
Luego de concluir que el allanamiento practicado había sido ilegítimo y contrario a
la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio, el tribunal analizó la validez de
las pruebas de cargo. Dijo que "en tales condiciones, siendo ilegítimo el procedimiento
de incautación del estupefaciente, resultan inadmisibles los testimonios que se
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DERECHO PROCESAL PENAL
originaron en esa descalificada diligencia". En base a ello se tuvo por no probado el
cuerpo del delito, y se absolvió al procesado.
c) Otros tribunales, sin embargo, se han mostrado menos entusiastas en lo que hace
a una aplicación amplia de la regla que excluye la prueba obtenida ilegalmente.
Un ejemplo de esto lo constituye el caso "Losada", resuelto por la Cám. Fed. La
Plata, Sala II, 16/2/84 (LL, 1984-C-47). Allí también en un caso de secuestro de
marihuana en un domicilio al que se había ingresado sin orden judicial, el tribunal
resolvió que la nulidad debía limitarse sólo al acta de secuestro, pero no a medios de
prueba distintos de ella, tales como la declaración de los testigos presenciales del
secuestro y los peritajes practicados sobre la sustancia incautada.
Ahora bien, al margen de que esta postura no parece ser la dominante en nuestros
tribunales, es claro que una aplicación tan limitada de la regla de exclusión poco o nada
contribuye a solventar los principios éticos a que la Corte Suprema hizo referencia en
los fallos comentados anteriormente. Al mismo tiempo, también parece obvio que el
eventual poder disuasorio de la ilegalidad policial queda reducido a nada si pruebas tan
notoriamente originadas en un acto ilegal pueden igualmente sustentar un juicio de
reproche penal.
De todas maneras, y según veremos seguidamente en más detalle, el problema
radica en que la distinción entre prueba directamente vinculada a una ilegalidad por un
lado, y la que se conectaría con ella sólo mediatamente por otro, no resulta en absoluto
una tarea simple.
Por ello, creo que es preferible mantener la mira en cuáles son los propósitos que
animan la regla de exclusión y en base a ello verificar, en cada caso o hipótesis, si la
exclusión satisface o no tales propósitos. Así, en lugar de intentar adjudicarle a esta
"doctrina del fruto venenoso" una jerarquía autónoma, tal vez un mejor punto de partida
sea considerarla como una simple extensión de la regla de exclusión.
Serán entonces los principios éticos y educativos del comportamiento policial los
que marcarán si determinada prueba ha sido o no obtenida aprovechando de una
ilegalidad anterior, y si la administración de Justicia tolera el uso de esa prueba para
fundar un juicio de reproche
.
2.3. Invocando los derechos de terceros (y, al parecer, los propios):
El caso "Rayford". Más sobre la regla de exclusión.
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DERECHO PROCESAL PENAL
El caso "Rayford y otros", resuelto por la Corte con fecha 13/5/86, Fallos-CSJN,
308:733, vino a sentar principios de suma importancia en lo relativo al alcance de la
regla de exclusión.
a) Reginald Rayford, un americano con escaso dominio del castellano y en tránsito
por nuestro país, había sido detenido por él delito de tenencia de estupefacientes.
La sustancia en cuestión había sido secuestrada de su domicilio por personal
policial, luego de que aquél "no opusiera reparos" a la inspección de su vivienda.
Los agentes policiales habían actuado sin orden judicial. Luego de ello, en camino a
la comisaría, Rayford entregó a los policías una tarjeta personal de quien le había
suministrado la droga: el menor "B.". En base a ese dato, fue también detenido este
último. Otro menor, de nombre "L. S.", proveedor a su vez de "B.", fue igualmente
detenido. Ambos menores de edad confesaron su participación en los eventos que
culminaron con el suministro a Rayford de los estupefacientes secuestrados.
Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y los menores por el de suministro.
Recién en la oportunidad de alegar, la defensa de Rayford cuestionó la validez del
allanamiento y secuestro de los estupefacientes. Al parecer, en cambio, los menores
"B." y "L. S." no plantearon durante el proceso cuestión constitucional alguna. Los tres
procesados fueron absueltos en primera instancia, sobre la base de que el allanamiento
que diera origen al procedimiento había sido ilegítimo, y que no estaba por ende
acreditado el cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el Fiscal, la Cámara
revocó. La Alzada sostuvo la validez del secuestro, por haber mediado a su entender
consentimiento del interesado.
Luego de desestimar otras defensas de los procesados, éstos fueron condenados a
penas de prisión en suspenso.
Sólo la defensa del menor "B." interpuso recurso extraordinario.
Rayford, presumiblemente presuroso por salir del país, consintió la sentencia
condenatoria recaída. La defensa de "B." basó su recurso en la ilegalidad de los actos
iniciales de la investigación -la entrada supuestamente ilegal en el domicilio de
Rayford- lo cual a su juicio debía determinar la nulidad de todo lo que fue su
consecuencia.
b) La Corte comenzó por analizar un tema previo, pero de suma importancia: la
legitimación de "B." para impugnar los actos iniciales del procedimiento. El Alto
Tribunal resolvió esta muy delicada cuestión en pocas líneas. Dijo que no era posible
48
DERECHO PROCESAL PENAL
sostener que la validez o invalidez de tales actos afectara sólo el interés del
coprocesador Rayford, puesto que "fue a partir de la inspección realizada en el
domicilio (de Rayford) que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que
llevaron a su incriminación (la de “B.”) en esta causa".
Dado que, agregó la Corte, los acontecimientos sucedidos en el domicilio de
Rayford "resultan indisolublemente relacionados" con la situación del menor "B.", "la
garantía del debido proceso que (lo) ampara lo legitima para perseguir la nulidad de
dichas actuaciones" (ver consid. 3° del fallo).
Una vez admitida la legitimación de "B." para obtener la nulidad del secuestro
inicial del estupefaciente, la Corte analizó la validez del resto de la prueba que
incriminaba a "B.". Vale decir, los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal
con el nombre de "B.", la confesión de éste y los testimonios también incriminatorias
del otro menor, "L. S."
Para ello, la Corte comenzó señalando que "la regla es la exclusión de cualquier
medio probatorio obtenido de vías ilegítimas". Agregó que lo contrario implicaría
"desconocer el derecho al debido proceso", al par que reiteró los fundamentos éticos de
la regla de exclusión expuestos en "Montenegro". Luego el Alto Tribunal dijo que "no
obstante su categórica formulación, (esta regla) admite también el concurso de factores
que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional".
Así, la Corte distinguió por un lado "los elementos materiales indebidamente
obtenidos", los que, dada su "inmutabilidad", por lo general "perderán su valor de una
vez y para siempre". Otro tratamiento, en cambio, merecería "la prueba que proviene
directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de
voluntad autónoma". Para la exclusión de este tipo de evidencia, dijo el Alto Tribunal,
se requerirá "un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido
para descalificar la prueba material". A los fines de analizar ese vínculo, señaló que
resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujeción a las leyes de la
lógica. Dijo, por último, que debía tenerse en cuenta "la posibilidad de adquisición de
las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegítimas".
A la luz de todas estas consideraciones pasó entonces la Corte a analizar en concreto
la validez del resto de la prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a
"B.", y de la entrega de la tarjeta con el nombre de éste, el tribunal señaló que era
posible aseverar que a la individualización de "B." se había llegado como efecto
49
DERECHO PROCESAL PENAL
exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente. La Corte
razonó entonces que de no haber sido por ese medio ilegítimo, resultaba harto conjetural
suponer que Rayford hubiese involucrado a "B." espontáneamente. En base a ello,
concluyó, existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Ra37ford
trae de "B.", todo lo cual "autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de
una libre expresión de voluntad".
Una vez resuelta la exclusión de estas evidencias, la Corte señaló que igual suerte
debía correr la confesión de "B." y las manifestaciones de "L. S.", atento a que no había
habido "varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo
viciada y contaminó todo su curso".
c) Al margen de la compleja cuestión de legitimación ya analizada, este
pronunciamiento de la Corte importa una generosa aplicación de la regla de exclusión
de prueba obtenida ilegalmente. A continuación voy a intentar mostrar qué excepciones
a la misma parece estar dispuesta a aceptar la Corte, al tiempo que indicaré otras
excepciones posibles, de acuerdo a ciertos principios actualmente aceptados en los
Estados Unidos de Norteamérica.
3. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN
3.1. La existencia de una "fuente independiente"
Una primera excepción a la regla de exclusión mencionada por la Corte en
"Rayford" existiría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que
culmina con el procedimiento ilegítimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que
existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o
autónoma. Adviértase que esta excepción no requiere la efectiva adquisición por un
medio independiente, sino tan sólo la "posibilidad" de que ello hubiese ocurrido en el
caso concreto.
El caso "Ruiz, Roque", Fallos-CSJN, 310:1847, LL, 1988-B-444, que será
nuevamente analizado del el capítulo de la garantía contra la autoincriminación, importa
una afirmación de esta excepción. Allí, en el marco de una investigación sobre robos a
taxistas, la policía había obtenido la confesión extrajudicial del procesado.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Hechos posteriores permitieron sospechar que esa confesión había sido extraída bajo
apremios. La confesión policial sirvió además para ubicar a los taxistas despojados, los
cuales declararon en contra de Ruiz. La confesión policial del procesado, por último,
permitió también ubicar a un comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos
sustraídos de uno de los taxistas.
Ahora bien, respecto de dos de los robos a los taxistas incluidos en la confesión,
había existido una fuente autónoma de investigación. En efecto, en un procedimiento
policial previo a la detención de Ruiz y que se originara en un asalto a una farmacia, la
policía había ya secuestrado un documento de identidad, el cual se determinó pertenecía
a uno de los taxistas despojados por Ruiz.
También en esa oportunidad se había secuestrado el auto-taxímetro utilizado para el
asalto a la farmacia, el cual resultó ser uno de los autos robados previamente por el
mismo Ruiz.
Condenado en las instancias ordinarias, Ruiz llevó el caso a la Corte por vía del
recurso extraordinario. Dos de las condenas fueron confirmadas. El Alto Tribunal tuvo
en cuenta para ello que aun cuando la confesión ilegítima de Ruiz había permitido la
individualización de las víctimas y los reconocimientos que éstos hicieron de Ruiz,
existían en la causa otras pruebas "independientes de las manifestaciones irregulares", y
que habían sido obtenidas "de manera objetiva y directa" (consid. 15).
La Corte se refirió, claro está, al documento hallado y al automóvil secuestrado en
oportunidad al asalto a la farmacia. Estas probanzas permitían en este caso afirmar que
se estaba ante "la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas
de las que se tengan por ilegítimas" (ver el lenguaje del consid. 13).
En suma, si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga
por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la
prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será válida.
En cambio, la condena por el robo restante fue revocada por la Corte. Mediante una
aplicación generosa de la regla de exclusión, la Corte señaló que no se advertía de qué
modo podría haberse llegado al testimonio del taxista despojado, ni al del comerciante
con el que Ruiz negoció los efectos sustraídos, sin transitar por la vía de la confesión
policial del acusado.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Respecto de este último robo la Corte señaló que "no hubo varios caminos de
investigación, sino uno solo cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su
curso" (ver consid. 14).
3.2. Atenuación por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de "voluntad
autónoma"
Según también explicó la Corte en "Rayford", la conexión entre la ilegalidad inicial
y la prueba cuestionada puede asimismo reconocer factores de atenuación. Uno de ellos
estaría dado por la aparición de un testimonio incriminante. La Corte señaló así que "la
prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse
ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la
regla" (consid. 5° del fallo). Por último, agregó que "el grado de libertad de quien
declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus manifestaciones, de modo
que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la
ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material".
Esta distinción entre "prueba material" y los testimonios "dotados de voluntad
autónoma", resulta a mi juicio bastante trabajosa.
Para empezar, debe coincidirse conmigo en que ella no parece demasiado en línea
con los propósitos que animan la regla de exclusión. Esta aspira, según la Corte, a que
no se convierta a la administración de Justicia en beneficiaría de la ilegalidad policial.
Según otros tribunales, vimos ya, la regla cumple también un propósito disuasorio de
futuras transgresiones a los derechos básicos del individuo.
Ahora bien, si por alguna razón no demasiado clara se privilegian los testimonios
como pruebas válidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como origen una
violación constitucional, entonces es claro que los propósitos de la regla de exclusión
quedarán satisfechos sólo muy parcialmente. Los funcionarios policiales podrán seguir
"apremiando" individuos o allanando sus domicilios sin orden judicial, a la espera de
que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a un testimonio incriminante prestado
por un tercero.
Mantener la fuente independiente como excepción a la regla de exclusión, o pensar
en hipótesis en que efectivamente puede decirse que ha quedado totalmente disipada la
cadena causal entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada, es una cosa.
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DERECHO PROCESAL PENAL
Adjudicarle a los testimonios un carácter mágico como el sugerido en "Rayford" es,
peligrosamente, otra.
Un hecho "interviniente" que la Corte en "Rayford" no consideró con suficiente
poder de atenuación, que la existencia de confesiones judiciales prestadas por los
procesados.
Es cierto que podría argumentarse en tal caso que la presencia de un órgano judicial
frente al cual se prestan las declaraciones, tendría un efecto "curativo" de cualquier
irregularidad anterior. Particularmente, creo que estaría dispuesto a aceptar este
argumento en la medida en que no existan trabas al derecho del imputado a comunicarse
con su defensor previo a su declaración ante el Juez de Instrucción. Entonces sí, podría
afirmarse que la confesión prestada constituye un acto de libre voluntad, con fuerza
suficiente como para interrumpir la conexión existente entre esa confesión y la
irregularidad inicial.
Una situación particular se plantearía si, en algún momento de la cadena causal
posterior a la ilegalidad inicial, un juez dictara una orden de allanamiento. En ese caso,
creo, la validez de la prueba incriminatoria encontrada en ese allanamiento debería ser
admitida sólo si al juez le fuesen presentados los hechos tal como sucedieron, sin
retacearle ninguna información. En ese caso, entonces, sería el juez quien estaría
decidiendo si acceder a ese allanamiento significa o no el explotar la ilegalidad inicial y
si los hechos anteriores la han disipado suficientemente.
3.3. Otras posibles excepciones
Otras posibles excepciones a la regla de la exclusión actualmente admitidas en los
Estados Unidos son las siguientes. Cuando la policía actúa de buena fe y en
cumplimiento de una orden judicial, aun cuando luego se determine que esa orden
estuvo mal dictada.
El fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que ningún sentido
tiene intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba
conforme a derecho.
Otra excepción admitida en ese país se da cuando la prueba obtenida
ilegítimamente, por sus características, habría sido encontrada de todas maneras tarde o
temprano. Si bien algunos tribunales inferiores la han rechazado sobre la base de que
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DERECHO PROCESAL PENAL
constituye un incentivo para que la policía actúe ilegalmente, la Corte Suprema de los
Estados Unidos la admitió para casos en que se acreditara por el Estado:
a) Que la policía no había actuado de mala fe y con el propósito de acelerar la
investigación recurriendo a un medio ilegal.
b) Que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta.
En algún caso, por último, se ha admitido una excepción a la exclusión automática
de prueba obtenida ilegalmente cuando la "seguridad pública" requería acción inmediata
por parte de la policía".
4. DESARROLLOS POSTERIORES
Luego de que la Corte -bien que con las posibles excepciones apuntadas- consagrara
en "Rayford" y luego en "Ruiz" la regla de exclusión con su "fruto del árbol venenoso"
incluido, casos posteriores vinieron a echar algunas dudas acerca de cómo está de
dispuesto el Alto Tribunal a mantener esta doctrina, y con qué alcance, en los casos
venideros.
4.1. Afirmación de los principios ya vistos
Poco después de "Rayford" y "Ruiz" la Corte resolvió el caso "Francomano y otros",
Fallos-CSJN, 310:2402. En él, volvió a hacer una aplicación amplia de la regla de
exclusión, nuevamente autorizando a terceros a invocar violación de garantías
constitucionales de otros.
En dicho caso Francomano, en una confesión policial pretendidamente
"espontánea", había incriminado a la coprocesada Vilas como formando parte de una
asociación ilícita.
Los dichos de Francomano fueron el antecedente directo del arresto de Vilas en su
domicilio, oportunidad en que la policía le secuestró material que la incriminaba. La
investigación posterior permitió demostrar que, al menos en lo relativo a la mención de
Vilas, los dichos de Francomano fueron extraídos bajo apremios. Vilas fue condenada a
una pena de prisión, y su apelación llegó hasta la Corte Suprema.
Con invocación de los casos "Charles Hermanos", "Montenegro", "Fiorentino" y
"Rayford", la Corte revocó la condena. Señaló así que "aparece en autos un cauce
probatorio inválido que parte de la declaración de Francomano en una cadena causal
ininterrumpida hasta llegar a la captura de la recurrente" (consid. 4°).
54
DERECHO PROCESAL PENAL
Luego de recordar su doctrina según la cual "debe excluirse del proceso cualquier
medio de prueba obtenido por vías ilegítimas", la Corte agregó que "esta exclusión
también debe extenderse a los medios de cargo que incriminasen a un tercero cuando
aquéllos... se originasen en un cauce de investigación viciado de nulidad".
Por último, el Alto Tribunal señaló que "no existe en la causa una fuente
independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la autoría de
la acusada, prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad" (consid. 4°).
4.2. La carga de demostrar la trascendencia del agravio constitucional
En el caso "Martínez", Fallos-CSJN, 311:962, la Corte introdujo una variante al
funcionamiento de la regla de exclusión. El procesado había cuestionado su condena,
invocando que la prueba de cargo había sido obtenida a través de allanamientos
domiciliarios ilegales.
La Corte rechazó el recurso con una doble fundamentación. Primero, señaló que no
se estaba ante allanamientos ilegítimos pues había mediado consentimiento para el
ingreso, prestado por la mujer con la que el imputado convivía. A mayor abundamiento,
señaló que:
...aun en el supuesto de que existiesen inspecciones de domicilio irregulares en las
que se hubiesen recogido pruebas de cargo, no se ha demostrado en el recurso que su
eliminación condujera a un resultado distinto al que arribó el "a quo" o, lo que es lo
mismo, que las restantes sean insuficientes para sustentar la condena aplicada.
(Consid. 2°).
Este criterio de la Corte tiene sus bemoles. Es cierto que el mismo está emparentado
con principios generales en materia de intervención de la Corte Suprema, cuando
conoce de un recurso extraordinario. Por ejemplo, el de que no corresponde revocar un
fallo cuando el mismo cuenta con fundamentos no federales o federales consentidos,
que alcancen para sustentarlo. Igualmente, el principio según el cual, aun detectada una
transgresión constitucional, es a cargo del imputado demostrar la relación directa e
inmediata que esa transgresión guarda con el resultado final del pleito.
Pero al mismo tiempo, creo que en este caso la Corte dio un paso más. En la medida
en que las evidencias obtenidas en los allanamientos tachados de ilegales integraron -si
bien al parecer no de manera exclusiva- el cuadro probatorio en contra del imputado, da
la sensación de que hubiera correspondido a los jueces de grado evaluar en qué medida
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la restante prueba era o no apta para fundar un juicio de condena. Vale decir, si la Corte
efectivamente advierte una transgresión constitucional, y si de ella resulta prueba que, al
menos en parte, es utilizada para fundar un juicio de reproche, lo que la ortodoxia
constitucional indica es que debe hacerse lugar a la impugnación de esa prueba, revocar
la condena y ordenar a los tribunales de grado que dicten una nueva sentencia, que
prescinda de tomar en cuenta la prueba inválida.
El mensaje de la Corte en este caso es distinto, pues pone en cabeza del imputado
demostrar, al tiempo de interponer su recurso, que la prueba que cuestiona ha sido
decisiva para el juicio de culpabilidad al que se arribó.
4.3. El caso "Fiscal v. Fernández". Un "dictum"preocupante
El caso ya analizado "Fiscal v. Fernández" (LL, 1991-B-190) sobre empleo de
agentes encubiertos, -ver el Capítulo III, punto 7-, contiene lenguaje que puede querer
presagiar un nuevo rumbo en la marcha de la regla de exclusión.
Según se recordará, ese caso tuvo que ver con el ingreso de un agente policial que
jamás se identificó como tal, al Consulado de Bolivia en la ciudad de Mendoza.
En presencia del policía el Cónsul entregó a un amigo de éste que ingresó junto con
el agente policial, una importante cantidad de cocaína. Durante la causa se planteó, entre
otras cosas, la validez de ese ingreso domiciliario sin orden judicial.
La Corte estructuró su fallo sobre la base de que estábamos ante un ingreso
consentido por el Cónsul, explicando que no había existido por parte del policía un real
ardid, sino tan solo un silencio acerca de su calidad de funcionario. La Corte también
remarcó que una vez en el domicilio el policía no había convertido su visita en una
pesquisa, limitándose posteriormente a testimoniar acerca de la entrega de la droga
observada.
Ahora bien, en el marco de una decisión que consideró a ese ingreso como legítimo,
es claro que la Corte terminó rechazando la posible aplicación al caso de la regla de
exclusión de prueba obtenida ilegalmente. La razón de ese rechazo, valga la
perogrullada, fue porque el Alto Tribunal entendió a este caso como uno de obtención
de prueba legal, y no ilegal. Dada esa manera de resolver el caso, desechando la
aplicación de la regla, parece obvio que no había necesidad de decir nada más.
Pero la Corte sí dijo algo más. En su considerando 14 agregó:
...Los Jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional
estricto, la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios...
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DERECHO PROCESAL PENAL
El deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento
penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, "en sí misma",
haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales e ilegales. (Énfasis agregado).
En un trabajo previo {ver LL, 1991-C-857, secc. doctrina), intenté explicar por qué
estamos ante un obiter dictum totalmente innecesario, y desafortunado. Innecesario,
porque si lo que la Corte entendió fue que éste no era un caso de aplicación de la regla
de exclusión, toda especulación acerca de los alcances que corresponde asignarle a esa
regla no aplicada, resulta totalmente descolgada de la decisión.
Lo de desafortunado tiene que ver con lo siguiente.
La mención de la Corte de que sólo correspondería excluir la prueba "en sí misma"
obtenida a través de medios inconstitucionales, parece querer desterrar la doctrina del
"fruto del árbol venenoso" receptada en casos tales como "Rayford" y "Ruiz". Piénsese
el siguiente caso: "X." es apremiado ilegalmente durante un interrogatorio policial. Así
coaccionado, confiesa ser autor de un robo. Confiesa además que ha vendido los efectos
sustraídos a un tercero. La policía concurre al domicilio del tercero y recupera los
objetos robados. En esa oportunidad obtiene también el testimonio de ese tercero, que
incrimina a "X.".
De acuerdo al dictum de la Corte en "Fiscal v. Fernández", un tribunal enfrentado
con un planteo de exclusión de las pruebas obtenidas debería razonar así. La prueba
obtenida "en sí misma" por un medio ilegítimo sería tan sólo la confesión, pero no la
que se origina en la búsqueda de los objetos robados o en los dichos del tercero. En
efecto, aun cuando se trate de prueba obviamente obtenida a partir de la confesión
inválida, no puede decirse que estemos ante prueba "en sí misma" ilícita. La razón de la
limitación, según la Corte, hay que buscarla en "el deber de dejar establecida la verdad
jurídica objetiva".
Piénsese este otro ejemplo: agentes policiales entran en un domicilio sin orden de
allanamiento. Encuentran allí billetes falsificados y los secuestran. De acuerdo al
dictum, estos objetos sí deberían ser excluidos, pues constituyen "en sí mismos" prueba
obtenida en transgresión a la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio.
Ahora bien, ¿por qué razón la verdad jurídica objetiva sufre menos con la exclusión
de los billetes falsifica dos en el segundo caso, que si tal exclusión alcanzara también a
los objetos robados del primero? ¿No significa la exclusión de los billetes un golpe
tremendo para el establecimiento de la verdad objetiva? ¿Y por qué en el primer caso
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sufre menos la verdad excluyendo la confesión, que haciendo lo propio con los objetos
robados o con el testimonio del tercero?
Lo que ocurre con estas preguntas es que ellas están mal formuladas. La regla de
exclusión, en una gran cantidad de casos, es nos guste o no un ataque directo al
establecimiento de la verdad objetiva. Pero el fundamento de la regla es otro. Ella tiene
las motivaciones éticas y educativas del poder público que reseñé en los puntos
anteriores, y la decisión de adoptarla o no tiene que ver con las opciones de vida que
una sociedad desea, a sabiendas de que el establecimiento de la verdad jurídica objetiva
sufrirá un duro golpe si se opta por la afirmativa.
Pero una vez tomada la decisión de adoptar la regla -como nuestra Corte lo hizo a
partir de los casos "Montenegro", "Florentino", "Rayford" y "Ruiz"- la única actitud
coherente con sus fundamentos es aplicarla sin limitaciones.
Para seguir con los ejemplos previos, es claro que tanto convierte a la
administración de Justicia en beneficiaría de ilicitudes la condena que toma en cuenta
una confesión ilegítima, como la que se apoya en pruebas a la que la policía llegó como
consecuencia de esa confesión.
De lo contrarío, las fuerzas del orden tendrán pocos incentivos para cumplir con los
mandatos constitucionales. Siempre se podrá seguir intentando conseguir una confesión
bajo apremios, en la inteligencia de que esa confesión, "en sí misma", podrá no valer
como prueba, pero sí será válido lo que se obtenga a partir de la confesión.
En suma, si lo que la Corte entendió consagrar en "Montenegro" y su progenie fue la
proscripción de los métodos inconstitucionales en la investigación de delitos, y la
imposibilidad de usar en contra del imputado la prueba que sea "el fruto" de tales
métodos, el criterio limitativo que surge del dictum bajo análisis no puede encontrar
ninguna ubicación.
Es de desear que futuros casos tomen a ese dictum como lo que es: algo que dijo la
Corte como al pasar, innecesario para resolver el caso como lo resolvió, carente de
debido análisis y fundamentación y sin valor ninguno como precedente.
5. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA Y
OPORTUNIDAD PARA SU DISCUSIÓN
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a) Una primera cuestión que resta por dilucidar se vincula con el fundamento
normativo que cabe asignarle a la regla de exclusión de prueba obtenida ilegítimamente.
En general esta cuestión ha sido resuelta apelando a las reglas en materia de
nulidades procesales.
Si bien parecería ser ésta una fundamentación normativa razonable, creo que no
debe caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter de un ingrediente
meramente de procedimiento, que existirá sólo en la medida en que las leyes procesales
la recepten.
En efecto, si como ha dicho la Corte en "Montenegro" y "Florentino", aceptar la
prueba obtenida en violación a garantías constitucionales equivale a otorgar valor al
resultado de un delito y a comprometer la buena administración de Justicia, da la
impresión de que la erradicación de estos males sólo quedará asegurada si es la
Constitución misma la que impone la exclusión de tales pruebas.
En apoyo de esta interpretación puede señalarse lo siguiente. Si la Constitución
Nacional nos ha garantizado a todos los habitantes la inviolabilidad de nuestro
domicilio, que sólo seremos arrestados en ciertas condiciones, que no se nos
coaccionará para que declaremos en nuestra contra, que no se nos impondrá una pena
sin juicio previo, etc., parece razonable inferir de todo ello que la Constitución no puede
permanecer indiferente ante la violación de tales garantías. Con otras palabras, y
retomando el lenguaje utilizado por la Corte en "Montenegro", es claro que si tales
violaciones se producen, "el acatamiento por parte de los jueces de tal (es) mandato(s)
constitucional(es) no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los
eventuales responsables" de aquellas transgresiones (ver consid. 5°). Es necesario dar un
paso más. El mismo, como señaló el Alto Tribunal en "Rayford", está dado por "la
exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo
contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de
acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional" (consid. 5°).
b) Queda una última cuestión a resolver, de la mayor trascendencia. Y aquí sí sería
deseable que futuras reformas procesales tomaran en cuenta que, si como afirmo, la
exclusión de prueba obtenida ilegalmente constituye un mandato constitucional, es
menester crear un campo más propicio que el actual para la efectivización de tal
mandato.
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Trataré de aclarar a qué me estoy refiriendo. Una nota que caracteriza a los sistemas
de enjuiciamiento criminal derivados del continente europeo, por oposición al sistema
acusatorio que rige en los Estados Unidos, es, en los primeros, cierta renuencia a
estructurar etapas procesales previas a la resolución definitiva, para la discusión de
aspectos distintos de la culpabilidad o inocencia del imputado. En el sistema
estadounidense, en cambio, son numerosos los planteos que un acusado tiene derecho a
efectuar previo a la iniciación del juicio, y que se entiende hacen a la garantía del
debido proceso, aun cuando sean aparentemente ajenos al fondo de la cuestión debatida.
Por ejemplo, no ser juzgado conjuntamente con otros coprocesados en ciertas ocasiones,
oponerse a la acumulación de cargos en un juicio único cuando ello puede incidir
negativamente sobre el cargo principal, ser juzgado en un distrito distinto de aquél
donde se cometió el delito debido a la publicidad alcanzada, u obtener una suspensión
del juicio por esas mismas razones .
También en forma previa al juicio, y a cumplirse ante un tribunal distinto de aquél
que resolverá en definitiva, se ha estructurado en el procedimiento estadounidense una
etapa para la discusión del valor de la prueba obtenida ilegalmente. La conveniencia de
tratar esta cuestión en forma previa es indiscutible. Si, como ocurre entre nosotros,
planteos acerca de la validez de esa prueba son recién analizados por los jueces en la
oportunidad de dictar sentencia, es razonable pensar que influirá negativamente sobre
ellos el hecho de que hacer lugar a la exclusión puede significar la pérdida de una
prueba decisiva para la determinación de culpabilidad o inocencia que esos mismos
jueces deben llevar a cabo en ese mismo momento. Es también razonable suponer que
tales planteos tenderán naturalmente a ser minimizados por los magistrados, quienes
verán en ellos tan sólo tecnicismos o construcciones rebuscadas, emanadas de quien
aparece como claramente culpable del delito por el que se lo ha acusado.
En síntesis, si la exclusión de prueba obtenida ilegalmente es un imperativo
constitucional, y pienso que lo es, no debemos conformarnos simplemente con
proclamar esto último. Debemos brindarle a este ingrediente una posibilidad real de
aplicación, y no olvidarnos que la misión del enjuiciamiento penal no se agota con
decidir la culpabilidad o inocencia de los acusados. Haber tenido en el pasado la mira
demasiado puesta en este objetivo, nos ha hecho perder de vista otros igualmente
importantes.62
62 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, pag. 165, ed. Hammurabi, 1994.
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2005.
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Vélez Mariconde Alfredo; Derecho Procesal Penal T I, Ed. Marcos Lerner, 1986.
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