avrupa İnsan haklari sÖzleŞmesİ iŞiĞinda tÜrk...

T. Ayhan Beydoğan

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ IŞIĞINDA

TÜRK HUKUKUNDA SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİ

T. Ayhan Beydoğan

İnsan Hakları Çerçevesinde Düşünce ve İfade Özgürlüğü

Araştırma Yarışması Birincilik Ödülü

1

Türk Hukukunda Siyasî İfade Hürriyeti

Ayhan Beydoğan


© Liberal Düşünce Topluluğu 2003 Tüm hakları saklıdır

Ağustos

ISBN: 975-8836-01-3

Yayına Hazırlayan Halûk Kürşad Kopuzlu

İç Tasarım Asuman Köse

Kapak Oğuz Çetin

Basım Cantekin Matbaası

Bu kitap Avrupa Komisyonu’nun sponsorluğunda yayınlanmış olup, herhangi bir ticari amaç taşımaksızın, ücretsiz olarak ilgili kişi ve

çevrelere dağıtılmaktadır.

Liberal Düşünce Topluluğu GMK Bulvarı No: 108/17 06570 Maltepe - Ankara

Tel: (312) 231 60 69 Faks: (312) 230 80 03 e-mail: [email protected]

www.liberal.org.tr

2

T. Ayhan Beydoğan

İçindekiler

KISALTMALAR ............................................................... i

TAKDİM............................................................................. iii

ÖNSÖZ................................................................................. v

GİRİŞ ................................................................................... 1

Birinci Bölüm İFADE KAVRAMI VE GELİŞİMİ

I. İFADE KAVRAMI.......................................................... 9

II.İFADE HÜRRİYETİ KAVRAMININ GELİŞİMİ ............................................... 13

III. İFADE HÜRRİYETİ VE SİYASİ İFADE HÜRRİYETİ ............................................ 26

IV. SERBEST İFADE TEORİLERİ ................................. 31

3


A. Gerçeğin Keşfedilmesi Argümanı (Mill’in Argümanı) ............................................................... 31

1. Teorinin Oluşumu ............................................................. 31

2. Serbest İfade...................................................................... 33

3. Yargısal Yaklaşım (Yargısal Kararlarda Teori) ................ 34

4. Serbest İfadenin Sınırlandırılması Meselesi...................... 38

B- Kendi Kendine Yeterli Olma Yönü Olarak Serbest İfade ...................................................................................... 43

C- Vatandaşların Demokrasilerde Katılımını Öngören Argüman ............................................................................... 51

1. Şartlı Bir Argüman............................................................ 51

2. Kavram Olarak Demokrasi ............................................... 53

3. Argümanın Açıklanması ................................................... 54

4. Yetki Çelişkisi................................................................... 59

D- Vatandaşların Demokrasilerde Katılımını Öngören Argüman ile Diğer Argümanların Birlikte Değerlendirilmesi.................................................................. 68

İkinci Bölüm

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİ

I. Sözleşmede İfade Hürriyetinin Düzenlenmesi .............. 75

A. Genel Olarak .................................................................... 75

B. Siyasî İfade ....................................................................... 80

II. Sözleşmedeki Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması ......................................... 83

A. Genel Olarak .................................................................... 83

4

T. Ayhan Beydoğan

B. Sınırlandırma Temelleri ................................................... 86

1. Sınırlamanın Sınırı ............................................................ 86

2. Kanunca Öngörülme ......................................................... 94

3. Demokratik Toplum Gerekleri .......................................... 99

Üçüncü Bölüm


I. 1982 ANAYASASINDAKİ DÜZENLEME ................... 111

A- Düşünceleri Sınırsız Açıklama Hürriyeti......................... 114

B- Genel Olarak Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması ve Bunun İfade Hürriyetine Etkisi ............................................. 117

C- Sınırlamanın Sınırı ve İfade Hürriyeti.............................. 127

D- İfade Hürriyetinin Sınırlandırılmasının Değerlendirilmesi.................................................................. 136

II. KANUNLARDA SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRLANMASI ................................. 140

A- Türk Ceza Kanunu 159. Madde ....................................... 141

B-Türk Ceza Kanunu 312. Madde ........................................ 162

C- Terörle Mücadele Kanunu 6. Madde ............................... 168

D- Terörle Mücadele Kanunu 8. Madde ............................... 172

Dördüncü Bölüm

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINA GÖRE TÜRK HUKUKUNDA

SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİ

I. ULUSLARARASI ANTLAŞMALARIN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ.................. 185

5


A- Genel Olarak Antlaşmalar ............................................... 185

B- Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri .......................... 187

1) Antlaşmaların Kanunlarla Eş Değer Kabul Edilmesi ....... 187

2) Antlaşmaların Kanunlardan Üstün Kabul Edilmesi.......... 188

II. TÜRKİYE’NİN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE TARAF OLMASI ............................... 192

III. AVRUPA İNSAN HAKLARİ SÖZLEŞMESİ’NİN TÜRK HUKUKUNDA YERİ ............................................ 195

IV. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE TÜRKİYE ..................................................................... 199

V. İFADE HÜRRİYETİ İLE İLGİLİ TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN DAVALARDA MAHKEMENİN SÖZLEŞME STANDARTLARINI UYGULAMASI....... 201

A. Kararların İncelenmesi ..................................................... 201

1. Türk Ceza Kanunu 312. Maddesi ile İlgili Kararlar.......... 201

a) Zana / Türkiye................................................................... 201

b) İncal / Türkiye................................................................... 206

c) Ceylan / Türkiye ............................................................... 214

d) Öztürk / Türkiye ............................................................... 218

2. Terörle Mücadele Kanunu 6. ve 8. Maddeleri ile İlgili Kararlar ................................................................................. 225

a) Okçuoğlu / Türkiye ........................................................... 225

b) Sürek ve Özdemir / Türkiye.............................................. 229

c) Sürek / Türkiye (No. 1) .................................................... 235

d) Sürek / Türkiye (No: 2)..................................................... 238

e) Sürek / Türkiye (No 3) ...................................................... 243

f) Sürek / Türkiye (No 4) ...................................................... 245

6

T. Ayhan Beydoğan

g) Erdoğdu ve İnce / Türkiye ................................................ 248

h) Gerger / Türkiye ............................................................... 253

ı) Arslan / Türkiye................................................................. 258

i) Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye ........................................ 263

j) Polat / Türkiye ................................................................... 267

k) Karataş / Türkiye .............................................................. 276

l) Erdoğdu / Türkiye.............................................................. 282

m) Şener / Türkiye ................................................................ 286

n) Aksoy / Türkiye ................................................................ 291

3. Türk Ceza Kanunu 159 ve 312. Maddeler ile Terörle Mücadele Kanunu 6 ve 8. Maddelere Dair Karar: Özgür Gündem / Türkiye ................................................................. 297

4. İfade Hürriyeti İle İlgili Diğer Karar: Akkoç / Türkiye.................................................................................. 305

B. Türkiye Aleyhine Açılan Davalarda Kullanılan İlkeler .................................................................. 308

C. Türkiye Aleyhine Açılan Davalarda Mahkemenin İfade Hürriyeti Açısından Ulaştığı Esaslar..................................... 313

D. Türk Hukuku Açısından Mahkeme Kararlarına Göre Yapılması Gerekenler ........................................................... 322

VI. TOPLANTI VE DERNEK KURMA HÜRRİYETİ İLE İLGİLİ TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN DAVALARDA MAHKEMENİN SÖZLEŞME STANDARTLARINI UYGULAMASI (SİYASİ PARTİ KAPATMA DAVALARI) .................................................. 326

A. Kararların İncelenmesi (Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye ve Yazar, Karataş, Aksoy ve

7


Halkın Emek Partisi/Türkiye) ............................................... 326 B. Siyasî Parti Kapatma Davalarında Mahkemenin Toplanma ve Dernek Kurma Hürriyeti (11. Madde) Açısından Ulaştığı Sonuçlar ................................................................................ 336

SONUÇ................................................................................. 341

KAYNAKLAR .................................................................... 359

8


KISALTMALAR

ABD : Ankara Barosu Dergisi AİD : Amme İdare Dergisi AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Anayasa : Türkiye Cumhuriyeti Anayasası AY : Türkiye Cumhuriyeti Anayasası AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi B. : Bölüm Bkz. : Bakınız c. : Cilt Çev. : Çeviren der. : derleyen DGM : Devlet Güvenlik Mahkemesi dp. : Dipnot E. : Esas ed. : Editör eds. : Editörs EHRR : European Human Rights Report Haz. : Hazırlayan HD : Hukuk Dairesi HFSA : Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi

i

T. Ayhan Beydoğan

HGK : Hukuk Genel Kurulu HRLJ : Human Rights Law Journal İHMD : İnsan Hakları Merkezi Dergisi İHY : İnsan Hakları Yıllığı İÜHF : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İÜHFM :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar m. : Madde Mahkeme : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Nakl. : Nakleden No. : Numara Para. : Paragraf RG: : Resmi Gazete S. : Sayı s. : Sayfa SBFD : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Sözleşme : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu Ter. : Tercüme eden TMK : Terörle Mücadele Kanunu TODAİE : Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü vd. : ve devamı vb. : ve benzeri Vol. : Volume YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

ii


TAKDİM

İfade özgürlüğünün varlığı ve azamî koruma altında olması, hiç şüphesiz, bir demokrasiyi hakikî bir demokrasi kılan te-mel unsurlardandır. Oysa Türkiye’de ifade özgürlüğüyle ilgili problemler, değil azalmak, daha da kesifleşerek yaşanmaya devam ediyor. İfade özgürlüğünü kullanmaktan dolayı mey-dana gelebilecek bazı risklerin, yine en iyi şekilde, ifade öz-gürlüğü aracılığıyla bertaraf edileceği düşüncesi bir türlü an-laşılamıyor; yahut anlaşılmak istenmiyor. Türkiye, bu alanda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde karşı karşıya olduğu da-vaların da gösterdiği gibi, hayli problemler yaşayan bir ülke.

Liberal Düşünce Topluluğu, ifade özgürlüğünün tam an-lamıyla kavranması ve önündeki çeşitli engellerle, bu engelle-rin aşılmasını sağlayacak perspektifleri, yaklaşımları ve çö-zümleri ortaya koymak amacıyla Avrupa Komisyonu’nu ile birlikte yürüttüğü “Yasal ve Sosyal Çerçevede Türkiye’de İfa-de Özgürlüğü” projesi çerçevesinde “Düşünce ve İfade Öz-gürlüğü Araştırma Yarışması” düzenlemiştir. Elinizdeki ki-tap, bu yarışmada birincilik ödülünü kazanmıştır.

T. Ayhan Beydoğan, kaleme aldığı kitabında, ifade öz-gürlüğünün tanımını ve geçirdiği tarihî süreç hakkında genel bir bilgi verdikten sonra, Türkiye’deki durumu tahlil ederek AİHM’ye gitmiş davaları özetliyor.

Türkiye’nin, özellikle ifade özgürlüğü konusunda, korku-larını ve hatta hezeyanlarını aşması temennisiyle Avrupa İn-san

iii

T. Ayhan Beydoğan

Hakları Sözleşmesi Işığında Türk Hukukunda Siyasî İfade Hürriyeti başlıklı bu eseri beğeninize sunuyoruz.

Atilla Yayla

iv


Küçük yaşta kaybedip, sevgisine doyamadığım anneme,

Ve yetişmemde çok fedakarlığı ve emeği bulunan

Babama,

ithaf ediyorum.

v


ÖNSÖZ

İçeriği ve kapsamı ülkeden ülkeye farklılık göstermesine rağmen, günümüz dünyasında insan hakları mevzusu çok önemli bir yere sahiptir. Yoğun insan hakları ihlallerinin ya-şandığı II. Dünya Savaşı’ndan bu yana insan haklarının uluslararası boyutta korunması ve geliştirilmesi alanında ol-dukça büyük mesafeler katedilmiştir. Devletler, insan haklarının uluslararası anlaşmalar yoluyla ve bu anlaşmalar kapsamında korunması ve geliştirilmesi hususunda bir mutabakata varmışlardır. İnsan haklarının korunmasının devletlerin kendi iç düzenlemeleriyle gerçekleşemeyeceğine dair bir uzlaşma olmuş ve temel hak ve hürriyetlerin uluslararası anlaşmalarla çerçevesi belirlenen kurallar ile korunma altına alınması gerektiği hususunda fikir birliğine varılmıştır. İnsan haklarının bölgesel olarak korunması ve geliştirilmesi konusunda taraf devletlerin taahhütde bulunduğu ve ülkemizin de taraf olduğu anlaşmalardan birisi “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”dir. Bu Sözleşmeye göre, insan hakları ihlâllerini inceleyen organ da “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”dir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bugüne kadar verdiği kararlarla insan haklarının gelişmesi ve korunması ile bu konuda evrensel ilkelerin oluşmasına müspet manada büyük katkıları olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile koruma altına alınan hak ve hürriyetlerin taraf devletlerce ihlâl edilmesi durumunda, söz konusu ihlâl eylemini oluşturan taraf devletin

v

T. Ayhan Beydoğan

fiilini Sözleşmeye göre inceleyen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ulusal makamların işlemlerini boz-ma, iptal etme ve geçersiz sayma gibi yetkileri bulunmama-sına rağmen, insan hakları ihlâlinin tespitine yönelik kararla-rının siyasî yaptırım gücü bulunduğu açıktır.

Siyasî ifade hürriyeti de Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan hürriyetlerden biridir. Bu kapsamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye aleyhine yapılan başvurulardan 21 tanesini sonuçlan-dırmıştır. Türk Ceza Kanunu’nun 159 ve 312. maddeleri, Terörle Mücadele Kanunu’nun 6 ve 8. maddeleri siyasî ifade hürriyetini sınırlandıran hükümler olup, bunlardan Türk Ce-za Kanunu’nun 312. maddesi ile Terörle Mücadele Kanu-nu’nun 8. maddesi, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanu-nu’nun 141, 142 ve 163. maddelerinin yerine ikame edilerek uzun zaman mahkemelerimizce kullanılmıştır. Muhtelif za-manlarda, Avrupa Birliği’ne uyum çerçevesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu konularda kendisine yapılan başvu-rular çerçevesinde verdiği kararlar göz önünde tutularak, bu hü-kümlerde değişiklik yapılmış ve en son olarak da Terörle Mü-cadele Kanunu’nun 8. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, siyasî ifade hürriyetinin kullanılması ile ortaya konulan fikir, düşünce ve bilgilerin hoşa gitmeyen, şok eden, rahatsız edici ve halkın devlete olan güvenini sarsacak nitelikte olsa da demokratik bir devlette, bu tür oldukça negatif ve eleştirisel yorumların hoş görülmesi gerektiğini ve bu fikir ve düşüncelerin ifade edilmesi ile devletin ve halkın şoke edilmesi, rahatsız edilmesinin bu hürriyetin sınırlanması için geçerli bir sebep olamayacağı üzerinde durulmaktadır. Bu çalışmamızda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye aleyhine yapılan başvurulardan sonuçlandırdığı 21 kararı ele alınmış ve bu kararların özetleri de verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararlarda demokratik bir toplumda siyasî ifade hürriyetinin

vi


sağlanması açısından ortaya koyduğu esaslar incelenmiş olup, ülkemizde siyasî ifade hürriyetinin bütün veçheleri ile hayata geçirilebilmesi için hukuk sistemimizde yapılması gereken düzenlemeler ve daha çok da insan hakları anlayışımızda yapmamız gereken “algılama değişimine” işaret edilmesi amaçlanmıştır.

Hiç kuşkusuz ki, bu çalışmamızda, niyet ettiğimiz hedeflere ne oranda ulaşabildiğimiz hususundaki değerlendirmeyi insan haklarının muasır medeniyetler seviyesine ulaşmasını temenni edenler yapacaktır. Ülkemizde sık sık gündeme gelen, üzerinde çok tartışılan siyasî ifade hürriyeti konusunda son zamanlarda Avrupa Birliği’ne uyum çerçevesinde de olsa birtakım olumlu gelişmelere de şahit olmaktayız.

Çalışmamızın, Liberal Düşünce Topluluğu’nun tertip et-miş olduğu “İfade Özgürlüğü” konusunda yapılan yarışmaya katılmasını ve daha sonrada yayımlanması hususunda yapmış olduğu teşvikten ötürü sayın Atilla Yayla’ya ve Liberal Düşün-ce Topluluğu’na teşekkürü bir borç bilirim. Çalışmamın ta-mamlanmasında bana verdiği destekten dolayı sayın Eyüp G. İsbir’e teşekkür ederim. Ayrıca bu eserin oluşmasındaki katkı-larından dolayı M. Bedri Eryılmaz, Enver Bozkurt ve Mustafa Akkaya’ya çok teşekkür ederim. Sabırla çalışmamı teşvik eden kayınpederim Ahmet Rumeli’ye şükranlarımı sunarım. Yine her türlü fedakârlığı yaparak çalışmamın tamamlanmasında beni her zaman teşvik eden eşim Ayşe Beyza Beydoğan ve ço-cuklarıma da sevgi duygularımı ifade ediyorum. Ayrıca, “Av-rupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türk Hukukunda Si-yasî İfade Hürriyeti” adlı kitabımın yayınlanmasında emeği geçen herkese teşekkür ediyorum.

Bu kitabın, ülkemizde son zamanlarda insan haklarının sağlanmasında yaşadığı gelişmelere siyasî ifade hürriyetinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartlarında yaşama ge-çirilmesi hususunda önemli bir boşluğu doldurarak, insanla-

vii

T. Ayhan Beydoğan

rımızın düşüncelerini serbestçe ifade edebileceği demokratik bir toplumun oluşmasına katkıda bulunacağını umut ediyorum.

T. Ayhan BEYDOĞAN Ankara,Temmuz 2003

viii


GİRİŞ

Dünyanın kısa sayılabilecek bir zaman dilimi içerisinde iki savaşı birden yaşaması bazı kavramların önem kazanması so-nucunu doğurmuştur. Bilhassa İkinci Dünya Savaşı sırasında ortaya çıkan insan hakları ihlâlleri, bu kavramların içeriğinin belirlenmesi gereğini ortaya çıkarmış; uluslararası geçerliliğe sahip hukuk kurallarının oluşturulması vetiresini başlatmıştır. Bu dönemden sonra devletler meşruiyet temellerini sağlam-laştırmak ve yeni dayanaklar bulmak çabası içerisine girmişler, insan haklarına saygıyı, iç ve dış politikalarının bir parçası hâline getirme yoluna gitmişlerdir. Yeni uluslararası ilişkilerde rejimlerin değerlendirilmesinde “insan hakları” bir ölçüt olarak kullanılmaya başlanmıştır.

Devletler meşruiyetlerini1 sağlamlaştırmak için insan hakları yanında demokratik bir rejime sahip olmanın önemini de kavramışlardır. Çünkü İkinci Dünya Savaşı öncesinde baskıcı rejimlerin bireyi dışlayan yaklaşımları, iktidara gelirken izle-dikleri demokratik olmayan yöntemler, demokrasi kavramın içeriğinin tespit edilmesini zorunlu kılmıştır. Demokratik sistemlerde düşünce ve kanaatlerin oluşması engellenemez; halk

1 İnsan hakları kavramı uluslararası toplumda ahlâkî, hukûkî, siyasî bir meşruiyet kazanmış bulunmaktadır. Artık devletler insan haklarının bir iç meseleleri olduğunu ileri sürerek karışmazlık (müdahele etmeme) ilkesine de başvurma yoluna gidememektedirler (Dağı, İhsan D., İnsan Hakları Küresel Siyaset ve Türkiye, Boyut Kitapları, Ankara 2000, s. 15-17).

1

T. Ayhan Beydoğan

geleceği ile ilgili konularda söz söyleyebilir; her türlü ba-sın yayın organları aracılığıyla görüşlerin ifadesi mümkündür.

Çağdaş dünyada en çok kabul gören rejim demokrasidir. Bir devletin demokrasiyi benimsediğini beyan etmesi o devletin demokratik rejime sahip olabilmesi için yeterli değildir. Bir rejimin demokratik olup olmadığının belirlenmesinde evrensel ölçütler geliştirilmiştir. Bu çerçevede, çoğulculuk ve ifade hürriyeti demokratik sistemin vazgeçilmez unsurları olarak görülmektedir. Bazı hakların kullanılması ifade hürriyetine bağlıdır. İfade hürriyetinin temini beraberinde birtakım hak ve hürriyetleri de getirecektir. İfade hürriyetinin eksen bir özelliğe sahip olması, bunun sağlanmaması hâlinde diğer bazı hürriyetlerin kullanılmasını da imkânsız kılacaktır. Sağlıklı bir demokrasiden söz edilebilmesi, ifade hürriyetinin kabul edilmesine ve kamu otoritelerince bu hürriyete müdahale edilmemesine bağlıdır.

İnsanın en temel özelliği düşünebilmesidir. İnsan bu özelliği sebebiyle üstün birtakım değerlere sahip olmakta ve diğer canlılardan ayrılmaktadır. Çünkü düşünme, değerlendirme yapmayı, diğer kişilerle görüş alışverişini, yayınlardan yararlanmayı beraberinde getirmektedir. Hukukun ve insan haklarının özü insan onurudur. İnsanı temel değer olarak kabul etmeyen hiçbir yönetim şekli uzun süreli olamamıştır. İnsan onurunu temel alan yaklaşımlar ifade hürriyetini de güvence altına almak durumundadır.

İfade hürriyetinin hukukî düzeyde güvence altına alınması için iç hukuk ve anayasada düzenleme yapılması İkinci Dünya savaşından sonra gerçekleşmiştir. Uluslararası hukuk bakımından Birleşmiş Milletler Teşkilâtının kurulması insan haklarının gelişmesi açısından dönüm noktalarından birisidir. Birleşmiş Milletler Antlaşması açıkça ifade hürriyetini dü-zenlememekle birlikte insan haklarının sağlanması ve gelişti-

2


rilmesini Birleşmiş Milletler Teşkilâtının temel amaçları arasına dahil etmiştir.

Birleşmiş Milletler Teşkilâtının amaçlarını gerçekleştirmek için attığı adımların ilki, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesidir. Bu bildirge, birtakım hakları bağlayıcı düzeyde olmasa da ilk defa uluslararası alanda yazılı metin haline getirdiği için önemlidir. Bildirinin 19. maddesi ifade hürriyetini dü-zenlemektedir. Bu hükümde, “Her ferdin fikir ve ifade hür-riyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malûmat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek ve yaymak hakkını gerektirir” denilmektedir.

Evrensel düzeyde insan hakları ile ilgili çalışmalar Birleşmiş Milletler Teşkilâtı tarafından yapılırken, bölgesel düzeyde çalışmalar yapılması yoluna da gidilmiştir. Avrupa kıtasında bu çalışmaları yapmak amacıyla, on devlet arasında kurulan Avrupa Konseyi’nin ilk faaliyeti, İnsan Hakları ile ilgili bir Sözleşmeyi hazırlayıp üye devletlerin imzasına sunmak olmuştur. Türkiye bu kuruluşa sonradan üye olmuş ve Sözleşmeyi de ilk imzalayan devletler arasında yer almıştır. Bu Sözleşmenin özelliği, haklarla ilgili geniş bir düzenleme getirmesi, hakların ihlâli hâlinde denetim sistemi oluşturma-sıdır. Bu denetim sisteminde bireylere de başvuru imkanı ta-nınması önemli bir gelişmedir. 1998 yılından önce Komisyon ve Divan şeklinde örgütlenen denetim sistemi, 11 nolu Protokolün 1 Kasım 1998’den itibaren yürürlüğe girmesi ile tek bir denetim sistemine (mahkeme) dönüştürülmüştür. Türkiye, 1987 yılından sonra bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu hakkın tanınması, Divanın yargı yetkisinin kabulü (1990) ile denetim mekanizması Türkiye açısından da tam olarak işlemeye başlamıştır. Konseye üye olup, Sözleşmeye taraf olan devletlerin Sözleşmede tanınan hakları ihlâl etmeleri hâlinde, Mahkeme tarafından ihlâl tespit edilmekte ve gerektiğinde

3

T. Ayhan Beydoğan

tazminat ödenilmesi kararı verilmektedir. Türkiye ile ilgili olarak da çok sayıda tazminat kararı verilmiştir.2

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesi düşünce hürriyeti, 10. maddesi ise ifade hürriyeti ile ilgili düzenleme getirmiştir. Sözleşmeye taraf devletlerin davranışlarıyla ve millî hukuk düzenlemeleriyle 10. maddeyi ihlâlleri Mahkeme tarafından birçok olayda tespit edilmiştir. Türkiye hakkında verilmiş birçok karar bulunmaktadır. Bu kararların incelenmesi Türkiye açısından binlerce dolar tutan tazminat tutarları sebebiyle önem arz etmektedir.3

İfade hürriyeti çok geniş kapsamlı bir haktır. Çalışmamızda bu hakkın tüm boyutlarının incelenmesi yoluna gidilmeyecek, daha çok ifade hürriyetinin siyasî boyutu üzerinde durulacaktır. Siyasî ifade hürriyetinin, Sözleşme ile nasıl korunduğu, bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlarda konunun ele alınış biçimi ve Türk hukukundaki yeri ile Mahkemede aleyhimize sonuçlanacak dava sayısını en aza indirmek için hukukumuzda yapılması gerekenler inceleme konumuzu oluşturacaktır.

Çalışmamız bir giriş ve sonuç bölümünün yanında dört bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, ifade kavramı ve gelişimi incelenecektir. İfade kavramı, ifade hürriyeti ve siyasî ifade hürriyeti, ifade hürriyetinin teorik açıdan gelişimi, kavramın açıklanmasına yönelik açıklamalar yer alacaktır. İkinci bölüm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasî İfade

2 Türkiye yapılan 5 bin başvuru arasından kabul edilen davalardan 141 tanesini kaybetmiş, 9 davayı kazanmış ve 377 davada da anlaşma yoluna gitmiştir. AİHM’ye Türkiye aleyhine en fazla başvuru Kıbrısta yaşayan Rumlar tarafından yapıldı, bunu 1500 başvuru ile Güney Doğu Anadolu bölgesinden yapılan başvurular izliyor. Bunun yanı sıra, 615 kamulaştırma, 60 Yüksek Askerî Şura kararları ile 26 Sıkıyönetim Mahkemelerinin verdiği karar ve 8 parti kapatma davasına başvuruda bulunuldu. Ayrıca mülteciler tarafından 23, devletten devlete de 2 başvuru AİHM’ye götürüldü. 3 Türkiye aleyhine verilen kararlarda yaklaşık olarak 16 trilyon liralık tazminata hükmedilmiştir.

4


Hürriyeti ile ilgili açıklamalara ayrılmıştır. Sözleşmede ifade hürriyetinin 10. madde kapsamında düzenlenmesi, bu hakkın hangi hâllerde sınırlanabileceği üzerinde durulacaktır. Üçüncü bölüm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ışığında Türk hukukundaki siyasî ifade hürriyetinin değerlendirilmesini amaçlamaktadır. Anayasal düzeydeki analizler, 26. madde hükmü ile yapılan düzenleme, Türk hukukunda ifade hürriyetinin sınırlanması ile ilgili düzenlemeler ve bunların değerlendirilmesine ilişkindir. Bu bölümde anayasa ve ilgili kanun maddelerinde demokratikleşme paketleri ile yapılan değişiklikler yansıtılmaya çalışılmıştır. Dördüncü bölüm, Av-rupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre Türk Hu-kukunda Siyasî İfade Hürriyeti konusuna ayrılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye ile ilgili verdiği kararlar arasında yer alan siyasî ifade hürriyeti ile ilgili (TCK 159 ve 312 ile TMK 6 ve 8. maddelerle ilgili) verdiği kararlar (21 tane) incelenmekte ve bunların Türk hukuku açısından bir değerlendirmesi yapılarak Türk hukuku bakımından ortaya çıkan sonuçlara değinilmektedir. Ayrıca bu bölümde siyasî ifade hürriyeti ile ilgili olduğu düşünülen Sözleşmenin 11. maddesinde düzenlenen örgütlenme hürriyeti ile ilgili olarak Türkiye’de Anayasa Mahkemesince siyasî parti kapatma da-vaları ile ilgili olarak Mahkemenin önüne gelen davalarda verdiği kararlar da ele alınmış ve Mahkemenin bu konuda ortaya koyduğu esaslar ele alınmıştır.

5

T. Ayhan Beydoğan

6


Birinci Bölüm

İFADE KAVRAMI VE GELİŞİMİ

7

T. Ayhan Beydoğan

I. İFADE KAVRAMI

İfade kavramı ile tam olarak ne kastedildiği konusunda tam bir fikir birliği yoktur. Sorun sadece siyaset bilimi ile alakâlı bilim adamlarını değil mahkemeleri de ilgilendirmektedir. Anî bir kargaşanın çıkacağı muhtemel durumlar haricindeki diğer

8


hallerde hükümetin veya devletin diğer organlarının aleyhinde sözlü ya da yazılı ifade ile bir şeyler söyleme yasal bir düzenleme ile sınırlanmamalıdır. Bu gibi hâllerde, serbest ifade geniş olarak yorumlanmazsa çok kolay bir şekilde sı-nırlandırılabilir. Ancak diğer bazı ifade çeşitleri daha çok problem ortaya çıkarabilir, örneğin yalan ve doğru olamayan ticarî reklâmların anayasal olarak korunduğu söylenemez ve serbest ifade hükümlerine göre pornografinin durumuna henüz bir açıklık getirilememiştir.4

Genellikle söz ve yazı ile fikirlerin iletilebilmesinin bir yolu olan davranış ve hareket şekillerini sınıflandırmak da oldukça güçtür. Nükleer silâhlara muhalefet meydanlarda sadece konuşmalarla anlatılamaz bunun yanı sıra gösterilerle ve oturma eylemleri ve normal insanların günlük işlerine giderken nükleer karşıtı giysi giymesi veya bandaj takması suretiy-le de olabilir. Bir gazetede makale yazan biri ile izafî olarak bu protesto şekilleri arasında geleneksel ifade açısından benzerlik kurmak kolay olmamasına rağmen, grev gözcülüğü, siyasî ni-telikte üniforma giymek, tasarı hâlindeki hükümet programını veya hükümet belgelerini yakmak olaylarını da içgüdüsel bir tepki olarak sınıflandırabiliriz. Bununla birlikte, yargısal ka-rarlarda bu ifade şekilleri, ifade hürriyetini düzenleyen hüküm-ler kapsamı içerisinde değerlendirilebilmektedirler.

Haberleşmenin (sözlü konuşma, yazma veya davranış) sözlük anlamında kapsamına “konuşma”nın girip girmediği sorulduğu zaman, kolaylıkla cevap verilemeyecektir. Bir ha-berleşme çeşidi olarak konuşma, serbest ifade prensibi ışığı altında anayasalarda yer aldığı ve mahkemelerce kararlarda ele alındığında zaman ilmî bir kavram hâline gelecektir. Normal anlamda yazılı kelime “konuşma” olmamasına rağmen, bu kelime konuşma kapsamı dahilinde kabul edilir. Bu açıdan

4 Barendt, Eric, Freedom of Speech, Clerandon Press, Oxford, 1985, s.37.

9

T. Ayhan Beydoğan

“konuşma”5 ve “ifade” arasında bir farkın olup olmadığı tartışılmıştır.6 “İfade” kavramı genel olarak daha geniş bir kavram olarak kabul edilmektedir. Ancak, ifade kavramının neden daha geniş bir kavram olduğunu açıklayan ve aradaki farka işaret eden bir yargı kararı da bulunmamaktadır. Bununla birlikte, biz çalışmamızda daha geniş bir kavram olarak kabul edilen “ifade” kavramını tercih edeceğiz.

“İfade hürriyeti”nin kullanımı “konuşma hürriyeti” nin kullanımı kadar yaygındır. “İfade hürriyeti” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince korunma altına alınan hürriyetlerden birisidir ve “ifade hürriyeti” kavramı genellikle akademik çer-çevede kullanılmaktadır. “İfade” kesin olarak sözlü fıtrî “ifade” den uzak durmaktadır ve bu sebeple “ifade” tercih edilebilir; çünkü bu kavram çok açık bir şekilde yazmayı ve resimleri de kapsamaktadır. Ancak, “ifade” iletişim ile benzer olanlardan daha fazla bir anlamı varsa, ifade olarak konuşma başlıca tabiî düşüncelerden kaynaklamalıdır.

“İfade”nin iki farklı anlamı vardır. Birincisi, “ifade” haber veren ve haber alanı gerektiren haberleşme (iletişim) anlamına gelebilir. Örneğin; yeni renkli televizyonum siyah beyaz olarak göstermekte ısrar ederse, televizyonu satın aldığım yerdeki satı-cıya gayrimemnuniyetimi ifade etmek oldukça doğaldır. İyi bir konuşmacı iseniz, kendi kendinizi en iyi bir şekilde ifade edece-ğinizi söyleyebiliriz. Birinin düz yazı şekli düzensiz ve dil bilgisi kurallarına uygun değilse, kendisini yazılı olarak iyi ifade ede-mediğini söyleyebiliriz. Bu anlamda “ifade” kelimesini, anla-mında önemli bir değişiklik yapmadan kolay bir şekilde “ileti-şim” kelimesi ile yer değiştirebiliriz. İkinci olarak, “ifade” keli-mesi

5 İngilizce kaynakların çoğunda ifade hürriyeti yerine konuşma hürriyeti (freedom of speech) kavramı kullanılmaktadır veya her ikisi birlikte kullanılmaktadır. Ancak uluslar arası Sözleşmelerde genellikle ifade hürriyeti kavramı tercih edilmektedir; örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi. 6 Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge Univer-sity Press, Cambridge, 1982, s. 50-2.

10


iletişimi kapsamamaksızın belirli hareketleri açıklamak için kullanılır. Bu, “kendi kendini ifade” tarzını ortaya çıkaran anla-mında “ifade etme” veya “birini ifade etme” anlamlarındadır. Örneğin; renkli göstermeyen televizyonuma tepkim terliğimi fırlatma olabilir. Bu durumda kızgınlığımı ifade ettiğim söyle-nebilir. İletişim olmamasına rağmen kendimi ifade edebiliyo-rum. “İfade” bir yandan haberleşme diğer yandan iç duygu-larımızın dışarıya açıklanması şeklinde kullanılabilir.

Frederic Schauer’in belirttiği gibi, serbest ifade prensibinin kapsamı, belirli durumlarda düzenlemelerin, bazı iletişim çeşitlerini koruması gerektiği değildir.7 Buna ilk misal olarak, siyasî ifadenin serbest ifade kapsamında olan bir iletişim çeşidi olmasına rağmen, olağanüstü hâl veya olağanüstü durumlar es-nasında tahrik edici açıklamalar yapıldığı zaman uygulanması-nın sınırlanmasını verebiliriz. Kapsama ve koruma arasındaki bu fark çok önemli bir sonucu ortaya çıkarır. Bu da mahkeme-leri bazı haber niteliğinde olan davranışları veya sembolik ifade-leri ifade olarak ele almasına imkan sağlamaktadır. Bütün ifade çeşitlerinin kesinlikle kısıtlamaktan bağışık olduğunu savunan bazı yargıçlar, ifade ve davranış arasındaki açık farka dayanmak gerektiğini, aksi hâlde serbest ifade hakkının uygulaması olarak düşünülebilecek olan, sokaklarda uyuşturucu hap satmak ve kargaşa çıkarmak gibi durumlarda anti sosyal davranış düzenle-melerini uygun bulmanın zor olabileceğini de ileri sürmekte-dirler. Bir görüşe göre de, serbest ifadeyi yasal düzenlemelerden korumanın öncelikli sebebi, entelektüel fikirler ve siyasî bilgile-rin ve sosyal öneminden dolayı sınırlanmadan, yayılmasının özel bir değeri olmasıdır.8

7 Schauer, s. 52. 8 Barendt, s. 38.

11

T. Ayhan Beydoğan

II. İFADE HÜRRİYETİ KAVRAMININ GELİŞİMİ

İfade hürriyeti diğer kamu hürriyetleri içerisinde önemli bir yere sahiptir. Düşünme ve muhakeme gücü insanları diğer varlıklardan ayıran ve üstün kılan bir özelliktir. Ünlü düşünür Descartes, insan olarak var oluşunun düşünmeye bağlı olduğunu simgeleyen “Düşünüyorum öyleyse varım!” sözleriyle bunu açıkça ortaya koymaktadır.

İfade hürriyeti, söylemi oluşturan kelimelere bakıldığında çok karmaşık bir anlam taşımamaktadır. Her şeyden önce ifade, kişi veya kişilerin duygu ve düşüncelerini karşı tarafa aktarmasıdır. İfade eylemi dört unsurdan meydana gelmek-tedir.9 Burada ilk olarak düşünme veya duyguya sahip olma

9 Bazı yazarlar üç unsuru yeterli görmektedir. Haber alma ve öğrenme özgürlüğü, kanaat özgürlüğü, açıklama özgürlüğü olmak üzere (Erdem, Fazıl Hüs-nü, “Düşünce Özgürlüğü ve Demokrasi”, ABD, Yıl:55, S.1998/1, s.8-9).

12


vardır. Bu, karşı tarafa, yani hedefe aktarılmak, anlatılmak istenmektedir. Üçüncüsü ifadenin ulaştırılmak istendiği bir hedef vardır. Son olarak, kişinin veya kişilerin içinde oluşan düşünce bazı vasıtalar yoluyla karşı tarafa aktarılır. Bunu kısa-ca düşünme-istem-hedef-aktarım olarak sembolize edilebiliriz.

Hürriyetin içeriği çok açık ve kısa bir biçimde, bireyin top-lum içinde sahip olduğu bağımsızlık alanıdır. Hürriyet, bire-yin inisiyatif, mahremiyet alanıdır ve bu alan karşılıklı olarak bireylerin hürriyet alanlarıyla sınırlıdır. Özgür olmak başka-sına karşı ileri sürülebilen hakka sahip olmaktır; hak biçimi sağlar, hürriyet ise bu hakkın kullanımı, dışa vurumudur. 10

İfade ve hürriyet kavramlarından yola çıkarak, ifade hür-riyetini başkalarının hürriyetleriyle, kişisel alanlarıyla sınırlı kalmak koşuluyla kişinin herhangi bir kayıtlama altında ol-maksızın duygu ve düşüncelerini, herhangi bir yolla açığa çı-karması, başkalarına aktarabilmesi şeklinde tanımlanabilir. İfade hürriyeti kavramından serbest bir tartışma ortamında herkesin, inancını, fikirlerini ve düşüncelerini serbestçe açığa vurabilmesini anlamak gerekir.

İnsan toplumlarının hızla büyümesi, düşüncenin toplumsal ortamda karşılıklı etkileşimler sonucu yeni biçimlere girmesi, düşünce hürriyetini günümüzde daha önemli kılmıştır.11 Düşünce hürriyetindeki önemin esprisi düşüncenin bizzat kendisinin ve düşünceyi açıklamanın demokratik toplumun ge-reklerinden birisi olmasıdır. Demokrasilerdeki çoğulculuk ve azınlık haklarının korunması ilkesi bunu gerektirmektedir.

Herkesin düşüncesini özgür bir biçimde ifade etmesi in-sanların en doğal haklarından biri olmasının yanında, insanların daha iyi bir düzene kavuşması açısından çeşitlilik ön-

10 Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, Üçüncü Baskı, AFA, İstanbul, 1998, s. 11-12. 11 Korkmaz, Ömer , “Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları”, s. 117

13

T. Ayhan Beydoğan

görmektedir. Farklı düşüncelere karşı hoşgörülü davranma demokrasi ilkelerinden biri hâline gelmiştir.

İnsanın düşünceyi açıklamayla ilgili verdiği ilk mücadele bilimsel düşünceyi açıklama konusunda olmuştur. Bilimdeki bu gelişme bilimsel düşüncenin yayılmasını hızlandırmıştır. Pozitif bilimlerdeki bu ilerleme, yanında felsefî düşüncenin de genişlemesini getirmiştir. Bu çağda bilimsel düşünce esas olarak; kilisenin, halkı ve kralları siyasî baskı altında tutmak üzere kullandığı dogmatik fikirlere karşı pozitivizmi ön plân-da tutan siyasî düşünce niteliğindedir. Dolayısıyla siyasî dü-şünce ve siyasî ifade, bilimsel düşünce ve bilimsel ifade ile birlikte ilerlemiştir. Böylece ifade hürriyeti Avrupa’da Aydın-lanma Çağı’ndan başlayarak insan haklarıyla birlikte ve onun vazgeçilmez bir parçası olarak gelişme göstermiştir.12

Temel bir insan hakkı olan ifade hürriyeti zaman içerisinde demokratik anayasalarda, ulusal ve uluslararası çeşitli bildirge ve sözleşmelerde yer alarak evrensel bir nitelik ve güvence kazanmıştır: 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 11. maddesi “Düşünce ve fikirlerin serbest biçimde açıklanması insanın en değerli haklarından birisidir. Bundan do-layı her vatandaş serbestçe konuşabilir, yazabilir ve bunları ya-yınlayabilir. Ancak kişiler, kanunda belirtilen hâllerde bu hürri-yetin kötüye kullanılmasından sorumludur.”13 biçimindedir. Bu bildirinin 10. ve

12 Düşünce ve ifade hürriyetinin gelişimi hakkında geniş bilgi için bkz. Klen-ner, Hermann, “İfade Hürriyetinün Tarihi ve Sorunları Üstüne”, (Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 97-102; Pe-rin, Cevdet, Tarih Boyunca Düşünce ve Basın Özgürlüğü, Remzi Kitabevi, İs-tanbul 1974; 21-42; Anar, Erol, İnsan Hakları Tarihi, 2.Baskı, Çiviyazıları, İs-tanbul 2000, s.269-291. 13 Güriz, Adnan, “İfade Hürriyetinin Sınırları”, Düşünce Özgürlüğü, Hayrettin Ökçesiz (hazırlayan), AFA, İstanbul, 1998 s. 82

14


11. maddeleri düşünce hürriyeti yanında inanç ve yayım hürriyetini de korumaktadır.14

İfade hürriyeti, çağdaş biçimiyle ilk kez Amerikalı ve Fransız yazarların, İngiliz örneğinden esinlenmesiyle ortaya çıkmıştır. Fransız edebiyatçıları, 1695 yılında sansürü kaldır-mış olan İngiliz hukuk devletinin ilke ve anlayışını idealize etmişlerdir.15

II. Dünya Savaşı sonrası faşist yönetimlerin olumsuz et-kilerini gidermek maksadıyla insan hakları ve bu arada düşünce hürriyeti demokratik toplumlarda insanlığın ortak değeri olarak kabul edilmiştir. Böylelikle BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (1948)’nde herkesin düşünce, vicdan ve din hürriyetine sahip olduğu ifade edilmiştir. Aynı bildirgenin müteakip maddesinde herkesin düşünceyi açıklama hürriyetine sahip olduğu ve bu hürriyetin; bilgi alıp verme, düşüncelerden dolayı rahatsız edilmemek, bilgi ve düşünceleri araştırmak ve yaymak hürriyetlerini de içerdiğinden bahsedilmiştir. Aynı şekilde ifade hürriyeti 1950 tarihli Temel Hak ve Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi (AİHS)’nde yer almış ve evrensel bir insan hakkı olarak kabul edilmiştir. 1966 tarihli Medenî ve Siyasal Haklar Avrupa Sözleşme-si’nde ve 1990 tarihli Yeni Bir Avrupa İçin Paris Yasasında16 düşünceyi açıklama hürriyetinden ve demokratik toplum için gerekli olduğundan söz edilmiştir.17

İnsan haklarını koruma yolunda en etkili adımlardan biri olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile ifade hürriyeti gü- 14 Aliefendioğlu, Yılmaz “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, Yeni Türkiye Dergisi, İnsan Hakları Özel Sayısı, S. 22, Ankara, 1998, s. 804 15 Morange, Jean, “İfade Hürriyetinün Hukukî Esasları” (çev: Tuğba Ballıgil), Düşünce Özgürlüğü, Hayrettin Ökçesiz (hazırlayan), AFA, İstanbul, 1998 s. 87 16 “Anlatım özgürlüğünün, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesi olduğu” belirtilmiştir Aliefendioğlu, Yılmaz, “Düşünce Özgürlüğü ya da Düşünsel Özgürlük”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul 1998, s.238. 17 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 804.

15

T. Ayhan Beydoğan

vence altına alınmıştır. 1950’de Roma’da Avrupa Konseyi’ne üye ülkeler tarafından imzalanarak, 1953 yılında yürürlüğe giren AİHS’nin 10. maddesi “ifade hürriyeti”18 ile ilgilidir. 10. maddenin 1. fıkrası şu şekildedir:

“Her fert; ifade ve ihzar hakkına sahiptir. Bu hak içtihat hür-riyetini ve resmî makamların müdahalesi ve memleket sınırları mevzubahis olmaksızın, haber alma veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletin radyo, televizyon ve sine-ma işletmelerini müsaade sistemine tâbi kılmalarına mani değildir.”

AİHS’de ayrıca ifade hürriyeti ile ilgili olan özel ve aile yaşamına saygı hakkı (8. madde), düşünce ve kanaat19 ve din hürriyeti (9. madde) ile, toplanma ve örgütlenme hürriyetine yer vermiştir. Sözleşme’nin yargı organı da ifade hürriyetinin demokratik toplumdaki önemine birçok kez dikkat çekmiştir.

İfade hürriyeti, ifadenin şekil ve araçlarını da kapsayan geniş bir anlamda ele alınmalıdır. İfadenin şekli sadece sözlü anlatım değil, savunma, tanıtma, yazılı anlatım, açıklama ve yayma olabilir. İfade araçları olarak da yazma, konuşma, radyo, TV, internet, görüntü, resim, oyun ve başka vasıtaların olması mümkündür. Bu hürriyet, tek başına ve/veya toplu olarak

18 İfade hürriyeti (freedom of expression) kavramı yazarlar tarafından farklı şekiller-de kullanılmaktadır. İfade ve izhar hakkı, anlatım özgürlüğü, söz ve ifade hürri-yeti terimleri de AİHS madde 10’da yer alan hakkın anlatımı için kullanılmakla birlikte, kanımızca ifade hürriyeti daha sade ve kapsamlı bir kavram olarak tercih edilmelidir. Bu konu ile ilgili olarak bkz. Tahmazoğlu Üzeltürk, Sultan, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHS) 10. Maddesi; İfade hürriyeti”, Yeni Türkiye Dergisi, İnsan Hakları Özel Sayısı No: 22, Ankara, 1998 s. 1316, 19 Kanaat hürriyeti demokratik bir toplumun zorunlu unsurudur ve hiç kimsenin kanaatleri sebebiyle kaygı duymamasını, kınanamamasını içerir. Kamu görevlileri dahil herkese tanınan bir haktır (Kaboğlu, İbrahim, Ö., “Düşünce Özgürlüğü (Avrupa Ölçütleri ve Türkiye)”, İhy, Yıl:15 (1993), s. 47.

16


kullanılabilir olmasıyla geniş bir hürriyetler yelpazesiyle bitişiklik arz etmektedir.20

AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası ifade hürriyetinin kısıtlama sebeplerini saymıştır. Buna göre ifade hürriyeti, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü, kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlığı, genel ahlâk, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vu-rulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve taraf-sızlığının korunması sebepleri ile kamu makamları tarafından kısıtlanabilecektir. Soyut olan bu sebepler, ancak mahkemenin verdiği kararlar ile somut örneklere dönüşebilmektedir.

AİHS’nin 9. maddesindeki düşünce hürriyetinden anla-şılan, felsefî öğreti bütünlüğüne sahip inançtır. İfade hürriye-ti ise, bilgilenme sonucu elde edilen kişisel kanaat, düşünme ve değer yargısına ulaşma anlamındadır.21 Sözleşmenin 8, 9 ve 11 inci maddeleri göz önüne alındığında bu maddeler da-ha öznel (lex specialis) ve 10. madde ise daha genel (lex gene-ralis) anlam taşımaktadır.22

İfade bağlamında bir hürriyet söz konusu olduğunda soru-nun çözümü diğer maddelerde değil, doğrudan 10. madde kapsamında ele alınmalıdır. Örnek olarak Siantoloji Kilisesi ta-rafından yapılan ticarî maksatlı reklâmların yasaklanmasını mah-keme, 9. madde kapsamı dışında kaldığını belirtmiş, ifade hür-riyeti anlamında ve 10. madde içeriğinde değerlendirmiştir.23

Sözleşmenin 10. maddesine göre, herkesin ifade hürriyeti hakkı vardır. Ancak bir kişi hakkı olan ve bu sıfatla herkesin sahip olduğu söz ve ifade hürriyetinin sınırları herkes için aynı

20 Kaboğlu, İbrahim, Ö., “İfade Özgürlüğünün Siyasî Partilerce Kullanımının Sınırları,” Anayasa Yargısı Dergisi, AYM Yayınları, Ankara, Cilt:16, 1999, s.72. 21 Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 2. bası, Turhan, Ankara, 1996, s. 317 22 Gölcüklü/Gözübüyük, s.317. 23 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 317-318 (Pastor X. etc / İsveç, Komisyon Karar no: 7805/77 5.5.1979)

17

T. Ayhan Beydoğan

değildir.24 Hürriyetin kişiye yüklediği ödev ve sorumluluklar kişinin içinde bulunduğu özel duruma; örneğin meslekî statüye göre değişebilmekte (asker kişilerde olduğu gibi) ve neticede ifade hürriyetinin sınırları özel durumlara göre daralabilmektedir.25

Sözleşme ifade hürriyeti kapsamında enformasyon, basın-yayının yanı sıra, radyo, televizyon ve sinema faaliyetinde bulunma hakkını da korumaktadır. 10. maddenin öngördüğü üzere fikir alıp verme serbestisi ülke sınırı gözetmeksizin yapılabilmelidir, bu sadece ulusal sınırlar içinde kalan bir hak olmaktan çıkmış; uluslararası bir hak olma özelliğine ka-vuşmuştur.26 Mahkemeye göre önceden denetim veya sonradan müdahale mutlaka demokratik toplum için gerekli olmak durumundadır. Çoğulcu demokrasinin gereği olarak devlet, çeşitli yayın kuruluşlarına fırsat sağlamakla ve onların hür bir şekilde yayın yapmasıyla yükümlüdür. Ayrıca farklılaşmayı tehdit edecek biçimde meydana gelen medya yoğunlaşmalarını önlemek devlet için ikinci bir yükümlüktür.27

Bu hak, fikir edinme, bilgi alıp verme ve radyo-televizyon, sinema girişimlerini de kapsar. İfadeyi sözlü ya da yazılı olarak gerçekleştirmek bir izne tâbi değilken, bu tür hürriyetlerin lisansa bağlanabileceğinden bahsedilmiştir. Sonuç olarak sözlü ve yazılı ifade serbesti sistemine tâbi iken, radyo, televizyon gibi teknik imkân gerektiren anlatım yolları lisansa, izin sistemine tâbidir. Bunun sebebi bu tarz kitlesel iletişim araçlarının yazılı basından daha fazla teknik gerektirmesi ve yarattığı etkinin farklı olmasıdır.28 Televizyonda devlet

24 Gölcüklü, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Hürriyeti”, İnsan Hakları Yıllığı, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Ankara, 1980, s. 53. 25 Gölcüklü, s. 53, Bu konu için özellikle bkz. Engel ve diğerleri/Hollanda Davası, aynı eser, s. 44-45. 26 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 326 . 27 Ayrıntı için bkz. Gölcüklü/Gözübüyük, s. 325; Üzeltürk, s. 1319. 28 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 324; Reisoğlu, s.68-70.

18


tekelinin bulunması önceleri mahkeme tarafından söz-leşmeye aykırı bulunmazken, mahkeme son kararlarında, dengeli yayın yapmak koşuluyla televizyon yayınlarında devlet tekelinin sözleşmeye aykırı olmadığını, ancak bunun demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir olmadığından söz etmiştir.29 10. madde ve bu maddenin yorum ve uygulaması gerek Avrupa Konseyi gerekse Avrupa Birliği’nin medya ve haber alışverişindeki mevzuatın temelini oluşturmaktadır.30 İfade hürriyeti ifade etmemeyi, enformasyon hakkı aynı zamanda bilgi almamayı ve iletişim hakkı da iletişim kurmamayı içine alan bir hak olmaları dolayısıyla, 10. madde çerçevesinde, hiç kimse başkasını dinlemeye zorlanamaz.31

İfade hürriyeti sadece hoşgörüyle karşılanan, saldırgan ve farklı olmayan zararsız ifadeler için değil, devleti ve toplumun bir bölümünü rahatsız eden, şok eden, onların aleyhinde, aykırı, kural dışı, şaşırtıcı veya endişe verici türden olan bilgiler ve dü-şünceler için de geçerlidir. Demokratik toplum için vazgeçilmez olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik ilkelerinin şartı bu-dur.32 Mahkeme Handyside/Birleşik Krallık kararında, ifade hür-riyetinin demokratik toplumun gereği olarak sadece zararsız düşünceleri kapsamadığını belirtmiştir.33

İfade hürriyeti, 1982 Anayasası’nda da, AİHS’deki maddeye paralellik arz edecek şekilde düzenlenmiştir. İfade hürriyetinin kapsamında ve sınırlama sebeplerinde benzer kriterler öngörülmektedir.

Anayasanın güvence altına aldığı ifade hürriyetinin esasında iki yönü vardır; ifade hürriyeti ilk olarak temel liberal haklardan biridir, ikinci olarak demokratik temel haklardan biridir. Özgür bir biçimde insanın kendi kanaatini dışa vurması, insanî

29 Üzeltürk, 1319; Gölcüklü/Gözübüyük, s.324. 30 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 336. 31 Üzeltürk, s. 1316. 32 Gölcüklü, s. 58, Üzeltürk, s. 319. 33 Üzeltürk, s. 1319; Gölcüklü, s. 58.

19

T. Ayhan Beydoğan

kişiliğin dolaysızca ifadesidir. Düşünen, duygusal ve toplumsal bir varlık olan insan başkalarıyla iletişime girmek ister, düşünce, kanaat ve isteklerini başkalarına anlatmak ister. Bu sebeple ifade hürriyeti en temel insan haklarından biri, insan haysiyetinin dışa vurumudur. Dolayısıyla anayasal güvence altına alınan34 hakların en başında gelir.35

Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin dile getirdiği gibi, ifade hürriyeti, hürriyetçi-demokratik bir devlet düzeni içer-sinde yapıcı bir nitelik taşır. Kanaatler arasında mücadeleyi mümkün kılar, bu da demokrasiyi yaşatan bir unsurdur.36

İfade hürriyeti genel olarak iki amaca hizmet eder. Birincisi insanın kendini entelektüel-iletişimsel açıdan gerçekleştirmesini sağlar, ikinci olarak toplumun demokratik olarak biçimlenmesinde etkili olur, siyasal bir etkinliktir.37

Descartes’ın insanın var olmasıyla eş tuttuğu “Düşünüyorum öyleyse varım” önermesinden hareketle düşünme ve dü-şündüğünü söyleyebilme hürriyeti insan hak ve hürriyetlerinin özünü oluşturmaktadır.38 Demokratik anayasalar düşünce hürriyetini genel olarak hak ve hürriyetlerin tâbi olduğu sınırlama rejiminin kapsamı dışında tutarlar. Uluslararası sözleşmeler ve anayasalar, düşünce, vicdan, fikir, kanaat, inanç ve din hürriyetini güvenceye alırken; rahatsız edilmeme,

34 Hukuksal güvencelerin bazen askıya alınabileceği gerekçesiyle, düşünce özgür-lüğü konusunda duyarlı bir kamuoyu oluşturmanın bu hakkın korunmasında etkili olacağı belirtilmektedir (Erdem, s.11). Kamuoyu ifade özgürlüğü konusunda geniş bilgi için bkz. Luhmann, Niklas, “İfade Hürriyeti, Kamuoyu, Demokrasi”, (Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 190-191. 35 Fınkelnburg, “Demokraside İfade Hürriyeti” (çev: Nihat Ülner), Düşünce Öz-gürlüğü, Hayrettin Ökçesiz (hazırlayan), AFA, İstanbul, 1998 s. 198 36 Fınkelnburg, s.198. 37 Fınkelnburg, s.198. 38 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 804; Aliefendioğlu, “Düşünsel Özgürlük”, s. 12.

20


kınanmama, suçlanmama, düşüncelerini açıklamaya zorlanmama kayıtlarını da kullanır. 39

Burada düşünce hürriyeti ve düşünceyi açıklama hürriyetini şu noktada birbirinden ayırmak gerekir. Esas olarak düşünceyi açıklama hürriyeti olmaksızın düşüncenin hiçbir anlam ifade etmeyeceği açıktır. Ancak düşünce hürriyeti insanın iç dünyasındaki düşünce ve kanaatlerini koruyor olmalıdır. Bu hürriyet insanın iç dünyasındaki fikir ve inancı dış dünyanın zorlaması, değiştirmeye çalışması, zorla açıklatılması ve zorla açıklatılarak alay edilmesi ve küçümsenmesine karşı himaye altına almaktadır. Bu durumu Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararından çıkarmak da mümkündür: “Düşünce ve kanaat hürriyeti, insanlığın en tabiî haklarındandır. Herkes istediği gibi düşünmekte, istediği fikre inanmakta serbesttir. Kişinin iç âlemi kanunun her çeşit müdahalesinin dışındadır. Ancak kişinin iç âleminde kaldığı sürece mutlak ve sınırsız olan düşünce ve kanaat hürriyeti, toplum hayatını ilgilendirdiği andan itibaren hukukun ve kanunun sahasına girer ve toplumsal yaşayışın gerektirdiği bazı kayıtlamalara bağlanabilir.”40

İfade hürriyetinin, düşünce hürriyetinin dinamik bir uzan-tısı olduğu söylenebilir. Esas olarak düşünme hürriyeti ile dü-şünceyi açıklama hürriyeti birbirini tamamlar. Ya da ifade hür-riyeti esas olarak düşünce hürriyetini de kapsamaktadır.41 Bu-nunla birlikte düşünme hürriyetinde herhangi bir sınırdan bahsetmek söz konusu olamaz. Kısıtlanan, düşüncenin açıkla-nan kısmıdır. İfade hürriyetinin olabilmesi için ilk olarak bu hürriyetin faaliyete

39 Kaboğlu, İbrahim “Pozitif Anayasa Hukukunda Düşünce Özgürlüğünün Sı-nırları”, Düşünce Özgürlüğü, Haz., Hayrettin Ökçesiz, (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları), AFA, İstanbul, 1998 s. 205 40 Anayasa Mahkemesi’nin 8.4.1963 tarih 1963/19-1964/86 sayılı kararı, Aymkd, C.2, s.288. 41 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. D. GOMIAN ve D. HARRIS, Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü, İstanbul, KHRP ve Belge, 1998.

21

T. Ayhan Beydoğan

geçmesine sebep olacak bir düşüncenin insanda hasıl olması gerekir. Bu düşünce insan vücudu içersin-de kaldığı sürece ortada bir sorun yoktur. Düşüncenin kısıt-lanması, gerçekte düşüncenin açıklanmasının kısıtlanmasıdır. 42

Düşüncenin nesnelliği, düşüncenin bir biçimde ifade edilme-si, öznenin dışında algılanabilir bir varlık olması demektir. Bu sebeple “Açıklanmayan düşünce, düşünce değildir” sözünde isa-bet yoktur, bu, düşüncenin nesnelliğiyle öznelliğini birbirine karıştırmak olur.43 Liberal/demokratik hukuk düzeni sadece nesnelleşmiş düşünceyle ilgilenmektedir.44 Açıklanmış düşünce artık kişinin dışına ve onun egemenlik alanından çıkmış, başka-larınca algılanabilir hâle gelmiş, dolayısıyla diğer eylemler gibi ceza hukukunun konusu olabilmektedir. Modern ceza hukuk-ları, “eylemsiz suç ceza olmaz” kuralına aykırılık teşkil etmediği kanaatiyle ifade ile suç işlenebileceğini kabul etmektedirler. Esa-sen bunun tersini kabul eden bir hukuk sistemi de yoktur. Uluslararası hukuk kuralları ve belgeleri ifadenin sınırlanabilece-ğini ve bu şekilde suç işlenebileceğini öngörmektedir.45

Düşünceyi açıklama hürriyeti insanlar için amaç değil; sosyal ve siyasî açıdan başka bazı amaçlara ulaşmak için baş-vurulan bir yöntem-araç niteliğindedir.46 İfade hürriyetinin kapsamında fikrin içeriği bakımından bir hiyerarşi söz konu-sudur. Sözleşme öncelikle siyasî ifadeyi korumaya alır.47 Siyasî düşünce devlet yönetimi, siyasal toplum ile ilgili düşüncedir. İlkçağlardan günümüze dek, toplum, devlet, iktidar, kişi hak ve

42 ŞAKAR, Müjdat, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, 3. Bası, Beta, İstanbul, 1994, s. 48 43 Hafızoğulları, Zeki, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürri-yetinin Sınırı”, İhmd, C.II, S.2 (Ekim 1994), s. 10. 44 Hafızoğulları, Zeki, Lâiklik, İnanç, Düşünce ve İfade Hürriyeti, Us-a Yayıncılık, Ankara 1997, s.80. 45 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 11 46 Korkmaz, s. 118. 47 Üzeltürk, s. 1316.

22


hürriyet kavramları ve bunların insanlar ve toplumlar için yarattığı sorunlar güncelliğini korumaktadır. Siyaset bir taraftan çatışma ve iktidar kavgasıdır ve diğer taraftan top-lumun bütün üyelerinin yararına olabilecek bir düzen yaratma-ya çalışır. Bu anlamda siyasî düşünce, devlet-iktidar-toplum iliş-kisi içinde fikir yürütme; devlet yönetimi, toplumsal gerekler hakkında çözüm önerileri sunmaktır. İktidar geniş anlamda baş-kalarının davranışlarını etkileyebilme olanağıdır. 48

Devletin varoluşuyla birlikte varolan iktidara sahip olma mücadelesi siyaseti doğurmuştur. Siyasal düşünce ve dolayı-sıyla siyasal düşüncenin ifadesi devlet yönetimi, iktidar ve ik-tidarı elde etmeyle doğrudan alakâlı olduğundan esas olarak ifade hürriyetinin baskı altına alınması siyasal düşüncenin ifadesinin, devlete karşı olumsuz eleştirilerin, iktidarın el de-ğiştirmesine yönelik düşüncelerin ve bunların ifadelerinin baskı altına alınması, yasaklanmasıdır. Dolayısıyla ifade hürriyetine yönelik verilen mücadele siyasal ifadenin serbest olmasına dair verilen mücadeledir. Kimi zaman dönemlerin iktidarları,49 yine temelde siyasal anlamda, kendilerine ters gelen bilimsel, sanatsal ve felsefî düşünceleri yasaklamış da olsalar, gerçek yasak hep siyasal düşünceye; devleti doğrudan etkileyebilecek düşüncelere ve siyasal iktidarı elde etmeye yö-nelik fikirlere olmuştur.

48 Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, 9. Baskı, Bilgi, Ankara, 1997, s. 18. 49 Burada devletin ifade hürriyetinin kullanılmasını engellememesi yani negatif durumda bulunmasının yeterli olup olmayacağı da sorulabilir. Cevap, yeterli değildir. Devletin ifade hürriyetinin kullanılması için gereken tedbirleri almak zorunluluğunda bulunduğu söylenebilir (Bıçak, Vahit, “Devletin Temel Görevi”, Radikal Gazetesi, 27.07.2001).

23

T. Ayhan Beydoğan

III. İFADE HÜRRİYETİ VE SİYASİ İFADE HÜRRİYETİ

İfade hürriyeti, “insanın, varlığını hissettiği bütün problemlere vermek istediği cevapları, bizzat seçebilmesi ya da şahsen hazır-layabilmesi; ferdi ve sosyal davranışlarını da bu davranışlara uy-durabilmesi imkânıdır.”50 Ayrıca, ifade hürriyeti, “insanların serbestçe fikir edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerden ötürü kınanmama ve bunları bütün meşru yollardan yararlanarak dışa vurabilme serbestliğidir.”51 İletişim hürriyeti olarak nitelendiri-len ifade hürriyeti, yeni bir hürriyetin temelini oluşturmaktadır ve bu da “düşüncelerin sonuçlarını başkalarına iletmek” hürri-yeti olarak düşünce hürriyetini aşan ifade hürriyeti şeklinde de tanımlanmaktadır. “Çünkü düşünmek insanın iç dünyasında meydana gelen, kimseye zarar vermeyen, dolayısıyla toplumsal

50 Rıvero, Cours de Libertés Publiques, Paris, 1966-1967, s. 247 (Tanör, Bülent, Siyasî Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası (Doktora Tezi), Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969, s. 15’den naklen) 51 Tanör, s. 15.

24


kurallarla sınırlandırılamayan bir vetiredir.”52 Bu sebeple bir fik-rin veya bir kanaatin ifade edilmesi, dış dünyada, yani toplum-sal olaylarda etkisini gösteren ve bu sebeple toplumu ilgilendi-ren sonuçları içerdiğinden, gerekli hâllerde hukuk kuralları ile düzenlenebilen bir alanı oluşturmaktadır.

İfade hürriyeti kişinin temel hak ve hürriyetleri içerisinde öncelikli bir yer tutmaktadır. Çünkü bu hürriyet olmaksızın bazı hürriyetleri kullanmak imkânsız hâle gelmektedir.

Demokratik toplumun hedeflerinin belirlenmesi ve bunların şekillenmesinde siyasî ifade hürriyeti önemli bir yere sahiptir. Çünkü demokrasinin esasını, vatandaşların kendilerini ilgilendiren kararların alınması sürecine katılması oluşturur. Halkın kendi kendisini yönetmesi olarak tanımlanan demokrasi yöneticilerin, yönetilenlerin düşünce ve duygularına karşı duyarlı olmalarını gerektirir. İfade hürriyeti, yöneticiler ile yönetilenler arasındaki bu ilişkinin sürmesini sağlayan en önemli anayasal mekanizmalardan birini oluşturmaktadır. Oluşturulan bu mekanizma sayesinde yöneticiler, kamuoyunun serbestçe tartışarak yaptığı eleştiri ve teklifler hakkında bilgi sahibi olurlar.53

Siyasî ifade hürriyeti alanında sınırlandırma olmaması, gerekli bilgiler sağlanmış seçimlerde, siyasî olarak tecrübe edilmiş hükümet ile muhalefeti seçimlerde eşit şartlarda karşı karşıya getirir. Ayrıca Brandeis’in Whitney davasında belirttiği gibi, serbest ifade uzun dönemde toplumun istikrarını tehlikeye

52 Lampe, Ernest-Joachim, “Düşünce Özgürlüğü, İfade Hürriyeti, Demokra-si”, çev. Ülner, Nihat, Ökçesiz, Hayrettin, Düşünce Özgürlüğü, Afa Yayınları, İstanbul, 1998, s.128. 53 Harrıs, Paul, “Black Power Advocacy: Criminal Anarchy or Free Speech”, (ed.) Bosmajıan, Haig A., Principles and Practice of Freedom of Speech, Hougton Mifflin, Boston, 1971, s. 403, Turhan, Mehmet, Siyaset ve Anayasa, Gündoğan Yayınları, Ankara, 1995, s. 193’den naklen.

25

T. Ayhan Beydoğan

atacak ve muhtemelen karışıklık çıkaracak siyasî sorunlar üzerindeki tartışmaların bastırılmasına da engel olur.54

Serbest ifade hakları, anayasadaki diğer siyasî hürriyetlerle, örneğin oy hakkı ve demokratik vetirede rol oynayan siyasî parti hakları birleştirilmemiş olabilir. Siyasî ifade hakkının tercihli statüsü başka bir açıdan da savunulabilir. Siyasî ifade, seçmen ve seçilen ile yönetici ve yönetilenler arasında bir diyalog vasıtası olduğu için herhangi bir sınırlamadan bağışıktır ve bu sebeple anayasal demokrasinin işlemesine karşı olmaktan ziyade işlemesine yardım etmektedir. Aynı hususları, ifadenin pornografi ve ticarî reklâm gibi diğer kategorileri için söyleyemeyiz.55

Demokrasinin korunması açısından herhangi bir katkıları olmamasına rağmen anayasalar, mahremiyet hakkı ve âdil yargılanma hakkı gibi devlet kontrolüne karşı olan diğer hür-riyetlere de ayrı bir yer vermektedirler. Bununla birlikte, serbest ifadeye verilen koruma derecesi ifadenin siyasî, ticarî, artistik vb. olmasına göre değişebilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre, devletin, korumak istediği menfaat ile sınırlandırmak istediği ifade arasında bir denge gözetmesi gerekmektedir. Buna göre, millî güvenlik ve kamu düzeni gibi mülâhazaların, ifadeyi sınırlandırmayı haklı gösterecek yeterli ağırlıkta olup olmadığı açısından değerlendirilmesi gerekecektir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde bunu belirleyen kurallar arasında başlıcası “açık ve mevcut tehlike”56 testidir. Burada mahkemenin siyasî ifade arasında nasıl bir denge kurduğu

54 Whitney / California 274 US 357, 376 (1927). 55 Barendt, s. 147. 56 Bu testin kullanılmasında da birtakım mahsurlar ve eleştiriler bulunmaktadır. Geniş bilgi için bkz. Arslan, Zühtü, “İfade Özgürlüğünün Sınırlarını Yeniden Düşünmek: “Açık ve Mevcut Tehlike”nin Tehlikeleri”, Uluslararası İfade Öz-gürlüğü Sempozyumuna sunulan bildiri, İstanbul, 8-9 Haziran 2001, s.6-11.

26


önemlidir.57 Bu kural Holmes tarafından Mahkemenin Schenk/US davasındaki kararında formüle edilmiştir.

Her davada bakılması gereken husus, mevcut ifadenin ortaya koyduğu zararların açık ve mevcut tehlike oluşturup oluşturmadığı ve ifadenin böyle bir anlamda kullanılan keli-meler olup olmadığı meselesidir.58

Bu test daha sonra birçok kararda kullanıldı. Bu test, gö-rülmekte olan davalar hakkında açıklama yapılmasının sınır-landırılmasında da kullanıldı. Daha sonraki davalarda açık ve mevcut tehlike kriteri geliştirilmesine rağmen, bazı belirsiz-liklerin olduğu da söylenebilir. Bu testin uygulanmasında nispî birçok menfaatin bulunması işi zorlaştırmaktadır. Mahkemeler kendi kendine mi, yasa koyucu mu belirli bir konuşma veya yazının devlet güvenliği veya diğer menfaatlere açık ve mevcut tehlike oluşturup oluşturmadığına karar verebilecek, yoksa mahkemeler her davada açık ve yakın tehlike olup olmadığına mı karar verecektir?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, bu konuda menfaat-lerin dengelenmesi gerektiği üzerinde durmaktadır. Ticarî rek-lâm ve yayınların biraz müstehcenlik içermesini Sözleşmenin 10. maddesinin kapsamında olduğunun açıklığına rağmen yar-gıçların siyasî ifade için bir dereceye kadar takdir yetkilerinin bulunmasını mümkün kılmaktadır. Sunday Times kararında59 devletin sahip olduğu menfaatin karakterine göre serbest ifadeyi sınırlamak ve gerekli tedbirleri belirlemek için her devletin tak-dir yetkisinin şümulünün değişiklik gösterebileceğinin üzerinde durmasına

57 Bazı yazarlar tarafından bu ölçüt ilginç olarak nitelendirilmektedir (ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri, TBMM Yayını, Ankara 2001, s. 243). 58 24 US 47,52 (1919). 59 (1979) 2 EHRR 245

27

T. Ayhan Beydoğan

rağmen, Handyside davasında60 maddenin öncelikle siyasî fikirlerin yayılması ile ilgili olduğunu söylemiştir.

Şeref ve haysiyetin korunması veya âdil yargılama hakkı gibi diğer hakların kullanılmasını sınırlandıran prensiplerin olduğu yerde, serbest ifadenin siyasî karakteri olduğu kesindir. Kamu menfaatlerinin himaye edilmesi konusunda, mah-kemelerin siyasî ve diğer özel karakterli kamuoyu ifadeleri arasında bir ayırım yapmaktadırlar. Bu sebeple, anayasalar ifade hürriyetini siyasî ifadeye hasretmezken, mahkemeler, ifadenin diğer kategorilerinden daha fazla siyasî ifadeyi korumaya meyletmektedirler. Şimdiye kadar siyasî ifade kavramının anlamı belirsiz bırakılmıştır. Bir dereceye kadar siyasî ifadenin alanı, özellikle ticarî ifade ve pornografi gibi tam olarak kapsamı belirlenemeyen diğer ifade çeşitleri ile olan ilişkisine göre belirlenebilir.61

Siyasî ifade, aydın vatandaşların üzerinde düşüneceği tüm konu çeşitlerini kapsayan ve hakkında kamuoyu görüşünün gelişmesi ile ilgili tüm ifadelere hasredilebilir.

60 (1976) 1 EHRR 737. 61 Barendt, Eric, s.152.

28


IV. SERBEST İFADE TEORİLERİ

A. Gerçeğin Keşfedilmesi Argümanı (Mill’in Argümanı)

1. Teorinin Oluşumu İfade hürriyeti, çağlar boyunca çok farklı argümanlarla izah edilmeye çalışılmıştır. Hâkim ve süregelen argümanların hepsi, serbest ifadenin, gerçeğin keşfedilmesine yol açtığı için özellikle değerli olduğu iddiasına sahiptirler. Bu argümanlardan “Gerçeğin Keşfedilmesi Argümanı”, açık tartışma, fikirlerin serbestçe değişimi ve araştırma hürriyeti gibi konuların üzerinde durarak, gerçeğin araştırılması vetiresinin tesirli ve etkili olarak yerine getirilmesinin de zorunlu bir şart olduğunu ifade etmektedir. Bu hürriyet olmaksızın, doğru ve yanlış arasında yanlış yapmanın kaderimiz olarak belirlendiğini, ancak bu hürriyetle, herhangi bir beşerî araştırma alanında doğruyu belirleyebilip yanlışı reddebileceğimiz ileri sürülmektedir. Bu argüman, öz olarak doğrunun elde edilmesi için araştırma yapılması faraziyesine dayanmaktadır.62

İfade üzerindeki sınırlandırmalara müsamaha edilecek olur-sa, bu sınırlandırma toplumda araştırma yapılmasına, gerçek-lerin anlaşılmasına ve doğru düşüncelere ulaşılmasına mani olabilir. Bu husus özellikle John Stuart Mill ile özdeşleştirilir. Ancak bu konuya ilişkin olarak Milton iki yüz yıl önce yazdığı Areopagitica isimli eserinde, devletin basılı eserler üzerindeki kısıtlamalarının bulunmamasının, toplumda doğrunun yerleş-

62 Schauer, s. 16-7.

29

T. Ayhan Beydoğan

mesine ve yanlışların reddedilmesini mümkün kılacağını ifade etmiştir ve Amerikan hâkimleri de bu anlayışın teorileştirme-sinde önemli bir rol oynamışlardır.63

Yanlış olduğuna inandığımız ve bu yüzden baskıladığımız fikirler içerisinde bir miktar doğru bulunabilir. Baskının ortadan kalkmasının sonuçta yanlışın doğruyla değişimi ihtimalini artıracaktır. Buna göre, Mill’in teorisi, belirli inançların gerçekliği eninde sonunda belirlenebilir faraziyesine dayanarak ortaya çıkmaktadır. Kendi tezi dikkate alınmadan önce alternatif karşı görüşe dayanan faraziyenin de mutlaka ifade edilmesine fırsat tanınması gerektiğini de söylemektedir.64 Mill, bu görüşlerini şu şekilde ifade etmektedir;

“Tartışma ve doğru arasındaki ilişki inançlarımızın belirsiz durumu ve insan zihninin hatasının bir ürünüdür. Çünkü her-hangi bir inancımızdan mutlak olarak emin olamayız, belirli her-hangi bir inancın hatalı olması muhtemeldir, doğruluğuna nasıl kesin olarak ikna olabileceğimiz de önemli değildir. Başka çeşidine sahip olmak için yanılmazlığı farz etmek gerekir. Çünkü her inanç hatalı olabilir, aksi inançların bastırılması hatalı inançla-rın desteklenmesi ve doğru inancın bastırılması riskine yol açar. Uygulamada risk büyür, çünkü bir çok inanç ne tam olarak doğ-rudur ne de tamamen yanlış, yanlış ve doğru unsurları taşımak-tadır. Yanlış olarak düşündüğümüz görüşün ifade edilmesine müsaade edersek bu görüşün doğru olabileceği ihtimalini de hesa-ba katmış oluruz. Tezat görüşlerin ifade edilmesine müsaade et-mek, alınan görüşün yanlış olduğu zaman bunu red edebilme fır-satını kendi kendimize vermenin yegane

63 Bkz. Mıll, J: S., On Liberty, Shields, Currin V. (ed.), New York, 1956, II. Bölüm; Mılton, J. , Areopagitica: A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing, (1644; Prose Writings, Everyman, 1958). Buna ilişkin Amerikan yargı kararları, J. Hol-mes, Abrams davasına ilave olarak bakınız J. Brandeis, Whiyney v. California 274 US 357, 375-8 (1927), ve J. Frankfurter Kovacs v. Cooper 336 US 77, 95-7 (1949). 64 Mill, s. 21-4.

30


yoludur. Yanlış inançları bastırma politikası gerçeğin araştırılmasına engel olacaktır.”65

Mill, doğrunun bastırılan görüşte yatabileceğine dikkatimizi yoğunlaştırmaktadır. Yanlış olabileceği düşünülen görüşlerin ifade edilmesinin yasaklanması yönündeki genel politika, bazı bilgileri ortadan kaldırır ve bazı hataların sürdürülmesine yol açar. Bir inanç yanlış olabilecekse, bu şekilde herhangi bir fiil de yanlış olabilir. Ancak hatamızı kabul etmemizin de bizi hareketsizliğe itmemesi gerekir. Hata içerisinde olabileceğimizin kabulüne rağmen, sadece güçlü inanç-larımıza göre hareket ederek çalışabiliriz. Mill, sahip oldu-ğumuz inanç ile inanca göre hareket etme arasındaki temel farkı düşünerek ve kesin olmayan inançlarımıza göre hareket etmemize müsaade eden gerçek durum olarak tam tekzip (yalanlama) hürriyeti ile cevaplamaktadır. Hareketimizin dayanağını teşkil eden inancımızı en uygun inancımız olarak biliyorsak mantıkî olarak bu inancımıza göre hareket ederiz ve diğerlerinin hepsine de muttali isek, inancımızı en iyi şekilde bilebiliriz.

2. Serbest İfade Gerçeğin keşfedilmesi argümanına göre, araştırmanın her ala-nında gerçeğin belirlenmesi metodu olarak, toplum rekabetçi bir sistemi kutsal bir şey olarak korumalı ve muhafaza etmeli-dir.66 İfade hürriyetini, çapraz sorgulama metoduna benzetebi-liriz. Hukuk mahkemelerinde doğru delilin test edilmesinde çapraz sorgulamayı kullandığımız gibi, kabul edilmiş doğruları ve mevcut görüşleri test etmek ve değerlendirmek için eleştiri hürriyetine müsaade etmeliyiz ve desteklemeliyiz. Çapraz sor-gulama metoduna ilâve bir benzetme de iktisat teorisidir. Tam olarak, Adam Smith’in görünmez eli en iyi üretimi serbest reka-bet ortamında sağlıyor ise, aynı görünmez el tüm görüşlerin serbestçe yarışmasına müsaade ettiği zaman en iyi fikirlerin or-taya 65 Mill, s. 20-1. 66 Bkz. Chafee, Zecherian, Freedom of Speech, London, 1920, s. 36-7.

31

T. Ayhan Beydoğan

çıkmasını sağlayacaktır.67 Gerçek, rekabetçi bir vetire içeri-sinde egemen olacak, fikirlerin yarışmasından doğru galip çıka-caktır. Gerçekte doğru olabilecek, yanlış olarak reddettiğimiz görüşlerin bir gün kesin olarak doğru kabul edilme ihtimali var-dır. Gerçeğin keşfedilmesi argümanı, fikirlerin pazar yeri görün-tüsü ile birlikte tartışma ve görüşlerde açık pazarın artan bilgiye yol açacağı inancına dayanmaktadır. Argüman, bu sebeple mevcut bilginin toplum için iyi olacağını önceden varsaymaktadır.68

İfade hürriyetinin tartışılması boyutunda gerçeğin değerli olması faraziyesini sorun yapacak herhangi bir sebep yoktur. Platon, Aristotales ve Mill’e göre, doğrunun avantajları evrensel olarak kabul edilmektedir.69

3. Yargısal Yaklaşım (Yargısal Kararlarda Teori) Son zamanlarda bu konu, Amerika Birleşik Devletleri Ana-yasası’nın “First Amendment”ın teorik temellerinin şekillen-mesinde büyük etkiye sahip olan Amerikan hâkimlerinin yargısal kararlarında ortaya çıkmıştır. Özellikle bunlar, Holmes, Brandeis, Frankfurter ve Hand’dır. Abrams v. US davasında, J. Holmes’in kararı ile birleşen bu yaklaşım, doğ-ruların izafî olduğu ve sadece “rekabet piyasası”nda kendi kendisini kabul ettirmesiyle karar verilebileceğini ileri sür-mektedir.70 Bu vetireye devletin müdahalede bulunması, ger-çeklerin ortaya çıkmasına mani olacağından, tasvip edilemez bir harekettir; çünkü mutlak gerçeklerin tesbitini sadece rekabet piyasası hakkı ile yapabilir. Buna karşılık Frankfurter, medeniyet tarihinde doğrulara karşı kabul edilen inanışlar ta-rafından ileri sürülen ve hatalı olan resmî doğruların yerini

67 Schauer, s.16. 68 Schauer, s. 17. 69 Örneğin bkz, Fınnıs, John. M., “Scepticism, Self-refutation, and the Good of Truth”, Law, Morality, and Society: Essays in Honor of H. L. A. Hart, Hacker, P.M.S. ve Raz, J. (ed.), Oxford, 1977, s.247-67. 70 250US 616, 630-1 (1919).

32


alacak doğruların bulunduğunu, bu sebeple insanın doğruyu araştırma hürriyetinin engellenmemesi gerektiği sonucuna varmıştır. Ancak bu tespitler, ifade hürriyeti prensiplerinin modern tarih boyunca felsefî destekleri açısından ne olduğuna dair egemen teorinin küçük bir örneğini teşkil etmektedir. J. Holmes, Birleşik Devletler Anayasası’nın bu şüpheli ve endişeli sonucu paylaştığı düşüncesindedir. Bu görüşü ileri sürenleri desteklemek için verilen herhangi bir delil olmamasına karşın, bu bir tespit olarak değerlendirilebilir. Bir teklifin diğerinden daha kuvvetli olduğu tam olarak asla ileri sürülemeyecekse, “doğru” kavramı boş bir kavram olur. Ve toplum çeşitli siyasî veya ahlâkî argümanların kabul edilebilirliğini, niçin tamamen düzenlenmemiş yarışma (rekabet) vasıtasıyla karar vermelidir? Muhtemelen bu kavramlar yorumlanmış olabilir. Bu kavramların hangilerinin kamuoyu tartışmalarına faydası olduğunu değerlendirebilecek olanlar ve hangilerinin sınırlanması veya yasaklanmasının daha makul olabileceğine karar verecek olanlar, halk tarafından seçilen temsilcilerdir. İdarî düzenlemelerin tersine olarak, bu bağlamda birçok zeminde “pazar yeri”nin tercih edilmesinin doğruluğunu haklı gösterebilir; örnek olarak kişilerin düşüncelerini ifade etmesine müsaade edilmediği zaman, düşüncelerini ifade etmesi engellenen kişiler tarafından zarar ve tecavüz olabilir, fakat bu karar (seçim) J. Holmes’un gerçeğin keşfedilmesinin imkânsız olduğu hakkındaki görüşleriyle tamamen ilgisiz gibi görünmektedir.71

Serbest ifade prensibi için bu mantığın arkasında oldukça genelleşen faraziye, doğru ve yanlış arasında veya en azından iyi ve kötü talepler arasında çok nadir olarak elde edilebilme-sine rağmen ayırım yapmanın genellikle mümkün olmasıdır. Mill, bastırılabilecek ifadenin doğru veya yanlış olup olmadı-ğına bağlı olarak, farklı tartışmalar (iddialar) ileri sürmektedir. Gerçek ifade kategorisinin yasaklanması, bu ifadenin bir kısmı 71 Bkz. Schauer, bölüm 4, özellikle s. 19-21.

33

T. Ayhan Beydoğan

üzerinde kabul edilemez bir “yanılmazlık” faraziyesini gerektirdiğinden dolayı arzu edilemez. Devlet tabiî olarak, belirli hareketleri yasakladığı zaman kendi görüşü doğrultu-sunda bir doğruyu kabul ederek hareket eder, örneğin haksız ticarî faaliyetler ve haksız rekabet anlaşmaları. Fakat Mill bu-nun, sadece devletin politikalarının doğru ve kanunlara uygun olabileceğinden emin olması düşüncesinden ve bu tür tedbirlere muhaliflerin karşı çıkmakta serbest olmalarından dolayı olduğunu söylemektedir.72 Alternatif olarak, ifadenin bastırılabileceğini, çünkü nesnel olarak yanlış olma ihtimalinin olabileceğini, ancak bununla birlikte, insanların sahip oldukları inançları artık reddedilmeyecek ve görüşlerini savunmaya zorlanmayacaklarından dolayı ifadenin sınırlandırılmasının hâlâ yanlış olacağını belirtmektedir. Serbest ifade gerçeklerin tam olarak, sık sık ve korkusuzca tartışılmaması durumunda, yaşayan bir gerçek değil, ölü bir dogma olarak ele alınacak olması sebebiyle etkilenir.73

Mill’in argümanında ifade edildiği gibi, tüm şartlar içeri-sinde ve çok yakın tehlikenin yokluğu durumunda, muhtemelen doğru olabilecek ifadelerin basımı daha çok kamu yararınadır. Fakat yasal sistemlerin ifade hürriyetinden başka diğer değerleri korumayı tercih edebileceği birçok durum vardır. Örneğin, bazı ırkların diğerlerine zihinsel kabiliyet olarak üstün olduğu makul görülebilir. Ancak, Britanya kanun koyucusu, muhtemel ırki düşmanlıkları ve sahte bilimsel ifadeleri çok iyi kapsayabilecek (gizleyebilecek) ve bir yasağa sebep olabilecek tahkir edici ifadelerin yayınlanmasıyla ilgili düzenlemeyi yürürlükten kaldırdı.74 Bir toplum tartışmalı olmakla birlikte, ırkî ahengin geleceğini sağlamak için serbest ifadenin mutlak toleransının çok büyük bir lüks olduğu görüşünü kabul etme hakkına

72 Mill, s.81. 73 Mil, s. 95. The US Supreme Court tarafından bu husus New York Times / Sullivan davasında kabul edilmiştir. 376 US 254 (1964). 74 Bkz. Barendt, s. 161-7.

34


sahiptir. Mill’in bir fikrin faydasının gerçeğinden ayrılamayacağı argümanı inandırıcı değildir, muhtemelen doğru olabilecek bazı fikirlerin basımının yasaklanması gerektiğini kabul etmek görünüşte tam olarak makul görünebilir, çünkü bunların yayılmaları refah toplumu ile bağdaşmayabilir. Bundan başka, şayet yasaklamanın hikmeti serbestçe tartışılabilirse doğrunun keşfedilmesine dair faydalar bir dereceye kadar korunur.75 Örneğin; meşru bir sistem, serbest ifade üzerindeki bu sınırlandırmaların faydasına karşı basının kampanya yapmasına müsaade ederken doğru gerçeklerin ifşa edilmesine karşı özel hayatı korur.

Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, Mill’in, entelektüel tar-tışmalara ve herkesin kamu ilişkilerini kuvvetli bir şekilde tartı-şabilmeleri ihtiyacına fazla değer verdiği ele alınmış bir kritik-tir. Bu özellik, yanlış ifadelerin bile yasaklanmasının hatalı ola-cağını, çünkü muhalefetin yokluğunda doğruyu ve değerli inançları savunabilme yeteneğinin azalacağını ileri sürmesinde ortaya çıkmaktadır. Bu doğru olabilir, fakat tahrik edici ifade-leri teşvik edeceğinden bu konuda endişeli olan bir hükümete mevzuat oluşturma çalışmalarında da insanların uzun dönem entelektüel gelişmeleri üzerinde olağanüstü kamu düzeni mü-lahazalarını oluşturma hakkını kesinlikle vermektedir. Yanlışın kabul edilmesinden dolayı ortaya çıkabilecek herhangi bir oranda doğrudan zarar tehlikesi, değişmez ve serbest tartış-manın uzun dönem faydalarına karşı dengelenebilmelidir.

4. Serbest İfadenin Sınırlandırılması Meselesi Ele alınması gereken oldukça önemli bir meselede, doğrunun keşfedilmesine ilişkin bu Argümanın, devletin gizli bilgileri veya özel ticarî bilgilerin yayımlanması ile ne derece ilgili ol-duğu konusudur. ABD ve Alman hukuklarının her ikisi de ve

75 Ten, C.L., Mill On Liberty, Oxford, 1980, s.131-2; ayrıca bkz. McCloskey, H. J., “Liberty of Expression - Its Grounds and Limits”, Inquary, sy.13, 1970, s.226-7.

35

T. Ayhan Beydoğan

Britanya hukuku da bazı bilgilerin ifşa edilmesi üzerine birtakım sınırlandırmalara yer vermektedir. Bazı durumlarda sansür gerçek bilgilerin kesinlikle kamuoyuna ulaşmaması sonucunu doğurmaktadır. Ancak, Mill’in argümanlarında bu gibi durumlarda sansür veya yasaklama gibi sınırlandırmaların olmayacağı taahhüt edilmektedir. Birçok liberal demokra-silerde uzlaşmacı çözümler benimsendiği gerçeği birçok şe-kilde izah edilebilir. Örneğin devletin güvenliğinde çeşitli önemli menfaatler, hükümet üyeleri ve sivil memurlar arasın-daki güven ilişkisinin devam ettirilmesi veya sanayi ve ticarî araştırmalardaki kazancı koruma isteği doğru bilginin serbest dağıtımındaki menfaatten daha önemlidir.76 Bu dengeleme vetiresi seçenekli olarak ilgili serbest ifade hükümlerini ve prensiplerini Mill’in argümanından ziyade mantık tarafından şekillendirildiğini göstermektedir.

Gerçeklerin yayımlanmasının sınırlandırılması veya baskı altına alınması, bu tür faaliyetleri yasal olmayan bir zemine iter ve serbest ifade üzerinde bu şekilde yapılan bir denetim yanlış ve anayasaya aykırı olur. Sivil memurlar tarafından gazetelere bilgilerin ifşa edilmesi, söylenmesi kanuna aykırı olmamasına rağmen, bunun tam tersine bir anlamda da devletin kendi malı olarak görülen herhangi bir bilginin veya belirli bir sanayiye ait olan ticarî sırların açığa vurulması, ifşa edilmesi olarak da kabul edilebilir. Mill’in argümanı yalnızca, doğru haberleşmenin sınırlandırılması ile ilgili olabilir. Bu özel kişilerin ve sanayiinin korunmasından daha ziyade, devlet sırlarının ifşa edilmesinde hükümet tarafından konulan sınırlandırmalarla ilgili olup, bu sınırlandırmaların desteklenmesine mahkemeler de, muhtemelen haklı olarak ilgisiz kalabileceklerdir.77 Şayet gerçeğin bulunması hakkındaki argüman, kişilerin uygun

76 Menfaatleri tartmak sarih veya zımnî olarak anayasal metinler tarafından istenebilir. 77 Örneğin bkz.; Amerika Birletik Devletlerindeki Att-Gen. v. Jonathan Cape Ltd (1976) QB 752 davası ve Avustralyadaki Commonwealth of Avustralia v. John Fairfax & Sons Ltd (1980) 32 ALR 485 davası.

36


gördüğü amaçları için her çeşit bilgiyi kullanarak herkese eşit fırsat hakkı tanınması vasıtasıyla yeniden formüle edilseydi, bu tür bilgilerin elde edilmesi için sınırsız hakların tanınmasını haklı gösterebilirdi. Bu da, tartışma hürriyetinin, sosyal ilerlemeye yardım ettiğinden dolayı korunması gerektiğini söyleyen Mill’in argümanına ciddî bir tahrif teşkil edecektir.

Mill’in argümanı, böylece açıkça siyasî, ahlâkî ve sosyal meselelerdeki kanıları ve teorileri açıklayan ifadelere uygula-nabilecektir. Gerçeklere dayanan tekliflerinin ve matematiksel ve bilimsel formüllerinin teori içindeki durumu iyi bir şekilde oluşturulamamıştır. Bununla birlikte, bu ihtirazî kayıt serbest ifade hükümlerinin yargısal yorumlanmasını etkileyecek gibi görünmemektedir. Mahkemeler, birçok gerçeğe dayanan bil-gilere uygulanan, özellikle demokrasilerdeki öneminden kay-naklanan argüman olarak, serbest ifade prensibinin haklılığıyla etki altında bırakılmaktadır. Dahası, Alman Temel Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi belgelerde sarih olarak fikirlere ilâve olarak bilgi alma hakkını da kapsamına almaktadır.78

Siyasî ve ahlâkî ifade gibi doğrunun kesin ve değişmezliği için araştırma yapılan bu alanlarda bile, Mill’in argümanının uygulanmasında birtakım zorluklar vardır. Mill, gerçeğin muhtemelen yönetimin geçici sınırlandırma ve düzenlemelerine bağlı olan hürriyetin uygulanmasından daha ziyade, sı-nırlandırılmamış tartışmalardan çıkacağını farzetmektedir. Tecrübeler bu düşüncenin çok iyimser olduğunu da göster-miştir. Bütün şartlarda zararlı ifadelere karşı en iyi çarenin daha çok veya daha iyi ifade olacağını tartışmak daha kolay olacak gibi görünmektedir. Kabul edilmiş olsa bile, seçimle iş başına gelen hükümetlere, iyi ve kötü ifadeler arasında ayırım yapma veya bazı ölçüsüz ve heyecan uyandırıcı konuşmaların gerçeği

78 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 10. madde birinci fıkra, Alman Temel Kanunu 5. madde birinci fıkra.

37

T. Ayhan Beydoğan

göstermediği hususunda her zaman güvenilemez. Genel tartışmalara katkıda bulunmak için yapılacak her gerçek teşebbüsün engel olunmamalıdır. İkinci olarak herhangi bir gerçeği ihtiva etmeyen bazı istismar edici küfürlü ifadelere müsaade edilebilmesi için, bu şekildeki bir sınıflandırmaya yargısal isteksizlik olmasına rağmen, birçok açıdan bazı yanlış ifadelere kötü niyetli olmadığı sürece müsaade edilebileceğini de göstermektedir.79 Bununla birlikte, bu mahkeme kararları gerçeğin keşfedilmesi argümanının basit bir uygulamasından ziyade, mahkemelere baskı korkusundan kaynaklanmaktadır.80

Herhangi bir ifade etkili olarak nakledilebiliyorsa, serbest ifadenin pazar yerindeki bazı düzenlemelerin kesin olarak doğruluğu kabul edilmelidir. Herkesin kabul ettiği gibi, genel toplantılarda, caddelerde ve hava dalgalarında aynı zamanda mevcut olan ifadeler engellenebilecekse, gerçeklerin bulunması bazı idarî müdahaleleri gerektirecektir.81 Bir devletin, ifade çeşitleri arasından seçim yapmak ve muhtevaları açısından farklılıkları belirleme konusunda serbest olması gerekip gerekmediği konusu oldukça tartışmalıdır. Bir devlet, pornografinin çok geniş alana yayılmasının, siyasî konuşmalara ve toplumdaki önemli gerçeklerin bulunmasına mani olacağını düşünerek pornografinin yayılmasını ciddî ola-rak sınırlandırmaya karar verebilir. Bu eğilim, kamu ilişkileri tartışmasının sınıflandırması içinde pornografinin sınırlandırıl-masının aşırı

79 Bu prensipler Birleşik Devletler’de öncü olan davalarda vurgulanmaktadir, New York Times / Sullivan 376 US 255 (1964), kamu görevlilerinin kötü niyet-li olmayan iftirası (yermesini) için First Amentment’in bağışıklığını destekle-mektedir. Tahkir edici konuşmaların anayasal korunma altında olduğunu ihtiva eden Cohen / Colifornia 403 US 15 (1971) davası. 80 Bkz. Schauer, bölüm 6, ve aynı yazarın “Social Foundation of the Law of Defamation: Comparative Analysis”, International Journal of Media Law and Practice, S. 3, 1980, deki makalesi. 81 Özellikle örneğin A. Meiklejohn, First Amentment üzerinde öncü bir yorumcu-dur ve ifadenin muhtevası üzerindeki sınırlamaları bertaraf eden kişi olup görüşleri sonra demokrasi argümanında özetlenecektir. İdari düzenleme yetkisinin en coşkun savunması için bkz. Tussman, J., Government and the Mind, New York, 1977.

38


siyasî görüşlerin yasaklanmasından daha az önemli olduğunun düşünülmesinden dolayı reddedilebilir.. Pazar ye-rinde, doğrunun araştırılmasının incelenmesi, J. Holmes’un şüpheci yaklaşımı vasıtasıyla yapılmadıkça, Mill’in tezindeki bu tür yasaklara itirazları belirli bir temele dayandırmak hiç de ko-lay olacak gibi görünmemektedir. Gerçekten, ABD Yüksek Mahkemesi, mahremiyet gibi sınırlı alanlarda bile ifade üzerin-deki muhtevaya dayanan sınırlandırmalara karşı -son birkaç ka-rarına kadar- gerçek düşüncesini kesin olarak ortaya koymadı. Yargılama hukuku, muhtemelen Mill’in ortaya koyduğu gibi “First Amendment” teorisinde izafî olarak, daha az rol oynayan gerçeğin keşfedilmesi argümanının önemini göstermektedir. Bununla birlikte, Mill’in tezi, yorum ve gerçek arasında, muh-temelen doğru olabilecek tartışmalar ve bunlardan kesinlikle yanlış olan veya şimdiye kadar hiç gerçek değerlere sahip olma-mışlar arasında ve bir yanda siyasî ve ahlâkî konuşmalar ve di-ğer yanda bilimsel önermeler arasındaki yasama ve yargı kararla-rı ile sıkça oluşturulan farklılıklara bir-takım ışıklar tutmaktadır.

Mill, ifade hürriyetini diğerlerine zarar verebilecek fiilleri haklı bir şekilde yasaklayabilen genel bir hükümle yeterli hâle getirecek bir ihtiyacı kabul etmektedir:

“Hiç kimse, fiiller fikirler kadar serbest olmalıdır diye iddia edemez. İfade edilen durumlar bazı zararlı fiilleri olumlu teşvik ifadeleri ile ifade edecek şekilde olduğu zaman görüşler bile doku-nulmazlığını kaybeder.”82

Mill’in fikirlerinde, zararlı bir fiili teşvik etmek anî tehlike yaratma olarak nitelendirilmesine rağmen, doğruluğu savu-nulabilir ve kurallara tâbi olan ifadeden de zararların kay-naklanabileceğini kabul etmek konusunda bir açıklık mevcut-tur. Herhangi bir olayda birçok mantıksız ifade örneğinin in-sanî açıdan faydalı olduğunu Mill’in argümanında hemen he-

82 Mill, J. S., On Liberty, Collected Works of John Stuart Mill, Robson, J. (ed.), Toronto, 1977, s. 260.

39

T. Ayhan Beydoğan

men bulmamız mümkün değildir. Herhangi bir mantığı bu-lunmayan ifade de korunabilir, bu, ifadenin kayda değer çe-şitlerini aşırı bir düzenlemeden korumak için gereklidir.

B- Kendi Kendine Yeterli Olma Yönü Olarak

Serbest İfade Serbest ifadenin ikinci büyük teorisi, serbest ifadeyi, her şahsın kendi kendini geliştirme ve tamamlama hakkının bütünleyici yönü olarak görür. Bir insanın konuşmasına, yazmasına ve işit-mesine veya okumasına müsaade edilmez ve sınırlamalar konu-lursa kişinin şahsiyetinin gelişmesi tahdit edilmiş olur. İnsanlar inançlarını ve genel tartışmalardaki politik yaklaşımlarını ve di-ğer insanların eleştirilerine cevaplarını formüle etmek için ser-best olmadıkça zihinsel ve manevî olarak gelişemezler. Bu argü-manın uygulanması toplumun gelişmesine ve refahına olumsuz katkı yapabileceği muhtemel olmasına karşın bu argüman, ifade hürriyetine her ferdin hakkının var olduğunu ileri sürmektedir. Gerçeğin bulunmasına ilişkin serbest tartışma veya demokrasi-nin devamına ilişkin teorilerden farklı olarak, bu mantık ger-çekte faydacı formda olmamasına rağmen faydacı kavramlarla savunulmuş olabilir. Teorinin, ifade hürriyetini bağımsız veya daha fazla insan saygınlığı hakkındaki temel kavramlara ilişkin olarak ele alınıp alınmadığı da tartışmalıdır.83 Böyle bir tartış-manın anayasal ve hukukî hükümlerle herhangi bir alâkası yok-tur. Serbest ifade hakkına ilişkin hüküm anayasalarda yer alma-sına karşın, yine anayasal garantiye sahip ve diğer hürriyetlere göre daha kuvvetli bir konuma sahip olan ve şahsî gelişme açı-sından da önemli olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de hüküm altına alınmış özel hayat ve aile hayatının korunmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır.84

83 Schauer, bölüm 4 ve 5. 84 Madde 8(I) altında.

40


Bununla birlikte, ifade hürriyetinin diğer hürriyetlerle iliş-kisinin açıklanması felsefî ve hukukî güçlükleri ortaya çıkar-maktadır. Bu güçlüklere cevap verebilmek için, serbest ifade hakkının mevcut olmasının şahsî kişiliğin gelişmesine katkı yaptığının gösterilmesi gerekmektedir. Ahlâkî teorinin so-yutluğuna göre, buna ilişkin bir soru şudur ki; niçin ifade hürriyeti özellikle kişinin kendi kendini geliştirmesi açısından önemlidir? Sınırsız serbest ifadenin, kişisel mutluluğa yardım edeceği veya yeterli barınma ve eğitimden daha fazla temel insan ihtiyaçları ve isteklerini karşıladığı izahtan varestedir. Ancak, ifadeyi ehemmiyetli olarak ele almak için herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin, serbest ifade prensibinin durumunu genel liberteryen taleplerinden85 ayırmamız oldukça güç olur. Muhtemelen bir şeyler, zihnin kendi kendini geliştirmesinde yegâne olarak değerli olabilir, fakat bu faraziye eğitim ve serbest yurt dışı seyahat haklarını tanımanın serbest ifade hakkı kadar çok önemli olduğunu desteklemektedir.86 Diğer yandan, serbest ifade hakkı, anayasal koruma kapsamına alınmalı ve zihnî ve ahlâkî gelişmeye ilişkin benzer hürriyetlerden farklılaştırılmalı gibi ileri sürülen düşünce-lerin anlaşılabilir pratik sebepleri vardır. İfade hürriyeti dev-lete karşı ileri sürülebilen başlıca bir hürriyettir veya “negatif hürriyet”tir ve geniş olarak yorumlandığında, bu sebep yeterli pozitif eğitim hakkından daha fazla yargısal yorumla-ma ve uygulamaya muktedirdir. Serbest ifade, bir dereceye kadar sınırlandırıcı yorumlamayla veya hürriyeti ihlâl eden kanunların yürürlükten kaldırılması ile güvence altına alınabilmesine karşın, seyahat hakkı gibi bu tür sosyal hakları güvence altına almak için mahkemelerin uygun çareleri belirlemedeki yetkisi üzerinde

85 Liberteryen talep, devletin küçültülmesi, vergi alınmaması, sağlık hizmetlerinin özel sektörde olması, para basım yetkisinin devletten alınması gibi devletin yetkilerinin olabildiğince sınırlandırılarak özgürlüklerin daha iyi sağlanacağını iddia eden bir görüştür. 86 Schauer, s. 53-8.

41

T. Ayhan Beydoğan

yasal tereddütler bulunmaktadır.87 Argümanın felsefî zayıflığı ne olursa olsun, serbest ifadeye özel bir anayasal koruma vererek serbest ifadenin fertlerin entellektüel olgunluğunu cesaretlendirmesindeki rolüne katkısı sebebiyle oldukça pratik bir argüman olduğunu belirtmek yerinde olacaktır.

Mahkemelerin bu durumda karşı karşıya kaldığı problem-ler oldukça farklıdır. Kendi kendine yeterli olma hakkının ar-ka plânı yorumlanması gereken belirli anayasal hükümler için “ilgili doğruluğunu ispatlamadır” olduğunu farz edebilmek için öncelikle bazı zorlukların ortadan kaldırılması gerekir. Örneğin; serbest ifade hakkının gerçek iddialarını ve bu geri plân hakkındaki referansları eşit olarak desteklenebilecek di-ğer hürriyetlere olan talepler arasında bir ayırım yapılması gerekecektir. Problemler ifadenin anlamının belirlenmesinde ol-dukça etkilidir. Meselâ, mal ve hizmetlerin ilânını verme veya siyasî kampanyalara sınırsız yardım yapabilmede serbest olma talepleri gerçekten serbest ifade talepleri mi, yoksa sadece eko-nomik sav veya kurumsal hürriyetler mi? İlk bakışta, en azından maddî anlamda kendi kendine yeterli olma argümanları tarafın-dan desteklenmiş olarak ortaya çıkmış olabilirler, fakat yakından yapılan bir incelemede bunların kesin olarak temel haklara da-yanan serbest ifade görüşünün özellikle entellektüel ve manevî gelişmesi fikri ile fazla bir bağlantıya sahip olmadığı görülür. Benzer meseleler pornografinin bir ifade olarak yeterli olup ol-madığı hususunda da ortaya çıkmaktadır. Maddi ve seksüel me-rakların tatmin edilmesindeki rol gibi geniş bir anayasal korun-ma isteğine dayanan talepler genel bir ahlâkî özerklik hürriye-tine dayanma gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır, fakat belki ser-best ifade argümanları ile çok ilgili olmaksızın ferdî gelişme hakkının geçmişi ile de ilişkilidir.

87 Bkz. Horowıtz, D. L., The Court and Social Policy, Brooking Instition, 1977. Tabiî ki serbest ifade deyimi pozitif isteme haklarını bilgiye veya ifade vasıtala-rının kullanılmasına tevcih edilebilir.

42


Şayet, Dworkin’in de tartıştığı gibi, serbest ifadenin ko-runması olayı insan saygınlığı ve eşit ilgi ve saygıya dayanan temel bir hak ise, bu problemler halledilemez.88 Tekrar ifade edecek olursak, bu serbest ifade prensiplerinin fertler tarafından arzulanan cinsel hayat tarzı ve giyim konusundaki tercihleri ihtiva eden genel liberteryen taleplerden ayırt etmek ve herhangi bir açık temel sağlamak için ortaya çıkmaz. Dahası, sınırlandırılmamış ifade insan şerefinin saygınlığına zıt da olabilir. Sorumluluk ve özel hayatın gizliliğine dair kanunlar tarafından konulan sınırlandırmalar, bu değerlere ilişkin referanslar tarafından kolayca doğruluğu ispatlanabilir. Alman Temel Kanunun 5. maddesinde çok önemli kurallarından birisi yer almaktadır, buna göre ölmüş bir kişiyi kötü-leyici hicivsel bir roman yazma hakkı yoktur. Çünkü sanat hürriyeti 1. madde tarafından güvence altına alınan insan hay-siyetinin dokunulmazlığının ışığı altında yorumlanmaktadır.89

Teorinin entellektüel tutarlılığında yapılan bu seviyeli eleştirilerden oldukça farklı olarak, yasal gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan prensiplerin birtakım zeminlerde teorinin önemine ilişkin bazı tereddütleri ortaya çıkarmasıdır. Bu noktayı ele alan teorinin değişik yorumlamalarında, görüş ve fikirlerin yayılmasının aksine, bilginin ifşa edilmesine serbest ifade prensibinin uygulanmasının doğru olduğunu göstermek oldukça zor olacaktır. Önem, konuşmacının menfaat ve haklarına verilmiş ise, bu nokta bile çok açık olacaktır. Sınırsız veya en azından oldukça geniş kitlenin sahip olduğu görüşlerini aktarabilme hürriyeti kendi kendini geliştirme veya insan haysiyetinin tam bir yönü olarak ele alınabilecek olmasına rağmen, belki nakledenin bunları derlemeksizin veya bundan sorumlu olmaksızın aynı talebi haber ve bilgi için yapması kesinlikle tabiî değildir. Fakat serbest ifade prensibi altında

88 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1977, s. 266-78, 364-8. 89 Mephisto case, 30 BverfGE 173 (1971).

43

T. Ayhan Beydoğan

(veya anayasal prensipler altında) kanun çok sık olarak gerçeklere dayalı olarak bu tür malzemeleri getirir. Bu tür kapsama, haber alıcılarının (dinleyicilerin) menfaatlerini vurgulayan demokrasilerde katılımı öngören argüman gibi bir teori mucibince daha iyi açıklanmaktadır. Benzer bir şekilde, serbest ifade haklarının kooperatifler gibi tüzel kişilere kadar genişletilmesi kendi kendine yeterli olma teorileri vasıtasıyla çok az anlamlı olmaktadır ve aynı şey prensibin basın ve diğer medyaya uygulanmasında da söylenebilir.90

Tez, “devletin yetkileri, vatandaşların hala kendilerini eşit, özerk, rasyonel bir varlık olarak görmeleri sebebiyle vatan-daşların kabul edebilecekleri yetkilerle sınırlıdır” mukadde-minden mülhem olmuştur.91 Şayet kişi, diğerlerinin önüne koymayı arzu ettiği olayları değişik yönleri içerisinde kendi kendine serbestçe değerlendirebilicekse, ancak o zaman özerktir. Bu sebeple, Scanlon’un ileri sürdüğü gibi devlet ya dinleyicilerin zararlı fikir oluşturabileceğini ya da bu fikirlerin sonucu olarak zararlı davranışlara kendilerini kaptırabilecekleri durumlarda ifadeyi bastırma hakkını kendisinde görmez. Bu sonucun ilk bacağı, J. S. Mill’in ulaştığı sonuca çok benzer, Scanlon da, kesinlikle doğrunun açık tartışmalardan çıkacağı faraziyesine dayanmayan ilk argümanından farklı ol-masına rağmen kendi sahip olduğu tezi “Millian Prensibi” olarak atfetmektedir. Mill’in teorisinden diğer bir farklılık so-nuçsal olmaktan ziyade, tezi açıkça gerçek haklara dayanmak-tadır. Scanlon olağanüstü hâl zamanı esnasında bazı sınırla-maların 90 Bu teori altında çoğunluk kişilerden toplanan fonların harcanması bu kişilerin ifadesi olarak algılandığı yerde bunların herhangi bir haberleşmenin oluştu-rulmasında hiçbir bir rol oynamamalarına karşın vekaleten yapılan konuşmaların korunmasını savunmak oldukça zordur. Bkz; Common Cause / Schmitt 512 F. Supp. 489 (1980), ve Powe, L. A., “Mass Speech and the Never First Amenment”, Supreme Court Review, 1982, s. 243. 91 Scanlon, Thomas, “Theory of Freedom of Expression”, Philosophy And Public Afffairs, 1972, S.1, s. 204; Scanlon, Thomas, “Theory of Freedom of Expres-sion Dworkin, Ronald,. (ed.) The Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 1972, s. 153, 162.

44


konulabileceğini kabul etmesine rağmen –bu vetire-nin topluma zarar verme ihtimali bulunmasına rağmen- kişi-ler görüşleri dinleme ve onlara dayanan davranışları tezekkür etme haklarına sahiptir. Diğer yandan kendi kendilerine ye-terli olma olayının diğer çeşitlerinden farklı olarak, ifadeyi alan haklar ve menfaatlere odaklanmaktadır. Bir diğer dikka-te değen nokta ise, Scanlon ‘Millian Prensibi’nin ifade hürri-yeti argümanını etraflı bir şekilde incelemediğini ileri sür-mektedir, örneğin diğer teoriler ifadenin vasıtalarına geniş ulaşma hakkının doğruluğunu gösterebilmişlerdir. Onun davası, sadece bu Prensip altında, devletin ifadenin sınırlanması için belirli bir zemini kullanamamasıdır.

Diğer bazı ifade teorileri ile mukayese edildiğinde, bu ar-güman serbest ifade hükümlerinin daha çok yargısal yorum-lanmasının izafî olarak tutarlı bir açıklamasını bizlere sağla-maktadır. Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın tarihine ve yapısına dayanmamakta ve herhangi bir anayasadaki herhangi bir serbest ifade deyimine ışık tutabileceğine dikkat edilmelidir. Bir önemli nokta; argüman sadece siyasî ifade ile sınırlı değildir ve dinleyicilere kendi inançlarını oluşturmakta ilişkili olan bilgi ve düşünce sağlayan tüm ifadelere (veya ifadesel davranışlara) uygulanır. İfadenin sınırlanması için devletin gerekçelerinin meşruluğu ile ilgili epeyce örnek Amerikan yargı hukukunda bulunabilir, burada müşahhas fikirlerin muhtevasındaki amaçlanan hedefler veya siyasî ve sosyal iletişimin çeşitliliği arasındaki ayırım çok dikkatli bir şekilde gözden geçirilmelidir.92 Scanlon’un Teorisi ayrıca siyasî ve ahlâkî inançların (korunmak için düzenlemelere karşı) gelişmesi ile ilgili bilgi iletişimi ile askerî ve bilimsel sırlar gibi zararlı

92 Tribe, Laurence, Amerikan Constitutional Law, Foundation Press, New York, 1978, s. 580-4. Fakat Mahkeme artan bir oranda farklılıklara ilişkin muhtevaları örneğin; siyasî ve ticari ifade arasındaki, mantıklı ve hissi ifade arasındaki, First Amendment tarafından sağlanan korumanın ne oranda olduğunu belirlemek için çıkarmaktadır; Bkz. Schauer, Frederick, “Codifing First Amen-dment: New York / Ferber”, [1982] Supreme Court Review, s.. 285-319.

45

T. Ayhan Beydoğan

gösterileri dinleyicilerin elde etmesi yolu ile sağlanan sırf teknik bilginin açığa vurulması arasında ayırım yapmaktadır.93 Bu ayırım, bilimsel ve ticarî ifadeye verilen daha az korumanın sebeplerinin açıklanmasında bir değeri olabilir. Sonuç olarak, teorideki üstü kapalı istisnalar ve yeterlilikler –olağanüstü hâllerde dinleyicinin iletilmiş mesajının rasyonel yansıması için vakti olmadığı zaman- özellikle kamu düzeni zemininde siyasî ifadeye konulan sınırlamaların mantıksal dayanakları hakkında bazı fikirler vermektedir.

Köklerinde yatan şahsî özerklik kavramının zayıflığı sebe-biyle, teori oldukça fazla eleştirildi.94 Bundan öte Scanlon, teo-risinin sağlamlığını yeniden gözden geçirdi. En son yazdığı makalesinde, kişilerin tavırlarını oluşturması için iyi bir çevreye sahip olmanın gerçekten geniş özerklik prensibinin doğruluğunu gösterip göstermediği hususunda okuyucuları tereddüte düşürmüştür.95 Serbest ifade üzerindeki bazı tah-ditler, örneğin bir vazife için bir adayın bıktırıcı reklâmında, mantıkî düşünce için bir iklimin teşviki gayesiyle kamuoyu tarafından haklı gösterilebilecektir. Scanlon şimdi, bazı du-rumlarda orijinal teorisinde, sigara reklâmı üzerinde konulan sınırlamaların haklılığı hususunda hiçbir boşluk bırakmama-sına rağmen, ataerkil (paternalistic)96 bir zeminde, yasal ola-rak ifadenin sınırlanabileceğini tartışmaktadır. Belki özerk tez, geniş bir zaman ve yol için boşluk bırakmak her zaman din-leyicilerin menfaatlerine ise, bu geliştirilerek savunulabilir bir hâle getirilebilir. Özerk teze, çok temel bir itiraz da, gerçekten, konuşmacıların menfaatlerinin hakkını gözetmeyeceğidir.97

Bu nitelikler, kesinlikle serbest ifade hükümlerinin yo-rumlanmasında değişmez bir şekilde kullanılabilecek temel 93 Scalon, “A Theory of Fredom of Expression”, The Philosophy of Law, s. 159-60. 94 Schauer, Free Speech, s. 67-72. 95 Scanlon, Thomas, “Freedom of Expression and Categories of Expression”, University of Pittsburgh Law Review, sy.40, 1979, s. 519. 96 Devlete daha sıkı bağlı olan, dayanışmacı olan. 97 Dworkin, The Philosophy of Law, s. 14-16.

46


teori olarak, prensibin mukavemetini (etkinliğini) zayıflat-maktadır. Bazı durumlarda, muhtemelen anlaşılması çok be-lirsiz ve uygulamaya geçirilmesi oldukça güçtür. Bununla birlikte bu, serbest ifadenin hukuk doktrininin bazı alanları-na ışık tutmaz anlamına da gelmemektedir. Tam tersine, mu-kayese zorluğu; demokratik vetireye katkısı sebebiyle argü-manın anayasal korumayı haklı göstermesini ele alan serbest ifadenin nihaî teorisini etkileyen bir zayıflık değildir.

C- Vatandaşların Demokrasilerde Katılımını Öngören Argüman

1. Şartlı Bir Argüman Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören bu argüman, adı üzerinde, devletin idaresi ve teşkilâtı için aslî rehber olarak yayılması gerekli demokratik prensiplerin öncelikle kabul edilmesini gerektirmektedir. Bu argüman, sosyal orga-nizasyonların her şekline uygulanabilmesine mukabil otokra-silere, oligarşilere veya teokrasilere tamamen uygulanamaz. Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören bu argüman, demokratik kendi kendine yönetim ile serbest ifadenin yargısal korunmasını sağlayacak bir zemin teklif etmektedir.98 Argüman Batı Avrupa ve Amerika Birleşik Devletle-ri’nde, devletin genel hususiyetini göstermesi açısından bu devletlerin hukuk sistemlerinin mukayeseli analizinde olduk-ça etkili bir şekilde kullanılmaktadır.

Bu argüman, öncülleştirilmiş nüfusun genellikle bağımsız olduğu faraziyesini kabul ederken, ifade hürriyetini de top-lumun gerekli bir parçası olarak görmektedir. Böyle bir hürriyet iki amaç için gerekli olarak ele alınmaktadır. Birincisi, ifade hürriyeti, seçmenlerin seçme yetkilerini akıllıca kullanması için

98 Rutherglen, George, “Theories of Free Speech”, Journal of Legal Studies, İlk-bahar 1987, C. 7, sy. 1, sh. 118.

47

T. Ayhan Beydoğan

seçime ilişkin seçmenlerin karar vermesini ve seçimlerin serbestçe yapabilmesini etkileyen gerekli bilgilerin sağlanmasının taahhüt edilmesini gerektirir. İkincisi, olması gereken eleştiri hürriyeti ile kamu hizmetlisi olarak idarî me-murların üzerinde nüfuzu ve amirlerine karşı gereği gibi so-rumlu olmayı mümkün hâle getirmektedir.99

Benzer fikirleri Spinoza, Hume ve Kant’ın yazılarında görmemize rağmen bu argüman Amerikan politika alanında bir filozof olan Alexander Meiklejohn tarafından oldukça güzel bir şekilde ifade edilmiştir.100 İfade hürriyeti, genellikle demokrasi ile birleştirilmekte ve liberal bir doktrin olarak dü-şünülmektedir. İfade hürriyeti, din hürriyeti ve bazı kişisel hayata ilişkin hürriyetler genellikle liberalizm olarak nitelen-dirilen biçimlendirilmemiş birincil parçalar olarak kabul edi-lirler.101 Liberalizm çok sık olarak ferdiyetçilik ve ferdî hak-larla, özellikle de devlete ve çoğunluğa karşı olarak, karakte-rize edilmektedir. Liberalizm, kişisel tercihler, kişisel hürri-yetler ve çeşitlilik veya farklılığın önemsenmesinde büyük bir yer işgal eder. Ferdî menfaatlere ilişkindir ve sosyal etkileşim ile sosyal değerlere daha az önem verdiği noktasında çok sık eleştirilmektedir.102 Ancak, bu argümanı savunanlar arasında liberalizmin temel prensiplerini reddedenlere rastlanmakta-dır. Grup ve insanlar arasındaki ilişkiler olarak insanın öne-mini

99 Schauer F, Free Speech, s. 36. 100 Bkz, Meiklejohn, Alexander, “Free Speech and its Relation to Self-govern-ment”, (ed) Political Freedom: Constitutional Powers of the People, Oxford Uni-versity Press, New York, 1965; Kant, Immanuel, On the Old Saw: That May be Right in Theory But it Won’t Work in Practice, Ter. Ashton, E. B., University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1974, s. 72; HUME, David, “Of the Liberty of the Press”, Essays, Moral, Political and Literary, Oxford, 1963. 101 Liberalizm biçimlenmemiştir çünkü birçok farklı doktrinler arasında bir ai-lenin biraraya gelmesinden daha fazlasını temsil etmemektedir. Bkz. Flathman, Richard, The Practice of Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 1976, s. 43. Ayrıca bu konuda bkz. Dworkin, Ronald, “Liberalism”, Hamps-hire, Stuart (ed) Public and Private Morality, Cambridge University Press, Cambridge, 1978. 102 Schauer F., Free Speech, s. 60.

48


vurgulayan, argüman, genel olarak liberalizmin sezile-bilen atomistik ve elitist karekteri ve özellikle gerçeğin keşfe-dilmesi argümanının atomistik ve elitist karakterinden kaçın-maktadır. Örneğin; Robert Paul Wolf, the Poverty of the Li-beralism adlı kitabında vatandaşların demokrasilerde katılı-mını öngören bu argümana sempatik kalmıştır.

2. Kavram Olarak Demokrasi Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören bu argümanı ele almamıza karşın, demokrasiden ne anladığımızı izah etmedik. Bu kelime öyle bir kelimedir ki, tüm insanlara göre farklı algılanabilmekte ve tüm insan sayısı kadar değişik anlama gelebilmektedir. “Demokrasi” kelimesi günümüzde şimdiye kadar sahip olduğu tüm gerçek anlamları kaybetmiş olarak oldukça hissi bir kuvvet kazanmıştır. Açıklayıcı muhtevası en az olarak şimdi tamamen politik bir tasvip kavramı-dır. Demokrasi bugün ne kadar otokratik olduklarına bakıl-maksızın yönetimlerin kendi kendilerini demokratik olarak açıklamanın gerekliliğini hissettikleri devleti teşkilâtlandırma-nın uygun bir yolu olarak kabul edilmektedir. Mevcut olan tüm yönetimler bugün demokrasilerdir ve bu yönetimlere karşı olan tüm devrimci hareketlerde demokratiktir. Genel olarak siyasî konuşmalarda neredeyse herhangi bir kelimeden daha fazla kullanılır, demokrasi kelime anlamı olarak birçok faydasız anlama da sahip olmuştur.

Demokrasi kelimesini burada daha dar anlamında kullanı-yoruz. Demokrasiyi, genel olarak aslî siyasî gücün halkta ol-duğunu, bir organ olarak halkın bağımsız ve doğrudan veya seçilmiş temsilcileri vasıtasıyla gerçekten yönetimin işlemlerini kontrol ettiğini kabul eden bir sistem olarak alıyoruz. Demokrasi halk için bir kural olarak değil, fakat halk tarafından

49

T. Ayhan Beydoğan

bir kural olarak belirlenmektedir.103 Vatandaşların de-mok-rasilerde katılımını öngören bu argüman ise, genel ola-rak genel oy hakkı ve çoğunluğun yönetimine dair bazı ku-ralları olan, sık ve açık seçim sistemi vasıtasıyla yapılandırıl-mış yönetimlerin olduğu, halkın genel olarak teoride ve uy-gulamada bağımsızlığa sahip olduğu bir devleti mümkün kılan bir argümandır.104 Demokrasi, kendi kendine idare fik-rinin somutlaştırıldığı bir sistemdir. Bu cümleden olarak, de-mokrasi, insanlara yanlış yapabilme hakkını veren bir yöne-tim sistemidir.105

3. Argümanın Açıklanması Halkın karar alma mekanizmasına etkin bir şekilde katılımını öngören bu argüman, muhtemelen çok çekici ve kesinlikle çok daha yaygın olan modern demokrasilerdeki serbest ifade teorisidir. Gerçeğin keşfedilmesi ve kendi kendine yeterli ol-maya ilişkin olan argümanlarda nitelendirilen daha çok soyut ve felsefî teoriler olmasına karşın, bu argüman, daha ziyade özel anayasa belgelerine dahil edilen değerler ve taahhütlere dayanmaktadır. Hukukî yorumlama yapan mahkemeler için bu önemli bir özelliktir ve Argümanın kavramsal eksikliğini de daha az problemli hâle getirmektedir. Teorileşmesinde de Amerikan yargıçlarının katkısı olmuştur. Yargısal görüşün bir temsilcisi Whitney v. California davasındaki J. Bran-deis’nin kararının şu bölümü argümanın esaslarını iyi bir şe-kilde açıklamaktadır:

Bize bağımsızlığımızı kazandıranlar, devletin nihaî amacı olarak insanların yeteneklerini geliştirmek için özgürleştirmek

103 Günümüz çağdaş demokrasileri hakkında daha geniş bilgi için bkz. Powell, G. Bingham, Çağdaş Demokrasiler, Katılma, İstikrar ve Şiddet, çev. Turhan, Mehmet, Türk Demokrasi ve Siyasî İlimler Derneği Ortak Yayını, Ankara, 1990. 104 Schauer F, Free Speech, s. 36-7. 105 Demokrasi konusunda daha fazla bilgi için bkz. Giovanni Sartori, Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu ve Mehmet Turan, Türk Demokrasi Vakfı, Ankara, 1998.

50


ol-duğuna ve devletin içerisindeki itidalli kuvvetlerin keyfîliğe bas-kın çıkması gerektiğine inandılar…istediğinizi düşünme ve dü-şündüğünüzü konuşma hürriyeti siyasî gerçeğin keşfedilmesi ve yayılmasının vazgeçilmez zorunlu araçları olduğuna;… Hürri-yete en büyük tehdit insanlardaki tembellik (hare-ketsizlik) oldu-ğuna; kamuoyu tartışmasının siyasî bir görev ve bunun Amerikan devletinin temel prensiplerinden biri olduğu fikrine inandılar.106

Demokrasi zaviyesinden mesele en iyi bir şekilde Alexan-der Meiklejohn tarafından açıklanmıştır.107 Bu teori, aynı za-manda Birleşik Devletler Anayasası’nın (First Amendment) da temelini teşkil etmektedir. Birleşik Devletler Anayasası’nın asıl amacının, vatandaşların demokrasinin işlemesinde daha müessir olarak yer alabilecek siyasî meseleleri anlaması için bütün vatandaşların hakkını korumak olduğu düşünülmüş-tür. Bu Anayasa, kendi kendine idareye vatandaşların taah-hüdünü de temsil etmektedir. Alman Anayasa Mahkemesi bazı önemli kararlarında siyasî meselelerde kamuoyu görü-şünün oluşmasında ifade hürriyetinin çok önemli rolü oldu-ğunu kabul etmektedir ve bunu Alman Temel Kanunu’nun 5. maddesinin bir sonucu olarak da geniş yorumlamaktadır.108

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ifade hürriyetini de-mokratik toplumlar için vazgeçilemez bir unsur olarak görü-yor ve ifade hürriyetini oldukça geniş yorumluyor. Mahke-me, Handyside kararında ifade hürriyeti ile ilgili olarak aşağı-daki yorumu yapmıştır:

“İfade hürriyeti demokratik bir toplumun en esaslı temel-le-rinden birisini oluşturur. Bu hürriyet sadece toplumda be-

106 274 US 357,375-8 (1972). 107 Bu konuda daha fazla bilgi için bkz. Meiklejohn, Alexander, “Free Speech and its Relation to Self-government”; “First Amendment is an Absulate”, The Suppreme Court Review, 1961, s. 245. 108 Örneğin; 12 BverfGE 113 (1961) ; 43 BverfGE 130 (1976) (İki politikacının benzer dokunulmazlığı hakkında basın makalesi).

51

T. Ayhan Beydoğan

ğeni ve hoşgörü ile karşılanan bilgi veya düşüncelerin açığa vurul-masını değil devleti veya halkın bir kesimini rahatsız eden, şo-ka uğratan bilgi veya fikirleri de kapsar. Çoğulculuğun, hoş-görü ve açık fikirliliğin gereği olan bunlar olmaksızın demok-ratik bir toplum düşünülemez.”109

Mahkeme, düşünceyi açıklama, haber ve bilgi alıp verme hakkına sahip olma hürriyetini koruma altına alan 10. mad-denin demokratik toplumlardaki önemini çok açık bir şekil-de verdiği kararlarda ortaya koymaktadır. Yukarıdaki verdi-ğimiz örnek kararda da belirttiği gibi, Mahkeme, düşünceyi açıklama hürriyetini demokratik toplumun temel taşların-dan birisi olarak gördüğü gibi, aynı zamanda devlet ve toplu-mun bir kesimi için hoş görülmeyecek olan fikirleri, hatta şok edici fikirleri de ifade hürriyeti içinde mütalâa etmektedir.

Demokrasi açısından ifade hürriyetini belirleyici iki te-mel prensip vardır. Birinci olarak, yöneticilerin, herhangi bir teklif hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verebil-meleri için gerekli olan her türlü bilgiye ulaşabilmeleri ge-rekir. Şahısla-rın ifade hürriyeti üzerindeki sınırlandırmalar, yöneticilere bütün bilgilerin ulaşmasını engelleyecek konu-ların etraflıca değerlendirilmesine mani olacak ve fertlerin kendi kendilerini yönetme mekanizmasını doğrudan zarara uğratacaktır. Aynı zamanda, şahısların her türlü bilgiye ulaşma imkânının sı-nırlandığı hâllerde, onlar oylarını bi-linçli olarak kullanama-yacak ve bu da oy kullanma hakları-nın ellerinden alınması neticesini doğuracağından, demok-rasinin zarar görmesine sebep olacaktır.110 Bu anlamda, bil-gi edinme hakkının iyi bir şekilde uygulanması demokra-sinin sağlıklı işlemesi açısından önemli olduğu kadar ifade hürriyeti açısından da ehemmiyet arzetmektedir.

109 Handyside/İngiltere, 7.12.1976, A 24, s. 23, 49. 110 Schauer F, Free Speech, s. 38.

52


İkinci olarak, ifade hürriyeti, insanların bağımsızlığının bir göstergesidir ve yöneticilerin halkın sahibi değil hizmetçisi olduğunu göstermesi açısından önemlidir. Demokrasilerde yönetenler, yönettikleri şahısların isteklerini yerine getirmek için seçilirler. İfade hürriyeti, bu isteklerin yönetenlere iletilmesi için bir araçtır. Yönetimin ne fikirlerin açıkça ifade edilmesine ne de üçüncü kişiler tarafından bu fikirlerin öğrenilmesine mani olacak uygulamalar yapmaması gerekir. Aksi hâlde ifade hürriyetinin sınırlandırılması veya yok edil-mesi yönetilenlerin isteklerine gereği gibi cevap verilmesine engel olur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Leander/İsveç davasında haber ve fikir alma hakkının, her şeyden önce, du-yurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasının hükümetçe engellenmesinin yasaklandığını açıkça belirtmiştir.111

Sonuç olarak, hükümetin halkın hizmetçisi olduğu bir toplumda, hükümetin yönettiği şahısların kendisini reddetmesi ve eleştiriye tâbi tutulması hakkını tanıması gerekir. Bu düşünce, demokrasinin temelini de oluşturur. Kendi kendini yönetme teorisi altında bu, demokrasinin çekirdeğinde bulunur. Yönetenlerin kendilerinin ve politikalarının eleştirilmesi demokrasinin esas prensiplerindendir. Vatandaşların katılımını öngören bu argüman, yöneticileri ve politikalarını eleştirmek için bu bağımsız temeli yeniden oluşturmaktadır. Aslî yetkiyi halka veren bir demokrasi, tanımlamayla halkın çoğunluğu tarafından kabul edilenler politik doğrulardır görüşünü zımnî olarak birleştiren halk egemenliği ve çoğunluğun yönetimi ile nitelendirilmektedir. Eğer insanlar gerçekten bağımsız ve demokrasi halkın kendi kendini yönetmesi ise, neyin doğru neyin yanlış olduğuna karar verme yetkisi hükümetin değil vatandaşlarındır, özellikle politik meselelerde, çünkü hizmetçi olarak hükümetin değişik görüşlere sahip insanlara karşı tarafsız

111 26.3.1987, A 116, s. 29, 74.

53

T. Ayhan Beydoğan

ve eşit davranma vazifesi vardır.112 Hükümetin genel politikalarına ilişkin meselelerdeki doğru ve yanlış uygulamalar arasında halkın tek başına seçme imkânının olması için karar verme yetkisinin halkta olması, kendi kendine yönetim idealinin aslında mündemiçtir.

Çoğunluk belli bir hükümeti iktidara getirirken yanlış yapmış olabilir. Çoğunluğun da yanlış yapabileceğinin kabul edilmesi, onların kendi doğru bildikleri hususlarla ilgili olarak farklı fikirleri öğrenme ve duyması gerekliliğini ortaya koyar, ki kararlarının doğruluğunu kontrol edebilsinler.113

4. Yetki Çelişkisi Vatandaşların katılımını öngören bu argüman, özellikle doğduğu düşünceye bağlıdır. Argümanın tamamı sadece ba-ğımsız seçim prensibi ile oluşturulmuştur. Mantığa aykırı olarak, bu argümanın temellerini oluşturan aynı bağımsızlık kavramı, argümanın çok önemli bir zayıflığını da meydana çıkarmaktadır. Meiklejohn’un argümanında izah edilmekte sıkıntıya düşülen ve argümanın merkezî zayıflığının bir yönünü oluşturan husus şudur: Şayet demokrasinin devamı serbest ifade için aslî bir temel ise, seçilmiş temsilcileri vasıta-sıyla işleyen bir demokrasinin bu ifadeyi düzenlemesini veya sı-nırlandırması nasıl izah edersiniz? Schauer’in ortaya koyduğu gibi “Vatandaşların katılımını öngören bu argümanı destekle-yen en popüler egemenlik kavramı, bu egemenlik üzerine ko-nulan herhangi bir sınırlamaya karşı çıkar ve o suretle bağımsız bir ifade hürriyeti prensibinin tanınmasını da kabul etmez.”114

Felsefî olarak, bu soruya cevap verilebilirse de, bu prob-lemin tekrar gözden geçirilmesi gerekmektedir; bundan öte bu

112 Raphael, D. D., Problems of Politikal Philosophy, Macmillan, London, 1976, s. 170-84. 113 Schauer F, Free Speech, s. 40. 114 Barendt, s. 21.

54


sorunun çözümü için diğer serbest ifade argümanlarından bazı ödünçler almak gerekmektedir. Öncelikle toplum, bir serbest ifade prensibini ve çoğunluğun haklarına konulan sı-nırlandırmaları kabul etmelidir. Çünkü yalnızca siyasî fikirlerin açıkça tartışılmasıyla hükümetin en iyi şekilde oluşması sağlanacak ve kurumlar, yasama ve idarî sonuçlar ıslah edile-bilecektir. Bu, tabiî ki gerçeğin keşfedilmesi argümanının siyasî konuşmalara uygulanmış bir çeşidini oluşturmaktadır. Sıra ile, demokrasi teorisi, devlet idaresinde tüm vatandaşların eşit haklara sahip olması, belki yaşam hakkı gibi vazgeçilemeyecek veya geçici bir çoğunluğun gücü lehine feragat edilemeyecek çok temel haklara dayanmış olarak temsil edile-bilir.115 Şu hâlde, demokrasilerde ifade hürriyetini sınırlama-ya ilişkin sorunu kendi kendine yeterli olma argümanından da ayırt etmek oldukça güçtür.

Bu demokrasi teorisinin, modern serbest ifadenin hukukî yorumu için yeterli tek açıklama olarak görülmesinin yanlış olacağını ifade etmektedir. Hukukun birçok alanı –İngiltere ve anayasal hürriyetler olan birçok ülkede- serbest ifadenin korunmasının haklılığını gösteren diğer gerekçelerin kabul edildiğini göstermektedir. Fakat argüman hâlâ serbest ifadenin korunması için birincil olarak ileri sürülebilecek ve haklılığını gösteren destek olarak kabul edilmektedir. Tüm hukuk bilimlerinde, politik ifadelere özel bir statü verilmektedir, bu diğer ifadelere verilen korumadan daha ehemmiyetli bir koruma olmaktadır. Bundan başka anayasal hükümler içerisinde ve mahkeme kararlarında bu teori ve diğerleri ile görünen daha sağlam bir münasebetler vardır. Örneğin, hem görüş hem bilginin korunması bu argümanda haklılığını ispatlamaktadır ve konuşmacı ve dinleyicilerin menfaatlerinin eşit olarak tanındığı ortaya çıkmaktadır. Ne gerçeğin keşfedilmesine dair olan argüman ne de kendi kendini geliştirmeye ilişkin argüman bu açıdan tatmin edici değildir. Sonuç olarak söyleyebiliriz ki, bu 115 Schauer F, Free Speech, s. 41-4.

55

T. Ayhan Beydoğan

teori serbest ifadenin devlete karşı korun-masının üzerinde durmaktadır ve bu özellik Scanlon’un oto-nomi tezi ile paylaşılmaktadır. Anayasalar belirgin bir biçim-de hürriyetleri devletin tecavüzüne karşı ve daha az olarak da özel kişilerin müdahalesine karşı korurlar.116

Anayasa mahkemeleri konuya açık bir şekilde cevap ver-memektedir. Anayasa Mahkemelerince, serbest ifade hük-münün, azınlıkları himaye etme ve değişik siyasî ihtimalleri canlı tutma eğiliminde olduğu farz edilmektedir.117 İfade cümleciği, basın hürriyetinin118 sarih olarak korunması ile bir-leştiği zaman, her iki hükmün hükümetin eleştirilmesini sağlamak için tasarlandığı sonucunu çıkarmak mümkündür. Fakat bu, demokrasilerde katılımı öngören bu argüman için mevcut tüm güçlükleri ortadan kaldırmamaktadır. Bu yak-la-şımda, sadece muhalif siyasî yorum ifade hürriyeti deyimi ile korunmaktadır. İnsanlar serbestçe bu sınırlandırmaların mantığına karşı siyasî tartışmalar yaptığı sürece, ticarî ifa-denin düzenlenmesine veya sanat ve pornografinin san-sürüne anayasal anlamda hiçbir itiraz olmayabilecektir. Ama Alman Temel Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi’nin metni, açıkça, ifade hürriyeti maddelerinin bazı siyasî olmayan ifadeleri kapsadığını (koruduğunu) göster-mektedir ve Birleşik Devletler Anayasası’nın yalnızca siyasî ifadeleri garanti altına

116 Barendt, s. 22. 117 Bu yaklaşım Ely, John Hart, Democracy and Distrust, Harvard University Press, New York, B. 5’de kullanılmaktadır. 118 Türk Hukuku bakımından basın hürriyeti ile ilgili değerlendirme için bkz. Hafızoğulları, Zeki, “3984 Sayılı Kanunda Düşünce, İnanç ve İfade Hürriyetini Kayıtlayan Hükümler ve Bir Mahkeme Kararı Üzerine Düşünceler”, ABD, Yıl: 1996, S.153, s.18-20; Basın hürriyeti bakımından, basının sansür edilmemesi, basın ve dağıtım araçlarının belli ellerde toplanmasının önlenmesi, basının farklı görüşlere ve bilgi kaynaklarına erişmesine devletin imkân sağlaması gerekmektedir (Reisoğlu, Safa, Uluslar arası Boyutlarıyla İnsan Hakları, Beta, İstanbul 2001, s. 67-68).

56


alma amacında olduğu tartışılmasına rağmen, Washington’daki Yüksek Mahkemenin yorumladığı şekil bu değildir.119

Konuyu değişik bakış açısı ile de ele almak mümkündür. Demokrasilerde halkın bağımsız ve kendi kendini yönettiği varsayılırsa, her yönetici gibi halkın da bir yönetici olarak diğer hürriyetleri sınırlandırabileceği, hatta daha ötede, sınırsız yetkisini kullanarak ifade hürriyetini de sınırlandırabileceği düşünülebilir. Ayrıca, yönetici olarak halkın, belirli yetkileri belirli kişilere devredemez iddiası da ileri sürülemez. Bağım-sızlığı idealleştiren, sınırsız yetkiye sahip otoriteye devredilen yetki aslî bir yetkidir. Eğer halk belirli bir şahsa bütün kaybolan köpekleri bir yere toplama vazife ve sorumluluğu devrediyorsa, niçin diğer bir şahsa neyin doğru ve yanlış olduğunu belirleme ve yazılanların yayını üzerinde sansür uygulama yetkisi veren hak ve yükümlülüğü tanımasın? Demokrasiye göre, çoğunluk istediği konuda kendisini istediği gibi yönetebilmelidir. O hâlde çoğunluğa denemez ki, ifade hürriyetini bağımsız bir hak olarak tanıyacaksın ve bu konuda herhangi bir sınırlamaya gidemeyeceksin. Aksi hâlde bu husus demokrasinin çoğunluğun egemen olduğu fikrine bir te-zad teşkil eder.

Kendi kendini yönetmesi konusunda sınırsız yetkileri olan halka, yetkilerini kısıtlayıcı mahiyette ifade hürriyetini sınır-landıramazsınız demek, demokrasi açısından da kabul edilebilir bir fikir değildir. Şahısların ifade hürriyetini, dilediği gi-bi kullanmaları yolu ile toplumun genel menfaatlerini koru-dukları varsayılsa bile, çoğunluğun ifade edilmesini isteme-diği konular olacak ve çoğunluğun o konularda şahıslara ifa-de hürriyeti tanınmasını istemedikleri anlar da olacaktır.

Demek ki, vatandaşların katılımını öngören bu argüman açısından çoğunluğun hakkını sınırlayıcı mahiyette herkese ifa-de hürriyeti tanınması diye genel kurallar dayatılamaz. Çoğun-luk

119 Barendt, s.22.

57

T. Ayhan Beydoğan

neyin doğru neyin yanlış olduğuna karar verecek ve konu-şulmasını istemediği konularda sınırlamalar getirebilecektir.

Aynı mantıkla hareket edilirse, çoğunluk oyu azınlıktan oy kullanma hakkını da alabilir. Bu hareket, kendi kendini yönetim kavramına temelden zıttır. Bu tezat, eşitlik fikrine dikkatlice bakılarak çözülebilir. Bütün insanların eşit olarak yönetim vazifesinde rol alması, çoğunluğun yetkisi fikrinden daha fazla kendi kendini yönetim idealine temel teşkil etmektedir. Kesinlikle yukarıda sözü edilen tezat göz önüne alınırsa, eşit katılım bu argümandan başlar. Şayet herkes eşit olarak yönetime katılırsa, bu katılımı anlamlı hâle getirmek için herkes mutlaka gerekli bilgilere sahip olmalıdır. Vatandaşların katılımını öngören argüman böylece, yönetim vazifesi ile ilgili bilgi ve fikirlerin açık bir şekilde yayılması hürriyetini daha da güçlü bir şekilde tartışılabilir hâle getirmiştir.120 Fakat çoğunluğun yönetimi olarak kısır bir demokrasi fikrinden eşit yönetime katılımı öngören bir demokrasi anlayışı değişikliği gerçekleşirken serbestçe bilgiye ulaşılması özel hayatın gizliliği, kişilerin tercihleri ve bütün kişilere eşit muamele daha fazla saygıyı gerektiren meseleler olmaktadır. Bununla birlikte, millî hâkimiyet kavramında temelini bulan bir fikir ise daha az dikkate değer olmaktadır.

Ancak, bu argüman, halk egemenliği kavramından daha ziyade demokrasinin eşitlik yönü ile daha ilgili olan bir diğer argümanı ortaya çıkarmaktadır: Siyasî tarihçilerin modern tarih boyunca ilgilendikleri problemler arasında önemli bir yer işgal eden, çoğunluk yönetiminin meşruiyeti meselesi. Niçin azınlık, çoğunluğun kendi isteği ramına çıkardığı kurallara uyma ihtiyacı hissetsin? Bununla ilgili olarak cevaplardan birisi, özellikle serbest ifade probleminin bu yönü ile ilgilidir. Fikir olarak muhalif olan azınlığın hürriyetinin, çoğunlukça engellenmesinin önüne geçilmesi için bir sebep, azınlığın karşı

120 Schauer F, Free Speech, s. 41.

58


çıkma, çoğunluğu etkileyebilmek için teşebbüs edebilme, son politikaların oluşturulmasında söz sahibi olma gibi hakların, sonunda kabul edilen kurala uymaya herkesi zorlayabilecek moral bir temel sağlamasıdır. Bu oluşturulan son kural, “ülke hukuku”, böylece sadece çoğunluğun bir çalışması olarak görülmez, fakat oluşturulmasında yer almış veya alabilmiş herkesin bir çalışması olarak kabul edilir.121

Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören argümanla ilgili olarak yapılan tüm çalışmalarda ifade hürriyeti çok önemli bir yer tutmaktadır. Çünkü ifade hürriyeti dinleyicilere bağımsız seçimlerin bir üyesi olarak oy hakkını kullanabilmeleri için tüm bilgileri alabilmelerine müsaade etmektedir. Kesinlikle, konuşmacıların haklarından ziyade dinleyicilerin haklarının üzerinde durulması, bu argümana çok önemli katkılardan birini teşkil etmektedir. Özellikle ifade hürriyetine konuşmacıların menfaati olarak baktığımızda teorinin özü, herhangi bir seçimin bağımsızlığı fikrinin veya yönetim çok daha etkin olarak nasıl vazifelerini yerine getirebilir pragmatik veya faydacı hesaplamaların kullanılmasından daha çok kişilerin şeref ve eşitliği, yönetim vazifesine eşit olarak katılmasını kullanma hakkına sahiptir. Aslında burada tartışılması gereken konulardan birisi de; konuşmacıların mı yoksa dinleyicilerin mi haklarının sınırlandığı meselesidir. Konuşmacıların haklarının sınırlanması dinleyicilerin haklarının da sınırlanması sonucunu doğuracağı, gözden uzak tutulmaması gereken bir husustur. Fakat şu anda toplulukta konuşmacıya daha fazla önem verilmektedir. İfade hürriyetine konuşmacı açısından bakıldığında onun şahsî varlığına, değerlerine, eşitliğine değer vermenin bir neticesi olarak bakılmaktadır. Hâlbuki bu açıdan bakış, konuşmacının fikirleri sayesinde toplumda yöneticilerin daha iyi ve verimli bir fonksiyon icra etmesine sağladığı faydanın göz ardı edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Sonuç olarak söylemek gerekirse, bu teori konuşmacı ve dinleyicilerin 121 Barendt, s. 21.

59

T. Ayhan Beydoğan

menfaatlerini eşit bir şekilde koruyabileceğini göstermektedir.122

Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören argüman üzerinde yakından bir analiz yapacak olursak, egemenlik ve kendi kendine yönetim teorilerindeki argümanın kaynağından çok uzaklara gidilir. Bu fazla şaşırtıcı bir durum değildir. Vatandaşların katılımını öngören argümanı destekleyen egemenlik kavramının sadece serbest ifade prensibinin bir temeli olarak değil, aynı zamanda genel demokrasi teorisi olarak esaslı şekilde olumsuz etkileyebileceğini, demokrasideki yetkilerin tezatlığını konusunu açıklarken ifade etmiştik. Popper’in bağımsızlık kavramının paradoksunu tartışmasında, özellikle basitleştirilmiş halk egemenliği ile vatandaşların katılımını öngören argümanı zayıflatan ve daraltan sınır-landırmalar oldukça etkilidir.123 Bu argüman, sadece demok-ra-tik toplumlarla sınırlanmış değildir ve bir dereceye kadar sınırlandırılmış demokrasi kavramına bir mukaddemdir. Halk egemenliği kavramı üzerinde durmak paradoks sonuç-lara yol açmaktadır. Halkın seçimler vasıtasıyla bu egemenli-ğini mutlak despotlara devretme hakkı gibi, vatandaşların ka-tılımını öngören bu argümanda seçimlerin bağımsızlığının vurgulanması niçin serbest ifade haklarının çoğunluğa karşı olduğunun ve niçin bunların çoğunluğun yönetim prensiple-rinden herhangi bir şekilde bağışık olduğunun açıklanması tam olarak yapılamamaktadır. Bu meseleleri tam olarak açık-layamayan bir argüman, serbest ifade prensibi için bir argü-man değildir.124

Modern toplumların oldukça karmaşık bir yapı içerisinde olması, bu argümanın uygulama alanını daraltmaktadır. Her-hangi kasaba mitinginde ne kadar devlet yapısı ortadan kal-

122 Barendt, s. 22. 123 Popper, Karl, The Open Society and its Enemies, C.1, b. 5, Routledge and Kegan Paul, London 1966, s. 123-4, 266. 124 Schauer, Free Speech, s. 43.

60


dırılırsa, Meiklejohn’un saf olarak formüle edilmiş argümanı daha az uygulanabilir olmaktadır. Fakat gerçekle kasaba mi-tingi modeli arasındaki farklılıkta vatandaşların katılımını ön-gören argümanın değişik şekillerini teklif etmektedir. Lider-lerimiz hizmetçi olmaktan ziyade seçilmiş bir yönetici olmuş-ken, yönetimin üst yapıları kamu menfaatinin algılanmasında temsilci olarak muhtemelen kendi sahip oldukları yetkinin sürekliliği ile meşgul olacaklardır. Burada yapılan devletin küçülmesi değildir. Benzer saikler insanların resmî dairelere girmeye can atmasına yol açmaktadır. Aynı zamanda, insan-ların bulundukları pozisyonları muhafaza etmelerini isteme-lerine sebep olmaktadır. Yönetimi eleştirme hürriyeti, yöne-timin organizasyonlarında yöneticilerin kendilerinin deva-mını sağlayan düşünceye karşı bir kontrol mekanizması oluş-turabilir.125 İfade hürriyeti ve özellikle basın hürriyeti, kuv-vetler ayrılığına ve kontrol ve dengeye (checks ve balances) dayanan yönetim sisteminin bütününün bir parçası olabilir. Yönetimin yetkileri üzerindeki bir kontrol olarak Meikle-john’un birçok yazısında özel hayatın ihlâli veya özel hayata saygısızlık ve hakaret fiillerinden dolayı herhangi bir sınırla-madan Amerikan basınının bağışıklığı olağanüstü bir yer tut-maktadır. Bunun tersine, Büyük Britanya’da ise, mevcut olan saygısızlık ve hakaretin cezaları ise, basının kurumsal rolünün kabul edilmesinin bir parçası olarak açıklanabilir.

Kendi kendine yönetimin saf modelinde bağımsız bir kuvvet olarak gözönüne alınan, haberleşme vetiresi, kişilerin çoğunluğunun yönetime katılabilmesi vetiresinde muhtemelen de yegâne bir yoldur. Halk az bir güce sahip olarak görü-lebilir, fakat kamu oyunun görüşleri oldukça büyük güce sa-hip olabilir ve ifade hürriyetinin ortaya çıkardığı haberleşme vetiresi halkın gücünün kamuoyu görüşlerinin oluşturduğu güce dönüşmesine imkan verir. Şimdiye kadar açıkladığımız hiçbir şey

125 Schauer, Free Speech, s. 43.

61

T. Ayhan Beydoğan

vatandaşların katılımını öngören argümanın ilk oluşma şekline aykırı değildir. Bununla birlikte, argümanı bu yolla yeniden biçimlendirmek argümanın çok önemli bir özelliği olarak, halkın isteklerine duyarlı ve halka karşı so-rumlu kamu görevlilerinin de rolünü vurgulayabiliriz.

Demokrasi açısından ifade hürriyetinin gerekliliğini tam olarak izah etmek mümkün değildir. Fakat demokrasi bize, ifade hürriyetinin ayrı bir konu olarak değerlendirilmesi ge-rektiğini söylemektedir. Özellikle hükümet politikalarının değerlendirilmesinde, yetkilerin kötüye kullanılmasının ön-lenmesinde ve bunların neticede kontrol edilmesinde ifade hürriyeti ayrı bir önem kazanmaktadır.

D- Vatandaşların Demokrasilerde Katılımını Öngören Argüman ile Diğer Argümanların Birlikte Değerlendirilmesi Bazı teorik itirazları karşılamak üzere tekrardan formüle edil-mesi zorunluluğu bulunmasına rağmen, vatandaşların de-mokrasilerde katılımını öngören bu teori yirminci yüzyıl serbest ifade hukukunun gelişmesinde en etkileyici teoridir. Barendt’in de kabul ettiği gibi, vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören argümanın bazı zayıf yönleri bulunmak-tadır.126 Argüman, demokratik vetireyle ilgisiz olan veya her-hangi bir zararı bünyesinde taşıyan ifade örneklerini kapsayan ifade hürriyetinin alanını açıklamakta yetersiz kalmaktadır. Belirli bir dereceye kadar müstehcen olarak kabul edilmeyen pornografinin, edebî, bilimsel ve ticarî ifadelerin korunmasının demokratik vetire ile herhangi bir ilgisi yoktur. Ancak politik ifadelerin tamamı demokratik hükümetin oluşumunu desteklemektedir. Buna en açık örnek olarak, demokratik bir hükümetin düşürülmesini savunmayı gösterebiliriz.127 Politik

126 Barendt, s. 20-23. 127 Rutherglen, s. 118.

62


ifadelere ilâve olarak, müstehcenlik ve ticarî ifadelerin bir dereceye kadar ifade hürriyeti kapsamı dahilin-de ele alınmakta olduğu ve korundukları bir gerçektir. Ancak bu tür ifadelere anayasal korumanın uzantısı oldukça tartış-malıdır. Mahkemeler, politik ifade olmayan değişik bazı ifade türlerinin desteklenmesine kayıtsız kalmaktadırlar, çünkü ge-nellikle mahkemeler kanun yapma yeteneğinin kamu ilişkileri-nin hakikî tartışılmasını politik olmayan ifadelerden ayırt et-mesine güven duymamaktadır veya mahkemeler ifade hürri-yeti üzerine konulacak herhangi bir sınırlandırmanın kamu ilişkilerinin tartışılmasını engelleyeceğinden korkmaktadırlar. Yargıçlar, kabul edildiği gibi serbest ifade hükümlerinin yo-rumlanmasında serbest ifadenin mevcudiyeti için ortaya ko-nulan diğer prensipler tarafından etkilenmektedir. Bu hususta haklıdırlar, çünkü tekel bir gerçeğe ve çeşitli felsefeler ışığında gerçekten şekillendirilmiş anayasal hükümlere sahip bir argü-man yoktur.128 Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngö-ren argüman, yargısal görüşlerin haklılığını göstermek için kullanıldığı ölçüde daha ileri boyutta zayıflığa da sahip ola-bilir. Argüman, demokrasi ifade hürriyetini gerektirir, farazi-yesinden kaynaklanmasına rağmen, bu sürecin sonuçlarını ge-çersiz hale getirerek yargı kararları yürütme ve yasama organ-larının eylemlerini anayasaya aykırı kabul ederek, serbest ifade korunmalıdır sonucuna ulaşmaktadır.129 Fakat yargı kararları politik ifadelerin merkezî önemini işaret etmekte ve sırası ge-lince serbest ifade için üçüncü argüman olan vatandaşların ka-tılımını öngören argümanı göstermekte ve teklif etmektedir.

Tabiî ki, yukarıda belirttiğimiz güçlükler serbest ifade ve anayasa hukuku düşünürlerine yabancı bir husus değildir. Vatandaşların katılımını öngören argüman, her ikisi de John Stuart Mill’den kaynaklanan serbest ifadenin gerçeğin keşfe-dilmesine yol açacağı argümanı ile serbest ifadenin kişinin

128 Bkz. Schauer, Free Speech, s. 85-6. 129 Barendt, s. 20-23.

63

T. Ayhan Beydoğan

kendi kendini geliştirmesine yol açacağına ilişkin argümana bir ilâvedir.130 Bu argümanlar tamamen kusurdan ve eksiklikten münezzeh değildir. Bunlar demokratik sürece olan katkı-larında çeşitlilik arzederken, korunmakta olan ifadenin farklı şekilleri gerçeğin keşfedilmesine farklı oranlarda katkıda bu-lunmaktadır veya bulunamamaktadır. Burada örnek olarak tekrar pornografi verilebilir. Fakat birçok sanatsal, ahlâkî ve politik ifadeler gerçeğin keşfedilmesinden ziyade amaç ve so-nuca yönelmektedirler; örneğin eğlenmek, şok olmak, gurur-lanmak, lânetlemek, ilham almak ve daha birçok başka büyük amaçlar. Serbest ifadenin kişilerin kendi kendilerini geliştir-meleri için gerekli olduğunu söyleyen argüman tezat olan zorlukları hesaba katmak durumunda: azın yerine fazlanın haklılığını göstermek. İfadenin tüm çeşitlerini ve görünüşte kişinin kendi kendini geliştirmesine yol açacak fiillerin tüm çeşitlerini kapsamaktadır. Barendt’in vurguladığı gibi tehlike bireysel hürriyetler için ileri sürülen genel argümanda ortaya çıkmaktadır.131 Vatandaşların katılımını öngören argümanın bu zayıflığı sebebiyle, özellikle politik vetire dışında ifadenin bilimsel ve sanatsal ifade, ticarî ifade ve bazı tereddütlere rağ-men bazı pornografi çeşitlerinin korunmasını haklı göster-mek için gerçeğin keşfedilmesi ve kendi kendini geliştirme argümanlarına güvenilmektedir.132 Demokratik sürece zararlı olabilecek politik ifadeyi savunabilmek için de kendi kendini geliştirme argümanına dayanılmaktadır.133

Acaba bu argümanlar birleştirilip tek bir serbest ifade ar-gümanı yapılabilir mi? sorusu gündeme gelmektedir. Örneğin; öncelik vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören argümana verilmesine rağmen, bu argümanın korunmasını açıklamadığı pornografi, edebî ve bilimsel ifadeleri niçin ger-

130 Mill, John Stuart, On Liberty, B. ıı ve ııı. 131 Barendt, s. 15. 132 Barendt, s. 55-57, 248-255. 133 Barendt, s. 160-206.

64


çeğin keşfedilmesi ve kendi kendini geliştirme argümanlarına göre açıklamıyoruz veya doğruluğunu göstermiyoruz? Va-tandaşların demokrasilerde katılımını öngören argüman dı-şındaki bu argümanlarla serbest ifadenin korunması genişle-tilmelidir134 Bununla birlikte serbest ifade prensibinin sadece politik ifadeleri kapsaması görüşünün eleştirisinde Barendt aşağıdaki değerlendirmeyi yapmaktadır;

“Muhtemelen vatandaşların katılımını öngören argüman tam bir ikna edicilikten yoksun olmaksızın özellikle kişisel kendi kendini geliştirme ve özerklik olayında serbest ifadenin korunması-na ilişkin diğer argümanlar ile birlikte görmezlikten gelinmektedir. Daha ötesi, demokrasinin korunmasına ilişkin yapacak herhangi bir şeyi olmamasına rağmen anayasalar örneğin devlet kontrolünden özel hayatın gizliliği veya âdil yargılama hakları gibi hakları açıkça diğer hürriyetlerden ayrı olarak değerlendirmektedirler.”135

Bu kısımda, kendi kendinî geliştirme argümanının vatan-daşların katılımını öngören argüman ile ilişkili olabileceğini, diğer anayasal haklara ilişkin argümanlarda olduğu gibi ba-ğımsız olduğunu doğrudan vurgulamaktadır. Serbest ifade prensibinin insan şerefi ve hürriyeti hakkındaki daha fazla temel taleplere bağlı olabilir. Fakat ifade, haberleşme ve ifadenin geniş anlamında insan davranışlarının oluşumundan farklı ise, bu talepleri ayırt etmekte tereddüde düşülmektedir.136 Serbest ifade prensipleri ve argümanları ile diğer politik prensiplerin bağımsız ve birbiri ile ilişkili olduğu söylenmesine rağmen, bunların hem bağımsız ve hem de birbiri ile ilişkili olmalarını sağlayacak bir kanun da bulunmamaktadır. Hukukî teori açısından da, birinin haklılığını gösteren tez nasıl diğerlerinin de doğruluğunu ispat eden tez ile ilişkili olacaktır hususu da belirsiz olarak kalmaktadır. Ayrıca cevap verilmesi gereken bir

134 Rutherglen, s. 119. 135 Barendt, s. 148. 136 Barendt, s. 6-7, 15-16, 21.

65

T. Ayhan Beydoğan

konu da, serbest ifadeye ilişkin bu argü-manlar ne dereceye kadar kendi ayakları üzerinde durabil-mekte, birbirinden ayrı düşmekte veya birlikte olabilmektedir-ler. Gerçekten bunlar birbiri ile çatışma hâlinde midir?137

Aslında argümanların ayrı ayrı ele alınması gereğinin ya-nında, serbest ifade prensibine ilişkin geniş bir teoriye gerek-sinim olduğu ortaya çıkmaktadır.

İfade hürriyetinin demokrasilerdeki öneminin açıklanması bakımından konu ele alındığı takdirde, vatandaşların katılımını öngören argüman birtakım soruları cevaplayamamasına rağmen, ifade hürriyetinin çoğulcu toplumlarda ne derece gerekli olduğunu çok güzel bir şekilde ortaya koymaktadır. Her şeyden önce, argümanın da belirttiği gibi, demokrasinin düzenli işleyebilmesi açısından ifade hürriyetinin iki yönlü olarak, çok iyi bir şekilde çalışması gerekir. Kısaca, herkesin düşünce ve fikirlerini serbest bir şekilde ifade edebilmesi gerektiği gibi yönetimin de hem bu düşünce ve fikirlerin açıklanmasına mani olmaması hem de bilgi kaynaklarına ulaşılmasını engellememesi mükellefiyeti vardır. Bu manada, dinleyiciler dediğimiz üçüncü şahısların açıklanan düşünce ve fikirleri serbestçe ve herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan edinebilmesi lâzımdır. Argüman ise bunlara oldukça iyi bir şekilde cevap verebilmektedir.

137 Rutherglen, s.120.

66


İkinci Bölüm

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE SİYASÎ İFADE

HÜRRİYETİ

67

T. Ayhan Beydoğan

I. SÖZLEŞMEDE İFADE HÜRRİYETİNİN DÜZENLENMESİ

A. Genel Olarak İfade hürriyeti genel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi’nin 10 uncu maddesinde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

68


1. Her fert ifade ve izhar hakkına maliktir. Bu hak içtihat hürriyetini ve resmî makamların müdahalesi ve memleket sınırları mevzubahis olmaksızın, haber veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletlerin radyo, sinema veya televizyon işletmelerini müsaade rejimine tâbi kılmalarına mani değildir.

2. Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammum eden bu hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler ma-hiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesi-nin, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya ada-let kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere ve-ya müeyyidelere tâbi tutulabilir.138

10. madde, her ne kadar temel de olsa, tek bir hakkı ga-ranti altına almaktadır. İfade hürriyeti hakkı 10. maddenin ikinci fıkrasında, “görüşlere sahip olmak ve kamu otoritele-rinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve fikirleri alma ve verme hürriyetin” olarak tarif edil-mektedir.139 Fikirlere sahip olma hürriyeti 9 uncu maddede garanti altına alınan düşünce hürriyeti ile yakın bir ilişki halin-dedir ve bu iki madde genellikle birlikte değerlendirilirler.

Belirlenmiş bazı sınırlamalara müsaade edilmektedir. 10. maddenin ikinci fıkrası, devletlerin radyo, televizyon ve si-nema işletmelerinden ruhsat talep edebileceğini hükme bağ-lamaktadır. İkinci paragraf, kullanılması vazife ve sorum-luluk

138 Türkçe ve İngilizce Metinleri İle Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Yayına Hazırlayan: Akıllıoğlu, Tekin, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Hakları Merkezi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara, 1996, s. 145-6. 139 Bu madde düşünceleri ifade hürriyetinin yanında basın özgürlüğünü de ilgi-lendirmektedir. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Alpaslan, M. Şükrü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında Düşünce ve Basın Özgürlüğü”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 28-29.

69

T. Ayhan Beydoğan

gerektiren ifade hürriyeti, maddede sayılan amaçlar için gerekli formaliteler, şartlar, sınırlandırmalar ve ceza-landırmalara tâbidir. Bundan öte, 16. madde yabancıların siyasî faaliyetleri üzerine sınırlama konulmasına izin ve-rirken, yargılama safahatının rapor edilmesi üzerindeki be-lirli sınırlamalara 6. maddenin birinci fıkrasında müsaade edilmektedir.

10. maddeye göre, ifade hürriyetinin tâbi olduğu bu hü-kümler, önceden izin alma veya kitapların basımının, televizyon ve radyonun, sinema ve tiyatronun veya herhangi bir vasıta ile fikirlerin ifadesinin sonradan soruşturulması olsa da sansürün yasaklanması olarak düşünülmelidir.

Feldman, ifade hürriyeti açısından kurucu olarak, dört ana sebep olduğunu söylemektedir.140 Bunlar, kişisel özerklik, doğ-ruluk ve demokrasi gibi değerler kaynak alınarak ortaya çıkarıl-mışlardır. Birincisi, kişinin kendisini ifadede, vicdan ve düşün-düğünü ifade etme hürriyeti olarak açıklanmaktadır. İkincisi, ifade hürriyeti sosyal ve ahlâkî değerler hakkında açık tartışmayı mümkün hâle getirmektedir. Üçüncüsü, demokratik değerlerin merkezinde yer alan siyasî konuşmaların karşılıklı olarak ifade edilmesine izin verir ve son olarak sanatsal ve düşünsel yasakla-rın serbestleştirilmesi gayretlerini teşvik eder. Ancak bilgi ve fi-kirlere ulaşma, kişisel özerkliğe saygı, sistem tarafından kabul edilen değerler arasında çatışmayı ortaya çıkarabilir. Böyle bir durumda ifade hakkı da genellikle sınırlandırılır. Kişi kendi ken-dini ifade etme yollarını araştırması, bu hakkın sınırlandırılma-sında emredilen öncelikleri paylaşmıyorsa tezat teşkil edebilir.141

Lingen davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de-mokratik toplumda toplumun esaslı temellerinden biri ve top-

140 Feldman, D., Civil Liberties & Human Rights in England and Wales, Ox-ford, 1993, sh. 547-52 141 Francis G. Jacobs ve Robin C. A. White, The European Convention on Hu-man Rights, Clarendon Press, 2. baskı, Oxford, 1996, sh. 223

70


lumun ilerlemesi ve her bireyin kendi kendini geliştirmesi için temel şartlarından biri olarak ifade hürriyetinin önemi üzerinde durmaktadır.142 Bu cümle ifadenin korunması için, iki güçlü teorik temeli – demokratik siyasî sürecin işlemesini ve bireyin kendi kendine gerçekleştirmesinin – kapsamaktadır.143

İfade hürriyeti kavramı, esas olarak görüşlerin ifadesi ve bilgi ve fikirlerin alınması ve başkalarına bildirilmesini kap-samaktadır. Mahkeme ve Komisyon ifade hürriyetinin diğer insan haklarının korunması için temel bir güvence olduğunu vurgulamaktadırlar. Kamuoyunun insan hakları ihlâllerini kı-namasının sebebi, ifade hürriyetinin yok edilmesinde yat-maktadır. Demokrasi, ifade hürriyetinin esaslı rol oynadığı açık bir hükümet sistemidir. Demokratik sistemde, hükümetin eylem ve eylemsizlikleri yalnızca yasama ve yargı organlarının denetime tâbi değil, aynı zamanda kamu oyunun denetimine tâbidir.144 İfadeye ilişkin konuların hassasiyeti siyasî yetkilerin kullanılması ve devamı ile bağlantılı konuları orta-ya çıkarmaktadır. Değişik görüşlere hoşgörü, demokratik po-litik sistemin ana yönünü oluşturmaktadır.

İfade hürriyetinin tanınmasına dair hakka uyum sağlamış ilişkiler (10 uncu madde 2. fıkra ve 17. madde içerisindeki) Mahkemenin Handyside davasında ifade edilen görüşün kabul edilebilirliğine bağlı değildir. Bu görüş:

“...10. madde 2. fıkra, sadece ‘bilgi’ veya lehinde olarak alınan veya zararsız olarak kabul edilen veya ilgilenmeye değmeyen bir mesele olarak “fikirlere” uygulanmaz; hâlbuki, hem de sık olarak, devleti veya nüfusun herhangi bir kısmını şok eden veya rahatsız eden fikirlere de uygulanabilir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmayacağı çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirlilik talep-leridir. Diğer düşünceler arasında bunun anlamı, kanun koyucu-nun 142 Lingens / Austria (1986) 8 E.H.R.R. 103 para. 431 143 O’boyle, M, Harris, D. J ve Warbick, C., Law of European Convention on Human Rights, Butterworths: London, 1995, sh. 372-416 144 Castell / Spain, Seri A, No: 236, (1992) 14 EHRR. 445, para, 46

71

T. Ayhan Beydoğan

takip ettiği amaca uygun olması gereken alanlarda her “res-mi şart”, “sınırlama” veya “cezalandırma” konulmasıdır.”145

10. madde devleti veya nüfusun herhangi bir kısmını kız-dıran, şok eden veya rahatsız eden görüşlerin ifade edilmesi hakkını korumaktadır. Muhakkak ki, bu hürriyetin de bir sınırı vardır ve bu, 10. maddenin 2. fıkrasındaki hükme göre, ya kamu güvenliğini veya ahlâkını tehdit eden ifadenin oldu-ğu yerde ya da 17. madde hükmüne göre, diğer kişilerin hak-larını ve hürriyetlerini yok etmeye gerçek bir teşebbüse baliğ olan yerde olmak durumundadır.

Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci paragrafındaki sınır-lamaları ele almadan önce, birinci paragrafın kapsamının in-celenmesi gerekir. Bu paragrafta “bilgi ve fikirlerden haberdar olmak ve başkalarına nakletmek”ten bahsedilmektedir. Burada gerekli fikirlerin değişimi en iyi bir şekilde Alman-ya’daki Federal Anayasa Mahkemesi tarafından açıklanmak-tadır. “Sadece önemli genel konuların kamuoyunda serbestçe tartışılması, değişen saiklerden korunabilen, fakat en azından tartışmada serbestçe ileri sürülen farklı düşünceler arasından çoğulcu olarak serbest demokratik bir ülkede argüman ve karşı argüman vasıtası ile elde edilen kamu oyu görüşünün serbestçe oluşmasını sağlamaktadır.146

Sivil ve Siyasî Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi bilgiyi araştırma hakkına atıfta bulunmasına rağmen, Avrupa Söz-leşmesi’nin 10. maddesi, vatandaşın talep etmesi durumunda kamu otoritelerinin bilgi verme zorunda olmaları anlamında, bilgi edinme hürriyetini ihtiva etmediği açıktır. Fakat bu madde, bilgi alması engellenen kişiyi koruyacaktır.147

145 Handyside / The United Kingdom, Seri A, No: 24 & aralık 1976, 1 EHRR. 737, para. 49. 146 1747/62:6 Yearbook 318 147 Gaskin / UK, 7 Temmuz 1989 tarihli kara, Seri A, No: 160 (1990) 12 EHRR sh. 36 ve Autronic AG / Switzerland, 22 Mayıs 1988, Seri A, No: 178, 9 EHRR 25

72


10. madde ifade hürriyetini korumasına rağmen, belirli da-valarda bu ifadenin sonuçlarını korumamıştır. Amaçları Al-man Temel Kanunu’ndaki özgür anayasal sisteme düşman ola-rak görülen Millî Demokratik Parti üyeliği sebebiyle okut-manlık görevine son vermeye ilişkin Kosiek davası sivil memur-luk durumu ile bağdaşmaz olarak kabul edildi.148 Mahkeme, sivil servise üye olmaya uygulanamadığından 10. maddenin korumayı desteklemediğine karar verdi. Mahkeme ifade hür-riyeti hakkının uygulanmasına herhangi bir müdahale görme-di.149 Mahkeme, hakkın mevcut olduğu ancak kişilerin özel-likle ifade ettiği görüşlerin, Sözleşme tarafından düzenlenme-yen hususlara ilişkin olarak ifade edilen görüşler ile yaşaması gerektiğini ifade ettiği söylenebilir.150 Sivil memurların hizmeti üzerindeki siyasî sınırlamalar yukarıda ifade ettiğimiz Glese-nap/Almanya ve Kosiek/Almanya davalarında incelenmiştir. Julia Glasenapp, Alman politikasında faaliyet gösteren bir partiden ayrılmayı kabul etmediği için okutmanlık görevine son veril-miştir. Bu davada Mahkeme, maddî olarak farklı durumlar ara-sında bir ayırım yapmadı ve Sözleşme tarafından korunmayan bu hakta herhangi bir ihlâlin söz konusu olmadığını belirledi ve şikâyetin merkezinde yatan dar ve tartışmalı yetersiz konu olan “sivil hizmetlere girme” üzerindeki şikâyeti reddetti.

B. Siyasî İfade Siyasî ifade, seçmenler ile yöneticiler ve yönetilenler arasında bir diyalog olduğundan sınırlandırmadan muaftır ve bu sebeple, anayasal demokrasinin işlemesine muhalif olmaktan ziyade işlemesine yardım etmektedir. Bunu tabiî ki, korunması

148 Kosiek / Germany, 28 Ağustos 1986, Seri A, No: 105, 9 EHRR sh. 328 149 Glasenapp / Germany, 28 Ağustos 1986, Seri: A, No: 104, 9 EHRR 25 150 Jacobs, F. ve White, R.C., s. 222-236; Halkın askerlikten soğutulması amacıyla görüşler ileri sürülmesi, ifade hürriyeti, sınırının da çok iyi çizilmesi gerekmektedir (Odman, M. Tevfik, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağlamında Halkı Asker-likten Soğutma Suçu”, İhmd, C.III, S.5 (Aralık 1995), s. 29-30).

73

T. Ayhan Beydoğan

istenebilecek ifadenin diğer kategorileri olan pornografi ve ticarî reklâm için söyleyemeyiz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin denge sağlama yaklaşı-mı, Alman Anayasa Mahkemesi ve Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin kabul ettiği ile dikkati çekecek şekilde benzeşmektedir. Bundan öte, ticarî reklâm ve yayınlarda bir mik-tar müstehcenliği barındırması, 10. maddenin kapsamında görü-lebilmesine rağmen, siyasî ifade için yargıçlara bir dereceye kadar takdir haklarını kullanabilmelerine müsaade etmektedir. Sunday Times kararında, Mahkeme devletin sahip olduğu menfaate göre, serbest ifadeyi sınırlandırmak için her üye devletin takdir hakkını bir ölçüde değiştirebileceğini vurgulamasına rağmen, Handyside davasında, madde hükmünün öncelikle farklı siyasî fikirleri ko-runmaya ilişkin olduğu söylenmiştir. Özellikle, devlet ahlâkî de-ğerlerin korunması için alınması gereken tedbirleri oluştururken idarî yargıda, güveni devam ettirmek için kuralların gerektir-diğini yapmaktan daha fazla “takdir yetkisine” sahiptir.151

Mahkeme, siyasî ifadenin korunmasına oldukça fazla önem atfetmektedir ve genellikle siyasî konuşmanın yapılmasına ko-nulan sınırlandırmaları haklı gösterecek güçlü sebepler talep et-mektedir. Farklı görüşlere hoşgörü demokratik, politik sistemin esaslı yönlerinden birini oluşturduğu geniş kabul görmektedir. Bir seviyede, iktidar mücadelesi yapan belli başlı siyasî partiler arasındaki yarışma, fikirler ve programlar vasıtasıyla yapılır; di-ğer bir seviyede geleneksel olmayan bir teklif, hatalı inancı alt üst edecek değişime tâbi tutabilecek bir güce de sahiptir. Siyasî mücadeleler pratik olarak hayatın her yönünü etkileyebildiğin-den, ifade konusunun korunup korunmamasının gerekliliğinin belirlenmesinde, temel olarak göz önünde tutulacak husus olma-yabilir.152 Siyasî ifadenin, imtiyazlı durumu, demokratik toplu-mun temel özelliği olan seçim süreci ile ve kamuoyunun il-gilendiği

151 Jacobs, F. ve White, R. C., s. 222-236. 152 Thorgierson / Iceland, Seri: A, No:239, (1992) 14 EHRR, para. 61.

74


konularla ilgili olduğu sürece, Mahkeme kararla-rından kaynak-lanmaktadır. Mahkemeye göre, ifade hürriyeti demokratik toplumun esaslı temellerinden biridir. Tüm bilgi ve fikirlere, zararlı zararsız veya şok edici veya zarar verici ol-sun olmasın uygulanabilir. Bu özellikle seçilmiş halk temsil-cilerince seslendirildiği zaman doğrudur. Mahkeme bir kara-rında aşağıdaki sonuca ulaşmıştır:

“İfade hürriyeti herkes için önemli olmakla birlikte özellikle seçilmiş halk temsilcileri için önemlidir. Seçmenlerini temsil eder, daha önceki meşgul oldukları işlerinden dikkatlerini çekerler ve seçmenlerinin menfaatlerini savunurlar. Buna göre, muhalif parlâmento üyesinin ifade hürriyetine müdahalesi ... Mahkemenin bir kısmı tarafından çok yakın bir incelemeyi gerektirir.”153

Politikacıların ifade haklarının korunması, şimdiye kadar-ki muhalefet politikacılarınkinden daha fazla özel sıkılık ge-rektirir. Siyasî tartışma hürriyeti şüphesiz ki beklendiği gibi mutlak değildir. Sözleşme taraftarı bir devlet belirli bir sınır-lama veya cezalandırma konusu yapabilir ancak, Mahkeme böyle tedbirlerin, 10. maddede hüküm altına alınan ifade hürriyeti ile uyuşması hususunda son kararı verecektir.

153 Castells / Spain, Seri: A, No:236 (1992) 14 EHHR 445, para. 42.

75

T. Ayhan Beydoğan

II. SÖZLEŞMEDEKİ HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI

A. Genel Olarak İnsan hakları belgelerinde, hakları ve hürriyetleri sınırlan-dırmanın çok çeşitli yolları vardır. Sınırlamalar, hem madde hükmünün metninde müsaade edilen sınırlandırmaları an-laşmanın beyannamesinde ifade edilerek, hem de olağanüstü hal ve savaş hallerinde kısıtlama koyarak olabilir.

Bu yaklaşımlar, çok değişik ihtimalleri imkân dahilinde kılarak farklı şekiller alabilir. Bunun yanı sıra, bunlar genel olarak kişi menfaati ve toplum arasında bir denge kurulmasını gözetirler. Gerçekten, bir hayli temel hak ve hürriyetler, normal durumlarda belirli sayıda kamu hakları için getirilmiş yükümlülükleri ihlâle izin veren “iyileştirme” hükümleri ile sınırlandırmalar yan yana bulunmaktadırlar.154 Haklar üze-rin-deki bu tür sınırlandırmaların Jus Cogens olarak kabul edi-len tam insan hakları fikri ile bağdaşmaz.155 Bu açıdan, insan haklarının gelişmesine karşı bütün sınırlandırmaların bir en-gel teşkil ettiğini söyleyebiliriz.

154 Higgins, R., “Derogations under Human Rights Treaties”, The British Yearbook of International Law, 1976-1977, s. 281. 155 Higgins, s. 282.

76


Bu belirlemeleri yaptıktan sonra, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde, garanti altına alınan haklar ve hürriyetler üzerine konulan sınırlandırmaları inceleyebiliriz.

Sözleşmenin 1. maddesi açısından, sözleşmeyi onaylayan devletler Sözleşme ve Protokollarda belirlenen haklar ve hür-riyetleri kendi hukuk sistemlerinde (yargı alanlarında) bulunan herkese sağlamakla mükelleftirler. Sözleşme, bunun yanı sıra, açıkça belirli hakların sınırlanmasını sağlamaktadır.

Sözleşme, genel bir sınırlandırma maddesi bulundurma-maktadır. Bunun yerine, haklar ve hürriyetler alanlarını sı-nırlamak için çok farklı teknikler kullanır veya özel durumlarda hak ve hürriyetler üzerinde kısıtlamalara müsaade eder.

Öncelikle Sözleşmenin bazı maddeleri, örneğin 2 (2). madde ve 4(3). maddenin alanı içerisine girmeyen belirli eylemleri gösteren yorumlayıcı hükümleri ihtiva etmektedir. İkinci olarak, 15. madde, savaş hâli veya ulusun hayatını teh-dit eden diğer olağanüstü hâllerde sayılı haklar ve hürriyetler üzerine sınırlandırmalar konulmasına izin vermektedir. So-nuçta, belirli hak ve hürriyetleri düzenleyen bazı maddeler, nitelendirilmiş belirli şartları karşılayan sınırlandırmalar için hüküm bulundurmaktadır. 8 ilâ 11. maddeler bu son sınıf-landırmaya girmektedir.156

8 . madde özel yaşama ve aileye, ev ve haberleşmeye saygıyı garanti altına almaktadır. İkinci paragrafı aşağıdaki gibidir:

“Bu hakların kullanılması, resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette millî güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadî refahı, nizamın muhafazası, suçların ön-lenmesi, sağlığın ve ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetle-

156 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Hovius, B., “The Limitations Clauses of the European Convention on Human Rights and Freedoms and Section 1 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms: A Comparative Analysis”, Yearbook of European Law, S. 6, 1986, s. 1-54.

77

T. Ayhan Beydoğan

rinin korunması için zarurî bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir.”157

9. madde düşünce, vicdan ve din hürriyetini garanti altına almaktadır. İkinci paragrafı şu şekildedir:

“Din ve kanaatleri izhar etmek demokratik bir cemiyette, ancak amme güvenliğinin, amme nizamının, genel sağlığın veya umumî ahlâkın yahut başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zarurî olan tedbirlerle ve kanunla tahdit edilebilir.”158

10. madde ise, ifade hürriyetini düzenlemektedir ve ikinci fıkrasında belirlenen sınırlama sebepleri aşağıdaki gibidir:

“Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammum eden bu hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zarurî tedbirler mahi-yetinde olarak, millî güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tâbi tutulabilir.”159

11. madde toplantılara katılma, sendikaya girme ve dernek kurma haklarını düzenlemekte ve ikinci fıkrasında bu haklara getirilecek kısıtlamaların nasıl olacağı düzenlenmektedir. Buna göre:

“Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplulukta, zarurî tedbirler mahiyetinde olarak millî güvenliğin, amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın

157 Akıllıoğlu, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, s. 144-5. 158 Akıllıoğlu, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi s. 145. 159 Akıllıoğlu, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi s.. 145-6.

78


veya ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için ve ancak kanunla tahdide tâbi tutulabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, zabıta mensupları ve devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında muhik tahditler konmasına mani değildir.”160

B. Sınırlandırma Temelleri

1. Sınırlamanın Sınırı Sınırlandırmalar, Sözleşmede açıkça ifade edilmesinin yanı sıra, İnsan Hakları Komisyonu kararlarında ve raporlarında, Sözleşme hükümlerinde vazedilen haklara getirilen ‘doğal sı-nırlandırmalar’ fikrini geliştirdi. Komisyon, belirli hükümler tarafından desteklenen koruma alanının bu hakların korun-masında geçerli olan durumlarla sınırlı olarak kabul etti. Bu doğal sınırlamalar, Sözleşmede yer alan haklara yapılan mü-dahalelerin haklılığını göstermek için kullanılmadı. Bu durum Sözleşme hükümlerince desteklenen korumanın dışında tutuldu. Komisyon, doğal sınırlamaları, mahkûm kişiler, askerî personel, akıl hastaları ve devlet memurları gibi özel durumları olan kişilerden kaynaklanan olayları göz önünde bulundurarak geliştirmiştir. Bu durumdaki kişilerin, bunların dışındaki sınıflardan kişilerin sahip olduğu belirli haklar ve hürriyetlere göre, sınırlama için daha fazla bir alan gerektirdiği düşünülmüştür.161 Doğal sınırlamalar prensibi, Sözleşme hakkında yazan bazı yazarlar tarafından da benimsenmiştir.162 Mahkeme, Sözleşmede sınırlandırmaların nasıl olacağı hükme bağlanmış ve şarları belirtilmişse, Komisyonun ortaya koyduğu doğal sınırlama prensibinin uygulanamayacağı sonucuna

160 Akıllıoğlu, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi s.. 146. 161 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2. Baskı, Kluver Law International, Dordrecht, 1990, sh. 575-6. 162 Fawcett, J. E. S., The Application of the European Convention on Human Rig-hts, Clarendon Press, 2. Baskı, Oxford, 1987, s. 232-3.

79

T. Ayhan Beydoğan

varmıştır. Komisyonun bu yaklaşımı, böylece Mahkemeden bir destek bulamamıştır.163

Doğal sınırlamalar doktrini, Sözleşmede yer alan hak ve hürriyetlerin, Sözleşmede belirtilen sınırlamalara tâbi olduğu ve Sözleşme tarafından ifade edilen sınırlandırmaların her za-man kabul edilemeyeceği düşüncesine dayanmaktadır. Bu fikre göre, Sözleşmede müsaade edilen sınırlamalardan baş-ka, Komisyonun, mahkûmlar ve diğer göz altında bulunan kişilerin başvurusunda ele aldığı muayyen doğal sınırlamalar vardır. Bu bahsedilen sınırlamalar, sözü edilen kısıtlamalar olmaksızın, bu hak ve hürriyetlerin ihlâlini haklı göstermez. Bu sebeple, bu hak ve hürriyetler doğal sınırlamalar ile bir-likte düşünüldüğünde uluslararası ihlâl söz konusu olmaz.164

Öncelikle mahkûmlar ve gözaltında bulunan kişilerin du-rumu hakkında bir belirleme yapmak gerekmektedir. Komis-yona yapılan başvuruların büyük bir kısmı gözaltında ve mahkûm bulunanlardan gelmektedir. Bu tür kişiler muhtemelen büyük üzüntülere maruz kalmaktadırlar. Bu nedenle, Sözleşmenin garantilerinin bunlara uygulanabilirliğinin ne ka-dar uzak olduğuna karar vermek büyük önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, Mahkeme, Sözleşmenin 8 ilâ 10. mad-delerinde ifade edilen sınırlandırmalar açısından bu doktrinin kullanılmasını kabul etmemektedir. Golder Davasında, Mah-keme, “8. madde ikinci fıkrada kullanılan sınırlandırıcı formü-lasyon… uygulanan sınırlandırmalar açısından boşluk bı-rakma-maktadır”165 görüşünü kabul etmektedir. Diğer yandan Mah-keme, benzer görüşü herhangi bir özel sınırlandırma hükmü ta-şımayan maddeler için Komisyonla birlikte kabul etmektedir.166

163 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s.297. 164 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., s. 536-539. 165 (1975), 1 Ehrr 524, s. 539. 166 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., s. 536-7.

80


“Doğal sınırlamalar” doktrini değişik açılardan tartışılabilir. Birinci olarak, Sözleşmenin 1. maddesi, Sözleşmenin taraf devletlerden birinin hukuk alanı içerisinde bulunan herkese uygulanacağını ifade ediyor. Taslak hazırlanırken, belli kategorilerde bulunan kişilere ilişkin özel sınırlandırmalar, müsaade edilmesi istenilmişse de bu yapılmamış, 10. madde-nin ikinci paragrafında yapıldığı gibi, her özel maddede bun-lar ifade de edilmememiştir.167 İkinci olarak, bu doktrine kar-şı diğer argüman “bu sözleşme altında müsaade edilen sınırlan-dırmalar … bunlar açıklandıklarından başka uluslararası amaç için tatbik edilemezler” şeklinde hüküm altına alan Sözleşme-nin 18. maddesinden kaynaklanabilir. Bu madde açısından, bu sınırlandırmalara sadece belirtilen amaç için müsaade edil-mektedir. Bu sebeple, zımnî amaçlarla sınırlandırmalara izin verilemez, doğal sınırlamalara da müsaade edilemez.168

Doğal sınırlamalar prensibini incelerken öncelikle mah-kûmlar ve göz altında bulunan kişiler hakkında genel bir be-lirleme yapmak zorunludur. Komisyona yapılan başvuruların yarıdan fazlası mahkûm ve göz altındakilerden gelmektedir. Bu kişiler büyük üzüntü çektikleri için Sözleşmenin sağladığı garantilerin bunlara uygulanıp uygulanamayacağına karar vermek büyük önem taşımaktadır.169 Buchenwald toplama kampının komutanının eşi Ilse Koch tarafından yapılan baş-vuruda, Komisyon, insanlığın en temel hakkına karşı suç işle-mekten idam cezası hükmü ile mahkûm edilmesine rağmen bu durumda bile Sözleşmede hüküm altına alınmış hakların ve öz-gürlerin garantisinin reddedilemeyeceğini ifade etmiştir.170

167 Ayrıca 4. maddenin (a) ve (b) bentlerine bakılabilir. 168 Bu konudaki geniş tartışma için bakınız: Van Dijk ve Van Hoof, s. 577-8 ve JACOBS, F: G., The European Convention on Human Rights, 1975, s. 198-201. 169 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s. 298. 170 App. 1270/61, Ilse Koch / Federal Republic of Germany, 8 Mart 1962, (1962) 5 Yearbook 126, 134.

81

T. Ayhan Beydoğan

Doktrin, genellikle, 8. maddedeki haberleşme hürriyetine yapılan müdahalelerden dolayı yapılan şikâyetlere uygulanmış-tır, Komisyon bu tür şikâyetleri 8. madde 2. fıkrada sayılan is-tisnalar arasında olup olmadığını araştırarak ele almadı, ancak mahkûmların haberleşmesinin normal kontrolunun mahkûmi-yetin doğal özelliği olduğunu ifade etti. Böylece, De Courcy171 davasında, Komisyon “göz altındaki kişinin haberleşme hakkının sınırlandırılmasının, hapsetme cezasında doğal olan hürriyet mah-rumiyetinin gerekli bir parçası olduğu” sonucuna vardı.

Komisyonun kararlarında, bu konuda uygulanan sınırla-manın hapis cezasının gerekli özelliği olduğu kanaatinden anlaşılması güç bir kayma olduğu gözlemlenmektedir. Bu se-beple, maddenin ikinci fıkrasına göre şikâyet konusu olan söz konusu hürriyete müdahelenin haklılığının gösterilebile-ceğinden sınırlandırma gereklidir. Madddenin birinci fıkrasında belirtilen hakkın özünde doğal bir sınırlama vardır. Bu sebeple, ikinci fıkraya göre, koruma altına alınan hakka doğruluğu gösterilebilecek herhangi bir müdahale yoktur.

Doğallık vasfı doktrini çok sıklıkta olmasına rağmen, diğer şikâyetlere de uygulanabilmektedir; örneğin 8172, 9173 ve 10174. maddeler. Bu doktrinin kesin olmadığını ve sınırlarını görmenin zor olduğunu öncelikle kabul etmek gerekiyor.175

Sözleşmenin 10. maddesine göre, mahkûmların şikâyetle-rinin ele alınmasında, Komisyon belirli sınırlandırmaların hapis cezasının doğal özelliği olan, kesinleşmemiş olan bu doktrinden

171 App. 2749/66, De Courcey / United Kingdom, 11 Temmuz 1967, (1967) 10 Yearbook 388, 412. 172 App. 3819/68, X / Federal Republic of Germany, 19 Aralık 1969, (1970) 32 Collection of Decisions of the Commissions 23; mukayese için bkz. App. 21132/93, Peters / The Nederlands, 6 Nisan 1994, (1994) 77-A Decision Reports 75. 173 App. 4517/70, Huber / Austria, 19 Aralık 1970, (1972) 38 Collection of Decisions of the Commissions 90, 97. 174 App. 2795/66, X. / Federal Republic of Germany, 22 Mayıs 1969, (1970) 30 38 Collection of Decisions of the Commissions 23. 175 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s. 299.

82


ara sıra yararlandı.176 Bu sebeple, mahkûm yönetmeliğinden bir kopya almak için izin talebinde bulunan kişinin bu talebinin red edilmesine yapılan şikâyet başvurusunun yapıldığı yerde, Komisyon, “10. maddede bulunan haklar üzerine konulan sınırlandırmalar mahkûmların özel durumunun sonucudur” ve “hürriyetten mahrum bırakarak bir cezanın yerine getirilmesi sureti ile tamamen bir amaca hizmet etmek, belirli hakların ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını gerektirir” sonucuna varmıştır.177 Bununla birlikte, başvuranın talebindeki itirazı yönetmeliklerin cezaevindeki mahkûmların hak ve yükümlülüklerini iyi bir şekilde anlatmadığı, ama cezaevi site-minin basın ile tartışıldığı tarafların gözlemlerinden ortaya çık-mışken, Komisyon maddenin ikinci fıksına göre, sınırlandırma-nın “nizamı muhafaza” için doğru olduğu kanısında devam etti. Daha ilginci, yetkililerin diğer mahkûmlarla birlikte günlük bir gazeteye abone olunmasına izin verilmemesi üzerine, şikâyetin aynı zeminde Komisyon tarafından reddedilmesidir.178

Bu doktrinin hem yanlış olduğu hem de gereksiz olduğu açıkça görülmektedir. Yanlıştır, çünkü belirli sınırlamaların belirli sınıftaki kişilere uygulanması eşit olarak bütün insanlara ve 1. madde ile genişletilen ve birinci bölümde yer alan hemen hemen bütün maddelerde açılış kelimesi ile Sözleşmeye taraftar devletlerin yargı alanı içerisindeki “herkes”e uygulamak niyetinde olan Sözleşmenin bütününe tezad teşkil etmektedir.

Gereksizdir, çünkü izin verilen sınırlamalar gerçekten ge-rekli mahkûm haklarındaki bu sınırlamalara müsaade etmek için yeterlidir. Gerçekten doğal sınırlamalar doktrini, herhangi bir

176 App. 2749/66, De Courcy / United Kingdom, 11 Temmuz 1967, (1967) 10 Yearbook 388; App. 1860/63, X / Federal Republic of Germany, 15 Aralık 1965, (1965) 8 Yearbook 204; ve App. 4101/69, X / Federal Republic of Ger-many, 25 Mayıs 1970, (1970) 13 Yearbook 720. 177 ; App. 1860/63, X / Federal Republic of Germany, 15 Aralık 1965, (1965) 8 Yearbook 204, 216. 178 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s. 299.

83

T. Ayhan Beydoğan

sınırlama olmaksızın temel hakları garanti altına almak için ortaya çıkan sistem şartlarında geliştirilmiş Alman Teorisine (of immanente Schranken) dayanmaktadır;179 Söz-leşmenin sistemi oldukça farklı ve doğal sınırlamalar için boşluk bırakmamaktadır.

Sözleşmeyi tasarlayanların zihninde, sürekli olarak hükümlü mahkûmların durumu olduğu bir vakadır. 3. madde-de cezalandırma ihtimallerine sınırlama getirilerek mahkûm özellikle korunmaktadır, diğer yandan 4. maddenin 3. fıkrası cezaevindeki mecburi işçiliğin yasallığını kabul etmektedir. 5. maddedeki hüküm, kişinin yasal tutuklanmasını usulune uy-gun şekilde mahkûm olmasına sebep olmaktadır. Özgür ol-makta kişiler olarak aynı haklara sahip oldukları sonucu çıka-rılabilecek 2, 6 ve 7. maddelerde mahkûm olmuş hükümlüler hakkında özel bir hüküm bulunmamaktadır. 8 ilâ 11. mad-delerin 2. fıkrasında tutuklu kişilerin özel şartlarında insan haklarının korunması ve demokratik toplum için bu hakların uygulanmasına getiririlen sınırlandırmalar arasında uygun bir denge kurulmasına izin verecek sınırlandırılmış istisnalar vardır. Maddenin ikinci fıkrasında veya Sözleşmenin şartları-nın ifade edildiği başka bir yerde bu sınırlamaların mutlaka her olayda bulunması gerektiği aşikârdır.

Gerçekten, herhangi bir doğal sınırlama durumu varsa Dördüncü Protokol’ün 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, ülke-den ayrılmasına müsaade edilmeyen şikâyetçi cezaevindeki kişinin olayında olması ümit edilirdi. Komisyon burada serbest bırakılmanın reddedilmesini 2. madde üçüncü fıkraya göre doğru olduğunun ve Protokolün hazırlık çalışmaları sırasında bu tür olayları da kapsaması için kamu düzeni kavra-mının bu

179 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s. 299.

84


fıkraya dahil edilmesinden açıkça anlaşılmakta ol-duğunun üzerini çizmektedir.180

Konu şüpheli ise, 18. maddedeki ifadelendirme kesinleşti-rebilir. Buna göre izin verilen sınırlandırmalar “emredildikle-rinden başka herhangi bir amaç için kullanılamazlar.” Bu da izin verilen sınırlamaların ifade edilen sınırlamalar olduğunu, özel bir amaç için hüküm altına alınmış ve emredilmeyen bir amaç için uygulanmayacaklarını açık hâle getirmektedir.

Belirli kısıtlamaların tutuklamanın doğal özelliği olduğu Komisyonun bu doktrini Vagrancy davasında181 Mahkeme ta-rafından pek kabul görmemiştir. Mahkeme, şüphe götürmeye-cek şekilde, haberleşmeye saygı hakkına müdahalenin mevcut olduğunu ve bu sebeple ikinci fıkraya göre bir delil bulmaya ih-tiyaç olmadığını belirterek, doktrinin reddine karar verdi.182 Bununla birlikte, bu davalarda madde herhangi bir kendi ken-dini sınırlandırma hükmü taşımamaktaydı ve Mahkeme, baş-vuranın özelliğine göre doğal bir sınırlama olabileceğini kabul eder görünmektedir.183 Başvuranın özel yasal durumundaki sı-radan ve makul doğal gerekler Sözleşme tarafından koruma al-tına alınan başvuru sahibinin hakkını etkileyebilecektir.

Bunun yanı sıra, Mahkeme, 2. fıkraya göre, 8. madde 2. fıkra-nın Sözleşmeye taraf devletlere bıraktığı takdir yetkisi kavramı ilk bakışta eşit olarak müphem ve garantisi olmayan bir fikre dayan-maktaydı. Vagrancy davasında Mahkeme aşağıdaki sonuca ulaştı:

180 App. 3962/69, X / Federal Republic of Germany. 5 Şubat 1970, (1970) 32 Collection of Decisions of the Commissions 68. 181 De Wilde, Oams & Versyp / Belgium, 18 Haziran 1971, Seri A, No: 12; (1979-80) EHRR 373. 182 Ayrıca bkz. Golder / United Kingdom, 21 Şubat 1975, Seri A, No. 18; (1979-80) 1 EHRR 524. 183 Golder / United Kingdom, 21 Şubat 1975, Seri A, No. 18; (1979-80) 1 EHRR 524.

85

T. Ayhan Beydoğan

“Verilen bilgiler ışığında, yetkili Belçika makamları, 8. mad-de 2. fıkranın Sözleşmeye taraf devletlere bıraktığı takdir yetki-sinin sınırlarını mevcut davada ihlal etmemiştir; dilencilik ya-pan kişinin göz altına alınması olayında bile bu ihlal edilmemiş-tir, yetkili makamlar nizamın muhafazası, suçların önlenmesi sağlığın, ahlâkın ve başkalarının hak ve hürriyetlerinin korun-ması için sınırlandırma koymanın zarurî olduğuna inanmak için yeterli sebebe sahiptirler.”184

Bu karara, her ne kadar mantıkî bir katılıktan yoksun olma-sına rağmen, biraz doğruluk payı vermek de mümkündür.185

Abdulaziz, Cabales ve Balkandali davasında,186 Mahkeme 8. madde birinci fıkrasında doğal sınırlamalar olduğu argümanını reddetti ve herhangi bir müdahalenin yalnızca sınırlandırma şartlarını bulunduran 8. madde 2. fıkrası ile doğru-luğunun ispatlanması gerektiğini ifade etti.

Golder davasındaki karardan bu yana Komisyonun karar-larında, doğru olarak doğal sınırlamalar doktrini terk edildi.

2. Kanunca Öngörülme “Kanunca Öngörülme” ifadesi Sözleşmenin 9, 10 ve 11. mad-denin ikinci paragrafında bulunmaktadır. Sözleşme, bu kav-ram ile sınırlayıcı tedbirler için yeterli temel sağlamak zorunda olan taraftar devletin hukuk sistemine atıf yapmaktadır.

8. madde 2. fıkrada, Sözleşme, “kanunca öngörülme” ifadesi yerine “kanun gereğince” kavramı kullanılmaktadır. Bununla birlikte, Sözleşme Organları, “kanunca öngörülme”nin de yönetimin eylemlerinin hakların kısıtlanıp kısıtlanamayacağı veya sınırlandırıp sınırlandırmayacağını belirlemek için

184 De Wilde, Oams & Versyp / Belgium, 18 Haziran 1971, Seri A, No: 12; (1979-80) EHRR 373 para. 93. 185 Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., s. 301. 186 Abdulaziz, Cabales ve Balkandali / United Kingdom, 28 Mayıs 1985, Seri A, No.94; (1985) 7 EHRR 471.

86


geliştirilen “kanunca öngörülme” prensibinin 8. madde 2. fıkrasına da uygulanması gerektiğini kabul etmiştir.187 Buna göre, Sözleşmenin yargı yetkisini ‘kanunca öngörülme’ terimi üzerinde mukayese yaptığımız zaman 8. madde ve diğer üç madde arasında bir ayırıma gitmeye gerek yoktur.188

Mahkeme birçok davada “kanunca öngörülme” ifadesini ele aldı. Malone davasında, Mahkeme, bu kavrama ilişkin yo-rumlarının temelini oluşturdu. Mahkeme görüşünü aşağıdaki gibi ortaya koymuştur:

“… kanuna göre ifadesi ile sadece iç hukuk kastedilmemektedir; bu, Sözleşmenin önsözü ile uyumluluğu gerektiren hukukun türü ile de ilgilidir.”189

Bundan öte, Mahkeme Malone davasında “hukuk” keli-mesini de ele aldı. Hukuk kelimesinin sadece yazılı hukuku değil aynı zamanda yazılı olmayan hukuku da kapsayan bir yorumlama yapmıştır.190 Sunday Times davasında Mahkeme bunu aşağıdaki gibi belirtmiştir:

“İfade hürriyetine her müdahale hukukça öngörülmek zo-rundadır. “hukukça öngörülme” ifadesindeki hukuk kelimesi sadece kanunları kapsamaz, ayrıca mahkemeye saygısızlık hukuku veya İngiliz kamu hukukundaki güven ihlâli gibi yazılı olmayan hukuku da kapsamaktadır.”191

Mahkemenin “hukukça öngörülme” kavramını ilk defa açıkladığı dava Sunday Times/İngiltere davasıdır. Bu davada, Mahkeme aşağıdaki belirlemeleri yapmıştır:

187 Bkz. Sunday Times / United Kingdom (1972) 2 EHRR 245; Silver / United Kingdom (1983) 5 EHRR 347; Malone / United Kingdom (1982) 5 EHRR 385;Bu konuda geniş bilgi için bkz. Sunay, Reyhan, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001, s. 122-127. 188 Hovıus, B., s.9. 189 (1984) 7 EHRR 14, s.40. 190 Van Dijk, P. ve Van HOOF, G. J. H., s.579. 191 (1991) 14 EHRR 229, s.232.

87

T. Ayhan Beydoğan

“Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasının korunmasına ta-raftar ve bu devletin hukuk sisteminin kökleşmesinde etkili devletin kamu hukukundan kaynaklanan yürürlükteki kanunlarında tela-fuz edilmeyen yalnızca bir zeminde kamu hukukunca getirilen sı-nırlama ‘hukukça öngörülme’ değildir görüşünü kabul etmek açıkça Sözleşmeyi hazırlayanların niyetlerine tezad teşkil edecektir.”192

Barthold davasında, Mahkeme, doğrudan parlâmentodan çıkan değil de Veteriner Hekimler Birliği’nden çıkan kuralları “hukuk” olarak 10. maddenin ikinci fıkrası anlamı içerisinde kabul etmiştir. Bunu da aşağıdaki gibi ifade etmiştir:

“Veteriner Hekimler Birliği’nin meslekî idare alanındaki yetkisi, geleneksel olarak veteriner mesleğinin parlâmentonun görevlendirmesiyle sahip olduğu bağımsız kural koyma yetkisinden kaynaklanmaktadır.”193

Mahkemenin vermiş olduğu bu kararda bir şart olarak ne dereceye kadar kabul edip etmediği belli değildir.194

Mahkeme daha sonra Sunday Times davasında kavramda açıkça söylenmeyen iki gereklilik buldu:

“Öncelikle, hukuk ulaşılabilir olmalıdır: mevcut olayda hu-kuk kurallarının uygulanabilirlik şartlarında vatandaşlar bir alâmete sahip olabilmelidirler. İkinci olarak, norm, hukuk olarak kabul edilemez, vatandaşların kendi davranışlarını ayarlamalarını mümkün kılacak açıklıkta formüle edilmediği sürece, uygun tavsiye ihtiyacı ile makul şartlarda bir dereceye kadar muayyen hareketlerin gerektirdiği sonuçları önceden görebilmelidir.”195

192 (1979) 2 EHRR 245, s.270. 193 (1985) 7 EHRR 383, s.399. 194 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., s. 580. 195 (1979) 2 EHRR 245, s. 271.

88


Mahkeme bu yorumunu Silver davasında da tekrarladı.196 Öngörülebilirlik gerekliliği açısından, Mahkeme, hukukun oluşturulmasında mutlak tamlığı elde etmenin mümkün ol-madığı ve birçok kuralın yorumlanması ve uygulanmasının, uygulama meselesi olduğu aşağı yukarı müphem bir kavramlar olarak oluşturulduğunu vurgulamaktadır.197

Sunday Times davasında formüle edildiği gibi, ulaşabilme ve açıklık gereksinimleri, hukuk devleti ile yönetilen bir toplumda bireyin gayrihukukî davranışlardan kaçınabilmesi için plân yapabilmesinin mümkün olması prensibine dayanmaktadır. Konu, hukukun müphem olup olmaması veya belirli olup olmamasından ziyade uygulayıcının münhasır durumlarda hukukun uygulanmasını görüp görmemesine odaklan-ma değildir. Bu yaklaşım, Sözleşmeye göre, yönetimin belirli eylemlerinin bireylerin haklarını ve hürriyetlerini ihlâl edip etmediğini belirlenmesi, Mahkemenin olağan görevlerinin doğası ile oldukça mütenasip düşmektedir.198

Gerçekten, Mahkeme Malone davasında ulaşılabilirlik ve açıklık gerekliliğinin öngörülebilirlik prensibinden başka dü-şüncelere dayanabileceğini kabul etmiştir.199 Mahkeme bu ko-nuyu aşağıdaki şekilde mütalâa etmiştir:

“Hukuka göre kavramı sadece iç hukuka hasredilemez, ayrıca hukuk devleti ilkesi ile uyumluluğu gerektiren hukukun türü ile de ilgilidir…Özellikle, yürütme yetkisinin gizlilikle uygulandığı yerde herhangi bir prensibe, sebebe dayanmaması riski aşikârdır. Şüphesiz, yönetimin doğru bir şekilde teklifi olarak, Sözleşmenin gerekleri, özellikle öngörülebilirlik hususunda, bireylerin hareket-lerine kısıtlama konulmasının ilgili hukukun konusu olduğu yer olarak polis soruşturmasının

196 (1983) 5 EHRR 347, s. 372. 197 Mahkeme, öngörülebilirliğin gereğinin örneğin sorgulama amaçlı tutukla-malar gibi gizli tedbirler vasıtasıyla davalarda yapılan yorumlamaların farklı olabile-ceğini bildirmiştir. Bkz. Van DIJK, P. ve Van HOOF, G. J. H., s. 582-3. 198 HOVIUS, s. 18. 199 HOVIUS, s. 22.

89

T. Ayhan Beydoğan

amacı için haberleşmenin önlenmesi özel durumunda tam olarak aynı olamaz. Özellikle, öngörülebi-lirlik, yetkililerin haberleşmesini önlediği zaman bireyin bunu önceden görebilmesinin mümkün olması gerektiği ve böylece ha-reketlerini buna göre düzenleyebileceği veya ayarlayabileceği an-lamında değildir. Bununla birlikte, hukuk, gizli ve potensiyel olarak özel hayat ve haberleşmeye saygı hakkına tehlikeli müdahele edilme yoluna başvurulması şartlarında ve du-rumlarında vatandaşlara yeterli işaretin verilmesi için yeterince açık olmalıdır.”200

Bu konuda Mahkemenin durumu, bir prensibin ifadesi olarak, yeterli bulundu. Dikkati çekecek şekilde, Sunday Ti-mes davasında hukukî belirlilik meselesinde dokuz yargıç ço-ğunlukla aynı görüşte değildir.201

Özet olarak, iki Sözleşme Organı kesinlik prensibinin “hukukça öngörülme” kavramında zımnî bir gereklilik oldu-ğunu kabul etmektedirler. Bu Organlar sınırlandırmayı öngören hukuka ulaşılması zorunluluğunu da bildirmektedirler. Netice olarak, Komisyon, ulaşılabilirlik ve açıklığın hukukça öngörülüp öngörülmeyen bir sınırlama olduğuna karar ve-rilmesinin zorunlu olarak sadece bir kriter ile göstermediği fikrindedir.202 Bununla birlikte, kriter listesinin Sözleşme Or-ganlarınca genişletilmesi de muhtemel görünmemektedir.203

3. Demokratik Toplum Gerekleri Sözleşmenin 8 ilâ 11. maddeleri arasındaki her sınırlandır-ma fıkrası açısından, ihtiva ettikleri hak ve hürriyetlere mü-dahale

200 (1982) 5 EHRR 385, s. 404-5. 201 Duffy, P.J. “The Sunday Times Case: Freedom of Expression, Contempt of Court and the European Convention on Human Rights”, Human Rights Review, 1980, s. 21. 202 Başvuru No: 8231/76 X / United Kingdom, 5 EHRR 162, s. 164. 203 Hovius, s. 24.

90


ve sınırlandırmalar “demokratik toplum gerek-leri”204ne uygun olmalıdır.205 Bu maddeler, demokratik bir toplumda olması gereken sınırlandırmalara ilişkin çok sa-yıda bir listeyi de oluşturmaktadır. Bu maddelerde yer alan menfaatlerin listesi bir maddeden diğerine az çok değişme-sine rağmen, ekseriyetle birbirine benzerdirler. Bu madde-lerde düzenlenmiş menfaatler millî güvenlik, kamu sağlığı ve kamu düzeni, suçların önlenmesi, ahlâkın, ün, hak ve hürriyetlerin korunması, ülkenin ekonomik refahı, adlî ta-rafsızlığın garantisi ve güvencesinde alınan bilgilerin açık-lanmasını önlenmesidir.206

Gerçekten, bu noktada birçok kavram işin içine girmektedir. Bunar geniş olarak yorumlanacak olurlarsa, Sözleşmede amaçlanan garantiler aldatıcı olabilir.207 Sözleşme Organları tarafından bu kavramların yorumu ve tanımlanması büyük önem taşımaktadır.

Bu maddelerdeki “gerekli” tanımı ilk defa Sunday Times davasında ele alındı. Mahkeme, “ gerekli’ sıfatı… “zorunlu” ile aynı anlamda değildir, hem de “kabul edilebilir”, “olağan”, “faydalı”, “mantıklı” ve “arzu edilir”gibi ifadelerin esnekliğine de sahiptir. … “acil sosyal ihtiyaçlar” ın mevcudiye-tine delalet ettiğine karar vermiştir.208 Şüphesiz, demokratik toplumun

204 Sözleşmenin 8(2) ilâ 11(2). maddeleri ile Dördüncü Protokolun 2(3) üncü maddeleri. 205 Bu çerçevedeAvrupa İnsan hakları sözleşmesi demokratik bir yaşam için vaz-geçilmez hakları koruma altına almak yoluna gitmiş ve denetim organlarının çeşitli kararlarında da bu husus vurgulanmıştır. Geniş bilgi için bkz. Ars-lan, Zühtü, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s. 194. 206 Türk hukuku bakımından 1961 Anayasası döneminde demokratik hukuk devleti kavramıyla, hukuka bağlı, istikrarlı ve gerçekçi bir hürriyet rejiminin ifade edildiği kabul edilmiştir ( DÖNMEZER, Sulhi, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı; Hürriyetlerin Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İHFM, C.29 (1963), s. 766). Bu anlayışın 1982 anayasası döneminde de devam ettiği söylenebilir. 207 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., s. 583. 208 (1979) 2 EHRR 245, s. 275.

91

T. Ayhan Beydoğan

gereklerinin209 denenmesi, Sözleşme organlarına oldukça esnek olarak sosyal ihtiyaçlar ve bireylerin hürriyeti arasında dengeyi kurmaya izin verdiğini göstermektedir.210 Komisyonun aşağıda işaret ettiği gibi:

“Gerekliliğin denenmesi mutlak şartlarda mümkün değildir; fakat o, değişik faktörlerin değerlendirilmesini gerektirebilecek Sözleşme Organlarının kararlarından çıkmıştır.”211

Komisyon ve Mahkeme çok sık olarak “takdir yetkisi sınırı” doktrinine,212 haklar üzerine sınırlama zemini ihtiva eden davaları ele alırken atıf yapmaktadır. Diğer bir deyişle, muayyen bir sınırlamanın “gerekli” olup olmadığını belirlemede Sözleşmeye taraf devletlere ‘takdir yetkisi sınırı’ verilmektedir. Bu prensip şüphesizki oldukça tartışmalı ve Komisyon ve Mahkemenin yargılama yetkisinde de önemli bir sorundur. Hakikaten, R. J. Mac Donald’ın dediği gibi, “takdir yetkisi sınırı” Mahkemenin önüne gelen birçok önemli davanın, kararlarda açıkça atıfta bulunulsun veya bulunulmasın, gerçekte merkezini oluşturmaktadır.213 Sir Humphrey Waldock da, kavramı Komisyon ve Mahkemece, Sözleşmenin tesirli çalışması ile bir demokraside bağımsız yetkiler ve yönetimin sorumluluklarını uzlaştırmak için geliştirilen çok önemli korumalarından biri olarak tarif etmektedir.214

Doktrin, millî düzeydeki hareketlerin onaylamasına sebep olacak, Komisyon ve Mahkemenin sorumluluklarını tatbik etmelerinden vazgeçtiklerini gösterip göstermediği tartışıla-

209 Geniş bilgi için bkz. Sunay, s.106-122. 210 Hovius, s. 31. 211 Başvuru No: 7805/77 X / Sweden 16 D&R 68, s. 73. 212 Bu konuda daha fazla bilgi ve tartışma için bakınız: Morrıson, C. C., “Margine of Appreciation in European Human Rights Law”, Human Rights Journal, 1973, s. 263-286. 213 Van Dijk, P. ve Van Hoof, G. J. H., s. 586’dan aktarma. 214 Waldock, H., “The Effectiveness of the System Set Up by the European Convention on Human Rights”, Human Rights Law Journal, 1973, s. 263-286.

92


bilir.215 Gerçekten de, Sözleşme Organları, ulusal yetkililerin takdir yetkisi sınırını geçip geçmedikleri hususunda yetkilen-dirildiklerinin dikkatlice altını çizmektedirler.216

‘Takdir yetkisi sınırı’217 ilk defa Yunanistan / Birleşik Kral-lık davasında uygulandı. Doktrinin uygulanmasının temeli bilfiil Handyside kararında belirlendi. Mahkeme, Doktrinin uygulanması için aşağıdaki gerekçelerin altını çizdi:

“Ülkelerin gerekli güçleri ile doğrudan ve devam eden temas sebebi ile, devlet otoriteleri prensipte, hem ahlâkî korunmanın gereklerinin tam muhtevasına ilişkin görüş vermesi ve hem de bunları karşılamak için niyet edilen sınırlandırma veya cezalandırmanın gerekliliğinin yorumlanmasında uluslarararası yargıçlardan daha iyi durumdadırlar.”218

Handyside davasında son olarak, Sunday Times davası ve Sunday Times (no: 2) davasında Mahkeme, “gereklilik” keli-mesinin “zorunlu” anlamında olmadığı daha ziyade “acil sosyal ihtiyaç” kavramının yerini tuttuğunu belirlenmiştir.219 Bundan başka, 10. madde ikinci fıkranın “takdir yetkisi sınırı”nı sözleşmeye taraftar devletlere bıraktığı, fakat sınırsız olmadığını belirtmektedir. 10. maddece korunan ifade hürriyeti ile sınırlandırmanın uyuşup uyuşmadığı hususunda son kararı vermeye yine Mahkeme yetkilendirilmiştir.220

215 Bkz. Feıngold, C. S., “The Doktrine of Margine of Appreciation and the European Convention on Human Rights”, Notre Dame Lawyer, 1977, sh. 90. 216 Bkz. 7 Aralık 1976 tarihli Handyside kararı, (1976) 1 EHRR 737. 217 Burada kasdedilen takdir yetkisi, ulusal makamlara tanınan takdir yetkisidir (Gemalmaz, M.Semih, “İnsan Hakları Hukuku Açısından İfade hürriyeti”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, Prof.Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 310). 218 (1976) 1 EHRR 737, s. 753-4. 219 Driscoll, D., “Written Communation on ‘Freedom of Expression’ under Article 10 of the European Convention on Human Rights”, Proceeding of the Sixth International Collogny about the Europen Convention on Human Rights, 1988, s. 294. 220 Berger, V., Case Law of the European Convention on Human Rights, vol 1, 1989, s. 110.

93

T. Ayhan Beydoğan

Handyside davasında Mahkeme aşağıdaki belirlemeleri yapmıştır:

“… 10. madde ikinci fıkra, Sözleşmeye taraftar devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermemektedir. Mahkeme, Komisyonla birlikte, akid taraf olan devletin taahhütlerine riayet etmesini temin etmekten sorumludur (madde 19), 10. maddede korunan ifade hürriyeti ile “sınırlandırma” veya “cezalandırma”nın uyuşup uyuşmadığı konusunda son kararı vermeye yetkilidir. Bu sebeple, dahilî takdir yetkisi sınırı ile Avrupa denetimi başbaşa gitmektedir. Böyle bir denetim, hem reddedilmiş bir sınırın amacını ve hem de “gerekliliği” ile ilgilenmektedir; bu sadece temel mevzuatı kapsamamakta, hatta bağımsız mahkemelerce verilen kararları da kapsamaktadır… Mahkemenin denetim görevleri “demokratik toplum” ile karakterize edilen prensiplere azamî derecede dikkat etmek zorundadır.”221

Silver davasında, Mahkeme, sınırlandırma sorunlarına ve takdir yetkisi sınırına genel yaklaşımını listeledi:

(a) Sıfat olarak “gerekli” “zorunluluk” ile eş anlamlı değil-dir, ne de “kabul edilebilir”, “olağan”, “faydalı”, “mantıkî” veya “arzu edilir” gibi ifadelerin esnekliğine sahiptir.

(b) Sözleşme tarafı devletler sınırlandırmaların konulması konusunda belli bir yetkiye sahiptirler, ancak bu sınırsız bir takdir yetkisi değildir, fakat Mahkemeye, Sözleşme ile uyumlu olup olmadıkları konusunda son kararı vermesi içindir.

(c) “Demokratik toplum gerekleri” deyimi Sözleşme ile uyum-lu olmak, müdahale “acil sosyal ihtiyacın” karşılığı, inter alia, olmalı ve “takip edilen yasal amaca orantılı” olmalıdır.

(d) Garanti altına alınan haklara istisna teşkil eden Sözleşme-nin bu maddelerinin paragrafları dar olarak yorumlanmalıdır.222

221 (1976) 1 EHRR 737, s. 754. 222 (1983) 5 EHRR 347, s. 376-7.

94


Bununla birlikte, Handyside davasında, Mahkeme, ahlâkî değerlerin korunması için “kararlı” bir pozisyon aldı ve bu menfaati çok geniş olarak yorumladı. Söz konusu olan hakkın sınırlandırılmasına karşı olan argümanları inceledikten sonra tek bir örnek Avrupa ahlâk kavramını oluşturmanın imkânsız olduğu sonucuna varabiliriz.223 Bu sebeble, devletler, hangi ahlâkî değerlerin korunması gerektiğine karar verilmesinde “takdir yetkisi sınırına” sahiptiler.224 Söz konusu kitap, hatta Birleşik Krallığın diğer kısımlarında yasaklanma-mış olması ve diğer Avrupa ülkeleri bu konuda yalnız bıra-kılması gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, bu karar yani Handyside kararı pek tatmin edici bulunmamaktadır.

Yine de Handyside kararının katkısından bu yana, ahlâkî değerlerin korunması hususunda yargılama hukukunda herhangi değişiklik olmamıştır. Muller/İsviçre davasında, Mahkeme, yukarıda Handyside davasına ilişkin olarak ifade ettiğimiz aynı sonuçlara ulaşmıştır. Muller davasında, Mahkeme aşağıdaki sonuçları belirtmiştir:

“Bugün, Handyside kararının verildiği zamanda olduğu gibi Sözleşmeye taraftar devletlerin hukukî ve sosyal düzenlerinde tek bir şekilde Avrupa ahlâk kavramını bulmak imkânsızdır… devlet yetkilileri prensip olarak hem bu gereksinimlerin tam muhtevasında hem de “sınırlandırmanın gerekliliği” veya bunları karşılayacak “cezalandırma” da görüşlerini belirtecek olan uluslararası yargıçtan daha iyi durumdadırlar.”225

Takdir yetkisi hususunda, Mahkeme, ulusal otoritelerin takdir yetkisinin bahis konusu olan kısıtlamanın tam olarak ne olduğu sorununa bağlı olarak değişiklik gösterdiğine işaret etmektedir. Çünkü bazı sınırlandırma alanları, diğerlerinin 223 (1976) 1 EHRR 737, sh. 753. 224 Berger, s. 84. 225 (1983) 13 EHRR 212, sh. 228-9. Open Door davasında, Mahkeme aynı sonuca ulaşmıştır. Bkz. (1992) 15 EHRR 244, s. 265.

95

T. Ayhan Beydoğan

ulaşamadığından daha fazlasını Strasburg’un denetimine müsaade etmektedir. Örneğin Mahkemenin görüşlerinde, ahlâkî değerlerin korunması, Sunday Times davasında incele-me altında olan yargıçların yetkisinin savunulması ile aynı se-viyeye konulamaz. Yargıçların yetkisinin savunulmasına ge-lince, daha yoğun Avrupa denetimi ulusal otoritelerin daha az takdir yetkisine uygundur.226 Söz konusu hakların öne-minden dolayı bu denetim çok sıkı olmalıdır.227

Millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması açısından, izafî olarak daha geniş bir “takdir yetkisi sınırı” Sözleşmeye taraf devletlere verilmektedir. Sunday Times davasında, Mahkeme aşağıdaki sonuca ulaşmıştır:

“Mahkeme, devletlerin mevcut takdir yetkisi sınırı, millî gü-venliği belirli yönlerden korumak için acil sosyal ihtiyacın değerlendirilmesinde geniştir… bununla birlikte, bu alanda devletin takdir yetkisi sınırı, yargıçların “yetki” fikri, iç hukuk ve sözleşmeye taraftar devletlerin uygulamalarında genel temelin tarafsız esaslı ölçüsünü yansıtan daha objektif bir temele sahip olarak daha sınırlandırıcıdır.”228

Gerçekten, Klass davasında, Mahkeme, “millî güvenlik ve suçun engellenmesine ilişkin menfaatlerde” söz konusu müda-helenin tatmin edici olup olmadığı hususunda kolayca karar vermiştir..229

Bunun yanı sıra, Mahkeme, Sözleşmeye taraf devletlerce alınan tedbirlerin demokratik toplum gereklerine uygun olup olmadığı sorusuna cevap vermekte zorlukla karşı karşıya kal-dı. Bu meselede, Mahkeme takdir yetkisi sınırını aşağıda ifa-de edildiği şekilde kullandı:

226 (1979) 2 EHRR 245, s. 246; nakl. Brownlie, I., Basic Documents on Hu-man Rights, 2. baskı, 1989, s. 229. 227 Autronic AG / Switzerland (1990) 12 EHRR 485, sh. 500-3. 228 (1991) 14 EHRR 229, s. 234-5. 229 (1978) 2 EHRR 214, s. 231.

96


“Bu alandaki politikanın ne olması gerektiğine ilişkin diğer değerlendirmelerin yapılmasında Mahkemenin ulusal otoritele-rin yerini alamayacağı açıktır.”230

Diğer yandan, Mahkeme, demokrasinin savunulduğu ze-minde demokrasiyi baltalayan hatta tahrip eden kanunun or-taya çıkması gibi tehlikelerin farkındaydı. Bu sebeple, Sözleş-meye taraf devletlerin, casusluk ve terörizmin engellenmesi yerine her ne tedbiri uygun sayarlarsa saysınlar bunu onayla-yamayacaklarının altı çizilmektedir.231

Bu duruma ve Silver davasında garanti altına alınan hak ve hürriyetlere getirilen istisnaların dar yorumlanmasına dair lis-telenmiş prensibe rağmen, Mahkeme, tekrar söz konusu devletin menfaatleri lehine karar verdi.232 Klass davasında, Mahkeme, “yerli denetim ve diğer güvencelere göre… yargısal denetim dışında hükmedilecek sınır demokratik toplum gereklerini aşamaz” sonucuna ulaşmıştır.233

Sözleşmenin 8 ilâ 11. maddelerindeki sınırlandırma fıkralar, bu maddelerdeki hak ve hürriyetler üzerine yapılacak yorumla-malarda önemli rol oynamaktadır. Bunlar, genellikle Komisyon ve Mahkemeye Sözleşmedeki hak ve hürriyetlere geniş bir alan vermektedir ve müphem ve belirsiz sınırlandırma kavramlarını açıkça reddetmesine sebep olmaktadır. İki Organda, herhangi bir sınırlamanın iç hukukta açıkça belirlenmesi ve makul bir şe-kilde belirli ve belirlenebilir olması gerektiği hususunun üzerin-de durmaktadır. Bu sınırlama hükümleri, belirli davalarda bu-lunan çeşitli menfaatlerin dengelenmesi yoluyla çok geniş es-neklik sağlamaktadır. Bunlar ayrıca, Komisyon ve Mahkemeye, açıkça âdil olmayan sınırlandırma olaylarında, Sözleşme meka-

230 (1978) 2 EHRR 214, s. 232. 231 Berger, s. 102. 232 Mahkeme demokratik toplumda gereklilik unsurunu her olay için ayrı yap-maktadır (Arslan, s.196). 233 (1978) 2 EHRR 214, s. 235.

97

T. Ayhan Beydoğan

nizmasının korumasına rağmen aslî koruma olarak ulusal oto-ritelerin kararlarını ertelenmelerine izin verir.

Tüm bu sınırlamaların uygulanması açısından, Sözleşme millî otoritelere geniş bir takdir yetkisi sınırı öngörmektedir. Bu yaklaşım, Komisyon ve Mahkemenin bir yandan bireylerin sahip olduğu tüm haklar ve diğer yandan sınırlandırmalar için devlet tarafından ileri sürülen menfaatler arasında bir denge aramakta olduğu göz önünde tutulursa açık bir şekilde anlaşılabilir. Sözleşmeye ilişkin hukukî kararlar, daha fazla ağırlığın devletin menfaatlerine verildiğini göstermektedir.

Sonuç olarak, bu sınırlandırma zeminleri çok müphem ve bu sebeple millî otoritelerin suiistimal etmesini de mümkün kıl-maktadır. Bu sebeple, Sözleşme Organları, bu kavramları ele alırken çok dikkatli ve daha çok katı yaklaşımı kullanmalıdırlar.

98


99

T. Ayhan Beydoğan

Üçüncü Bölüm


100


101

T. Ayhan Beydoğan

I. 1982 ANAYASASINDAKİ DÜZENLEME

Türk hukuk tarihinde düşünceyi açıklama ve basınla ilgili ilk düzenleme 1864 tarihli “Matbuat Nizamnamesi”dir.234 1876 Anayasasında ise Mithat Paşa’nın (46. madde olarak) teklifine karşın yasa koyucu tarafından yer verilmemiştir.235 Buna göre, “Basın-yayın kanun dairesinde serbesttir.” İkinci Meşrutiyet ile Kanun-ı Esasî’de yapılan değişikliklerle “Matbuat kanun dairesinde serbesttir ve hiçbir suretle önceden denetime tâbi tutulamaz” hükmü eklenmiştir. 1909 Matbuat Kanunu ile düşünceyi açıklamaya hürriyetçi esaslar getirilmiştir. Ancak 1919 yılında ilân edilen sıkıyönetimin geçerli olduğu yerlerde tüm yayınlara sansür koyulmuştur. 1921 Anayasası’nda temel hak ve hürriyetlere yer verilmemiştir.236

1924 Anayasası’nın 70. maddesi vicdan, düşünme, söz ve yayım hakkı tanımaktaydı. Basın ile ilgili olan 77. maddesi ba-sın ve yayımın kanun çerçevesinde serbest olduğunu ve önce-den denetim ve yoklanmaya tâbi tutulamayacağını belirtmek-teydi. Ancak doğuda çıkan isyanlar sebebiyle çıkarılan 1925 ta-rihli Takrir-i Sükûn Yasası ile basına sansür getirilmiştir.

1961 Anayasası düşünce ve basın hürriyetiyle ilgili çağdaş ve demokratik ilkelere uygun kurallar getirmiştir. Anayasa

234 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 807. 235Kuzu, Burhan, “Anayasamızda Düşünce ve Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, Yeni Türkiye Dergisi İnsan Hakları Özel Sayısı, S.22, Ankara, 1998 s. 783 Mithat Paşa’nın Anayasa taslağında ilgili hüküm şu şekildedir: “Herkes kaalen ve kalemen beyanı efkâlde azadedir”; Aliefendioğlu, “Düşünsel Özgürlük”, s.15-16. 236 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 807.

102


Mahkemesi kurularak temel hak ve hürriyetlere hukukî gü-venceler getirilmiştir. Anayasanın sağladığı bu hürriyet imkânı darbe dönemlerinde kısa süreli kesintiye uğramıştır.

Bu Anayasa’nın 19. maddesinde herkesin, vicdan ve dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahip olduğu belirtildi. 20. madde-sinde “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatini söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir veya yayabilir. Kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz.” Hükmü getirilmiştir. Ay-nı liberal ölçüler içinde bilim ve sanat hürriyeti (21. madde), basın hürriyeti (22. madde) ve basınla ilgili haklar, toplantı hak ve hürriyetleri düzenlendi (23-29. maddeler). Devlete, basın ve haber alma hürriyetini sağlayacak önlemleri alma görevi verildi. 1971 yılında 22. maddede yapılan değişiklikle “Basın hürdür; sansür edilemez. Devlet, basın ve haber alma hürriyetini sağ-layacak tedbirleri alır.” kuralı saklı tutulmakla beraber takip eden fıkralarda kimi düzenlemelerle sınırlamalara gidildi; Vic-dan ve din hürriyeti ile ilgili maddeye TCK’nın 163. maddesi-ne koşut sınırlama getirildi.237

1982 Anayasası özellikle temel hak ve hürriyetlere yer verdiği ikinci kısmın hazırlanmasında Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeye uygun hükümler getirmeye çalışmıştır. Bu doğrultuda anayasa koyucu kanaat, düşünce, ifade basın-yayın, toplantı hürriyetlerine ayrı ayrı maddelerde yer vermiştir. Yeni anayasa ifade hürriyetini dört fıkrada uzun bir biçimde açıklamış, kısıtlama koşul, sebep ve usullerine ayrıntılı biçimde yer vermiştir.

1961 Anayasası’nda, düşünce ve düşünceyi açıklama hürri-yetinin aynı maddede yer alması sebebiyle; sınırlanıp-sınırla-namayacağı ve sınırlamanın sınırı hususunda yaşanan tartış-malara son vermek için Danışma Meclisi bu iki hürriyete ayrı

237 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 808.

103

T. Ayhan Beydoğan

maddelerde yer vermiştir.238 Anayasanın iki ayrı maddede dü-şünce ve düşünceyi açıklama hürriyetinin ayrı ayrı yer alması anayasanın düşünce hürriyetine yaklaşımının ilk olumsuz be-lirtisidir.239 1982 Anayasası’nın 26. maddesi “Düşünceyi Açık-lama ve Yayma Hürriyeti” başlığını taşımaktadır. Enformas-yon hakkını kapsayacak şekilde düzenlenmiş olan ve ifade hür-riyeti ile niteliğini anlatan birinci fıkra şu şekildedir:

“Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yay-ma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müda-halesi olmaksızın haber ve fikir almak ya da vermek serbest-liğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağ-lanmasına engel değildir.”

Anayasada din ve vicdan hürriyeti (m. 24), düşünce ve kanaat hürriyeti (m. 25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m. 26), bilim ve sanat hürriyeti (m. 27), basın-yayın hürriyeti (m. 28-32) ve toplantı hak ve hürriyeti (m. 33-34) birbirinden ayrı maddelerde düzenlenmiştir.

A- Düşünceleri Sınırsız Açıklama Hürriyeti Düşünce ve ifade hürriyeti, nitelik ve kapsam bakımından çok geniş olması sebebiyle düşünce ve düşünceyi açıklama hürriyeti, “Düşünce Hürriyeti”, “Düşün Hürriyeti”,240 “Dü-şünme Hürriyeti”,”Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, “Fikir

238 Kuzu,Burhan, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, 21. Asra Girerken Demokrasi ve İnsan Hakları, (hazırlayan: Mustafa Erkan-Şahin Ceylanlı), Aydınlar Ocağı Yayını, İstanbul, 1996, s. 64. 239 Erdem, s. 29. 240 Selçuk, Sami, “Düşün Özgürlüğü”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ök-çesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s.293.

104


Açıklama Hürriyeti” gibi değişik kavramlar ile ifade edil-mektedir.241

Demokratik-liberal hukuk düzenlerinde devlet, düşünce ve kanaatleri sadece sınırlandırma değil, bu alana karışmak hakkına bile sahip bulunmamaktadır: düşünce ve kanaat hür-riyeti mutlak bir haktır.242 Hukukî-cezaî sorumluluk için bir eylemin varlığı gerekir. Eylem yoksa sorumluluk da yoktur. Kişilerin içsel alanlarında yer alan düşünce hukuk alanına giren bir eylem olmadığından kişilerin içsel eylemlerinden dolayı hukuki sorumluluk doğmaz.243 Bu durumda hukukun istese de insanın kafasının içinden geçen düşünceleri fark edemediği, bu sebeple de hukukun ilgi alanı dışında kaldığı akla gelebilir. Ancak kişinin kafasında olanları açıklanmaya zorlanmaması, bu hususta rahatsız edilmemesi, konuşmama, ko-nuşmaktan kaçınma hakkı çok önemlidir. Bugün için bu hakkın çok önemi yokmuş gibi görünse de geçmişe bakıldığında bu hakkın önemsenemeyecek bir hak olmadığı görülür. Bir za-manlar ABD’de kamu hizmetlerine girenlerin “komünizm aleyhtarı olduklarına dair” yemin etme mecburiyeti, Eski Ro-ma’da Hristiyanlara uygulanan bazı muameleler ve Orta Çağ’daki birçok benzer davranış bu hakkın önemine örnektir.244

İfade hürriyetinin genelde kabul gören üç kurucu unsuru bulunmaktadır:245 İlk olarak düşüncenin oluşum öncesi aşa-ma-sıyla ilgili olan haber alma ve öğrenme hürriyeti-enformas-yon hakkı gelmektedir. Bu hak kanaat oluşturma ve düşünce olanağı

241Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 32. 242Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 10. 243 ACAR, Bülent Hayri, “Düşünceden Değil, Düşüncenin Açıklanmasından Doğan Cezasal ve Hukuksal Sorumluluk”, Yeni Türkiye Dergisi İnsan Hakları Özel Sayısı, s. 22, Ankara, 1998 s. 835. 244 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 32-33. 245 Erdem, s.10-11.

105

T. Ayhan Beydoğan

sağlama bakımından düşünce hürriyetinin ön koşulu-dur. İkinci olarak ortaya çıkan kanaat hürriyeti enformasyon hakkının olduğu yerde ortaya çıkar ve bu kısım, hiç kimsenin kanaatleri nedeniyle rahatsız edilmemeyi içerir. İfade hürriye-tinin son aşaması açıklama hürriyetidir. Soyut olan düşünce dışa vurulur ve işlevsellik kazanır. Buna göre hukuk düşünce-lerin serbestçe ortaya çıkışını sağlayacak ortamı yerine getirir, kişilerin kanaatlerinden dolayı kınanmalarına engel olur ve son olarak düşünce sahibinin meşru sınırlar içersinde düşüncelerin serbestçe açıklama ve yayma olanağı sağlar.

Türk Hukukunda düşünce ve düşünceyi açıklama hürriyeti, 1924 Anayasası’yla birlikte yer almaya başlamıştır. 1961 Anayasası’nda bu iki hürriyete tek bir maddede (madde 20) yer verilmiştir. Diğer tüm hürriyetlerle ilgili maddelerde hür-riyetlere ilişkin özel bir kısıtlama nedeni öngörülürken; bu maddede böyle bir kısıtlama nedenine yer verilmemiş, geriye düşünceyi açıklama hürriyetini kısıtlamaya ilişkin olarak, yine genel kısıtlama maddesi olan 11. madde kalmış; bu da anayasa yürürlükten kalkana kadar 20 yıl boyunca düşünce hürriyetinin sınırlı olup olmadığı hususunun tartışıla gelmesine sebep olmuştur. Sonunda Anayasa Mahkemesi düşünce hürriyetinin de 11. maddede yer alan genel sınırlamaya tâbi olduğu kararına varmıştır. Yüksek Mahkeme, bu konuda daha da ileri giderek 27 Mayıs İhtilâli’ni tenkit etmeyi yasaklayan 5 Mart 1962 tarihli Tedbirler Kanunu’nu “...Türk Milletinin meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnişini yersiz ve gayrimeşru gibi göstermeye müncer olan ve bu yoldan vatandaşlar birbiri aleyhine tahrik ederek onlar arasında kin ve düşmanlık duyguları yaratan bir davranış teşkil etmektedir” gerekçe-siyle246 anayasaya uygun bulmuştur.247

246 Bu kararın değerlendirmesi için bkz. Dönmezer, s. 771-780. 247 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 56-59 (E. 1963/16 K. 1963/83 KT 8.4.1963).

106


Yukarıda yer alan görüşlerin aksine düşüncenin ve dü-şünceyi açıklamanın sınırlanamayacağı fikrinde olanlar; bir-takım düşüncelerin yasaklanmasının ve diğerlerini açıklama-nın serbest bırakılmasının “imtiyazlı düşünce-imtiyazsız dü-şünce” ikilemi yaratacağı ve bunun da eşitlik ilkesine aykırı olacağı kanaatindedirler. Ayrıca demokratik bir sistemde yö-neticilerin belirlenmesi ancak insanların belli fikirler etrafında toplanmasıyla mümkündür ve siyasal kurumların temelini fi-kirlerin açıklanması oluşturur. Düşüncenin açıklanması hu-susunda bir mahfuz kurumlar topluluğunu kabul etmek ise mümkün değildir.248

Sonuç olarak düşünme hürriyeti sınırsızdır249. Ayakları yere basmıyor gibi görünen bu hürriyetin en önemli özelliği; insanın iç dünyasını dış baskılardan korumasıdır. Bir kimse herhangi bir konuda istediği kanaat ve düşünceye sahip olabilecek ve hiçbir şekilde bunları açıklamaya zorlanamayacaktır. İkinci önemli husus da, kişi sahip olduğu düşünce sebebiyle farklı muameleye tâbi tutulamayacak, dışlanmayacak, düşüncelerinden ötürü kınanmayacaktır.

B- Genel Olarak Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması ve Bunun İfade Hürriyetine Etkisi

Bir toplum veya bir devlet için sınırsız bir hürriyet anlayışını ileri sürmek biraz hayalperestlik olur. Hürriyetin toplum ha-

248 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 61-63. 249 Burada amaçlanan hukukî anlamda değil insanın iç dünyasına ilişkindir. 1961 Ana-yasası döneminde sınırsız olduğu ileri sürülen düşünce hürriyeti konusunda Anayasa Mahkemesi şöyle bir değerlendirme yapmıştır: “Sınırsız hürriyetin anarşiden başka bir şey olmadığı gözönüne alınınca 20. maddeye, düşünce ve kanaat hürriyeti hakkında hiçbir kayıtlama kıstası konulmamış olmasını, bu hürriyeti Anayasanın dayandığı te-mel ilkelere uygun olarak ve Anayasanın 11. maddesinde gösterilen esaslar dahilinde kalmak şartıyla, her istikamette sınırlayabilmek hususunda Anayasa vazının kanun ku-rucuya takdir hakkı tanımış olduğu şeklinde yorumlamak tabiî bulunmaktadır”(Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, s.35).

107

T. Ayhan Beydoğan

yatında sınırsız olduğu düşünülemez. Sadece ilân edilmiş ve sınırları belirlenmemiş olan bir hürriyetin pratik anlamda çok değeri yoktur.

Genel olarak sözleşmelerde ve anayasalarda tanınan haklar mutlak ve sınırsız değillerdir. Kişisel yarar ile kamu yararı arasında bir denge sağlamak maksadıyla haklar ve hürriyetler sınırlandırılabilmekte ve istisnalar getirilebilmektedir.250

Hürriyetlerin sınırlandırılması esnasında bir ikilem ortaya çıkmaktadır. Bir taraftan düşüncelerin açıklanması, yayılması ve düşüncelere uygun bir toplumsal-siyasal düzen isteği kabul edilirken diğer yandan kamu düzeninin korunması gereği ortaya çıkmaktadır. Bu iki değerin uzlaştırılması zorunludur. Hukuk düzenindeki “düşünce suçu mevzuatı” ciddî bir biçimde ele alınarak yeniden düzenlenmelidir. Ayrıca bir yargıçtan diğer bir yargıca tam zıddı olacak şekilde kararlar verilmesine meydan verebilir ölçüde takdir hakkına dayanan belirsizlikteki düzenlemeler yeniden ele alınmalıdır. Yeni hükümlerin açık ve büyük ölçüde takdir hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte olmasına dikkat edilmelidir.251

Düşünce hürriyeti diğer hürriyetlerin bir nevi besleyici, kaynak hürriyetidir. Bu sebeple herhangi bir hürriyete yapıla-cak olan sınırlandırma ile düşünce hürriyetine getirilen sınır-landırmalar aynı sonucu çıkarmaz. Düşünce ve düşünceyi açıklama hürriyetinin diğer hak ve hürriyetlerden daha üstün bir öneme sahip olduğu çok açık olmakla birlikte bu hürriye-tin sınırsız olduğunu ileri sürmek, toplumu birtakım çıkmaz-lara sürükleyecektir. Genel sağlığı etkileyebilecek, küçüklerin fiziksel ve ruhsal gelişimlerine olumsuz tesiri olabilecek müs-tehcen yayınlar ile hakaret, sövme, tehdit, suç isnadı ve ay-rıca devlet sırlarının açığa çıkarılması, casusluk faaliyetleri gi-bi

250 Gölcüklü, s. 54-55. 251 Erdem, s. 34.

108


konuları içeren yayın ve ifadelerin sınırlandırılabileceği hu-susu çok fazla tartışma konusu yapılacak değildir.252

İfade hürriyetinin diğer hürriyetlerden farklı olarak sınır-lanamayacağı hususunda görüşler vardır.253 Ülkemizin kabul ederek bir iç hukuk mevzuatı hâline getirdiği Sözleşme ve diğer mevzuat ifade hürriyetinin sınırlanabilir olduğunu, mutlak olmadığını öngörmekte, böylece zihinlerde oluşan birtakım kuşkuları gidermiş bulunmaktadır.254 Uygulamada da bu hürriyet diğerleri gibi mutlak olmayıp; sınırlandırılabilmekte ve resmî mercilerin müdahalesine konu olabilmektedir.255 Kişinin haricine çıkmış, yani nesnelleşmiş –başkaları tarafından algılanabilir- hale gelmiş her türlü düşünce, kanaat veya inancın açıklanması sınırlandırmaya konu olabilir.256 Çünkü sonuçta demokrasi kendisini yıkmak isteyen bir etkiyle karşı karşıya gelip, güç durumda kalabilir257 ve ifade hürriyeti diğer hürriyetler ile çatışma hâlinde bulunabilir.258

Düşünce ve ifade hürriyetini en kutsal haklardan sayan insan hakları belgelerine bakıldığında, bu belgelerin hemen hemen hepsinde, ifade hürriyetinin demokratik toplum gereklerinden bahsedildikten sonra, sınırlanabilme sebeplerine yer verilmiştir. Belgelerin hepsi kamu menfaatlerini ön plânda tutan öneriler sunmuş ve ifade hürriyetinin kayıt altı-na alabileceği üzerinde durmuştur. Ancak bu sınırlama sebepleri, AİHS sisteminin

252 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 35-39. 253 Güriz, s. 82; Türk hukukunda bu konudaki tartışmalar için bkz. Aliefendi-oğlu, “Düşünsel Özgürlük”, s. 18-21; Düşüncenin sınırlamaya elverişli olma-dığı ifade edilmektedir (Selçuk, “Düşün Özgürlüğü”, s.304). 254 Hafızoğulları, Lâiklik, İnanç, Düşünce ve İfade Hürriyeti, s. 84. 255 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 327; Kuzu, “Anayasamızda Düşünce ve Düşünceleri Açıklama Hürriyeti” s. 784. 256 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 12. 257 Güriz, s. 82. 258 Gölcüklü/Gözübüyük, s. 327.

109

T. Ayhan Beydoğan

benimsediği gibi, istisna kabul edi-lerek dar yorumlanmalıdır.259

Bir hukuk düzenin bir hakkı tanıması ile o hakkı mutlak kılması arasında bir ayrım vardır. Türk anayasal sistemi ifade hürriyetini sınırsız, mutlak kabul eden bir sistem değildir. Tüm demokratik ülkelerde gerçekte kabul edilmiş bir özgürlüğe ilişkin sınırlamalar, yasalar veya antlaşmalar yoluyla kimi zaman çok açıklıkla düzenlenmekte, kimi zaman üstü kapalı geçilmekte ve bu kısıtlamalar bir dizi ilke ve yükümlülükle sürmektedir.260

Düşünce hürriyetinin hukukî sınırı, kuramsal alanda doğal hukuk öğretisiyle geliştirilen “hürriyetin sınırı başkalarının hür-riyetlerinin sınırıdır” görüşüne göre biçimlenir. Dolayısıyla dü-şünce saldırıya yönelirse suç olur.261 Bugün modern ceza hu-kukları “eylemsiz suç olmaz” kuralına bir aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle, düşüncenin ifadesiyle suç işlenebileceğini kabul etmektedirler. Salt düşüncenin ifadesiyle suç işlemenin müm-kün olmadığını kabul eden bir hukuk düzeni yoktur.262

Esasen Türk Ceza Kanunu’nda bazı suçların sadece ifade ile işlendiği göz önüne alındığında ifade hürriyetinin sınırlı olup olmadığı tartışmasının yersiz olduğu ortaya çıkacaktır. Örnek olarak hakaret (m. 480), sövme (m. 482), tehdit, iftira, suç isnadı suçları sadece ifade ile işlenmektedir. Dolayısıyla ifade hürriyeti sınırsız263 değildir.264

259 Gölcüklü/Gözübüyük, s.327. 260Paulıat, Hélène, “Memurlar ve İfade hürriyeti” (çev: Tuğba Ballıgil), Düşünce Özgürlüğü, Hayrettin Ökçesiz (hazırlayan), AFA, İstanbul, 1998 s. 269 261 Aliefendioğlu, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, s. 806. 262 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 11. 263 Bilhassa 1961 Anayasası döneminde tek bir maddede düşünce özgürlüğü başlığı altında düzenleme yapılmış olması sebebiyle bu hakkın sınırsız olup olmadığı çok tar-tışılmıştır. Bu hükmün mutlaklığı ile anlaşılması gerekenin, bir kimsenin düşünce ve kanaatlarını söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabil-mesi veya

110


Temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağına göre ifade hürriyetinin ceza hukukunda sınırı, çatışan değerler ara-sındaki oranlılıktır. Bu görüşe göre iki değer arasında çatışma varsa, üstün olan değer korunmalıdır. Buradan hareketle iki hu-kukî değer arasında çatışma söz konusu ise ve hukuka uygunluk hâli yaratılamıyorsa, bir menfaatin diğerini ortadan kaldırması-na müsaade edilmez, her ikisi de birlikte ve oranlılık esasına gö-re karşılıklı kayıtlanır veya kısıtlanır. Örneğin genel ahlâk ile be-şerî cinselliğin çatışmasında pornografi suç olabilmektedir.265

Çatışan toplum değer ve menfaatlerinin bir düzene konul-masında, varlıklarının korunup, etkinliklerinin sağlanmasında tek ölçü “oranlılık ölçütü” olmaktadır. Ancak bu ölçüt, propa-ganda;266 düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma fiilini dü-zenlemede yetersiz kalmaktadır. Oranlılık ölçütü, kanunların anayasaya uygunluk denetiminde işe yaramakla birlikte; düşün-ce, kanaat ve inancı somut yayma (propaganda) fiillerinin mev-cut bir norm karşısında suç olup olmadığı konusunda yetersiz kalmakta, önüne gelen bir uyuşmazlıkta ceza hâkiminin sorun-ları çözmesinde hiçbir işe yaramamaktadır.267

yayabilmesini önceden kontrol veya denetim amacıyla bir hüküm çıkarı-lamaması şeklinde anlaşılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir (Dönmezer, s.777). 264 Hazır, Hayati, “Türkiye’de Demokrasinin İstikrarı İçin İleri Sürülen Bazı Anayasal Tercihler Hakkında Düşünceler”, 21. Asra Girerken Çağdaşlaşma, De-mokrasi ve İnsan Hakları, (Yayına Hazırlayanlar: Mustafa E. Erkal – Şahin Ceylanlı), Aydınlar Ocağı Yayını, İstanbul 1996, s. 23. 265 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 12. 266 Propaganda kavramı, geniş anlamda düşünüldüğü takdirde, düşüncenin açıklan-masıdır. Fakat her türlü düşünce açıklamasını da teknik anlamda propaganda saymak mümkün değildir. Propaganda, “belli bir düşünceyi, belli bir dünya görüşünü, taraftar kazanmak veya taraftarların düşüncelerini kuvvetlendirmek amacıyla, söz, yazı, ko-nuşma, davranış ve benzeri araçları kullanarak açıklamak, yaymaktır” şeklinde tanım-lanmaktadır (Çakmut, Özlem Yenerer, “Ceza Hukukunda Propaganda ve Düşünce Özgürlüğü”, Prof.Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 136-137). 267 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 12-13.

111

T. Ayhan Beydoğan

İfade hürriyetini aşırı biçimde kısıtlanmaktan kurtarmak amacıyla, doktrinde, bir kısım yazar tarafından Amerikan ceza hukukunda sıkça kullanılan “yakın tehlike”268 ölçütünden yararlanılmaya çalışılmıştır. Bu kriter fazla tutulmamakla birlikte ceza hukukumuzun temel bir ilkesiyle çelişki içindeydi. Türk ceza hukukunda bir suçun işlenebilmesi için suçu oluşturan fiilin “yakın tehlikeliliği” değil, “fiilin suçun işlenmesine elverişli olması” aranır. Fiilin suçun işlenmesine elverişli olması yeterlidir, ayrıca bir tehlike oluşturmasına gerek yoktur. Çünkü düşünce ve inancı yayma, mahiyeti itibariyle, bir “zarar suçu” değil, “tehlike suçu”dur.269

Propagandanın suç olmasıyla ilgili başka bir görüş ise dü-şünce veya kanaatleri yayma fiilinin değil, başkaları üzerinde et-ki doğurmayı amaçlayan propagandanın suç sayılması gerektiği yönündedir. Buna göre bu suçun oluşumunda genel kast yeterli değildir, ayrıca özel kast aranmalıdır. Bu görüş propagandanın sözcük anlamı itibariyle özel kasta imkân verecek bir anlama sa-hip olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ayrıca modern suç an-layışı suçun düşünceyle değil, iradeyle işlendiği yönünde oldu-ğundan kişilerin iradesi değil de düşünce veya kanaatlerini de-ğiştirmeye yönelik propagandanın suç olmaması gerekir. TCK madde 64/2’de yer alan azmettirme göze alındığında, azmettir-me ancak azmettirilmiş olan suç işlendiğinde bir hüküm ifade edeceğinden bu düşüncede çelişki yoktur. Aksini düşünmek, fiili, failin şahsında bir düşüncenin veya kanaatin kendisini ya-saklamak olacaktır, bu ise kabul edilemez.270

268 Bu ölçütün 1982 anayasasının sınırladığı düşünce açıklamalarına uygulan-ma-sının güç olacağı belirtilmektedir (Kaboğlu, “Düşünce Özgürlüğü (Avrupa Ölçütleri ve Türkiye”, s.52. 269 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 13. 270 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 13.

112


İfade hürriyetinin kısıtlanmasında ulusal mevzuat hâline gelmiş uluslararası mevzuata ek olarak getirilebilecek tek ölçü-tün; kısaca “cebir unsuru” denilen, ifadenin cebir içermesi ola-bileceği ileri sürülmektedir. Ancak ülkemizde (propaganda-nın), yani salt ifadenin cebir içermesi ile, bu fiilin işlenmesinde ayrıca cebrî vasıtaların kullanılması fiili birbirine karıştırılmak-ta; burada düşünceyi yayma fiilinin başlı başına ayrı bir suç ol-masının imkânı bulunmamakta, çünkü fiili işlerken cebrin kul-lanılması zaten başka bir suça vücut vermektedir. Bu hâlde li-beral/demokratik devlet düzeninin maddî himayesi sağlana-mamakta ve demokratik düzen tehlikeye maruz kalmaktadır. Zaten, demokratikliğin zorunlu sonucu, düşünce, ifade, din ve vicdan hürriyetinin sağlanmasını gerektirmektedir.271

Yine (propagandanın) ifadenin cebri içermesi ile açıklanmak istenen düşüncenin yani ifade edilenin kendisinin cebir içermesini birbirine karıştırmamak gerekir. Burada da (pro-paganda) düşünce veya inancı yayma fiilinin failin cezalandı-rılması adı altında düşünce veya inancın kendisi yasaklan-maktadır. Bu durumda liberal/demokratik devlet düzeninin çoğulcu karakteri zedelenmekte, devlet tekçi bir düzene otur-tulmaktadır. Her iki düşünce de artık uygar toplumun gün-demini işgal etmemektedir. Liberal/demokratik bir devlette propaganda fiilinin tek sınırlama koşulu, bizzat düşünce yay-ma veya propaganda fiilinin yani ifadenin kendisinin (fiil ola-rak) cebiri içermesi, cebrin propaganda fiilinin veya suçunun bir unsurunu oluşturmasıdır.272

İfade hürriyetinin sınırlandırılmasıyla ilgili asıl tartışma ko-nusu “siyasî düşünce”nin sınırlandırılması yönündedir. Bir top-lum yönetimi için öngörülen program, doktrin veya ideolojik siyasî görüşlerin sınırlandırılması ilk bakışta toplum yaşantısının devamı 271 Hafızoğulları, Zeki, “Türk Hukuk Düzeninde İnsan Haklarını Kısıtlayan Hü-kümler”, İhmd, C.III, S.1 (Ocak 1995), s.8. 272 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 13-14.

113

T. Ayhan Beydoğan

için çok elzem bir konu gibi görünmemektedir. Sınırsız siyasî düşünce hürriyetinin zararlı olduğunu öne süren görüşün en önemli gerekçesi “özgürlük düzenini zora başvurarak yok et-meye yönelik hareketlere müsaade edilmesinin uygun olmaya-cağı”dır.273 AİHS’nin 17. maddesi sözleşmenin kimseye sözleş-mede tanınan hak ve hürriyetleri ortadan kaldırma yahut söz-leşmenin öngörüsünden daha büyük ölçüde kısıtlanma hakkı tanımadığını belirterek, hürriyetleri yok etme hürriyetinin ol-madığını açıkça ortaya koymuştur.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 29 ve 30. mad-delerinde “hiç kimsenin hürriyeti yok etme hakkı olmadığı” esası kabul edilmiştir. Dolayısıyla hiç kimse düşüncesini ifade etme görüntüsü altında beyannamede yasaklanmış "“ırkçılık propagandası yapma” fiilini işleyemez.274

Ancak sadece görüş bildirmek; ifadede bulunmak ile hür-riyetlerin yok olacağını iddia etmek yersizdir. O zaman ifade hürriyetinin sınırı somut eyleme kalkışmak ile başlayacaktır. Peki bir suçu övmek ya da halkı birbirine karşı kışkırtmak eylem olmadığında müeyyidesiz mi kalacaktır? Kanımızca bir suçu övmek veya halkı tahrik etmek; ancak bu ifadeden etki-lenerek suç işlenmeye kalkışıldığında cezalandırılmalıdır. Eğer bir ifade kişilerde eylemde bulunma güdüsü yaratmamışsa bunun suç oluşturan bir yönü ortaya çıkmamıştır. Yani teşebbüs aşamasındadır. Neticesiyle birleşik bir cürümün teşebbüsü olamayacağından kişinin kendi yahut ifadesiyle etkilediği kişiler tarafından eylem gerçekleşmediği sürece cürüm övmenin suç olması yersizdir.

İfadenin konusu, kişilerin tahkiri, kişilik haklarına saldırı ise ifade hürriyetinden yararlanması söz konusu değildir. Ancak

273 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 39. 274 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 11.

114


soyut bir varlık olan devletin kişiliğine karşı sözlü bir saldırı olduğunda, kişilere olduğu gibi aynı sonuç ortaya çıkacak mı-dır ve bu durumda mağdur kim olacaktır? Tabiî ki, bir top-lumdaki en büyük tüzel kişilik olan devletin bir şahsiyetinin olduğunu ve bu kişiliğe saldırının gerçek kişilerin şahsiyetleri-ne saldırı ile aynı manaya geldiği düşünülebilir. Bir devletin devamı için, devlet otoritesinin kişiler üzerinde etkisini sağla-mak bakımından bu husus oldukça önem taşımaktadır. Yalnız bu konu ispat hakkını içine alacak biçimde ele alınmalıdır.

Buradaki bir diğer önemli konu da devletin bölünmez bütünlüğüdür. Devletin neticede kişilerden kurulu bir tüzel kişiliği olduğu ve bu kişiliğe saldırının suç olduğunu düşünmek bir yere kadar anlaşılabilir. Ancak bir devletin bölünmesi gerektiğini, yönetim biçiminin değişmesini, rejiminin kötü olduğunun ifadesinin yarattığı zarar ve mağdurun ne ya da kim olduğu tartışma konusudur.

Burada ortaya çıkan sorulardan biri de “demokrasinin, demokratik toplum için vazgeçilmez olan düşünce ve ifade hürriyetinin demokrasinin ortadan kaldırılması yönünde kulla-nılmasına izin verip vermeyeceği?”dir. Burada hiçbir düzenin kendini yok etmeye yönelik bir tutumu kabullenemeyeceği ha-tırlanmalıdır. Bu anlamda demokratik toplum ve mevcut ana-yasal düzeni zora başvurarak ortadan kaldırmaya yönelik fikir-lerin sınırlandırılması caiz görüleceği gibi düzen değiştirmeye yönelik her fikrin yasaklanması yahut sınırlanması da söz ko-nusu değildir.275 Demokratik bir hukuk düzeni her türlü siyasal düşünceye karşı tarafsız ve eşit kurallar içermelidir.

Sınırlama, düşüncenin somut içeriğinin –yıkıcı unsurlar taşısa da- her türlü sınırlamanın dışında tutulması gerekir.

275 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 39.

115

T. Ayhan Beydoğan

Sınırlama ancak düşüncenin açıklandığı yer, zaman ve açıklama biçimi açısından söz konusu olabilir.276

AİHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasına göre, kişilerin ifade hürriyeti belli amaçlarla kanunun öngördüğü; şart, merasim, sınırlama ve yaptırımlara tâbi tutulabilir; bunlar ifade hürri-yetine müdahale olmakla birlikte; bu fıkra doğrultusunda yapıldığı takdirde meşrudurlar.277 Ancak getirilen genel ölçüt (taraf ülkeler tarafından) ceza normu koyma veya konulmuş bir ceza normunu somut olaylara uygulamada farklı anlayışlara sebep olmakta, bu tür tartışmalar demokratik toplumsal düzeni teminatsız kılmakta ve ifade hürriyetini zaafa uğratmaktadır.278 Bu durum, uygar dünyada bir birliktelik sağlamaya çalışan bu genel ölçüt yanında modern ceza hukukunun gereklerine279 uygun özel veya mahsus bir ölçünün aranmasını zorunlu kılmıştır.280

Yukarıda 1961 Anayasasında ifade hürriyetiyle ilgili madde-de hürriyetin sınırına ilişkin özel bir hüküm olmadığı, ancak Anayasa Mahkemesi’nin genel sınırlama maddesi olan 11. mad-denin ifade hürriyetini de uyguladığı ve bu konudaki tartışma-lara noktayı koyduğu belirtilmişti. Türkiye Cumhuriyeti Anaya-sası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 03.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunla281 1982 Anayasası’nın 13. ve 26. maddelerinde bazı değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, 13. mad-desi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın Anaya-sa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve an-cak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna,

276 Erdem, s. 36. 277 Gölcüklü, s. 49. 278 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 12. 279 Mahkeme ve Komisyon kısıtlamanın değerlendirilmesinde ceza hukukundan farklı olarak kıyas yöntemine de başvurabilmektedirler (Alpaslan, s.31). 280 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 12. 281 17.10.2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete.

116


demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin ge-reklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklinde değiştiril-miştir. Böylece, önceki madde metninde sayılan ve Anayasa’da bulunan bütün hak ve hürriyetler için geçerli olacağı belirtilen se-bepler, kaldırılmış ve temel hak ve hürriyetlerin özlerine doku-nulmaksızın, ilgili maddelerde belirtilen sebeplerle ve ancak ka-nunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Bu değişiklik, 13. madde üzerindeki eleştirileri büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır.282

Anayasanın genel sınırlama maddesinin yanı sıra temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasında kişiye ödev ve sorumluluklar yükleyen 12. maddesi de ayrıca bir kayıtlama getirmek-tedir. Aynı yönde AİHS’nin 10/2. maddesinde de bu hürriyetin kişiye görev ve sorumluluk yüklediği açıkça zikredilmiştir.

C- Sınırlamanın Sınırı ve İfade Hürriyeti Sözleşmenin öngördüğü temel hak ve hürriyetlerin birkaç sınırlı sayıda olanı dışında, diğerlerinin kısıtlanıp kısıtlanamayacağı hususunda bir tartışma söz konusu değildir. Sözleşmenin düzenlediği işkence ve kötü muamele görmeme (madde 3), âdil yargılanma (madde 6), suç ve cezaların kanunîliği (madde7) dışındaki bütün hak ve hürriyetlere ilişkin istisnalar, yahut kısıtlama kriterleri mevcuttur. Bu istisna yahut kayıtlama içeren hürriyetlerin içinde düşünce ve kanaat hürriyeti ile ifade hürriyeti de yer almaktadır.

İfade hürriyetinin sınırlanması kesin olarak söz konusu ise bu sınırlamanın sınırı ne olacaktır? Bütün temel hak ve hür-riyetler Anayasanın 13. maddesinin öngördüğü üzere, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

282 Dost, Süleyman, Avrupa İnsan Hakları Yargısında İfade Özgürlüğü ve Türki-ye, Fakülte Yayınevi, Isparta, 2001, s.141-142.

117

T. Ayhan Beydoğan

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” ve öngörülen amaç dışında kullanılamaz.

Diğer yandan ifade hürriyeti Anayasa’nın 14. maddesi uya-rınca kötü amaçlar için kullanılmayacaktır. Anayasanın 14. maddesinde, ne ortaya çıktığında veya hak nasıl kullanılırsa kötüye kullanılacağı sıralanmış, ayrıca bu yasağa uymayanların kanunla cezalandıracağını da ortaya koymuştur. Bu madde, hak ve hürriyetlerin kısıtlanabilmesi; ayrıca düşüncenin açık-lanmasına yönelik içerik kısıtlaması bakımından kesin sınırla-yıcı maddedir. İlgili Anayasa maddesinde düşüncenin açıklan-masına çok net bir biçimde içerik sınırlaması getirilmiştir.

Anayasanın 15. maddesi “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre savaş ve seferberlik hâllerinde uluslar arası hu-kuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek koşuluyla te-mel hak ve hürriyetler kısmen yahut tamamen durdurulabilir veya anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alına-bilir. Demek oluyor ki, temel hak ve hürriyetleri sınırlamanın en son sınırı uluslararası hukuktan doğan yükümlülüktür. Bunu da en önemli ölçüde AİHS oluşturmakta; dolayısıyla hürriyetlerin sınırının sınırı AİHS çerçevesinde belirlenen hususlardır. Durum ifade hürriyeti ölçütünde değerlendiril-diğinde, anayasal sınır ile AİHS’nin belirlediği kıstaslar ara-sında çok da fazla bir sapma görülmez.

Yabancılar açısından temel hak ve hürriyetleri her zaman –mutlak haklar ve yaşama hakkı- dışında daha dar manada kabul etmek doğru olur. Anayasanın 16. maddesi hak ve hürriyetleri yabancılar açısından ele almakta milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmektedir. Ayrıca AİHS’nin 16. maddesi yabancılar konusunda 10/2. maddeye ek bir sınırlama getirmekte; 10. maddenin hiçbir hükmünün ya-bancıların siyasî faaliyetlerinin taraf devletler tarafından sınır-lanmasına engel olamayacağını ortaya koymuştur.

118


Ayrıca 1982 Anayasası döneminde bazı kanunlara anayasal denetim yasağı koyan Geçici 15. maddenin varlığı, bu dönem-de çıkarılan yüzlerce kanunu denetim dışında bırakmıştır. Bu kanunlar arasında, Dernekler, Sendikalar ve Siyasî Partiler ka-nunları olmak üzere siyasal liberalizm alanını daraltan ve siyasî ifade hürriyetini kısıtlayıcı yasalar yer almaktadır.283

Temel hak ve hürriyetlerin ölçüsünü tespit etmek oldukça zordur. Sınırlama yasa koyucunun bir takdir hakkıdır. 1961 Anayasası bu takdir hakkını “öz” –temel hak ve hürriyetlerin özü- biçiminde ele alırken, 1982 Anayasası sınırı “demokratik toplum düzeninin gerekleri” şeklinde ortaya koymaktaydı. Öz ya da demokratik toplum gerekleri de olsa, sınırlama kriterleri-nin takdire dayalı olduğu açıktır. 1982 Anayasası demokratik toplum gerekleri kriterini koymakla, ifade hürriyetini daha ra-hat sınırlandırabilme imkânı ortaya koymuştu. Daha doğrusu bu kriter lehte ve aleyhte yoruma açıktır.284 Ancak bu son Ana-yasa değişikliği ile öz kriteri de benimsenmiş oldu.285

Türk Anayasa Mahkemesi kırk yılı aşkın görev süresi içinde gerek diğer hürriyetler, gerekse düşünce hürriyetinin sınırlarıyla ilgili olarak, Amerikan Yüksek Mahkemesi gibi kriterler ortaya koyamamış, anayasadaki genel sınırlama sebepleriyle yetinmiştir.286

Öz kavramı Anayasa Mahkemesinin bir kararında “bir hak ve hürriyetin gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran ve onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara tâbi tutulması hâlindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir”287 şeklinde daha da

283 Korkmaz, s. 145. 284 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 74-79. 285 Bkz. 17.10.2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete. 286 Korkmaz, s. 144. 287 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 74 (E. 1963/25 K. 1963/87 KT 8.4.1963).

119

T. Ayhan Beydoğan

somutluk kazanmaktadır. Demek ki; bir hakkın kul-lanımı artık o hakkın kullanılması anlamını taşımadığı anda sınırlama hakkın özüne dokunuyor olacak; her hâlükârda hakkın kullanma anlamını taşıyacak kadar bir mutlak öz var olacak ve hürriyetin kullanılmasını sağlayacaktır.

Anayasa Mahkemesi bir kararında “Klâsik demokrasiler temel hak ve hürriyetlerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulup tümüyle kullanılmaz hâle getiren kısıtlamalar demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sa-yılamaz. Hürriyetçi olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön plânda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Bu anlayış içinde hürriyetlerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı de-ğil, kısıtlamanın koşulları, sebebi, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilebilir. Hürriyetler ancak; is-tisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabilir. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, hürriyet kısıtlama-ların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır" sonucuna varmıştır. 288

Esasen “öze dokunmamak” kriteri ile “demokratik toplumun gerekleri” kriteri aynı olgunun farklı görünümüdür. Anayasa Mahkemesi bir kararında “Kişinin sahip olduğu, dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan, tümüyle kullanılmaz hâle getiren kısıtlamalar demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılmaz” diyerek, “demokratik toplumun gerekleri” kriterini uyguladığı zamanlarda “öze dokunmamak” kriterine de yer

288 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 76, (E. 1985/8 K. 1986/27 KT 26.11.1986).

120


vermiştir. Özü güvenceye alma hususundaki yirmi yıllık tecrübesinin devamı olarak, yeni kararlarında da bu kriterden faydalanmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde 1961 Anayasası döneminden geri adım atarak, eski anayasa döne-mindeki “bir özgürlük veya hakkın amacına uygun şekilde kulla-nılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılmaz hâle getiren” sınırlamalar hakkın özüne dokunmuş sayılırken, yeni anayasa döneminde “bir hakkı tümüyle kulla-nılmaz hâle getiren ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ta-mamen ortadan kaldıran” sınırla-malar hakkın özüne dokunur kabul edilmiştir. 1961 Anayasası döneminde hak ve özgürlerin amacına uygun biçimde kullanıl-masını engelleyici bütün kısıtlamalar anayasaya aykırı bulundu-ğu hâlde, Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası dönemindeki kararlarında bu ifadeye rastlanmamaktadır.289

Demokratik toplumun gerekleri kriteri, hürriyetlerin kı-sıtlanması konusunda lehte ve aleyhte yoruma müsaittir. Meselâ, millî güvenlik sebebiyle posta mektuplarının gizli-liğinin kaldırılması yönünde tedbir, haberleşmenin gizlili-ğinin özüne dokunmaktayken, demokratik toplum gerekle-rine aykırı değildir. Buna karşın, sınırlamalar öngörüldük-leri amaçlar dışında kullanılmayacaklar; getirilen sınırlama amacı zorunlu yahut gerekli kıldığından fazla olmayacak, (hülâsa) amaç ve sınırlama orantısı korunacaktır. “Ölçülü-lük” adı ve-rilen bu ilke 1961 Anayasası’nda olmamakla bir-likte hukuk devleti anlayışının ve adalet fikrinin uzantısı olarak uygu-lanma alanı bulmuştur.290

289 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 77. 290 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 79-81.

121

T. Ayhan Beydoğan

Ölçülülük-oranlılık ilkesi 1982 Anayasası’nın 15. madde-sinde yer almıştır. AİHS ve AİHM kararlarında orantılılık291 kavramına yer verilmiştir. Amerikan Federal Mahkemesi de benzer olarak sınırlamada kamu yararı ile birey çıkarları ara-sında denge kurmayı esas almıştır. Ölçülülük ilkesi hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında, “amaç” ile “araç” arasında den-geli bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir. Sınırlama ama-cıyla araç arasında “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” açısından bir denge sağlanmalıdır. 292

Hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında ortaya çıkan önemli diğer bir ölçüt; “anayasanın sözüne ve ruhuna uygunluk” du-rumudur. Anayasanın “Başlangıç Kısmı”nda siyasal rejim “özgürlükçü demokrasi” olarak tanımlanmış ve buna göre, hürriyet asıl, sınırlama ise istisna kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bir davada, “Anayasa yalnız sözüyle değil, özü ile de birtakım kurallar ortaya koyar ve yine Anayasanın açık kurallarının dayandığı hukuk ilkeleri dahi anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır”293 kararına varmıştır.

Düşünceleri açıklama hürriyetini içerik bakımından sınır-lamak oldukça güçtür. Bir düşüncenin tehlikeli, sakıncalı veya zararlı olduğuna kim ve nasıl karar verecektir? Birtakım düşüncelerin zararlı kabul edilmesi, bireyin resmî görüş doğ-rultusunda düşünmesini gerektirecek; siyasal alanda resmî ideolojiyi aykırı düşüncelere kapalı, dar bir alana sıkışıp kal-masını sağlayacaktır. Bu kuşkusuz, devleti bireylerden so-yutlandırıp, hizmet aracı değil hizmet amacı olarak ortaya koyan bir anlayışın sonucudur. Bu durum devleti koruma amacından ortaya çıkmakta ve ceza kanunlarında “devlet

291 Türk Anayasa Mahkemesi de bu ölçüte başvurmakla birlikte, tam olarak oluşmuş bir içtihadı yoktur (Kuzu, , “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, s.55. 292 Sunay, s.100. 293 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 83 (E. 1967/41 K. 1969/57 23, 24, 25.10.1969).

122


aleyhine işlenen suçlar” başlığında suç genel teorisiyle bağ-daşmayan bir suç kategorisi meydana getirmektedir.294

İfade hürriyetinin mukayeseli hukukun da kabul ettiği sı-nırlama sebeplerini altı kategori olarak tespit etmek mümkün-dür:295 İlk olarak başkalarının yaşamı, kişiliği ya da düzenini olumsuz biçimde etkileyecek olan “hakaret, iftira, sövme ve benzeri nitelikli fiiller” düşünce hürriyeti kapsamında değer-lendirilemez. İkinci olarak devletin gizli olarak kabul ettiği bil-gilerin açıklanması da bu hürriyetin koruma alanına girmez. Üçüncü olarak yargılama faaliyetinin yerine getirilmesini etki-leyecek nitelikte düşüncelerin açıklanması koruma kapsamında sayılmaz. Dördüncü olarak insanları suç işlemeye tahrik ve teş-vik edici düşünceler hürriyet kapsamı dışındadır. Ancak suç sa-yılan bir fiilin suç olarak kabul edilmemesi gerektiğini söylemek ve bu konuda eleştiride bulunmak bu sınırlamanın dışında tu-tulmalıdır, zira hukuk ancak bu şekilde dinamik bir özellik ka-zanır. Beşinci olarak açıklanan düşünceler kamu düzenini bo-zucu nitelik taşıma-malıdır. Bunun sınırı ise toplumsal yaşamın devamı için gerekli asgari koşullardır. Son olarak düşünce hür-riyeti ulusal güvenliği tehdit eder nitelikte düşünceleri içine al-mamaktadır. Devletin varlığına son vermeye yönelik yıkıcı ey-lemlere çağrıda bulunma ve bu tür eylemlere insanları kışkırtma niteliğindeki düşünceler hürriyet içinde değerlendirilmemelidir.

AİHS’nin ifade hürriyetini kısıtlama sebepleri olarak şu başlıkları ortaya koymak mümkündür:

- ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün veya kamu gü-venliğinin korunması

- düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi

- genel sağlığın veya ahlâkın korunması

294 Erdem, s. 31. 295 Korkmaz, s. 131-132.

123

T. Ayhan Beydoğan

- başkalarının şöhret ve haklarının korunması

- gizli kabul edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi

- yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının korunması

Sonuç olarak ifade hürriyeti ödev ve sorumluluklar çerçe-vesinde kullanılacaktır. İfade ve enformasyon hürriyetine ge-tirilecek kısıtlamalar kanunla yapılmak zorundadır. Kısıtlama meşru bir amaca hizmet etmelidir ve sınırlamanın demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekmektedir.

Anayasa’nın 26. maddesinin eski üçüncü fıkrasında dü-şünceyi açıklama hürriyetine getirilen ve Türkiye açısından problem doğurabilecek bir sınırlama nedeni dil konusunda idi.296 26. maddenin eski 3. fıkrasında; “Düşüncelerin açık-lan-ması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz.” denilmekteydi.297 Bu sınırlamanın gerçi pratik bir önemi bulunmamaktaydı.298 Ancak dil yasağı ge-tiren yeni bir kanunî düzenleme ile bu kurala işlerlik kazan-dırılarak, yasak alan genişletilebilirdi. Oysa AİHS’de ifade özgürlüğü konusunda belli bir dilin kullanılmasının yasak-lanabileceğine ilişkin bir sınırlama sebebine yer verilmemiştir. Bu sebeple devletin demokratik niteliğiyle bağdaştırılması zor olan bu kuralın, Anayasa’dan çıkarılması gerektiği ileri sürül-mekteydi.299 4709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun’la, 26. maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, Avrupa İnsan Hakları

296 Kaboğlu, Düşünce Özgürlüğü, s.218. 297 “Bir ülkede ifade özgürlüğü güvence altına alınmışken bir dilin kullanımının ya-saklanabiliyor olması (...) insan hakları ile ilgili bir paradokstur.” Bkz: Klenner, s.101. 298 2932 Sayılı Türkçe’den Başka Dillerde Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun, 12.04.1991 tarih ve 3713 Sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Halen yürürlük-teki mevzuata göre kamusal alanın dışında yasaklanmış bir dil bulunmamaktadır; 299 Anayasa’dan çıkarılması veya değiştirilmesi gereken hükümler için bkz. Kaboğlu, Düşünce Özgürlüğü, s.232, 233.

124


Yargısı’nda Türkiye’yi zor durumda bı-rakabilecek yasak Anayasa’dan çıkarılmış bulunmaktadır.300

Sonuç olarak Batılı ülkelerde sınırlamaya konu olan dü-şüncenin içeriği değil, açıklanış biçimidir. Yani soyut düşün-ce değil, bunun eyleme dönüşmüş somut biçimi sınırlandırıl-maktadır. Bu düşüncenin açıklanış biçimi, zaman ve mekân koşulları tümüyle değerlendirilerek karara bağlanmaktadır.

D- İfade Hürriyetinin Sınırlandırılmasının Değerlendirilmesi

Bireylerin ve toplumların gelişmesi için itici öğenin bilgi ve bilgi alışverişi olduğu açıktır. İç âlemde varolan düşünce ne kadar sınırsız da olsa dış dünyayı ilgilendirmedikçe ve başka insanların kazanımına sunulmadıkça bunun bir değeri yoktur.

Çağdaş dünyanın ekonomik ve siyasal gelişiminin ana dina-miği olan düşünce hürriyeti Türkiye’de hürriyetçi demokrasi kavramıyla bağdaşmayan sınırlamalara tâbii olmuştur. Eyleme dönüşmeyen düşüncelere sınırlamalar getirilmekte, böylelikle oluşturulmaya çalışılan tekdüze toplum dışında ortaya çıkan dü-şünceler yok edilmektedir. Düşünceler gerçek iradeyi yansıt-maktan uzak, çekinceli ve korkak durmaktadır.301

Gelişmiş ülkelerde de düşünceyi açıklamanın içerik ve yöntem bakımından sınırlandırılması söz konusudur ve bu kriterler uluslararası belgelerde de yer almaktadır. Önemli olan bu hususta getirilecek sınırlama ve yaptırımların makul, liberal, demokratik ve sosyal bir hukuk devleti açısından kabul edilebilir ölçütlerin kabul edilmesidir. Düşünceyi açıkla-ma hürriyetini kısıtlayan hükümler ve yaptırımlar, insan ve insan aklını dışlamakla kalmamakta, düzenlemelerindeki belirsizlikler sebebiyle suç ve meşruiyeti birbirinden ayırmayı

300 Dost, s.142,143. 301 Erdem, s. 6.

125

T. Ayhan Beydoğan

güçleştirmekte, uygulamada eşitsizlik ve keyfîliklere yol aç-maktadır. Ayrıca düzenlemelerin belirsiz olması Anayasanın 38., TCK’nin da 1. maddesinde öngörülen “cezaların kanu-niliği” ilkesine ters düşmektedir.302

İfade hürriyeti aslında iki tür sınırlama ile karşı karşıyadır: Birincisi ferdi korumaya yöneliktir ve bu sınırlama hususunda bir ihtilâf yoktur. Asıl tartışma ikinci grup olan kamu düzeni, kamuoyu kısaca devleti korumaya yönelik olan sınır-lamalardır. Günümüzde ifade hürriyetinin kamuyu ve devleti korumak amacıyla sınırlandırılmasında en önemli rolü oyna-yan kriter ABD Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilen “açık ve mevcut tehlike” kriteridir. Uygulamaya göre her olay-da ve durumda kullanılan kelimelerin devletin yasaklamakla haklı olduğu bir kötülük teşkil edip etmediği araştırılmalıdır. Bu kriterin kullanılabilmesi için tehlikenin ciddî olup olma-dığı ve açık nitelik taşıyıp taşımadığı dikkate alınmalıdır. Dü-şünce açıklaması, yöneldiği kimsede bir düşünce yaratıyorsa bu durumda ifade hürriyeti korunmakta, ancak ifade yönel-diği kimsede eylem etkinliği yaratıyorsa bu sefer ifade hürri-yeti koruma altına alınmamaktadır. Bu durumda asıl amaç-lanan düşüncenin veya ifadenin yasaklanmasından çok açık tehlike oluşturan eylemin önlenmesidir. 303

İfade hürriyetinin çağdaş bir anlama ve değere sahip ola-bilmesi için sınırlamanın Anayasadan kaynaklanması, kanun tarafından belirlenmesi ve yalnızca hâkimler tarafından uy-gulanması gerekmektedir. Ülkemizdeki düşünce ve düşünceyi ifade hürriyetinde yaşanan sorunlar yargıçlardan değil yasamadan kaynaklanmaktadır. Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren Türk hâkimleri sadece yasa yargıcı olmuşlar ve gelenek hukuku uygulamak ve hukuk oluşturmaktan kaçınmışlar-dır. Bu

302 Korkmaz, s. 146. 303 Güriz, s. 84-86.

126


sebeple ifade hürriyeti üzerindeki sorunlar yasalar ve siyasetle çözüme kavuşturulabilir.304

Genel olarak düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü önüne getirilen engelleri ortadan kaldırmak üzere mevzuatta şu değişikliklere gidilmesinde yarar vardır:

- Anayasanın Başlangıç kısmında yer alan “Hiçbir dü-şünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının ... karşısında koruma göremeyeceği...” hükmünün kaldırılması gerekir.

- Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını dü-zenleyen anayasanın 14. maddesi yeniden ele alınmalıdır.

- Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması” gibi dü-şünce suçlarının yaratılmasına veya korunmasına elverişli özel sınırlama sebepleri maddeden çıkarılmalıdır.

Anayasada bu değişikliklerin zorunlu olarak yapılması ge-rekir. Bunun yanı sıra diğer yasalarda yapılması gereken dü-zenlemeler daha geniş boyutlu ve sayıca çoktur. Bunların bir an evvel ele alınıp, yeniden düzenlenmesi yahut bir kısmının kaldırılması zorunludur. Bu düzenlemelerin ilk etapta de-ğerlendirilmesi gerekenler şöyle sıralanabilir:

- TMK yeniden gözden geçirilmeli, 8. maddesi yürür-lükten kaldırılmalıdır.

- TCK’nin özellikle 132/III, 136/IV, 137, 155,305 159, 175, 311 ve 312. maddeleri yeniden değerlendirilmelidir306.

304Tanör, Bülent, “Türkiye’de Düşünce Özgürlüğüne İlişkin Hukuk Politikaları”, Düşünce Özgürlüğü, Hayrettin Ökçesiz (hazırlayan), AFA, İstanbul, 1998 s. 259 TCK’nin sayılan maddeleriyle ilgili mahkûmiyet kararları için bkz. s. 266-267. 305 Bazı yazarlar bu maddenin AİHS hükümlerine uygun olduğu görüşünde-dirler (ODMAN, s.33).

127

T. Ayhan Beydoğan

Burada şunu da belirtmekte fayda vardır: İfade hürriyeti çerçevesinde farklılıkları bastırmaya yönelik düzenlemeler Türkiye Cumhuriyeti’nin ulus-devlet çatısını zedeleyici nite-liktedir. Ulus devletin birleştiriciliği, ancak bu çatı korunarak sağlanabilir. Ülkemizde son zamanlarda yaşanan ve giderek keşmekeşleşen sorunların temelinde ifade hürriyetine getirilen kısıtlamalar yer almaktadır. Kişilerin demokratik kural ve kurumlara güvenin azalması, halkın demokratik gücünün gi-derek zayıflaması, bireyin siyasal etkinlik duygusunun zayıf-latılması, demokrasi dışı arayışların yaygınlık kazanması, hürriyetçi söylemin pek rağbet etmediği muhafazakar görüşlerin artması bu krizin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Düşünce hürriyetinin güvenceye alınmasında hukuksal güvenceler gereklidir, ancak yeterli değildir. Hukuki düzenlemelerin yanısıra toplumun duyarlılığı da artırılmalıdır. Ülkemiz açısından oldukça önem taşıyan bu hususta hürriyetçi demokratik siyasal kültürün yaygınlaştırılması gerekir.307

II. KANUNLARDA SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRLANMASI

Siyasî ifade hürriyeti ile ilgili pozitif hukukta var olan ve ka-muoyunda çok tartışılan bazı hükümleri ele almak zorunlulu-ğu

306 TCK 159, 312 ve TMK 8. Maddesinin basın özgürlüğü bakımından da büyük engelleme olduğu kabul edilmektedir (ALPAY, Şahin, “Medyada İfade Hürriyetinin Engelleri”, Karizma, S.7 (Temmuz-Ağustos- Eylül 2001), s. 63). 307 Korkmaz, s. 149-150.

128


vardır. İfade hürriyeti ülkemizde genellikle ceza yaptırımı yoluyla sınırlamaya tâbi tutulduğu için, bu hükümlerin çoğu ceza hukukuna ilişkin hükümlerdir. Türk Ceza Kanunu, Te-rörle Mücadele Kanunu ve diğer bir kısım kanunların bazı maddeleri burada inceleme konusu yapılacaktır.

Ceza hukuku düzenimizde308 diğer çağdaş hukuk sistemlerinde farksız olarak, “düşünce, kanaat ve inanç suçu” yoktur. Ceza kanunumuzda ifade hürriyetini tamamen ortadan kaldıran ve ölçüsüz kayıtlayan bir hükme rastlanmamaktadır. Bunun ya-nısıra artık günün ihtiyaçlarına cevap vermeyen ve bir düşünce veya inancın açıklanmasını yasaklayan bazı hükümlerin gözden geçirilmesi gerekmekte, esasen kısa süreli çözümler üretmek ye-rine ceza kanunu en kısa zamanda yeniden yapılmalıdır.309

Mevzu hukukta düşünceyi açıklama hürriyetinin sınırlaması başta Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli maddeleri ile genellikle içerik göz önüne alınarak yapılmaktadır. Genel Ceza Kanunu’nun yanı sıra 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu,

308 TCK, demokratik ve liberal bir devlet düşüncesinin ürünüdür. Ancak devleti ih-mal etmiş değildir ve bir kamu tüzel kişisi olarak devleti, menfaatleri itibariyle cezaî himaye konusu yapmıştır. TCK oluşturulurken, esas itibariyle liberal bir kanun olan Zanardelli Kanunu kaynak alınmıştır ve devletin maddî düzeninin cezaî himayeye alınması kanunumuza yabancıdır. Buna karşın İtalya’da Zanardelli Kanunu yürür-lükten kaldırılıp, Rocco Kanunu yürürlüğe konunca, bu kanundaki 270 ve 272. maddeleri maruf 141 ve 142. maddeler yürürlüğe konmuş ve devletin şeklî düzeninin cezaî himaye konusu yapılmasının yanı sıra, maddî düzeninin cezaî himaye konusu ya-pılması söz konusu olmuştur. Bu maddeler başta asıllarıyla aynıyken sonradan deği-şikliğe uğramış ve maddelerde var olan “cebir unsuru” “zaten hükmün bünyesinde vardır” gerekçesiyle madde metninden çıkarılmıştır. Dolayısıyla bu maddeler tama-men Türk hukuk sisteminin icadıdır. Bununla da yetinilmeyerek yine madde hükmü cebir unsuru içermeyen 163. madde yürürlüğe konulmuş ve güya sağcı ve solcu yıkıcı örgütlenmeler ve akımlar eşit bir biçimde denetim altına alınmak istenmiştir. Ancak bu maddeler devletin maddî düzenini korumada pek başarılı olmamıştır. Söz konusu maddeler 1961 Anayasası döneminde anayasaya aykırı bulunmamıştır. Sonunda 1991 yılında demokratikleşme adına kaldırılmış ve ortaya çıkabilecek boşluk “Terörle Mü-cadele Kanunu” ile giderilmeye çalışılmıştır. Bkz. Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 17. 309 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 19.

129

T. Ayhan Beydoğan

5680 sayılı Basın Kanunu başta olmak üzere, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu, 2098 sayılı Dernekler Kanunu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu, 2821 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nun çeşitli hükümleri, doğrudan veya dolaylı bir biçimde bilgi edinme, tek başına veya toplu olarak bunları açıklayabilme, savunabilme, yayabilme hür-riyetini sınır-landırıcı mahiyettedir.310

A- Türk Ceza Kanunu 159. Madde “Devlet fert içindir” anlayışına dayanan liberal devlet dü-şüncesinde devlet aleyhinde suçların olabileceği düşünülme-mekle birlikte, pratikte ceza kanunlarında devlet aleyhinde suçlara yer verildiği görülmekte, bunun iyi bir örneği de bi-zim Ceza Kanunumuza kaynaklık eden Zanardelli Kanu-nu’dur. Bu tür kanunlara “devletin maddî düzeninin hi-mayesi” kavramı yabancıdır ve bundan dolayı cürüm işle-mek için teşekkül oluşturma suçu ve türevi suçlar haricinde siyasî nitelikli suç örgütü kurma ve propaganda yapma suç-ları yoktur. Kamu düzeni, genel sağlık, ahlâk, asayiş ve kişi-lerin şeref ve haysiyetlerine dokunmamak koşuluyla her tür-lü fik-rin açıklanması ve yayılması serbesttir. Devletin erk-lerini ve erklerin sembollerini tahkir ve tezyif haricinde dev-letin top-lumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal düzeninin eleştirisi, kurulu düzenin ortadan kaldırılması için propa-ganda yapıl-ması, örgütlenmeye gidilmesi, (hülâsa) “rejime muhalif” herhangi bir davranış suça vücut vermemektedir. Hatta bu tür davranışlar, iradesiyle devleti meydana getiren vatandaşın doğal hakkı sayılmaktadır. Liberal düşünce daha da ileri giderek,

310 Korkmaz, s. 140.

130


pozitif değer kazanmamakla birlikte “ihtilâl yapma hakkı” tanımıştır.311

Bu suçlarda devlet doğrudan suçun mağduru konumundadır ve kollektif çıkarlarını bozan eylemler devlete yani, iradesine, menfaatlerine ve faaliyetlerine karşı işlenmektedir. Cezalandırılan eylemler ideolojik, ekonomik ve politik varlığı ile birliğini ihlâl etmektedir.312 Cezaî himayenin konusu olan, kişi olarak devletin değerleri veya menfaatleridir. Bura-da devletin en temel menfaati, devlet egemenliğine, toprak bütünlüğüne, insan unsuruna ve anayasa ile kurulmuş olan düzenine ilişkin menfaatidir. Buna “devletin şeklî düzeninin himayesi” denir.313

Devletin maddî düzeninin ceza normlarıyla himayesi ilk kez faşist, nazist ve komünist devlet düzenleri ve ideolojileriyle ortaya çıkmıştır. Bu düzenlerde, kendilerine karşıt ve hasım saydıkları devlet düzenlerine karşı kendi düzenlerini korumak amacıyla; o düşüncelerin, örgütlenmesi ve propagandası ve övülmesi suç sayılmıştır. Buradan devletin maddî düzeninin cezaî himayesi kavramı ortaya çıkmıştır. Bu kavram 1930 İtalyan Rocca kanunun özellikle 270 ve 272. maddelerinde ifade bulmuş ve bu maddeler hâlen yürürlükte ve etkindir. Ayrıca anayasaya da aykırı bulunmamıştır.314

Buna karşın liberal/demokratik devletler de totaliter nitelikte olan faşist, nazist ve komünist devlet rejimlerine karşı savaş açmışlar, bu rejimlerin propagandası, (taraftarlarının) örgütlenmesi açık veya örtülü bir biçimde yasaklanmış ve bu

311 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 14. 312 Odyakmaz, Zehra, “Hükûmetin Manevî Şahsiyetini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçu”, Prof.Dr. Faruk Erem Armağanı, s. 471. 313 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 14. 314 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 14.

131

T. Ayhan Beydoğan

fiiller suç sayılmıştır. Totaliter devletlerde olduğu gibi liberal devletlerde de devletin maddî düzeni cezaî himaye konusu olmuştur. Bu sebepten demokratik/liberal devletlerde “ifade-de cebir” unsuruna yer vermek kaydıyla, demokratik/liberal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik eylemler, örgütlenmeler ve propaganda suç sayılabilir. Bu ifade hürriyetini engelle-mez, bilâkis güvenceye alır. Ancak terörün yoğun baskısı se-bebiyle, liberal/demokratik devletlerin devletin maddî dü-zenlerini cezaî himaye altına almaları eskisine nazaran daha çok önem kazanmıştır. Bu sebeple terörün baskısını hisseden devletler, demokratik düzeni yıkmayı hedefleyen propaganda ve bu amaçla terör örgütü kurmayı suç sayarken, uygar top-lum kurallarından uzaklaşmadan terörle mücadele mekaniz-ması oluşturmaya çalışmaktadırlar. İngiltere, İspanya ve İtal-ya bu konuda güzel örnekler ortaya koymaktadır.315

Devletin şahsiyetine karşı cürümler, sadece siyasî suçları değil, devletin varlığı ve sürekliliğinden ileri gelen bütün çı-karlarına karşı işlenen suçları kapsar.316 Devletin hukukî varlığı açısından taşıdığı önem dolayısıyla bazı bireysel çı-karlar da –Cumhurbaşkanına suikast gibi- bu başlık altında korunmaktadır.317

Hükümetin manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif su-çunu düzenleyen TCK’nin 159. maddesi, cürümler kita-bının “Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler”i düzenleyen Birinci babın “Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler” olan ikinci faslında yer almıştır. Kanun koyucu tarafından hü-kümet, bir devlet kuvveti ve buna bağlı olarak ona karşı iş-lenen tahkir ve tezyif fiili de devletin şahsiyetine karşı bir cürüm sayıl-mıştır.318

315 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 15. 316 Odyakmaz, s. 471. 317 Odyakmaz, s. 472. 318 Odyakmaz, , s. 469.

132


765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan önce var olan 1274 tarihli Ceza Kanunnamei Hümayunu’nda böyle bir suç yok-tur ve bu suç 1925 yılında henüz TCK’nin kabulünden önce ceza kanununa koyulmuştur. 1274 tarihli kanununun 55. maddesi padişaha (devlet başkanı) karşı tahkir suçunu ön-görmektedir. Ceza Kanunundaki bu eksiklik “Matbuat Ni-zamnamesi”nin 15. maddesinde yer alan “hükümet aleyhin-de taarruz” suçuyla giderilmiştir.319

1881 tarihli Fransız Matbuat Kanunu’nu kaynak alan 1909 tarihli Matbuat Kanunu’nun 26. maddesi devlet başkanına (padişah) kadih ve zemmi320 içeren her türlü yayını, 28. maddesi Saltanat Hanedanı, Senato, Millet Meclisi, mah-kemeler, resmî daireler, heyetler, ordu, donanma ile Osmanlı memleketinde oturan dost ülke memurları ve konsoloslarına kadih ve zemmi, 30. maddesi bakanlar, milletvekilleri, sena-törler ve devlet memurlarının şahsiyetleriyle ilgili zem veya kadihte bulunmayı suç saymıştır. 1931 tarihli Matbuat Ka-nunu’nun 30. maddesiyle İcra Vekilleri Heyetinin şeref veya haysiyetinin ihlali cezalandırılmaktadır.321

TCK’nin kaynağını oluşturan 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun 123. maddesi Senato ve Millet Meclislerini alenen tahkir ve tezyif; 126. maddesi ise, bu kurumlar dışında devletin anayasal müesseselerini alenen tahkir ve tezyif suçu-nu oluşturmaktadır. 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda ise hükümet parlâmentodan önce yazılmak suretiyle yer almış;

319 Odyakmaz, s. 477-478. 320 Kadih: Bir kimsenin bir kimseye suç isnat etmeksizin, namus, şöhret ve haysi-yetine taarruz etmesidir. (Sövme) Zem: Bir kimsenin bir diğeri hakkında bir cürüm isnat etmesi, yahut halkın kişiyi suçlu düşüneceği biçimde, zan altında bırakacak isnat ve hakarette bulunması. (Hakaret) Odyakmaz, s. 479 Ayrıca bkz. Şafak, Ali, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Temel, İstanbul, 1996 s. 248 Kadh: Tenkit etme, çekiştirme, kötüleme. İbid, s. 684 Zemm: Kötüleme, kına-ma, tenkidde bulunma, ayıplama. 321 Odyakmaz, s. 479-480.

133

T. Ayhan Beydoğan

faşizmin yıkılmasından sonra kanunda yapılan değişiklikte hükümeti tahkir ve tezyif suçu aynen bırakılmıştır.322

1909 Matbuat Kanunumuzun kaynağını teşkil eden 1881 tarihli Fransız Basın Kanununun 30. maddesi ile devletin çeşitli kuvvetleri; divanlar, mahkemeler, resmî heyetler, kara ve deniz orduları, amme idarelerine karşı yapılmış mevsuf hakaret ceza-landırılmıştır. Belçika Ceza Kanunu’nun 275. maddesiyle hü-kümet bir heyet olarak korunmakta; Alman İmparatorluk Ka-nunu’nun 197. paragrafıyla siyasî bir heyete karşı yapılan hare-ketler cezalandırılmakta; yine İspanyol Ceza Kanununun 161. maddesiyle Bakanlar Kurulunu tahkir suç sayılmaktadır.323

Devletin güvenliğinin korunması az ve dar bir koruma alanını ifade etmektedir, oysa devletin güvenliği dışında, ko-runması gereken birçok çıkarı söz konusudur. 1930 İtalyan Ceza Kanunu yarı liberal bir nitelik göstermekte, bu bakımdan sadece devletin güvenliğini değil, devletin kişiliğini ortaya koyan siyasal çıkarlarının bütününü korumaktadır. Bu sebeple “Devletin Şahsiyeti Aleyhine Cürümler” başlığı daha uygun bulunmaktadır. Devlet kuvvetleri denildiğinde salt devletin zorlayıcı kuvvetlerini değil; yasama, yürütme ve yar-gılama kuvvetlerini anlamak gerekir.324

Devletin bazı kuvvetlerinin millî ve manevî şahsiyetine haka-ret suçunu düzenleyen TCK’nin 159. maddesi şu şekildedir:

“Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükü-metin manevî şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askerî ve emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevî şahsi-yetini alenen takrir ve tezyif edenler bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar.

322 Odyakmaz, s. 482-484. 323 Odyakmaz, s. 484-485. 324 Odyakmaz, s. 470-475. (Bu maddenin ceza kanunundaki yeri kabul edili-şinden bu yana tam dört kez değişikliğe uğramış ve 5.1.1961 tarih 235 (36) sayılı yasa ile bugünkü yerine konmuştur. Odyakmaz, s. 476.)

134


Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında mu-hatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sara-haten vuku bulmuş addolunur.

Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır para cezası ile ceza-landırılır. Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tara-fından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Maddede yazılı bulunan Türklük, “Türklük millî duygusu” şeklinde anlaşılmalıdır. Ayrıca bu duyguyu yok etmek ve zayıflatmak amacı taşıyan eylemler de TCK 142/3’te suç sayılmaktaydı. Cumhuriyet, kavramından Türkiye Cumhuriyeti kastedilmektedir ve ancak bu şekilde devlet kuruluşunun anayasanın öngördüğü hak ve amaçları sağlayacağına ina-nılmıştır. Cumhuriyet bir devlet şekli olarak değil bir kurum olarak kanunda koruma görmektedir.325

Kurucu meclisin de bu madde tarafından korunduğu İtal-yan Yargıtayı tarafından kabul görmüştür. Parlâmentarizmi tahkir ve tezyif esasen meclisi tahkir ve tezyif suçunu oluş-turmamakla birlikte, bu eylemdeki kasta bakılmalıdır. Ayrıca Meclis Komisyonunu tahkir ve tezyifin TBMM’yi tahkir ve tezyif suçunu oluşturduğunu düşünmek, genişletici yorum kabul edilmelidir.326

Hükümet, yaygın anlamıyla yürütme kuvveti; yönetim mekanizmasının en yüksek derecesi Bakanlar Kurulu anlamı-na gelirken; daha geniş anlamda devlet adına hareket eden, devlet egemenliğini kullanan bütün organları ifade eder. TCK 159. maddede geçen hükümet deyimi dar anlamda, sa-dece Bakanlar Kurulu olarak ele alınmalıdır. Hükümet, yani yürütme organına

325 Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler C.III, 4. bası, Seçkin, Ankara, 1993, s. 142-143. 326 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 143.

135

T. Ayhan Beydoğan

bağlı ve onun emirleriyle hareket eden or-ganlar ve Bakanlar Kurulu dışında kalan bütün heyet ve teşek-küller ile Başbakan ve diğer kabine üyeleri 159. maddedeki su-çun kapsamı dışındadır. Durum hükümeti oluşturan parti veya koalisyon partileri için de aynıdır. Bununla beraber sadece so-yut olarak değil, somut bir ifa-deyle belli bir tarihteki hükümeti tahkir ve tezyif; yalnız kurum olarak hükümetle ilgili bulunmak ve kişilere ilişkin olamamak koşuluyla bu suçu oluşturur.327

Hükümet, Bakanlar Kurulu ile aynı anlamda olmakla birlik-te, hükümetin genel siyaseti denildiğinde bu kabineden ayrı dü-şünülmelidir. Türklük, cumhuriyet ve TBMM’den bahsederken “manevî şahsiyet” ibaresine gerek görülmemiş, ancak “Hükü-metin manevî şahsiyeti” deyimi tercih edilmiştir.328 Hükümetin manevî şahsiyeti deyimine devlet dahil değildir. Yargıtay dev-lete yapılan saldırının 159. madde kapsamına girmediği kararı-na varmıştır.329 Erem ise, maddede müstakil olarak zikredilme-miş olsa da devletin manevî şahsiyetine tecavüzün madde kap-samında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.330

Sonuçta hükümetin manevî şahsiyeti olmamakla birlikte esas olarak bu maddede en yüksek yürütme organının şeref ve prestiji korumaya alınmak istenmiştir. 1997 yılında verilen Türk Ceza Kanunu tasarısında hükümet deyimine yer verilme-miş, “Bakanlar Kurulunu alenen tahkir ve tezyif” denilmiştir. Esas olarak manevî şahsiyet tabiri durumu zihinlerde büyüt-mekten ve suçun mahiyet ve şumulü hakkında zihinleri karış-tırmaktan başka bir anlam ifade etmemektedir.331

327 Odyakmaz, s. 491-505; Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesi 4.11.1948 tarih E. 47/2368, K. 48/2635 sayılı kararında “Saraçoğlu hükümetinin süfli olduğu” hakkında söylenmiş sözleri, belli bir hükümete yöneltildiği halde bu suç kapsa-mında değerlendirmemiştir. Bkz. Odyakmaz, dipnot no: 146. 328 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 143-144. 329 Odyakmaz, s. 507 (Yargıtay 1. CD 16.2.1949 tarih 905/204 sayılı kararı). 330 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 141-142. 331 Odyakmaz, s. 512-515.

136


Adliye, adliyedeki yardımcı meslekler hariç olmak üzere sadece yargı yerlerini değil, savcılık, Askerî Mahkemeleri, Uyuşmazlık Mahkemelerini ve Danıştayı da kapsar. Askerî ve emniyet kuvvet-leri, deyiminden Türk Silâhlı Kuvvetleri (Kara, Hava, Deniz) ile Türk Polis Teşkilâtı ile Millî İstihbarat Teşkilâtını anlamak gere-kir. Rütbesi ve görevi ne olursa olsun bir komutana karşı yönel-miş olan bir fiil bu madde kapsamında değerlendirilemez.332

Maddede sayılanlar milletin ortak duygularını temsil eder ve bunlara hakaret milletçe ortak duyguları rencide eder. Millî duygunun bu şekilde ortaya çıkan şekline “manevî şahsiyet” de-mek gerekir ve bu, “hükmî şahsiyet”ten tamamiyle farklı bir şeydir. Manevî şahsiyet, devletin hükmî şahsiyetinde (organla-rında) var olduğu kabul edilen, devlet şahsiyetini temsilen, dev-let hâkimiyetini kullanmaları sebebiyle, haklarında duyulması gerekli saygıyı ifade etmek ve bunu kanunla yaptırıma bağlamak amacını karşılayan tamamen sembolik bir kavramdır.333 Yargı-tay da manevî şahsiyet kavramını millî duygu yönüyle almış, “hü-kümetin manevî şahsiyeti” deyiminin yürütme yetkisini kullanan anayasal organın soyut millî varlığı anlamında kullanıldığı ve hükümete manevî şahsiyet tanındığı kanaatine varmıştır.334

İtalyan Ceza Kanu’nun 271. maddesi millî duyguyu azalt-mayı veya yok etmeyi amaçlayan bir faaliyette bulunmayı veya bunun için örgütlenmeyi yasaklamaktadır. Bu madde, Anayasa Mahkemesi’ne götürülmemiştir.335

Devletin temel manevî şahsiyetlerine saygının sağlanması, devletin şahsiyeti ve itibarıyla doğrudan alâkalıdır. Hemen bütün devletlerin ceza kanunlarında yüksek siyasî kurumların şeref ve itibarını korumayı amaçlayan hükümler yer almaktadır.

332 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 144. 333 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 140. 334 Odyakmaz, s. 513 (Yargıtay 1. CD 9.11.1967 2581/2718). 335 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 16.

137

T. Ayhan Beydoğan

Bu itibarla TCK’nin 159. maddesi anayasal kuruluşları ve hü-kümeti her türlü saldırıya karşı korumak üzere vardır.336

Bir anlayışa göre, kamu tüzel kişilerinin en önemlisi olan devlet bu önemine ve özelliklerine uygun bir korumadan ya-rarlanmak durumundadır. Hukukî korumanın konusu ise dev-letin kişiliğidir. Diğer bir görüşe göre ise, suçun konusunu; ül-ke, anayasa, halk gibi devletin öğeleri oluşturmaktadır ve dev-letin kişiliği konu edilmeden bu öğeler dikkate alınarak hangi eylemlerin suç oluşturduğu saptanabilir. Eğer maddede sayılan müesseseler tecavüze karşı korunmazsa, bu müesseseleri temsil ve teşkil edenlerde görevlerinin yüksekliği hakkında şuurun za-yıflaması ve faaliyetlerinin daha zor ve etkisiz olması söz ko-nusu olabilir. Bu sebepten insan şeref ve haysiyetini ihlâl eden hakaret ve sövme suçlarından ibaret genel tahkir suçlarının ya-nında bu madde anayasal kurumların itibar, nüfuz ve prestijine ait menfaatleri korumaya alır.337

Suçun maddî unsuru maddede sayılanlara matuf hakaret veya tezyiftir. Ayrıca tahkir ve tezyif alenen yapılmalıdır. Bu cürümlerin işlenmesinde muhatap açıkça zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek karineler var-sa, tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur. Ancak kıyas-lama yoluyla veya dolaylı yoldan hükümeti tahkir suçunun oluştuğunu kabul etmek doğru olmaz.338 159 uncu madde yazılı kurumların temsilcisi olan şahıslara hakaretin bu mad-de ile cezalandırılmasında tereddüt edilmektedir. Ancak, ku-rumu oluşturanların tümüne matuf hareketlerde kurumun kastedildiği düşünülebilir.339 Ancak bu madde hükümlerinde yer alan kurumlar kendilerini oluşturan gerçek kişilerden ta-mamen ayrı düşünülmelidir.340 Ayrıca maddede müesseseler tek tek 336 Odyakmaz, s. 485. (Yargıtay 1. CD 9.11.1967 gün 2581/2718 sayılı kararı). 337 Odyakmaz, s. 470-486. 338 Erem, , Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 141 (CGK. 24.5.1976, 247/258). 339 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 142. 340 Odyakmaz, s. 486 (Yargıtay 1. CD 15.4.1969 gün 723/1090 sayılı kararı).

138


sayıldığından bu konuda genişletici yorum kabul edi-lemez ve sayılanlardan birden fazlasına matuf bir hareket söz konusu ise “içtima hükümleri uygulanmalıdır.341

Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin işlenmesinde açıkça söylenmemiş olsa dahi sayılanlara yönelimde tereddüte düşül-meyecek karineler var ise tecavüz açıkça yapılmış denilmektedir. O hâlde tahkir ve tezyifini yöneltildiği müesseselerin açıkça be-lirtilmesi gerekmemekte; failin kullandığı deyim, söz veya yazı-sının bütününden çıkan anlama ve özellikle failin izlediği amaca bakmak gerekir. Telmih, ima, kinaye, iham veya işaret gibi söy-lenilen bir söz veya yapılan hareketin hükümete yöneltilmiş olmasında hiçbir şüphe olmamalıdır. Bu karine hayat tecrü-belerinden çıkarılacak olan maddî karinedir, bu ise hakimin takdirine bağlıdır. Mağdurun tayin ve teşhis edilmiş olup ol-madığı esas hâkimin takdirine bağlı ve Yargıtay’ın kontrolüne tâbi olmayan maddî bir meseledir. Ortada saldırı yok; tenkit, şaka, bir şeyin anlatılması veya hikâye edilmesi var ise o za-man suç oluşmamış; ancak bunlar yapılırken saldırıda bulu-nulmuş ise bu eylemlerin varlığından ayrı, bağımsız bir eylem olma bakımından ceza gerekebilir.342

TCK’da hakaret ve sövme tarif edilmiş olmakla birlikte tahkir ve tezyifin tarifine gidilmemiştir. Tahkir hakaret etme, hor, hakir görme, alçaltma, aşağılama demektir. Tezyif ise, gülünç hâle getirme, maskaraya çevirme, alay etme, eğlen-me, küçümseme, değersiz gösterme anlamındadır. Tezyif tahkire göre daha ağır ve çok fazla haysiyet kırıcı bir mahiyet taşımaktadır. Yargıtay, tahkiri aşağılamak, tezyifi küçültmek, bir şahsa karşı saygı eksikliği göstermek şeklinde almakta; kararında tahkir ve tezyifte maksadın 159. maddede yazılı kurum ve şahıslara karşı saygı eksikliği, gösterilmesi gereken saygı vazifesinin ihlâli, ortak saygı duygusunun incitilmesi

341 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 142. 342 Odyakmaz, s. 517-518. (Yargıtay 1. CD 15.4.1969).

139

T. Ayhan Beydoğan

olduğunu vurgulamaktadır.343 Buradaki hakaret ve tezyifin ge-nel olarak hakaret ve sövmeden farklı olup olmadığı hususunda görüş ayrılığı vardır. Ayrıca bir anlayışa göre 159. maddede dikkate alınan konu bu müesseselere “saygı görevi”nin ihlâlidir.344

Yargıtay bir kararında, kahvede oturduğu sırada caddeden geçmekte olan askerî birliğin flamasının neye delâlet ettiği sorulduğunda “orak-çekiç” şeklinde cevap veren sanığın; “askerî birliğin flâmasını ‘orak-çekiç’ olduğunu söyleyerek, devletin silâhlı kuvvetlerini tahkir, yani aşağıladığı ve ayrıca tezyif yani küçülttüğünü belirtmektedir. Burada Yargıtay bir kelimenin hem tahkir hem de tezyif olduğu görüşüne yer vermiş olmakla birlikte, bir unsurun suçun hem hafif hem de ağır şekli olduğunu kabul etmek doğru olmaz. Kaldı ki; Yargıtay birçok kararında genellikle bir tek kelimeyi veya alelâde küfürleri hem tahkir, hem tezyif saymıştır. Tezyif tahkiri de kapsamakla birlikte bir kelimenin hem tahkir, hem tezyif sayılması çelişki oluşturmaktadır. Tezyif derecesine varmayan tahkir de bu madde kapsamı içindedir.345

Tahkir ve tezyifin varolabilmesi için huzurda veya gıyapta yapılmış olması gibi bir şart aranmaz. Örneğin Bakanlar Kurulu toplantıda iken huzurda yapılacak hakaret, hükümet siyasî bir heyet olduğundan, TCK’nin 268. maddesine göre suç olacak, bu durumda 159 uncu maddedeki ceza miktarı bakımından ‘gıyapta’ yapılan hakaretin ‘huzurda’ yapılan hakarete oranla daha fazla cezayı gerektirmesi gibi bir tezat oluşacaktır. Bu gibi durumda 159 uncu maddenin 268 inci maddeye nazaran özel bir hüküm olduğu kabul edilerek uygulanması olanağı vardır.346

343 Odyakmaz, s. 519-520 (Yargıtay 1. CD 9.11.1967 2581/2718; 15.4.1966 2405/898; 9.1.1968 1654/15). 344 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 145-146. 345 Odyakmaz, s. 522-526. (Yargıtay 1. CD 15.4.1966 2405/898). 346 Odyakmaz, s. 528.

140


Tahkir ve tezyifin söz ile yapılmış olma şartı yoktur. Tahkir ve tezyif şartı taşıyan, hareket, işaret, davranış, tavır, yazılan yazı, çizilen işaret, karikatür, resim vs. araçla tahkir ve tezyif olabilir. 1914 yılında bir milletvekilinin başka bir mil-letvekilinin söz alacağı sırada içinde çok fazla kokan gaz olan tüpü yere atması ve bu tüplerin çiğnenerek ortalığı pis koku sarması; 1920 yılında İtalyan parlâmento binası üzerine bombaya benzeyen içi havuç doldurulmuş, demirden bir silindir atılması ve bunun Millet Meclisi’ni tezyif amacıyla atıldığının anlaşılması İtalyan Mahkemeleri tarafından tahkir ve tezyif sayılmıştır.347

Tahkir ve tezyif alenen yapılmalıdır. Burada sadece alenen-açıkça deyimi kullanılmış olduğundan “alenen” kavramı geniş anlamındadır. TCK’nin askerleri kanuna karşı itaatsizliğe teşvik eden 153. maddesinde TCK’nin uygulanmasında suç oluşturan eylemlerin hangi hallerde ve yerlerde işlenirse alenen işlenmiş sayılacağı gösterilmiştir. Buna göre bir fiil; basın veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla, umumî veya umuma açık bir yer ve birden çok kimseler önünde, toplanılan yer veya toplantıya katılanların sayısı veya toplantının konusu özel niteliğe sahip olmayan bir toplantıda işlenmiş ise alenî olarak işlenmiş sayılır. Yollar, meydanlar, gezinti yerleri, parklar, hastane ve hapishaneler ile açık olduğu zamanlarda tiyatro, sinema, okul, ibadethane, otel, hamam, lo-kanta, kahvehane, gazino, meyhane, mağaza vb. yerlerde sal-dırı gerçekleştiğinde aleniyet var demektir. Dolayısıyla ale-niyet, çok sayıda kişinin tahkir ve tezyifi duymalarını veya görmelerini sağlayan herhangi bir elverişli vasıtanın kullanıl-ması hâlinde var demektir. Böyle bir araç kullanıldığı hâlde kimse tahkir ve tezyifi duymamış ya da görmemiş olsa da aleniyet var sayılmalıdır; çünkü kalabalık sayıda kimsenin saldırıyı görebilmeleri veya duyabilmeleri olanağının bulunması yeterlidir. Sokağa bakan bir pencereden bağırmak, radyo televizyon yayını, bir evin parmaklıkla çevrilmiş 347 Odyakmaz, s. 528-529.

141

T. Ayhan Beydoğan

bahçesinde so-kaktan geçenlerin duyabileceği şekilde yapılan tahkir ve tezyifte aleniyet söz konusudur. Yargıtay da bu doğrultuda; aleniyet, suçun herkesin görebileceği bir yerde işlenmesi anlamındadır, suçun göz önünde işlenmesi demek değil, görülebilmek ihti-malinin bulunması yeterlidir şeklinde karara varmıştır.348

Ayrıca “ihtilât” aleniyet sayılmaz, bu sebeple Bakanlığa verilen bir dilekçede hakaretin bulunması bu suçu oluşturmaz. Bu durumda TCK’nun 159. maddesi değil, 268. maddesinin uygulanma imkânı vardır. Örneğin emniyet ve muhafaza kuvvetlerini tahkir içeren bildirilerin henüz dağıtılma-mış olması, suçta aranan aleniyet unsurunun oluşmadığını gösterir.349 Aleniyet, saldırının kolayca yaygınlaşması imkânı bakımından değerlendirilmeli ve tahkir ve tezyif eyleminde birçok kimsenin kolayca bilgi sahibi olmasını sağlayabilecek her türlü aracın kullanılması şeklinde anlaşılmalıdır.350

Aleniyetin suçun objektif bir cezalandırma şartı olduğu, bu sebeple failin istemi dışında bir aleniyet söz konusu olsa da cezalandırılması gerektiği görüşünde olanlar olduğu gibi, aksi görüşte olanlar da vardır. Erem’e göre hakaret tezyif fiilinin alenen istenmiş olması gereklidir.351 Bu doğrultuda Yargıtay, başkasına gelen mektubu, o mektubu açmaya yetkili olduğunu sanan kimse tarafından açılması neticesinde aleniyet oluşmayacağı görüşüne varmıştır. Bu suçtaki aleniyet konusu ile 482. maddede düzenlenen sövme suçundaki aleniyet konusunda fark vardır. Sövme suçunda aleniyet sadece mağdurun huzurunda yapılacak saldırılarda aranırken, 159. maddedeki aleniyetin oluşmasında bu gerekli değildir. Ayrıca sövme suçunda aleniyet basın yoluyla yapılan saldırıların

348 Odyakmaz, s. 529-531 (Yargıtay CGK 5.12.1966 276/456). 349 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 147 (Yargıtay 1. CD 16.9.1949 2593/1657; Yargıtay 9. CD 10.11.1977 57/57). 350 Odyakmaz, s. 532 (Yargıtay 1. CD 11.6.1940 2882/2075; 8.9.1949 2105/1580). 351 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 145-147.

142


kapsamı dışındayken, 159. maddedeki suçun basın yoluyla işlenmesinde aleniyet söz konusudur.352

Odyakmaz’a göre bu suç kastî suçlardandır ve failde kast bulunmazsa genel kurala (TCK m. 45) göre kendisine ceza verilemez ve taksir de failin cezalandırılması için yeterli değil-dir. Özel kast aranması kanaatinde olanlar genel kasttan başka “tahkir ve tezyif maksadı”nın da bulunması gerektiği; aksi hâl-de tenkit, mizah ve şakanın cezalandırılacağı görüşündedirler. Ancak basın yoluyla işlenen tahkir suçlarında kast aranılmayıp taksirin yeteceği yönünde bir eğilim söz konusudur.353

Erem’e göre ise, suça ilişkin maddede suçun oluşması için özel kast arandığına dair bir işaret bulunmamaktadır. Çünkü kanun özel kast aradığı durumlarda bunu açıkça be-lirtmek-tedir. Suçun oluşması için hususî kast şartı olması gerektiği yönünde fikir olmakla birlikte, özel kastın içeriği hususunda görüş birliği yoktur. “TCK’nin 159. maddesin-deki kasıt unsurunun, olayın akışının bütün olarak değer-lendirilmesi ile takdir ve tesbiti gerekir.”354 Yargıtay’ın gö-rüşü de 159. maddenin uygulanmasında özel kast aranması gerektiği yönündedir. “Failin bilerek ve isteyerek hüküme-tin manevî şahsiyetini tahkir ve tezyif kast ve saikiyle hare-ket etmiş olması lâzımdır” şeklindeki kararıyla bu görüşünü açıkça ortaya koymuştur.355

Fiilin suç olabilmesi için, failin tahkir maksadı-niyetiyle hareket etmiş olması gerekir. Tenkit hakkı anayasadan gelen bir haktır. Demokratik çok partili rejimlerde hükümet halkın, devlet organlarının, basının, muhalefetin siyasî denetimi altındadır. İktidar olmaya talip olanlar, kendilerini kamuoyu-nun denetim ve eleştirisine bırakıyor demektir; bu eleştiriler

352 Odyakmaz, s. 533. (Yargıtay 1. CD 12.6.1964 380/1225). 353 Odyakmaz, s. 534. 354 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 146-147. (Yargıtay 9. CD 18.3.1983 688/826). 355 Odyakmaz, s. 536 (Yargıtay 1. CD 24.5.1967 1291/1353).

143

T. Ayhan Beydoğan

çoğu zaman sert ve acı da olabilir. Eleştiri hakkı anayasanın bütün vatandaşlara tanıdığı, yararlı, zorunlu ve demokrasiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır.356 Maddede sayılı kurumları tenkit hakkı olduğundan tahkir ve tezyifin nerede başladığını iyi belirlemek gerekir. Asıl amacı tenkit olan bir yazıda tahkir ve tezyif bulunabileceğinden ve en sert tenkitte dahi hakaret et-me zorunluluğu olmadığından tenkit hakkının sınırını tahkir ve tezyifin teşkil edeceğini söylemek doğru olmaz.357 Farklı bir görüşe göre ise, çok partili hayatta tenkit önemli ve çoğu defa acı ve şiddetli olduğu belirtilerek, tenkitin tahkir ile değil tezyif ile bittiği; tahkir tezyif hâlini almadıkça tenkit hakkının devam ettiği öne sürülmektedir.358

Saldırgan bir grubun çıkardığı olaylar ve öğretmenlere sal-dırıları karşısında “hükümetin olaya seyirci kalarak, orman ka-nunu ortamı yarattığı” şeklindeki sözler karşısında Yargıtay, bunun hükümetin manevî kişiliğini kötülemek amacı taşımadı-ğı, sadece eleştiri maksatlı olduğuna karar vermiştir.359 Buna karşın hükümeti “canileri kışkırtarak ve saldırtarak iğrenç cina-yetler işletmek” ile suçlamak ve “faşistlik, ırkçılık, entrikacılık ve çıkarcılık”la itham etmek, eleştiri olarak kabul edilemez.360 Ten-kit hakkı tahkir aracı veya tezyife örtü yapılmak istendiği hâller-de bile tenkit yerine tahkir ve tezyiften söz etmek gerekir.

Yargıtay bir kararında, “Hükümet güçsüzdür... bilgisizdir... hükümet etmenin manasını idrakten yoksundur...” şeklinde sarf edilen sözlerin tenkit maksadını aşmadığı, dolayısıyla tahkir ve tezyif niteliği taşımadığı kararına varmıştır.361

356 Odyakmaz, s. 538. 357 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 145. 358 Odyakmaz, s. 538. 359 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 145 (Yargıtay CGK 2.8.1976 13/28). 360 Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 145 (Yargıtay 8. CD 22.8.1977 9674/2695). 361 Odyakmaz, s. 539 (Yargıtay 1. CD 9.1.1968 1654/15).

144


Şaka şekli hakarete araç edilmediği müddetçe, mizah şek-lindeki şakayı içeren yazı, resim ve sahne eserlerinde tahkir niyeti yoktur. Genellikle siyasî mizah ve karikatürlerde hü-kümet hedef alınır ve şaka tahkir maksadı taşıyan bir saldırı şeklini almadıkça bir suçun varlığı iddia edilemez. Ancak bu-rada başkalarının hakkını ihlâl eden araçlar kullanılmamalıdır. Hiciv ve mizah düşünce hürriyetinin çeşitli görünümle-rindendir. Düşünce ve basın hürriyeti bakımından büyük önem taşırlar.362

Hikâye etmek niyetinin genellikle ceza sorumluluğunu kaldırmayacağı görüşü hâkimdir. Ancak anlatmanın zorunlu olduğu hâllerde ve yalnız bu niyet ile hareket edilmiş ve tahkir maksadı güdülmemişse suç oluşmaz. Gazetecilerin haber ulaştırma, görevi çabuklukla yapma ve bir an evvel okuyucuya haberi ulaştırma çoğu zaman, işledikleri haberleri so-ruşturmalarına engel olur. Burada gazeteci subjektif olarak manevî şahsiyeti tahkir etmek üzere hareket etmişse suç vardır. Bu maksat yoksa objektif kriterlere bakılmalıdır. Gazeteci olayı şişirmeden, aşağılayıcı ve küçük düşürücü deyimler kullanmadan ve kendi görüşünü katmadan haberi iletmişse, haber iletme görevi bakımından suç işlemiş sayılmaz. Bu sınırı aştığı takdirde meslek zorunluluğunu veya haber verme maksadını ileri süremez. Yargıtay bu görüş doğrultusunda; bir gazetecinin günlük bir gazetenin kendisine ait köşesinde; askerî tesisler için arazileri düşük fiyatla istimlâk edilmiş olması sebebiyle yetkili makamların dikkatini çekmek üzere gazeteye gönderdikleri mektubun başlığını büyük puntolarla “Komisyoncu Hükümet” şeklinde değiştirip sonuna “...?” işaretlemesi koyarak hükümetin, Kuzey Atlantik Antlaşması çerçevesinde askerî hizmetler için istimlâk edilen yerlerden komisyon alarak, haksız menfaat temin ettiğini anlatması ve bu yolla zihinlerde şüpheler yaratarak ve böylece hükümeti küçültme ve aşağılama niteliğinde ve yargı ilke ve temel gö- 362 Odyakmaz, s. 541-542.

145

T. Ayhan Beydoğan

rüşlerine uymayan bazı düşüncelerle beraatine karar vermenin yersiz olduğu kararına varmıştır.363

Sonuç olarak, söylenen söz, yapılan hareket ve yazılan ya-zıda şişirme ve eklemelerle görev sınırını aşan bir haber ver-mede; tahkir niyetini ortaya koyan bir saldırı fiili var olma-dıkça; ne denli ağır, acı ve haşin olursa olsun soyut olarak tenkit, şaka, mizah ve anlatma suç olmaz. Bu durumda failin tahkir ve tezyif suçundaki kast unsurunun olayın akışına göre bütün halinde değerlendirilmesi ve bu şekilde takdir ve tesbiti gerekir.364

Bu suç şekli bir suçtur. Dolayısıyla failin varmak istediği sonucu elde edip etmediğine bakılmaz, fiil meydana gelir gelmez suç tamamlanır. Ayrıca tahkir, icra hareketlerinin kı-sımlara ayrılamadığı tek fiilî suç olması sebebiyle icra fiili ile birlikte oluşur. Bu sebeple, teşebbüsünün olması imkânı yoktur. Bu suç basın yoluyla da işlenebildiğinden, içinde tah-kir ve tezyif bulunan basılı eserlerin dağıtımdan önce yaka-lanması durumunda; yani suçun basın yoluyla işlenmesinde eksik teşebbüsten söz edilebilir. Aleniyeti sağlayacak olan da-ğıtma fiili olduğundan, henüz dağıtıma teşebbüs edilmemiş ve önceden içerik denetimi anayasaya göre yasak olduğu için, örneğin bir arama sonucu elde edilmiş olsa da eksik te-şebbüsten söz edilemez.365

Bu suçun kovuşturulabilmesi Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır. Kovuşturma izin verme yetkisi bakan değil bakanlıkta olduğundan, kovuşturma izninin Adalet Bakanı veya Ba-kanlığı temsil yetkisi bulunan bir kimse tarafından imzalanması gerekir.366 Kovuşturmanın izin sistemine bağlanması siyasî ne-denledir ve

363 Odyakmaz, s. 542 (Yargıtay 1. CD 9.11.1967 2581/2718). 364 Odyakmaz, s. 543 8Yargıtay 9. CD 18.3.1983 E. 1983/688 K. 1983/826). 365 Odyakmaz, s.544-546. 366 Odyakmaz, s. 546 (Yargıtay 1. CD 17.6.169 1818/1854).

146


kanun koyucu siyasî iktidara politik durum ve ey-lemin niteliğine göre bir yönden takdir hakkı tanımıştır.

TCK’nin 159. maddesine göre bu suçun failine bir seneden altı seneye kadar hapis hükmolunur. Suçun basın yoluyla işlenmesi halinde failin yanısıra süreli yayınlarda sorumlu müdür, süresiz yayınlarda ise yayıncı 5680 sayılı Basın Kanununu 16/14 maddeleri gereğince cezalandırılmakta-dır. Öngörülen ceza miktarı oldukça fazladır. Özellikle de-mokratik rejimle yönetilen bir ülkede her şeyden sorumlu hü-kümete karşı bırakın ağır ve acı bir dille yapılan eleştiriyi, tahkir ve tezyifin yapıldığı haller için bile bu ceza çok ağırdır.

Bu suç yeniden ele alınıp incelenmelidir. Özellikle hükümet konusunda anayasaya göre hükümet ile Ceza Kanununa göre hükümet kavramları arasında fark olduğu hakkındaki şüpheler, bazı kimseleri bu suçun anayasaya aykırı düşeceği kanısına götürmüştür. Bu nedenle, hükümet kelimesinin kapsam, anlam ve sınırı belirlenmelidir. Ne anlamda kullanıl-dığı belirlenemeyen “manevî şahsiyet” deyimi kaldırılmalıdır. Tahkir ve tezyifin anlamı tam olarak açıklanmalıdır. Suçun işlenmesi için özel kast gerektiğine göre, kastı oluşturan saik, niyet, amaç belirlenmelidir. Ayrıca ceza miktarı demokratik çok partili hayatın gerekleri doğrultusunda, anayasanın ru-huna uygun hâle getirilmelidir.

3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 2. maddesi ile Türk Ceza Kanunu 159. maddesine ‘Birinci fıkrada sayılan organları ve-ya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleş-tirmek maksadıyla yapılan yazılı sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.’ fıkrası eklenerek Türklüğü, Cumhuriyeti, Hükümeti, TBMM’yi, bakanlıkları, güvenlik güç-lerini ve adliyeyi sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü ve görüntülü yayınlar bu maddenin birinci fıkrası kap-samından çıkarılarak bu tür fiillerden dolayı cezalandırma

147

T. Ayhan Beydoğan

kaldırıldı. Böylece Ceza Kanunu 159. madde anlamında ifa-de hürriyetinin kapsamı biraz daha geliştirilmiş oldu.

07/08/2003 tarihli ve 25192 sayılı Resmi Gazete’de yayım-lanarak yürürlüğe giren 30/08/2003 tarihli ve 4963 sayılı Çe-şitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun (Ka-muoyunda 7 nci uyum paketi olarak bilinen) 1 inci maddesi ile Türk Ceza Kanunu 159 uncu maddesinin birinci fıkrasında “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri ve emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini ale-nen takrir ve tezyif edenler”e alt ceza bir sene iken bu altı aya düşürülmüştür. Burada sadece alt ceza değil üst cezada düşü-rülmüş olsaydı bu değişişiklik bir anlam ifade ederdi.

Mezkur Kanun ile, aynı maddeye 03/08/2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 2 nci maddesi ile eklenen son fıkrasındaki hükmü “Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.” şeklinde değiştirilerek daha önce sadece bu maddenin birinci fıkrasına hallere ilişkin olarak eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının ceza gerektirmemesi, bu yeni düzenleme ile maddenin tamamını kapsar hale getirilmiştir. İfade hürriyeti-nin sınırları bu değişiklikle daha fazla artırılmıştır.

B-Türk Ceza Kanunu 312. Madde TCK’nin Beşinci Babı “Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığını taşımaktadır. Bu bab iki fasıldan oluş-makta, 311 ve 312 nci maddeleri içine alan birinci faslın başlığı ise “Suç İşlemeye Tahrik, Korku ve Panik Yaratma Amacıyla Tehdit” şeklindedir. TCK’nın kaynağını teşkil eden İtal-yan Ceza Kanununun aynı babı, “İç Savaşa Tahrik, Silahlı

148


Teşekküller Meydana Getirilmesi” başlığında bir üçüncü fasıl daha ihtiva etmektedir.367

Son zamanlarda ifade hürriyetinin sınırları bakımından ol-dukça büyük tartışmalara sebebiyet veren ve İtalyan Ceza Ka-nunu’nda 247. madde olan TCK’nin 312. maddesi şu şekildedir:

“Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasına mahkûm olur.

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı taktirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Yukarıdaki fıkrada yazılı suçları 311. maddenin ikinci fık-rasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”368

Şeklî bir suç olarak bu maddede gösterilen suçta suçun oluşması için maddi suçlarda olduğu gibi failin amacına ulaş-ması beklenmemekte, fiil gerçekleştiği anda cürüm işlenmiş sayılmaktadır. Eylemin normun önlemek istediği tehlikeyi ya-ratmaya elverişli olması hâlinde suçun oluştuğu kabul edil-mektedir. Eylemin, amacı elde etmeye uygun ve elverişli araç-

367 Erem, s. 610. 368 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TCK’nin 312. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre;

“Bir Cürmü alenen öven veya iyi gördğünü söyleyen veya halkı kanuna uymaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığınadayanarak halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.”

149

T. Ayhan Beydoğan

larla icra hareketlerinin başlamış olması, yani amaca ulaşmayı sağlayacak icra hareketleri olarak belirginleşmesi gerekir. 369

Övmenin “umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda” ce-reyan ettiğinin sübuta varması gerekmez. Zira, bu ibare halkı kine tahrik hususunda nazara alınmış, diğer hâllerde kanunen mevcut sayılmıştır. Övülen suçun kanunda cürüm sayılması gereklidir. Sadece disiplin soruşturması gerektiren fiiller, ka-bahatlerin övülmesi bu madde kapsamında değerlendirilemez. Ayrıca kanun cürümler arasında bir fark gözetmese de taksirli cürümlerin bir tahrik sonucu meydana getirilebileceği düşünülemez. Övme eyleminin işlenmiş bir cürüme mi yoksa işlenmemiş bir cürüme mi yönelik olduğu tartışma konusudur. Bir şahsa veya belli şahıslara matuf olan ve bir cürüme yönelik övmeler, suç işleme teklifi ve tahriki 311. madde kapsamında değerlendirilmelidir. İşlenmiş bir cürümün övül-mesi ise 312. maddenin kapsamındadır. Fasıl başlığının “suç işlemeye tahrik” olması sebebiyle, işlenmiş bir cürümün övülmesinin suç sayılamaması düşünülmemeli; bilâkis işlenmiş bir cürümü övmenin başkalarını da aynı cürümü işlemeye yönlendirebileceği, belli bir şahsı suç işlemeye yönlendirme ol-masa da genele yönelik suç işlemeye mukavemeti zayıflatacağı göze alınarak “kanuna itaatsizliğe tahrik” sayılmalıdır.370

Eylemin faili gerçek bir şahıs olmalıdır371 ve bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Ancak bu cürüm “ruhanî me-murlar”dan biri tarafından görevi sırasında işlenirse, TCK’nun 245. memuriyetin icrasında gereksiz sert mua-mele ile kanuna itaatsizliğe sebebiyet verilirse 228. madde uygulanmalıdır.372

369 Mıhçak, Muhittin, “Türk Ceza Kanunu Madde 312”, Yargıtay Dergisi, C. 27, S. 1-2, (Ocak-Nisan 2001), s. 102 (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 6.6.1991 gün ve 68/93 sayılı kararı). 370 Erem, s. 617-618. 371 Mıhçak, s. 103. 372 Erem, s. 615-616.

150


Maddî unsur olan halkı kin ve düşmanlığa tahrik eylemi, konuşma yahut yazının bütünü değerlendirilerek saptanma-lıdır.373 Maddede iki cürüm, kanunun cürüm saydığı fiili övmek ve halkı kanunlara itaatsizliğe tahrik, aynı ceza ile ceza-landırılmaktadır. Ayrıca maddede mehaz kanundan ayrı olarak “kanunun cürüm saydığı bir fiili iyi gördüğünü söylemek”ten bahsedilmektedir. Bir cürümden bahsedilmiş olmasının hangi ölçüde övme sayılacağına sistematik bir yolla karar verilmelidir. Cürüm övmek, başkalarını suç işlemeye teşvik etmek veya onların suç işlemesine engel olan, ahlâk kuralları ve kanun korkusu gibi bazı manevî hâlleri kaldırıcı bazı sözler söylemektir. Övmenin ayrıca sadece söz ile olması gerekmez, örneğin suç failine onu tasvip eder şekilde bir çiçek vermek gibi bir fiil ile de bu cürüm işlenebilir.374

Suçun manevî unsuru için tahrik eyleminin sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge gözetilerek yapılmış olma kastına bakıl-malıdır. Bir toplumu oluşturan bireyler arasında sınıf, bölge, ırk, din ve mezhep farkları bulunabilir. Ancak bu farklılar halk arasında kin ve düşmanlık yaşanmasını gerektirmez. Bu sebeple Yargıtay, halkı sınıf, bölge, ırk, din ve mezhep farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmenin düşünce kapsamına girmediği kararına varmıştır.375 Bu uygulama, fai-lin özel kast ile tehlike yaratmaya uygun, açıkça ayrımcı hare-ketler yapması hâlinde suçun oluşacağı kararına varan İtalyan Yargıtayı tarafından da benimsenmiştir.376 Ayrıca Anayasa Mahkemesi, “Bu madde cemiyetin muhtelif sınıflarını umu-mun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahriki suç saymaktadır. Anayasada böyle bir fiilin suç sayılmasını en-gelleyen herhangi

373 Mıhçak, s. 103. 374 Erem, s. 617. 375 Mıhçak, s. 103 (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 27.10.1998 E. 8-247/355). 376 Mıhçak, s. 104 İtalyan Yargıtayı’nın 15.1.1991 gün ve 350 sayılı kararından naklen.

151

T. Ayhan Beydoğan

bir hüküm yoktur”377 şeklindeki gerekçeyle, bu maddenin anayasaya aykırı olmadığı kararına varmıştır.

Tahrik eylemi için öngörülen “açıkça”378 hükmü “ale-nen”şeklinde anlaşılmalıdır.379 Aleniyetin varlığı için fiilin işlendiği yerin durumu ve şahısların sayısı göz önüne alın-malı; keza özel yerlerde yapılan fikir açıklamaları aleniyet kapsamında değerlendirilmemelidir.380 Ancak ihtilât ile ale-niyet aynı şeyler değildir. TCK’nin 480 ve 482. maddele-rine göre ikiden fazla şahsın duyup, bilgi edinmesine ihtilât denilirken, aleniyet, bir fiilin herhangi bir kimsenin duyabi-leceği veya görebileceği umumî veya umuma açık herhangi bir yerde vukua gelmesidir. İhtilâtta bazı kimselerin duyma veya görme şartı varken; hiç kimse duymamış ya da gör-memiş de olsa umuma açık bir yerde fiilin gerçekleşmesi aleniyeti oluşturur.381

Kanunlara itaatsizlik ile kanunların eleştirisi birbirine ka-rıştırılmamalı, tenkit ne kadar ağır olursa olsun itaatsizliğe tahrik kabul edilmemelidir. Kanun tabiri ise, sadece yürür-lükteki kanunları kapsamakta, henüz yürürlüğe girmemiş olan kanunlar, idarî emirler bu kapsamda sayılmamaktadır. Kanu-numuz, idarî emirleri kanun hükmüyle eş tuttuğu hâlleri tasrih etmiştir. Bazı yabancı kanunlar, özellikle İtalyan Ceza Kanunu her türlü kanuna değil, kamu hukuku kapsamına giren kanunlara karşı gelmeye tahriki cezalandırmaktadır. Özel hukuk kanunlarının kamu düzenine yönelik hükümleri dışında kalan

377 Erem, s. 616. 378 Yargıtay Eski İstanbul Belediye Başkanı ile ilgili yaptığı değerlendirmede, “Nor-mun önlemek istediği “TEHLİKE” halkın kin ve düşmanlığa AÇIKÇA TAHRİK edilmesidir” demektedir Sekizinci Ceza Dairesi, E. 1998/10296, K.1998/11672, T. 23.9.1998 (Yargıtay Kararları Dergisi, C.24, S.11 (Kasım 1998), s. 1732. 379 Erem, s. 616. 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu açıkça yerine “alenen” kelimesi kullanılmıştır. 380 Mıhçak, s. 104. 381 Mıhçak, s. 104 (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.12.1966 276/456).

152


hükümlere mukavemeti cezalandırmanın yersiz olduğu görüşünde olanlar vardır.382

TCK’nin 312. maddesine benzer maddeler Batı ülkele-rinde de mevcuttur: Fransız devletinin belli bir resmi ideo-lojiyi benimsememekle birlikte toplum yaşantısının deva-mını sağlamak için bazı “ortak müşterekleri” korumak üze-re tedbir aldığı düşünülmekte ve “başkalarının haklarına saygı, genel ahlâk, kamu düzeni, suç işlemeye tahrik, kış-kırtma ve ay-rılıkçı faaliyetlerin meni asgari müştereklerden sayılmaktadır.383

İngiltere’de 1965 tarihli Irk Ayrımını Yasaklayan Kanun ile umuma açık olan yerlerde her türlü ırk ayrımcılığı yasak-lanmakta ve bu doğrultuda ırklar arasında kin ve nefret oluşturacak türden söz ve yazılar yasaklanmaktadır.384

Alman Ceza Kanunu’nun 130. maddesi halkı kışkırtma başlığın taşımakta ve halkın bazı kısımlarına karşı nefreti kış-kırtmak veya şiddet içeren önlemler alınmasına teşvik etmek, bir gruba sövmek, hakaret etmek,385 hor görmek, toplumsal barışı bozmaya yönelik eylemleri övmek, inkâr etmek, zararsız göstermeye çalışmak fiillerini suç saymaktadır.386

Avusturya Ceza Kanunu’nun 281. maddesi kanunlara ita-atsizliğe teşvik, 282. maddesi suç oluşturan eylemlere teşvik ve

382 Erem, s. 618. 383 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 48. 384 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 52. 385 Türk hukuku bakımından TCK 480-491. Maddelerinde bu fiilleri suç saymıştır. Türk Hukuku bakımından değerlendirme ve ifade hürriyeti ile ilişkisi için bkz. Hakeri, Hakan, “Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Işığında Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Kollektif Hakaret”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 411-417. 386 Mıhçak, s. 109-111.

153

T. Ayhan Beydoğan

suç oluşturan eylemleri övme ve 283. maddesi kışkırtma başlıklarını taşımaktadır.387

6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TCK’nin 312. maddesinde de değişiklik yapılmıştır. Buna göre, halkı birbirine karşı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik olabilmesi için bu fiilin “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” bir şekilde olması gerekmektedir. “Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” bir şekilde değilse bu fiil cezalandırılmayacaktır. Bu değişiklik ile 312. maddedeki belirsizlik bir ölçüde giderilerek, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce Türkiye aleyhine açılan davalarda ortaya konulan esaslara uyulmaya çalışılmıştır. Ancak mahallî mahkemelerin “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” fiilleri iyi yorumlaması, farklı uygulamalara yol açılmaması gerekmektedir.

C- Terörle Mücadele Kanunu 6. Madde

İnsan hakları ile ilgili uluslararası hukuk belgelerine baktığı-mızda, ifade hürriyeti ile ilgili yapılan düzenlemelerde, bu hürriyet mutlak bir hürriyet olarak yer almamıştır ve hangi hâllerde sınırlama getirebileceğine ilişkin istisnaî hükümlere de yer verilmiştir. Bizim hukuk sistemimizde de bu tür istisnaî düzenlemelere rastlamak mümkündür. TCK’daki 141, 142 ve 163. maddelerin kaldırılmasından sonra terörle mücadeleyi devam ettirmek için çıkarılan Terörle Mücadele Kanununda bu tür düzenlemelere yer verilmiştir. Bu tür düzenlemelerden birisi de TMK’nin 6. maddesidir.

Madde başlığı “Açıklama ve Yayınlama” olan 6. madde aşağıdaki şekildedir:

387 Mıhçak, s. 111.

154


“İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.

Bu kanunun 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin hü-viyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerinin 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 3’üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi hâlinde ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiilî satış miktarının aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki ay ortalama fiilî satış miktarının (....)388 yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu ceza elli milyon liradan az olamaz. Bu mevku-telerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır.”

TMK’nin bu maddesi ile, terörizmle mücadele eden kamu kuruluş ve görevlileri güvence altına alınması öngörülmek-tedir. Terörle mücadelede aktif olarak görev alan kamu gö-revlisi olan kişilerin terör örgütlerinin ilk hedefleri olacağı açıktır. Bu sebeple, bu kişileri koruyarak görevlerini gereği gibi

388 Bu maddenin son fıkrası (...) içindeki, “... mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay satış tutarının...” ibaresi Anayasa Mahkeme-si’nin 31.03.1992 tarih ve E.1991/18, K.1992/20 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, iptal hükmü söz konusu kararın yayımı tarihi olan 27.01.1993 tarihin-den başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.

155

T. Ayhan Beydoğan

ve rahat bir şekilde yapmalarını sağlamak terörle müca-delede önemli bir yer tutmaktadır.389

Bu madde hükmü ile, terör örgütlerinin suça hedef olarak kabul ettikleri kişilerin isim veya kimlik bilgilerini açık bir şe-kilde belirterek veya açık bir şekilde belirtmese dahi, bu şa-hısların kim olduğunun kolayca anlaşılmasını sağlayacak şe-kilde veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla ki-şileri hedef gösterenler, keza terör örgütlerinin, bildiri ve açık-lamalarını basan veya yayınlayanlar ağır para cezası ile cezalan-dırılmaktadır. Ayrıca, maddede yazılı fiillerin 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde de mevkute sahipleri ile sorumlu müdürlerinin ceza-landırma esaslarını düzenlemektedir.390

Bu suç herhangi bir kimse tarafından işlenebilir. Ancak, maddenin son fıkrası gereğince maddede yazılı fiillerin mev-kutelerle işlenmesi durumunda suçun faili yazı sahibinin yanı sıra, mevkute sahipleri ve sorumlu yazı işleri müdürleridir.

TMK’nin bu maddesinin ilk üç fıkrasında, kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle müca-delede görev almış kamu personelinin hüviyetlerini açıklayan veya yayınlayanlar, bu yolda kişileri hedef gösterenler ile terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını basanlar veya ya-yınlayanlara ve muhbirlerin hüviyetlerini açıklayan ve yayan-lara verilecek cezalar düzenlenmiştir. Son fıkrasında ise, ilk üç fıkrasında sayılan eylemleri süreli yayınlarla işlenmesi du-rumunda uygulanacak cezaî yaptırımlar düzenlenmektedir.

389 Kurt, Şahin, Uygulamada Terör Suçları ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayınevi, An-kara 1998, s.389. 390 Bakanlar Kurulu’nca 05.04.1991 tarihinde kararlaştırılan “Terörle Mücadele Kanunu” gerekçesi.

156


Bu maddenin ilk fıkrasındaki suçun maddî unsuru, terör örgütlerinin suça hedef olarak kabul ettiği kişilerin ve terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerinin kimliklerini açıklamak ve yayımlamaktır. Kimliklerini açıklamaktan kasıt adını ve soyadını belirterek açıklamak değildir. Toplum ta-rafından maruf olan ve terör örgütlerince bilinen özelliklerinin açıklanması da yeterlidir. Ancak, açıklanan kimlik bilgilerinin tereddüde mahal vermemesi ve başka kişilerle karıştıracak şekilde olmaması gerekir. Madde hükmünde geçen “yayımlayanlar”dan maksat, kitap, dergi, gazete gibi yazılı bir şeyi basıp, dağıtmak, satışa sunmak, neşretmek, diğer bir ifade ile kitle iletişim araçları ile duyurmaktır. 391

Birinci fıkradaki hükmün uygulanabilmesi için, çeşitli mevkutelerle kimlik bilgileri açılanarak hedef hâle gelen ki-şilere herhangi bir saldırının vuku bulmasına gerek yoktur. Terör örgütlerinin hedefi hâline gelen kişinin veya kamu gö-revlisinin kimliğinin mevkutelerle açıklanması yeterlidir. Kimlik bilgilerinin nasıl ve ne şekilde açıklanacağına ilişkin madde hükmünde ve kanunda bir sarahat bulunmamaktadır. Ancak, bunun her türlü söz, yazı, resim, genel toplantılarda yapılacak konuşma, afişleme, radyo, televizyon gibi yayım araçları ile yapılması yeterlidir.392

Maddenin ikinci fıkrası, terör örgütlerine ait bildiri ve açıklamaları basan veya yayınlayanların cezalandırılması ile ilgili olup, maddî unsuru terör örgütlerinin bildirilerini basıp yayımlamaktır ve bildirinin basımını gerçekleştiren kişinin yanında yayımlayanın da birinci derece sorumluluğu söz konusudur. Suçun oluşması için bildirinin yayınlanması yeterli olup, bildirideki görüşlerin benimsenmesi ve yasa dışı örgüte destek olunması şart değildir. Yasa dışı terör örgütünün açıklama ve bildirilerinin röportaj biçiminde veya karşılıklı soru

391 Kurt, s. 389. 392 Kurt, s. 390.

157

T. Ayhan Beydoğan

cevap şeklinde olması muhtevasının “açıklanma” ol-masını değiştirmez.393

Mevkutenin ne olduğuna ilişkin husus ise Basın Kanu-nu’nda düzenlenmiştir. Basın Kanununun 3. maddesine gö-re, “gazetelere, haber ajansları, neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılı eserlere mevkute ismi verilir.

TMK’nin 6. maddesinin son fıkrası, eser sahibi ve sorum-lu yazı işleri müdürü yanında ayrıca mevkute sahibinin de sorumluluğunu düzenlemektedir.

TMK’nin 6. maddesinde belirtilen suçun oluşması için genel kast yeterli olup, ayrıca özel kast-saik aranmamıştır.

D- Terörle Mücadele Kanunu 8. Madde Düşünce ve düşünceyi açıklama hürriyeti bütün uluslararası insan hakları belgelerinde ve bütün demokratik anayasalarda vazgeçilmez bir hak olarak yer aldığı gibi, aynı zamanda hiçbir belge bu hakkı sınırsız olarak tanımamıştır. İfade hürriyetinin sınırlarını oluşturan en önemli konulardan biri de “devletin bölünmez bütünlüğü”dür. Bu ibare, 1971 yılında 1488 sayılı Kanun ile 1961 Anayasası’nda genel sınırlama maddesi olan 11. maddeye üçüncü fıkra olarak eklenmiş ve eski anayasanın birçok maddesinde hak ve hürriyetleri sınırlama sebebi olarak kullanılmıştır.394 Anayasanın 11. maddesine eklenen 3. fıkra şu şekilde idi:

“Bu anayasada yer alan hak ve hürriyetlerin hiçbirisi İnsan Hak ve Hürriyetlerini, veya Türk Devleti’nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ve dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrımına dayanarak, nitelikleri anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kastıyla kullanılamaz.”

393 Kurt, s. 390. 394 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 87.

158


Bu ilkenin içeriğinin iyi tespit edilmesi, temel hak ve hür-riyetlerin sınırlandırılmasında taşıdığı önem kadar, ceza hukuku uygulamaları bakımından da önemlidir. Bu ilke, ülkemizin günümüz koşulları değerlendirildiğinde mutlaka yer almalı ve hak ve hürriyetleri önemli ölçüde zedelemeyecek bir içeriğe kavuşturulmalıdır.395

Bunun kapsamını belirlemek çok zor değildir; devletin ülkesinin bir parçasını ayırarak başka bir devlete katılmasını sağlayacak veya bir ırktan olanların devlet idaresine gelmesini sağlamak amacıyla yürütülen bütün faaliyetler bu ilkeye aykırı olacaktır. Keza, toplumun alt gruplarından geniş bir kitlenin yaşadığı bir bölgenin devlet yönetimi içinde istisnaî bir rejime tâbi tutulması, bir alt kültüre ait dilin okullarda okutulması ve bu dille eğitim-öğretimin yapılmasına yönelik barışçı propaganda, daha genel bölgecilik faaliyetleri, bir bölge vatandaşlarının başka bir ırktan olduklarına inandırma çabaları, devletin bu bölgede yaşayan vatandaşları isteyerek cahil ve eğitimsiz bıraktığı yönündeki fesatçı propagandalar; hülâsa hangi maksat ve yönde olursa olsun, ayrımcılık yapma sonucu doğuracak çabalar bu kapsamda değerlendirilecektir. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasında “bozmak, tehlikeye düşürmek, yok etmek, kurmak gibi” düşünceyi değil, eylemi ifade eden tabirler kullanılmıştır.396

16.6.1985 tarih ve 3233 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet-leri Kanunu’nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Ka-nuna Bazı Maddeler Eklenmesi Hakkındaki Kanunu’nun 8. maddesi ile polis tarafından kesin delil bulunması hâlinde mahallin en büyük mülkî amirinin emriyle “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, anayasal düzenine, genel gü-venliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen,

395 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 88. 396 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 88-92.

159

T. Ayhan Beydoğan

film veya video bant gösterilen yerler polis ta-rafından kapatılır veya faaliyetten men edilir” şeklindeki hük-mü Anayasa Mahkemesi tarafından “...Mülkî amirlerce bu ko-nuda alınacak kararların, özellikle düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne bir kısıtlama getireceği düşünülebilirse de kapatma veya faaliyetten men gibi bir uygulamanın gerek Anayasanın ko-nuyu düzenleyen 26. maddesindeki özel, gerek 13. maddesindeki genel kısıtlama sebepleri çerçevesi içinde kalacağı kuşkusuzdur. Getirilen kısıtlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı yönü yoktur” gerekçesiyle anayasaya uygun bulmuştur.397

Anayasa Mahkemesi genellikle kararlarında “açık ve yakın tehlike” kriterini uygulamamıştır. Sosyalist Parti davasında sav-cının (iddianamesinde) dayandığı broşür, yayın ve konuşmala-rın, bölücülük suçunu oluşturmadığı, verilen beraat veya takip-sizlik kararından anlaşılmış olmasına karşın, bu partinin kapatıl-ma gerekçesinde daha çok partinin programına ve çeşitli vesileler-le ile ortaya koyduğu görüşlere yer verilmiştir.398 Aynı yol, Hal-kın Emek Partisi’nin kapatılmasında da izlenmiştir.399

Anayasa Mahkemesi, yukarıda anlatıldığı şekilde “sınırlı dü-şünce hürriyeti”nden yana bir görüşe sahipken, Danıştay, karar-larında, ifade hürriyetini demokratik toplum olmanın başta ge-len ilkelerinden birisi kabul etmekte ve “açık ve somut bir kış-kırtma

397 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 94-95 (E. 1995/8 K. 1986/27 KT 26.11.1986, www. anayasa. gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1986/K1986-27.htm). 398 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 95 (E. 1991/2 K. 1992/1 KT 10.7.1992, www.anayasa. gov.tr /KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1991/K1991-30.htm). 399 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 95 (E. 1991/1 K. 1993/1 KT 4.7.1993, www.anayasa.gov. tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1991/K1991-16.htm).

160


ya da suça teşvik” niteliği taşımadıkça herkesin düşün-cesini serbestçe açıklaması gerektiğini vurgulamaktadır.400

İtalyan Yargıtayı, TCK’de şu an mülga olan 141 ve 142. maddelerin benzeri olan 270 ve 272. maddelerin “devlet şah-siyetinin sürekliliği ve temel yapısını” cebrî saldırılara karşı ko-ruma amacında olduğunu ve bu tür düzenlemelere her zaman ihtiyaç duyulacağını belirtmiştir. İtalyan Ceza Kanunu (Roc-co Kanunu)’nun 270. maddesi, terörizmi, demokratik düzeni yıkmayı amaçlayan teşekküller kurmayı, örgütlemeyi, işlet-meyi suç saymaktadır. Anayasa Mahkemesi de, bu maddeyi anayasaya aykırı kabul etmemiştir. 272. madde mevcut düzeni yıkıcı veya millî duyguyu yok edici beyanı ve propagandayı suç saymaktadır. Bu madde üç kez Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş, üçünde de anayasaya aykırı olmadığı kararına va-rılmış, ancak son seferinde “millî duyguyu yok etmek” için propaganda yapmayı yasaklayan ikinci maddesi anayasanın 21. (İfade Hürriyetini düzenleyen madde) maddesine aykırı bulunarak, yürürlükten kaldırılmıştır.401

TCK’nin 140, 141, 142, 163. maddeleri büyük ölçüde düşünce suçu içermekteydi. TCK’nin bu maddeleri ile 3932 sayılı Türkçe’den Başka Dillerde Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun 1991 yılında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun çıkarılmasıyla kaldırılmıştır. Böylelikle düşünce hürriyeti alanında büyük engeller –komünist, anarşist, cumhuriyet ve demokrasi karşıtı, ırk düşüncesine dayalı, millî duyguları zayıflatıcı, anti-lâik düşüncelerin propagandasının veya övülmesinin suç sayılması- ortadan kalkmış oldu. Ancak, bu

400 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 96 (D5 E. 1986/1723 K. 1991/933 KT 18.7.1991). 401 HafızoğullarI, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 16. 270 nci madde esasen kanunun orijinal halinde yoktur ve Ce-za Kanununa 15.12.1979 tarih ve 625 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle yürürlüğe konulmuştur.

161

T. Ayhan Beydoğan

kanunun 8. maddesi “düşünce suçu” kategorisinin alabildiğine genişlemesine yol açmıştır.402

Mülga olan TCK 142/III. maddede yer alan “millî duyguları yok etmek veya zayıflatmak için propaganda fiili” daha belirsiz bir tanımla suç sayılmıştır. Ayrıca “hangi yöntem, maksat ve düşünce ile olursa olsun Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef alan yazılı ve sözlü propaganda” suç sayılmıştı. Bu ibare ile ideolojilerin propagandası yasaklandığı gibi, ayrılıkçılığa varmayan düşünceler ile bazı konularda bilimsel çalışma yapma ve haber verme hakkı ciddî bir biçimde kısıtlanmaktaydı. 4126 sayılı Kanun ile 1995 yılında “hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun” ibaresi madde metninden çıkarılmış; failin kusurluluğu aranmadan cezalandırılmasını engellemek için yapılan bu değişiklik genel olarak olumlu karşılanmıştır.

Terörizm tarihin eski zamanlarından beri insanlığı tehdit ettiği gibi son yıllarda özellikle terörist bazı devletlerin de desteği ile terörizm uluslararası boyutlara ulaşmıştır. Ülkemiz coğrafî konumu itibariyle teröre maruz kalmakta ve uzun yılardan beri mücadele verilmektedir. Bu sebepten uzun vadeli olarak terörizm tehdidine karşı tedbire ihtiyaç duyulmuş ve anayasa çerçevesinde, demokratik hak ve hürriyetlere uygun kanunî düzenleme olarak1991 yılında Terörle Mücadele Kanunu çıkarılmıştır. Türk Ceza hukuku açısından bazı (özel) düzenlemeler içeren ve yargı yöntemine ilişkin bazı kurallar koyan ilk anti-terör yasası bu yasadır. 403

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun uzun süredir tar-tışma konusu olan, ünlü 8. maddesi son şekliyle şu şekildedir:

402 Korkmaz, s. 141. 403 KUZU, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 96-97 Adalet Komisyonu raporundan naklen. (TBMM Tutanak Dergisi, c. 59, Birleşim 106’ya ek).

162


“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolu-nur. Bu suçun mükerreren işlenmesi hâlinde, verilecek ceza-lar paraya çevrilemez.

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde belirtilen mevkuteler vası-tası ile işlenmesi hâlinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir ay-dan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu mü-dürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkra-da yazılı mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçlarıyla işlenmesi hâlinde, sorumluları ve ayrıca kitle ileti-şim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Ayrıca bu fiilin radyo ve televizyonlar vası-tasıyla işlenmesi hâlinde mahkemece ilgili radyo ve televizyon kuruluşunun bir günden onbeş güne kadar yayından men’ine karar verilir.

Birinci fıkrada yazılı fiillerin ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde belirlenen ce-za üçte birden yarıya kadar artırılır.”

6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TMK’nin 8. maddesinde değişiklik yapılarak, bu suçun terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek şekilde işlenmesi, suça verilecek cezada ağırlaştırıcı sebep kabul edilmiştir. Ayrıca, bu suça verilecek cezalar-da yeniden bir düzenleme yapılmıştır.

163

T. Ayhan Beydoğan

TMK’de, “siyasî, hukukî, sosyal, ekonomik düzeni değiştir-mek”, “Türk Devleti’nin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek”, “devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini ve-ya genel sağlığı bozmak” gibi genişletici yoruma son derce müsait kıstaslar kullanıldığından eleştirilmiş ve (özel bir ceza yasası olarak) suç tipini ortaya koymada güçlükler ve yanlış-lıklar yaşanmıştır.404 Oysa AİHM, bir normun koyulmuş sayı-labilmesi için, ferdin davranışlarını düzenleyebilmesi, belli bir fiilden doğabilecek sonuçları makul bir ölçüde öngörebilmesi için yeterince açık olma şartını aramaktadır.405

Terörle Mücadele Kanunu, TCK’nin 141, 142 ve 163. maddeleri ile 2 sayılı Hiyaneti Vataniye Kanunu, 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetlerinin Korunması Hakkında Kanun ile Türkçeden Başka Dillerde Yapılacak Yayınlar Hak-kında Kanunu yürürlükten kaldırması bakımından olumlu karşılanmıştır. Bir taraftan da tamamen “düşünce suçu”406 deni-lebilecek bir suç 8. madde düzenlenmiştir. Bu durum kuşkusuz Türkiye’nin içinde bulunduğu terör çıkmazının sonucudur.407

Bu kanuna aykırı görüşleri sebebiyle bazı partilerin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması söz konusu olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti anayasası tekil devlet esasına göre dü-zenlenmiş ve federatif sistem benimsenemez. Dolayısıyla ku-rulan bir siyasî parti federatif sistemi savunamaz ve azınlık ya-ratılması, bölgecilik ve ırkçılık yapılması söz konusu olamaz.408

TMK’nin 8. maddesiyle bir düşüncenin veya failin salt düşüncesinin suç sayıldığı iddiası ciddidir. İtalyan Anayasa Mahkemesi’nin “millî duyguyu yok etmek amacıyla propa- 404 Selçuk, “Düşün Özgürlüğü”, s.310. 405 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 99. 406 Bölücülük propagandası bu madde ile düzenlenmiştir (ÇAKMUT, s.159). 407 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 99-100. 408 Kuzu, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülkenin Bölünmez Bütünlüğü (TMK m.8)”, s. 111 vd.

164


ganda yapmak” hükmünü anayasaya (ifade hürriyetini dü-zenleyen 21. maddesine) aykırı olduğu göz önüne alınırsa, bu maddenin ifade hürriyetini kısıtlamadığını söylemek pek mümkün değildir. Hükmü özründen kurtarmanın tek yolu “cebir unsuru” kavramını hükme sokmaktır.409

Demokratik ceza hukuklarında ancak “vasıta gayrimeşru-amaç gayrimeşru” ve “vasıta gayrimeşru amaç meşru” (öner-mesi) doğrulandığı hâllerde beşerî davranışlar cezalandırıla-bilir. Eğer “amaç gayrimeşru-vasıta meşru” önermesini sağ-layan bir beşerî davranış cezalandırılıyorsa, demokratik bir devlet düzeninden söz edilemez. Yıkıcı propaganda yapma, demokratik toplumsal düzeni yok etmek maksadıyla örgüt kurma suçları -suç modelinde “ifadede cebir unsuru”na yer verilmeden- “amaç gayrimeşru araç meşru” önermesini doğ-rulayan beşerî davranışlarını cezalandırmış olacaktır ve uygar bir toplumda bunu kabul etmek doğru değildir.410

Burada yine hangi tür yazılı ya da sözlü propagandanın “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü”nü boza-cak nitelikte olduğu belirsizdir. Kanaat belirtmelerin ve eleş-tirel nitelikteki görüşlerin cezalandırılma ihtimali hâlen devam etmektedir. Bu sebepten, madde yeni biçimiyle dahi ceza hukukundaki “kanunîlik” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.411

1995 değişikliği önceki hükmün anayasa ve Türk ana-yasal hukuk düzenine aykırılığı hâkim görüşü, madde hük-müne “ifadede cebir unsuru” ilâve edilmedikçe devam ede-cektir. Esasen TMK’nin genel gerekçesinde “şiddet içerme-yen düşüncelerin serbest bırakılması” öngörülmüşken; mad-denin son hâli bırakın ayrılıkçı terörü, ayrılıkçı fikirleri ve hat-ta aykırı fikirleri dahi cezalandırmaya imkân tanımaktadır. Çünkü

409 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 18. 410 Hafızoğulları, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, s. 18. 411 Korkmaz, s. 143.

165

T. Ayhan Beydoğan

uygulama bunun örnekleriyle doludur. Doğal olarak şiddeti, terörizmi öven, savaşa çağıran fiiller yaptırıma tabi ol-malıdır. Oysa TMK’nun 8.inci maddesinde şiddet propagan-dası içermeyen ifadeler cezalandırılmaktadır. Avrupa standart-larında ise, aykırı düşünceler, beğenilmeyen, hoşlanılmayan, katlanılamayan veya paylaşılmayan düşünceler cezalandırılma-maktadır.412 Bu maddede daha önce de değişiklik yapılmış ol-masına karşın bir iyileşme söz konusu olmamıştır ve madde hukuk sisteminde olduğu sürece bu mümkün görünmemek-tedir. Bu nedenle bu maddenin tamamen kaldırılması gerekir.

Bu maddenin bir tehlikeli yönü de propagandayı suç saymasıdır. Hâlbuki çoğulcu demokrasilerde farklı düşünce ve ideolojilerin yer alması ve kişilerin bunları rahatça savunup, yanlarına taraftar toplamaya çalışmalarından doğal bir durum olamaz. Propagandanın yasaklanması âdeta düşüncenin yasaklanması anlamındadır.413

Sonuç olarak TMK’nin, yeniden gözden geçirilerek dü-zenlenmesi gerekli idi. Avrupa Birliğine uyum çerçevesinde 19.07.2003 tarihli ve 25173 sayılı Resmi Gazete’de yayım-lanarak yürürlüğe giren 15.7.2003 tarihli ve 4928 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 19. maddesinin (b) bendi ile TMK’nun 8 inci maddesi yürürlükten kaldırılarak, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlu hale gelinmiş hem de bu konuda yapılan spekülâsyonlara da son verilmiştir.

412 Korkmaz, s. 143. 413 Çakmut, s. 157-161.

166


167

T. Ayhan Beydoğan

Dördüncü Bölüm

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINA

GÖRE TÜRK HUKUKUNDA SİYASÎ İFADE HÜRRİYETİ

168


169

T. Ayhan Beydoğan

I. ULUSLARARASI ANTLAŞMALARIN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

A- Genel Olarak Antlaşmalar 1982 Anayasası’nın 90. maddesinin beşinci fıkra (f) bendine göre, tıpkı 1961 Anayasası’nda da olduğu gibi, “Usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir...” ve “...Milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvu-rulamaz.” hükme bağlanmış bulunmaktadır. Anayasanın bu hükmüne göre milletlerarası antlaşmalar kanun kuvvetinde olup doğrudan kanun gibi hüküm ifade ederler. 414

10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca İnsan Hakları Evrensel Bildirisi kabul edilmiştir. Ancak Bir-leşmiş Milletler tarafından Evrensel Bildiride yer alan hak ve hürriyetleri yürürlüğe koyacak bir mekanizma kurulamamıştır. İkinci Dünya Savaşı sonrası Avrupa’da insan haklarını güvence altına alacak bir sisteme ihtiyaç duyulması sonucu 1949 yılında Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyi’nin amaçlarından birisi de “insan haklarının ve temel hürriyetlerin geliştirilmesi ve korunması”dır. Bu amacı gerçekleştirmek için

414 Gölcüklü, Feyyaz, Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Genişletilmiş 2. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara, 1996, s. 18. Bilge, Suat, “İnsan Hakları ve Türkiye”, ABD, S. 2, Mart 1989, Yıl. 46, s. 312.

170


Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (European Convention on Human Rights)’ni, hazırlamıştır. Sözleşme, 4 Kasım 1950’de Roma’da imza edilmiş ve 3 Eylül 1952’de yürürlüğe girmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, esinlendiği İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nden kapsam olarak daha dar olmakla birlikte, insan haklarının küresel olarak korunması açısından uluslararası hukuka katkısı çok olmuştur.415 Sözleşme, bölgesel olarak insan haklarının etkin bir şekilde korunması için düzen kurulması için üye devletleri yükümlülük altına sokmakla kalmamış, bireylerin de uluslararası hukuktan doğan bazı hakları olduğunu da üye devletlere kabul ettirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından 10 Mart 1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanun ile onaylanmıştır. 18 Mayıs 1954 tarihinde Onay Belgesi’nin Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne verilmesi 6366 sayılı Kanun ile bir millî kanun hâline gelmiştir. Bundan sonra Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kabul edilen bütün hak ve hürriyetlere, yargı alanı itibari ile ister vatandaş olsun ister yabancı herkes için riayet etme yükümlülüğü altına girmiş bulunmaktadır. Bunun yanında, Sözleşme sisteminin milletlerarası güvence mekanizmasına tâbi olmuş ve Sözleşme Kurumları’nın verecekleri kararlara da uymayı kabul etmiştir. Bunun sonucu olarak, millî makam ve merciler Sözleşmeyi bir iç hu-kuk metni olarak uygulamakla yetkili, görevli ve yükümlüdür-ler. Türkiye’nin, taraf olduğu Sözleşme gereklerini yerine getir-mesi, hem Anayasa’nın hem de kabul ettiği milletlerarası huku-kun ahde vefa, pacta sunt servanda, ilkesinin gereğidir.416

B- Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri

415 Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1995, s. 91. 416 Gölcüklü, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Barışcı Yoldan Çö-züm”, AÜSBFD, C. XLI, 1986, S. 1-4, s. 8.

171

T. Ayhan Beydoğan

Yukarıda da belirttiğimiz antlaşmaların Türk Hukukundaki yeri konusunda 1961 ve 1982 Anayasaları iki ana kuralı be-lirlemiştir. Birincisi “uluslararası antlaşmalar kanun gücünde-dir” diğeri de “uluslararası antlaşmaların Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez.”

Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir” kuralına göre Türk hukukunda antlaşmalar kanun gücünde olup ve doğrudan hüküm doğururlar. Bu hususta doktrinde herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Ancak, doktrin ve uygulamada sorun yaratan husus yine aynı maddenin son fıkrasında bulunan “anlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” kuralıdır. Bu hüküm antlaşmaların iç hukuktaki değeri açısından önem taşımaktadır. Bazılarına göre bu kural antlaşmaların kanunla eşdeğer olduğu görüşünü etkile-mez, kimilerine göre de antlaşmaların kanunlara göre daha üstün olduğunu gösterir.417

1) Antlaşmaların Kanunlarla Eş Değer Kabul Edilmesi Bu fikri savunanlara göre, antlaşmalar kanunlarla eşdeğerdir ve birinin diğerine üstünlüğü söz konusu değildir. Anayasadaki mevcut antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürü-lememesi kuralı var olan bir antlaşmaya aykırı kanun çıka-rılmasına mani değildir. Anayasada sonradan çıkarılacak bir kanunun antlaşmaya aykırı olamayacağı yönünde de bir kural ihtiva etmemektedir. Milletlerarası bir antlaşmaya aykırı bir kanunun iç hukuk açısından geçerli olmasına karşın uluslararası hukuk açısından bazı sorunlara sebebiyet vermesi de do-ğaldır.418 Uluslararası bir antlaşma ile kanun arasında bir ça-

417 Memiş, Emin, “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 131-132. 418 Meray, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, C. 1, AÜSBF Yayınları No: 237, An-kara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1968, s. 132; Soysal, Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı 2, (Anayasa

172


tışma olduğu takdirde ve hakimin ikisini bağdaştıracak bir yol bulamaması durumunda “önceki kural-sonraki kural” ilkesi uygulanarak çözüme gidilecektir.419 Bu görüşe göre eğer antlaşma ile sonradan çıkarılan kanun arasında bir çatışma olursa tabii ki kanun uygulanacaktır.420

Aynı yaklaşıma göre değişik bir ifade ile anlatılırsa denile-bilir ki, milletlerarası antlaşmalar milli kanunlar kadar Türk hukukunda geçerlidir.421

2) Antlaşmaların Kanunlardan Üstün Kabul Edilmesi Anayasadaki “antlaşmaların Anayasaya aykırılığı ileri sürüle-mez” kuralı sebebiyle antlaşmaların kanunlardan üstün olduğu görüşünün kabul edilmesine yol açmıştır. 422 Buna göre kanunların anayasaya aykırılığının ileri sürülebilmesi karşın antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi antlaşmalara kanunlara göre daha üstün bir konum vermektedir. Buna göre, Anayasaya uygunluğu aranmadan uygulanan antlaşmaların, kendinden önce veya sonra çıkan kanunların aykırılığı ya da sonradan yürürlüğe giren bir kanunun antlaşmanın hükümlerini değiştirdiği ileri sürülerek antlaşmanın iç hukukta uygulanmasına mani olunamaz. Anaya-sa’nın 90. maddesi, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ile-ri sürülemeyeceğini kabul etmekle, iç hukukta antlaşmaların üstünlüğünü kabul etmiştir. Buna göre, antlaşma Anayasaya

Mahkemesi’nin 23 üncü Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyum-da Sunulan Bildiriler), Anayasa Mahkemesi Yayınları No:5, Ankara, 1980, s. 278; Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, C. I, Ankara, 1985, s. 31. 419 Balta, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türki-ye’de İnsan Hakları Semineri, AÜHF Yayınları, Ankara, 1980, s. 278. 420 Bu görüşün pozitif hukuk dışında kabul görmediği söylenebilir. Eleştiri için bkz. Selçuk, Sami, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Uygulaması”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.3 (Temmuz 1999)408-409. 421 Bilge, Suat, “İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri”, ABD, Yıl 1986, S. 6, s. 983. 422 Akipek, Ö. İlhan, Devletler Hukuku, C. I, Başlangıç, 3. Baskı, Ankara, 1970, s. 28-29.

173

T. Ayhan Beydoğan

aykırı bile olsa antlaşma uygulanacaktır. Antlaşmanın Anaya-sadan önce veya sonra yürürlüğe girmesi sonucu değiştirme-yecek ve antlaşma kuralı uygulanacaktır.423 Anayasaya göre, Anayasa Mahkemesi’nin antlaşmaların Anayasaya uygunlu-ğunu denetleme yetkisi olmadığı gibi kanunlara uygunluğu-nu denetleme yetkisi de bulunmamaktadır.

İnsan hakları konusundaki sözleşmeler için Anayasada özel kurallar sistemi bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti.... insan haklarına saygılı... hukuk devletidir.” hükmü bulunmaktadır. Yine devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. maddede “Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini... gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmü bulunmaktadır. Bu mevcut hükümlere rağmen milletlerarası sözleşmelerin, Anayasadaki normlar hiyerarşisi açısından yeri konusunda da bir açıklık yoktur. Sadece milletlerarası antlaşmaların Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine gidilemiyeceği hususunda bir hüküm bulunmaktadır Bu hükme göre, Anayasaya aykırı olan bir milletlerarası sözleşme TBMM tarafından onaylanması uygun görülürse, bu aykırılığa rağmen iç hukukta uygulanmaya devam edecektir. Onaylanan bu antlaşma iç hukuktaki mevcut bir kanunla çatışsa bile uygulanmaya devam olunacaktır. Anayasanın 90. madde dördüncü fıkrasına göre mevcut kanunlarda değişiklik yapan antlaşmalar Meclisin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasından sonra yürürlüğe girer. Bu sebeple, mevcut bir kanun yeni bir sözleşme ile değiştirilebilir.424

Şayet 1954’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun olmayan kanunlarımız mevcutsa mah-kemelerin Sözleşme hükümlerini öncelikle uygulamaları ge-rekir. Ayrıca TBMM’nin Sözleşmeye aykırı kanun hükümlerini

423 Gölcüklü, Feyyaz ve Gözübüyük, A. Şeref, s.19. 424 Bilge, Suat, “İnsan Hakları ve Türkiye”, s. 312.

174


Sözleşme ile uyumlu hâle getirmek için değişiklik yapma yoluna gitmesi gerekir. Çünkü Anayasa’nın 2. maddesindeki insan haklarına saygılı devlet olma gereği Sözleşme ile millî kanunlarımız arasında bir çatışma varsa Sözleşmenin öncelikle uygulanması gerekecektir.425

Milletlerarası hukukta yapılan iki veya çok taraflı antlaş-malarda, taraf devletler şayet feshedilmesine ilişkin bir hüküm yoksa, antlaşma hükümlerini tek taraflı olarak değiştiremezler. Ahde vefa pacta sunt servanda ilkesi gereği yapılan antlaşmaya saygıyı gerektirir. Devletin bütün organları yani yürütme, yasama ve yargı gibi organları da bu antlaşmaya uymak zorundadır. Bu sebeple, bir kanunla da olsa devletler bu antlaşmaya uymaktan kaçınamaz.426

Bir devlet milletlerarası bir sözleşmeyi imzalarken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek yapmaktadır. Böyle bir durumda milletlerarası sözleşmenin kanunlardan biraz farkı or-taya çıkmaktadır; o da milletlerarası sözleşmenin anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırmasıdır.427 Milletlerarası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o sözleşme hükümlerini de anayasa ile birlikte düşünmek ve yorumlamak gerekecektir.428

Milletlerarası sözleşmelerin, normlar hiyerarşisi açısından milletlerarası hukukun genel ilkeleri, Anayasanın ilgili hü-

425 Anayasa Mahkemesi 29/1/1980 tarihli ve E. 1979/37, K. 1980/11 sayılı kara-rında Sözleşmenin “buyurucu ve bağlayıcı” olduğunu vurgulamış ve Sözleşmede geçen masumiyet karinesini üstün ve evrensel bir hukuk kuralı olarak nitelendirmiştir. Bilge, “İnsan Hakları ve Türkiye”, s. 313. 426 Bilge, “İnsan Hakları ve Türkiye”, s. 313-314. 427 AİHS ile Anayasanın çatışması hâlinde teoride çeşitli çözüm teklifleri düşü-nülmektedir. Bunlar için bkz. ATAY, Ender Ethem, “Uluslararası Antlaşmaların İç Hukuktaki Yeri ve İdareyi Bağlayıcılığı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.1, Ankara 2000, s. 411. 428 Soysal, s. 16-17.

175

T. Ayhan Beydoğan

kümleri karşısında millî kanunların üstünde yer aldığını söy-leyebiliriz429.

II. TÜRKİYE’NİN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE TARAF OLMASI

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 1954 yılında onaylaması ile taraf olmuştur. Sözleşmenin onaylanmasına iliş-kin 10 Mart 1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunun TBMM ta-rafından kabulü, Mecliste herhangi bir görüşme olmadan ive-dilik ve öncelikle olmuştur. 18 Mayıs 1954’te onay belgesinin Konseye verilmesi ile Sözleşme Türkiye açısından da yürür-lüğe girerek iç hukukumuzun bir parçası hâline gelmiştir.

Bu dönemde Türkiye dışa açık kapitalist kalkınma modelini benimsemiş ve askeri açıdan da Amerika Birleşik Devletleri ve Kuzey Atlantik Anlaşması Organizasyonu (NATO) ile ilişkileri oldukça yoğundu.430 Türkiye Batı Avrupa’nın bir parçası olma

429 Yargıtay önüne gelen uyuşmazlıklarda bütünlük sağlayamamaktadır. Örneğin, ILO Sözleşmeleri ile ilgili davalar konusunda 4. HD farklı, HGK farklı sonuçlara ulaşmıştır (Arıkan, Serdar, “İnsan Haklarıyla İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Türk İç Hukukundaki Yeri”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.4 (Ekim 1999), s. 643-644) . Oysa uygulamada atılacak cesur adımlara yargı öncülük etmelidir. 430 Aybay, Rona, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Pozitif Hukuku”, İnsan Hakları Armağanı, XXX, 1978, Doğan Basımevi, İstanbul, s. 117-118;

176


arzusunun bir sonucu olarak Avrupa Konsey’ine üye olmuş ve Sözleşmeyi imzalayan ilk devletlerden olmuş-tur.431 Diğer bir ifade ile, Türkiye’yi Sözleşmeye taraf olmaya iten saik hürriyetlere saygılı olma isteği değil Batı Dünyası ile ekonomik, siyasî ve askerî ilişkiler açısından Batı Dünyası ile bütünleşme isteğidir.432 Aslında Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi de Avrupada bütünleşme fikrinin bir aracı olmuştur.

Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olması Türk siyasî hayatını etkilememiştir. Bunun en önemli sebeplerinden birisi Türkiye’nin bireysel başvuru hakkını ta-nımamış olmasıdır. Gereken ilgiyi uyandırmamakla beraber, Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni imzalamakla, Sözleşmede yer alan bütün hak ve hürriyetleri hem kendi vatandaşları hem de ülkesinde bulunan tüm yabancılar için tanıma yükümlülüğü altına girmiştir. Türkiye, Sözleşmeye taraf olmakla, diğer taraf devletler gibi uluslararası bir güvence mekanizmasını ve Sözleşme organlarının verecekleri kararlara uymayı taahhüt etmiştir.433

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni imzalamakla iki türlü yükümlülük altına girmiştir. Bu yükümlülüklerden birincisi yukarıda da kısman değindiğimiz gibi, Sözleşme dü-zeniyle tanınan hak ve hürriyetleri kendi vatandaşları ve ül-kesinde bulunan yabancılara tanımak konusunda, Sözleş-me’ye taraf diğer devletlere karşı milletlerarası bir yükümlü-lük altına girmiş bulunmaktadır. Bu Sözleşme’nin 1. mad-desinde “Yüksek akit taraflar kendi kaza haklarına tâbi her ferde iş bu

MADRA, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, AÜSBF Yayınları No: 458, Ankara, 1981, s. 220. 431 Gözübüyük, Şeref ve TAN, Turgut, İdare Hukuku, C. I, Genel Esaslar, Turhan Kitapevi Yayınları, Ankara, 1998, s.774. 432 Aybay, Rona, s. 119. 433 Gölcüklü Feyyaz, Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uy-gulaması, Turhan Kitapevi, Ankara, 1994, s. 15.

177

T. Ayhan Beydoğan

Sözleşme’nin I. Bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar.” şeklinde kesin ve bağlayıcı bir hükme yer verilmiştir.

Türkiye’nin ikinci yükümlülüğü, Sözleşme’nin 57. mad-desinden (11 nolu Protokolle değişik 52. maddesi) kaynak-lanmaktadır. Bu hükme göre, “Her yüksek akit taraf kendi da-hilî mevzuatının, işbu Sözleşme’nin bütün hükümlerinin fiilen tatbikini ne surette temin ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nin talebi üzerine izahat verecektir.” denilmek suretiyle, taraf devletlerin iç hukuklarında Sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü al-tında bulunduklarına işaret edilmektedir.434

Şu hâlde, Türkiye, Sözleşmeye taraf olmakla; kendi yargı alanı içerisinde bulunan herkese, yani hem kendi vatandaşları-na hem de ülkesinde bulunan yabancılara Sözleşmenin 1. maddesine göre, Sözleşme düzeninde tanınmış bulunan hak ve hürriyetleri tanımak mecburiyetinde ve diğer taraftan Söz-leşme düzeninde tanınan hak ve hürriyetleri tam olarak uygu-lanması, korunması ve geliştirilmesi bakımından, iç hukukun-da Sözleşmeye uyumu sağlama konusunda, Sözleşmeye taraf devletlere karşı taahhütte bulunarak sorumlu hâle gelmiştir.

434 15/1/1989 tarihli Viyana Belgesi ile de, Viyana Toplantısına katılan devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları milletlerarası anlaşmalar ve Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Belgelerindeki kararlarla uyumlu hâle getirme taahhüdünde bulunmuşlardır. Bunun anlamı, bundan böyle insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir. Bkz. Danıştay 5. Dairesinin 22/5/1991 tarihli ve E. 1986/1723, K. 1991/933 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Yıl 22, sy. 84-85, Ankara 1992, s. 321-328.

178


III. AVRUPA İNSAN HAKLARİ SÖZLEŞMESİ’NİN TÜRK HUKUKUNDA YERİ

Anayasamızın 90. maddesi milletlerarası antlaşmaların Türk hukukundaki yerini düzenlemektedir. Bu hüküm gereğince usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası ant-laşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya ay-kırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta-dır. Bu hükmün yanında Anayasanın 15, 16, 42 ve 92. mad-deleri milletlerarası hukuka dolayısıyla antlaşmalara da atıf yapmaktadır. Türk Hukuku bakımından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yerinin tespit edilebilmesi için, Anayasada yer alan bu hükümlerin de gözönünde tutulması gerekmektedir.435

Pozitif hukuk açısından bakılacak olursa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunlarla eşdeğer kabul edilebilir. Mil-letlerarası antlaşmalar hakkında söylenenler burada da geçerli kabul edilebilir. Bu çerçevede Anayasa milletlerarası antlaş-malara ve dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı kanun çıkartılmasını kabul etmediği için AİHS’ye aykırı kanun çıkartma yoluna gidilebilecektir.436 Antlaşma ile kanun arasında bir çatışma olması hâlinde lex posterior derogat legi priori ilkesine göre çözümlenecektir. Burada devletlerin 435 Gündüz, s. 58. 436 Aksi görüş için bkz. Memiş, s.134.

179

T. Ayhan Beydoğan

sorumluluğu ve milletlerarası hukuk bakımından bu normların geçersizliğine başvurulabilecektir.437

Anayasanın 90. maddesinin ikinci fıkrasından hareket edi-lecek olursa, bu hüküm antlaşmalar hakkında Anayasa Mah-kemesine başvurulamaması ilkesini getirmektedir, antlaşma-ların kanunlardan üstün olacağı sonucuna varılmaktadır.438 Milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaması, antlaşma hükümlerinin anayasayla birlikte düşünülüp yorumlanmasını gerektirmektedir.439 Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemeyeceğine göre, Sözleşme anayasaya aykırı olsa bile uygulanacaktır.440 Bu görüş çerçe-vesinde hareket edilecek olursa, Sözleşme bir kanunla değiş-tirilemeyecek ve andlaşma ile sonraki kanun arasında çatışma çıkması hâlinde lex posterior esası uygulanmayacaktır.441 Ana-yasa Mahkemesi tarafından denetlenemez hükmünü bazı ya-zarlar yorum suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hü-kümleri bakımından da denetim yetkisini kabul etmektedir-ler. Sözleşmeden sonra çıkarılacak bir kanun hükmünün, Sözleşmeye uygunluğunun Anayasa Mahkemesi denetimine tâbi olacağı söylenmektedir.442 Hatta bazı yazarlar Avrupa

437 Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Ankara 1999, s.32; Gözler, Kemal, “İnsan Hakları Normlarının Ana-yasaüstülüğü Sorunu”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s. 39; Meray, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, s.132; Balta, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, s.278. 438 Akipek, Ömer İlhan, Devletler Hukuku, , s.27. 439 Soysal, Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşme-ler”, s.16. 440 Gölcüklü / Gözübüyük, s. 20. 441 Çelik, Edip F., “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulanması” İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y.9, S.1-3 (Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan), 1988, s.50. ATAY, s.411. 442 Batum, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul 1993, s.57-58; Kaboğlu, İbrahim, Anayasa Yargısı, Ankara 1994, s.79-80;

180


İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, anayasal değer, anayasa üstü-lük443 niteliğini tanımaktadırlar.444

Türk hukuku bakımından eksik kalan konulardan birisi de AİHM kararlarının iç hukukumuza nasıl etki yapacağı konu-sudur. Mahkeme sadece tazminat kararı verebilmekte, iç hu-kuku değiştirememektedir. Yani AİHM millî mahkeme ka-rarlarının bir temyiz yeri değildir. Mahkeme kararları özü itibariyle beyan edici niteliktedir. Tek başına Sözleşmeye aykırı bir iç hukuk kuralını ya da mahkeme kararını iptal edemez ya da değiştiremez.445 Tazminat kararlarının da kendiliğinden kabili icra değildir. Bunun için de Hükümetin gerekli ödemeyi yapması gerekir.446 Bazı ülkeler447 iç hukuklarında düzenlemeler yapmak suretiyle yargılanmanın yenilenmesi gibi olağanüstü kanun yollarına başvurma imkânını tanı-maktadırlar.448 Türk hukuku bakımından da usül kanunları-

443 Bu yazarlar ve değerlendirme için bkz. Fendoğlu, H. Tahsin, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında ‘Bağımsız Ölçü Norm’ veya ‘Destek Ölçü Norm’ Sorunu’, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, S.375-377. 444 Akıllıoğlu, Tekin, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, C.I, S.2-3 (Mayıs-Eylül 1991), s.41-42, aynı makale için bkz. Tarık Zafer Tunaya’ya Armağan, İstanbul Baro-su Yayını, İstanbul 1992, s. 47-52;Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargı-sında Anayasallık Bloku, İstanbul 1993, s.52. 445 Gündüz, Aslan, “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Kurduğu Denetim Organları Kararlarının Hukukumuza Etkileri”, İnsan Hakları ve Yar-gı (Sorunlar ve Çözümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 1998, s. 99; Gemalmaz, Mehmet Semih, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukuktaki Yeri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.1, Ankara 2000, s. 235. 446 Gündüz, s.105. 447 Bu ülkeler hakkında geniş bilgi için bkz. Ünal, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye Hakkındaki Mahkûmiyet Kararları ve Türk İç Hukukuna Etkileri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, s.238-240. 448 Doğru, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Et-kileri”, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 200-201.

181

T. Ayhan Beydoğan

mızda değişiklik yapılmak suretiyle449 iç hukukumuz bakı-mın-dan da kararın etkisi sağlanabilir.

Nitekim bu yönde usül kanunlarımızda 8/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değişiklik yapılmıştır. Bu Kanunun 6 ve 7. maddeleri ile 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuza eklenen 445/A maddesi ve 4/4/1924 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuza eklenen 327/A maddeleri ile “Kesinleşmiş bir ceza hükmünün Avrupa İnsan Hakları Mehkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya ek protokollerin ihlâli suretiyle verildiği saptandığında, ihlâlin niteliği ve ağırlığı bakımından Sözleşmenin 41. maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğu anlaşılırsa, Adalet Bakanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunan veya yasal temsilcisi, Avrupa İnsan Hakları Mahekemesinin kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl için-de Yargıtay Birinci Başkanlığından muhakemenin iadesi ta-lebinde bulunabilirler.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlara muhakemenin iadesi yolu açılarak iç hukuku-muz bakımından da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince veri-len kararların uygulanabilme imkânı sağlanmıştır.

449 Ünal, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye Hakkındaki Mahkûmiyet Kararları ve Türk İç Hukukuna Etkileri”, s. 241.

182


IV. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE TÜRKİYE

Diğer bölümlerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile korunan siyasî ifade hürriyetinden ne anlaşıldığını ve Türk Hukukunda siyasî ifade hürriyeti ile ilgili dü-zenlemeleri ortaya koyduk. Bunu ortaya koyarken Anayasada ifade hürriyeti nasıl düzenlenmiş, hangi hallerde sınırlama kabul edilmiş gibi hususlara değinilmiştir. Anayasanın çizdiği bu çerçevede siyasî ifade hürriyeti hangi hâllerde kanunlarımızda bir sınırlamaya tâbi tutulmuş ve benzeri konular ele alınmıştır. Bu bölümde, ilk olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 10. maddesi ile korunan siyasî ifade hürriyeti ile ilgili Türkiye aleyhine açılan davalar ele alınarak, bu davalar sonucu verilen kararlardan Türk Hukuku açısından nasıl bir sonuç çıkarılmalı ve uzun ve kısa vadede yapılması gerekenler nelerdir konularına değinilecektir. Bu yapılırken, aynı zamanda, AİHS’n ifade hürriyetine bakışı ile Türk hukukunda ifade hürriyetine bakış arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya konulmaya çalışılacaktır. Türk makamlarının ifade hürriyetini anlama ve yorumlamada AİHM’den öğrenmesi gereken dersler olup olmadığı ortaya konacaktır. Bilindiği üzere, Türkiye AİHS’yi imzalamakla Sözleşmede korunan hakları kendi yetki alanındaki herkese tanıma mecburiyeti altına girmiştir.450 Bu mecburiyet, hakların anlaşılması ve yorumlanmasında Türk 450 AİHS, 1. madde.

183

T. Ayhan Beydoğan

makamlarının AİHS organı olan Mahkeme ile, en azından, aynı çizgide olunmasını gerektirmektedir. Ayrıca, Anayasanın 90. maddesi gereği, AİHS standartlarının uygulamacılarca iç hukuk kuralları gibi bilinmesi ve uygulanması gerekmektedir.

Şimdiye kadar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne, 10. madde tarafından korunan ifade hürriyetinin ih-lâli iddiası ile 21 olay gelmiştir. Bu olayların 4 tanesinde (Za-na / Türkiye, Sürek / Türkiye (No 1) ve Sürek / Türkiye (No 3), Akkoç / Türkiye) sonuç Türkiye lehine olurken, diğer davalar, başvuru sahipleri lehine sonuçlanmıştır. Davalar sonucunda, Türkiye, yaklaşık olarak, 150 milyar TL tazminat ödemek zorunda kalmıştır.

Bu davalar, Zana/Türkiye, Incal/. Türkiye, Sürek ve Özde-mir/Türkiye, Okçuoğlu/Türkiye, Arslan/Türkiye, Sürek/Türkiye, (No 4), Sürek/Türkiye (No 1), Sürek/Türkiye (No: 2), Sürek/Tür-kiye (No 3), Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, Ceylan/Türkiye, Er-doğdu ve İnce/Türkiye, Gerger/Türkiye, Karataş/Türkiye, Po-lat/Türkiye, Öztürk/Türkiye, Erdoğdu /Türkiye, Özgür Gündem / Türkiye, Şener / Türkiye, Aksoy / Türkiye, Akkoç/Türkiye’ dir.

184


V. İFADE HÜRRİYETİ İLE İLGİLİ TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN DAVALARDA MAHKEMENİN SÖZLEŞME STANDARTLARINI UYGULAMASI

A. Kararların İncelenmesi

1. Türk Ceza Kanunu 312. Maddesi ile İlgili Kararlar

a) Zana / Türkiye451 Diyarbakır eski belediye başkanı Mehdi Zana, Diyarbakır As-kerî Cezaevinde hükümlü iken gazetecilerle yaptığı bir mülâ-katta “PKK’nın ulusal bağımsızlık mücadelesini destekliyo-rum. Bununla beraber, katliamlardan yana değilim. Herkes hata yapabilir ve PKK kadınları ve çocukları yanlışlıkla öldü-rüyor.” ifadesini kullanmıştır. Bu ifadeler 30 Ağustos 1987’de Cumhuriyet Gazetesi’nde yayınlanmıştır. Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi, açıklanan görüşlerin, Türk Ceza Kanunu (TCK) 168. maddesi kapsamında Türkiye’yi bölmeye çalışan si-lâhlı bir kuruluş olan PKK’yı desteklemek anlamına geldiği so-nucuna ulaşarak Zana’yı TCK 312. maddesine göre mahkûm etmiştir. Diyarbakır DGM tarafından verilen bu karar temyiz edilmiş ve Yargıtay’ca da onanmıştır. (para. 9,12,27,28).

AİHM’ye göre, başvuru sahibinin beyan ettiği görüşlerinden dolayı mahkûm edilmesi ifade hürriyetine yapılan bir müdahaledir ve bu hürriyeti sınırlandırmaktadır. Ancak, bu 451 Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997 tarihli kararı.

185

T. Ayhan Beydoğan

müdahale, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında belirtilen şartları gerçekleşmemesi hâlinde ifade hürriyetinin korunduğu, mezkur maddenin birinci fıkrada koruma altına alınan hürriyetin ihlâli anlamına gelecektir. İkinci fıkrada sayılan şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması, üçüncüsü ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 35).

AİHM’ye göre, bu ifadeler üzerine verilen hapis cezasının uygulanmasını öngören TCK 312. maddesine göre müdahale sebebi daha önceden kanunla öngörülmüştür. Buna göre, Sözleşmenin 10. maddesindeki birinci şart tahakkuk etmektedir. (para. 47).

İfade hürriyetine yapılan bu müdahaledeki amaç, ulusal gü-venliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamaktır. Bu sebepler, Sözleşmenin 10. madde 2. fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklı kılan se-beplerdendir. Elde edilmek istenen amaç ile kullanılan metot arasında orantılılık olup olmadığı ve dolaysısıyla müdahalenin demokratik bir toplum için gerekliliği sorusunun cevabı hak-kında ise, AİHM şu değerlendirmelerde bulunmuştur; günlük büyük bir gazete de yayınlanan mülâkat, ülkenin güneydoğu-sunda PKK’nın sivillere karşı yürüttüğü saldırı kampanyalarını arttırdığı bir zamana rastlamıştır. Böyle bir zamanda, PKK’nın mücadelesinin ulusal bağımsızlık mücadelesi olarak tanımlan-ması, aynı zamanda PKK’nın terör eylemlerine verilen destek anlamına gelir. Bu mülâkat, patlamaya hazır olan ortamı daha da gerginleştirmiştir. (para. 58).

Bölgede iyi tanınan eski bir belediye başkanlığı makamını işgal eden bir kimsenin konuşmalarının ulusal yetkililerde, ülkede terör olaylarının artacağı korkusunu taşımalarına yol açması normaldir. Bu sebeple de, ulusal güvenliğin ve kamu düzeninin bozulma tehdidinin var olduğunu düşünmeleri ve ülkenin toprak bütünlüğünü korumak ve suçları önlemek için bu

186


tedbirler gerekliydi. (para. 49). Zana hakkında dava açılması ve ceza verilmesi anormal bir sonuçtur. Dolayısıyla yapılan mülâkat için verilen ceza ağır bir sosyal ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, elde edilmek istenen amaç ile kullanılan vasıta arasında oransızlık da söz konusu değildir. (para. 50).

AİHM’ye göre, ifade hürriyeti, demokratik bir toplumun önemli temellerinden ve kişilerin kendisini gerçekleştirmesi için önemli şartlarından birisidir. Sözleşmenin 10. maddesinin ikin-ci fıkrasında sayılan istisnalar saklı kalmak üzere, ifade hürriyeti sadece kişilerin hoşuna giden fikirleri değil, şok eden, rahatsız eden fikirleri de kapsar. Birinci bölümde ifade hürriyeti ile ilgili teorilerden Demokrasi Argümanını açıklarken de belirttiğimiz gibi, kişilerin fikir ve düşüncelerini açıklayabilmesi, demokratik bir toplumun olmazsa olmaz şartları olan çoğulculuğun, hoş-görünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. (para. 51).

Sözleşmenin 10. maddesinde de belirtildiği gibi, bu hür-riyetin kullanılmasına sınırlama getirilebilir. Bununla beraber, bu sınırlama sebepleri titizlikle ve dar yorumlanmalı ve tatmin edici bir şekilde mevcut olaya uygulanmalıdır.

Sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen müdahalenin ge-rekliliğindeki “gerekli” sıfatı, ağır bir sosyal ihtiyacın varlığı-na işaret etmektedir. Sözleşmeye taraf devletler böyle bir ih-tiyacın varlığına karar vermede belirli bir takdir yetkisine sahip olmakla ve takdir yetkisi bağımsız mahkeme kararınca kullanılmakla beraber, bu takdir yetkisinin kullanımı, hem hukukî, hem de hukukun söz konusu olaya uygulanması açı-sından AİHM’nin denetimine tâbidir. Bu sebeple, ifade hür-riyetine getirilen sınırlamanın Sözleşmenin 10. maddesi açı-sından kabul edilebilirliği konusunda son kararı verme konu-sunda AİHM yetkilidir. (para. 51).

Mahkeme, bu sınırlamanın uygunluğu konusundaki dene-tim yetkisini kullanırken, ifade hürriyetini kullanan kişinin nasıl bir ortamda bu hakkını kullandığına bu kişinin söylediği iddia edilen

187

T. Ayhan Beydoğan

sözlerin içeriğine ve neticede olayın tamamını incelemek zorundadır. Özellikle, AİHM, getirilen sınırlama ile elde edil-mek istenen amaç arasında bir orantı olup olmadığına ve söz-leşmeye taraf devletin ileri sürdüğü sınırlamayı haklı kılan se-beplerin sınırlama için yeterli ve ilgili olup olmadığına karar ver-melidir. Bu şekilde, AİHM, Sözleşmeye taraf devletin 10. mad-dede öngörülen standartlara uygun hareket edip etmediği konu-sunda kendisini tat-min edici bir sonuca ulaşmalıdır. (para. 55).

Söz konusu başvuruda, Zana, mahkûmiyetinin haksız oldu-ğunu ileri sürmüştür. 1960’lardan beri Kürt hareketinin bir üyesi olarak, her zaman şiddetin karşısında olduğunu, Hükümetin, ifade ettiklerini yanlış anladığını belirtmiştir. Aslında, gazeteci-lere, ulusal bağımsızlık hareketini desteklediğini söylemekle be-raber, kadınların ve çocukların katliamını kınadığını belirttiğini iddia etmiştir. Ayrıca, Zana, kendisinin bir PKK üyesi olmadığı-nı, mahkûm olmasının sebebinin “Özgürlük Yolu” adlı şiddet karşıtı derneğe üye olması olduğunu belirtmiştir. (para.52).

Başvuru sahibinin bu iddialarına karşı, Hükümet ise, başvuru sahibinin mahkûmiyetinin Sözleşmenin 10. maddesi ikininci fıkrasına göre haklı olduğunu ileri sürmüştür. Zana’nın düşüncelerini PKK’nın saldırılarını yoğunlaştırdığı bir zamanda açıklamasının önemli olduğunu vurgulamıştır. Hükümete gö-re, ülkenin bölünmez bütünlüğünün terörist hareketler karşı-sında tehlikeye girdiği bir zamanda ifade hürriyetinin sınırlan-masında hükümetlerin daha geniş takdir yetkisinin olması ge-rekir. Komisyon, hükümetin bu iddialarını kabul ederek 10. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. (para. 53, 54).

Söz konusu başvuru da, AİHM ise, üye ülkelerin, takdir hakkını da göz önüne alarak, terörle mücadelede ulusal gü-venliğin ve kamu düzenin sağlanması adına alınan tedbirler-de, kişilerin temel bir hakkı olan ifade hürriyeti ile demokra-tik bir toplumun kendisini terör örgütlerinin faaliyetlerinden koruma hakkı arasındaki gerekli dengenin sağlanıp sağlan-madığını değerlendirmesi gerektiğini vurgulamıştır (para. 55).

188


Bu bağlamda, AİHM, Zana’nın mahkûmiyetinin ağır bir sosyal ihtiyacın neticesi mi gerçekleştiğini ve elde edilmek is-tenen amaç ile mahkûmiyet arasında orantılılık olup olmadı-ğına karar vermelidir. Bu amaçla, başvuru sahibinin sözleri-nin içeriğinin, konuşmanın yapıldığı tarihte ülkenin güney doğusundaki şartlar muvacehesinde değerlendirilmesi gerekir.

Mahkeme, başvuru sahibinin 30 Ağustos 1987 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan ve esas itibarı ile başvuru sahibi tarafından red edilmeyen sözleri değerlendirme için esas almıştır. Konuşma iki cümleyi içermektedir. Birincisinde, baş-vuru sahibi katliamları kabul etmemekle birlikte PKK’nın ulusal bağımsızlık hareketine olan desteğini açıklarken, ikincisinde, herkesin hata yapabileceğini ve PKK’nın kadınları ve çocukları yanlışlıkla öldürdüğünü belirtmektedir (para. 56, 57).

Mahkemeye göre bu ifadeler, değişik şekillerde yorumla-nabilir. Fakat, kesin olan bir husus ise, iki ifadenin birbiri ile çeliştiği ve anlamlarının çok açık olmadığıdır. İfadeler çeliş-kilidir. Çünkü, amacını gerçekleştirmek için şiddete başvuran bir örgüte desteği açıklamakla katliamlara karşı olmayı bağ-daştırmak mümkün gözükmemektedir. Aynı şekilde, kadın ve çocukların ölümünü kabullenmemekle birlikte bu ölüm-leri herkesin gerçekleştirebileceği bir hata olarak tanımlamak arasında bir çelişki vardır (para. 58).

Bu açıklamalar, yapıldığı ortamın şartlarından bağımsız olarak ele alınamaz. Bu açıklamaların, o anda son derece gergin bir durumda bulunan ülkenin güney doğusunda PKK’nın sivil halk üzerinde gerçekleştirdiği katliamlarla aynı tarihe rastlaması da dikkate şayandır (para. 59).

Bu şartlar içerisinde, yetkililerin, yayınlanan büyük bir günlük gazetede, güney doğunun en önemli şehrinin eski bir belediye başkanınca, PPK’nın ulusal bağımsızlık hareketinin savunulması ile PKK’ya verilen desteğin var olan gerginliği daha da arttıracağını düşünmesi normaldir (para. 60).

189

T. Ayhan Beydoğan

Bu sebeple, verilen ceza ağır bir sosyal ihtiyaca cevap vermektedir ve sözleşmeye taraf olan ülkece ceza vermek için gösterilen sebepler haklı ve yeterlidir. Söz konusu şartlar ve üye ülkelerin takdir hakları nazara alındığında ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılık vardır ve Sözleşmenin 10 uncu maddesinin ihlali söz konusu değildir (para. 62).452

b) İncal / Türkiye453

Başvuruyu yapan İncal, 1993 yılında Anayasa Mahkemesince Kapatılan Halkın Emek Partisi (HEP)’nin İzmir temsilciliğinin yönetim kurulu üyesidir (para. 9). 1992 yılında, partinin yönetim kurulu, İzmir’de mahallî yönetimce, özellikle gece-kondu yerleşimine yönelik, alınan bazı tedbirleri eleştiren bir bildiri dağıtma kararı alır. “Bütün demokratik vatanseverlere” başlığını taşıyan bildiri, on bin tane basılmıştır. Bu bildiride, İzmir’de, son günlerde, Kürtleri şehir dışına atmak için valilik, emniyet müdürlüğü ve belediyece bir kampanya başlatıldığı, bu kampanyada İzmir’in pilot bölge seçildiği, bu amaç-la, ilk aşama olarak, şehri güzelleştirme ve trafiği rahatlatma adına sokak esnaflığı yaparak geçimini sürdüren Kürt va-tandaşlara yönelik tedbirler alındığı, bu tedbirlerle bu sokak esnaflığının yapılması engellenerek toplumun bu kesiminin yoksulluğa ve açlığa itilerek doğum yerleri olan kendi illerine dönmeye zorlandığı belirtilmektedir.

Ayrıca, bildiride, bu kampanya öncesi, alt yapının hazır-lanması adına, bilinmeyen güçlerce, “İzmir’in vatansever hal-kı” başlığını taşıyan bildiriler dağıtıldığı, “Kürtlere ev ve iş vermeyin”, “Kürtlerle konuşmayın, evlenmeyin, ve Kürtlere kız vermeyin” diye propaganda yapıldığına ve bu şekilde Kürt halkına karşı düşmanlık, kin ve nefretin tahrik edildiği-ne dair 452 Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali olmadığına ilişkin bu karar, 4’e karşı 8 oyla alınmıştır. 453 İncal/Türkiye, AİHM, 9 Haziran 1998 tarihli karar.

190


bilgiler yer almaktadır. Bildiride, bu bildirilerin, gün-düz dağıtılmasına rağmen, bunları dağıtan kişilerin niçin ya-kalanmadığını kimsenin bilmediği de vurgulanmaktadır.

Bildiride, Kürtleri şehir dışına sürme kampanyasının ikin-ci aşaması olarak, seçim öncesinde politikacıların oy karşılığı, bu bölgede yapılanmaya izin verileceğini belirtmiş olmala-rına rağmen, gecekondu bölgelerindeki gecekonduların yıkıl-ması işleminin başlatıldığı iddia edilmektedir. Bu amaçla, ilk olarak, Kürtlerin çoğunlukta yaşadığı Yamanlar ve Şemik-ler’de bu işlemin uygulandığı, Gaziemir’de de sürdürüleceği belirtilmektedir. Bildiriye göre, bu yıkımlara kimsenin ses çı-karmaması yetkilileri daha da cesaretlendirmiştir.

Yine bildiriye göre, bu kampanya, psikolojik bir savaş olup ülke çapında Kürtlere karşı yürütülen özel savaşın bir parçasıdır. Ülkede, Kürtler, özel kanun ve uygulamalarla bas-kı altına alınarak susturulmaya çalışılırken, bu defa, İzmir’de, aynı amaca, geçim kaynakları ve sığınakları yok edilerek ula-şılmaya çalışılmaktadır. Bildirinin sonunda, tüm demokratik vatanseverlere seslenilmekte, bu saldırılara karşı koymak için halkın kendi gücünü yansıtacak olan, dayanışma adına, “komşuluk komiteleri” kurulması ve tüm Türk ve Kürt va-tanseverlere bu savaşı sona erdirme adına üzerine düşeni yap-ması tavsiye edilmekte, ulusların kardeşliğinin daha uzun ya-şaması, tüm şehirlere yayılan bu özel savaşın sona erdirilmesi temenni edilmektedir (para. 10).

Bu bildirilerin dağıtım izni için valiliğe yapılan müracaatın polise ulaşması üzerine, polis, bildiride, halkın Hükümete karşı ayaklanmaya teşvik niteliği taşıyan bölücü propaganda yapıldığı gerekçesi ile DGM savcılığını durumdan haberdar eder, (para. 12).

Aynı düşünceyi paylaşan DGM savcılığının talebi üzerine DGM yedek hâkimi söz konusu bildirilerin toplattırılmasına karar verir ve dağıtımına izin verilmez. HEP’in İzmir’deki

191

T. Ayhan Beydoğan

binası aranır ve bildirilerin 9000’i burada 1000’i de Buca bölge binasında bulunur. (para. 13).

Aynı gün, HEP’in bölge liderleri, yönetim kurulu üyeleri ve başvuru sahibi hakkında TCK 312. maddesine dayanarak, halkı, sınıf, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek suçlaması ile ve Basın Ka-nunu’nun 4. maddesine dayanarak dava açılır. Başvuru sahibi, özellikle, bildiride komşuluk komiteleri kurularak polise karşı koymaya teşvikten dolayı, TCK’nin 312. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ve Basın Kanunu’nun 4. maddesi birinci fıkrasından DGM’ce suçlu bulunur ve 6 ay 20 gün hapis ve 55.555 TL para cezasına mahkûm edilir. Ayrıca bildirilerin müsaderesine ve başvuru sahibinin 15 gün trafikten men edilmesine karar verilir. Karar temyiz mahkemesince de onanır (para. 15, 16).

AİHM, yayınlanan bildiriden dolayı başvuru sahibinin mahkûm edilmesi ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak görmektedir (para. 39). İfade hürriyetine yapılan bu müdahale, Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu birinci fıkranın ihlali söz konusu olacaktır. İkinci fıkrada sayılan şartları tekrar hatırlayacak olursak, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) mü-dahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayan-ması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır (para. 50).

Söz konusu davada, TCK’nin 312. maddesinin ve Basın Kanunu’nun 4. madde birinci fıkrasına dayanarak verilen bir ceza söz konusu olup, müdahale sebebi önceden kanunla öngörülmüştür (para. 41). Müdahaledeki amaç, kamu düzeninin korunması olup Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fık-rası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklı kılan se-beplerdendir (para. 42).

192


Yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, demokratik çoğulcu bir sistemde siyasî partiler ülkenin sosyal ve siyasî problemleri konusunda kendi fikirlerini açıklayabilmelidir. Bildiride, açıklanan fikirler gerçek olaylara dayanmaktadır ve Kürt orijinli vatandaşlara uygulanan ekonomik baskı ve ayrımcı idarî uygulamalara eleştiri getirilmekle iktifa edilmiştir. Başvuru sahibine göre, bildirinin yazarları, kendisi dahil, hiçbir zaman ayrımcılığı amaçlamadığı gibi kamu düzenini bozma adına kışkırtma içerisinde olmayı düşünmemişlerdir. DGM hâkiminin bulgularının aksine, ülkede kişiler arasında kin ve düşmanlığın tahriki söz konusu olmamıştır. Çünkü her şeyden önce söz konusu bildiriler henüz dağıtılmamıştır. Başvuru sahibine göre, kendisine getirilen, kamu hizmetinde bulunma, seçme, seçilme ve dernek, sendika ve siyasî parti kurma yasakları hatırlandığı zaman, verilen ceza her hâlükâr-da orantısızdır (para. 43).

Hükümet ise, cevap olarak, söz konusu ildeki başkalarına ait toprak parçası üzerine yerleşmiş olan gecekonduların yıkıl-masına ve sokak esnafının satışlarını önlemeye yönelik idarî uygulamalar kanunî bir zorunluluktan kaynaklanmakta olup amaç kamu düzenini sağlamak ve başkalarının hak ve hürri-yetlerini korumaktır. Bununla beraber, hazırlanan bildiride, Kürtlere ait ayrı bir devlet özleminde olan HEP’in üyesi olan başvuru sahibi, ırkçı bir yaklaşım sergileyerek alınan tedbirleri Kürt vatandaşlarının evlerini yıkmaya ve geçim kaynaklarını yok etmeye yönelik bir eylem olarak takdim etmektedir.

Bildiri, saldırgan ve tahrik edici üslubu ile, Kürt orijinli vatandaşlarda kendilerine karşı ayrımcılık yapıldığını inandı-racak bir şekilde kaleme alınmış olup, bildiride, yürütülen özel savaşın mağdurları olarak kendilerini savunma adına komşuluk komiteleri kurarak yetkililere karşı gelinmesi gerektiği tavsiye edilmektedir. Ayrıca, bildiri, İzmir halkına ve esnafına, kendi ekonomik ve sosyal problemlerinin kaynağının Kürt kökenli vatandaşlar olduğu izlenimi vermektedir. Bu şekilde bir mesaj,

193

T. Ayhan Beydoğan

toplumu şekillendiren kardeşlik duygu-larını bozucu bir amaç taşımaktadır.

Zana/Türkiye davasında Mahkemenin tahlil ederek ulaştığı sonuç gibi, DGM, söz konusu olayda da, Güney Doğuda olduğu gibi, tehlikeli, patlamaya hazır bir toplum yapısı oluşturmaya yönelik bir gelişmeyi gözlemlemiştir. Bu şe-kilde, tehlikeli bir ortamda politik konularda ifade hürriyeti-ne tanınan geniş koruma alanının daraltılabilmesi gerekir.

Söz konusu olayda, aynı zamanda bir hukukçu olan başvuru sahibi, böyle bir bildiri basarak, politik konulardaki tar-tışma hürriyetinin kabul edilebilir sınırlarını aşarak, üzerine düşen görev ve sorumluluklarını göz ardı etmiştir. Hüküme-te göre, başvuru sahibi, PKK’nın saldırılarını yoğunlaştırdığı bir zamanda, toplumdaki etnik bir grubu devlet yetkililerine karşı ayaklanmaya teşvik etmeye çalışmaktadır. Böyle bir or-tamda, devletin, iç memnuniyetsizliğini arttırma ve sosyal ça-tışmayı ateşlemeyi amaçlayan başvuru sahibini cezalandırmak ve bu amacı taşıyan bildirileri müsadere etmekten başka al-ternatifi yoktur (para. 44).

AİHM’ye göre, ifade hürriyeti, demokratik bir toplumun önemli temellerinden ve kişilerin kendisini gerçekleştirmesi için önemli şartlarından birisidir. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar saklı kalmak üzere, ifa-de hürriyeti sadece kişilerin hoşuna giden fikirleri değil, şok eden, rahatsız eden fikirleri de kapsar. (para. 46). Birinci bö-lümde ifade hürriyeti ile ilgili teorilerinden Demokrasi Ar-gümanını açıklarken de belirtildiği gibi, kişilerin fikir ve dü-şüncelerini açıklayabilmesi, demokratik bir toplumun olmaz-sa olmaz şartları olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fi-kirliliğin bir gereğidir.

AİHM’ye göre ise, söz konusu olayda, İzmir DGM, başvuru sahibini esas itibari ile TCK’nin 312. maddesinde tanımlanan,

194


düşüncelerini açıklamak sureti ile halkı suç işlemeye teşvik etmekten dolayı mahkûm etmiştir. (para. 47).

Mahkeme denetim görevini yaparken amacı, kendini yerel mahkemelerin yerine koymak olmayıp alınan kararların Söz-leşmenin 10. maddesine uygunluğunu incelemektir. Mahkeme, bunu yaparken görmek istediği, ulusal yetkililer tarafından alınan kararın kabul edilebilir mantıklı gerekçelere da-yandırıldığı hususudur (para. 48).

AİHM’ye göre, DGM; söz konusu olayda, başvuru sahi-binin, devleti terörist olarak tanımlanmasını, herkes Türk va-tandaşı olmasına rağmen vatandaşlar arasında ayrımcılık yap-masını, bazı idarî tedbirleri yürütülen özel bir savaşın bö-lümleri olarak göstermesini esas alarak, başvuru sahibini halkı kasten kin ve düşmanlığa tahrik ve yasa dışı metotlar kullan-maya teşvik etmekten dolayı mahkûm etmiştir. (para. 49).

AİHM’ye göre, bildirideki söz konusu pasajlar, mahallî idarenin özellikle sokak esnafına karşı almış olduğu bazı ted-birlere eleştiri getirmektedir. Dolayısıyla, bildiride yer alan bilgiler İzmir halkını ilgilendiren gerçek olaylara dayanmak-tadır. Bildiri, İzmir’de yaşayan Kürt kökenli vatandaşların içinde bulunduğu atmosferden bahsetmektedir. Sözü edilen tedbirlerin Kürt kökenli vatandaşlar için alındığı, amacın, onları şehri terk etmeye zorlamak olduğu vurgulanmaktadır. Türk Hükümetinin politikalarına ciddî eleştiriler getirilen ve durumun tek sorumlusu olarak hükümetin gösterildiği bildiride, bütün demokrat vatanseverlere seslenilerek devlet yetkililerinin eylem ve işlemleri “terör” olarak tanımlanmakta ve Kürtlere karşı ülkede sürdürülen özel savaşın bir parçası olarak nitelenmektedir. Vatandaşlardan, özellikle “komşu komi-teleri” kurarak, bu duruma karşı gelmeleri istenmektedir.

AİHM’ye göre, bu cümlelerde, diğer vatandaşların yanı sıra, Kürt kökenli vatandaşlara yeni siyasî taleplerde bulunarak uygulamalara son verilmesi yönünde çaba göstermesi yö-nünde

195

T. Ayhan Beydoğan

bir çağrı olduğu muhakkaktır. Her ne kadar “komşu komiteleri” kurulması yönündeki talepten ne kast edildiği açık olmamakla beraber, taleplerin tamamı değerlendirildi-ğinde, bildiride, vatandaşlar arasında şiddete, kin ve düş-manlığa bir tahrikin mevcudiyetinden söz etmek mümkün değildir (para. 50).

Her ne kadar, böyle bir yazı görünürde vermek istediğinden başka bazı gizli amaç ve niyetler içerebilirse de, bildirinin yazarlarının bildirideki görünen amaçlarındaki samimiyetinden şüphe edecek net maddî bulguların varlığı söz konusu değildir. AİHM’nin de, bildirinin daha farklı bir amaca hizmet ettiğinden şüphelenmesi için sebep yoktur (para. 51).

AİHM’ye göre, terörle mücadele ile ilgili Türkiye’nin kar-şılaştığı problemler ciddiye alınması gereken problemlerdir. Fakat, bu olaydaki şartlar ile Zana / Türkiye davasının şartları arasında benzerlik yoktur. Bu olayda, başvuru sahibinin, Türkiye’deki ve İzmir’de meydana gelen terör olaylarından sorumluluğunu doğuracak herhangi bir sebep görülmemektedir. Bu noktada, hatırlanması gerekir ki, DGM olayda, terör boyutunun olmamasından dolayı, DGM, Savcının, olaya Terörle Mücadele Kanunu’nun uygulanması talebini reddet-miştir (para.58)

Netice olarak, söz konusu olayda, başvuru sahiplerinin mahkûm edilmesi ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılık söz konusu olmadığından, ifade hürriyetinün cezai tedbirlerle sınırlanması demokratik bir toplumda kabul edi-lemez. Bu nedenle Sözleşmenin 10 uncu maddesinin ihlali söz konusudur.454

c) Ceylan / Türkiye455

454 Karar oy birliği alınmış ancak Sn. Gölcüklü, hazırlanan bildirinin dağılmadığı için suçun oluşmadığını belirtmiştir. 455 Ceylan / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

196


AİHM’ye başvuru yapan, Petrol-İş Sendikası Başkanı Münir Ceylan’ın, haftalık olarak yayın yapan “Yeni Ülke” gazete-sinde, “Söz işçinin, yarın çok geç olacaktır” başlıklı bir makalesi yayınlanmıştır (para. 8). Söz konusu gazetede yayınlanan bu yazı üzerine başvuru sahibi hakkında, TCK’nin 312. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasına göre, “halkı din, dil ırk ayrımı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmek”ten dolayı dava açılır (para. 9). Başvuru sahibi, DGM önünde, yazdığı ma-kalenin, Güney Doğudaki insan hakları ihlâlleri hakkında ol-duğunu, ayrılıkçılık tohumları ekmek veya karışıklık yaratmak amacında olmadığını ileri sürer. Başvuru sahibi Münir Ceylan’a göre, demokratik bir toplumda, her konunun serbestçe tartışılabilmesi gerekir. Sendika lideri olarak Güney Doğudaki demokrasi problemi hakkında fikir açıklamasının görevi olduğunu belirtir (para. 10).

Ancak, başvuru sahibi yaptığı bu savunmasına rağmen, DGM’ce 1 yıl 8 ay hapis cezasına ve 100.000 TL para cezasına mahkûm olur. DGM’ye göre, başvuru sahibi, yazısında, Türkiye’de, Kürt halkının baskı altında tutulduğunu, öldü-rüldüğünü ve susturulduğunu ileri sürmektedir. Özellikle, yazının 4. ve 13. cümlelerinde yer alan “Türkiye’de Kürtler soykırıma tâbi tutuluyor” ve “Kürt halkının ağzı tıkanmaya ve boğulmaya çalışılıyor” ifadeleri, “insanlar arasında ırk, din ve sosyal farklılık gözeterek halkı kin ve düşmanlığı körüklemeye yönelik” olup, fiil, TCK’nin 312. maddesinde düzenlenen su-çu oluşturmaktadır. Başvuru sahibinin temyiz talebi reddedilir ve karar Yargıtay’ca onanır. Başvuru sahibi, cezasını çeker ve bu arada işini kaybeder (para. 11, 12, 13 ve 14).

AİHM, gazetede yayımlanan yazıdan dolayı başvuru sahi-binin mahkûm edilmesini ifade hürriyetine yapılan bir mü-dahale olarak görmektedir. Bu müdahale, 10. madde ikinci fıkrada belirtilen istisnaî şartlar gerçekleşmediği takdirde, mezkur maddenin birinci fıkrasında hükme bağlanmış olan ifade hürriyetinin ihlâli durumunu ortaya çıkacaktır. Adı ge-çen

197

T. Ayhan Beydoğan

maddenin ikinci fıkrasında tadat edilen şartları tekrar be-lirtecek olursak; (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demok-ratik bir toplum için gerekli olmasıdır (para. 24).

TCK’nin 312. maddesine göre verilen bir ceza söz konusu olup müdahale sebebi önceden kanunla öngörülmüştür (para. 25). Müdahaledeki amaç ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamak olup, Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre kabul edilebilir sebeplerdendir. Özellikle, Güney Doğudaki gibi şiddeti amacına ulaşmak için bir metot olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda, devletin, bu şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı dikkatli olması gerekir (para. 28).

AİHM’ye göre, ifade hürriyeti, demokratik bir toplumun önemli temellerinden ve kişilerin kendisini gerçekleştirmesi için önemli şartlarından birisidir. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar saklı kalmak üzere, ifade hür-riyeti sadece kişilerin hoşuna giden fikirleri değil, şok eden, ra-hatsız eden fikirleri de kapsar. Birinci bölümde ifade hürriyeti ile ilgili teorilerinden Demokrasi Argümanını açıklarken de be-lirtildiği gibi, kişilerin fikir ve düşüncelerini açıklayabilmesi, de-mokratik bir toplumun olmazsa olmaz şartları olan çoğulculu-ğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında sıfat olarak kullanılan “gerek-lilik” “ağır bir sosyal gerekliliğe” delalet etmektedir. Sözleşmeye taraf devletler böyle bir ihtiyacın varlığına karar vermede belirli bir takdir yetkisine sahip olmakla ve takdir yetkisi bağımsız mahkeme kararınca kullanılmakla beraber, bu takdir yetkisinin kullanımı, hem hukukî hem de hukukun söz konusu olaya uy-gulanması açısından AİHM’nin denetimine tâbidir. Bu sebeple, ifade hürriyetine getirilen sınırlamanın Sözleşmenin 10. mad-desi

198


açısından kabul edilebilirliği konusunda son kararı verme konusunda AİHM yetkilidir (para. 32).

AİHM’ye göre, adı geçen gazetede yayımlanan makale, karakter ve içerik olarak siyasî bir konuşmadır. Marksizmden alıntılar yaparak da olsa, Güney Doğudaki şiddetin sona er-memesinin sebeplerini açıklamaya çalışmaktadır. Yazarın vermek istediği temel mesaj, Kürt hareketinin, Türk işçi sı-nıfınca ve ekonomik ve demokratik kurumlarca sürdürülen hürriyet ve demokrasi mücadelesinin bir parçası olduğu veya olması gerektiğidir. Yazara göre, hukukî engellemelere rağmen, kanlı katliamları ve devlet terörünü sona erdirmek için, demokratik kuruluşların, siyasî partilerin ve beraber çalışıla-bilecek bütün kişi ve kuruluşların bir araya gelerek yetkilerini ve güçlerini tek bir noktada buluşturması gerekir. AİHM’ye göre, “Devlet terörizmi” ve “soykırım” kelimelerinde görüldüğü gibi, ifadelerde kin ve nefret duygularını körükleyen düşmanca bir üslup benimsenmiş olup Türk yetkililerin eylemleri oldukça sert bir dille eleştirilmiştir (para. 33).

Ancak, politik konuşmalar ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade hürriyetinin sınırlanması noktasında devletin manevra alanı oldukça dardır. Ayrıca, hükümetle ile özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamuoyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde cevap verme hakkı varken, cezaî prosedürü başlatma konusunda oldukça dikkatli olması gerekir. Bunun-la birlikte, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı saklıdır. Eleştirilerin, başka kişilere, kamu görevlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik taşıması hâlinde

199

T. Ayhan Beydoğan

ise ifade hürriyetini sınırlamada, devlet, da-ha geniş takdir alanına sahiptir. (para. 34).

AİHM, Türkiye’nin, terörizmi önleme ve son 15 yıldır de-vam eden terör problemini daha karmaşık hâle getirecek fikir ve düşüncelerin açıklanması konusundaki hassasiyetini anlayışla karşılamaktadır. Burada, hatırlanması gereken, makalenin Kör-fez Savaşı’nın hemen sonrası Irak’taki Kürtlerin gördükleri bas-kı sonucu, Türkiye sınırına doğru yığınak yaptığı bir zamanda mezkur gazetede yayınlanmasıdır (para. 35).

Mahkeme, bunların yanı sıra, söz konusu makalenin, Türk siyasî hayatında söz sahibi olan bir sendika lideri tarafından ka-leme alınmış olduğunu, makalede kullanılan dilin sert olmakla beraber, kişileri şiddete veya silâhlı ayaklanmaya teşvik etmesi-nin söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır (para. 36).

Ayrıca, AİHM, başvuru sahibine verilen cezayı oldukça ağır bulmuştur. Verilen bu ceza sebebiyle, başvuru sahibi, sendikadaki işini kaybetmenin yanında, bazı siyasî ve me-denî haklarından da mahrum kalmıştır. Bu faktörler de, Sözleşme ile de korunma altına alınan hakka yapılan müda-halenin orantılılığında AİHM’ce dikkate alınan hususlar-dandır (para.37).

Sonuç olarak, Mahkeme, ifade hürriyetine yapılan müdaha-le ile başvuru sahibi Münir Ceylan’a verilen ceza ile elde edil-mek istenen amaç arasında orantı olmadığına ve yapılan mü-dahalenin demokratik bir toplum gereklerine uygun olmadığı kanaatine varmış ve bu sebeple Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna hasıl olmuştur (para. 38).456

d) Öztürk / Türkiye457

456 Mahkeme kararı 1 karşı 16 oy ile almıştır. Karşı oy veren Sn. Gölcüklü, mü-dahalenin demokratik toplumun bir gereği olarak görmektedir. 457 Öztürk / Türkiye, AİHM, 28 Eylül 1999 tarihli karar.

200


Başvuru sahibi Öztürk, Yurt Kitap-Yayın yayınevinin sahiple-rinden birisi olup, 1988’de M.N.Behram tarafından kaleme alı-nan, “Hayatın Tanıklığında-İşkencede Ölümün Güncesi” adlı bir kitabı yayınlar. Kitap, 1973’te kurulan, yasadışı Maoist Tür-kiye Komünist Partisi - Marksist Leninist’in (TKP-ML) kurucu üyelerinden İbrahim Kaypakkaya’nın hayatını anlatmaktadır. Söz konusu kitap 111 sayfa olup fotoğraflarla açıklamalar geti-rilmekte, kitabın 24 bölümünün her birisi 4 şairce kaleme alı-nan bir şiirle başlamaktadır. Kitabın ilk baskısı basılır basılmaz biter ve kitabın hemen aynı yıl ikinci baskısı yapılır (para. 11).

21 Aralık 1988 yılında Ankara DGM savcılığı kitabın yazarı Behram ve başvuru sahibi yayıncı Öztürk hakkında TCK’nin 312. maddesine göre, “sosyal sınıf farkı gözeterek halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmekten” dolayı dava açar ve kitaplar (3.195 adet) hakkında toplatma kararı çıkartır (para. 12,13).

DGM savcısına göre, Kaypakkaya, bir terörist örgüt olan TKP-ML’nin başı olup, Anayasal düzeni yıkarak komünist bir rejim oluşturmak için silâhlı eylemler düzenlemiştir. Savcıya göre, yazar, kitapta yer alan şiirlerde komünist propagandası yapmakta, komünist rejim oluşturmak için sabırla çalışılması gerektiğini ifade etmekte, anayasal rejimi silâhla değişimi amaçlayan teröristlerin anısına duyulan saygıyı belirterek toplumun katmanları arasında kin ve düşmanlığı körüklemekte, güvenlik güçlerini kınayarak onlara karşı kin ve düşmanlığı tahrik etmektedir. Kaypakkaya ve diğer teröristler için söylenen, “değerleriniz bizim rehberimiz, hatıralarınız bizim yolumuzu aydınlatan ışık olsun” gibi sözlerle Kay-pakkaya’nın şahsının ve terörist hareketlerinin aşırı şekilde övülmesi, yayıncı başvuru sahibinin mahkûmiyeti için yeterli ve haklı sebeplerdir. (para. 14).

DGM önünde, başvuru sahibi Öztürk, bölücü propagan-da yapmadığını, kitapta getirilen eleştiriler devletin eleştirisi olarak kabul edilse bile, yapılan eleştirilerin her vatandaşın yapmaya

201

T. Ayhan Beydoğan

hakkı olan eleştiriler olduğunu belirterek, suçsuz ol-duğunu iddia eder.

DGM, kitabın, ilk okuyuşta herkes tarafından anlaşılabilecek kadar net ifadeler içerdiğine karar verdikten sonra, kitabın, iddia edildiği gibi, TKP-ML’nin amacı ve silahlı baskın-larının yanında TP-ML’nin liderini yücelterek övdüğüne ka-rar verir. Bu sebeple, savcı, kitabı, kişileri, bölge, sosyal sınıf, ve etnik köken gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik eden bir eser olarak yorumlamakta haklıdır. Yayıncı, neticede, 285.000 TL para cezasına çarptırılır ve kitapların müsaderesine karar verilir. Başvuru sahibi söz konusu cezayı öder ve toplanan 2.845 kitap imha edilir (para. 20).

Bu dava sonuçlandıktan iki yıl sonra kitabın yazarı hak-kında, daha önce açılan dava sonuçlanmış, bu davadaki hâ-kimlerden birinin de bulunduğu 3 DGM hâkimi, üç ceza hu-kuku profesörünün verdiği bilirkişi raporuna dayanarak, ki-tabın belgesel bir nitelik taşıdığı kanaati ile TCK’nin 312. maddesinde hüküm altına alınan suçun unsurlarının oluşmadığı neticesine ulaşarak, beraat kararı vermiştir (para. 22).

Aynı kitap hakkında iki farklı karar verilmesi üzerine, mah-kûmiyet kararının bozulması için başvuru sahibi Adalet Bakan-lığı’ndan yazılı emir yoluna başvurmasını ister. Yapılan başvu-ru, Yargıtay’ca, teknik sebeplere dayanarak reddedilir ve dola-yısıyla kitabın yayıncısına verilen ceza kaldırılmaz (para. 24).

AİHM, yayınlanan kitaptan dolayı başvuru sahibi sn. Öz-türk’ün mahkûm edilmesi Sözleşmenin 10 uncu maddesi ile ko-runan ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendi-rir. Kitabın yazarının mahkûm olmayıp, yayıncısının mahkûm olması durumu değiştirmez. Yayıncılar yazarlara düşüncelerini yayınlama imkânı tanıyarak ifade hürriyetinin kullanılmasına katkıda bulunmaktadırlar. İfade hürriyeti sadece açıklanan fikir ve düşüncelerin içeriğini değil fikir ve düşünceleri açıkla-mak için kullanılan yolları da kapsamaktadır. (para. 49).

202


İfade hürriyetine yapılan bu müdahale, Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu söz konusu maddenin birinci fıkrasındaki hükmün ihlâli anlamını taşıyacaktır. Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında ifade edilen şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır (para. 50).

Bu davada, TCK’nin 312. maddesine göre, verilen bir ce-za söz konusu olup, sınırlama sebebi önceden kanunla öngö-rülmüştür. AİHM’ye göre, her ne kadar, TCK’nin 312. mad-desinin yeterince net olmadığı başvuru sahibi tarafından dile getirilmiş, aynı konuda iki farklı karar çıkmış olsa da, söz ko-nusu madde, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden ön-görmesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi eyle-min maddede hüküm altına alınan suçu oluşturacağını gös-teren açık ifadeler ihtiva etmektedir. (para. 57).458

Burada ifade hürriyetinin sınırlandırılmasındaki amaç, ka-mu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi olup Sözleş-menin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ifade hürri-yetine müdahaleyi haklı gösteren sebeplerdendir. Özellikle, terörizme karşı verilen hassas mücadele göz önüne alındığın-da devletin terör amaçlı şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı dikkatli olması gerekir. (para. 59).

Burada sınırlandırma ile ifade hürriyetine yapılan müda-halenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı ko-nusunda, başvuru sahibi, verilen mahkûmiyet kararının hem Sözleşme hukukuna hem de iç hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Başvuru sahibine göre, kitabın yazarı hakkında kendi mahkûmiyetinden iki yıl sonra beraat kararı verilmesi,

458 Aynı sonuca Mahkeme, yukarıda incelediğimiz Ceylan/Türkiye 8 Temmuz 1999, İncal/Türkiye 9 Temmuz 1999, Zana/Türkiye davalarında da ulaşmıştır.

203

T. Ayhan Beydoğan

Türk yetkililerin, TCK’nin 312. maddesini, politikacıları, in-san hakları savunucularını ve yazarları cezalandırmak için, gelişigüzel kullandıklarını gösteren bir delildir (para. 60).

Hükümet ise, başvuru sahibinin aynı konuda iki farklı karar verilmesini savunma olarak kullanamayacağını, iki yıl sonra verilen kararda TCK’nin 312. maddesine farklı yorum getirilmesini, dünyadaki dengelerin değişerek komünizmin tehlike olmaktan çıkmasından ve zaman içinde şekillenen AİHM’nin içtihat hukukundan ulusal mahkemelerin etki-lenmesinden kaynaklandığını belirtmektedir. Hükümete gö-re, kitap, bir terör örgütü liderini överek eleştiride kabul edi-lebilme sınırını aşmış ve bu örgütün daha önce rejimi yıkmak için kullandığı şiddete göz yummuştur. Kitap yayın tarihin-de, TKP-ML’nin savunduğu komünizm tehlike olma özelli-ğini nisbeten kaybetmiş olsa da, TKP-ML’nin diğer bir amacı olan bölücülük, devlet ve toplum için devam eden aktif bir tehlike unsurudur. Bu sebeple, devletin, sosyal düzeni-ni ve güvenliğini korumak için bölücü ve terörizm propagan-dasını suç olarak öngörerek başvuru sahibinin ifade hürriye-tinin sınırlanması haklı bir sebebe dayanmaktadır. AİHM de-netim görevini bu hakka yapılan müdahalenin hukukî olup olmadığını araştırmakla sınırlı tutmalı, Türkiye ile ilgili gerçeklerin başvuru ile olan ilgisini araştırma konusunda kendi-ni yetkili görmemeli, hatta, yerel mahkemenin yerine geçerek, yapılan yayının Türkiye için bir tehlike oluşturup oluşturmadığı konusunda karar verme işlemine girişmemelidir. Kaldı ki başvuru sahibine verilen 285.000 TL para cezası oldukça az bir miktardır. Sonuç olarak Hükümete göre, başvu-ru sahibinin eylemi ve uygulanan ceza mantıklı olarak ağır bir sosyal gerekliliği karşılamaktadır ve buna göre demokratik toplum için bir gerekliliktir (para. 61, 62).

AİHM’ye göre, kitap, yakalandıktan sonra şüpheli bir şe-kilde ölen, aşırı sol hareketin kurucusu, İ. Kaypakkaya’nın bir biyografisi niteliğindedir ve Kaypakkaya’nın siyasî ey-

204


lemlerinin yanı sıra, Diyarbakır hapishanesinin şartlarını an-latmaktadır. Kitap, okuyucularına, Kaypakkaya’nın ölümünden devlet görevlilerinin sorumlu olduğunu vurgulama gayreti içindedir. AİHM’ye göre, kitap, söz konusu kişinin hayatı ile ilgili olaylar hakkında tarafsız bir yorum getirmemekte, siyasîleşmiş bir yaklaşım sergilemektedir. Kitapta, yazar, açıkça olmasa da, Türk yetkililerin hareketlerini ve sol hareketin bastırılma biçimini ve Kaypakkaya’nın ölümünden sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin hareketlerine eleştiri getirme amacındadır. Dolaylı da olsa, kitap, bu şekilde, söz konusu kişinin temsil ettiği ideolojiye manevî destek vermektedir. (para. 65).

Mahallî mahkeme, kararında kitabın hangi kısımlarının kişileri kin ve düşmanlığa tahrik ettiğini açıklamamaktadır. Bu, mahkemenin savcının iddianamesindeki belirtilen nokta-lara dayanarak karar verdiği anlamına gelebilir. Kitabın han-gi kısmı karara esas alınmış olursa olsun, hatırlanacağı üzere, AİHM’ye göre, siyasî konuşmalar ve kamuyu ilgilendiren ko-nularda ifade hürriyetini sınırlamak için manevra alanı ol-dukça dardır. Ayrıca, hükümetle özel kişiler ve hatta politi-kacılar karşılaştırıldığında, hükümet için getirilebilecek eleşti-rinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hü-kümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamuoyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükü-metlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında, ken-dilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı birçok farklı şe-kilde cevap verme hakkı varken, cezaî prosedürü işletme ko-nusunda oldukça hassas davranması gerekir. Bununla bera-ber, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendile-rine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî ni-telikte olanlar dahil gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı saklıdır. Eleştirilerin başkalarını kişilere, kamu görevlisine ve-ya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik ta-şıması

205

T. Ayhan Beydoğan

hâlinde ise ifade hürriyetini sınırlamada devlet daha geniş takdir alanına sahiptir (para.66)

Burada, dikkat edilmesi gereken husus, kitabın yazarı hak-kında aynı mahkemenin farklı hâkimlerden oluşan heyetinin iki yıl sonra farklı bir yorum getirerek farklı karar vermiş ol-ması ve TCK’nin 312. maddesini uygulama ihtiyacını hisset-memesidir (para. 67). Bu aynı zamanda, başvuru sahibinin vurgulamak istediği kendisinin haksız bir ceza aldığı hususu-nu belirtme açısından önemli bir göstergedir.

Her hâlükârda, AİHM’ye göre, kitapta kullanılan kelimelerin şiddeti teşvik ettiği, düşmanlığı ve kini tahrik ettiği söy-lenemez. Her ne kadar, bu tip kitapların gerçek amacının dı-şında gizli bazı mesajlar vermek isteyebileceği göz ardı edil-memesi gerekirse de, kitabın ilk baskısından ikinci baskısına kadar geçen süre içinde kitabın yayınından etkilenerek bir suç işlenmiş olmaması kitabın böyle bir amacı olmadığını göstermesi açısından önemlidir (para. 68). Ancak, kanaatim-ce böyle bir suçun işlenmemesi kitabın böyle bir amacı olma-dığı anlamına gelmemelidir.

AİHM, Türkiye’nin terörizm problemini anlamakla ve kitabın ne amaçla yazıldığına karar vermenin esas itibarı ile yerel mahkemelerin işi olduğunu kabul etmekle beraber, kitabın yayında kalmasının, uzun dönemde, suçun önlenmesi ve kamu düzenin sağlanması üzerinde olumsuz bir etkisi olacağına inanmamaktadır. Kitap 1991’den beri satılmaktadır ve kitabın başvuru sahibin mahkûmiyetinden önce ve sonra da var olan bölücülük tehlikesini arttırma yönünde bir etkisi ol-duğuna dair bir belirti yoktur. Bu sebeple, AİHM; başvuru sa-hibinin Türkiye’deki terörizm probleminin oluşmasından dolayı bir sorumluluğu olabileceğine inanmamaktadır ve Ceza Huku-kunun kullanılarak bir sınırlama ile ifade hürriyetine yapılan müdahale haklı bir sebebe dayanmamaktadır (para. 69).

206


Mahkemenin vardığı sonuçlardan birisi de, kişilere verilen cezanın cinsi ve ağırlığı ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınan hususlardan olmakla birlikte yukarıda ulaşılan sonuç ve kitapların müsadere edildiği gerçeği karşısında cezanın azlığı önemini kaybetmektedir (para. 79).

Sonuç olarak, Mahkeme, ifade hürriyetine müdahale yapma noktasında ağır bir sosyal ihtiyaçtan bahsedilemez ve yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı söz konusu olmadığına (para. 71) ve dolayısıyla da, Sözleşmenin 10. maddesinde korunma altına alınmış olan ifade hürriyetinin ihlâli olduğuna karar vermiştir (para. 74).459

2. Terörle Mücadele Kanunu 6. ve 8. Maddeleri ile İlgili Kararlar

a) Okçuoğlu / Türkiye460

Demokrat Dergisinin 12. sayısında “Kürt Sorununun Dünü ve Bugünü” başlığı ile yayınlanan bir makalede, başvuru sahibi Kürt asıllı ve hukukçu olan Zeki Okçuoğlu’nun da yer aldığı bir yuvarlak masa toplantısındaki görüşlerine yer verilmiştir (para. 7, 8).

Bunun üzerine, Okçuoğlu hakkında, İstanbul DGM’ce TMK’nin 8. maddesi hükmüne dayanarak “devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmaktan dolayı kamu da-vası açılmış ve İstanbul DGM’de Okçuoğlu’nu 18 ay hapis ce-zasına ve bir miktar para cezasına mahkûmiyetin yanında dergi-nin ilgili sayılarının toplattırılmasına karar verilmiştir. (para. 9).

İstanbul DGM, Okçuoğlu’na ait “Bazı Türk vatandaşları Kürt kökenli olmasından dolayı vatandaşlık haklarından

459 Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 10. maddesinde koruma altına alınan ifade hürriyetinin ihlâl edildiğine dair bu kararını oy birliği ile almıştır. 460 Okçuoğlu / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

207

T. Ayhan Beydoğan

mahrum bırakılmaktadır ve Kürt halkının toprakları bölgedeki devletlerce paylaşılmıştır. Kürt halkı vatandaşlık haklarını elde etmek için bölgedeki devletlerle savaşmaktadır” söz-leri, Türk devletinin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlü-ğünü bozmayı hedef alan bölücü propaganda niteliği taşıdığı şeklinde değerlendirme yapmıştır. (para. 11).

AİHM, başvuru sahibinin mahkûmiyetinin TMK’nin 8. maddesi hükmüne dayandığı için Sözleşmenin 10. maddesine göre ifade hürriyetini sınırlamada gerekli olan, müdahalenin önceden kanunla öngörülmüş olması, şartının tahakkuk ettiği sonucuna varmıştır (para. 36).

Mahkeme, Güney Doğudaki güvenliğin sağlanmasındaki güçlükler ve yetkililerin mevcut olan şiddet ortamını arttırıcı ve tahrik edici davranışlara karşı duyarlı olması gereği nazari dikkate alındığında, ifade hürriyetinin TMK’nin 8. maddesi hükmüne dayanarak sınırlanmasındaki amaç, ülkenin ulusal güvenliğinin, kamu düzeninin, toprak bütünlüğünün ve ulusal birliğin sağlanması olup, bu sebeplerle Sözleşmenin 10. maddesi hükmüne göre, ifade hürriyetini sınırlamayı haklı kılan sebeplerdendir. Dolayısıyla, ikinci olarak göz önünde bulundurulması gereken, yasal amaç ile müdahale arasındaki orantılılık şartı da gerçekleşmiştir (para. 39).

Bir diğer bakılması gereken husus ise, ifade hürriyetine böyle bir müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı hususudur. Mahkemeye göre, periyodik olarak yayınlanan bir dergi aracılığı ile ifade hürriyetinin kullanılması söz konusu olduğu için, ifade hürriyetine yapılan müdahale demokrasinin gerektirdiği gibi işlemesinde basının önemli bir rol oynadığı da nazara alınarak değerlendirilmesi gerekecektir (para. 44).461

461 Ayrıca bkz. Lingens / Austria, 8 Temmuz 1986 Kararı, Series A No: 103, s.26, &41. Okçuoğlu / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999, para. 44.

208


Mahkeme, basının, ülkede devletin ulusal güvenliği veya toprak bütünlüğü veya suçu önleme noktasında konulan sınırları aşmaması gerekmekle beraber, politik konularda, bu konular farklılaşmalara ve bölünmelere yol açacak nitelikte olsa da, bilgi ve fikirleri aktarma görevi de olduğunu belirtmiştir. Basının bilgi ve fikir aktarma görevinin yanında kişilerin bu bilgi ve fikirleri öğrenme hakkı vardır. Basın hürriyeti, politik liderlerin davranış ve fikirlerini ortaya koyma ve halka, liderlerinin davranış ve fikirleri hakkında düşüncelerini şekillendirme imkânı tanır (para. 44).462

Söz konusu davada, başvuru sahibi, Kürt kökenli nüfusun durumunu uluslararası ilişkiler açısından açıklamaya çalış-maktadır. Her ne kadar yapılan analizde kullanılan dilin tarafsız olduğu söylenmese de kullanılan dilin aşırı veya uç nitelikte olduğu söylenemez (para. 45).

Mahkeme ayrıca, kamuyu ilgilendiren konuları ve politik konuşmaları Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre sınırlama konusunda üye ülkelerin takdir yetkisinin da-ha az olduğunu belirtmiştir (para. 46).463 Hükümetle ile özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için ge-tirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamuoyunun yakın denetimi altında olmalı-dır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları yetkiler nazari dik-kate alındığında, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere kar-şı birçok farklı şekilde cevap verme hakkı varken, cezaî prose-dürü işletme konusunda oldukça hassas davranması gerekir. Bununla beraber, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakları da saklıdır (para. 46).464 Eleştirilerin, başkalarını kişilere, kamu görevlilerine

462 Ayrıca bkz. Lingens / Austria, 8 Temmuz 1986 Kararı, para.41-42 463 Ayrıca bkz.Wingrowe / UK, 25 Kasım 1996 Kararı, para.57 464 Ayrıca bkz. İncal / Turkey, 9 Haziran 1998 Kararı, para. 54.

209

T. Ayhan Beydoğan

veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik taşı-ması hâlinde ise ifade hürriyetini sınırlamada, devlet, daha geniş takdir yetkisine sahiptir (para. 60).

Mahkeme, her ne kadar Türkiye’nin 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da artmaması için gösterdiği hassasiyeti göz önüne alınmakla birlikte, başvuru sahibi, yorumlarını bir açık oturumda yapmış olması, bu yorumların satışı çok fazla olmayan bir dergide yayınlanmış olması konuşmaların ulusal güvenlik, kamu düzenliği veya toprak bütünlüğü için oluş-turabileceği potansiyel etkisini azaltmaktadır. Başvuru sahi-binin Türk halkı için söyledikleri sözler, olumsuz ve düş-manca bir içerik taşımakla beraber, şiddete, silahlı mücade-leye veya isyana başvurulması konusunda teşvik ve tahrik söz konusu değildir (para. 48).

Mahkeme, bu şartlarda ulusal mahkemenin 18 ay gibi ol-dukça yüksek bir ceza vermesi ve cumhuriyet savcısının baş-vuru sahibine ceza verilmesi konusundaki ısrarı oldukça dikkate canip görmüş ve verilen cezanın miktarı Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığın değerlendirilmesinde önemli bir faktör olarak değerlendirmiştir (para. 49).

Mahkeme, sonuç olarak, başvuru sahibi Okçuoğlu’na verilen ceza ile elde edilmek istenen amacı gerçekleştirme arasında bir orantısızlık görmüş ve dolaysıyla demokratik bir toplum için kabul edilir olmadığına hükmederek Sözleşmenin 10. maddesi hükmüne göre ifade hürriyetinin bir ihlâli olarak değerlendirmiştir (para. 50).465

b) Sürek ve Özdemir / Türkiye466

465 Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâli olduğuna ilişkin karar oy birliği ile alınmıştır. 466 Sürek ve Özdemir / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

210


Kamil Tekin Sürek’in (ilk başvuruyu yapan) sahibi olduğu, Yü-cel Özdemir’in (ikinci başvuruyu yapan) editörlüğünü yaptığı, “Haberde Yorumda Gerçek” adlı bir dergi, yasadışı bir kuruluş olan PKK’nın lideri ile iki ayrı tarihte gerçekleştirdiği mülâkatı yayınlamıştır. Bunun yanında, söz konusu dergi, diğer bir sa-yısında dört sosyalist kuruluşun (TDKP, TKEP, TKKKÖ, TKP-ML) ortak bildirisini yayınlamıştır (para. 8, 9).

İstanbul DGM, terörist organizasyonun bildirisini yayın-ladığı ve bölücü propaganda yaptığı gerekçesiyle, mezkur derginin sayılarının toplatılması kararı vermiştir. Ve mülâkatı yayınlayan yayıncı hakkında İstanbul DGM Savcılığı, TMK’nin 6 ve 8. maddeleri hükümlerine dayanarak, bir PKK lideri ile yapılan mülâkatı ve dört terörist kuruluşun bildirisini yayın-layarak devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan dolayı dava açar (para. 11, 12).

Davacılar, mülâkatların basın hürriyeti çerçevesinde halkı bilgilendirme amacıyla yayınlandığını, demokratik bir toplumda kişileri şok eden, hatta, saldırı niteliği taşıyan fikirler dahil farklı fikirlerin savunulmasının normal olduğunu ileri sürseler de, İstanbul DGM’ce TMK’nin 6 ve 8. madde hükümlerine göre mahkûm olmuşlardır (para. 16).

İstanbul DGM, PKK lideri ile yapılan mülâkatın yorum yapılarak sunulmasını, mülâkat yapılan kişinin Türkiye’nin bir bölümü için Kürdistan referansında bulunmasını, Kürt kö-kenli bazı Türk vatandaşlarının ayrı bir toplum oluşturduğu ve Türk Devletinin Kürt halkını köylerinden çıkardığı ve öldür-düğü iddialarına yer verilmesini kararının gerekçesinde mah-kûmiyet sebebi olarak göstermiştir. Bunların yanında, DGM’ye göre, mülâkat Kürt terörist hareketini övmekte ve Kürtlerin ayrı bir devlet kurması gerektiğini savunmaktadır. Bu sebep-lerle, mahkemeye göre, mülâkat, TMK’nin 8. maddesinde suç olarak kabul edilen devletin bütünlüğü aleyhine propaganda suçunu oluşturmaktadır. Dört kanunsuz ve terörist kuruluşun

211

T. Ayhan Beydoğan

deklârasyonunu yayınlaması ise, DGM’ye göre, TMK’nin 6. maddesindeki suçu oluşturmaktadır (para. 17).

AİHM’ye göre, başvuru sahiplerinin TMK’nin 6 ve 8. mad-delerinden mahkûm olması karşısında, Sözleşme ile korunma al-tına alınan ifade hürriyetine bir müdahale olduğu konusunda tar-tışma söz konusu değildir. Ve bu müdahale, TMK’nin 6 ve 8. maddelerinden kaynaklanan ve daha önce kanunla öngörülmüş bir düzenleme olarak mütalâ edilebilecek bir husustur (para. 42).

TMK’da yer alan mezkur maddelere dayanarak başvuru sahiplerinin ifade hürriyelerini sınırlamadaki amaç, Sözleş-menin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve ifade hür-riyetini sınırlamayı haklı kılan sebeplerden olan, ülkenin toprak bütünlüğünü, ulusal birliği, ulusal güvenliği, suçun önlenmesi ve kamu düzenini sağlamaktır.

Mahkeme, devletin, Güney Doğudaki var olan şiddeti da-ha da ateşlendirmemek için oldukça hassas davranması gerektiğini kabul etmekle beraber, basının, demokrasinin gerektiği gibi işlemesindeki rolünü unutmamak gerektiğini vurgulamaktadır. Basın, ülkede devletin ulusal güvenliği veya toprak bütünlüğü veya suçu önleme noktasında koyduğu sınırları aşmaması gerekmekle beraber, basının politik konularda, bu konular farklılaşmalara ve bölünmelere yol açacak nitelikte olsa da, bilgi ve fikirleri aktarma görevi de vardır. Basının bilgi ve fikir aktarma görevinin yanında, kişilerin, bu bilgi ve fikirleri öğrenme hakkı vardır. Basın hürriyeti, politik liderlerin davranış ve fikirlerini ortaya koyma ve halka, liderlerinin davranış ve fikirleri hakkında düşüncelerini şekillendirme imkânı tanır.467

Mahkemeye göre, söz konusu Gazetede yayınlanan mülâ-katlar, PKK liderinin varlığını iddia ettiği, Güney Doğudaki Kürt halkına karşı ABD’nin uyguladığı çifte standardı ve Türk

467 Ayrıca bkz. Lingens / Austria, AİHM, 8 Temmuz 1986 Kararı, para.41, 42.

212


Devleti’nin Kürt halkını bölgeden çıkarmayı ve dirençlerini kırmayı amaçlayan uygulamalarını eleştirmektedir. Adı geçen lider, mülâkatında, PKK’nın, Kürt halkı adına başlattığı savaşın kendi taraflarında tek bir kişi kalmayıncaya kadar süreceğini ileri sürmektedir. Mahkemeye göre, yayınlanan ortak bildiride ise, işçi sınıfına seslenilerek gördükleri adaletsizlikler karşısında dayanışmaya davet edilmektedir. Ayrıca, bildiri, Kürt halkının kendi geleceğini kendisinin belirlemesi hakkının tanınmasını ve Türk askerinin Kürdistan olduğu iddia edilen bölgeden çıkmasını istemektedir. İstanbul DGM AİHM’ye başvuru yapan adı geçen iki kişiyi de TMK’nin 6 ve 8. maddelerine göre mahkümiyet kararı vermiştir. Söz ko-nusu DGM, mülâkatta ismi geçen PKK lideri, devleti bölge-de kıyım yapmakla ve Kürtleri bölgelerinden çıkmaya zorla-makla suçlamakta, terörü övmekte ve Kürt halkı için ayrı bir devlet kurulmasını savunmaktadır (para. 59).

Bu bilgiler ışığında, AİHM, siyasî konuşmalar ve kamuyu ilgilendiren konularda hükümetin kişilere göre ifade hürriyetini sınırlamak için manevra alanının oldukça dar olduğunu belirtmiştir (para. 58). Ayrıca, hükümetle özel kişiler ve hat-ta politikacılar karşılaştırıldığında, hükümet için getirilebile-cek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir top-lumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yü-rütmenin değil kamu oyunun yakın denetimi altında olma-lıdır. Hükümetlerin ellerinde bulundurdukları güç nazara alındığında kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı birçok farklı şekilde cevap verme hakkı varken, cezaî işlemleri başlatma konusunda oldukça dikkatli davranmaları gerekir. Bununla beraber, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilin-de, cezai nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri al-ma hakkı saklıdır.468 Eleştirilerin, başkalarını kişilere, kamu görevlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik 468 Ayrıca bkz. İncal / Turkey, AİHM, 9 Haziran 1998 Kararı, para.54.

213

T. Ayhan Beydoğan

edici nitelik taşıması hâlinde ise ifade hürriyetinün sınırlama-da devlet daha geniş takdir alanına sahiptir (para. 60).

Mahkeme, konuşan kişinin terör örgütü olarak kabul edilen bir örgütün lideri olmuş olmasının tek başına Sözleşme ile koruma altına alınmış olan ifade hürriyetinin sınırlanması için yeterli olmadığı gibi, yapılan bir mülâkatın bir devlet politikasına ciddî eleştiriler getiriyor olmasının ve Güney Doğudaki problemin kaynağı veya sorumluları hakkında tek taraflı bir görüş aktarılmış olması da ifade hürriyetini sınırlamak için tek başına kafi gelmeyeceğini belirtmiştir. Her ne kadar yayınlanan mülâkattaki açıklanan fikirlerde PKK’nın hedeflerine ulaşılmadan kesinlikle barışın mümkün olmaya-cağı mesajı verildiği açıksa da, mülâkatın tamamının kişileri şiddete veya düşmanlığa teşvik ve tahrik ettiği söylenemez. “Bizim topraklarımızı terk etmemizi istiyorlarsa, bilmelidir-ler ki bu konuda asla anlaşmaya yanaşmayacağız”, “Tarafı-mızda bir kişi kalmayıncaya kadar savaş devam edecek”, “Türk devleti bizi topraklarımızdan kovmak istiyor” “Köyle-rimiz boşaltılıyor”, “Bizi yok etmek istiyorlar” gibi ifadeler karşı tarafın amaçlarına ulaşmada ne kadar katı olduğunu göstermektedir. Bu açıdan bakıldığında, mülâkatlar, Güney Doğuda devletin mücadele içinde bulunduğu gücün arkasın-da bulunanların psikolojisini yansıtması ve tehlikede olan de-ğerler hakkında bir durum değerlendirme imkânı tanıması açısından haber niteliği taşımaktadır. AİHM, ifade edilen fi-kirlerin bölgede 1985’ten beri var olan ve birçok kişinin ölü-müne sebep olan tansiyonu arttırmaması noktasında Türk Devletinin hassasiyetinin farkındadır. Bununla beraber, Mah-keme, Güney Doğu problemi hakkında, hoş olmayan nokta-lardan da olsa, farklı bakış açılarından, halkın bilgilendirilme-si konusunda, yetkililerin, gereken hassasiyeti göstermediği-nin ortaya çıktığını belirtmiştir.469 Kaldı ki, mülâkatta açık-lanan fikirler şiddeti teşvik niteliği taşımadığı değerlendirme-si yapmıştır. 469 Ayrıca bkz. Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997, para. 10.

214


Mahkeme, İstanbul DGM’nin ileri sürdüğü se-beplerin hem mülâkatlarda hem de ortak bildiride açıklanan fikirler açısından başvuru sahiplerinin ifade hürriyetini sınırla-mak için yeterli sebepler olmadığına karar vermiştir (para. 61).

İfade hürriyetinin sınırlanmasının orantılılığının değerlen-dirilmesinde dikkat edilecek hususlardan birisi de ifade hür-riyetini kullanan kişiye sınırlama adına verilen cezalardır. Di-ğer bir deyişle kişinin hürriyeti verilen ceza ile sınırlandırıl-mış olmaktadır. Savaş ve kargaşanın söz konusu olduğu du-rumlarda medya özel bir görev üstlenmektedir. Medyanın, devlete karşı şiddete baş vuran örgüt temsilcilerinin düşünce-lerini aktarırken bu örgütlerin şiddeti arttıran ve düşmanlığı yayan düşüncelerine alet olmaması için daha da dikkatli dav-ranması gerekir. Fakat, böyle bir tehlikenin söz konusu ol-maması durumunda, Sözleşmeye taraf devletler, vatanın bü-tünlüğünü veya ulusal güvenliği veya suçun önlenmesini ileri sürerek, bazı cezai tedbirler uygulayıp medyanın halkı bilgi-lendirmesine mani olamazlar (para. 63).

Yukarıda yapılan değerlendirmeleri dikkate alan Mahke-me, söz konusu olayda, başvuru sahiplerinin mahkûm edil-mesi ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılık söz konusu olmadığına ve Sözleşme ile koruma altına alınan ifade hürriyetinin cezaî tedbirlerle sınırlanması demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceğini, bu sebeple Sözleşme-nin 10. maddesinin ihlâlinin söz konusu olduğuna karar vermiştir (para. 64).470

c) Sürek / Türkiye (No. 1) 471

470 Mahkeme 6 karşı oya karşı 11 oy ile bu kararı vermiştir. Sn. Gölcüklü, verilen ceza ile demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceği hususu ve millî güvenlik ve kamu düzenini korumak amacı ile arasında bir orantı olmadığına ilişkin yeteri kadar sebep olmaması sebebiyle verilen karara katılmamıştır. 471 Sürek / Türkiye (No. 1), AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

215

T. Ayhan Beydoğan

Başvuruyu yapan haftalık bir dergi olan Haberde Yorumda Gerçek adlı dergiyi çıkaran Deniz Basın Yayın Sanayi ve Tica-ret Organizasyon adlı şirketin en büyük hissedarıdır (para. 9). Bu derginin bir sayısında “Silâhlar Özgürlüğü Engelleyemez” ve “Suç Bizim” adlı iki mektup yayınlanmıştır (para. 11). İstanbul DGM savcılığı, başvuru sahibi hakkında, derginin sahibi ve o sayının editörü olarak söz konusu mektuplardan dolayı TMK’nin 8. ve TCK’nin 312. maddelerine dayanarak devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan ve kişiler arasında kin ve düşmanlığı tahrik etmekten dolayı dava açmıştır. (para. 12). Adı geçen başvuru sahibi, TMK’nin 8. maddesinden para cezasına mahkûm edilirken, TCK’nin 312. maddesinden ise beraat etmiştir. Mezkur mahkûmiyet kararı Yargıtay’ca da onanmıştır (para. 14).

İstanbul DGM’ye göre, söz konusu mektuplar, Güney Doğudaki sekiz ili bağımsız Kürdistan olarak ve PPK’yı Türk Devleti’ne karşı ulusal bağımsızlık mücadelesini yürüten bir kuruluş olarak niteleyerek, Türk Devleti’nin toprak bütünlüğüne yönelik propaganda yapmaktadır (para. 15).

Adı geçen başvuru sahibine, TMK’nin 8. maddesine daya-narak verilen ceza, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahaledir. Yapılan müdahale, kanun-la önceden öngörülmüş ve ikinci fıkrada sayılan sebeplerden bi-rine dayanmaktadır. Ancak, müdahalenin demokratik bir top-lumda gerekliliği ortaya konmadığı takdirde birinci fıkrada ko-runan ifade hürriyetinin ihlâli söz konusu olacaktır (para. 44).

Her ne kadar TMK’nin 8. maddesi kelime yapısı oldukça muğlâk olup madde içeriğinin “netlik” ve “önceden öngörülme” şartlarını taşıdığı tartışmalara açık olmakla birlikte, müdahalenin önceden kanunla öngörülme şartı gerçekleşmiştir. (para. 48).

Güney Doğudaki güvenliğin sağlanmasındaki zorluk ve yetkililerin var olan şiddet ortamını arttırıcı ve tahrik edici

216


davranışlara karşı duyarlı olması gereği nazara alındığında, ifa-de hürriyetinin, TMK’nin 8. maddesine dayanarak sınırlanma-sındaki amaç, ülkenin ulusal güvenliğinin, kamu düzeninin, toprak bütünlüğünün, ulusal birliğin sağlanması yanında su-çun önlenmesi olup, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası açısından ifade hürriyetine yapılan müdahale kabul edilebilir sebeplerdendir. Bu durum, ülkenin Güney Doğusunda oldu-ğu gibi bölücü hareketin amacına ulaşmak için şiddet içeren metotlara başvurduğu hâller için daha doğrudur (para. 52).

Mahkemeye göre, okuyucularca gönderilen mektuplarda, Güney Doğudaki askerî uygulamaları şiddetli eleştirilere tâbi tutulmakta, bağımsızlık ve hürriyet mücadelesi yapan Kürt halkına vahşice baskı yapıldığını iddia edilmektedir. “Silâhlar Özgürlüğü Engelleyemez” başlıklı mektup, iki kişinin devlet tarafından Kürtleri yok etme kampanyasının bir parçası olarak katledildiğini iddia etmekte ve Kürtlerin hürriyetlerini kazanma konusunda kararlılığını dile getirmektedir. “Suç Bizim” başlıklı ikinci mektup ise Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm kurum ve kuruluşlarının, demokrasinin ve cumhuriyetin korunması adına kişilerin hapsedilmesine, işkence görmesine ve öldürülmesine göz yumduğunu ileri sürmektedir. İstanbul DGM ise, TMK’nin 8. maddesine göre başvuru sahibine mahkûmiyet kararı vermiş ve DGM, inkâr edilen mektubun, Güney Doğusunu bağımsız bir Kürdistan devleti olarak ve PKK’yı millî bir bağımsızlık hareketi olarak tanımlayarak Türkiye’nin toprak bütünlüğünü yıkmayı amaçlayan kelimeler içerdiğine karar vermiştir (para. 60).

Mahkemeye göre, mektuplarda Türk ordusu, katliam yapan, şiddet ve baskı uygulayan bir kurum olarak tanıtılarak ve “fa-şist”, “ölüm timi”, “emperyalizmin kiralık katilleri” olarak nite-lendirilmiştir. Bu yaklaşımla, mektuplarla, ölümcül şiddet şek-linde ortaya çıkan önyargıların oluşturulduğu bir ortamı daha da karıştırmaya ve intikam almaya çağrıda bulunulmaktadır. Bu çağrının, 1985’ten beri güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddi

217

T. Ayhan Beydoğan

kayıpların verildiği ve Bölgenin çoğunda olağanüstü hâlin ilân edildiği bir ortamda yapıldığı gözden uzak tutulmamalı-dır.472 Bu durumda, mektupların içeriğinin taraflar arasında kök-leşmiş olan kin ve nefrete dayanan şiddeti daha da arttırmaya yö-nelik olduğu söylenebilir. Gerçekten de, mektuplarla, okuyucuya, saldırgan olarak gösterilen devlete karşı, kendini savunmak için şiddete başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilerek şid-det övülmektedir. Özellikle, “Suç bizim”, adlı mektupta, isimlere yer verilerek bu kişilere karşı kin ve nefret körüklenmekte, şiddetin bir sonraki hedefi hâline getirilmektedir (para. 62).

Yukarıdaki tespitler ışığında, AİHM’ye göre, başvuru sa-hibinin yapılmasına müsaade ettiği yayınla, devletin toprak bütünlüğüne yönelik eyleminden dolayı mahkûmiyeti için yetkililer tarafından gösterilen sebepler Sözleşme ile koruma altına alınan ifade hürriyetini sınırlamak için gerekli ve yeterli sebeplerdir. (para. 62).

Her ne kadar başvuru sahibi, mektuplarda, açıklanan fi-kirlerle kendisini özdeşleştirmiş olmasa da, dergisinde değişik yazarlara, şiddeti ve kini tahrik etme fırsatı tanımaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibinin, mektupların yayınlandığı dergi ile ticari bir ilişkisi bulunması sebebiyle editör sorumluluğunun olmadığı ve cezai sorumluluğunun olamayacağı yönünde-ki iddiaların kabul edilmesi mümkün değildir. Başvuru sahibi; derginin sahibi olarak derginin editör yönünü şekillendirme yetkisine sahiptir. Derginin sahibinin, derginin editörünün ve yazarların bilgilerin toplanmasında ve halka aktarılmasında so-rumluluğu ortaktır. Özellikle, olağanüstü dönemlerde bu so-rumluluk daha da büyük önem taşır. (para. 63).

Hakka müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken diğer bir husus başvuru sahibine verilen cezanın cinsi ve miktarıdır. Verilen cezanın miktarı (83.333.333 TL) nispeten azdır. Mahkeme, bu bağlamda ve-

472 Ayrıca bkz. Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997, para. 10.

218


rilen mahkûmiyetin niteliği ile ağırlığının müdahalenin oran-tılılığının değerlendirildiği zaman dikkate alınması gereken bir faktör olduğunu belirtmektedir (para. 64).

Mahkeme, bu durumda, başvuru sahibine verilen cezanın ağır bir sosyal ihtiyacın neticesi olduğuna ve cezayı haklı kıl-ması adına hakkında dava açılan Devlet tarafından ileri sürü-len sebeplerin gerekli ve yeterli olduğu ve elde edilmek iste-nen amaç ile yapılan müdahalede arasında orantılılık olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu sebeplerle, Mahkeme, Sözleşme-nin.10. maddesi ile koruma altına alınan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmıştır (para. 65).473

d) Sürek / Türkiye (No: 2)474

Başvuru yapan kişi, haftalık bir dergi olan Haberde Yorumda Gerçek adlı derginin sahibi olan bir şirketin en büyük hisse-darıdır. Bu dergi, 26 Nisan 1992 tarihli sayısında eski mil-letvekilleri Leyla Zana ve Orhan Doğan ile Lord Avebury ve Anglikan Kilisesinin bir üyesinden oluşan bir heyetin, Nevruz kutlamaları sırasında Şırnak’ta meydana gelen olaylar sonrası gerçekleştirdikleri ziyaretler üzerine düzenledikleri bir basın toplantısında açıklanan bilgilere yer vermiştir (para. 1, 10).

Dergide yer alan haberde açıklanan bilgilere göre, Şırnak Valisi, Emniyet müdürüne kalabalığın üzerine ateş etme emri vermiştir. Ayrıca, haberde, Leyla Zana ve Orhan Doğan ile bölge Jandarma Komutanı İsmet Yediyıldız arasında geçen bir diyaloga yer verilmiştir;.

Yediyıldız: Burada ne işiniz var? Siz gelmeden önce bura-da kimse yoktu. Buraya geldiniz ve yine ortalığı karıştırdınız.

473 Mahkeme kararı, 6 kaşı oya karşı 11 oy ile almıştır. 474 Sürek / Türkiye (No. 2), AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı.

219

T. Ayhan Beydoğan

Zana: Hayır. Biz buraya gelmeden önce durum oldukça gergindi. Kaymakamla buraya geldik ve tansiyonu düşürme-ye çalışıyoruz. Kaymakam burada.

Yediyıldız: Hayır bu doğru değil. Biz helikopterle uçar-ken gördük. Burada siz gelmeden önce kimse yoktu. Siz ge-lince insanlar toplandı.

Doğan: Hayır, isterseniz kaymakama sorabilirsiniz.

Yediyıldız: Bu ölenlerin kim olduğunu biliyor musunuz?

Doğan: Evet, onlar bizim çocuklarımız, hepimizin çocukları.

Yediyıldız: Hayır, bizim değil sizin çocuklarınız.

Doğan: Ama komutanım...

Yediyıldız: Bana komutanım deme. Ben senin komutanım değilim. Sizin kanınız benim susuzluğumu dindiremez. Siz de dürüstçe ve açıkça kabul etmelisiniz ki benim kanım sizin susuzluğuzu dindiremez. Şu anda sizi bir fare gibi öldürebilirim. Sizin ölümünüz bize zevk verecektir. Sizin kanınız benim susuzluğumu gideremez.

Zana: Problem eğer bizim ölmemizle çözülecekse bizim insanımız burada. Haydi onların arasına katılalım bizi öldürün ve problem çözülsün.

Yediyıldız: Hayır, sizi şimdi öldürmeyeceğim. Halkın gö-zünde sizi rezil ettikten sonra öldüreceğim (para. 10).

Bu haber üzerine açılan dava sonucu, İstanbul DGM, derginin sahibi olan başvuru sahibini, TMK’nin 6. maddesine dayanarak terörle mücadele eden kolluğun kimliğini açıklayarak hedef hâline getirmekten dolayı 54.000.00 TL’ye mahkûm etmiştir. (para. 13).

Söz konusu başvuru sahibi, TMK’nin 6. maddesine göre, terörle mücadele eden kimselerin isimlerinin açıklanmasını mutlak olarak yasaklayarak yetkilerini kötüye kullanmasına ve

220


kişilere kötü muamelede bulunmasına zemin hazırladığını, haber alma ve verme hürriyetinin görevlilerin fillerinin ve isimlerinin açıklanmasını da içermesi gerektiğini, maddenin bu hâli ile hem Anayasaya hem de Sözleşmenin 10. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüşse de verilen karar Yargıtay’ca da onanmıştır (para. 12).

Mahkemeye göre, başvuru sahibine TMK’nin 6. maddesine dayanarak verilen ceza Sözleşmenin 10. maddesiyle korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahaledir. Yapılan müdahalenin, kanunla önceden öngörülmüş olduğu ve Sözleşemenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerden birine dayandığı açık olup böyle bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği ortaya konmadığı takdirde birinci fıkrada korunan ifade hürriyetinin ihlâli söz konusu olacaktır (para. 23, 24).

Mahkeme, başvuru sahibinin derginin sahibi olarak dergide açıklanan fikirlerle kendisini özdeşleştirmiş olmaması cezaî sorumluluktan kurtulmak için yeterli bir sebep olmadığı kanaatindedir. Ayrıca, Mahkeme, derginin sahibi olarak derginin editör yönünü şekillendirmede söz sahibi olduğu açıktır. Dergi sahibinin, derginin editörünün ve yazarların bilgilerin toplanmasında ve halka aktarılmasında sorumluluğu ortaktır. Özellikle, olağanüstü dönemlerde bu sorumluluk daha da büyük önem taşıdığı fikrindedir. (para. 36).

Haberde aktarılan Şırnak Valisinin Emniyet Müdürüne halkın üzerine ateş açması emri verdiğini belirten ve jandarma komutanın söylediği iddia edilen “sizin ölümünüz bize zevk verecek” ve “sizin kanınız benim susuzluğumu dindiremez” şeklindeki bilgiler yetkililerin yetkilerini kötüye kullandığını ortaya koyan iddialardır. Her ne kadar, bu bilgiler, haberde bu cümleleri sarf eden kişilere karşı şiddete teşvik edici şekilde kaleme alınmamışsa da, adı geçen görevlilerin halk tarafından ciddî olarak kınanmasına yol açabilecek kabiliyettedir. İlâve

221

T. Ayhan Beydoğan

olarak, haber, güvenlik kuvvetleri ile PKK üyeleri arasında 1985’den beri devam eden ve ciddî can kayıplar ile sonuçlanan olağan üstü bir dönemde yayınlanmıştır. Bu bilgiler ışığında, AİHM’ye göre, başvuru sahibinin mahkûmiyeti sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında sayılan sebeplere göre haklıdır.

Fakat, AİHM’ye göre, haberde yer alan bilgiler, emniyet müdürünün ve jandarma komutanın söylediklerinin aktarıl-masıdır. Aktarılan bilgilerin doğru olduğu varsayımından ha-reket edildiği takdirde, her ne kadar Türk hukuku, aktarılan bilgilerin doğru olması ve halkın bu bilgiyi öğrenmede yararının söz konusu olması hâlini kişilerin isimlerini açıklamak için haklı sebep kabul etmemekle beraber, söz konusu yetkililerin yetkilerini ciddî olarak kötüye kullanması söz konusu olup halkın sadece kötüye kullanılan yetkinin içeriğini değil yetkilerini kötüye kullanan kişilerin isimlerini de bilme hakkı vardır (para. 39).

Ayrıca, adı geçen dergide yer alan aynı haber, diğer gaze-telerde de aktarılmış olup haberde yeni bir bilgi verilmemek-tedir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin mahkûmiyetine esas teş-kil eden haberin yayının anında haberde yer alan söz konusu kişilerin yetkilerini kötüye kullandıkları zaten halkın bilgisine sunulmuştur. Aynı haberden dolayı diğer gazeteler hakkında herhangi bir işlem yapılmamıştır. Bu sebeple, yapılan yayınla haberde ismi geçen kişilere verilebilecek zarar zaten gerçekleş-miş ve verilen ceza ile elde edilmek istenen faydaya ulaşma im-kânı hemen hemen ortadan kalkmıştır (para. 40).

Mahkemenin son olarak belirtmek istediği husus, başvuru sahibine bu bağlamda verilecek bir ceza halkı ilgilendiren konuları basının açıkça tartışma noktasında sınırlayıcı bir rol oynayabilir. (para. 41).

Yukarıda belirtilen hususların ışığında bir değerlendirme yapılacak olursa; Hükümetin söz konusu kişilerin kimliklerini koruyarak terörden korumak istemesi Sözleşmenin 10. maddesi

222


ile korunan ifade hürriyetini sınırlamak için yeterli sebep teşkil etmez. Basının ifade hürriyeti ile güvenlik görevlilerinin kimliklerinin saklı tutulmak istenmesi arasında âdil bir dengenin yokluğu karşısında, ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantısızlık söz konusudur. Bu sebeple Sözleşmenin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade hürriyetinin ihlâli söz konu-sudur (para. 42).475

e) Sürek / Türkiye (No 3)476

Haftalık bir dergi olan Haberde Yorumda Gerçek, yayınladığı bir makalenin devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propa-ganda yaptığından ötürü İstanbul DGM’nce toplatılmış ve sahibi, TMK’nin 8. maddesine göre para cezasına mahkûm edilmiştir. (para. 11).

İstanbul DGM’ye göre, makalede Türkiye’nin bir kısmı için Kürdistan tanımlamasının kullanılması ve PKK’nın faa-liyetlerinin ulusal kurtuluş mücadelesi olarak tanımlanması, Devletin bölünmez bütünlüğünü bölmeye yönelik propaganda niteliği taşımaktadır (para. 12).

AİHM, söz konusu davada uygulanan TMK’nin 8. madde-si hükmünün, kanunla önceden belirlenen bir müdahale sebe-bi olarak görmüştür. Ve bu müdahale, ulusal güvenliğin sağ-lanması, toprak bütünlüğünün korunması ve kamu güvenliği-nin sağlanması sebebi ile yapılmış olup, bu sebepler, Sözleş-menin 10. maddesi ikinci fıkrası hükmüne göre, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetini sınırlamada kullanılabilecek haklı müdahale sebepleri olarak belirlemiştir (para. 26, 31).

475 Mahkeme, 1 oya karşı 16 oy ile bu kararı almıştır. Sn. Gölcüklü, verilen ce-za ile demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceği hususu ve millî güvenlik ve kamu düzenini korumak amacı ile arasında bir orantı olmadığına ilişkin yeteri kadar sebep olmaması dolayısıyla verilen karara katılmamıştır. 476 Sürek / Türkiye (No. 3), AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

223

T. Ayhan Beydoğan

Söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda ge-rekliliği sorusuna gelince, Mahkemeye göre, ilk incelenmesi gereken konu, bölücülük amacıyla yazıldığı söylenen kelimeler ve söz konusu yazının yayınlandığı ortamdır. Makale, Türkiye’nin bir kısmına Kürdistan olarak referansta bulunmakta ve bölgedeki problemi ulusal bağımsızlık mücadelesi olarak görmektedir. Bu tip ifadeler, ifade hürriyetinin sınırları içinde kullanılıp kullanılmadığının araştırılmasında dikkate alınması gereken ifadeler olmakla birlikte, tek başlarına ifade hürriyetini sınırlamak için yeterli kabul edilemezler. Di-ğer taraftan, makale, Güney Doğudaki mücadeleyi “Türk gü-venlik kuvvetlerine karşı yürütülen bir savaş” olarak nitele-mekte “özgürlük mücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz” diyerek, makalenin yazarı kendisini Güney Doğuda mücade-leyi sürdüren PKK ile özdeşleştirmektedir. Dolayısıyla, ma-kale, Kürdistan’ın ulusal bağımsızlığının sağlanması için si-lâhlı mücadeleye bir çağrı içermektedir (para. 40).

Bundan başka belirtilmesi gereken diğer bir hususta, makale, olağanüstü hâl rejiminin uygulandığı ve güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında 1985’den beri devam eden ve ciddî sayıda kişinin ölümü ile sonuçlanan bir mücadele ortamında kaleme almıştır. Böyle bir ortamda, makale, bölgede var olan şiddeti daha da teşvik edecektir. Gerçekten, makale ile okuyucuya verilen mesaj, devletin yürüttüğü mücadeleye karşı şiddete başvurmak gerekli ve böyle bir mücadele meşru müdafaa olduğu içinde haklı bir mücadeledir. Her ne kadar kişileri ve devleti şok veya rahatsız eden ifadeler ifade hürriyetine müdahale için yeterli olmamakla beraber, bu davada, şiddete teşvik söz konusu olduğu için, Devletin başvuru sahibinin ifade hürriyetini sınırlamak için ileri sürdüğü gerekçeler haklıdır (para. 40).

Yukarıda anlatılan nedenler muvacehesinde, söz konusu der-ginin sahibine verilen ceza ağır bir sosyal ihtiyacın neticesi olup verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasından orantısızlık ve

224


Sözleşemnin 10. maddesi ile koruma altıma alınan ifade hür-riyetinin ihlali söz konusu değildir (para. 41-43).477

f) Sürek / Türkiye (No 4)478

Başvuruyu yapan kişi, haftalık bir dergi olan Haberde Yorumda Gerçek adlı derginin sahibi olan bir şirketin en büyük hissedarından birisidir. Söz konusu dergi 13 Mart 1993 tarihli sayısında yayınlanan “Kawa ve Dehak Bir kere Daha” adlı bir haber yorumunda bir sonraki Nevruz kutlamalarında olabilecek olayları tahlil etmektedir. Adı geçen Derginin aynı sayısında, bir Kürt haber ajansının PKK’nın sözde politik ka-nadı Kürdistan Ulusal Bağımsızlık Cephesinin (ERNK) bir temsilcisi ile yaptığı bir mülâkata yer verilmiştir. (para. 9-11).

Adı geçen dergide yayınlanan bu haber yorum ve mülâkattan dolayı, söz konusu dergi toplattırılmış, başvuru sahibi de, İstanbul DGM’ce, terörist bir örgütün bildirisini yayınla-maktan ve devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propagan-da yapmaktan dolayı, TMK 6 ncı ve 8 inci maddelerine da-yanarak dava açılır (para. 14, 15).

Başvuru sahibi kişi, İstanbul DGM önünde yaptığı sa-vunmasında, bir sonraki Nevruz kutlamalarında PKK’nın girişebileceği eylemleri yayınlamanın TMK’nin 6. maddesi anlamında, bir terörist kuruluşun bildirisini yayınlamak an-lamına gelemeyeceğini belirterek, Sözleşmenin 10. maddesi anlamında, devleti rahatsız, hatta, şok eden mahiyette olsa bile farklı fikirlerin açıklanmasının demokratik bir toplum için önemli olduğunu ileri sürerek suçsuz olduğunu iddia eder (para. 16).

İstanbul DGM’ye göre, her ne kadar, yasa dışı bir örgütün Türkiye’ye terörist devlet olarak gösteren bir bildirisini yayın-

477 Mahkeme bu kararı 7 karşı oya karşılık 10 oy ile almıştır. 478 Sürek / Türkiye (No. 4), AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

225

T. Ayhan Beydoğan

lanması sureti ile TMK 6. maddesinin ihlâli söz konusu ise de, TCK’nin 79. maddesindeki fikri içtima kuralları gereği, baş-vuru sahibi, bu madde -yerine, haberde Türkiye’nin belirli bir kısmına Kürdistan, Türk halkının bir kesimine de Kürt diye referansta bulunduğundan, TMK’nin 8. maddesinde, belirti-len devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yap-mak suçunu işlemekten dolayı 100.000.000 TL para cezasına çarptırılır. Verilen ceza Yargıtay’ca da onanır (para. 17, 18).

Mahkemeye göre, başvuruyu yapan kişiye, TMK 8. mad-desine dayanarak verilen ceza Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahaledir.479 Yapılan bu müdahale, kanunla önceden öngörülmüş olup, ulusal gü-venliğin, toprak bütünlüğünün sağlanması ve suçun önlen-mesi amaçlarının yerine getirilmesini sağlamaktadır. Bu se-bepler, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında sayılan hak-ka müdahaleyi meşru kabul eden sebeplerdendir (para. 49).

Bu müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli oldu-ğu ortaya konulamadığı takdirde Sözleşmenin 10. maddesi birinci fıkrasında korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konu-su olacaktır (para. 50).

Mahkemeye göre, haberde, Kürt hareketine ve bu yolda ölen meşhur kişilerin isimlerine referansta bulunularak, Kürt kimliğinin canlı tutulmak istendiği söylenebilir. Haberde geçen, “hesapları kapatma zamanı” cümlesi haberin tamamı içerisinde yorumlandığında bir şiddet çağrısı olmayıp mecazî bir anlam taşımaktadır. Yine, haberde, Türk yetkilileri için ciddî eleştiriler getirilmekte gerçek teröristin Türk devleti olduğu ileri sürülmektedir. Bunlarla beraber, bu ifadeler şiddete teşvikten çok, taraflardan birisinin diğerine karşı takındığı sert bir tavırın yansımalarıdır. Hatta, ERNK’in her türlü insanî, si-yasî uzlaşmaya açık olmanın yanında, ateşkese de hazır oldu-ğunun

479 Sürek / Türkiye (No.4), AİHM, 8 Temmuz 1999, para. 42.

226


belirtmesi haberin genel üslubunun uzlaşmacı olduğu-nu göstermektedir. Belirtilen bu sebeplerle, genel olarak, ha-berde yer alan ifadelerin şiddeti daha da arttırmaya yönelik bir çağrı niteliği taşımadığı açıktır. Mahkemece, Türk yetkililerin 1985’den beri devam eden ve ciddî kayıpların verildiği bölge-de şiddeti daha da arttırmaya yönelik her türlü eyleme karşı hassasiyeti anlaşılmakla birlikte, yetkililerin, nahoş bir açıdan yaklaşılmış olsa da, halkın bölgedeki olayları değişik bir bakış açısı ile öğrenme hakkına gereken özeni göstermemesi söz ko-nusu olduğu kanaatine varılmıştır (para. 58).

Mahkeme sonuç olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır; başvuru sahibine verilen para cezasının fazlalığı ve haberin yayınladığı söz konusu derginin toplattırıldığı da düşünüldü-ğünde, İstanbul DGM’nin gösterdiği sebepler ifade hürriye-tini sınırlamak için orantılı ve haklı olmayıp demokratik bir toplum için gerekli de değildir. Savaş ve kargaşanın söz ko-nusu olduğu durumlarda medya özel bir görev üstlenmekte-dir. Medyanın, devlete karşı şiddete başvuran örgüt temsilci-lerinin düşüncelerini aktarırken bu örgütlerin şiddeti arttıran ve düşmanlığı yayan düşüncelerine alet olmaması için daha da dikkatli davranması gerekir. Fakat, böyle bir tehlikenin söz konusu olmaması durumunda, sözleşmeye taraf devlet-ler, vatanın bütünlüğünü veya ulusal güvenliği veya suçun önlenmesini ileri sürerek bazı cezaî tedbirler uygulayarak medyanın halkı bilgilendirmesine mani olamazlar. Yukarıda belirtilen bu sebepler göz önünde bulundurulduğunda, Söz-leşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetinin ihlâli söz konusudur (para. 61).480

480 Mahkeme, kararı 1 karşı oya karşılık 16 oy ile almıştır. Sn. Gölcüklü, verilen ceza ile demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceği hususu ve millî güvenlik ve kamu düzenini korumak amacı ile arasında bir orantı olmadığına ilişkin yeteri kadar sebep olmaması dolayısıyla verilen karara katılmamıştır.

227

T. Ayhan Beydoğan

g) Erdoğdu ve İnce / Türkiye481

İlk başvuru sahibi Ümit Erdoğdu, Demokrat Muhalefet adlı aylık yayın yapan bir derginin editörüdür. Adı geçen derginin Ocak 1992 sayısında, ikinci başvuru sahibi ve bir Türk sosyolog olan Selami İnce ile yapılan bir mülâkat yayınlanmıştır. Bu mülâkattan dolayı devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yapmaktan dolayı derginin editörü ve mülâkatı yapan kişi hakkında TMK’nin 8. maddesine göre dava açılır (para. 8, 10).

Başvuru sahipleri, mülâkatta açıklanan fikirlerin, Türki-ye’deki en üst seviyedeki insanlarca da dile getirildiğini, açık-lanan fikirlerde suç unsuru bulunmadığını iddia etseler de, ilk başvuru sahibi, TMK’nîn 8. maddesine göre, 5 ay hapis ve 41.666.666 TL para cezasına, ikinci başvuru sahibi, 20 ay ha-pis ve 41.666.666 TL para cezasına çarptırılır (para. 12).

DGM’ye göre, mülâkatta yer alan aşağıdaki ifadeler devle-tin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda oluşturmak-tadır; “...hükümet bazı gerçekleri kabul etmek zorunda kaldı. Kürdistanda silâhlı bir mücadele var....”, “Türk kuvvetlerinin şiddeti PKK’nın ilerlemesini ve yükselişini durduramadı....”, “PKK’nın eylemleri ve fikirlerinin temeli resmî ideolojiyi de-ğiştirebilir....”, “...Kürtlerin ve PKK’nın etkisi daha da arta-caktır. PKK’nın etkisi Kürt ve Türk toplumlarında yayılacak ve derinleşecektir....”, “ulusal uyanış ve özgürlük isteği daha da güçlenecek ve daha da genişleyecektir. Bağımsızlık fikri ve duyguları gelişecek....”, “bu gelişmelerin en önemli sebebi PKK’nın 8 senedir sürdürdüğü silâhlı eylemelerdir....”, “...Kürdistan’da kim kanun dışıdır. Gerillâlar mı yoksa Türk silâhlı kuvvetlerindeki özel tim mi?...”, “...Kürtler kendi ülke-leri için ölüyorlar, Türkler niçin ölüyorlar? Kürdistan’da ne iş-leri var?...”, “Türk devleti askerlerini geri çekti ve Botan gibi bazı

481 Erdoğdu ve İnce / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli karar.

228


bölgelerdeki polis karakollarını boşalttı...”, “...bu yeni bir devletin kurulmasının başlangıcı olarak görülebilir...”

Karar temyiz edilirse de Yargıtay’ca onanır. TMK’nin 1995’te değişmesi üzerine başvuru sahiplerinin durumu tekrar değerlendirmeye alınsa da, yine aynı cezalar verilir. Kararın temyizi üzerine, bu sefer, Yargıtay, ilk başvuru sahibine veri-len hapis cezasının para cezasına çevrilmesine, ikinci başvuru sahibinin avukatına duruşma gününün tebligatının gerektiği gibi yapılmadığına karar vererek kararı bozar. (para. 16).

Yapılan ikinci yargılamada, 14 Ağustos 1997’de yürürlüğe giren 4304 sayılı kanunun 1. maddesi gereği, birinci başvuru sahibi Erdoğdu hakkında karar verme işlemini ertelenir. DGM, ikinci başvuru sahibi hakkındaki kararında ısrar etse de mahkemedeki iyi hâli sebebiyle kararın gereğinin yerine getirilmesi tecil edilerek, şartlı olarak salıverir (para. 17).

Mahkemeye göre, yapılan mülâkattan dolayı başvuru sa-hiplerinin mahkûm edilmesi Sözleşme ile korunan ifade hür-riyetine yapılan bir müdahaledir. Bu müdahale, 10. madde ikinci fıkrada sayılan şartlar gerçekleşmediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu mezkur maddenin birinci fıkrasının ihlâli söz konusu olacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fık-rasında sayılan şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi hak-lı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 35).

TMK’nin 8. maddesine dayanarak verilen bir ceza söz ko-nusu olup müdahale sebebi önceden kanunla öngörülmüştür. Her ne kadar, başvuru sahipleri aksini iddia etmiş olsa da, 8. madde, başvuru sahiplerinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi ey-lemin maddede belirtilen suçu oluşturacağını gösterecek ka-dar açıktır. (para. 36).

229

T. Ayhan Beydoğan

İfade hürriyetine müdahaledeki amaç, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamaktır. Bu sebepler, Sözleşmenin 10.maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklılığını gösteren sebeplerdendir. Özellikle, Güney Doğudaki gi-bi,482 şiddeti, amacına ulaşmak için bir metot olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda, devletin, bu şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı dikkatli olması gerekir (para. 43).

Bu müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahipleri, Türkiye’de resmî ideolojinin görüşlerine karşı alternatif görüş üretenlerin terör örgütleri lehine bölücü propaganda yapmaktan suçlandığını ve ulusal güvenliğin ve ülkenin toprak bütünlüğünün korun-ması bahane edilerek cezalandırıldığını belirtirler. Ayrıca, başvuruyu yapan kişiler, yapılan mülâkatta, Kürt problemi hakkında koalisyonu oluşturan parti liderlerinden askeriyeye kadar geniş bir kitlenin fikirlerinin yansıtılmak istendiğini, bu amaçla araştırmacı bir sosyologun fikirlerinden yararlanıl-dığını ifade ederler. 1995 de TMK’da yapılan değişikliğinin düşünce suçunu sona erdirmediğini, kendi örneklerinde gö-rüldüğü gibi, hâlâ düşüncelerinden dolayı kişilerin ceza gör-düğünü iddia ederler (para. 44).

Hükümet, bu iddialara cevap olarak; mülâkatın, Kürt kökenli vatandaşların irade, akıl ve duygularına hitap ederek ulusal parlâmento kurmayı tavsiye ettiğini belirtir. Mülâkat-ta, PKK, Türkiye Cumhuriyeti ile girdiği silahlı mücadeleyi her hâlükârda kazanacak olan bir özgürlük ordusu olarak ta-nımlanmaktadır. Hükümet, mülâkatın, Körfez Savaşı sonrası Irak sınırında meydana gelen karmaşadan yararlanan PKK’nın askerî ve sivil bölgelere saldırılarını yoğunlaştırarak düzinelerce kişinin öldürüldüğü bir zamanda yayınlandığını hatırlatır. Bu

482 Ayrıca bkz. Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997, para. 10.

230


sebeple, mülâkatta açıklanan fikirlerle şiddete destek sağlanmış ve teşvik edilmiş olduğunu ifade etmiştir. Mülâkatta kullanılan ifadelerle, Kürt kökenli okuyucular Türk Devletine karşı silâhlı mücadeleye teşvik edilmekte, ayrılıkçı harekete manevî destek verilmekte ve Kürt ayrılıkçı hareketi yüceltilmektedir. Bu ne-denle, Türkiye’nin, kendisine bırakılan takdir yetkisi içerisinde, başvuru sahiplerini TMK’nin 8. maddesi hükmüne dayanarak mahkûm etmesi Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasındaki belirtilen düzenlemeye göre haklıdır (para. 45).

Mahkemeye göre, mülâkatta, bir Türk sosyolog Türk dev-letinin Kürt problemi üzerinde muhtemel politika değişik-likleri hakkında fikirlerini açıklamaktadır. Güney Doğudaki son değişiklikler muvacehesinde, Kürt kültürünün canlana-cağı konusunda bir tahminde bulunmaktadır. Söz konusu sosyolog, PKK’nın gerillâ savaşının Kürt toplumunu değiş-tirmede nasıl bir katkı sağladığı konusunda fikirlerini sun-makta ve bazı Türk ordu birliklerinin geri çekilmeye başlan-masını ve bazı polis karakollarının boşaltılmasını yeni bir devletin kurulmasının başlangıcı olarak yorumlamaktadır (para. 49). Sosyolog, kendisini özdeşleştirmeden, PKK’nın Kürt hareketindeki rolünü ve Türk devletinin tepkisini sosyolojik açıdan izah etmektedir (para. 51).

Dolayısıyla, mülâkat içerik olarak analitik bir yaklaşımla kaleme alınmış olup şiddeti teşvik eden bir pasaj içermemek-tedir. Mahkemeye göre, Türkiye’nin terörizmin önlenmesi ve son 15 yıldır devam eden problemi daha karmaşık hâle geti-recek fikirlerin açıklanması konusundaki hassasiyeti anlaşıl-makla birlikte, söz konusu davada, yetkililerin, nahoş bir açı-dan yaklaşılmış olsa da, halkın bölgedeki olayları değişik bir perspektiften öğrenme hakkına gereken önemi vermediği gö-rülmektedir. Mahkeme yukarda açıklanan sebeplerden do-layı, İstanbul DGM’nin, TMK’nin 8. maddesini kullanarak, başvuru sahiplerinin Sözleşmenin 10. maddesinde korunan ifade

231

T. Ayhan Beydoğan

hürriyetine yapılan müdahaleyi, ilgisiz olmamakla bir-likte, yeterli ve haklı görmemektedir (para. 52).

Her ne kadar birinci başvuru sahibi Erdoğdu hakkında verilmesi düşünülen ceza ertelenmiş, ikinci başvuru sahibi İnce hakkında verilen ceza tecil edilmiş olsa da, her iki başvu-ru sahibi ağır cezalara maruz kalmışlardır. Bu da, Sözleşme-nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade hürriyetine ya-pılan müdahalenin orantılılığını ölçmede dikkate alınan un-surlardandır (para. 53).

Mahkeme. savaş ve kargaşanın söz konusu olduğu du-rumlarda medya özel bir görev üstlendiğini vurgulamış ve medyanın, devlete karşı şiddete başvuran örgüt temsilcilerinin düşüncelerini aktarırken bu örgütlerin şiddeti arttıran ve düşmanlığı yayan düşüncelerine alet olmaması için daha da dikkatli davranması gerektiğini belirtmiştir.. Fakat, böyle bir tehlikenin söz konusu olmaması durumunda, üye devletler, vatanın bütünlüğünü veya ulusal güvenliği veya suçun ön-lenmesini ileri sürerek bazı cezaî tedbirler uygulayarak med-yanın halkı bilgilendirmesini engelleyemez (para. 54).

Mahkeme sonuç olarak yukarıda belirtilen gerekçelerle şu neticeye varmıştır; Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile başvuru sahiplerine verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı olmayıp, yapılan müdahale demokratik bir toplum için gerekli değildir. Bu sebeple Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâli söz konusudur (para. 55).

h) Gerger / Türkiye483

Başvuruyu yapan Haluk Gerger, bir gazetecidir. 1960’lı yıllarda üniversite öğrencileri arasında aşırı sol örgüt eylemlerini başlatan ve neticede anayasal düzeni şiddet kullanarak

483 Gerger / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı.

232


değiştirmeye çalışmaktan dolayı, 1972’de idam edilen Deniz Gezmiş ve iki arkadaşı için 23 Mayıs 1993’te düzenlenen bir anma törenine davet edilmiştir. Kendisi davete katılamamakla beraber organize heyetine bir mesaj gönderir ve mesajı toplantıya katılanlara okunur (para. 9, 10).

6 Ağustos 1993 te Ankara DGM savcılığınca, başvuru sahibi Gerger aleyhine, okunan mesajın içeriği dolayısıyla, Türk toplumunun ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yapmaktan dolayı dava açılır. Başvuru sahibi, mesajı kendisinin kaleme aldığını ve gönderdiğini inkâr etmemekle beraber, niyetinin bölücülük yapmak olmadığını belirtir (para. 11).

Ancak, Ankara DGM, başvuru sahibini, TMK’nin 8. mad-desi birinci fıkrasına dayanarak, esas olarak “Kürt halkının ba-ğımsızlık tohumları o günlerde Kürdistan dağlarında atıldı.... Bize gelince, o günlerin büyük su birikintilerinden oluşan ne-hirler, akarsular, seller ve şelâleler üzerinde, sınıfımızın, insanı-mızın ve demokrasimizin oluşturduğu ovalar boyunca özgür-lük ve sınıfsız ve bir toplum gerçekleştirme adına insanlığın son kurtuluşuna doğru yüzüyoruz” cümlelerinden dolayı, 1 yıl 8 ay hapis ve 208.333.333 TL para cezasına çarptırır. Başvuru sahibinin temyiz talebi reddedilir. Başvuru sahibi, cezasını çe-ker ve para cezasını öder (para. 13).

Mahkemeye göre, kendi adına okunan mesajdan dolayı başvuru sahibinin mahkûm edilmesi Sözleşme ile korunan ifa-de hürriyetine yapılan bir müdahaledir. Bu müdahale, Sözleş-menin 10. maddesi ikinci fıkrasındaki sayılan şartlar gerçekleş-mediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu mezkur mad-denin birinci fıkrasının ihlâli söz konusu olacaktır. İkinci fık-rada sayılan şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin, müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokra-tik bir toplum için gerekli olmasıdır (para. 35).

233

T. Ayhan Beydoğan

Mahkemeye göre, TMK’nin 8. maddesine dayanarak veri-len bir ceza söz konusu olup müdahale sebebinin önceden ka-nunla öngörülmesi şartı gerçekleşmiştir. Her ne kadar, başvu-ru sahipleri aksini iddia etmiş olsa da, 8. madde, başvuru sa-hiplerinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağla-yacak kadar ve dolayısıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluşturacağını gösterecek kadar açıktır (para. 38).

Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahaledeki amaç, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın ya-nında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamaktır. Bu sebepler, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürri-yetine müdahaleyi haklı gösteren sebeplerdendir. Özellikle, Güney Doğudaki gibi, şiddeti, amacına ulaşmak için bir metot olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda devletin bu şiddeti destekleyebilecek her türlü ha-rekete karşı dikkatli olması gerekir (para. 42).

İfade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir top-lum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, açık-ladığı fikirlerden dolayı mahkûm edilerek, Kürt probleminin ve resmî ideolojinin tartışılmasının engellenmek istediğini iddia et-mektedir. Ayrıca, Ankara DGM’nin kararında, açıkladığı fikirle-rinden dolayı şiddeti özendirdiğinin belirtilmediğini ve açıkla-nan fikirlerle nasıl devletin bölünmez bütünlüğünün tehdit edil-diğinin kararda açıklanmadığını ileri sürer. Ayrıca TMK’da, 4126 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu. aynı suçtan do-layı iki defa ceza aldığını da iddia etmektedir (para. 43).

Hükümet, ileri sürülen iddialara cevap olarak, verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantısızlık bulunma-dığın anlatmak için, ilk olarak, mesajın okunduğu törenin 1960’lı yıllarda terörizm olaylarına karışan kişilerin anısına düzenlenen bir kutlama olduğunu hatırlatır. Mesajdan cümleler aktarılarak, amacın, Kürt orijinli kişilerin, Türk devletine karşı silâhlı mücadeleye girme konusunda teşvik edildiği, ayrılıkçı

234


hareketin desteklendiği ve Kürt ayrılıkçı hareketin kutsallaştırıldığı vurgulanır (para. 44).

Hükümet, ikinci olarak, ülkelerin toprak bütünlüğünün korunması adına, terörizm tehlikesi olduğu durumlarda, Sözleşmenin 10. maddesi, ifade hürriyetini kısıtlama noktasında Sözleşmeye taraf ülkelere oldukça geniş bir takdir alanı bıraktığını belirtir. Türkiye’deki gibi, bir terör örgütünün sürekli ve sistematik olarak kadınları, çocukları, öğretmenleri öldürdüğü bir ülke ortamında, Türk yetkililerin her türlü ay-rılıkçı hareketi önleme görevi olduğu hatırlatılır. Ayrılıkçı hareketin, netice olarak, toplumun değişik grupları arasında şiddeti ve düşmanlığı tahrik edeceği ve bunun da insan haklarını ve demokrasiyi tehlikeye sokacağı ifade edilir. Son olarak, Hükümet, mesajın zamanlamasına dikkat çekerek, mesajın, PKK’nın, Körfez Savaşı’nın Irak sınırında oluşturduğu karmaşadan yararlanarak operasyonlarını arttırdığı bir anda açıklandığını vurgular (para. 44).

Mahkeme, başvuruyu yapan kişinin mesajının Deniz Gez-miş ve arkadaşlarının 1960’lı yıllarda girdiği terörist hareke-tin haklılığını anlatmaya yönelik olduğunu kabul etmekle birlikte, Hükümetin, mesajda yer alan “Türk devletinin, Kürtlerin ve işçilerin haklarının reddi üzerine bina edildiği”, “1970’lerdeki ihtilâlci demokratik karşı koyma hareketinin ülkenin tarihini değiştirmesine yardımcı olmuş, topluma kar-şı koyma ve ihtilâl ruhunu kazandırmıştır” gibi Marksist söy-lemlerin, Kürt bağımsızlık hareketinin meşruluğunun kabulü olarak yorumlaması konusunda aynı fikirde olmadığını be-lirtir. Mahkemeye göre, baskı ve ihtilâl gibi kelimelerle belirli bir sertlik kazanan bu ifadeler, Türk yetkililere yöneltilen si-yasî eleştirileri olarak algılamak gerekir (para. 47).

Mahkemeye göre, siyasî konuşmalar ve kamuyu ilgilendiren konularda Sözleşme ile korunan ifade hürriyetini sınırla-mak için, üye devletlerin manevra alanı oldukça dardır. Ayrıca, hükümetle özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında,

235

T. Ayhan Beydoğan

hükümete yapılacak eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamuoyunun yakın de-netimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde cevap verme hakkı varken, cezaî işlemleri başlatma konusunda oldukça dikkatli olması gerekir. Bununla birlikte, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sı-nırları dahilinde olmak kaydıyla, cezai nitelikte olanlar dahil gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı mahfuzdur. Eleştirilerin başkalarını kişilere, kamu görevlisine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti özendirici bir nitelik taşıması hâlinde ise, ifade hürriyetinin sınırlamada devlet daha geniş takdir alanına sahiptir. (para. 48).

Mahkeme, Türkiye’nin son 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da artmaması için gösterdiği hassasiyetin far-kındadır. Bununla birlikte, mesajın açıklanma tarihi ile PKK’nın Körfez Savaşı sonrası karışıklıktan yararlanmaya ça-lışması arasındaki bağlantıya özel bir vurgu yapılması gerek-tiği konusunda Hükümetle aynı görüşte değildir. Başvuru-daki olay Körfez Savaşı’nın sona ermesinden daha sonra ger-çekleşmiştir (para. 49).

Yukarıda belirtilen hususa bir ilâve daha yapılacak olur-sa, Mahkemeye göre, söz konusu mesaj, sayısı sınırlı bir katılımcı grubuna okunmuş olup, mesajın ulusal güvenlik, kamu düzeni ve ülkenin toprak bütünlüğü için oluşturduğu potansiyel tehlike oldukça sınırlıdır. Mesajda, karşı koyma, mücadele ve bağımsızlık gibi kelimeler kullanılmış olmakla birlikte, şiddete, silâhlı mücadeleye veya isyana özendirme yoktur (para. 50).

Belirtilmesi gereken son bir husus da, başvuru sahibine verilen ceza oldukça yüksektir. Verilen cezanın ağırlığı, Söz-

236


leşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığını belirlemede Mahkemece dikkate alınan önemli unsurlardandır (para. 51).

Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşme ile korunan ifade hür-riyetine yapılan müdahale ile, başvuru sahiplerine verilen ce-za ile elde edilmek istenen amaç arasında, orantı olmayıp ya-pılan müdahale demokratik bir toplum için gerekli bir husus olmadığı görüşündedir. Yukarıda belirtilen sebeplerle, Söz-leşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olduğuna karar vermiştir. (para. 52).484

ı) Arslan / Türkiye485

Başvuruyu yapan kişi, “Yas Tutan Tarih, 33 Kurşun” adlı kitabı ile Yunus Nadi ödülünü kazanan yazardır. Kitabın birinci baskısı 1989’da ikinci baskısı 1991’de yayınlanmıştır. Kitap Türkiye’de Kürt probleminin çözümü ile ilgilenen ve daha sonra öldürülen Kürt kökenli bir politikacı ve yazar olan Musa Anter tarafından kaleme alınan bir önsöz içermektedir. (para. 8).

Kitabın birinci baskısı, Türkiye’de birden fazla ulus oldu-ğunu ve Kürtlerin devamlı olarak baskı altında tutulduğunu ileri sürmekten, Türk ulusunu barbar olarak nitelemekten ve Güney Doğudaki savaşı kutsallaştırmaktan dolayı toplattırılmış, yazarı da, eski TCK’nin 142. maddesine dayanarak, bölücü propaganda yapmaktan dolayı altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırılmıştır. (para. 10).

İstanbul DGM’ye göre, kitap Güney Doğu’daki olayları taraflı olarak yorumlamakta, Kürt halkının jandarma tarafından

484 Mahkeme kararı, 1 karşı oya karşı 16 oy ile almıştır. Sn. Gölcüklü, verilen ceza ile demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceği hususu ve millî güvenlik ve kamu düzenini korumak amacı ile arasında bir orantı olmadığına ilişkin yeteri kadar sebep olmaması nedeniyle verilen karara katılmamıştır. 485 Arslan / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı.

237

T. Ayhan Beydoğan

baskı altında tutulduğunu hatta öldürüldüğünü ileri sürmektedir. Kitapta, ayrıca, Türkiye’nin bir kısmına Kürt bölgesi veya illeri diye atıfta bulunulmakta, buraların Kürtlere ait olması gerektiği ve Kürdistan diye ayrı bir bölgeyi teşkil ettiği iddia edilmektedir. Kitap, Türkler’in Türkistan’dan gelerek, bu bölgede yaşayan Kürtleri Kürdistan’dan dışarı çıkarmak istediği ve bir savaşın başlamasına neden oldukları iddiasını da ileri sürmektedir. Kitapta verilen bilgiler, her ne kadar araştırma bulguları olarak takdim edilse de, taraflı olarak yorumlanmış ve kitapta kişileri bilgilendirme amacının dışına çıkılmıştır. Kitapta, bu nedenle, ırkçı mülahazalara dayanan TCK’nin 142. maddesi anlamında bölücü propaganda yapılarak kişilerin vatan sevgisi zayıflatılmak istenmektedir. (para. 12).

TCK 142 nci maddesinin yürürlükten kaldırılması üzerine yazara verilen hapis cezası, bir DGM kararıyla da hükümsüz hâle getirilmiş ve toplattırılan kitaplar iade edilmiştir. (para. 13). Bununla birlikte, yazar 21 Temmuz 1991’de kitabın ikinci baskısını yapmıştır. Kitabın yeni baskısı, TMK 8. maddesine dayanarak, Kürt halkını devlete karşı ayaklanmaya teşvik ederek devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yaptığı ge-rekçesiyle toplattırılmış, yazarı da bir yıl sekiz ay hapis cezasının yanı sıra para cezasına çarptırılmıştır. (para. 14).

AİHM, söz konusu davada, başvuru sahibi Arslan’ın Söz-leşme ile korunan ifade hürriyetine bir müdahale söz konusu olup, bu müdahalenin, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fık-rasında. sayılan sebeplerden birine dayandırılamaması halin-de 10. maddede düzenlenen ifade hürriyetinin ihlalinden söz edilebileceğini belirtmiştir. Burada karar verilmesi gereken üç tane husus bulunmaktadır: (1) müdahalenin kanunla ön-ceden düzenlenip düzenlenmediği, (2) müdahaleye izin ve-ren kanunî düzenlemenin, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında sayılan sebeplerden birisine hizmet edip etmediği ve (3) böyle bir amaca ulaşmak için yapılan müdahalenin de-mokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır (para. 34).

238


Mahkemeye göre, sınırlamaya esas teşkil eden TMK 8. maddesi, Sözleşme il korunan ifade hürriyetine müdahale için yeterli kanuni sebeptir. Güney Doğu’daki güvenliğin sağlanmasındaki zorluk486 ve yetkililerin var olan şiddet orta-mını arttırıcı ve özendirici davranışlara karşı duyarlı olması gereği nazara alındığında, ifade hürriyetinin TMK 8. maddesine dayanarak sınırlanmasındaki amaç, ülkenin ulusal güvenliğinin, kamu düzeninin, toprak bütünlüğünün, ulusal birliğin sağlanması yanında suçun önlenmesi olup Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası ifade hürriyetine müdahale için kabul edilir sebeplerdendir. (para. 37).

Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan bu müdahale, demokratik bir toplum için gerekli midir? Mahkemeye göre, söz konusu kitap tarihî olayları hikâye eden edebî bir eserdir. Türkiye’nin Güney Doğu’sunda, özellikle Mardin Si-lopi bölgesinde gerçekleşen ve bir çok kişinin öldüğü olayları anlatmaktadır. Mahkemeye göre, İstanbul DGM savcısının iddianamesinde ve DGM kararında belirtildiği gibi, kitapta, Türkler bulunduğu toprak parçasını başkalarının elinden zor-la alan işgalci ve zalim olarak tanımlanmaktadır. Yine, kitap-tan iddianame ve karara intikal eden alıntılara göre, Türkle-rin boyunduruğundan kendilerini kurtarmayı başaramayan tek topluluk Kürtlerdir. Silopi’deki olaylar, kitabın yazarına göre, Devletin PKK ile mücadelesi ile başarılı olamamasın-dan dolayı köylülerin yetkililerce katledilmesidir. Devletin, en son çare olarak, soykırım eylemini başlatmaya karar ver-diği ve başlangıç noktası olarak Silopi’yi seçtiği iddia edil-mektedir. Mahkemeye göre bu ifadeler, tarihî gerçeklerin ta-raflı olarak tanımlanmasıdır. Yazar, bu kitap ile, Güney Do-ğu’daki Türk yetkililerin davranışlarını eleştirmeyi amaçla-makta ve oradaki halkı bu eylemlere karşı koymaya özendir-mektedir. Ayrıca, ifadelere yansıyan, inkar edilemeyecek kin, eleştirilerin belirli bir derece hiddet içermektedir. (para. 45). 486 Ayrıca bkz. Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997, para. 10.

239

T. Ayhan Beydoğan

Bununla birlikte, Mahkemeye göre, kamuyu ilgilendiren konuları ve politik konuşmaları Sözleşemnin 10. maddesi ikinci fıkrasına dayanarak sınırlama konusunda üye ülkelerin manevra alanı daha azdır.487 Hükümetle ile özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamu oyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı farklı şekillerde tepki verme hakkı varken, cezaî işlemleri baş-latma konusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bu-nunla birlikte, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, ce-zaî nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı mahfuzdur.488 Eleştirilerin, başkalarını kişilere, kamu görevlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik taşıması hâlinde ise ifade hürriyetini sınırlamada devlet daha geniş takdir alanına sahiptir. (para. 46).

Mahkemeye göre, önüne gelen davaların arkasındaki se-bepler, özellikle terörizmle ilgili problemler, davaların çö-zümlenmesinde dikkate alınmalıdır. Bu noktada, Türki-ye’nin 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da art-maması için gösterdiği hassasiyeti hatırlanmalıdır. Ayrıca, kitabın ikinci baskısının, Körfez Savaşı’nın hemen sonrası, Kürt kökenli kişilerin Irak’taki baskı neticesi kaçarak Türk sınırına yığınak yaptığı bir zamanda gerçekleştiği de unu-tulmamalıdır. (para. 47).

Bununla birlikte, Mahkemeye göre, kitabın yazarı, fikirle-rini, özel bir şahıs olarak, yazılı medya yerine edebî bir eser ile dile getirmiştir. Bu gerçek, açıklanan düşüncelerin ulusal

487 Ayrıca bkz., Wingrowe v the UK, 25 Kasım 1996 Kararı, para.57 488 Ayrıca bkz., İncal v Turkey, 9 Haziran 1998 Kararı, para.54

240


güvenlik, kamu düzeni ve toprak bütünlüğü üzerindeki olumsuz etkisini büyük ölçüde azaltmaktadır. Kitabın bazı kısımlarında yer alan açıklamalar, Türk halkı hakkında olduk-ça olumsuz bir resim ortaya koymakla ve düşmanca bir üs-lupla kaleme alınmış olmakla birlikte, açıklanan fikirlerde şid-dete, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya özendirme söz ko-nusu değildir. (para. 48).

Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, başvuru sahibine verilen 18 ay hapis cezası ve DGM savcısının mahkû-miyet için ısrarı şaşırtıcıdır. Bu ceza, ifade hürriyetinin sınır-landırılması ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılığın varlığını test etmekte kullanılan bir kriterdir. (para. 49).

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında Mahkeme sonuç olarak şu husuları değerlendirmiştir.: Arslan’a verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılık olmadığından Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale demokratik bir toplum için gerekli değildir ve Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 50).

i) Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye489

İlk başvuruyu yapan Fikret Başkaya, üniversite hocası olup aynı zamanda bir gazetecidir. İkinci başvuru sahibi M.Selim Okçuoğlu, Doz Basın Yayın Ltd. Şirketinin sahibidir. 1991’de Doz Basın Yayın Ltd. Şti., Başkaya’nın yazdığı “Ba-tılılaşma, Çağdaşlaşma, Kalkınma – Paradigmanın İflası/ Resmî İdeolojinin Eleştirisine Giriş” kitabını yayınlamıştır. Kitap, akademik bir çalışma olup 219 sayfa ve 370 dipnottan oluşmaktadır. Türkiye’nin 1920’den bu yana sosyo-ekonomik gelişmesini inceleyen kitap, resmî devlet politikasını eleş-tirmektedir. (para. 9, 10).

489 Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı.

241

T. Ayhan Beydoğan

İstanbul DGM Savcısı, kitabın yazarı ve yayıncısı hakkın-da, kitabın bir bölümündeki ifadelerden dolayı TMK’nin 8. maddesine göre, devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine pro-paganda yapmaktan dolayı dava açar. (para. 13).

Adı geçen kitabın yazarı, İstanbul DGM’nde yaptığı sa-vunmada, kitabın tamamen akademik bir çalışma olduğunu, bir propaganda malzemesi olarak görülemeyeceğini söyler. Bir öğretim elemanı olarak araştırma yapmak ve sonuçlarını yayınlamak zorunda olduğunu, araştırma sonunda ortaya çıkan gerçek, resmî ideolojinin görüşünü yansıtamasa da kabul etmekten başka alternatifi olmadığını belirtir. Söz konusu ya-zara göre, kitap, mahkemelerce değil akademisyenlerce de-ğerlendirilebilir. Demokratik bir ülkede, bir kişinin sadece fi-kirlerini açıklamasından dolayı mahkûm edilmesinin mümkün olmaması gerektiğini ileri sürer. İkinci başvuru sahibi ise, kitabın tamamı ele alınmadan sadece bir bölümü ile de-ğerlendirilemeyeceğini ileri sürer. Ayrıca, Türkiye’nin imza-ladığı uluslararası anlaşmalardaki yer alan standartlara ve Anayasal hükümler çerçevesinde TMK’nun 8. maddesinin uyuşmadığını belirtir. (para. 14).

İstanbul DGM, kitabın akademik bir çalışma olduğu, pro-paganda içermediği kanaatine ulaşarak yazarın ve yayıncının beraatına karar verir. Ancak, İstanbul DGM savcısının mü-racaatı üzerine, Yargıtay, Türkiye sınırları içerisindeki toprak parçasına, Kürt halkına ait Kürdistan diye referansta bulu-nulması ve bu toprak parçasının Türk’ler tarafından istila edi-len bir koloni olarak değerlendirilmesi karşısında, kitabın eleştiri sınırlarını aşarak propaganda yaptığını belirterek DGM’nin kararını bozar. (para. 16, 17).

Bunun üzerine yapılan ikinci yargılamada, İstanbul DGM, kitabın yazarını 1 yıl 8 ay hapis ve 41.666.666.TL para cezasına ve yayıncısını 5 ay hapis 41.666.666. TL para cezasına mahkûm eder, kitabın toplattırılması talebini reddeder. Bu defa taraflarca

242


yapılan temyiz talebi Yargıtay tarafından reddedilmiş ve karar onanmıştır (para. 19).

İstanbul DGM tarafından verilen hapis cezası üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun’un ilgili maddesi gere-ğince, yazar, Ankara Üniversitesi’ndeki görevinden uzaklaş-tırılır. Söz konusu kitabın 6. baskısı ise İstanbul DGM sav-cısının talebi ile toplattırılır karar verilir. Başvuru sahipleri Başkaya ve Okçuoğlu, cezalarını çekmiş ve para cezalarını ödemiştir. (para. 22).

AİHM, başvuru sahiplerine, TMK 8. maddesi birinci fıkrası ve ikinci fıkrasına dayanarak verilen ceza Sözleşmenin 10. mad-desi ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendirmiştir. (para. 46). Sözleşme ile korunan ifade hürri-yetine yapılan müdahale, birinci başvuru sahibi için kanunla ön-ceden öngörülmüş olmakla birlikte, ikinci başvuru sahibi için, TMK 8 inci maddesi ikinci fıkrası, o tarihte Anayasa Mahke-mesi’nce iptal edildiği için, müdahaleyi haklı kılan sebebin ön-ceden kanunla öngörülmüş olma şartı gerçekleşmemiştir. Bu-nunla beraber, her iki başvuru sahibinin ifade hürriyetine yapı-lan müdahaledeki amaç, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğü-nün sağlanması ve suçun önlenmesidir. Bu nedenler, Sözleş-menin 10. maddesi ikinci fıkrasında sayılan hakka müdahaleyi kanunî olarak kabul eden sebeplerdendir. (para. 49).

Sözlşemenin 10. maddesinde yer alan ifade hürriyetine yapı-lan bu müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekliliği ortaya konmadığı takdirde mezkur maddenin birinci fıkrasında korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olacaktır. (para. 50).

AİHM, kitapta, Türkiye’nin bir kısmının Kürdistan olarak belirtilmesi, bölgenin Türkiye’nin bir kolonisi olarak gösteril-mesi, politik, ekonomik ve kültürel olarak Kürtlerin baskı al-tında tutulduğunun ifade edilmesi, ırkçı bir yaklaşımla Kürt ır-kının inkar edildiğinin söylenmesi, sert söylemler olup, Kürt ayrılıkçılığının desteklenmesi olarak görülebileceğini öngör-

243

T. Ayhan Beydoğan

mektedir. Yazarın da ifade ettiği gibi, Kürt problemi karmaşık bir problemdir ve ifade edilen düşünceler diğer komşu ülkeler İran, Irak ve Suriye için de geçerlidir. Fakat belirtilen ifadeler, Türkiye’nin sosyo-ekonomik gelişmesini ve uygulanan politik ideolojisini tarihî açıdan inceleyen akademik bir çalışmada dile getirilmiştir. Ve daha da önemlisi, kullanılan ifadelerde şiddete özendirme söz konusu olmadığı gibi, bu anlama gelebilecek bir anlatım tarzı da benimsenmemiştir. (para. 64).

Mahkemece, Türk yetkililerin 1985’den beri devam eden ve ciddî kayıpların verildiği bölgede şiddeti daha da arttırma-ya yönelik her türlü eyleme karşı hassasiyeti anlaşılmakla bir-likte, söz konusu davada, yetkililerin, akademik ifade hürri-yetine ve nahoş bir açıdan yaklaşılmış olsa da, halkın bölge-deki olayları değişik bir yaklaşım açısından öğrenme hakkına gereken önemi vermediği görülmektedir. Yetkililerin baş-vuru sahiplerini mahkûm ederek Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine müdahale için gösterdiği sebepler müdahaleyi haklı kılmak için yeterli değildir. (para. 65).

Mahkeme, ayrıca, dikkat edilmesi gereken başka husus ola-rak da verilen cezaların oldukça ağır olması, kitabın toplattırıl-ması ve Profesör Başkaya’nın üniversitedeki işinin kaybettiril-mesini göstermektedir. Belirtilen bu hususlar, Sözlşeme ile ko-runan ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığını de-ğerlendirmede dikkate alınan hususlardır. (para. 66).

Mahkeme, yukarıda belirttiğimiz husuları göz önünde bu-lundurarak şu neticelere ulaşmıştır: Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile başvuru sahiplerine verilen ce-za ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı olmayıp, Söz-leşmenin 10 uncu maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale demokratik bir toplum için gerekli değildir. Açıkla-nan

244


bu nedenler dolayısıyla, Sözleşmenin 10. maddesinde dü-zenlenen ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 67).490

j) Polat / Türkiye491

Başvuru sahibi Edip Polat bir yazardır. 1991 yılında Nev-ruzladık Şafakları adlı Türkiye’deki Kürt isyan hareketleri ile ilgili tarihî olayları destanvarî şekilde anlatan bir kitap yayın-lamıştır. Kitapta, ayrıca, yazar, kendi yorumunu da ekleye-rek, Diyarbakır Hapishanesi’ndeki mahkûmların hayatı ile il-gili gerçeklere ve uygulandığı iddia edilen kötü muamelelere de yer vermiştir. (para. 9).

Aynı yıl olan 1991 yılında ikinci baskısını yapan kitap hakkında Ankara DGM toplattırma kararı çıkartılmasının (para. 10) yanı sıra, yazar hakkında, TMK’nin 8. maddesine dayanarak, ülkenin toprak bütünlüğü ve devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yapmaktan dolayı Ankara DGM savcılığınca dava açılır. Ankara DGM savcısına göre, kitap, Türk devletine kin ve nefret duymayı telkin etmekte ve Kürt ayrılıkçılığını övmektedir. Savcıya göre, kitap, ayrıca, ayrılıkçı PKK teröristlerini ve Şeyh Said’in492 isyan ordusunu Kürt vatanseverleri olarak nitelemekte ve 1925 ayaklanmasını bastıran yönetimi fundemantalist burjuva dik-tatörlüğü olarak tanımlamaktadır. Kitap, şu anki yönetimin genişleme politikası sonucu, Kürtlerin temel haklarının çiğ-nendiğini ve Kürt topraklarının Türk topraklarına ilave edil-diğini iddia etmektedir. (para. 11).

Ankara DGM Savcılığı, yazar hakkında, kitapta Diyarbakır Hapishanesi’ndeki görevlileri isimleri ile ifşa edip işkenceci

490 Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999, para. 67. Mahkeme, oy birliği ile Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin ihlali olduğuna karar vermiştir. 491 Polat / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı. 492 1925 de, yeni kurulmuş Cumhuriyetin hükümetin otoritesine karşı ayaklanmış kürt lider.

245

T. Ayhan Beydoğan

olarak göstererek ve mahkûmların ölüm sertifikalarında yer alan adlî tıp doktorlarının isimlerini belirterek, hedef haline getirmesinden dolayı TMK’nın 6. maddesinin uygulanmasını istemiştir. (para. 11).

Başvuru sahibi, DGM önünde, iddiaları reddederek, Kürt kökenli insanların, medyada ve diğer yayınlarda tartışılan ve gerçek olaylara dayanan problemlerini dile getirmekten başka bir şey yapmadığını belirtir. Yazar, savunmasında, tarihî olayların yorumlanmasının suç olmaması gerektiğini, savcının iddianamesine kitabından alıntı yaptığı bazı cümlelerde yer alan ifadelerle devletin bölünmez bütünlüğünün nasıl tehdit edildiğini anlayamadığını, okuyucuların bu ifadeleri okuduktan sonra ülkenin birliğini bozma noktasına geleceklerine inanmadığını belirtir. Ayrıca, başvuru sahibi, savunmasında, hapishanedeki görevlilerin isimlerini vererek onları hedef hâline getirmediğini de iddia eder. (para. 12).

Ankara DGM, başvuru sahibini bölücülük propagandası yapmaktan mahkûm eder. DGM, kitabın 6 bölümünde de bölücülük propagandası yapıldığını belirtir ve kararına özellikle ilk iki bölümden bazı kısımları alıntı yapar. Ankara DGM’ye göre, kitapta verilen bilgiler eksiktir ve gerçeği yan-sıtmamaktadır. Türk Devleti tek bir oluşumdur toprağı bütündür ve üzerinde yaşayan herkes istisnasız, vatanseverdir. Bu nedenle, bazı vatanseverleri binlerce askerin ölümünden sorumlu isyankârlar olarak tanımlamak yanlıştır. Türk Devleti içinde, Kürt toprağı Türk toprağı ayrımı yapmak da aynı şekilde yanlıştır. İçinde farklı ırktan bir çok kişinin yaşadığı bir bölge Kürdistan olarak isimlendirilemez. Kitap, Türk Devletinin yayılmacı ve sömürgeci olduğunu belirterek iki farklı ülkenin varlığına işaret etmekte, Kürt halkının tarihinin baskı ve işkence ile geçtiğini ve Türklerin kölesi olarak kullanıldığını iddia etmektedir. Bu tip iddiaları, DGM, ayrılıkçılığı özendiren ve ülke insanını parçalamaya yönelik iddialar olup kabul edilemez olarak yorumlamaktadır. Ankara DGM’ye göre, kitabın ikinci

246


bölümünün başlangıç cümlesi olan “Sana Helin diye hitap etmemizi yasakladılar. Sana Meral dememizi istediler. Senin doğum kağıdına Meral yazmamızı emrettiler. Senin ülkenin adı gibi senin adını da yasakladılar” cümlesi de ayrılıkçılık çağrışımı yapmaktadır. Yazar, Helin isminin yasaklanmasını tartışırken Kürdistan isminin de yasaklandığını belirterek Türkiye’de farklı bir ülkenin de mevcut olduğunu iddia etmektedir. (para. 13).

Ankara DGM’ye göre, demokrasinin askıya alındığı aske-riyenin iktidarda bulunduğu zamanda bazı hak ve hürriyetlerin sınırlanması yanında, köylülerin köy meydanına toplanarak evlerde silah aranması olayı gibi, bazı istenmeyen olaylar da olmuştur. Silahlarını vermeyen belirli köylerdeki köylülere karşı güç kullanılması olaylarını işkence olarak kitapta takdim etmek ve bu olayları genelleyerek ayrımcı muamele olarak sunmak kabul edilemez. Aslında, kitabın yazarının, belirli bir bölgedeki ve belirli etnik kökendeki insanların karşılaştıkları olayları, o bölgede ve etnik kökende olmasından dolayı maruz kaldıkları muamele olarak yorumlaması ayrımcılıktır. Üçüncü bölümde, DGM’ye göre, Diyarbakır Hapishanesi’nde, Kürt insanın bağımsızlık mücadelesinden dolayı hapsedilip ölünceye kadar işkenceye tâbi tutulduğu iddiasına yer verile-rek, insanların duyguları sömürülmeye çalışılmakta ve Kürt insanına ulus bilinci verilmeye çalışılmaktadır. Dördüncü bö-lümde, DGM’ye göre, hapishanelerde kadın mahkûmların yanlış yangın alarmı verilerek gecenin ortasında uyandırıl-dığı, alarmın yalan olduğunun anlaşılması ile mahkûmların sevinçlerinden bağırmaya başladığı ve bu şekilde korkuların aniden sevince dönüştürüldüğü anlatılmakta, kişilerin duy-guları ile oynanmaya dayanamayarak intihar ettiği anlatıl-maktadır. Bu şekilde, kitapta, kişilerin bağırmalarının evlen-me törenine benzetilmesi, intiharların kahramanca eylemler olarak gösterilmesi, Kürt ulusal hislerini kuvvetlendirmeye yönelik bir eylemdir. Hapishanedeki şartlar ideal değildir. Fakat, cezaevi

247

T. Ayhan Beydoğan

şartlarını, Kürtlerin devamlı baskı ve zulüm al-tında tutulduğu izlenimi verecek şekilde farklı sunmak bölü-cü propaganda yapmaktır. (para. 13).

Beşinci bölümde, yazar, bir olay anlatmaktadır. Bu hikâyeye göre, Dersim İsyanı sırasında hükümet askerleri bir köyü yakarlar. Yanan bir evin içerisindeki 8-10 yaşlarındaki bir çocuk, kendini kenarda duran insanların kollarına atar. Çocuk, kendisini üzerine attığı kişilerin üzerinde asker elbisesi olduğunu fark edince, askerlerin kollarında olmaktansa ateşte olmayı tercih eder ve kendisini tekrar ateşe atar. Ankara DGM’ye göre, bu hikâye, yazarın Türklere duyduğu düşmanlığın açık ve kesin bir delilidir. Yazara göre, Kürtler tarih boyunca hiçbir zaman bir devlet sahibi olamamışlardır. Nevruz kutlamalarındaki ateş, kalplerindeki hürriyet isteğini dile getiren bir ateştir. Ankara DGM’ye göre, Kürtlerin özgür olmadığının iddia edilmesi hürriyet isteğini, hürriyet isteği de ülkenin ve ülke insanının bölünmesi talebini beraberinde getirmektedir. Bu, yazarın, açıkça ortaya konmasa da, elde etmek istediği amaçtır. Altıncı bölümde, yazar, Diyarbakır Cezaevi’ndeki mahkûmların intihar sebepleri ile yetkililerin kendilerine yaptığı muameleler arasında ilgi kurmaktadır. Ankara DGM’ye göre, yazar, mahkûmların işledikleri suçlardan dolayı duydukları pişmanlıkların sonucu girdikleri depresyon sonucu intihar etmelerine farklı yorumlar getirerek, PKK üyelerini masum hürriyet savaşçıları olarak göster-meye gayret etmekte, karşı koyma eylemlerini de meşru ve haklı bulduğunu vurgulayarak bölücü propaganda suçu işle-me kastını ortaya koymaktadır. (para. 13).

Ankara DGM’ye göre; yazarın, ülkenin toprak bütünlüğü ve bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yaptığı açık ve tartışmasız olarak ortaya konmuştur. Bu sebeple, baş-vuru sahibi 2 yıl hapis ve 50 milyon TL para cezasına çarptı-rılır. Yazarın eylemi aynı zamanda TMK’nin 6. maddesinde-ki suçu oluşturmuş olsa da, söz konusu yazara, TCK 79. maddesindeki

248


fikrî içtima kuralları gereği en ağır cezanın ve-rilmesi gerekir. Bu nedenle, TMK’nin 6. maddesine göre, ay-rıca ceza verilmesine gerek görülmemiştir. Bundan başka, Ankara DGM, yazarın bütün kitaplarının toplattırmasına da karar vermiştir. (para. 13).

Bunun üzerine, başvuru sahibi yazar, amacının hiçbir zaman ayrılıkçılık yapmak olmadığı, Kürt problemi ile ilgili olaylar hakkında kritik bir yaklaşımla düşüncelerini ortaya koymayı amaçladığını belirterek kararı temyiz eder. Yazar, ayrıca, yaptı-ğının, demokrasi ve düşünce hürriyetinin gerçekleştirilmesinin ön şartı olduğunu belirtir. Yazara göre, DGM hâkimleri, geç-mişteki tarihî olayları kendi yorumlarına göre yorumlayarak ka-rarlarını vermişlerdir. Geçmişteki olayların değerlendirmesini yapacak ve bir Kürt toplumunun varlığına karar verecek olan hâkimler değil sosyolog ve tarihçilerdir. Yazara göre, hâkimle-rin davaya yaklaşımı hukukî olmaktan çok siyasîdir. Fakat, tem-yiz talebi reddedilir ve karar kesinleşir. Başvuru sahibi hapis ce-zasını çeker ve para cezasını öder. (para. 14).

AİHM, yayınlanan kitaptan dolayı başvuru sahibinin mahkûm edilmesini Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendirmektedir. İfade hür-riyetine yapılan bu müdahale, Sözleşmenin 10. maddesi ikin-ci fıkrasında sayılan şartlar gerçekleşmediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu mezkur madde birinci fıkra ihlali söz konusu olacaktır. Adı geçen madde ikinci fıkrada sayılan şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörül-müş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebep-lerden birisine dayanması (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 32).

Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetine TMK’nın 8. maddesine dayanarak verilen bir ceza söz konusu olup, bu nedenle müdahale sebebi önceden kanunla öngörülmüştür. Her ne kadar, TMK’nin 8. maddesinin yeterince

249

T. Ayhan Beydoğan

açık olmadığı başvuru sahibi tarafından dile getirilmişse de, Mahkemeye göre, söz konusu madde, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluştu-racağını gösteren açık ifadeler içermektedir. (para. 36).

Sözleşmenin 10. maddesi ile düzenlenen ifade hürriyetine yapılan müdahaledeki amaç, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamaktır. Bu sebepler, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklı kılan sebeplerdendir. Özel-likle, Güney Doğu’daki gibi şiddeti amacına ulaşmak için bir metot olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu ol-duğu durumlarda devletin bu şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı hassas olması gerekir. (para. 39).

Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, savunmasında, ilk olarak, mahkûm edilmesinin sebebinin kitabının içeriğinin resmî olarak kabul edilen tarihî gerçeklerle çelişmesini göstermiştir. İkinci olarak, Kürdistan hakkında konuşmanın dışında kitapta bölücülük an-lamına gelebilecek bir kısım bulunmadığını, geçmişte bir ül-kede yaşayan topluluklar yok olduktan sonra da, o bölgenin, belirli bir ülkenin sınırları içinde de olsa, o yok olan toplulu-ğun veya ülkenin adı ile anıldığını vurgular. Üçüncü olarak, Türk hapishanelerinde, özellikle, Diyarbakır Hapishanesi’nde, yaygın olan işkence ve baskıyı eleştirmenin bölücülük olma-yacağını iddia eder. Özetle, başvuru sahibine göre, Türkiye’de Kürt halkının varlığına atıfta bulunmak, dilini, kültürünü sa-vunmak, uğradıkları baskı ve işkenceyi yayınlamak yetkililerin gözünde ayrımcılık anlamına gelmektedir. PKK militanlarının yakalandıktan sonra öldürüldüklerini söylemek PKK terörünü özendirmek ile eş tutulmaktadır. (para. 40).

250


Hükümet, savunmasında, ilk olarak, Türk vatandaşlarının ifade hürriyetine müdahalenin gerekliliğine karar verme nok-tasında, Türk yetkililerinin AİHM’den daha iyi karar verecek durumda olduğunu belirtir. Çünkü, sadece Türk yetkilileri, ülke gerçekleri hakkında daha teferruatlı bilgiye sahip olabi-lir. Hükümete göre, söz konusu davada, kitapta methedilen 1925 İsyanı şu ana kadar bir tehdit olarak devam eden ve binlerce kişinin hayatına mal olan ayrılıkçı ve bölücü hare-ketin temelinde bulunan bir harekettir. Bu isyanda yer alan kişileri kahraman ve Kürt vatanseveri olarak nitelemek bu tehdidi günümüzde de canlı tutmak demektir. Hükümetin ikinci olarak üzerinde durduğu husus, ülkelerin toprak bütünlüğünün terörizm tehlikesi olduğu durumlarda, Sözleşmenin 10. maddesinin, koruduğu hakkı kısıtlama noktasında Sözleşmeye taraf devletlere oldukça geniş bir takdir alanı bıraktığını belirtir. Türkiye’deki gibi, bir terör örgütünün sürekli ve sistematik olarak kadınları, çocukları, öğretmenleri öldürdüğü bir ülke ortamında Türk yetkililerin her türlü ayrılıkçı hareketi önleme görevi olduğu hatırlatılır. Ayrılıkçı ha-reketin netice olarak, toplumun değişik grupları arasında şid-deti ve düşmanlığı tahrik edeceği ve bunun da insan hakla-rını ve demokrasiyi tehlikeye sokacağı söylenir. (para. 41).

Mahkemeye göre, söz konusu kitap, Piran Köyü’nde Şeyh Said ve adamlarının başlattığı 1925 İsyanı ışığında Türk tari-hinin bazı olayları hakkında yorumlar getirmektedir. Kitapta, ayrıca, Diyarbakır Hapishanesi’ndeki mahkûmlarla ilgili bazı olaylar anlatılmaktadır. Yazar, 1925 Ayaklanması’nın kanlı olarak bastırılmasını eleştirmekte ve bastırma eylemini, Kürt-lerin haklarına saygısızlık ve toprak varlığının inkârı olarak değerlendirerek, burjuvazinin fundamentalist diktatörlüğü olarak görmektedir. Ankara DGM, olayların eksik aktarıl-ması olarak gördüğü için kitabı eleştirmekte ve kitabın, ka-palı olarak Kürt milliyetçiliğinin, ayrılıkçılığa ve ulusun par-çalanmasına destek olduğunu savunmaktadır. Kitabın, olay-ları ve tarihî gerçekleri tarafsız olarak yorumlamadığı, yaza-rın kitabı ile

251

T. Ayhan Beydoğan

Güney Doğu’daki yetkililerin eylemlerine eleştiri getirmek istediği ve bu tip eylemlere halkın karşı çıkmasını istediği açıktır. (para. 44).

Mahkemeye göre, hükümetin politik içerikli konuşmalarda ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade hürriyetini sınırlamak için manevra alanı oldukça dardır. Ayrıca, hükümetle ile özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil, kamuoyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde tepki gösterme hakkı varken cezaî işlemlerin başlatılması konusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bununla birlikte, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı mahfuzdur. Eleştirilerin başkalarını kişilere, kamu görevlisine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti özendirici nitelik taşıması hâlinde ise ifade hürriyetinin sınırlanmasında devlet daha geniş takdir alanına sahiptir. (para. 45).

Mahkeme, Türkiye’nin son 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da artmasını önlemek için gösterdiği hassa-siyeti göz önüne almaktadır. (para. 46). Ancak, Mahke-meye göre, başvuru sahibi, özel bir şahıs olup fikirlerini bir kitap yoluyla belirtmiştir. Medya aracılığı ile fikirlerin açık-lanmamış ol-ması fikirlerin ülkenin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve toprak bütünlüğü üzerindeki etkisini ciddî olarak azaltmaktadır. Kitaptaki bazı bölümlerde Türk yetkililere ciddî eleştiriler getirilmekte ve kitap onlara karşı düşmanca bir üslup ile kaleme alınmış olmakla birlikte, kişilere, şid-det, silahlı karşı koyma ve isyan çağrısı yapılmamaktadır. Söz konusu olayların çok uzun bir süre önce gerçekleştiği de düşünülürse, olayda böyle bir şiddet çağrısının olmaması önemlidir. (para. 47).

252


Ayrıca belirtmek gerekir ki, AİHM, başvuru sahibine verilen cezanın ağırlığınına ve başvuru sahibinin cezalandırılması konusundaki ısrara bir anlam verememiştir. Burada belirtilmesi gerekir ki, kişilere verilen cezanın cinsi ve ağırlığı Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınan hususlardandır. (para. 48).

Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında Mahkeme netice olarak, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı ol-madığı ve ifade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmadığına hükmetmiştir. Belirtilen bu nedenle, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hür-riyetinin ihlali söz konusudur. (para. 49).

k) Karataş / Türkiye493

Başvuru yapan Hüseyin Karataş, Kürt kökenli bir Türk va-tandaşı olup, psikolog olarak çalışmaktadır. Dersim-Bir İsyanın Türküsü adlı bir şiir kitabı yayınlar. İstanbul DGM Savcılığı, başvuru sahibi ve söz konusu kitabın yayıncısı hakkında, devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücülük pro-pagandası yapmaktan dolayı TMK 8. maddesinde hükmün uygulanması talebi ile dava açar ve basılan nüshaların da mü-sadere edilmesini talep eder. (para. 9, 10).

Başvuru sahibi iddia edilen suçlamaları inkâr etse de, İs-tanbul DGM’ce suçlu bulunarak 1 yıl 8 ay hapis ve 41.666.666 TL para cezasına çarptırılır. Ayrıca, şiir ki-tapları müsadere edilir. İstanbul DGM’ye göre, kitapta, Türkiye’nin bir parçasına Kürdistan diye atıfta bulunul-makta, Güney Doğu’daki PKK’nın mücadelesi Kürtlerin bağımsızlık müca-delesi olarak nitelenerek kutsallaştırılmak-tadır. Bu mücade-leye, kitap boyunca getirilen övgüler bö-lücü propaganda olup, Türk milletinin birliğine ve bölün-mezliğine zarar vermekte ve

493 Karataş / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999 tarihli kararı.

253

T. Ayhan Beydoğan

toprak bütünlüğünü de tehdit etmektedir. Başvuru sahibinin temyiz talebi Yargıtay’ca red-dedilerek karar onanır. (para. 11, 12).

Başvuru sahibi hakkındaki karara esas teşkil eden, TMK’nin 8. maddesindeki hapis cezasını azaltan ve para cezasını arttıran 1995 yılında 4126 sayılı Kanunla yapılan değişiklik üzerine karar gözden geçirilir ve hapis cezası 1 yıl, 1 ay 10 güne indirilirken, para cezası 111.111.110 TL’ye çıkartılır. Temyiz talebi tekrar reddedilir ve mahkûmiyet Yargıtay’ca onanır. (para. 14, 15).

AİHM, yayınlanan kitaptan dolayı başvuru sahibinin mah-kûm edilmesini, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendirmektedir. Bu müdahale, Söz-leşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçek-leşmediği taktirde, ifade hürriyetinin korunduğu birinci fıkranın ihlali söz konusu olacaktır. Mezkur maddenin ikinci fıkrasında tadat edilen şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 36).

TMK’nin 8. maddesine dayanarak verilen bir ceza söz konusu olup, Sözleşmede düzenlenen ifade hürriyetine yapılan müdahale sebebi önceden kanunla öngörülmüştür. Her ne ka-dar, adı geçen Kanunun 8. maddesinin yeterince açık olma-dığı konusunda endişeler Komisyon üyeleri tarafından da dile getirilmişse de, Mahkemeye göre, söz konusu madde, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağla-yacak kadar ve dolaysıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluşturacağını gösterecek kadar açıktır. (para. 39).

İfade hürriyetine yapılan müdahaledeki amaç, ulusal gü-venliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamaktır. Bu sebepler, Sözlşemenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi

254


haklı gösteren sebeplerdendir. Özellikle, Güney Do-ğu’daki gibi şiddeti amacına ulaşmak için bir metot olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda devletin bu şiddeti destekleyebilecek her türlü hare-kete karşı hassas olması gerekir. (para. 44).

İfade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, mahkûm olmasının tek sebebinin resmî ideolojiyi be-nimsemeyerek, Kürtlere ve Kürdistan’a atıfta bulunması ol-duğunu belirtmektedir. Fakat, başvuru sahibine göre, yayın-lanan şiir kitabı, içinde düşüncelerini, kızgınlığını, duygularını ve sevinçlerini renkli bir dille açıkladığı mübalağa sanatının da kullanıldığı edebî bir eserdir. Dolayısıyla, kendisinin, bölücülük yapma amacı olmadığını, şiir kitabının da bu şekilde kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. (para. 45).

Hükümet, başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialara karşı ce-vap olarak, başvuru sahibinin şiirleri vasıtası ile bölücülük yap-tığını, ülkelerin toprak bütünlüğünün terörizm tehlikesi olduğu durumlarda, Sözleşmenin 10. maddesinin koruduğu hakkı sı-nırlama noktasında sözleşmeye taraf üye ülkelere oldukça geniş bir takdir alanı bıraktığını belirtir. Ayrıca, Hükümet, TMK’nin 8. maddesine benzer bir yapıyla, Fransa’nın yeni ceza kanunu-nun, 410. madde birinci fıkrasında korunması gereken ülke menfaatlerini, bağımsızlık, toprak bütünlüğü, güvenlik, kurum-ların cumhuriyetçi yapısı, savunma, diplomasi ve Fransız insa-nın içerde ve dışarıda korunması olarak sıraladığını, bu belirti-len alanların, öteden beri, devletlerin takdir alanının geniş ol-duğu sahalar olduğunu, Türkiye’deki gibi bir terör örgütünün sürekli ve sistematik olarak kadınları, çocukları, öğretmenleri öl-dürdüğü bir ülke ortamında, her türlü ayrılıkçı hareketi önle-menin yetkililerin görevi olduğunu, ayrılıkçı hareketin netice olarak, toplumun değişik grupları arasında şiddeti ve düşman-lığı tahrik edeceği ve bunun da insan haklarını ve demokrasiyi tehlikeye sokacağını ifade eder. (para. 46).

255

T. Ayhan Beydoğan

Mahkeme, kitapta yer alan şiirlerde, kelimelere sık sık mecazi anlamlar verilerek Kürdistan için kişilerden fedakârlık istenir-ken, Türk yetkililere saldırgan bir üslup ile eleştiriler getirildiği kanaatindedir. Lafzi olarak bakıldığında, şiirlerde, okuyucuları kin duymaya, isyana ve şiddete başvurmayı özendirme vardır. Gerçek hayatta, şiirleri okuyarak kişilerin isyana, şiddete baş-vurması ihtimali durumunda ise, dikkat edilmesi gerekir ki, baş-vuru sahibinin kullandığı metot şiirle anlatım yolu olup, şiirler sadece küçük bir kitleye hitap edebilir. (para. 49).

Bu bağlamda, Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinde korunan ifade hürriyetinin, kültürel, siyasî ve sosyal alandaki bilgi ile her türlü fikir alışverişini de içeren sanatsal ifade hür-riyetini de koruduğunun üzerinde durmaktadır.494 Sanatsal ça-lışmaları üreten, sunan ve dağıtan kimselerin, demokratik bir toplum için önemli bir unsur olan fikirlerin ve düşüncelerin karşılıklı değişiminin sağlanmasına olumlu katkısı vardır. Bu sebeple, devletlerin, sanatsal anlamdaki ifade hürriyetine de haksız sınırlamalar getirmemeleri gerekir. (para. 49). 495

Mahkemeye göre, mevcut davada, şiirlerin siyasî boyuta sahip olduğu aşikârdır. Renkli bir hayal gücü kullanılarak, Türkiye’de bulunan bir çok Kürt kökenli nüfustan derin bir hoşnutsuzluk olduğu ifade edilmektedir. Bu bağlamda, Mah-keme, Sözleşmenin 10. maddesinin, sadece fikir ve bilgilerin içeriğini değil, bilgi ve fikirlerin açıklanma yöntemlerini de koruma altına aldığını hatırlatmaktadır.496 Bu başvuruda, söz konusu kitabın içeriğini oluşturan şiirlerde, siyasî bir söylemle, Türkiye’deki Kürt kökenli kişilerin çoğunluğunun mutsuzluğu dile getirilmiştir. Bilindiği üzere, Mahkemeye göre, politik içerikli konuşmalarda ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade

494 Ayrıca bkz. The Müller ve diğerleri / İsviçre, AİHM, 24 Mayıs 1988, Seri A No. 133, s. 19, para. 27. 495 Ayrıca bkz. De Haes ve Gijsels / Belçika, AİHM, 24 Şubat 1997, para. 48. 496 Ayrıca bkz. Wingrove / Birleşik Krallık, AİHM, 25 Kasım 1996, Rapolar 1996-V, s. 1957, para. 58.

256


hürriyetini sınırlamak için manevra alanı ol-dukça dardır. Ayrıca, hükümetle özel kişiler ve hatta politi-kacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleşti-rinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükü-metlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamuoyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükü-metlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında, ken-dilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şe-kilde tepki verme hakkı varken cezaî işlemleri başlatma ko-nusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bununla bir-likte, devletlerin, kamu düzeninin garantörü olarak, kendile-rine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî ni-telikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı mahfuzdur.497 Sonuç olarak, eleştirilerin başkalarını kişilere, kamu görevlisine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti özendirici nitelik taşıması hâlinde ise ifade hürriyetini sınır-lamada devlet daha geniş takdir alanına sahiptir. (para. 50).

Mahkeme, Türkiye’nin son 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da artmaması498 için gösterdiği hassasiyeti göz önüne almaktadır. (para. 51).

Ancak, belirtmek gerekir ki, Mahkeme, başvuru sahibinin, özel bir şahıs olduğunu, tabiî olarak fikirlerini şiir yoluyla küçük bir okuyucu grubuna hitaben yazdığını vurgulamaktadır. Med-ya aracılığı ile fikirlerin açıklanmamış olması fikirlerin ülkenin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve toprak bütünlüğü üzerindeki etkisini ciddî olarak azaltmaktadır. Şiirlerdeki bazı pasajlar kav-gacı, saldırgan bir uslupla yazılmış olmakla ve şiddete teşvik et-mekle birlikte, fikirlerin sanatsal nitelik taşıyan bir yolla aktarıl-ması, etki alanının çok az olması, bir isyan veya ayaklanma ih-timalini azaltmaktadır. Bundan öte, Mahkeme, Karataş’ın An-kara

497 Ayrıca bkz. Incal / Türkiye, AİHM, 9 Haziran 1998, Raporlar 1998-IV, s. 1567, para. 54. 498 Ayrıca bkz. Incal / Türkiye, AİHM, 9 Haziran 1998, Raporlar 1998-IV, s. 1568, para. 58.

257

T. Ayhan Beydoğan

DGM’ce şiddeti teşvik etmekten ziyade, Türkiye’nin belli bir bölgesine Kürdistan olarak atıfta bulunarak ve bölgedeki ay-rılıkçı hareketleri överek, kutsallaştırarak ayrılıkçı propaganda yapmasından dolayı mahkûm etmiştir. (para. 52).

Bundan başka, Mahkeme, başvuru sahibine verilen cezanın ağırlığından ve savcının başvuru sahibinin cezalandırılması konusundaki ısrarına bir anlam verememiştir. Burada, belirtilmesi gereken bir husus, kişilere verilen cezanın cinsi ve ağırlığı Sözleşmede düzenlenen ifade hürriyetine yapılan müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınan hususlardan olduğudur. (para. 53).

Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşme ile korunan ifade hürri-yetine yapılan müdahale ile, başvuru sahiplerine verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı olmadığı, ifade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Belirtilen bu sebeplerle, Sözleşme ile koruma altına alınan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olduğu sonucuna varılmıştır. (para. 54). 499

l) Erdoğdu / Türkiye500

Başvuruyu yapan kişi, İşçilerin Sesi adlı bir dergide bir okurunun makalesini yayınlamıştır. DGM Savcılığına göre, makalede, Kürt sorununu Maksist bir açıdan tahlil edilerek, Türk Devle-tini Kürt halkına karşı savaş yapmakla suçlamaktadır. Adı geçen dergideki makale, özellikle, toplumun egemen kesiminin Kürt-ler ve Türkler arasında sun’î bir savaş sürdürttüklerini ifade et-mektedir. Bu makalede, Kürt halkının hürriyet mücadelesine katılması ve destek vermesi için Türk halkına çağrı yapılmak-tadır. Yasadışı şiddete çağrıda bulunarak bölücü propaganda yapmaktan dolayı derginin

499 Mahkeme, bu kararını 5 karşı oya karşı 12 oy ile almıştır. Sn. Gölcüklü, verilen ceza ile demokratik bir toplumda kabul edilemeyeceği hususu ve millî güvenlik ve kamu düzenini korumak amacı ile arasında bir orantı olmadığına ilişkin yeteri kadar sebep olmaması nedeniyle verilen karara katılmamıştır. 500 Erdoğdu / Türkiye, AİHM, 15 Haziran 2000 tarihli kararı.

258


sahibi hakkında, DGM Savcılığı, TMK’nin 8. maddesine da-yanarak dava açar ve başvuru sahibi mahkûm edilir. Karar Yargıtay’ca onanır. (para. 9, 10).

AİHM, adı geçen dergide yayınlanan makaleden dolayı başvuru sahibinin mahkûm edilmesini Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendirir. (para. 42).

Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen bu müdahale, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmediği takdirde, mezkur maddenin birinci fıkrası ile korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında tadat edilen şartlar, (1) müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 45).

Mahkeme, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine, TMK’nin 8 inci maddesine dayanarak verilen bir ceza söz konusu olup müdahale sebebinin önceden kanunla öngörülmüş olduğunu belirlemiştir. Mahkemeye göre, her ne kadar, TMK’nin 8. maddesi yeterince açık olmadığı başvuru sahibi tarafından dile getirilmişse de, söz konusu madde, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluştu-racağını gösteren açık ifadeler içermektedir. (para. 47).

Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine müdahaledeki amaç, kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi olup Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürri-yetine müdahaleyi haklı kılan sebeplerdendir. Özellikle, Tür-kiye’nin terörizme karşı verdiği hassas mücadele göz önüne alındığında, devletin terör amaçlı şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı dikkatli olması gerekir. (para. 50).

259

T. Ayhan Beydoğan

İfade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibî, söz konusu makaleyi, PKK’nın ayrılıkçı eylemlerini öv-mek için değil, sahip olduğu şahsi demokratik düşünceleri nedeniyle kaleme aldığını iddia etmiştir. Başvuru sahibine göre, DGM, bu tür görüşlerin açıklamasından dolayı kişileri cezalandırarak Kürt sorunun tartışılmasını yasaklamakla kal-mamış, basının esas görevine de müdahalede bulunmuştur. TMK’nin 8. maddesinin amacı terör örgütlerinin eylemlerini övmeyi değil, düşünceyi açıklamayı cezalandırmak ve engel-lemektir. (para. 52).

Hükümet, başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialara cevap olarak, söz konusu makalenin herhangi bir barışçıl çözüm önermediğini ve PKK’nın yöntemlerini övdüğünü belirtmiştir. Hükümete göre, söz konusu makalede, 18 kere “savaş”, 4 kere “silahlı çatışma”, 6 kere “kıyım”, 2 kere “faşist”, “şiddet” ve “kan dökme” kelimelerine yer verilerek şiddete çağrı yapılmaktadır. Ayrıca, makalede, gençlere PKK saflarına katıl-ma ve intikam alma çağrısı yapılmaktadır. Hükümet, başvuru sahibinin iddiasının aksine, devletin, Kürt sorunun çözümüne yönelik barışçıl çalışmalara izin verdiğini vurgular. Bu amaçla, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce bilim adamlarına hazır-lattırılan “Doğu Raporu”nu örnek gösterir. Raporda Kürt so-rununun çözülmesi için federasyon kurulması ve Kürtçenin ikinci dil olarak kabul edilmesi önerilerine yer verilmesine rağ-men, raporu hazırlayanlar hakkında TMK’nin 8. maddesinden dolayı dava açılmamıştır. (para. 54).

Hükümet, ayrıca, adı geçen makalenin, Türkiye’nin Güney Doğu Bölgesi’nde PKK terörizminin en şiddetli olduğu bir dö-nemde yayınlandığına dikkat çekmiştir. Hükümete göre, 1984 ile 1996 yılları arasında 4.036 sivil ve 3.884 güvenlik görevlisi ölmüş ve en az 10.000 kişi yaralanmıştır. 1999 yılında ise bu mağdurların sayısı 30.000’e ulaşmıştır. (para. 55).

260


Hükümet, sonuç olarak, başvuru sahibinin cezasının erte-lenmesini de hatırlatarak, başvuru sahibinin Sözleşme ile ko-runan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek is-tenen amaç arasında orantılılık olduğunu, müdahalenin acil sosyal bir ihtiyaca cevap verdiğini, müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olduğunu belirtmiştir. (para. 56).

AİHM ise, anılan makalenin, Türkiye’nin Güney Doğusu hakkında gelişmelere ve bunların yurt içi ve yurt dışı yansı-malarına ilişkin açıklamalar içerdiğini düşünmektedir. Ma-kalede, “Kürt ulusal hareketi” ve “Kürdistanda ulusal direniş” gibi deyimlere yer verilmesine rağmen yazarın vermek istediği mesaj, Kürt sorununun Türk toplumunun genel sorunu olduğu ve çözümünün de, Türk halkının, Kürt ulusal direnişini, kendi hürriyet ve demokrasi mücadelesinin bir parçası olarak görmesine bağlı olduğu hususudur. Makale, ülkenin bir bölü-münden Kürdistan olarak söz etmekte, PKK eylemlerini ulusal kurtuluş hareketi olarak niteleyerek övmektedir. Bu nedenle, makalenin tarafsız bir dille kaleme alındığı söylenmez. Fakat, bu, tek başına, başvuru sahibinin Sözleşme ile korunan ifade hürriyetini sınırlandırmak için kafi değildir. (para. 66).

Mahkemeye göre, başvuru sahibi, anılan makalede, PKK eylemlerini överek şiddet çağrısı yapmamaktadır. Makalede, kullanılan, savaş, çatışma ve silahlı çatışma kavramları, terörle mücadele çerçevesindeki çatışmalar ve bunun neticesi ortaya çıkan sosyal karışıklığa atıfta bulunmak için, faşist kelimesi si-vil ve irticacı yönetimleri tanımlamak için, kıyım terimi Türk makamlarının politikalarını kınamak için ve şiddet kelimesi de normal anlamında kullanılmıştır. Bu tip kavramların açıklanan siyasî görüşlere sertlik kattığı kabul edilmekle birlikte kanlı in-tikam çağrısı yapıldığı iddia edilemez. (para. 67).

Mahkemeye göre, söz konusu makalede, Kürt sorunun çözümüne yönelik, Türk halkının Kürt ulusal direnişini ken-di hürriyet ve demokrasi mücadelesinin bir parçası olarak görmesi,

261

T. Ayhan Beydoğan

Batıdaki halkların kardeşliğini sağlamaya yönelik devrimci hareketin Kürt sorununda devreye girmesi gerekti-ği gibi bazı çözüm önerilerine yer verilmektedir. (para. 68).

Yine Mahkemeye göre, bu makalenin yayınlanmasının, uzun dönemde, gençlerin, PKK kamplarına katılması yönünde olumlu ve suçun önlenmesi ve kamu düzeninin korunması konusunda olumsuz etkisinin olacağına inanmak zor görünmektedir. (para. 69).

Sonuç olarak Mahkeme, söz konusu makalede şiddete teşvik edici ve yöneltici bir unsur söz konusu olmadığı kanaatine ulaşmıştır. (para. 70). Şiddete özendirmenin söz konusu olmaması hâlinde ise, Sözleşmeye taraf devletler, medya üzerinde etkili olmak amacıyla, kamu düzenini koruma adına ceza hukukundan istifade edemezler. Ayrıca, millî makamlar, kendileri için ne kadar nahoş da olsa, basın hürriyetini ve kamuoyunun Kürt sorunundan haberdar olmasını engelleyemezler. (para. 71).

Başvuru sahibinin cezasının tecili mağdur sıfatını ortadan kaldırmamaktadır; çünkü başvuru sahibi, 3 yıl içinde benzer bir suç işlemesi hâlinde var olan cezasından daha büyük bir cezaya çarptırılacaktır. (para. 72).

Mahkeme, yukarıda ulaşılan sonuçları göz önünde bulun-durarak, sonuç olarak, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine müdahale yapılmasının ağır bir sosyal ihtiyaçtan kay-naklandığından bahsedilemeyeceğini belirtmiş ve Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı söz konusu olmadığına karar vermiştir bu sebeple, Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olduğu sonucuna varmıştır. (para. 73).

262


m) Şener / Türkiye501

Başvuru sahibi dava tarihinde, İstanbul’da basılan haftalık Haberde Yorumda Gerçek adlı derginin sahibi ve editörüdür. 5 Eylül 1993 yılında söz konusu derginin yayınlanan bir sayısında “Aydın İtirafı” adlı bir makaleden dolayı İstanbul DGM Savcısı, devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yapılmasından dolayı, TMK’nin 8. maddesine dayanarak dava açar. (para. 6, 8).

Başvuru sahibi, İstanbul DGM’de görülen davasında, suçla-mayı reddeder ve makalenin yazarı ve kendisi hakkında açılan davanın gayesinin, dergiyi cezalandırmak olduğunu belirtir. Sözleşmenin 10. maddesine atıfta bulunarak; TMK’nin 8. mad-desinin Sözleşmede korunan ifade hürriyetini sınırlayıcı bir ni-telik taşıdığını, mezkur maddenin bu hali ile hem Anayasaya hem de Sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürer. (para. 9).

DGM yaptığı yargılama sonunda, başvuru sahibini TMK’nin 8. maddesinde düzenlenen hükümden dolayı suçlu bulur ve 6 ay hapis, 50 milyon TL para cezasına mahkûm eder. DGM kararının gerekçesine göre, makale Türkiye’nin belirli bir kısmını Kürdistan olarak nitelemekte, bu bölgede yaşayan insanların Kürt insanı olduğunu belirtmektedir. Makaleye göre, bu bölge bombalanarak ve kişilere karşı kimyasal silah kullanılarak Kürt halkının soyu yok edilmek istenmekte ve bu insanlar soykırıma tâbi tutulmaktadır. DGM’ye göre, adı geçen dergide yayınlanan makalede, bu şekilde, bir bütün olarak, devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapılmaktadır. Başvuru sahibi kararı temyiz eder ve ta-lep Yargıtay tarafından reddedilir. (para. 10-12).

27 Ekim 1995’te TMK’da 4126 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik üzerine, karar yeniden gözden geçirilirse de aynı karar verilir. Karar temyiz edilir. Fakat, bu sefer, hapis ceza-sının para cezasına çevrilmiş olması gerektiği belirtilerek, karar 501 Şener / Türkiye, AİHM, 18 Temmuz, 2000 tarihli kararı.

263

T. Ayhan Beydoğan

Yargıtay tarafından bozulur. Bunun üzerine, İstanbul DGM hapis cezasını para cezasına çevirir. (para. 14, 15).

17 Kasım 1995 yılında, aynı mahkeme, yayınlanan ma-kalenin yazarını da aynı suçtan dolayı 1 yıl 1 ay 10 gün hapis ve 111.111.110 TL para cezasına mahkûm eder. Fakat, veri-len ceza, yazarın iyi niyetine ve davranışına dayanılarak tecil edilir. (para. 16).

Mahkemeye göre, söz konusu dergide yayınlanan maka-leden dolayı başvuru sahibinin mahkûm edilmesi Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahaledir. İfade hürriyetine yapılan bu müdahale, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmediği takdirde, Sözleşmenin 10. maddesi birinci fıkrasında korunan ifade hürriyetinin ihlali söz konusu olacaktır. Mezkur maddenin ikinci fıkrasında tadat edilen şartlar, (1) müdahale sebe-binin önceden kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahale-nin mü-dahaleyi haklı kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli ol-masıdır. (para. 28).

Mahkemeye göre, Sözleşme ile düzenlenen ifade hürriyeti sınırlanması, TMK 8. maddesine dayanarak verilen bir ceza ile söz konusu olup, müdahale sebebi önceden kanunla ön-görülmüştür. Mahkemeye göre, söz konusu Kanunun 8. maddesi, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden öngör-mesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluşturacağını gösteren açık ifadeler içermektedir. (para. 32).

Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine ya-pılan müdahaledeki amaç, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamak olup, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklı kılan sebeplerdendir. Özellikle, Güney Doğu’daki gibi şiddeti amacına ulaşmak için bir metot olarak

264


benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda Devletin bu şiddeti destekleyebilecek her türlü ha-rekete karşı temkinli olması gerekir. (para. 39).

İfade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, savunma olarak, mahkûm olmasına sebep olan söz konusu dergide yayınlanan makalenin demokrasiyi ve insan haklarını övdüğünü ve yazar ve düşünürlerin demokrasi ve insan haklarını savunmada daha cesur olması gerektiğini tavsiye etmektedir. Makale, terörizm ve şiddeti bir metot olarak savunmamakta, tam tersine, insanlara karşı terörizmin kulla-nılmasını eleştirmektedir. Bu nedenle, mahkûmiyeti, haksız ve orantısız olup, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine haksız bir müdahale teşkil etmektedir. (para. 36).

Hükümet, başvuru sahibinin iddialarına karşı cevap olarak, söz konusu makalenin devlete karşı terörü teşvik ettiğini ve bölücü propaganda yaptığını ileri sürer. Bu iddiasını des-teklemek için makalede yer alan “savaşa karşı gelmenin tek yolu adil olarak savaşı devam ettirmektir gerçeğini unuttuk” cümlesini örnek gösterir. Hükümete göre, makale, yazar ve düşünürleri masum Kürt köylülerini terörist olarak görmele-rinden ve bu şekilde özgürlüğe yürüyüşlerine çamur atmala-rından dolayı eleştirmektedir. Makalenin vermek istediği mesaj, Kürt probleminin çözümünün tek yolunun devlete karşı terör eylemlerini devam ettirmek olup, yazar ve düşünürler bu eylemlere gerekli desteği vermelidir şeklinde özetlenebilir. Türkiye’deki ciddî terör olayları dikkate alındığında, başvuru sahibinin, terör olaylarını destekler manasında bölücü pro-paganda yapmaktan kaçınması gerekirdi. (para. 37).

Mahkemeye göre ise, adı geçen dergide yayınlanan söz konusu makalede, bir yazar Kürt problemi hakkındaki dü-şüncelerini açıklamaktadır. Makalede, hükümet politikaları ve güvenlik kuvvetlerinin Kürt kökenli nüfusa karşı ey-lemleri

265

T. Ayhan Beydoğan

ciddi bir eleştiriye tabi tutulmaktadır. Yazar ve dü-şünürler ile basının, Kürt köylülerinin özgürlüğe yürüyü-şüne iftira atıl-dığını savunmanın yanında, yazar, aydın ke-simin Kürt problemine genel bakışına eleştiriler getirmek-tedir. Yazar, makalede, ayrıca, Kürt gerçeğinin tanınması gerektiğini, Kürt probleminin çözümü için askerî yöntem-ler değil, barışçı yöntemlerin kullanılması gerektiğini belirt-mektedir. Türkler ve Kürtlerin kardeş olduğunu, aralarında kan dökülmesine üzüldüğünü belirtmenin yanı sıra, her tür-lü ırkçılığı reddetmektedir. Her ne kadar bazı cümleler üslup olarak saldırgan bir nitelik taşısa da, makale, genel olarak, şiddeti övmemektedir. İnsanları, şiddete, silahlı mü-cadeleye ve ayaklanmaya özendirme de söz konusu değildir. Tam aksine, makale, Kürt problemini entellektüel seviyede ele almakta, silahlı mücadeleye son verme çağrısını yap-maktadır. (para. 44).

Ayrıca, Mahkemeye göre, dikkate alınması gereken diğer bir husus, başvuru sahibi, DGM tarafından şiddeti teşvik etmekten dolayı değil, Kürdistan diye bir bölgenin varlığını ve bu bölgedeki halkın baskı gördüğünü iddia ederek bölücü propaganda yapmaktan dolayı TMK’nin 8. maddesine göre mahkûm edilmiştir. Yine Mahkeme, yetkililerin, söz konusu davada, nahoş bir açıdan yaklaşılmış olsa da, halkın bölgedeki olayları değişik bir yaklaşım açısından öğrenme hakkına gereken önemi vermediğini düşünmektedir. Belirtilen bu se-beplerle, DGM’nin başvuru sahibinin mahkûmiyeti için ileri sürdürdüğü gerekçeler ilgili olmakla birlikte, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine müdahale için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez. (para. 45).

Yukarıda belirtilen hususlara ilâve olarak, her ne kadar ve-rilen cezanın infazı tecil edilmiş olsa da, başvuru sahibine ve-rilen ceza oldukça ağırdır. Cezanın tecil edilmiş olması onun mağdur sıfatını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı suçu tekrar işlemesi hâlinde cezasının daha ağır olarak verilecek olması,

266


yazarın işini yapmada sınırlayıcı bir rol oynamasına neden olacaktır. (para. 46).

Mahkeme yukarıda belirtilen hususları nazarı dikkate alarak sonuç olarak, Sözleşme ile korunan ifade hürriyetine yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı olmadığı ve yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Belirtilen bu nedenlerle, Sözleşmenin 10. maddesi ile düzenlenen ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 47). 502

n) Aksoy / Türkiye503

Başvuruyu yapan İbrahim Aksoy, olay tarihi itibari ile millet-vekili olup, HEP’in genel sekreteridir. Üç farklı olaydan do-layı AİHS’nin 10. maddesinin ihlali iddiası ile üç farklı baş-vuru da bulunmuştur.

İlk olarak, 1991 yılında Konya’da düzenlenen genel kongre-de partinin genel sekreteri sıfatı ile bir konuşma yapmıştır. 1992 yılında, Konya DGM Savcısı, başvuru sahibi hakkında TMK’nin 8. maddesi birinci fıkrası uyarınca konuşmada bölü-cülük propagandası yapıldığı gerekçesi ile dava açmıştır. Neti-cede, başvuru sahibi 10 ay hapis ve 83.333.333 TL para ceza-sına mahkûm edilmiş ve karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

502 Mahkeme, kararı 1 karşı oya karşı 6 oy ile almıştır. Sn. Gölcüklü, Komisyon ve Mahkeme’nin kullandığı tercümelerin farklı olması, yazarın Türkçesi’nin zayıf olması, İstanbul DGM’nin şiddeti teşvik kavramını kullanmadan bölücü ey-lem ve propaganda dan başvuru sahibini mahkûm ettiğini, ulusal otoritelere geniş bir takdir yetkisi bırakıldığından dolayı gerçek durumu ulusal mahkemelerin uluslararası mahkemelere göre daha iyi takdir edebileceği gibi sebeplerle çoğunluk görüşüne katılmamıştır. 503 Aksoy / Türkiye, AİHM, 10 Ekim 2000 tarihli Kararı. Aksoy / Türkiye da-va-sına ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin web sayfasından İn-gilizce karar metni bulunamamıştır, sadece Fransızca karar metni bulunmak-tadır. Adalet Bakanlığı’ndan temin edilen özet metinden istifade edilerek, bu karara ilişkin bilgiler verilmektedir.

267

T. Ayhan Beydoğan

İkinci olarak, başvuru sahibi, Azadi adlı haftalık derginin 10-16 Ocak 1993 tarihli sayısında “Somali-Bosna-Kürdis-tan” başlıklı bir makale yazmıştır. İstanbul DGM Savcısı, başvuru sahibi hakkında, bölücülük propagandası yaptığı ge-rekçesi ile TMK’nin 8. maddesinin uygulanması talebi ile ka-mu davası açmıştır. Mahkeme, başvuru sahibini yayın yolu ile devletin toprak bütünlüğüne hakaret ettiği gerekçesi ile TMK’nin 8. maddesinden 1 yıl 4 ay hapis ve 133.333.333 TL para cezasına mahkûm etmiştir. Karar Yargıtay tarafın-dan onanmıştır.

Üçüncü olarak, başvuru sahibi, İstanbul’da Yeni bir Türkiye için Çözüm: Yeni Demokratik Değişim Politikaları ve Yeni Demokratik Değişim Partisi Hareketi adlı bir dergi ya-yınlayarak yeni siyasî partinin propagandasını tanıtmak is-ter. Fakat, derginin amacının, Kürtleri tek bir ulus olarak gösterdiği ve Kürt sorunu hakkında kamuoyu oluşturmak olduğu ifade edilerek, başvuru sahibi hakkında, bölücü pro-paganda yapmaktan dolayı, TMK’nin 8. maddesine dayana-rak dava açılır. Başvuru sahibi, Türkiye’de bir Kürt sorunu olduğunu, bu konuda fikir yürütmenin ve çözüm üretme-nin suç olmaması gerektiğini iddia etse de, 1 sene 4 ay ha-pis ve 133.333.333 TL para cezasına çarptırılır ve karar Yargıtay tarafından onanır.

AİHM, yapılan konuşmadan ve yayınlanan dergi ve ma-kaleden dolayı başvuru sahibinin 3 defa TMK’nin 8. maddesine dayanarak mahkûm edilmesini Sözleşme ile korunan ifa-de hürriyetine yapılan bir müdahale olarak değerlendirir. (para. 45).

İfade hürriyetine yapılan bu müdahale, Sözleşmenin 10 un-cu maddesi ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmediği takdirde, ifade hürriyetinin korunduğu Sözleşmenin 10 uncu maddesi birinci fıkrasının ihlâline sebeb olacaktır. Mezkur mad-de ikinci fıkrada sayılan şartlar, (1) müdahale sebebinin önce-den kanunla öngörülmüş olması, (2) müdahalenin müdahaleyi haklı

268


kılan sebeplerden birisine dayanması ve (3) müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmasıdır. (para. 46).

Mahkemeye göre, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine TMK’nin 8. maddesine dayanarak verilen cezalar söz konusu olup, müdahale sebepleri önceden kanunla öngörülmüştür. Mahkemeye göre, söz konusu madde, başvuru sahibinin hareket tarzını önceden öngörmesine imkân sağlayacak kadar ve dolayısıyla hangi eylemin maddede belirtilen suçu oluşturacağını gösteren net ifadeler içermektedir. (para. 46).

İfade hürriyetine yapılan müdahalelerdeki amaç, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamanın yanında ülkenin toprak bütünlüğünü sağlamak olup, Sözleşmenin 10 uncu maddesi ikinci fıkrası anlamında ifade hürriyetine müdahaleyi haklı gösteren sebeplerdendir. Özellikle, Güney Doğu’daki gibi şiddeti amacına ulaşmak için bir yöntem olarak benimseyen ayrılıkçı bir hareketin söz konusu olduğu durumlarda devletin bu şiddeti destekleyebilecek her türlü harekete karşı temkinli olması gerekir. (para. 49).

İfade hürriyetine yapılan müdahalelerin demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda, başvuru sahibi, hukukun üstünlüğüne aykırı, demokratik düzeni yıkmak veya şiddeti teşvik eden yazılar yazmadığını ve bu tür söylemleri hiçbir zaman dile getirmediğini ifade etmiştir. Barışçı ve demokratik bir tartışma yaratmak ümidiyle Kürt halkının geleceğini ilgilendiren sorunlar hakkında görüşlerini belirttiğini beyan etmiştir. (para. 56).

Hükümete göre ise, başvuranların mahkûmiyetinin, bölücü yayınlarının ve söylemlerinin, Kürdistan’ın Türk ulusal toprak-larından ayrı bir parça ve Kürt halkının farklı millet olduğu yö-nünde nitelemesi çerçevesinde, Türkiye’nin Güney Doğu’sunda terörist faaliyetlerin çokluğu ve bölgenin olağanüstü hâlin de-vam etmesi nedeniyle çıkarılan TMK’nin 8. maddesine dayan-dığı ifade

269

T. Ayhan Beydoğan

edilmektedir. Hükümet, başvuru yapanın mahkûmi-yetinin ve cezasının Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasına ta-mamen haklı olduğunu ileri sürmüştür. (para. 54).

Hükümet ayrıca Türkiye’de, bir arada yaşayan farklı etnik grupların varolduğunu beyan etmektedir. Bu konuda, başvuruyu yapan, etnik ve ırkçı unsurlarının yer aldığı makaleler yayınlamaktadır ve etnik grupların birini baş kaldırmayı teşvik etmektedir. Bu açıdan, Hükümet, başvuru sahibinin, Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasındaki mükellefiyetlerini yerine getirmediğini belirtmektedir. (para. 55).

Mahkemeye göre, ilk başvuruya esas teşkil eden davada, başvuru sahibi, bir siyasî parti olan HEP’in milletvekili ve genel sekreteri olarak bölge kongresinde yaptığı konuşma ile katılımcılara partisinin izlediği politikayı anlatmıştır. Bu ko-nuşma sırasında, Türk Hükümetinin Kürt halkının varlığını inkâr ettiğini belirtmiştir. Başvuru sahibi, ayrıca, Kürt sorunun çözülmesinin Türk demokrasinin yeşermesine faydası olacağını, HEP’in, Türkiye’de ezilen Kürt halkının ezilen partisi olduğunu, Kürt halkının sorununun ülkenin ulusal so-runu olduğunu ve gasp edilmiş ulusal demokratik hakların mücadelesini verdiğini vurgulamıştır. (para. 58).

Mahkemeye göre, başvuran, konuşmanın yapıldığı tarihte, muhalif bir milletvekilidir. Halkın oylarıyla göreve gelen bir kişinin halkın haklarını savunma ve sıkıntılarını dile getirme mecburiyetinde olması ifade hürriyetinin önemini daha da artırmaktadır. Bu da, Mahkemenin ifade hürriyetine yapılan müdahalenin gerekliliğini ölçmede daha sıkı bir denetim uygulamasını gerektirmektedir. (para. 59). 504

Söz konusu başvuruda, İstanbul DGM’nin de kararında be-lirttiği gibi başvuru sahibinin mahkûmiyetinin sebebi etnik bir grubun ayrı bir devlet ve millet olarak değerlendirilmesidir. Yoksa,

504 Ayrıca bkz. Castells / İspanya, 23 Nisan 1992,Seri A No. 236, sayfa 22-23, para. 42; Piermont / Fransa, 27 Nisan 1995, Seri A No. 314, s.26,para. 76.

270


konuşmada, şiddete ya da silahlı direnişe bir çağrı yok-tur. Kaldı ki, başvuru sahibi konuşmasında ırkçı bir yaklaşım da sergilememiştir. Türkiye’de en fazla ezilen ırkın Kürt ırkı oldu-ğunun vurgulanması bu ırkın ve halkının tanınması yönünde bir taleptir. (para. 64). Ayrıca, başvuru sahibine verilen 10 ay hapis 83.333.333 TL para cezası ağırdır. (para. 65).

Netice olarak, HEP’in bölge kongresinde yaptığı açıkla-malarda ayrılıkçı propaganda yaptığı gerekçesi ile başvuru sa-hibinin mahkûmiyeti ile elde edilmek istenen amaç arasında orantısızlık söz konusu olup, ifade hürriyetinin sınırlandı-rılmasına ilişkin mahkûmiyet, demokratik bir toplumda gereklilik ilkesine aykırıdır. Sözleşmenin 10. maddesi ile ko-runan ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 66).

Mahkemeye göre, başvuru sahibi ayrılıkçı propaganda yaptığı gerekçesi ile mahkûm edildiği ikinci başvuruya esas teşkil eden yazısında, BM’in Bosna Hersek ve Somali Müda-haleleri’nin sebepleri üzerinde durmuş ve Bosna Hersek ve Somali’deki şartlarla Kürdistan bölgesinde yaşadığını iddia ettiği Kürtlerin durumu hakkında paralellik kurmaya çalışmıştır. Başvuru sahibi, yazısında, gıda ve bozuk ilaç sebebiyle çocuk ölüm oranının yüksek olmasını ve açlığın ve savaşın hüküm sürmesini sebep göstererek, BM’nin, Kürt halkının yaşadığı Kürdistan bölgesine de müdahale etmesinin kaçınılmaz olduğunu belirtmektedir. (para. 69).

Mahkemeye göre, İstanbul DGM’nin de kabul ettiği gibi, başvuru sahibi Türkiye’nin Doğu Bölgesi’ni Kürdistan olarak tanımlamaktan dolayı mahkûm olmuş olup şiddete başvurmayı, silahlı direnişi veya bir başkaldırıyı teşviki söz konusu değildir. Aksine, başvuru sahibi yaptığı yayın vasıtası ile ka-muoyunu bilgilendirme gibi önemli bir görevi yerine getir-mektedir. (para. 71).

Ayrıca, Mahkemeye göre, başvuru sahibine verilen 1 yıl 4 ay hapis ve 133.333.333 TL para cezası ağırdır. (para. 72).

271

T. Ayhan Beydoğan

Mahkeme sonuç olarak, bölücü propaganda yaptığı gerek-çesi ile başvuru sahibinin mahkûmiyeti ile elde edilmek istenen amaç arasında orantısızlık söz konusu olduğuna ve mahkûmi-yetin, demokratik bir toplumdaki gereklilik ilkesine aykırı ol-duğunu belirtmiştir. Sözleşmenin 10 uncu maddesinde düzen-lenen ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 73).

AİHM’e göre, başvuru sahibinin ayrılıkçı propaganda yaptığı gerekçesi ile mahkûm edildiği üçüncü başvuruya esas teşkil eden yayını, genel sekreteri olduğu yeni bir partinin programını tanıtmaktadır. Suç konusu olan yayında, kamuyu ilgilendiren konuların tartışılmasının yanı sıra ülkedeki azınlık grupların tanınması teklif edilmektedir. (para. 74,76).

Mahkemeye göre, bölücü olduğu iddia edilen yayının içinde demokratik ilkeleri reddeden veya başkaldırma ve şiddeti özen-diren hiçbir unsur bulunmamaktadır. Ayrıca, yayında açıklanan parti programının Türkiye devletinin mevcut ilkeleri ve yapıları ile uyumlu olmaması demokratik kuralları ihlal etmemektedir. Demokrasiye bir zarar vermemek şartıyla, devletin mevcut dü-zenini sorgulayan yeni programların önerilmesi ve görüşülmesi demokrasinin temel unsurlarındandır. Yazar, yayınladığı dergi-de, adil ve barışçı bir ortamda ve demokratik kurallar çerçeve-sinde önerilen siyasî programın gerçekleşmesi zorunluluğunu vurgulamaktadır. “Kürt halkının özgürlük mücadelesi hâlâ sü-rüyor” gibi cümlelerde demokrasi kurallarını ihlal etmek veya şiddet kullanımını özendirecek hiçbir unsuru yoktur. (para. 78).

Mahkeme yukarıda belirtilen hususları da göz önünde bu-lundurarak netice olarak, bölücü propaganda yaptığı gerek-çesi ile başvuru sahibinin mahkûmiyeti ile elde edilmek iste-nen amaç arasında orantısızlık söz konusu olduğuna, mah-kûmiyetin, demokratik bir toplumda gereklilik ilkesine aykırı olduğu kanaatine varmıştır. Sözleşmenin 10. maddesi ile ko-runan ifade hürriyetinin ihlali söz konusudur. (para. 80).

272


3. Türk Ceza Kanunu 159 ve 312. Maddeler ile Terörle Mücadele Kanunu 6 ve 8. Maddelere Dair Karar: Özgür Gündem / Türkiye505

Özgür Gündem merkezi İstanbul’da olup, Türkçe yayın yap-makta, Türkiye’de 45.000 adet satılmakta olan günlük bir gazetedir. Yurt dışında ise ne kadar satıldığı bilinmemektedir. 1990-1992 yılları arasında Yeni Ülke olarak, 1992-1994 yılları arasında ise Özgür Ülke olarak yayınını sürdürmüştür. (para. 9).

Dava, esas olarak, Türk yetkililerin doğrudan veya dolaylı sorumlu olduğu, Özgür Gündem’in kapanmasına sebep olan, ciddî saldırılar ve tacizler ile ilgili olduğunu ileri süren başvuru sahibi hakkındadır. (para. 10).

Başvuru sahibine göre, Özgür Gündem ile ilgisi olan yedi gazeteci (Yahya Orhan, Hüseyin Deniz, Hafız Akdeniz (Özgür Gündem Gazetesi’nin personeli), Musa Anter (Yazar), Kemal Kılıç (Şanlıurfa temsilcisi), Cengiz Altun (Repörtajcı) ve Ferhat Tepe (Bitlis Muhabiri)) bilinmeyen kişilerce öldürülmüştür. Aynı amaçla, gazeteyi satan ve dağıtan kişilere sekiz saldırı düzenlenmiştir. Bu olaylar hükümetçe kabul edilmiş olmakla birlikte başvuru sahibince yaşandığı iddia edilen diğer olayların varlığı Hükümetçe kabul edilmemiştir. Başvuru sahipleri, bu saldırılar hakkında, Olağanüstü Hal Valisine, İçişleri Bakanı’na, Başbakan’a, Başbakan Yardımcısı’na bilgi vermiş ve koruma önlemleri alınmasını istemiş ise de mektupların çoğuna cevap verilmemiştir. (para. 12-14).

Polis, 1993’te, İstanbul’daki Özgür Gündem bürosunda arama yapmış, binada bulunan 107 kişiyi göz altına almış ve bütün doküman ve arşivlere el konulmuştur. Aramalar sırasında, 2 silah, çok sayıda mühimmat, 2 uyku tulumu, 25 gaz maskesi, üzerinde PKK damgası bulunan zarflar içerisinde fotoğraflar, PKK’nın bir kolu olan ERNK tarafından alınan 400 milyonluk

505 Özgür Gündem / Türkiye, AİHM, 16 Mart 2000 tarihli kararı.

273

T. Ayhan Beydoğan

gümrük belgesi, Abdullah Öcalan tarafından yazılan bir makalenin de bulunduğu çok sayıda el yazısı doküman bulunmuştur. Başvuru sahiplerinden birinin evinde 1993’te Şırnak’ta öldürülen askerî görevlinin kimliği kapalı bir zarfın içinde bulunması, 1350 iğne, 1 daktilo, 1 video ve teyp kaseti ve 40 kitap bulunmuştur. Bu aramalar boyunca, gazetenin yayını iki gün yapılamamıştır. (para. 17, 18).

Gazetenin editörleri (Gurbetelli Ersöz, Fahri Ferda Çetin, Yaşar Kaya) ve müdürü (Ali Rıza Halis ve diğer 6 kişi) hak-kında 1994’te PKK üyesi olmak, PKK’ya yardım ve yataklık etmek ve PKK lehine propaganda yapma iddiası ile dava açılmıştır. Gazetenin editörlerinden Gurbetelli Ersöz ve Mü-dürlerinden Ali Rıza Halis PKK’ya yardım ve yataklık etmekten mahkûmiyet kararı verilmiştir. Editörlerden Gurbe-telli Ersöz PKK üyesi olmaktan dolayı 1990’da mahkûm edilmiş, 1992’de serbest bırakılmıştır. (para. 19).

Söz konusu gazetenin değişik sayılarında yapılan yayınlar ve yazılan yazılar dolayısıyla ilgili sayıların editörleri, sahibi, yayıncısı ve makalelerin yazarları hakkında Türk ulusuna, devletine hakaret etmekten, din, dil, sosyal sınıf farkı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmekten, bölücü propaganda yapmaktan, kolluk görevlilerinin isimlerini deşifre etmekten ve terör örgütlerinin bildirilerini yayınlamaktan dolayı sayısız dava açılmış, birçok kişi birçok defa hapis ve para cezasına mahkûm edilmiş, gazete hakkında toplatma ve kapatma kararları verilmiştir. (para. 20).

3 Temmuz 1993’de Özgür Gündem bir basın bildirisi ya-yınlayarak, gazetenin 8.667.441.000 TL. para cezasına çarp-tırıldığını ve 155 yıl 9 ay ila 493 yıl 4 ay arasında değişen hapis cezasına mahküm edildiğini duyurdu. (para. 21).

1993’de 68 günlük bir süre zarfında Gazetenin 41 sayısına toplatılma kararı verildi. 20 davada kapatma kararı verildi. Başvuruyu yapanlar, Hükümet tarafından kabul edilen

274


Gazetenin 580 sayısından 486 sayısı hakkında kovuşturma yapıldığı mütakabinde de ulusal mahkemelerce muhabir ve editörler birlikte 147 yıl hapis 21 milyar TL para cezasına mahkûm edilmelerine rağmen başvuruyu yapan Yaşar Kaya hakkında 35 milyar TL. para cezası verildiğini ileri sürmüş-lerdir. (para. 22, 23).

Mahkemeye başvuruyu yapanlara göre, gazetenin perso-neline gerçekleştirilen saldırılar ve gazete ve personeli hakkında açılan davalar yoluyla gazetenin yayın hayatı sona erdirilmek istenmiştir. Bu şekilde Sözleşme ile koruma altına alınan ifade hürriyeti ihlal edilmek istenmektedir. Başvuru yapanlara göre, Türk Hükümeti, doğrudan veya dolaylı olarak, gazetecilerinin ve dağıtıcılarının kanunsuz ölümlerine ve kaybolmalarına kayıtsız kalarak veya rıza göstererek gazetenin yayınını engellemek, önlemek ve imkânsızlaştırmak istemiştir. Gazetecilerin ve dağıtıcıların hayatı tehlikede olduğu durumlarda devletten koruma istenmiş olmasına rağmen, Hükümet, koruma sağlamamış veya sağladığı koruma yetersiz kalmıştır. Başvuruyu yapanlara göre, Komisyon raporunda da ortaya konduğu gibi, Özgür Gündem ile ilgisi olan kişilere yönelik sistematik olarak rahatsız edici saldırılar ger-çekleştiriliyor olmasına rağmen, yetkililer, koruma önlemlerini almayarak ve saldırıyı gerçekleştirenler hakkında gerekli soruşturmayı gerektiği gibi yapmayarak ifade hürriyetinün korunması adına pozitif mükellefiyetlerini yerine getirme-mişlerdir. (para. 38).

Hükümete göre ise, Özgür Gündem, bir terör örgütü olan PKK’nın yayın organıdır. PKK’nın Türkiye’nin toprak bü-tünlüğünü şiddet kullanarak bozma amacına hizmet etmektedir. Başvuru sahiplerinin, Hükümet tarafından hazırlatılan Susurluk Raporuna dayanarak gazete personeline yönelik saldırıların arkasında devletin ortaklığının olduğunun iddia edilmesi kabul edilemez. Çünkü, bu rapor adlî bir araştırma-ya dayanmamaktadır ve bu nedenle delil değeri yoktur. Hü-kümet,

275

T. Ayhan Beydoğan

Komisyonun bulgularının ise, herhangi bir delile da-yanmayan genel faraziyelerden oluştuğunu ileri sürmüştür. Başvuru sahiplerinin de gazete ve gazeteyle ilgisi olan personelin hayatlarının ve maddî varlıklarının korunmadığını ispat edecek maddi deliller ortaya koyamadığını iddia etmiştir. Devlet, şikâyetlerle ilgili gerekli soruşturmaları savcıları aracılığı ile yapmıştır. (para. 39).

Mahkemeye göre ise, Hükümet, Komisyonun bulgularının hangisinin doğru hangisinin yanlış olduğunu belirtmeden reddetmektedir. Hükümet, özellikle, Susurluk Raporuna herhangi bir önem atfedilmesini ve Devletin Özgür Gündem’e yönelik saldırılara rıza gösterdiği yolundaki suçlamaların değerlendirilmesini istememektedir.

Gerçekten, Susurluk Raporuna dayanarak yasa dışı herhangi bir olayda Devletin yardımı olduğunu kesin olarak or-taya koyup hüküm tesis edilemez. Bununla beraber, Başba-kanlıkça hazırlanan ve kamu oyuna duyurulması istenen ra-porun genel bir perspektiften terörle mücadeledeki problem-leri analiz ederek ortaya koyma ve çözüm bulma adına ciddî bir gayret olarak görülmesi daha iyi olur. Bu açıdan rapor, başvuruyu yapanların 1992 sonrası gazete ve personelinin kanunsuz şiddetin hedefi olduğu yolundaki korkularını des-teklemektedir. (para. 40).

Yine AİHM’e göre, 1992-1994 yılları arasında gazete ve personeline yönelik çok sayıda kanunlara aykırı şiddet olayı gerçekleşmiştir. Fakat, yetkililer, bu olayları araştırma adına herhangi bir girişimde bulunulmamış, iki olay dışında koruma isteklerine cevap verilmemiştir. (para. 41).

Sözleşmenin ana amacının, her ne kadar, kamunun gücünün kişilere karşı keyfî olarak kullanmasını engellemek olduğu öteden beri Mahkemece vurgulanmış olsa da, bir hakkın devletlerce gerektiği gibi korunması ve güvence altına alınabilmesi için şartların gerektirdiği ilave pozitif yükümlükler

276


olabilir. Şu ana kadar, Mahkeme, Sözleşmenin 8. ve 2. maddeleri açısından belirtilen şekilde pozitif yükümlülükler doğduğu sonucuna ulaştığı kararları olmuştur. (para. 42).

Mahkemeye göre, ifade hürriyetinin önemli fonksiyonlarından birisi demokrasinin gerektiği gibi işlemesi için bir ön koşul olmasıdır. Bu hürriyetin gerçek anlamda kullanılabilmesi için sadece devletin bu hürriyetin kullanmasına müdahale et-memesi ve sınırlamaması yeterli değildir. Kişilerin kendi ara-larındaki özel alanında oluşan ilişkileri ihtiva etse de, devletin, ilâve pozitif önlemler almasına ihtiyaç hasıl olabilir. Böyle bir yükümlülüğün mevcut olduğuna ilişkin karar, toplumun genel menfaatleri ile kişilerin şahsi menfaatleri arasındaki âdil den-genin nerede oluştuğunun ortaya konmasına bağlıdır. Böyle bir yükümlülüğün kapsamı, şüphesiz, duruma, modern toplu-mun polisliğinin getirdiği zorluklara, öncelik ve imkânlara göre şekillenecek tercihlere göre değişecektir. Bununla bera-ber, bu yükümlülüğün gereği, devletlere gerçekleştirilmesi im-kânsız veya durumun gereğine göre orantısız bir mükellefiyet getirdiği noktada sona erecektir. (para. 43).

Mahkemeye göre, Özgür Gündem ve personeline ciddî saldırılar gerçekleştirildiği ve bu saldırıların gazetenin yayı-nını ve dağıtımını etkilediği Devletçe bilinmesine rağmen, gazete yönetiminin ve personelinin talep ve dilekçelerinin hiçbirisine cevap verilmemiştir. Bu anlamda Hükümetin tedbir olarak sunabildiği tek işlem, 1994’de gazetenin, İs-tanbul bürosunun bombalanması sonucu almış olduğu tedbirlerden oluşmaktadır. Saldırıların ciddîyeti ve yaygınlı-ğının yanı sıra saldırıların sistematik olarak yapıldığı ve yet-kililerin bilgisi ve desteği dahilinde gerçekleştiği iddiaları dikkate alındığında, savcılarca gerçekleştirildiği söylenen araştırma ve soruşturmalar yeterli ve etkili tedbirler olarak kabul edilemez. (para. 44).

Hükümetin, Özgür Gündem ve personelinin PKK’nın destekçisi ve propaganda aracı olduğu iddiası doğru olsa bile,

277

T. Ayhan Beydoğan

bu iddiaların etkili bir şekilde araştırılmaması ve yasadışı şiddete karşı gerekli tedbirlerin alınmaması için meşru mazeret olamaz. (para.45) Bu nedenlerle, AİHM’e göre, Hükümet ifade hürriyetinin kullanılması için üzerine düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirmemiştir. (para. 46).

Ayrıca, Mahkemeye göre, Özgür Gündeme düzenlenen operasyon sonrası gazetenin iki gün yayın yapamaması Söz-leşme ile koruma altına alınan ifade hürriyetine yapılan ciddî bir müdahaledir. Her ne kadar, operasyon, kanunla önceden belirlenen sebeplere dayanarak, suçu önlemek ve kamu düzenini sağlamak için gerçekleşmiş olsa da, istenilen amaç ile amaca ulaşmak için tercih edilen metot arasında bir oran söz konusu değildir. Gazetenin arşivlerine, dokümanlarına ve kü-tüphanesine el koymayı haklı kılan bir sebep yoktur. Hükü-met, aşçı, temizlikçi ve kaloriferci dahil, gazetenin binasında bulunan herkesin toplu olarak göz altına alınmasını haklı kılan bir sebep gösterememiştir. O anda binada, gazete ile il-gisi olmayan 40 kişinin bulunması herkesin yakalanıp göz al-tına alınmasını haklı kılamaz. (para. 49). İfade hürriyetine yapılan her müdahalenin gerekliliği inandırıcı bir şekilde açık olarak ortaya konmalıdır. Mahkemeye göre, demokratik bir toplumda, söz konusu davada yapılan operasyonun gereklili-ğini hiçbir meşru sebep haklı kılamaz. (para. 50).

Mahkemenin vardığı sonuçlardan bir tanesi de, hükümetin, Gazetenin yayınları hakkında, TCK’nin 159 ve 312. maddeleri, TMK’nin 6 ve 8. maddelerine dayanarak sık sık dava açması, Sözleşme ile de koruma altına alınmış olan ifa-de hürriyetine yapılan bir müdahaledir. Bu müdahalelerin se-bebi olarak gösterilen TCK ve TMK’nin ilgili hükümleri ola-rak da belirtildiği için yapılan müdahale önceden kanunla öngörülmüştür ve müdahalenin amacı Sözleşmenin 10. mad-desi ikinci fıkrasında öngörüldüğü gibi ulusal güvenliği, ül-kenin toprak bütünlüğünü korumanın yanında suçu önlemek ve kamu düzenini sağlamaktır. AİHM, yapılan müdahalenin

278


demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığı konusunda Komisyonca incelenen makaleleri değerlendirmiş ve yayınla-nan makalelerden dolayı ceza hukukunun müeyyidelerini ha-rekete geçirerek ifade hürriyetine yapılan müdahaleleri oran-tılı ve haklı ve dolayısıyla demokratik bir toplum için gerekli görmemiştir. Bu gerekçeler sebebiyle, AİHM, Sözleşmenin 10. maddesi ile koruma altına alınmış olan ikinci fıkrasında da belirtilen istisnalara girmediğinden ifade hürriyetinin ih-lali olduğuna karar vermiştir. (para. 56, 57).

Mahkeme, devlet yetkililerinin içinde bulunduğu üstün konum dikkate alındığında, kendilerine karşı yöneltilen eleş-tirilere karşı ceza hukuku müeyyidelerini kullanma konusunda daha hassas olmaları gerektiğini vurgulamıştır. Demokratik bir toplumda, yetkililer, eleştirileri, tahrik edici ve hakaret edici nitelik taşısa bile, bunlara karşı daha hoşgörülü olmaları gerekmektedir. (para. 60). Makaleler gerçek olayları yansıtmakta olup kamu yararı açısından yayınlanmasında fayda olduğu mütalaa edilmektedir. Makalelerde şiddeti teşvik söz konusu olmayıp, PKK’nın şiddete başvurmasını destekleyen açık bir destek söz konusu değildir. (para. 61).

Bir terör örgütü üyesinin görüşlerinin yayınlanmış olması veya devletin resmi politikasını ifade eden fikirlerin kötülen-mesi tek başına o gazetenin ifade hürriyetini sınırlamak için yeterli değildir. Önemli olan kelimelerin ifade ettiği anlam ve kullanıldığı durum itibari ile içeriğinin ve üslubunun şiddeti teşvik edip etmediğidir. (para. 63).

Nitekim yayınlanan makalelerin üçünde, silahlı mücadele-nin yoğunlaştırılması gerektiği savunulmuş, savaş kutsallaş-tırılmış ve son kan damlasına kadar savaşılması vurgulanmış-tır. Özellikle Güney Doğu’daki durum dikkate alındığında, bu ifadeler şiddeti teşvik edici olarak kabul edilebilir. Bu ma-kalelerden dolayı verilen cezaların hafifliği de göz önünde bulundurulduğunda, ifade hürriyetine yapılan müdahalelerin

279

T. Ayhan Beydoğan

demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşılabi-lir. (para. 65).

Mahkeme yukarıda açıklanan nedenlerle Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin ihlal edildiğine oy birliği ile karar vermiştir. (para. 88).

4. İfade Hürriyeti İle İlgili Diğer Karar: Akkoç / Türkiye506

Başvuru sahibi, eski bir öğretmendir ve aynı zamanda Eğit-Sen sendikasının Diyarbakır şubesi başkanıdır. 1992 yılında Diyarbakır Söz gazetesine, kendisi, Eğit-Sen temsilcisi ve Milli Eğitim Müdürü ile 27 Ekim 1992 de yaptığı bir toplantı hakkında bir beyanatta bulunur. Söz konusu beyanata, “11 Öğretmen Diyarbakır’da göz altına alındı” başlığını taşıyan bir makalede yer verilir. Başvuru sahibi, beyanatında, öğretmenlerin göz altında iken sözlü olarak taciz edildiğini, ba-zen de polis tarafından saldırıya uğradığını belirtir. (para. 10).

Bunun üzerine, 1993’de, Diyarbakır İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu, başvuru sahibine, mesleği ile ilgili konularda basına izinsiz açıklama yapmaktan dolayı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun izinsiz olarak devlet memurlarının basına, haber ajanslarına, radyoya ve televizyona bilgi vermesini yasaklayan 125-D/g maddesi gereği, bir yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verir. Ceza, Diyarbakır İdare Mahkemesi tarafından onanır. Başvuru sahibi kararı temyiz eder. Danıştay, eylemin suç olduğu konusunda yerel mahkeme ile aynı fikirde olmakla birlikte, suç ile ceza arasında bir orantısızlık olduğu düşüncesi ile verilen cezanın hafifletilmesi gerektiğini düşünür ve kararı geri gönderir. Fakat, yerel mahkeme kararında ısrar eder. Başvuru sahibi kararı tekrar temyiz eder. Bu sefer, Danıştay, memurun basına açıklama yasağının kendi görev ve yetki alanı ile ilgili konularla sınırlı olduğunu, söz konusu 506 Akkoç / Türkiye, AİHM, 10 Ekim 2000 tarihli kararı.

280


olayda, memurun açıklama yaptığı konuların herkesi ilgilendiren günlük konular olduğuna, memurun görev alanına girmeyen konularda kişisel fikrini açıklamasının suç olmadığına karar verir. Bu sebeple, Danıştay yerel mahkemenin kararını bozar. Bunun üzerine yerel mahkeme Danıştay’ın kararına uyarak verilen cezayı kaldırır. (para. 11-16).

Başvuru sahibi, bu arada, yerel mahkemenin verdiği karar kesinleşmeden Komisyona başvurmuş ve başvurusu incelemeye alınmıştır. Başvuru sahibine göre, her ne kadar, ilk derece mahkemesinin verdiği karar temyiz mahkemesince bozulmuşsa da, kendisi, hâlâ, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyeti ihlalinin mağduru konumundadır. Çünkü, verilen disiplin cezasının kaldırılması süreci 6 yılda neticelenmiştir. Bu süre boyunca, başvuru sahibi, verilen disiplin cezasının sonuçlarına katlanmak ve davayı takip ederek tekrar temyiz talebinde bulunmak zorunda bırakılmıştır. Ayrıca, verilen ceza erken emekli olmasına sebep olmuş, pasaport alma gibi bazı işlemlerde zorluğa sebebiyet vermiştir. Başvuru sahibine göre, yerel mahkemenin vermiş olduğu karar için Danıştay’a iki defa temyiz talebinde bulunmak zorunda olunması normal ve etkili bir çözüm yolu sayılamaz. Temyiz mahkemesinin olaya bakış açısını tamamen değiştireceğini tahmin etmesi mümkün değildir. Bu nedenle, ikinci defa yapılan temyiz talebinin sonucunu beklemek zorunda değildir. (para. 63).

Hükümete göre ise, Danıştay’ın kararı bozması karşısında, başvuru sahibi, hâlâ, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetine yapılan bir müdahaleden söz edemez. Kendisine tanınan iç hukuk yollarını kullanmış ve verilen disiplin cezasının kaldırılması sureti ile ifade hürriyetine getirilen sınırlama yok edilerek ifade hürriyeti bir yönü ile geriye iade edilmiştir. (para. 64).

Mahkemeye göre ise, Mahkeme, insan haklarının korunma-sını sağlamada, esas itibarı ile, bir denetim görevi görmekte olup ulusal

281

T. Ayhan Beydoğan

makamların eksikliklerini gideren ikincil bir vazife ifa etmektedir. İç hukuk yollarını tüketme mecburiyetini getiren kural ve iç hukukta etkili çözüm yolu sağlanmasını gerektiren Sözleşmenin 13. maddesi, ilke olarak, Sözleşmede korunan bir hakkın korunmasının esas olarak üye devletlerin görevi ve so-rumluluğu olduğunu göstermektedir. (para. 65).

Mahkemeye göre, Türk hukuk sisteminde kabul edilen, yerel mahkemenin kararına karşı sağlanan ikinci defa temyiz talebinde bulunma hakkı olağanüstü bir çözüm yolu olarak görülmemektedir. (para. 66).

Olayın şartları içerisinde, dava açılmasından davanın so-nuçlanmasına kadar geçen 5 yıl 9 aylık süre, her ne kadar ol-dukça uzun bir süre olsa da, var olan bu etkili çözüm yolunu etkisiz kılıp elde edilmek istenen çözüme ulaşılmasına engel bir durum oluşturmamaktadır. Yerel mahkeme, Danıştay’ın kararı üzerine, verdiği kararı değiştirerek cezayı geriye yürüyecek şekilde bütün sonuçları ile ortadan kaldırmıştır. Her ne kadar kararda bir tazminata hükmedilmiş olmasa da, başvuru sahibinin, verilen cezanın neticesi uğradığı bir zarar beyanı ile, yerel mahkemeden bu yönde bir talebi de olmamıştır. Emekliye uğraması ile verilen ceza arasında ve karşılaştığını iddia ettiği diğer zorluklarla verilen ceza arasında illiyet bağını gösteren yeterli delil yoktur. (para. 67).

Mahkemeye göre, başvuru sahibi, yukarıda belirtilen husus-lar göz önüne alındığında, daha fazla, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade hürriyetinin ihlalinin mağduru olduğunu id-dia edemez. Netice olarak, Sözleşmenin 10. maddesi ile düzen-lenen ifade hürriyetinin ihlali söz konusu değildir. (para. 68).

B. Türkiye Aleyhine Açılan Davalarda Kullanılan İlkeler

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Sözleşmenin 10. mad-desinde düzenlenen ifade hürriyeti ile ilgili olarak mezkur mad-de

282


ile ilgili açılan davalarda geliştirdiği bir takım kıstaslar söz konusudur. Türkiye aleyhine açılan davalarda Türk hukuku açı-sından çıkarılması gereken sonuçları değerlendirmeden önce Mahkemenin uyguladığı bu kıstasları ele almakta fayda oldu-ğunu düşünerek öncelikle bu konuyu ele alıyoruz.

Üçüncü bölümde de kısmen ele aldığımız, Sözleşmedeki hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında Mahkemece uygulanan kıstasları Türkiye aleyhine açılan davalarda nasıl bir uygulama içerisinde olduğunu ortaya koyacağız. Diğer bir deyişle, Sözleşmenin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade hür-riyetinin, Sözleşmeye taraf devletlerce sınırlandırılmasında, yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığını ortaya koyan ve Mahkemece kullanılan prensipleri ele alacağız.

Mahkemenin değişik davalarda kullandığı ve 10. madde ile ilgili değerlendirmelerinden çıkardığı temel prensipleri şu şekilde sıralayabiliriz:

(1) Mahkemeye göre, ifade hürriyeti, demokratik bir toplu-mun vazgeçilmez esaslarından birisini ve toplumun gelişmesi-nin ve her bir kişinin kendi kendisini geliştirmesinin temel şart-larından birisini oluşturmaktadır. Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrası ile korunan ifade hürriyetinin kullanılmasına ge-tirilebilecek sınırlamaların neler olduğunu açıklayan mezkur maddenin ikinci fıkrası, sadece zararsız veya farklı olarak kabul edilen bilgi ve fikirlere değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olarak kabul edilen fikirlere de uygulanmaz. Bu, çoğulculuğun, hoşgörü ve geniş fikirliliğin bir gereğidir ve bunlar olmaksızın de-mokratik bir toplum olamaz. 10. maddede belirtildiği gibi, ifade hürriyeti dar yorumlanması gereken ve sı-nırlamalara olan ihtiyacın gerekçeleri ikna edici bir şekilde oluş-turulan bazı istisnalara tâbidir.507

507 Bu hususta bakılacak olan kararlar: Handyside / Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, Seri A No. 24, s. 23, para.49; Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A No. 103, s. 26. para. 41 ve Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A No. 298, s. 26, para. 37.

283

T. Ayhan Beydoğan

Mahkeme, burada demokratik toplumlarda ifade hürriyetinin ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. İfade hürriyeti o kadar önemlidir ki, karşı tarafı rahatsız edici, kırıcı hatta şok edici de olsa10. maddenin ikinci fıkrasında belirti-len sınırlama sebepleri arasında görülmemektedir. Mahkeme, burada aynı zamanda birinci bölümde ele aldığımız ifade hürriyeti ile ilgili argümanlardan iki tanesini kullanmaktadır. İfade hürriyetinin demokratik toplumun vazgeçilmez unsur-larından biri olduğunu ifade ederken, burada demokrasi ar-gümanına atıf yapmış, ifade hürriyetinin çoğulculuğun, hoş-görünün ve geniş fikirliliğin gereği olduğunun ve bunlar ol-maksızın demokratik bir toplumun varlığından söz edileme-yeceğinin altı çizilerek demokrasi argümanının ileri sürdüğü hususlara dikkat çekmektedir.

Mahkeme, aynı zamanda, ifade hürriyetinin kişinin kendi kendini geliştirmesinin bir unsuru olduğunu da belirterek, birinci bölümde ele aldığımız kendi kendine yeterli olma yö-nü olarak serbest ifade argümanını da bu prensibinde kullan-mıştır. Bu argümana göre, serbest ifade her şahsın kendi kendini geliştirme ve tamamlama hakkının bütünleyici yönü olarak görülür. Mahkeme de, ifade hürriyetini, kişinin kendi kendini geliştirmesinin bir yönü olarak görmekte olduğunu kararında belirtmiştir.

Mahkemenin, kararında atıf yaptığı diğer bir argüman ise, demokrasi argümanıdır. Bu argüman, halkın karar alma me-kanizmasına etkin bir şekilde katılmasını öngörmektedir. Bu da her düşüncenin rahatlıkla ifade edilmesine dayanmaktadır. Diğer bir ifade ile, halkın katılımının tam olarak sağlanabilmesi için ifade hürriyetinin tam olarak sağlanabilmesi gerek-mektedir. Mahkeme, düşünceyi açıklama, haber ve bilgi alıp verme hakkına sahip olma hürriyetini koruma altına alan 10. maddenin demokratik toplumlardaki önemini verdiği kararlarda açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Yukarıda açıkladığımız kararda da belirtildiği gibi, Mahkeme, düşünceyi açık-lama

284


hürriyetini demokratik toplumun temel taşlarından birisi olarak gördüğü gibi, aynı zamanda, devlet ve toplumun bir kesimi için hoş görülmeyecek olan fikirleri hatta şok edici fi-kirleri, de ifade hürriyeti içerisinde mütalaa etmektedir.

(2) Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası anlamı içeri-sinde sıfat olarak “gerekli”, “ağır bir sosyal ihtiyaç”ın var-lığına delalet etmektedir. Sözleşmeye taraf devletler böyle bir sosyal ihtiyacın mevcut olup olmadığını değerlendirir-ken belirli bir takdir hakkına sahiptirler, fakat Avrupa De-netimi, (AİHM) bu takdir yetkisinin kullanımı hem kanun-larda hem de ulusal mahkemeler tarafından verilen bir ka-rarda da olsa bu kararlardaki takdir yetkisinin uygulanma-sını da ihtiva etmektedir. Mahkeme, böylece, sınırlamanın Sözleşmenin 10. maddesinde korunan ifade hürriyeti ile uyuşup uyuşmadığı konusunda son kararı verme hususunda yetkilidir. 508

Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinde korunan ifade hürriyeti ile ilgili olarak ulusal makamların sınırlama konu-sunda “gerekli” olup olmadığını belirlerken bir takdir yetki-lerinin olduğunu kabul etmektedir. Ancak bu yetkilerinin mutlak olmadığını, ulusal makamların bu yetkilerini kulla-nırken, yani ifade hürriyetini sınırlarken 10. maddenin ikinci fıkrasında sayılan sebepleri göz önünde tutmaları ve “gerekli” olup olmadığını belirlerken bunun ayrıca AİHM’de denetle-neceğini hatırlatmaları gerekecektir. Mahkeme, ulusal ma-kamlarca kullanılan takdir yetkisinin 10. maddede korunan ifade hürriyeti ile uyuşup uyuşmadığı konusunda son sözü söyleyecektir.

(3) Mahkeme, bu sınırlamanın uygunluğuna ilişkin denetim yetkisini kullanırken, ifade hürriyetini kullanan kişinin bunu nasıl bir ortamda kullandığını, bu kişinin söylediği iddia edilen sözlerin muhtevasını ve neticede olayın tamamını incelemek mecburiyetindedir. Mahkeme, özellikle getirilen sınırlama ile

508 Bkz. Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A No. 103, s. 26. para. 41

285

T. Ayhan Beydoğan

elde edilmek istenen amaç arasında bir orantı olup olmadığına ve Sözleşmeye taraf devletin ileri sürdüğü sınırlamayı haklı kılan sebeplerin sınırlama için yeterli ve ilgili olup olmadığı hususunda karar vermelidir.509 Bu şekilde Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen prensiplerin ulusal yetkililerin uyguladıkları standartlar ile uygunluğu konusunda ve bundan öte bu standartların ilgili gerçeklerin kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayandığı konusunda kendi kendini ikna etmelidir.510

Mahkemenin önüne gelen bir davada yapacağı ilk işlerden birisi, ifade hürriyetinin kullanıldığı ortamın nasıl olduğunu dikkatlice araştırmaktır. Burada dikkat etmesi gereken en önemli husus kişinin hürriyetinin sınırlanması ile elde edilen amaç arasında belirli bir ilişkinin olup olmadığını tetkik et-mektir. Eğer elde edilen amaç çok küçük ise, ifade hürriyetine müdahale edilmesi kabul edilemez. Burada, devletin bu sınırlama için ileri sürdüğü gerekçeleri incelemek gerekir. Mahkeme burada ileri sürülen gerekçelerin sınırlamayı haklı kılıp kılmadığına karar verecektir. Sonuç olarak, Mahkeme, 10. maddede belirtilen prensiplerle ulusal otoritelerin kullandığı standartları mukayese edecek ve bunların uygun olup olmadığına karar verecektir. Mahkeme, önüne gelen 10. madde ile ilgili olaylarda ve tabiî ki Türkiye ile ilgili davalarda sınırlama ile elde edilmek istenen amaç arasındaki oran-tıya dikkat etmektedir.

C. Türkiye Aleyhine Açılan Davalarda Mahkemenin İfade Hürriyeti Açısından Ulaştığı Esaslar

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade hürriyeti ile ilgili ola-rak verdiği kararlarda esas olarak benimsememiz gereken bir ta-kım

509 Bkz. Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A No. 103, s. 26. para. 41 ve Barfod / Danimarka, 22 Şubat 1989, Seri A No. 149, s. 12, para. 28. 510 Bkz. Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A No. 298, s. 26, para. 37.

286


sonuçlara ulaşmıştır. Ulaşılan bu sonuçlar, ifade hürriye-tinin demokratik toplumlarda ne kadar önem arz ettiğinin de bir göstergesi olmuştur. İfade hürriyeti, Sözleşmede mutlak bir hürriyet olarak ele alınmamış, bilakis 10. maddenin ikinci fık-rasında sayılan hâllerde Sözleşmeye taraf devletlere ifade hürri-yetinin hangi hâllerde sınırlanabileceğine ilişkin istisnaî hüküm getirilmiştir. Ancak, bu yetki devletlere keyfî kullanım hakkı vermiyor, Mahkemenin verdiği kararlar ile bu yetkinin çerçevesi çiziliyor, sınırlama istisnai olduğu için de mümkün olduğu ka-dar bu yetkinin sınırlı kullanılması ilkesi benimsenmektedir. Üye Devletler, bu hürriyetin kullanımını belirli sınırlamalara ve cezaî yaptırımlara bağlama konusunda takdir haklarına sahip ol-makla beraber, bu sınırlama ve tedbirlerin Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrasında korunan ifade hürriyeti ile uyum-lu olarak kullanılıp kullanılmadığı ve eldeki bilgi ve belgelerin kabul edilebilir bir değerlendirmeye tâbi tutulup tutulmadığı konusunda Mahkeme en son kararı verecek organdır.511

Mahkemenin, yukarıda tek tek ele aldığımız, Türkiye aleyhine açılan davalarda verdiği kararları ele alarak ne gibi esasları benimsediğini aşağıda inceleyeceğiz.

1) Mahkemenin yukarıda verdiği kararları incelediğimizde yaklaşımlarından birisi, toplumun karşılaştığı problemlerin, çözümü zor da olsa, halkın önünde açıkça tartışılması ve bilgi alma hakkıdır. Toplumun bu konuda bilgi sahibi olması sonucu açıkça tartışılarak, problemin sebepleri ve çözüm yolları konusunda fikir beyan edilmesi sağlanacaktır. Toplumu oluşturan belirli kişilerce ortaya atılan fikirler yetkililer-ce beğenilmese de, hoşlarına gitmese de, halkın toplumu ilgi-lendiren konularda değişik yaklaşımları öğrenmesi hakkına saygı gösterilmesi gerekir.

511The Observer ve Guardian / UK, 26 Kasım 1991 Kararı, Seri A No 216, para 59.; Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994 Seri A No 298, para.31.

287

T. Ayhan Beydoğan

Birinci bölümde incelediğimiz ifade hürriyeti ile ilgili ar-gümanlardan Mill’in argümanına da bakacak olursak aynı sonuca ulaşabiliriz. Mill, yanlış olarak kabul ettiğimiz ve bu nedenle sınırlandırdığımız görüşlerin içerisinde bir miktar doğruları barındırabileceğini, bu nedenle sınırlandırılan bu görüşlerin gerçeğin keşfedilmesine mani olacağını ifade et-mektedir. Ayrıca, değişik fikirlerin ortaya konulmasına mü-saade edersek, bu fikirlerin yarışmasından sonuçta gerçeğin çıkacağını söylemektedir. Bu fikirleri, Mahkemenin ortaya koyduğu en hoşumuza gitmeyen fikirlerin söylenmesi gerektiği esası ile aynı paralelde olduğunu görüyoruz.

2) Mahkemenin diğer bir yaklaşımı ise, basının, ifade hür-riyetinin uygulanmasındaki önemi üzerinde durmaktadır. Basının, aktardığı fikirler bir takım farklılaşmalara ve bölün-melere de yol açacak olsa, ifade hürriyetinin kullanılması açı-sından önemli bir görevi vardır. Basının bu belirttiğimiz gö-revini yerine getirmesi için herhangi sınırlamaya tâbi olmaması gerekir. Basının bu belirttiğimiz görevinin yanı sıra va-tandaşların da bu bilgi ve düşünceleri öğrenme hakkı vardır. Bu şekilde basın hürriyeti vasıtasıyla siyasetçilere fikir ve dü-şüncelerinin açıklaması fırsatı verilerek, halkın bunları öğrenip siyasetçiler hakkındaki düşünce ve kanaatlarının şekillen-mesi sağlanmış olacaktır.512

Demokrasi argümanına göre de, ifade hürriyeti seçmenlerin seçme yetkilerini iyi bir şekilde kullanabilmeleri ve seçime ilişkin karar verebilmeleri için seçime yönelik bilgilerin sağ-lanması gerekir, bu da en iyi şekilde basın yolu ile sağlanabi-lir.513 Halkın karar verme mekanizmasına etkin bir şekilde ka-tılımını öngören demokrasi argümanının bu fonksiyonunun yerine getirilmesinde en önemli görev basına düşmektedir. Basının halka gerekli bilgi ve düşünceleri aktarması sayesinde

512 Lingens / Austria, 8 Temmuz 1986 Kararı, para.41-42. 513 SCHAUER, F., Free Speech, s. 36.

288


siyasî liderler ve siyasetçiler hakkında daha iyi karar verilerek, alınan bir takım kararlara daha etkin katılım sağlanmış olacaktır.

3) Mahkeme, ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve terörle mücadelenin bir yöntemi olarak ifade hürriyetini sınırlamanın mümkün olduğunu, ancak, bu sebep-lere dayanarak yapılacak bir sınırlamanın, elde edilmek istenen amaçla kullanılan vasıta arasında bir orantılılık ve bu yönde ağır bir sosyal ihtiyacın olması hâlinde kabul edilebilecektir. Bu nedenle, Sözleşmeye üye devletlerin söz konusu takdir hakkını kullanarak ifade hürriyetini sınırlandırmaları hâlinde, kişilerin düşüncelerini ifade etme hürriyeti ile devletlerin ken-dilerini terör örgütlerinin eylemlerinden koruma hakkı arasın-daki hassas dengenin de sağlanması gerekecektir.514

4) Sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasına göre, kamuo-yuna mal olmuş mevzular ve siyasî ifadelerin sınırlanması hususunda sözleşmeye taraf devletlerin hareket alanları daha azdır.515 Hükümetle ile özel kişiler ve hatta siyasetçiler muka-yese edildiğinde, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sı-nırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil, kamuoyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları yetkiler göz önünde bulundurulduğunda, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok şekilde tepki verme varken, cezaî işlemleri başlatma konusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bununla beraber, devletlerin, kamu düzeninin sağlamakla sorumlu olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezaî nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı saklıdır.516 Eleştirilerin başkalarını kişilere, kamu gö-revlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik 514 Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 Kararı para.55. 515 Wingrowe / UK, 25 Kasım 1996 Kararı, para.57. 516 İncal / Türkiye, 9 Haziran 1998 Kararı, para.54.

289

T. Ayhan Beydoğan

taşıması hâlinde ise ifade hürriyetini sınırlanması konusunda, devlet, daha geniş takdir yetkisine sahiptir.517

Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrası, ifade hürriyetinin beraberinde getirdiği diğer görev ve sorumluluklara da dikkat çekmektedir. Bu sebeple, hassas siyasî konularda halkı bilgilen-diren kişilerin kanunî olmayan politik şiddete destek vermeme konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermesi de önemlidir.518

5) İfade hürriyetinin kullanılmasını Sözleşmeye taraf devletlerin engellememesi (negatif yükümlülük) bu hürriyetin Sözleşme hükmüne göre korunması için yeterli değildir. Sözleşmenin 1. maddesinde belirtildiği gibi, kendi yetki alanı içerisindeki herkesin Sözleşmede korunan hak ve hürriyetlerin kullanımını sağlamak için üzerine düşen bazı pozitif mü-kellefiyetler de vardır. Bu noktada, cezaî tedbirlerin varlığı ve ceza adalet sisteminin alt yapısının varlığı yeterli değilse, dev-let, gerekirse, bu hürriyeti kullanan kişinin canına ve mal varlı-ğına yapılan düzenli saldırı ve tehditleri önleme, bu saldırı ve tehditlerin kaynağı ile ilgili gerekli araştırmaları yapma yü-kümlülüğü altındadır. Ayrıca, devlet, gazete, kitap ve diğer ya-yın organlarında ifade edilen fikirlerin dağıtımının engellen-mesinin önüne geçme adına gerekli tedbirleri almalıdır.

Bazıları için, bu fikirler, hoşa gitmeyen, tahrik ve şok edici gibi görülse ve halkın devlete olan güvenini sarsacak bir nitelik taşısa da, demokratik bir devlet, oldukça fazla sayılabilecek bir ölçüde negatif ve eleştirisel bir yorumu hoş görebilmelidir.

İfade hürriyetinin kullanılması ile ortaya konan fikir, dü-şünce ve bilgilerle devletin ve halkın şoke edilmesi, bu hürri-yetin sınırlanması için geçerli bir sebep olamaz. Bu anlamda, devletin güvenlik kuvvetlerinin sivil halka karşı kanunsuz sal-

517 Ceylan / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999, para. 34. 518 Erdoğdu ve İnce / Türkiye, Başvuru No 25067/94 ve 25068/94, Komisyon Ra-poru, 11.12. 1997.

290


dırılar düzenlediğinin haber olarak verilmesi bir haberi “şok edici” olarak kabul etmek için yeterli değildir.

Aynı şekilde, devletin bir karikatürle519 “kahpe” olarak nite-lenmesi de demokratik bir devletin kabul edebileceği bir eleştiri olmalıdır. Sadece bu nedenle verilecek bir hapis cezası, başkala-rının haklarının, manevî şahsiyetinin ve kamu düzeninin korun-ması için orantılı bir tedbir olarak kabul edilemez.

6) Yasa dışı bir terör örgütünün ileri gelen bir lideri ile yapılan mülâkatın yayınlanması veya böyle bir liderin örgüt adına yaptığı açıklamalar, gazetenin veya gazetecinin ifade hürriyetini hapis veya para cezası ile sınırlama için yeterli de-ğildir. Önemli ve belirleyici olan, mülâkatın içeriğinin, şidde-ti daha fazla körükleyici veya özendirici olup olmadığıdır.520

Yasadışı bir örgüt lehine (örgütün şiddeti istemediği, kardeşlik ve birlik istediği, devletin o örgüt ile verdiği müca-delede gerçeğe aykırı olarak daha fazla zayiat verdiği gibi) yapılan yayınlar, örgütün sevilmesine, gerçek yüzünün yanlış görülmesine, örgüt ile mücadeleyi daha da zorlaştırmaya ve dolayısıyla örgüt adına gerçekleştirilen şiddeti dolaylı olarak özendirmeye sebep olsa bile, bu, tek başına, ifade hürriyetinin sınırlandırılması için yeterli değildir.

Örgüt liderlerince yapılan açıklamaların bilgi değeri taşıması nedeniyle de halkın ilgisini çekeceği düşünülebilir. Mülâkata dayanan haberler, editör tarafından kontrol edilsin veya edilmesin, basının “kamu köpeği” (public watchdog) rolünü oynamasında önemli bir katkı sağlamaktadır. Bu tip mülâkatları yapan gazetecilerin cezalandırılması, kamu oyunu ilgilendiren konuların tartışılmasında basının rolünü ciddî olarak

519 Siyasî karikatür ve hiciv konusunda Alman Federal Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi için bkz. Hakeri, s. 440-442. 520 Sürek / Türkiye, Başvuru No 24762/94, Komisyon Raporu 13.01.1998, para.64-65.

291

T. Ayhan Beydoğan

zedeleyebilir. Bu nedenle, çok kuvvetli sebepler olmaksızın, bu cezalandırma yolu öngörülmemelidir.521

Dolayısıyla, açıklamaları veya mülâkatları açıklayan gazete ve gazetecilerin haber kaynağına bakılarak ve haberin toplumu etkilemesi düşünülerek şiddetin teşvik edileceğinin ön-görülmesi, gazetecilerin para veya hapis cezası ile, basın or-ganlarının da kapatma cezası ile cezalandırılması için yeterli sebep değildir.

7) Bununla beraber, bir terörist liderinin yayınlanan mülâ-katında savaşı istemekle beraber kendilerini yok etmek isteyen-lerle son adamlarına, son kurşunlarına ve kanlarının son dam-lasına kadar savaşacaklarının belirtilmesi, başkalarını, o örgüt adına savaşa teşvik edeceği gerekçesiyle ifade hürriyetinin ko-ruma alanı dışındadır. Terörle mücadelede görev alan kolluk görevlilerinin kimliklerini yayınlayarak yayın yoluyla hedef gösterilmesi ifade hürriyetinin kapsamı dışında olup, Sözleş-menin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “başkalarının hak ve hürriyetinin korunması” haklı sebebiyle sınırlanabilir. 522

Bununla beraber, bir milletvekili adayının oğlunun gözaltında iken nasıl öldüğünü ele alan bir yazıda göz altına alındığı ildeki valinin, başsavcının ve emniyet müdürünün isminin ve-rilmesi üzerine, ifade hürriyetinin kısıtlanması Sözleşmenin 10. madde ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilemez. Güney Doğu problemini tanımlamak için kullanılan, “Kürdistan”, “Kürtler”, “Kürt problemi”, “ulusal mücadele” veya “savunma savaşı” gibi tanımlamalar, Türkiye’nin bir parçasının Kürdis-tan olarak ayrı bir parça şeklinde gösterilmesi, o bölgede ya-şayan halkın Kürt halkı olarak tanımlanması ve PKK’yı Kürt bağımsızlık

521 Jersild / Denmark, 23 Eylül 1994 Kararı, Ser A no 298, para.35. 522 Sürek / Türkiye, Başvuru No 24122/94, Komisyon Raporu 13.01.1998, para.47.

292


hareketinin temsilcisi olarak tanıtma, ifade hürri-yetini sınırlamak için yeterli değildir.523

Önemli olan, bu kelimelerin kullanıldığı ortama bakarak, belirli bir olayda veya olaylar dizisinde şiddeti özendirme veya teşvik etme unsurunun var olup olmadığıdır. Tarihî gelişmeleri dile getiren, Kürt halkının problemlerine ve temennilerine yer veren ve sade bir dille kaleme alınan makalelerin kişileri şiddete teşvik ve tahrik ettiği söylenemez.

Açıklanan düşünceler ile şiddetin, kinin ve nefretin des-teklendiği veya teşvik edildiği ortaya konduktan sonra, ikinci olarak araştırılacak husus, açıklanan fikrin kin, nefret veya şiddeti tahrik etme, destekleme veya ateşleme noktasında gerçek ve ciddî bir tehlike doğurmasıdır.

Diğer bir ifade ile, ifade hürriyetini sınırlamak için şiddeti teşvik ve desteklemek yeterli olmayıp, bu desteğin neticesi kamu düzeni açısından açık ve mevcut bir tehlikenin doğup doğmadığı araştırılarak ortaya konmalıdır. İfade hürriyeti, devlete karşı şiddete taraftar olmayı yasaklamamaktadır. Ne zaman ki bu taraftarlık kamu düzeni için yakın bir tehlikeyi tahrik etmekte veya doğurmaktadır, bu tip eylem kullanılan ifade hürriyetinin sınırlanmasını gerektirmektedir.

Bu durumda, yakın bir zamanda kanunsuzluk doğurma kabiliyetine haiz olmayan, yer, zaman belirtmeden, ülkede var olan şiddete dolaylı veya doğrudan bir referansta bulu-nulmadan, şiddete yapılan genel bir çağrı, ifade hürriyetinin koruma alanı içerisindedir. Bununla beraber, kişilerin şid-dete kanun dışı yollara başvurmaya özellikle teşvik eden açıklamalar, ise demokrasiyi tehlikeye atma atılımı olarak

523 Sürek / Türkiye, Başvuru No 24762/94, Komisyon Raporu, 13.01.1998, para. 64; Sürek ve Özdemir / Türkiye, Başvuru No 23927/94 ve 24277/84, Komisyon Raporu 13.01.1998, para.67-68, Okçuoğlu / Türkiye, Başvuru No 24246/94, Komisyon Raporu, 13.01.1199, para.71-73, Başkaya ve Okçuoğlu, Başvuru No 23536/94 ve 24408/94, Komisyon Raporu, 13.01.1998, para.71-73.

293

T. Ayhan Beydoğan

görülmekte ve ifade hürriyetinin koruma alanı dışında tu-tulmaktadır. Birleşik Komünist Partisi davasında belirtildiği gibi,524 demokrasi Sözleşmenin kabul ettiği tek siyasî mo-deldir. Demokrasidir ki, ülkenin problemlerini şiddete baş-vurmadan diyalog yolu ile çözümünü mümkün kılar. Şid-dete teşvikte ise diyalogun reddi, farklı görüşlerin ve teori-lerin test edilerek en doğrusunun toplumca kabul edilme yolunu kapama vardır.

Zana davasında, ifade hürriyetine getirilen sınırlama ay-nı mantıkla haklı bulunmuştur. Çünkü, ilk olarak, Zana ile ya-pılan mülâkat PKK’nın sivil vatandaşlar üzerine saldırılar dü-zenlediği ve bu nedenle tansiyonun oldukça yüksek olduğu bir zamana rastlamaktadır. İkinci olarak, Zana, Güney Doğu’daki önemli bir şehrin eski bir belediye başkanıdır. Üçüncü olarak, mülâkat günlük büyük bir dergide yayınlanmıştır. Bu neden-lerle, mülâkatın var olan patlamaya hazır olan ortamı daha da şiddetlendirmesi kuvvetle muhtemeldir. Görüldüğü gibi kri-ter, açıklanan fikrin kin, nefret veya şiddeti tahrik etme, des-tekleme veya ateşleme noktasında gerçek ve ciddi bir tehlike doğurup doğurmamasıdır.525

524 Birleşik Komünisti Partisi / Türkiye, 30.1.1998 Kararı, para.57 525Fakat, Mahkeme Karataş davasında, kişilerin şiddete teşvik edilmesi halinde ifade hürriyetinin sınırlanabileceği konusundaki yerleşmiş içtihadından ayrılmış, Komisyon’dan farklı olarak, şiddete teşvik için kullanılan metodun şiir yolu ile yapılmış olmasını, etkilenme kitlesinin az olması ve medyanın aracı olarak kullanılmış olmamasına bakarak ifade hürriyetinin ihlal edilmediği kanaatine varmıştır. Halbuki, söz konusu davada, kitapta yayınlanan şiirler vasıtası ile, “soykırım hazırlanıyor”, “sizi ölmeye davet ediyorum”, “kan kanla yıkanacaktır”, “başlarımızı isyan ateşi ile yıkayacağız”, “Ben bir şehit olarak öleceğim, genç Kürt intikamımı alacak”, “Bu acıya daha ne kadar dayanacağız”, “dağlar-da duyduk ki isyan var. Bunu duyduktan sonra geri kalmayalım”, “Silahların özgürce konuşmasına müsaade edelim” gibi şiddete teşvik içeren ifadelerin ya-nında, Türk insanı için “Osmanlı fahişelerinin enikleri” gibi ciddi hakaretlere yer verilmiştir. Her ne kadar, mecazi anlatım şekli benimsenmiş olsa da başvu-ru sahibinin vermek istediği mesaj oldukça net ve herkesçe anlaşılabilecek ka-dar açıktır.

Bu davada, Mahkeme, kanaatimize yanlış bir içtihatla, ifadenin içeriğinden çok aktarılma şekline yoğunlaşmakta, mecazi anlatım yolunun benimsenmiş

294


D. Türk Hukuku Açısından Mahkeme Kararlarına Göre Yapılması Gerekenler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye aleyhine açılan davalarda verdiği kararlar dikkate alınacak olursa bunların Türk Hukuku açısından bazı sonuçları da beraberinde getirdiği görülecektir. Bunları tadat edecek olursak:

1) Yukarıdaki ele aldığımız, Türkiye aleyhine açılan da-valarda Mahkemenin açıklandığı gibi, ulusal mahkemelerce ifade hürriyetini sınırlamak için kullanılan iç hukuk kuralla-rından TCK 312 nci madde, TMK 6 ncı ve 8 inci maddeler, tehlikeliliği, demokratik bir toplumda ifade hürriyetini sınır-lamada aranması gereken bir unsur olarak görmemektedir.

Bu husus nazari dikkate alınacak olursa, Mahkemenin önüne gelen Türkiye aleyhine açılacak davalarda, daha fazla mahkûm olunmanın önüne geçilebilmesi için, kanun koyucu tarafından, TCK 312 nci madde ikinci fıkradaki, 2 nci cümle de, suçun ağırlatıcı sebebi olarak belirtilen “tahrikin umumun emniyeti için tehlike oluşturması” hali, bu ve benzeri amaca hizmet eden kanun maddelerindeki suçların asli unsuru haline getirilmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu tarafından yukarıda belirttiğimiz değişiklik yapılıncaya kadar, ara çözüm olarak, davanın içeriği elverdiği müddetçe, Türk mahkemeleri önüne gelen davalarda TCK ve TMK’yı uygularken mahkûm olan kişinin fiili ile gerçekleşmesi ihtimal dahilinde olan şiddet olayları arasındaki bağlantı noktalarının araştırması gerekir. Diğer bir ifade ile, karar gerekçelerinde, açıklanan fikirlerin, hangi noktada, kamu düzenini nasıl bozma tehlikesi içerdiğini gösteren delillerin açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

olmasına, küçük bir kitleye hitap ettiğine ve etkisinin az olacağına bakarak şiir yolu ile şiddete teşvik etme yoluna mutlak bir koruma alanı sağlamaktadır.

295

T. Ayhan Beydoğan

Çünkü, Mahkeme, TCK’nin müeyyidelerini uygulayarak ifade hürriyetinin sınırlanması hâllerinde, halkın salt kin ve düşmanlığa açıkça tahrik edilmesini veya devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine yapılan salt propa-gandayı yeterli görmemekte, halkın kin ve düşmanlığa veya bölücü faaliyetlere tahrik edildiğini gösteren ve böyle bir tah-rikten dolayı kamu düzeni aleyhine oluşan bir tehlikenin var-lığını destekleyen bazı somut emarelerin varlığını aramaktadır. Diğer bir ifadeyle, Mahkeme, tahrik edenden (sebepten) çok tahrik edilenlerle (netice ile) ilgilenmektedir.

6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TCK’nin 312. maddesi değişti-rilerek söz konusu maddenin ikinci fıkrasına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak halkı birbirine karşı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik fiili olabilmesi için bunun “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” bir şekilde işlenmesi gerekmektedir ifadesi eklenmiştir. Yeni düzenleme, Mahkemenin istediği gibi, yapılan tahrik ile ilgilenmemekte, tahrik edilenlerle, yani tahrikin sonucu ile ilgilenmektedir.

Yine aynı şekilde, 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Ka-nunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TMK’nın 8. maddesinde değişiklik yapılarak bu suçun terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek şekilde işlenmesi suça verilecek ce-zada ağırlaştırıcı bir sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, bu suça verilecek cezalarda yeniden bir düzenleme yapılmıştır.

2) Ulusal mahkemelerin, AİHM içtihatlarından bu şekil-de faydalanarak kararlarının gerekçelerine somut olaylara re-feransla daha fazla mantık örgüsü katması, Türkiye’yi savu-nan kişilerin AİHM önündeki işlerini de kolaylaştıracaktır. Ya da ulusal mahkemeler, Anayasanın 90. maddesini hayata geçirerek, iç hukuku AİHS içtihatları çerçevesinde yorumlamaya başlamalı, bu içtihatları bir kanun hükmü gibi kararlarına gerekçe gösterme yolunu kullanıma açmalıdır. Fakat, her

296


nedense, yukarıdaki davalarda da görüldüğü gibi, başvu-ru sahiplerinin, iç hukukun AİHS hukukuna aykırılık iddiası ulusal mahkemeler önünde dile getirilmesine rağmen, ulusal mahkemeler AİHS içtihatlarını kararlarında kullanmama ko-nusunda kesin bir tavır içindedirler.

3) Üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, başvu-ru sahiplerince dile getirildiği gibi, TCK’nin 312. maddesi ve TMK 8 inci maddesine getirilecek diğer bir eleştiri, bu mad-delerde yapılan suçların tariflerinin açık olmadığıdır. Nite-kim, Öztürk / Türkiye davasında ortaya konduğu gibi, farklı hâkimlerden oluşan aynı mahkeme aynı kitap hakkında iki yıl ara ile verdiği iki kararda TCK’nin 312. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun oluşup oluşmadığı noktasında tamamen farklı iki sonuca ulaşmıştır.

Bu husus toplumda değişik sonuçlara yol açabilir. Kişilerin hâl ve hareketlerini önceden ayarlayabilmesi ve uygulayıcıların kanun maddelerini her olayda aynı şekilde uygulayabilmesi için suçun unsurlarını içeren kanun maddelerinin olabildiğince açık, birden fazla anlam içermeyen, doğru yoruma elverişli, nitelikleri belirlenebilen açık ifadeler taşıması gerekir. Esnek ve belirsiz kavram ve ifadeler, vatandaşların ve uygulayıcıların, amacı aşan yorumlar yapmasına yol açarak, suç olmayan bir eylemin suç veya suç olan bir eylemin de suç olmadığı sonucuna ulaşmasına sebep olabilir. Diğer bir ifadeyle, kanunların açık olmaması halinde, kanunları uygulayan kolluk, savcı ve hâkimin olayları gelişigüzel kendi duygu ve düşüncelerine göre keyfî olarak yorumlayarak, aynı tip eylemde bulunan kişilere farklı uygulamalarda bulunması mümkün hâle gelir. Bu da toplumdaki adalet anlayışına olan güveni zedeler, hatta ortadan kaldırabilir.

Maddelerin geniş ve farklı yorumlara açık yapısı karşısında, gelecek davalarda, başvuru sahipleri, Mahkeme önünde, TCK’nin 312. maddesinin ikinci fıkrası ve TMK’nin 8. madde-sinin

297

T. Ayhan Beydoğan

Sözleşmenin 7 nci maddesinde belirtilen “suçların ve ce-zaların kanunîliği” ilkesine aykırı olduğu iddiasını ileri sürebilir.

Avrupa Birliği’ne uyum çerçevesinde 19.07.2003 tarihli ve 25173 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 15.7.2003 tarihli ve 4928 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 19 uncu maddesinin (b) bendi ile TMK’nin 8. maddesi yürürlükten kaldırılarak, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlu hale gelinmiş hem de bu konuda yukarıda yaptığımız eleştirileri tamamen ortadan kaldırmıştır. Bu düzenleme ile serbest ifadenin sağlanarak ülkemizin demokratikleşmesinde önemli bir adım daha atılımıştır.

VI. TOPLANTI VE DERNEK KURMA HÜRRİYETİ İLE İLGİLİ TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN DAVALARDA MAHKEMENİN SÖZLEŞME

298


STANDARTLARINI UYGULAMASI (SİYASİ PARTİ KAPATMA DAVALARI)

A. Kararların İncelenmesi (Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye,526 Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye,527 Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye528, Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye529 ve Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi/Türkiye530) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesi ile koruma altına alınan toplantı ve dernek kurma hürriyeti Sözleş-me’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin farklı bir tezahürünü oluşturmaktadır.531 Sözleşmenin 10. madde-sinde düzenlenen ifade hürriyeti ile 9. maddesinde düzen-lenen düşünce, din ve vicdan hürriyeti arasındaki ilişki top-lantı ve dernek kurma hürriyeti ile ifade hürriyeti arasında da söz konusudur.

Siyasî ifade hürriyeti konusu ele alınırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sözleşmenin 10. maddesinde dü-zenlenen ifade hürriyeti kapsamında incelenmiştir. Ancak, si-yasî ifade hürriyeti ile toplantı ve dernek kurma hürriyetinin

526 Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30 Ocak 1998. 527 Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998. 528 Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, AİHM, 8 aralık 1999 529 Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 31 Temmuz 2001. 530 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi /Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002. 531 Gölcüklü F. ve Ş. Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları...., s.291.

299

T. Ayhan Beydoğan

düzenlenlendiği Sözleşmenin 11 maddesi kapsamında Mah-kemeye intikal eden siyasî parti kapatma davalarını da ele almakta konunun bütün veçheleri ile incelenmesi bakımından fayda vardır. Çünkü siyasî parti hürriyeti ifade hürriyetinin bir uzantısıdır.

Siyasî parti kapatma ile ilgili Türkiye aleyhine yapılan beş adet başvuru bulunmaktadır. Bu başvurular, Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, Sosyalist Parti ve Di-ğerleri/Türkiye, Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, Refah Partisive Diğerleri/Türkiye ve Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi/Türkiye kararlarıdır. Bunlardan Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye davası hariç diğerlerinin hepsi Türkiye aley-hine olarak, Sözleşmenin 11. maddesindeki toplantı ve dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiği şeklinde sonuçlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, 16 Temmuz 1991 tarihinde Türkiye Birleşik Komünist Partisi (TBKP)’nin kapatılması kararını verdi. Bu kapatma kararı iki gerekçeye dayanıyordu. Birincisi, partinin isminde komünist adının yer almasının Siyasî Partiler Kanunu’nun 96. maddesi üçüncü fıkrasına aykırı bulmasıydı. Bu madde hükmüne göre, “Hiçbir parti isminde komünist, anarşist, faşist, teokratik veya sosyalist, bölge, dil, ırk, tarikat veya din veya sayılan isimlere benzer isim bulunduramaz.” İkincisi, TBKP’nin “kürt meselesi” hakkındaki ifade-lerinin Anayasanın 2/3, 66 ve 68 ile Siyasî Partiler Kanunu 78, 80 ve 81. maddelerinde yasaklanan bölücülük ve Türk milletini parçalamayı cesaretlendirici ifadeler olarak yorumlanmasıdır.532

Anayasa Mahkemesi’nin 10 Temmuz 1992 tarihinde kapat-tığı bir diğer parti Sosyalist Parti’dir. Anayasa Mahkemesi, Sos-yalist Parti’nin faaliyetlerini bölücülük ve ülke içinde azınlık ya-ratmak için her çeşit faaliyeti yasaklayan Anayasa ve Siyasî Par-tiler Kanunu prensiplerine aykırı bulmuştur. Ayrıca, Mahkeme, partinin

532 E. 1990/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1991/1, K.T. 16.7.1991, AMKD, 27/2.

300


“Türk milleti”den ayrı olarak “Kürt milleti”nin mevcu-diyetini öngören ifadelerini kabul edilemez buldu.533

Anayasa Mahkemesi Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) hakkında “kürt halkı”nın kendi geleceklerini tayin etmesini ve adlî ve eğitim hizmetlerinde kendi ana dillerini ku-lanabilmelerini savunarak bölücülüğü desteklemek amaçları ol-duğundan kapatma kararı vermiştir.534 Mahkeme ÖZDEP’in parti programındaki “Devlet dini faaliyetlere karışmamalıdır, bunlar dinî cemaatlere bırakılmalıdır.” hükmünü laiklik ilkesi ve Siyasî Partiler Kanunu’nun 89. maddesine aykırı buldu.535

Refah Partisi davasında, laikliğin savunulması Anayasa Mahkemesi için başlıca öneme sahiptir.536 Anayasa Mahke-mesi’ne göre, Anayasa laiklik prensibinin korunmasında son derece ihtiyatlıdır. Gerçekten de hürriyetlerin geleceği için bu prensip kurban edilemez.537 Şu açık ki, Anayasa Mahkemesi laikliği hakların sınırlarını belirleyen ultra anayasa nor-mu olarak kabul etmektedir.538 Anayasa Mahkemesi 16 Ocak 1998 tarihinde Refah Partisi’nin kapatılmasına karar verdi. Karar temel olarak, parti lideri Necmettin Erbakan’ın yaptığı konuşmalara ve partinin laiklik karşıtı faaliyetlerin merkezi olmasına dayanıyordu.539

533 E.1991/2 (Siyasî Parti Kapatma); K.1992/1, K.T. 10.7.1992, AMKD, 28/2, s.816. 534 E.1993/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1993/2, K.T. 23.11.1993, AMKD, 30/2, s.924. 535 E.1993/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1993/2, K.T. 23.11.1993, AMKD, 30/2, s.927. 536 Arslan, Zühtü, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the Constitutional Court”, Critique:Critical Middle Eastern Studies, Spring 2002, c.11(1), s.16. 537 E.1989/1; K.1989/12; K.T. 7.3.1989, AMKD, 25, s.158. 538 Bkz. Tanör, B., Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu I: Hukuki Boyutlar, İs-tanbul BDS Yayınları, 1991, s. 73. 539 E.1997/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1998/1, K.T. 16.1.1998, AMKD, 34/2, s.1055.

301

T. Ayhan Beydoğan

Anayasa Mahkemesi Refah Partisi’nin kapatılması dava-sında, “laikliğin millî egemenliğe, demokrasiye, özgürlüğe ve bilime dayandığını ve aslında politik, sosyal ve kültürel haya-tın günümüz düzenleyicisi olduğunu kabul etmektedir.540 Ayrıca, laikliğin uygulamasının Türkiye’de Avrupa ülkeleri uygulamasından farklı olabileceğini belirtmektedir.541 Türk tipi laikliğe atıf yaparak, Anayasa Mahkemesi, Erbakan ve bazı parti üyelerinin konuşma ve faaliyetlerini laiklik prensibine aykırı davranma olarak nitelendirmekte ve bunları verdiği kararına gerekçe olarak göstermiştir. Erbakan’ın ‘Üniversitelere başörtüsü ile girilebilmelidir’ ve ‘tâbi olmak istedi-ğiniz hukuku seçme hakkınız olmalıdır’ (hukukî çoğulculuk) şeklindeki kamuoyu açıklamaları gösterilmektedir.542

Anayasa Mahkemesi verdiği bir diğer parti kapatma kararı ise, Halkın Emeği Partisi’nin kapatılması kararıdır. Anayasa Mahkemesi, Halkın Emeği Partisi’nin Türk ulusunu, ırk esasına dayalı olarak “Türk ve Kürt ulusları” biçiminde ikiye böldüğü, böylece Kürt kökenli vatandaşları gerçek dışı biçimde “ezilen bir ulus” olarak nitelendirerek, devlete karşı kışkırtarak zulme karşı hürriyet mücadelesi veriyor gösterdiği, “kendi kaderlerinin tayin hakkının tanınması” önerisiyle ve diğer faaliyetleriyle de Anayasa ve Siyasî Partiler Kanunu’na aykırı olarak bölücülük yaptığı gerekçesi ile kapatılmasına karar vermiştir.543

Özgürlük ve Demokrasi Partisi ile ilgili davada Anayasa Mahkemesi, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın ülke şartlarının do-ğurduğu bir sonuç olduğu ve laiklik ilkesine de aykırılık teşkil etmediğinin belirlemesini yapmış ve parti programındaki “din,

540 E.1997/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1998/1, K.T. 16.1.1998, AMKD, 34/2, s.1026. Ayrıca bkz. AMKD, 25, s.145. 541 E.1997/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1998/1, K.T. 16.1.1998, AMKD, 34/2, s.1027. 542 E.1997/1 (Siyasî Parti Kapatma); K.1998/1, K.T. 16.1.1998, AMKD, 34/2, s.1032 ve 1035. 543 E.1992/1 (Siyasî Parti Kapatma) K.1993/1 K.T. 14.7.1993, AMKD, 29/2, s.924-1200

302


devlet işlerine karışmayacak dinî cemaatlere bırakılacaktır” hükmü ile bu kurumun hukuksal varlığına son verilmesinin amaçlandığının, bunun Anayasanın 89. maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varması üzerine,544 bu dava Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne götürülmüş ve Mahkeme, Sözleşme ile korunma altına alınan örgütlenme hürriyetinin düzenlendiği 11. maddeye aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre, çeşitli siyasî projelerin tartışılmasına ve önerilmesine izin verilmesi demokrasinin te-meli olup, böyle bir proje ile mevcut devlet yapısının tartışmaya açılması, demokrasinin kendisine zarar verilmediği müddetçe örgütlenme hürriyeti kapsamındadır. Mahkeme, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın kaldırılması yönündeki bir önerinin de aynı esaslara tâbi olduğunu ve böyle bir teklifin Türkiye devletinin yapısına ve mevcut kurallarına aykırı düşmesinin, tek başına ka-patma gerekçesi olamayacağı sonucuna varmıştır.545

Anayasa Mahkemesi’nin, siyasî parti kapatma davalarında ençok kullandığı ve atıf yaptığı Siyasî Partiler Kanunu’nun 81. maddesine göre azınlık oluşturulması yasağına dayanarak verdiği kararlarla Türkiye’yi sık sık Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile karşı karşıya getirilmektedir.546

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, önüne gelen davalarda farklı bir yaklaşım ortaya koymaktadır. Buna göre, ilgili partilerin programlarında kürt halkı, kürt ulusu ve kürt va-tandaşları gibi ibareler yer almakla birlikte, bunların bir azınlık olarak nitelendirilmediğini ve böyle bir iddiada bulunulmadığını belirtmektedir. Mahkemeye göre, partilerin programlarında bu

544 E.1993/1, K.1993/2, KT. 23.11.1993, AMKD, sy. 30, c.2, s. 926-927. 545 Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, AİHM, 8 Aralık 1999, para.41. 546 E. 1990/1, K. 1991/1, KT. 16.7.1991, AMKD, sy.27, c.2, s. 950 vd.; E. 1993/1, K. 1993/2, KT.23.11.1993, AMKD, sy.30, c.2, s. 906 vd.; E. 1991/2, K. 1992/1, KT. 10.7.1992, AMKD, sy.28, c.2, s.792 vd. Türkiye’de yargının siyasî parti hürriyetini değerlendirmesi için bkz. Reyhan Sunay, ‘”Siyaset-İdoloji-Yargı ekseninde” Türkiyede Parti Özgürlüğü ve Avrupa Sözleşmesi Uygulaması’, Liberal Düşünce, 2001, Y.6, S.22, s.32-45.

303

T. Ayhan Beydoğan

gibi ibarelerin yer alması bölücülük yapıldığı anlamına gelmemektedir. Mahkemenin buna gerekçe olarak gösterdiği husus ise, kürt vatandaşlarına yönelik özel bir uygulamanın istenmediğidir. Mahkeme esas itibari ile şiddete başvurma veya demokrasinin kurallarını çiğneme amacı bulunmadığı takdirde, partilerin çeşitli görüşleri ifade etmelerinin ve mevcut devlet yapısını tartışmaya açmalarının örgütlenme hürriyetine dahil olan bir husus olduğunu açıklamaktadır. Dolayısıyla, Mahkemenin üzerinde durduğu husus, ülke sorunlarına şiddete başvurmadan diyalog yoluyla çözümler bulunabileceğini ve çözümler can sıkan veya hoşa gitmeyen şeyler olsa da bunlara katlanılması gerektiğidir. Mahkemeye göre, siyasî bir gruba, sırf devletin nüfusunun bir kısmının durumunu aleni bir biçimde tartışmayı ve demokratik kurallara uygun olarak herkesi tatmin edebilecek çözümleri bulmak üzere siyasî yaşamda yer almayı istediği için engel olunması, demokratik toplumun kabul edebileceği bir hareket tarzı olarak görünmemektedir.547

Bu davalarda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi demokra-sinin önemini ve temel prensiplerini ortaya koydu. Mahkeme, ‘demokrasinin temel özelliklerinden birisinin şiddete başvur-maksızın usandırıcı oldukları zaman dahi ülkenin problemlerini diyalog yolu ile çözülmesini teklif etme imkânının olmasıdır’.548 Mahkeme, demokrasi kavramını ele alırkan ülkenin kendine öz-gü şartları bahanesi altında hakların bastırılma ihtimalini göz-önünde bulundurulması gerektiğine karar verdi. Bu açıdan, Strazburg Mahkemesi’nin, Refah davası yine hariç olmak üzere, bu

547 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30 Ocak 1998, para. 56,57; Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para. 45, 46, 47; Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, AİHM, 8 Aralık 1999, para.41, 44. 548 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30 Ocak 1998, para. 57. Ayrıca bkz. Zühtü Arslan, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Karar-larında “Demokratik Toplum” Kavramı’, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayınları, 2000, 191-200.

304


davalarda Türkiye’nin savaşçı ve militan demokrasi anlayışını kınaması teşvik edildi.549

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Refah kararı Mah-kemenin, Türkiye’nin ‘militan demokrasi’ anlayışını kınayıp kınamayacağı konusunda tereddüt etmesi sorununu ortaya çıkardı. Bu soruya düzgün cevap vermek için henüz erkendi, çünkü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin usul kurallarına göre karar henüz sonuçlanmamıştı. Bununla birlikte, kısa özet karar ve karşı oy Strazburg’da şaşkınlıklara sebep olacak şekilde açıklanacağa benzemektedir.550

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 31 Temmuz 2001 ta-rihinde üç oya karşı dört oy ile Anayasa Mahkemesi’nin Refah Partisi’ni kapatmasında Sözleşmenin 11. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkemenin çoğunluğuna göre, bir politik parti devletin yasal ve anayasal temellerini iki şart hâlinde değiştirmeyi amaçlayabilir. Birincisi, kullanılan yöntemler her açıdan yasal (meşru) ve demokratik olmalıdır. İkincisi, teklif edilen değişiklik temel demokratik prensiplerle uyumlu olmalıdır.551 Takdim edilen delillleri inceledikten sonra Mahkeme, ‘Refah’ın açıklamadığı (takiyye) şe-rita dayalı politik rejimin kurma amacının Sözleşme tarafın-dan çizilen demokratik ideallere uyumlu olmadığı’ sonucuna ulaşmıştır.552 Mahkemenin görüşü, bir devlet sivil barışı ve ülkenin demokratik sistemine zarar verebilecek somut adım-lar vasıtası ile uygulanabilecek bu amaçlardan önce dahi uyum sağlamayan

549 Çağlar, B., ‘Anayasa Yargısının Güncelliği: Yargıçlar Zamanı’, Anayasa Yar-gısı, Ankara, 1998, s.65; ayrıca militan demokrasi anlayışı konusunda bkz. Yusuf Şevki Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, Seçkin Yayınları, 2000. 550 Arslan, Z., Conflicting paradigm… s. 23. 551 Refah Partisi ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 31 Temmuz 2001, para. 47. 552 Refah Partisi ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 31 Temmuz 2001, para. 72,73.

305

T. Ayhan Beydoğan

bu amaçların gerçekleştirilmesini engellemek için hareket edebilir şeklinde olmuştur.553

Halkın Emek Partisi (HEP)’nin Anayasa Mahkemesi’nce kapatılmasından sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuranlar, HEP’in kapatılmasının dernek kurma hürriyeti ile düşünce ve ifade hürriyetinin ihlali sayılabileceğini, HEP tarafından savunulan siyasî görüşler nedeni ile ayrımcılık ya-pılmasının mağduru olduklarını ve Anayasa Mahkemesi’nin başvuru sahiplerini kamuya açık bir duruşma çerçevesinde dinlemediğini iddia etmektedirler.554

Diğer davalarda olduğu gibi, Mahkeme, söz konusu olayı Sözleşmenin 10. ve 11. maddeleri ışığında değerlendirmek gerektiğini belirtiyor. Fikirlerin ve bunları ifade etme hürri-yetinin korunmasının 11. madde tarafından benimsenen top-lanma ve dernek kurma hürriyetinin amaçlarından birini oluşturduğu kabul edilmektedir. Aynı sonuç, daha da fazlasıyla siyasî partiler olgusunda, çoğulculuğun sağlanması ve demokrasinin iyi işlemesi için temel roller için geçerlidir. Ço-ğulculuk olmadan demokrasi olamayacağı için 10. maddede benimsenen ifade hürriyeti sadece iyi kabul edilen ve farklı olmayan bilgi ve düşünceler için değil, aykırı olan, şok eden veya kaygı verenler için de geçerlidir.555

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ‘Demokrasinin temel özelliklerinden biri bir ülkenin karşılaştığı problemleri, bunlar rahatsız edici olduğunda bile diyalog ve şiddete başvurmaksızın çözebilmektir. Demokrasi ifade hürriyeti ile beslenmektedir.’

553 Refah Partisi ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 31 Temmuz 2001, para. 81. 554 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 3. 555 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 46.

306


hükmüne ulaşarak, demokrasilerde ifade hürriyetinin önemine işaret etmiştir.556

HEP davasında da Mahkeme, ‘bir siyasî partinin Devletin yasal ya da anayasal yapısını değiştirmek lehinde kampanya yürütülebilmesini iki şartın varlığına bağlamaktadır: 1) Bu amaçla yararlanılan imkânlar her açıdan yasal ve demokratik olmalıdır. 2) Önerilen değişikliğin bizzat kendisi temel de-mokratik ilkelere uyumlu olmalıdır. Bundan zorunlu olarak, şiddete başvurmayı teşvik eden veya demokrasinin bir veya birden fazla kuralına uymayan bir siyasî proje öneren ya da söz konusu ilkelerin ortadan kaldırılmasını amaçlayan, aynı şekilde demokratik anlayışta kabul edilmiş hakları ve hürriyetleri değiştiren bir siyasî parti, bu gerekçelerle maruz kaldığı cezalara karşı, Sözleşmenin koruması çerçevesinde de-ğerlendirilemez sonucu çıkmaktadır.’557 sonucuna ulaşmıştır.

Sonuçta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, HEP’in ka-patılmasına ilişkin olarak ‘Ülkedeki demokratik rejimi ihlal mahiyetini taşıyan HEP’in siyasî projelerinin eksikliği ve/veya politik amaçlarla güce başvurmaya davet ya da haklı gösterme olguları dikkate alındığında, “buyurgan bir sosyal ihtiyaca” cevap verir şeklinde’558 değerlendirmemiş ve ‘Siyasî bir partinin kapatılması tedbirinin “radikal” doğasını hatırlatarak (Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararı ve zikredilen diğerleri, & 54, 61; zikredilen Sosyalist Parti kararı, & 51), demokratik bir toplumda, hâlihazır olay içinde davalıların

556 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 48. 557 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 49. Bkz. mutadis mutandis, 25 Mayıs 1998 tarihli Sosyalist Parti ve Di-ğerleri/Türkiye ilişkin kararlar, Recueil 1998-III, s. 1256-1257, && 46 ve 47, ve 01 Temmuz 1961 tarihli Lawless ve İrlanda kararı (esastan), seri A N: 3, s. 45-46, & 7. 558 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 60.

307

T. Ayhan Beydoğan

dernek kurma hürriyetine ve bu hakkın icrasına böylesi bir sınırlamayı gerekli bulmamıştır.’559

B. Siyasî Parti Kapatma Davalarında Mahkemenin Toplanma ve Dernek Kurma Hürriyeti (11. Madde) Açısından Ulaştığı Sonuçlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne siyasî parti kapatma da-vaları ile ilgili olarak Sözleşme’nin 11. maddesinde düzenlenen toplanma ve dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesi ile yapılan 5 başvuru sonuçlandırılmıştır. Bunlar, Türkiye Bir-leşik Komünist Partisi, Sosyalist Parti, Özgürlük ve Demokrasi Partisi, Refah Partisi ve Halkın Emek Partisidir. İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, Refah Partisi hariç diğer partilerin kapatıl-ması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesine aykı-rılık teşkil etmektedir. Bu kararlara ilişkin olarak Mahkemenin ulaştığı ortak sonuçları şu şakilde tadat edebiliriz:

1- Mahkeme, Türk hükümetinin 11. maddenin siyasî partilere uygulanmaması gerektiği iddiasını reddetti. Mahkeme, öncelikle, siyasî partilerin Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında değerlendirmiş ve bu konuda yapılan başvuruları esastan incelemiştir. Bu konudaki düşüncesini de ‘siyasî partiler demokrasinin düzgün işlemesi için vazgeçilmez olan kurumsal yapının unsurlarıdırlar. De-mokrasinin Sözleşme sistemi içerisindeki önemi dikkate alındığında siyasî partilerin 11. madde şumulü içerisinde olduğunda hiçbir şüphe yoktur.’560 Mahkemenin TBKP da-vasında da mütalaada bulunduğu gibi, siyasî partilerin

559 Yazar, Karataş, Aksoy ve Halkın Emek Partisi (HEP) / Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para. 61. 560 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30.1.1998, para.25; Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 25.Mayıs.1998, para.29; Halkın Emek Partisi/Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para.32.

308


kapatılması hem örgütlenme hürriyetini ve sonuç olarak da ilgili devletdeki demokrasiyi etkiler.561

2- Siyasî parti kapatma davalarında 11. madddenin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar aynı 10. maddenin ikin-ci fıkrasında olduğu gibi dar yorumlanmalıdır. Mahke-meye göre, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası ‘dar ve katı yoruma tâbi tutulmalı; sadece ikna edici ve zorla-yıcı sebeplerle siyasî partilerin örgütlenme hürriyetlerine yönelik kısıtlamalar haklı gösterilebilmelidir.’ Bu açıdan, Sözleşmeye taraf olan ülkeler Mahkemenin sıkı denetimi-ne tâbi olan takdir yetkisine sahiptirler. Radikal tedbirler, bir partinin liderinin gelecekteki siyasî faaliyetlerini yasak-lama veya söz konusu partiyi kapatma sadece çok ciddî olaylarda uygulanabilir.562

3- Siyasî parti kapatma davalarında Mahkeme, Söz-leşmenin toplantı ve dernek kurma hürriyetini düzenleyen 11. maddesinin ifade hürriyetini düzenleyen 10. maddesi ışığında değerlendirmek gerektiğinin altını çiziyor. Mah-kemece, fikirlerin ve bunları ifade etme hürriyetinin ko-runması 11. madde tarafından benimsenen toplanma ve dernek kurma hürriyetinin amaçlarından birini oluşturdu-ğu kabul edilmektedir. Mahkeme aynı sonucun, daha da fazlasıyla siyasî partiler olgusunda, çoğulculuğun sağlan-ması ve demokrasinin iyi işlemesi için temel roller için ge-çerli olduğunu ifade etmektedir. Mahkeme, çoğulculuk olmadan demokrasi olamayacağı için 10. maddede be-nimsenen ifade hürriyetinin sadece iyi kabul edilen ve farklı

561 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30 Ocak 1998, para. 25,31; Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para. 29. 11 inci uygulanması için bkz. Holly CULLEN, ‘Freedom of Association as a Political Right’, European Law Review, 30(1996):30-42. 562 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30.1.1998, para.46; Sosyalist Parti ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para.50; Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, AİHM, 8 Aralık 1999, para.44.

309

T. Ayhan Beydoğan

olmayan bilgi ve düşünceler için değil, ‘devleti veya toplumun belirli kesimini inciten, şok eden veya kaygı ve-renler için de geçerlidir.’563sonucuna ulaşmıştır.

4- Siyasî parti kapatma davalarında Mahkeme, demokrasi için çoğulculuğun ve diyaloğun önemini tekrar belirt-miştir. Mahkemeye, bir siyasî partinin programının veya siyasî projelerinin ‘Türk devletinin mevcut prensipleri ve yapısı ile uyuşmaması, onu demokrasinin kurallerı ile de uyuşmaz duruma getirmez’ gerçeğini farzetmektedir. Mah-keme, “demokrasinin esası farklı siyasî programların teklif edilmesi ve tartışılmasına müsade etmektir, hatta bunlar dev-letin mevcut sisteminin tartışılması meselesini gündeme ge-tirebilirler, yeterki demokrasiye herhangi bir zarar vermesin” sonucuna ulaşmıştır.564 Mahkeme, ‘bir ülkenin problemleri-ni, rahatsız edici olduklarında bile şiddete başvurmadan di-yalog yoluyla çözülme imkânı bahşetmesi”nin demokrasinin temel niteliklerinden birisi olduğunu belirtmiştir.565

5- Mahkeme, ‘bir siyasî partinin devletin yasal ya da anayasal yapılarını değiştirmek lehinde kampanya yürütü-lebilmesini iki şartın varlığına bağlamaktadır: 1) Bu amaçla yararlanılan imkânlar her açıdan yasal ve demokra-tik olmalıdır. 2) Önerilen değişikliğin bizzat kendisi temel demokratik ilkelere uyumlu olmalıdır. Bundan zorunlu olarak, şiddete başvurmayı teşvik eden veya demokrasinin bir veya birden fazla kuralına uymayan bir siyasî proje öne-ren ya da söz konusu ilkelerin ortadan kaldırılmasını amaç-

563 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30.1.1998, para.42.43; Sosyalist Parti ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para.41; Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, AİHM, 8 Aralık 1999, para.37; Halkın Emek Partisi/Türkiye, 12 Mart 2002, para.46. 564 Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para. 47, Özgürlük ve Demokrasi Partisi /Türkiye, AİHM, 8 Aralık 1999, para.41. Benzer husus için bkz. Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30 Ocak 1998, para. 57. 565 Türkiye Birleşik Kominist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, AİHM, 30.1.1998, para.57; Halkın Emek Partisi/Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para.48.

310


layan, aynı şekilde demokratik anlayışta kabul edilmiş hak-ları ve hürriyetleri değiştiren bir siyasî parti, bu gerekçelerle maruz kaldığı cezalara karşı, Sözleşmenin korumasıçerçeve-sinde değerlendirilemez sonucu çıkmaktadır.’566

Sonuç olarak belirtmek gerekirse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, siyasî parti kapatma davalarında şiddete ve yasa dışı eylemlere çağrının somut delillere dayanması gerektiğini, aksi hâlde bunların Sözleşmenin 10. maddesine göre ifade hürriyeti kapsamında değerelendirilmesi gerektiğinin altını çizmektedir.

566 Sosyalist Parti ve diğerleri/Türkiye, AİHM, 25 Mayıs 1998, para.46,47; Refah Partisi vd./Türkiye, AİHM, 31 Temmuz 2001, para.47; Halkın Emek Par-tisi/Türkiye, AİHM, 12 Mart 2002, para.49.

311

T. Ayhan Beydoğan

SONUÇ

Kendi mevcudiyeti olmaksızın diğer bazı hürriyetlerin kulla-nılmasını imkânsız hâle getiren ifade hürriyeti, kişinin temel hak ve hürriyetleri içerisinde öncelikli bir yer tutmaktadır. Bunun yanı sıra, düşüncelerin serbestce ifade edilerek de-mokratik toplumların hedeflerinin belirlenmesi ve bunların oluşturulmasında ehemmiyetli bir konuma sahip olan ifade hürriyeti, yöneticilerle yönetilenler arasında karşılıklı ilişkinin devamını sağlayarak demokrasinin iyi bir şekilde işlemesine yardımcı olan önemli anayasal düzenlemelerden birisidir.

Bu sebeple, insan hakları kavramı açısından en önemli haklardan birisi düşünceyi ishar veya ifade hürriyetidir. Bu hürriyetin kabul edilmesi, beraberinde, sanat, bilim, basın, örgütlenme gibi bir takım hak ve hürriyetleri de getirmektedir. Bu hürriyet güvence altına alınmadan diğer bir takım hürriyetlerin sağlanması imkânsızdır. Düşünce ve ifade kav-ramları bir bütünün parçalarıdır. Düşünce olmadan ifade söz konusu olamayacağı gibi, ifade edilmeyen düşünceler de hiçbir anlam kazanamamaktadır.

İfade hürriyeti ile, insanların bilgi alabilmesi, düşüncelerini oluşturabilmesi ve bunu başkalarına aktarabilmesi için gerekli ortamın sağlanması kastedilmektedir. Siyasî ifade hürriyeti ise, bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin tanınması ve bunların te-minat altına alınmasında çok önemli bir rol oynamaktadır.

312


Düşünce ve ifade hürriyeti nitelik ve kapsam bakımından çok geniş olması nedeniyle düşünce ve düşünceyi açıklama hür-riyeti, “Düşünce Hürriyeti”, “Düşün Hürriyeti”, “Düşünme Hürriyeti”, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, “Fikir Açıklama Hürriyeti” gibi değişik kavramlar ile ifade edilmektedir.

Tarih boyunca kişilerin düşüncelerini serbestçe ifade ede-bilmeleri için değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bunlardan Mill’in argümanı, yanlış da olsa her fikir ve düşüncenin ser-bestçe ifade edilmesinin gerçeğin keşfedilmesine yardımcı olacağını ileri sürerken, serbest ifadeye ilişkin ikinci teori, serbest ifadeyi kendi kendine yeterli olmanın bir yönü olarak görmekte ve kişinin kendi kendini geliştirmesi için kişi üze-rindeki bütün sınırlandırma ve baskıların kaldırılması gerek-tiğini belirtmektedir. Serbest ifade ile ilgili diğer bir teori ise, seçmenlerin karar verebilmesi için gerekli bilginin sağlanması ve idarî mercilerin sorumlu olmasının temini için ifade hürri-yetini toplumun gerekli bir parçası sayan demokrasilerde hal-kın katılımını öngören argümandır. Halkın karar alma süre-cine etkin bir şekilde katılımını öngören bu Argüman, mo-dern demokrasilerdeki en yaygın serbest ifade teorisidir.

Yazarlar tarafından değişik anlamlarda kullanılan ifade hürriyeti, AİHS’nin 10 uncu maddesinde daha genel bir anlam taşımaktadır. Bir düşünce ifade edilmemişse hukuk bununla ilgilenmez, 10. maddeden de anlaşılması gereken, fikirlere sahip olmadan da ifade öncesi korumadır.

Düşünce hürriyetinin sınırı pek tartışma gerektirmeyen bir durumdur. Düşünce ve kanaat hürriyeti mutlak bir hak olduğundan, demokratik-liberal hukuk düzenlerinde devlet, düşünce ve kanaatleri sadece sınırlandırma değil, bu alana ka-rışmak hakkına bile sahip bulunmamaktadır.

Dış dünyaya yansımayan, kişinin iç dünyasıyla ilgili düşün-celere bir sınırlama söz konusu olamaz, Düşünme hürriyetine sınır getirilmemesi AİHS ve diğer insan hakları belgelerinde

313

T. Ayhan Beydoğan

mutlak korumaya alınmış ve hiçbir biçimde istisna kabul edil-meyen işkence ve kötü muamele görmeme hakkına benzer.

Türk hukukunda düşünme hürriyeti ile düşünceyi ifade hürriyetinin birbirinden ayrılamayacağı görüşü olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi’nin de içinde bulunduğu görüş sahipleri, bu iki hürriyetin birbirinden farklı olduğu kanaatindedir. İfade hürriyeti düşünce hürriyetinin dışa dönük, insanın iç dünyasından çıkan ve artık başkalarını da ilgilendirmeye ve bu konuda hak sahibi yapmaya başlayan kısmıdır.

Sonuç olarak düşünme hürriyeti sınırsızdır. Ayakları yere basmıyor gibi görünen bu hürriyetin en önemli özelliği; insanın iç dünyasını dış baskılardan korumasıdır. Bir kimse herhangi bir konuda istediği kanaat ve düşünceye sahip olabilecek ve hiçbir şekilde bunları açıklamaya zorlanamayacaktır. İkinci önemli husus da kişi sahip olduğu düşünce nedeniyle farklı muameleye tâbi tutulamayacak, dışlanmayacak, düşüncelerinden ötürü kınanmayacaktır.

Türk mevzuatında, AİHS iç hukukumuzun bir parçasını oluşturmaktadır. Yasama, yürütme ve yargı organları tara-fından, 1982 Anayasası’nın 90. maddesi hükmü gereğince, bir kanun gibi uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri de iç hukuk düzenlemeleri gibi mahkemeler tarafından uygulanmalıdır. Fakat uygulamada mahkemeler milletlerarası anlaşmaları hükümlerine dayanak yapmamaktadır. Bu hükümleri, destek norm olarak kullanma yoluna gitmektedirler. Hâlbuki Türk mahkemeleri, normlar hiyerarşisine uygun karar verme yolunu tercih ettiklerinde bu hükümleri göz önünde tutmak mecburiyetinde kalacaklardır. AİHS, Türk hukuku bakımından, normlar hiyerarşisine göre pozitivist açıdan değerlendirildiğinde, kanunlarla eşdeğerdedir. Fakat siyasî ve moral açıdan bakıldığında, Sözleşmenin Anayasa ile eşdeğerde olduğu sonucuna varılabilir.

314


AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin kapsamında, kişiler, haber, bilgi ve düşünceleri elde etme hakkına sahip bulundukları gibi, bunları başkalarına yayma ve iletme hakkına da sahip bulunmaktadırlar. Bu çerçevede, 10. maddeden çıkan sonuç, iletişim hürriyetinin, bilgi edinme hak ve hürriyetinin, halkın gerçeklere ulaşma hakkının temel insan hakları arasında olduğu hususudur.

İnsan haklarına bölgesel bir koruma sağlayan AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyeti, kapsamına siyasî ifadeyi de dahil etmektedir ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği kararlarda, siyasî ifadeye daha fazla koruma eğiliminde olduğunu göstermiştir.

Sözleşmede, hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ayrı bir maddede düzenlememiştir. İfade hürriyetinin sınırlanmasına ilişkin hüküm Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Ayrıca, AİHM’since verilen kararlarda bu sı-nırlamanın söz konusu olabilmesi için bir takım kıstaslar ge-liştirilmiştir. Bu kıstaslara, kanunca öngörülme, demokratik toplum gerekleri örnek verilebilir. Bir hak ve hürriyetin sı-nırlandırılmasında, Sözleşme ve Mahkeme tarafından öngörülen sınırlandırma zeminleri, millî otoritelerin suiistimal etme-sini de mümkün kılmaktadır. Bu sebeple, Sözleşme Organları, bu kavramları ele alırken çok dikkatli davranıp, hükmün yo-rumlanmasında katı bir yaklaşım içerisinde olmalıdır.

İfade hürriyetinin sınırları oldukça tartışmalı bir konu olup, bu hürriyetin diğer hürriyetlerden farklı olarak, hiçbir biçimde sınırlandırılamayacağı hususunda görüşler vardır. Ülkemizin kabul ederek bir iç hukuk mevzuatı hâline getirdiği Sözleşme ve diğer mevzuat ifade hürriyetinin sınırlanabilir olduğunu, mutlak olmadığını öngörmekte, böylece zihinlerde oluşan bir takım kuşkuları gidermiş bulunmaktadır. Uygulamada da bu hürriyetler diğerleri gibi mutlak olmayıp, sınırlandırılabil-mekte ve resmî mercilerin müdahalesine konu olabilmektedir.

315

T. Ayhan Beydoğan

Düşünce ve ifade hürriyetini en kutsal haklardan sayan insan hakları belgelerine bakıldığında, bu belgelerin hemen hemen hepsinde, ifade hürriyetinin demokratik bir toplumun gereklerinden bahsedildikten sonra, sınırlanabilme nedenlerine yer verilmiştir. Belgelerin hepsi kamu menfaatlerini ön plânda tutan öneriler sunmuş ve ifade hürriyetinin kayıt altına alabileceği üzerinde durmuştur. Ancak bu sınırlama sebepleri diğer hürriyetlerin kısıtlanma sebepleri gibi istisna kabul edilerek dar yorumlanmalıdır.

Düşünce hürriyetinin hukukî sınırı, kuramsal alanda doğal hukuk öğretisiyle geliştirilen “hürriyetin sınırı başkalarının hürriyetlerinin sınırıdır” görüşüne göre biçimlenir. Dolayısıyla, düşünce saldırıya yönelirse suç teşkil eder.

İfade hürriyetinin sınırlandırılmasıyla ilgili asıl tartışma ko-nusu “siyasî düşünce”nin sınırlandırılması yönündedir. Bir top-lum yönetimi için öngörülen program, doktrin veya ideolojik siyasî görüşlerin sınırlandırılması ilk bakışta toplum yaşantısının devamı için çok elzem olan bir konu gibi görünmemektedir. Sı-nırsız siyasî düşünce hürriyetinin zararlı olduğunu öne süren görüşün en önemli gerekçesi “hürriyet düzenini zora başvura-rak yok etmeye yönelik hareketlere müsaade edilmesinin uygun olmayacağı”dır. AİHS’nin 17. maddesi, sözleşmenin kimseye sözleşmede tanınan hak ve hürriyetleri ortadan kaldırma yahut sözleşmenin öngörüsünden daha büyük ölçüde kısıtlanma hak-kı tanımadığını belirterek, hürriyetleri yok etme hürriyetinin ol-madığını açıkça ortaya koymuştur.

Hürriyetlerin ancak kanun ile sınırlandırılabileceğini ön-gören klâsik kural, ifade hürriyetinin de temel güvencelerinden birini oluşturmaktadır. Burada yasanın niteliği önem taşır. Yasa ulaşılabilir, açık, takdire yer bırakmayacak belirginlikte olmalıdır. Eğer kanunun öngördüğü sınırlama bir ceza müeyyidesiyse, 10. maddenin ikinci fıkrasına ilâveten 7. maddeyi de göz önünde tutmak gerekir. AİHS’nde ifade hürriyetinin sınırlanma koşullarına yer verilmiş ve komisyon ve

316


divan kararları, sınırlamanın kapsamına ve uygulama ko-şullarına açıklık getirmiştir.567

Türkiye’de kimi zaman düşünce hürriyeti derken ifade hürriyeti kastedilmekte; bu sebepten Türkiye’de düşünce hürriyetinin olmadığından, düşüncenin yasaklanıp, cezalan-dırıldığından bahsedilmektedir. Ancak, burada söz konusu olan düşüncenin ifadesine getirilmiş olan sınırlamalar ve bu-na öngörülen cezalardır.568

Çağdaş dünyanın ekonomik ve siyasal gelişiminin ana di-namiği olan düşünce hürriyeti Türkiye’de hürriyetçi demokrasi kavramıyla bağdaşmayan sınırlamalara tâbi olmuştur. Eyleme dönüşmeyen düşüncelere sınırlamalar getirilmekte, böylelikle oluşturulmaya çalışılan tekdüze toplum dışında or-taya çıkan düşünceler yok edilmektedir. Düşünceler gerçek iradeyi yansıtmaktan uzak, çekinceli ve korkak durmaktadır.

Gelişmiş ülkelerde de düşünceyi açıklamanın içerik ve yöntem bakımından sınırlandırılması söz konusudur ve bu kriterler uluslararası belgelerde de yer almaktadır. Önemli olan bu hususta getirilecek sınırlama ve yaptırımların makul, liberal, demokratik ve sosyal bir hukuk devleti açısından kabul edilebilir ölçütler olmasıdır.

Mevzu hukukta düşünceyi açıklama hürriyetinin sınırlama-sı başta Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli maddeleri ile genellikle içerik göz önüne alınarak yapılmaktadır. Genel Ceza Kanunun yanısıra 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, 5680 sayılı Basın Kanunu başta olmak üzere, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu, 2098 sayılı Dernekler Kanunu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu, 2821 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş

567 Güriz, s. 83. 568 Korkmaz, s. 145.

317

T. Ayhan Beydoğan

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un çeşitli hü-kümleri, doğrudan veya dolaylı bir biçimde bilgi edinme, tek başına veya toplu olarak bunları açıklayabilme, savunabilme, yayabilme hürriyetini sınırlandırıcı mahiyettedir.

TCK’nin 140. 141. 142. 163. maddeleri büyük ölçüde düşüncenin ifade edilmesi suçunu ihtiva etmektediydi. TCK’nin bu maddeleri ile, 3932 sayılı Türkçe’den Başka Dil-lerde Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun 1991 yılında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun çıkarılmasıyla kaldırıl-mıştır. Böylelikle düşüncenin ifade edilmesi hürriyeti alanın-da büyük engeller –komünist, anarşist, cumhuriyet ve de-mokrasi karşıtı, ırk düşüncesine dayalı, milli duyguları zayıf-latıcı, anti-laik düşüncelerin propagandasının veya övülmesi-nin suç sayılması ortadan kalkmış oldu.

Türkiye, Sözleşmeye taraf olmakla; kendi yargı alanı içeri-sinde bulunan herkese, yani hem kendi vatandaşlarına hem de ülkesinde bulunan yabancılara Sözleşmenin 1. maddesine göre, Sözleşme düzeninde tanınmış bulunan hak ve hürriyetleri tanımak mecburiyetinde ve diğer taraftan Sözleşme düzeninde tanınan hak ve hürriyetlerin tam olarak uygulanması, korunması ve geliştirilmesi bakımından, iç hukukunda Sözleşmeye uyumu sağlama konusunda, Sözleşmeye taraf devletlere karşı taahhütte bulunarak sorumlu hâle gelmiştir.

Pozitif hukuk açısından bakılacak olursa, AİHS kanunlar-la eşdeğer kabul edilebilir. Milletlerarası andlaşmalar hakkın-da söylenenler burada da geçerli kabul edilebilir. Bu çerçe-vede, Anayasa, milletlerarası andlaşmalara ve dolayısıyla AİHS’ne aykırı kanun çıkartılmasını kabul etmediği için AİHS’ne aykırı kanun çıkartma yoluna gidilebilecektir. And-laşma ile kanun arasında bir çatışma olması hâlinde bu çatış-ma lex posterior derogat legi priori ilkesine göre çözümlene-cektir. Burada devletlerin sorumluluğu ve milletlerarası hukuk bakımından bu normların geçersizliğine başvurulabilecektir.

318


Türk hukukunda, Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerinde düşünce ve ifade hürriyetleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde olduğu gibi, ayrı ayrı düzenlenme yoluna gidilmiştir. Avrupa sistemine paralel olarak bu hakkın da mutlak olmadığı birtakım gerekçelerle sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Birtakım kanunlarımızdaki düzenlemeler siyasî ifade hürriyetinin kullanılmasına sınırlamalar getirmektedir. Örneğin, Türk Ceza Kanunu’nun 159 ve 312. maddeleri, Terörle Mücadele Kanununun 6 ve 8. maddeleri ifade hürriyetinin sağlanmasının Türk hukuku bakımından engelleri olarak görülmektedir.

Türkiye aleyhine açılan davalarda sergilendiği gibi, yerel mahkemelerce, ifade hürriyetini sınırlamak için kullanılan iç hukuk kurallarından TCK 159 ve 312. maddeleri ile TMK’nin 6 ve 8. maddelerinde, tehlikelilik demokratik bir toplumda ifade hürriyetini sınırlamada aranması gereken bir unsur olarak görülmemektedir.

Bu durumda, AİHM önünde, daha fazla mahkûmiyetin önüne geçilebilmesi için, kanun koyucu tarafından, TCK m. 312/2, 2. cümlede, suçun ağırlatıcı sebebi olarak belirtilen “tahrikin umumun emniyeti için tehlike oluşturması” hâli, bu ve benzeri amaca hizmet eden kanun maddelerindeki suç-ların aslî unsuru hâline getirilmesi gerekiyordu.

Davanın içeriği elverdiği müddetçe, Türk mahkemeleri olayları TCK ve TMK’ya uygularken mahkûm olan kişinin fiili ile gerçekleşmesi ihtimal dahilinde olan şiddet olayları arasında bağlantı noktaları araştırması; diğer bir ifade ile, karar gerekçelerinde, açıklanan fikirlerin, hangi noktada, kamu düzenini nasıl bozma tehlikesi içerdiğini gösteren delil ortaya koyma işlemine yoğunlaşılması gerektirmektedir.

Çünkü, yukarıda da vurgulandığı gibi, AİHM, Ceza Ka-nunu’nun müeyyidelerini uygulayarak ifade hürriyetinin sı-nırlanması hâllerinde, halkın salt kin ve düşmanlığa açıkça

319

T. Ayhan Beydoğan

tahrik edilmesini veya devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine yapılan propagandayı tek başına yeterli görmemekte, halkın kin ve düşmanlığa veya bölücü faaliyetlere tahrik edildiğini gösteren ve böyle bir tahrikten dolayı kamu düzeni aleyhine oluşan bir tehlikenin varlığını destekleyen bazı somut emarelerin varlığını aramaktadır. Diğer bir ifadeyle, Mahkeme, tahrik edenden (sebepten) çok tahrik edilenlerle (netice ile) ilgilenmektedir.

6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TCK’nin 312. maddesi de-ğiştirilerek ikinci fıkrasına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak halkı birbirine karşı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik fiili olabilmesi için bunun “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek” bir şekilde işlenmesi gerekmektedir şeklinde ifade eklenmiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile ‘tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye.... cezası verilir.’ hükmü getirilerek tahrikin “tehlikeli olabilecek bir şekilde” olması gerekli hâle gelmiş ve suçun aslî unsurlarından biri olmuştur. Yeni düzenleme, yapılan tahrik ile ilgilenmemekte, tahrik edilenlerle, yani tahrikin sonucu ile ilgilenmektedir. Böylece, AİHM’nin kararlarında be-lirttiği husus yerine getirilmiş oldu. Ancak uygulamanın ne şekilde gerçekleşeceğini de izlemek gerekiyor.

Yine aynı şekilde, 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TMK’nın 8. maddesinde değişiklik yapılarak bu suçun terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek şekilde işlenmesi suça verilecek cezada ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, bu suça verilecek cezalarda yeniden bir düzenleme yapılmıştır.

Yerel mahkemelerin, AİHM içtihatlarından bu şekilde faydalanarak kararlarının gerekçelerine somut olaylara refe-ransla daha fazla mantık örgüsü katması, Türkiye’yi savunan

320


kişilerin AİHM önündeki işlerini de kolaylaştıracaktır. Ya da yerel mahkemeler, Anayasa’nın 90. maddesini hayata geçirerek, iç hukuku AİHS içtihatları çerçevesinde yorumlamaya başlamalı, bu içtihatları bir kanun hükmü gibi kararlarına ge-rekçe gösterme yolunu kullanıma açmalıdır. Fakat, her nedense, yukarıdaki davalarda da görüldüğü gibi, başvuru sahiplerinin, iç hukukun AİHS hukukuna aykırılık iddiası, ulusal mahkemeler önünde dile getirmesine rağmen, yerel mahkemeler AİHM içtihatlarını kararlarında kullanmama konusunda bir ısrar içerisinde oldukları söylenebilir. AİHM’nin içtihatlarının kullanılmaması konusunda ilk akla gelebilecek hususlardan birisi de, hâkimlerimizin AİHS hakkında yeteri kadar bilgi sahibi olmamasıdır. Adalet Bakanlığı’nın, hâkimlerimizin bu hususda bilgilendirilmesi için eğitim programları düzenlemesi gerekmektedir. Eğer bir uluslararası anlaşmaya taraf olunmuş ve bu uluslararası anlaşma genel bir kabul görmüş ise, bu anlaşmanın hükümlerinin yerine getirilmesi için gerekeni yapmamız lâzımdır. Aksi hâlde, Türkiye uluslararası alanda insan haklarına saygı göstermeyen bir devlet görüntüsüne sahip olacaktır.

Zaman zaman başvuru sahiplerince dile getirildiği üzere, TCK’nin 312. ve TMK’nin 8. maddelerine getirilecek diğer bir eleştiri, bu maddelerde yapılan suçların tanımlarının belirgin olmadığı hususudur. Nitekim bu hususun bir göstergesi olarak, Öztürk / Türkiye davasında da ortaya konulduğu gibi, farklı hâkimlerden oluşan aynı mahkeme aynı kitap hak-kında iki yıl ara ile verdiği iki kararda TCK’nin 312/2 mad-desindeki suçun oluşup oluşmadığı noktasında tamamen farklı iki sonuca ulaşmıştır.

Oysa, kişilerin hâl ve hareketlerini önceden ayarlayabilmesi ve uygulayıcıların kanun maddelerini her olayda aynı şekilde uygulayabilmesi için suçun unsurlarını içeren kanun maddelerinin olabildiğince açık, birden fazla anlam içermeyen, doğru yoruma elverişli, nitelikleri belirlenebilen net ifadeler

321

T. Ayhan Beydoğan

taşıması gerekir. Ayrıca bu, kanunsuz suç olmaz ilkesinin de bir gereğidir. Esnek ve belirsiz kavram ve ifadeler, vatandaşların ve uygulayıcıların, amacı aşan yorumlar yapmasına yol açarak, suç olmayan bir eylemi suç veya suç olan bir eylemin de suç olmadığı sonucuna ulaşılmasına sebep olabilir. Diğer bir ifadeyle, kanunların hükümlerinin açık bir şekilde ifade edilmemesi hâlinde, kanunları uygulayan kolluk, savcı ve hâkimin olayları kendi duygu ve düşüncelerine göre keyfî olarak yorumlayarak aynı tip eylemde bulunan kişilere farklı uygulamalar yapması mümkün hâle gelebilecektir.

TCK ve TMK’daki mezkur maddelerin geniş ve farklı yo-rumlara açık yapısı karşısında, gelecek davalarda, başvuru sahip-leri Mahkeme önünde, TCK’nin 312/2 ve TMK’nin 6. ve 8. maddeleri AİHS’nin 7. maddesinde ifade edilen “suçların ve ce-zaların kanunîliği” ilkesine aykırı olduğu iddiasını ileri sürebilir.

TMK 8. maddesi ile ilgili yaptığımız eleştirileri sona erdi-recek bir gelişme olmuştur. Avrupa Birliğine uyum çerçeve-sinde 19.07.2003 tarihli ve 25173 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 15.7.2003 tarihli ve 4928 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 19. maddesinin (b) bendi ile TMK’nin 8. maddesi yürürlükten kaldırılarak, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlu hâle gelinmiş hem de bu konuda yapılan tartışmalara da son verilmiştir. Bu gelişme ile, Türkiye, düşüncelerin serbest bir şekilde ifade edilebildiği demokratik toplum olma yolunda önemli bir merhale katetmiştir.

AİHM kararlarına göre, ifade hürriyeti, demokratik top-lumun temel unsurlarından birini oluşturması nedeniyle, sadece lehte olan, zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve açıklamalar için değil, devletin aleyhinde olan, onu rahatsız ve şok eden fikir, düşünce ve açıklamalar bakımından da kabul edilmelidir. Sözleşme, istisnasız herkese bu hürriyeti tanımıştır

322


ve Sözleşmeye taraf olan devletler de bu hürriyeti herkese tanımak zorundadır.

Millî mahkemelerimizin önlerine gelen ifade hürriyetinin sınırlanması ile ilgili olarak verdiği kararlarda dikkat etmesi gereken bir husus da, AİHM’nin Sözleşmenin 10. maddesi ile ilgili olarak verdiği kararlarda ortaya çıkardığı kıstasları uygulamasıdır. Şayet dördüncü bölümde belirttiğimiz bu kıstaslar millî mahkemeler tarafından ifade hürriyetinin sı-nırlandırılması ile ilgili kararları da göz önünde tuttulacak olursa, 10. madde ile ilgili olarak aleyhine açılan davalarda Türkiye’nin durumunu daha çok sağlamlaştırmış olur.

AİHM’in 10. madde ile ilgili verdiği kararlar, basının, ifa-de hürriyetinin uygulanmasındaki görevininin önemi üzerin-de durmaktadır. Basının, aktardığı fikirler bir takım farklı-laşmalara ve bölünmelere de yol açacak olsa, ifade hürriyeti-nin kullanılması açısından önemli bir fonksiyonu vardır. Ba-sının bu belirttiğimiz görevini yerine getirmesi için herhangi bir sınırlamaya tâbi olmaması gerekir. Basının bu belirtti-ğimiz görevinin yanı sıra vatandaşların da bu bilgi ve düşün-celeri öğrenme hakkı vardır. Bu şekilde basın hürriyeti vası-tasıyla siyasetçilere fikir ve düşüncelerini açıklamak fırsatı ve-rilerek halkın bunları öğrenerek siyasetçiler hakkındaki düşünce ve kanaatlarının şekillenmesi sağlanmış olacaktır.569

AİHM’nin verdiği kararlarda ulaştığı diğer bir sonuç ise, ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve terörle mücadelenin bir yöntemi olarak ifade hürriyetini sı-nırlamanın mümkün olduğunu, ancak, bu sebeplere dayanarak yapılacak bir sınırlamanın, elde edilmek istenen amaçla kullanılan vasıta arasında bir orantılılık ve bu yönde zorunlu bir sosyal ihtiyacın olması halinde kabul edilebilecektir. Bu nedenle, Sözleşmeye üye devletlerin söz konusu takdir hakkını kullanarak ifade hürriyetini sınırlandırmaları halinde, kişilerin 569 Lingens / Austria, AİHM, 8 Temmuz 1986 Kararı, para.41-42

323

T. Ayhan Beydoğan

düşüncelerini ifade etme hürriyeti ile devletlerin kendilerini terör örgütlerinin eylemlerinden koruma hakkı arasındaki hassas dengenin de sağlanması gerecektir.570 Bu hususun da mahkemelerimiz tarafından ifade hürriyetinin sınırlandırılması konusunda verilecek kararlarda dikkate alınması gerekmektedir.

AİHM, Sözleşmenin 10 uncu maddesi ikinci fıkrasına gö-re, kamu oyuna mal olmuş mevzular ve siyasî ifadelerin sı-nırlanması hususunda sözleşmeye taraf devletlerin hareket alanları daha az olduğu kanaatindedir.571 İfade hürriyetinin sı-nırlandırılması açısından, hükümetle ile özel kişiler ve hatta siyasetçiler mukayese edildiğinde, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yü-rütmenin değil kamu oyunun da yakın denetimi altında ol-malıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları yetkiler göz önünde bulundurulduğunda, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde tepki verme hakkı varken, cezai işlemleri başlatma konusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bununla beraber, devletlerin, kamu düzeninin sağlamakla sorumlu olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezai nitelikte olanlar dahil, gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı saklıdır.572 Eleştiri-lerin başkalarını kişilere, kamu görevlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik taşıması halinde ise ifade hürriyetini sınırlanması konusunda, devlet, daha ge-niş takdir yetkisine sahiptir.573 Milli mahkemeler önlerine ge-len ifade hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin davalarda AİHM’nin bu kanaati göz önünde bulundururlarsa, bu ko-nuda evrensel esasları uygulamış oluruz.

570 Zana / Türkiye, AİHM, 25 Kasım 1997 Kararı para.55 571 Wingrowe / UK, AİHM, 25 Kasım 1996 Kararı, para.57 572 İncal / Türkiye, AİHM, 9 Haziran 1998 Kararı, para.54 573 Ceylan / Türkiye, AİHM, 8 Temmuz 1999, para. 34.

324


AİHM’ne göre, bir terörist liderinin yayınlanan mülâkatında açıklamaları veya mülâkatları açıklayan gazete ve gazetecilerin haber kaynağına bakılarak ve haberin toplumu etkilemesi düşünülerek şiddetin teşvik dileceği öngörülmesi, gazetecilerin para veya hapis cezasına, basın organlarının da kapatma cezası ile cezalandırılması için yeterli sebep değildir. Bununla beraber, bir terörist liderinin yayınlanan mülâkatında savaşı istemekle beraber kendilerini yok etmek isteyenlerle son adamlarına, son kurşunlarına ve kanlarının son damlasına kadar savaşacaklarının belirtilmesi, başkalarını, o örgüt adına savaşa teşvik edeceği gerekçesiyle ifade hürriyetinin koruma alanı dışındadır. Terörle mücadele de görev alan kolluk görevlilerinin kimliklerini yayınlayarak yayın yoluyla hedef gösterilmesi ifade hürriyetinin kapsamı dışında olup, Sözleşmenin 10 uncu maddesi ikinci fıkrasında belirtilen “başkalarının hak ve hürriyetinin korunması” haklı sebebiyle sı-nırlanabilir. 574 Diğer bir ifade ile, ifade hürriyetini sınırlamak için şiddeti teşvik ve desteklemek yeterli olmayıp, bu desteğin neticesi kamu düzeni açısından açık ve mevcut bir tehlikenin doğup doğmadığı araştırılarak ortaya konmalıdır. İfade hürri-yeti, devlete karşı şiddete taraftar olmayı yasaklamamaktadır. Ne zaman ki bu taraftarlık, kamu düzeni için yakın bir tehlikeyi tahrik etmekte veya doğurmaktadır bu tip eylem kullanılan ifa-de hürriyetinin sınırlanmasını gerektirmektedir.

AİHM, yakın bir zamanda kanunsuzluk doğurma kabili-yetine haiz olmayan, yer, zaman belirtmeden, ülkede var olan şiddete dolaylı veya doğrudan bir referansta bulunulmadan, şid-dete yapılan genel bir çağrı, ifade hürriyetinin koruma alanı içe-risinde görmektedir. Bununla beraber, kişilerin şiddete kanun dışı yollara başvurmaya özellikle teşvik eden açıklamalar ise de-mokrasiyi tehlikeye atma atılımı olarak görülmekte ve ifade hürriyetinin koruma alanı dışında tutulmaktadır.

574 Sürek / Türkiye, Başvuru No 24122/94, Komisyon Raporu 13.01.1998, para.47

325

T. Ayhan Beydoğan

Türk hukuku bakımından eksik kalan konulardan birisi de, AİHM kararlarının iç hukukumuza nasıl etki yapacağı konu-sudur. Mahkeme sadece tazminat kararı verebilmekte, iç hu-kuku değiştirememektedir. Yani AİHM milli mahkeme karar-larının bir temyiz yeri değildir. Mahkeme kararları özü itiba-riyle beyan edici niteliktedir. Mahkeme, tek başına Sözleşmeye aykırı bir iç hukuk kuralı veya mahkeme kararı gibi taraf dev-letin ulusal makamlarının işlemlerini geçersiz sayamaz, boza-maz, iptal edemez ya da değiştiremez. Mahkemece verilen taz-minat kararları da kendiliğinden kabili icra değildir. Bunun için ilgili devletin gerekli ödemeyi yapması gerekir. Mahkeme kararının siyasî yaptırım gücü dışında hiçbir gücü yoktur. Bazı ülkeler, iç hukuklarında düzenlemeler yapmak suretiyle yargı-lanmanın yenilenmesi gibi olağanüstü kanun yollarına baş-vurma imkanını tanımaktadırlar. Türk hukuku bakımından da usul kanunlarımızda değişiklik yapılmak suretiyle iç hukuku-muz bakımından da kararın etkisi sağlanabilir.

Nitekim bu yönde usul kanunlarımızda 8/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değişiklik yapılmıştır. Bu Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri ile 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuza eklenen 445/A maddesi ve 4/4/1924 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuza eklenen 327/A maddeleri ile “Kesinleşmiş bir ceza hükmünün Avrupa İnsan Hakları Mehkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği saptandığında ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğu anlaşılırsa, Adalet Bakanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunan veya yasal temsilcisi, Avrupa İnsan Hakları Mahkmesinin kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde Yargıtay Birinci Başkanlığından muhakemenin iadesi talebinde

326


bulunabilirler.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlara muhakemenin iadesi yolu açılarak iç hukukumuz bakımından da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararların uygulanabilme imkanı sağlanmıştır.

AİHM’ne siyasî parti kapatma davaları ile ilgili olarak, Sözleşme’nin 11 inci maddesinde düzenlenen toplanma ve dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesi sonuçlan-dırdığı davalarda, 11 inci madddenin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar aynı 10 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi dar yorumlanması zaruretini belirtmiş, Sözleşme’nin 11 inci maddesinin 10 uncu maddesi ışığında değerlendirilmesi gerektiğini, demokrasi için çoğulculuğun ve diyaloğun öne-mini tekrar belirtmiş ve bir siyasî partinin Devletin yasal ya da anayasal yapılarını değiştirmek lehinde kampanya yürütü-lebilmesini, amaçla yararlanılan imkanların her açıdan yasal ve demokratik olması ile önerilen değişikliğin bizatihi kendi-sinin demokratik ilkelerle uyumlu olması şartına bağlamıştır.

Ayrıca, AİHM, siyasî parti kapatma davalarında şiddete ve yasa dışı eylemlere çağrının somut delillere dayanması ge-rektiğini, aksi halde bunları Sözleşmenin 10 uncu maddesine göre ifade hürriyeti kapsamında değerelendirilmesi gerektiğinin altını çizmektedir.

Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, Türkiye tarafı olduğu AİHS’nin 10 ve 11 inci maddelerinde belirtilen hükümlere ve Sözleşme Organı olarak AİHM’nin mezkur maddeler hak-kında yapılan başvurular sonucu verdiği kararlarda ifade etti-ği kıstaslara ve standartlara iç hukukta gerekli düzenlemeleri yaparak uyulmasını sağlar ve bunu yetkili iç organlarınca da uygularsa uluslararası insan haklarının korunması ve gelişti-rilmesi alanında hak ettiği yeri alabilir. Bu husus ayrıca, Tür-kiye’de demokrasinin geliştirilmesinin de bir gereğidir. Bu-gün diğer ülke uygulamalarına da baktığımızda, insan hakları alanında gelişme sağlanamadığı sürece demokratikleşme yo-lunda merhale katetmekde mümkün olamamaktadır. Dü-

327

T. Ayhan Beydoğan

şüncelerin serbestce ifade edilebildiği ortamlarda hem birey-ler kendilerini geliştirebilmekte hem de demokratik esaslar toplumda vucut bulmaktadır.

KAYNAKLAR

Acar, Bülent Hayri, “Düşünceden Değil, Düşüncenin Açık-lanmasından Doğan Cezasal ve Hukuksal Sorumluluk”, Yeni Türkiye, CS.22 (1998), s. 835-859.

Akıllıoğlu, Tekin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, SBFD, C.44 (1989), s. 155-173.

Akıllıoğlu, Tekin, Türkçe ve İngilizce Metinleri ile Birlikte Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Hakları Merkezi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara, 1996.

Akıllıoğlu, Tekin, “Uluslararası İnsan Hakları Kuralları-nın İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, Tarık Zafer Tunaya’ya Ar-mağan, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul 1992, 47-52.

328


Akıllıoğlu, Tekin, “Uluslararası İnsan Hakları Kuralları-nın İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”,İhmd, C.I, S.2-3 (Mayıs-Eylül 1991), s. 39-42.

Aliefendioğlu, Yılmaz, “Düşünsel Özgürlük”, İnsan Hak-ları Yıllığı, C.17-18 (1995-1996), s. 11-31.

Aliefendioğlu, Yılmaz, “Düşünce Özgürlüğü ya da Dü-şünsel Özgürlük”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ök-çesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayın-ları:3), Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 234-257.

Aliefendioğlu, Yılmaz, “Bir Temel İnsan Hakkı: Düşünce Özgürlüğü”, Yeni Türkiye, S.22 (1998), s. 804-813.

Akipek, Ö. İlhan, Devletler Hukuku, C. I, Ankara, 1970.

Alpaslan, M. Şükrü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında Düşünce ve Basın Özgürlüğü”, Prof.Dr. Sa-hir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s.27-54.

Alpay, Şahin, “Medyada İfade Hürriyetinin Engelleri”, Karizma, S.7 (Temmuz-Ağustos- Eylül 2001), s. 63-67.

Arıkan, Serdar, “İnsan Haklarıyla İlgili Uluslararası Söz-leşmelerin Türk İç Hukukundaki Yeri”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.4 (Ekim 1999), s.630-648.

Arslan, Zühtü, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ka-rarlarında ‘Demokratik Toplum’ Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s. 191-200.

Arslan, Zühtü, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the Constitutional Court”, Critique:Critical Middle Eas-tern Studies, Spring 2002, c.11(1), s.9-25.

Atay, Ender Ethem, “Uluslararası Antlaşmaların İç Hu-kuktaki Yeri ve İdareyi Bağlayıcılığı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.1, Ankara 2000, s. 391-426.

329

T. Ayhan Beydoğan

Aybay, Rona, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Pozitif Hukuku”, İnsan Hakları Armağanı (XXX. Yıl), BM Türk Derneği Yayını, Ankara 1978, s.116-134.

Balta, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları Semineri, AÜHF Yayın-ları, Ankara, 1980, s. 278.

Barendt, Eric, Freedom of Speech, Clerandon Press, Oxford, 1985.

Batum, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul 1993.

Berger, V., Case Law of the European Convention on Hu-man Rights, vol 1, 1989.

Bıçak, Vahit, “Devletin Temel Görevi”, Radikal Gazetesi, 27.07.2001.

Bilge, Suat, “İnsan Hakları ve Türkiye”, ABD, S. 2, Mart 1989, Yıl. 46, s. 312.

Bilge, Suat, “İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Huku-kundaki Yeri”, ABD, Yıl 1986, S. 6, s. 983.

Brownlıe, I., Basic Documents on Human Rights, 2. baskı, 1989.

Chafee, Zecherian, Freedom of Speech, London, 1920.

Çakmut, Özlem Yenerer, “Ceza Hukukunda Propaganda ve Düşünce Özgürlüğü”, Prof.Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 135-162.

Çelik, Edip F., “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulanması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, (Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan), İstanbul 1988, s.

Dağı, İhsan D., İnsan Hakları Küresel Siyaset ve Türkiye, Boyut Kitapları, Ankara 2000.

330


Doğru, Osman, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C.1, İs-tanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1998.



Doğru, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Ka-rarlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa Yargısı 17, Ana-yasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 194-225.

Dönmezer, Sulhi, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sı-nırı: Hürriyetlerin Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İHFM, C.29 (1963), s. 761-786.

Duffy, P.J. “The Sunday Times Case: Freedom of Exp-ression, Contempt of Court and the European Convention on Human Rights”, Human Rights Review, 1980, s. 21.

Driscoll, D., “Written Communation on ‘Freedom of Exp-ression’ under Article 10 of the European Convention on Hu-man Rights”, Proceeding of the Sixth International Collogny about the Europen Convention on Human Rights, 1988, s. 294.

Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1977.

Dworkin, Ronald, “Liberalism”, Hampshire, Stuart (ed), Public and private Morality, Cambridge University Press, Cambridge, 1978.

Ely, John Hart, Democracy and Distrust, Harvard Univer-sity Press, New York.

Erdem, Fazıl Hüsnü, “Düşünce Özgürlüğü ve Demok-rasi”, ABD, Yıl:55, S.1998/1, s. 5-36.

Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hu-kuku Özel Hükümler C.III, 4. bası, Seçkin, Ankara, 1993.

331

T. Ayhan Beydoğan

Fawcett, J. E. S., The Application of the European Convention on Human Rights, Clarendon Press, 2. Baskı, Oxford, 1987.

Feingold, C. S., “The Doktrine of Margine of Appre-ciation and the European Convention on Human Rights”, Notre Dame Lawyer, 1977, sh. 90.

Fendoğlu, H. Tahsin, “Uluslararası İnsan Hakları Belge-lerinin Uygulanmasında “Bağımsız Ölçü Norm” veya “Des-tek Ölçü Norm” Sorunu”, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 363-384.

Finnis, John. M., “Scepticism, self-refutation, and the good of truth”, Law, Morality, and Society: essays in honor of H. L. A. Hart, Hacker, P.M.S. ve RAZ, J. (ed.), Oxford, 1977.

Finkelnburg, Klaus, “Demokraside İfade Hürriyeti”, (Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Ya-yınları:3), Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 196-204.

Flathman, Richard, The Practice of Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 1976.

Gemalmaz, M.Semih, “İnsan Hakları Hukuku Açısından İfade hürriyeti”, Prof.Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 287-341.

Gemalmaz, Mehmet Semih, “Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi ve İç Hukuktaki Yeri”, Ankara Barosu Hukuk Kurul-tayı 2000, C.1, Ankara 2000, s. 231-236.

Girit, Hasan, “Düşünce ve Anlatım Özgürlüğünün Ulu-salüstü Ölçütleri”, Yeni Türkiye, S.22 (1998), s. 860-870.

Gomian, D. ve D. Harrıs, Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü, İstanbul, KHRP ve Belge, 1998.

Gölcüklü, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Hürriyeti”, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl:2 (1980), s.41-76.

332


Gölcüklü, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Barışcı Yoldan Çözüm”, AÜSBFD, C. XLI, 1986, S. 1-4, s. 8.

Gölcüklü, Feyyaz ve Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Genişletilmiş 2. basım, Turhan Kitapevi, Ankara, 1996.

Gölcüklü Feyyaz, Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitapevi, Ankara, 1994.

Gözler, Kemal, “İnsan Hakları Normlarının Anayasaüs-tülüğü Sorunu”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s.25-46.

Gözler, Kemal, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Ekin Kitabevi, Bursa 1999.

Gözlügöl, Said Vakkas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, Ankara 1999.

Gözübüyük, Şeref ve Tan, Turgut, İdare Hukuku, C. I, Genel Esaslar, Turhan Kitapevi Yayınları, Ankara, 1998.

Gündüz, Aslan, “İnsan Hakları İle İlgili Uluslararası Söz-leşmelerin Kurduğu Denetim Organları Kararlarının Huku-ku-muza Etkileri”, İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çö-zümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 1998, s. 96-109.

Güran, Sait, İfade Hürriyeti Üzerinde İdare’nin Yetkileri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1969.

Güran, Sait, “Özel Yaşam ve İfade Hürriyeti”, Prof.Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 401-404.

Güriz, Adnan, “İfade Hürriyetinin Sınırları”, Düşünce Öz-gürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 82-86.

333

T. Ayhan Beydoğan

Hafızoğulları, Zeki, Laiklik İnanç, Düşünce ve İfade Hür-riyeti, Us-a Yayıncılık, Ankara 1997.

Hafızoğulları, Zeki, “Liberal Demokratik Bir Hukuk Dü-zeninde İfade Hürriyetinin Sınırı”, İHMD, C.II, S.2 (Ekim 1994), s.10-21.

Hafızoğulları, Zeki, “Türk Hukuk Düzeninde İnsan Hak-larını Kayıtlayan Hükümler”, İHMD, C.III, S.1 (Ocak 1995), s. 8-33.

Hafızoğulları, Zeki, “3984 Sayılı Kanunda Düşünce, İnanç ve İfade Hürriyetini Kayıtlayan Hükümler ve Bir Mahkeme Kararı Üzerine Düşünceler”, ABD, Yıl: 1996, S. 53, s. 18-27.

Hakeri, Hakan, “Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Işığında Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Kol-lektif Hakaret”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 405-451.

Harris, Paul, “Black Power Advocacy: Criminal Anarchy or Free Speech”, (ed.) Bosmajıan, Haig A., Principles and Practice of Freedom of Speech, Hougton Mifflin, Boston, 1971, s. 403.

Hazır, Hayati, “Türkiye’de Demokrasinin İstikrarı İçin İleri Sürülen Bazı Anayasal Tercihler Hakkında Düşünceler”, 21. Asra Girerken Çağdaşlaşma, Demokrasi ve İnsan Hakları, (Yayına Hazırlayanlar: Mustafa E. Erkal – Şahin Ceylanlı), Aydınlar Ocağı Yayını, İstanbul 1996, s. 17-25.

Higgins, R., “Derogations under Human Rights Treaties”, The British Yearbook of International Law, 1976-1977, s. 281.

Horowitz, D. L., The Court and Social Policy, Brooking Instition, 1977.

Hovius, B., “The Limitations Clauses of the European Convention on Human Rights and Freedoms and Section 1 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms: A Compara-tive Analysis”, Yearbook of European Law, S. 6, 1986, s. 1-54.

334


Hume, David, “Of the liberty of the press”, Essays, Moral, Political and Literary, Oxford, 1963.

Jacobs, F. G. ve White, R. C. A., The European Convention on Human Rights, Clarendon Press, 2. Baskı, Oxford, 1996.

Jacobs, F: G., The European Convention on Human Rights, 1975

Kaboğlu, İbrahim, Ö., Kolektif Özgürlükler, Dicle Üniver-sitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Diyarbakır 1989.

Kaboğlu, İbrahim, Ö., “Düşünce Özgürlüğü (Avrupa Öl-çütleri ve Türkiye)”, İHY, Yıl: 15 (1993), s. 45-53.

Kaboğlu, İbrahim, Ö., Özgürlükler Hukuku İnsan Hakla-rının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, Üçüncü Baskı, Afa Yayınları, İstanbul 1996.

Kaboğlu, İbrahim, “Pozitif Anayasa Hukukunda Düşün-ce Özgürlüğünün Sınırları”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hay-rettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 205-233.

Kaboğlu, İbrahim, Ö., “İfade Hürriyetinin Siyasî Partiler-ce Kullanımının Sınırları”, Anayasa Yargısı 16, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 1999, s. 71-92.

Kant, Immanuel, On The Old Saw: That May be Right in Theory but it won’t work in Practice, Ter. ASHTON, E. B., University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1974, s. 72.

Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, 9. Baskı, Bilgi, An-kara, 1997.

Klenner, Hermann, “İfade Hürriyetinin Tarihi ve Sorun-ları Üstüne”, (Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 97-106.

335

T. Ayhan Beydoğan

Korkmaz, Ömer, “Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 117-150.

Kurt, Şahin, Uygulamada Terör Suçları ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998.

Kuzu, Burhan, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, İnsan Hakları Yıllığı, C.17-18 (1995-1996), s. 33-59.

Kuzu, Burhan, “Düşünceleri Açıklama Hürriyeti ve Ülke-nin Bölünmez Bütünlüğü (TMK. Md.8)”, 21. Asra Girerken Çağdaşlaşma, Demokrasi ve İnsan Hakları, (Yayına Hazırla-yanlar: Mustafa E. Erkal- Şahin Ceylanlı), Aydınlar Ocağı Yayını, İstanbul 1996, s. 27-124.

Kuzu, Burhan, “Anayasamızda Düşünce ve Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, Yeni Türkiye, S. (1998), s. 783-803.

Lampe, Ernst-Joachim, “Düşünce Özgürlüğü, İfade Hürri-yeti, Demokrasi”, Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Ar-kivi Yayınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 127-134.

Luhmann, Niklas, “İfade hürriyeti, Kamuoyu, Demokra-si”, (Çev. Nihat Ülner), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Ya-yınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 183-195.

Madra, Ömer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, AÜSBF Yayınları No: 458, Ankara, 1981.

McCloskey, H. J., “Liberty of Expression - Its Grounds and Limits”, Inquary, sy.13, 1970, s.226-227.

Meiklejohn, Alexander, “Free Speech and its Relation to Self-Government”; “First Amendment is an absulate”, The Suppreme Court Review, 1961, s. 245.

Meiklejohn, Alexander, “Free Speech and its Relation to Self-Government”, (ed) Political Freedom: Constitutional Po-wers of the People, Oxford University Press, New York, 1965.

336


Meiklejohn, Alexander, “Free Speech and its Relation to Self-Government”, (ed) Political Freedom: Constitutional Po-wers of the People, Oxford University Press, New York, 1965.

Memiş, Emin, “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mah-kemesi Yayını, Ankara 2000, s. 130-172.

Meray, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, C. 1, AÜSBF Ya-yınları No: 237, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1968.

Mıhçak, Muhittin, “Türk Ceza Kanunu Madde 312” Yar-gıtay Dergisi, C. 27, S. 1-2, (Ocak-Nisan 2001), s. 102.

Mill, J: S., On Liberty, SHIELDS, Currin V. (ed.), New York, 1956.

Mill, J. S., On Liberty, Collected Works of John Stuart Mill, Robson, J. (ed.), Toronto, 1977.

Milton, J. , Areopagitica: A Speech for the Liberty of Unli-censed Printing, 1644; Prose Writings, Everyman, 1958.

Morange, Jean, “İfade Hürriyetinin Hukukî Esasları”, (Çev. Tuğba Ballıgil), Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Ya-yınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 87-96.

O’Boyle, M, Harris, D. J ve Warbick, C., Law of European Convention on Human Rights, Butterworths: London, 1995, sh. 372-416.

Odman, M. Tevfik, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağ-lamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu”, İHMD, C.III, S.5 (Aralık 1995), s. 22-33.

Odyakmaz, Zehra, “Hükümetin Manevî Şahsiyetini Ale-nen Tahkir ve Tezyif Suçu”, Faruk Erem’e Armağan, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 1999, s. 467-555.

337

T. Ayhan Beydoğan

Özdek, Yasemin, Uluslararası Politika ve İnsan Hakları, Öteki Yayınevi, Ankara 2000.

Özgenç, İzzet, “Suç Teşekkülü, Düşünceyi Açıklama ve Örgütlenme Hürriyeti”, İHFM, C. LV, S.3 (1997), s.

Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, C. I, An-kara, 1985.

Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Ankara 1999.

Perin, Cevdet, Tarih Boyunca Düşünce ve Basın Özgürlü-ğü, Remzi Kitabevi, İstanbul 1974.

Popper, Karl, The open society and its Enemies, C.1, 5. ba-sım, Routledge and Kegan Paul, London 1966.

Powe, L. A., “Mass Speech and the Never First Amen-ment”, Supreme Court Review, 1982, s. 243.

Powell, G. Bingham, Çağdaş Demokrasiler, Katılma, İstik-rar ve Şiddet, çev. Turhan, Mehmet, Türk Demokrasi ve Si-yasî İlimler Derneği Ortak Yayını, Ankara, 1990.

Raphael, D. D., Problems of Politikal Philosophy, Macmil-lan, London, 1976.

Reisoğlu, Safa, Uluslararası Boyutlarıyla İnsan Hakları, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2001.

Rıvero, Cours de Libertés Publiques, Paris, 1966-1967, s. 247 (Tanör, Bülent, Siyasî Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası (Doktora Tezi), Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969, s. 15’den naklen).

Rutherglen, George, “Theories of Free Speech”, Journal of Legal Studies, İlkbahar 1987, C. 7, sy. 1, sh. 118.

338


Sartori, Gioranni, Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu ve Mehmet Turan, Türk Demok-rasi Vakfı, Ankara, 1998.

Scanlon, Thomas, “Theory of Freedom of Expression”, Philosophy And Public Afffairs, 1972, S.1, s. 204.

Scanlon, Thomas, “Freedom of Expression and Catego-ries of Expression”, University of Pittsburgh Law Review, S.40, 1979, s. 519.

Scanlon, Thomas, “Theory of Freedom of Expression” Dworkın, Ronald,. (ed.) The Philosophy of Law, Oxford Uni-versity Press, Oxford, 1972, s. 153, 162.

Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press, Cambridge, 1982.

SchaueR, Frederick, “Social Foundation of the Law of Defamation: Comparative Anaysis”, International Journal.of Media Law and Practice, S. 3, 1980.

Selçuk, Sami, “Düşün Özgürlüğü”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyo-lojisi Arkivi Yayınları:3), Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 293-314.

Selçuk, Sami, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Uygulaması”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.3 (Temmuz 1999), s. 399-428; Türkiye Günlüğü, S.54 (Ocak-Şubat 1999), s. 5-23.

Soysal, Mümtaz, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı 14, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 1997, s. 171-187.

Soysal, Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı 2, (Anayasa Mah-kemesi’nin 23. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen

339

T. Ayhan Beydoğan

Sempozyumda Sunulan Bildiriler), Anayasa Mahkemesi Ya-yınları No:5, Ankara, 1980, s. 278.

Sunay, Reyhan, (Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasa-sında) İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, (Yayınlan-mamış Doktora Tezi), Konya 1999.

Sunay, Reyhan, “Anayasanın İfade Hürriyeti Anlayışı ve Uygulamaya Yansıyan Sorunlar”, Liberal Düşünce, C.4, S.16 (Güz 1999), s. 20-31.

Sunay, Reyhan, ‘”Siyaset-İdoloji-Yargı ekseninde” Tür-kiyede Parti Özgürlüğü ve Avrupa Sözleşmesi Uygulaması’, Liberal Düşünce, 2001, Y.6, S.22, s.32-45.

Şakar, Müjdat, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, 3. Bası, Beta, İstanbul, 1994.

Tahmazoğlu Üzeltürk, Sultan, “İnsan Hakları Avrupa Söz-leşmesinin (İHAS) 10. Maddesi; İfade hürriyeti”, Yeni Türkiye Dergisi İnsan Hakları Özel Sayısı, No: 22, Ankara, 1998 s. 1316.

Tanör, Bülent, Siyasî Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Ana-yasası (Doktora Tezi), Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969.

Tanör, Bülent, “Türkiye’de Düşünce Özgürlüğüne İlişkin Hukuk Politikaları”, Düşünce Özgürlüğü, Haz. Hayrettin Ökçesiz (HFSA- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Ya-yınları:3) Afa Yayınları, İstanbul 1998, s. 258-267.

Ten, C.L., Mill On Liberty, Oxford, 1980,

Teziç, Erdoğan, “Türkiye’de Siyasal Düşünce ve Örgüt-lenme Özgürlüğü”, Anayasa Yargısı 7, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 1990, s. 29-46.

Tribe, Laurence, Amerikan Constitutional Law, Founda-tion Press, New York, 1978.

340


Tunç, Hasan, “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk İç Hu-ku-kuna Etkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Tür-kiye ile İlgili Örnek Karar İncelemesi”, Anayasa Yargısı 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 174-192.

Turhan, Mehmet, Siyaset ve Anayasa, Gündoğan Yayın-ları, Ankara, 1995.

Tussman, J., Government and the Mind, New York, 1977.

Ünal, Şeref, Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1987.

Ünal, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mah-kemesi’nin İfade Hürriyetine İlişkin Kararları ve Bunların Türk Hukukuna Muhtemel Etkileri”, İnsan Hakları ve Yargı (Sorunlar ve Çözümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 1998, s. 110-125.

Ünal, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararla-rının Türk İç Hukukuna Etkileri”, Anayasa Yargısı 17, Ana-yasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000, s. 63-85.

Ünal, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Tür-kiye Hakkındaki Mahkûmiyet Kararları ve Türk İç Huku-kuna Etkileri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.1, Ankara 2000, s. 237-252.

Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İnsana Hak-larının Uluslararası İlkeleri, TBMM Yayını, Ankara 2001.

Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kül-tür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1995.

Van Dijk, P. ve Van HOOF, G. J. H., Theory and Pra-ctice of the European Convention on Human Rights, 2. Baskı, Kluver Law International, Dordrecht, 1990.

Waldock, H., “The Effectiveness of the System Set Up by the European Convention on Human Rights”, Human Rights Law Journal, 1973, s. 263-286.

341

T. Ayhan Beydoğan

Yaşar, Nuri, İnsan Hakları Avrupa Sisteminde ve Türk Hu-kukunda Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000.

Yıldırım, Kadir, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Divan Kararlarının Hukuksal Niteliği ve Taraf Devletlerde Uy-gulanması, Kazancı Kitap, İstanbul 1997.

Yüzbaşıoğlu, Necmi, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukukundaki Yeri Üzerine”, İHMD, C.II, S.1 (Mayıs 1994), s.26-38.

Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasal-lık Bloku, İÜHF Yayını, İstanbul 1993.

342


Yasal ve Sosyal Yönleriyle Türkiye’de İfade Özgürlüğü Projesi

Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne tam üyelik sürecinde yerine ge-tirilmesi öngörülen Kopenhag siyasî kriterleri arasında önemli bir boyut olan düşünce ve ifade özgürlüğü konusun-da Liberal Düşünce Topluluğu tarafından bir araştırma ve yayın projesi başlatılmıştır.

Proje Avrupa Komisyonu İnsan Hakları Vakfı tarafından desteklenmektedir. 30 ay sürecek projenin bütçesinin % 90'ı Avrupa Komisyonu tarafından karşılanacaktır.

"Yasal ve Sosyal Yönleriyle Türkiye'de İfade Özgürlüğü" ismini taşıyan projenin amaçları;

1. Türk mevzuatında düşünce ve ifade özgürlüğünü kısıtlayan hükümlerin ayrıntılı bir dökümünü sunmak ve mevzuatın ıslahıyla Kopenhag siyasî kriterlerinin karşılan-ması doğrultusunda öneriler geliştirmek,

2. Düşünce ve ifade özgürlüğü konusunda kamuoyu-nun duyarlılık düzeyini tespit etmek, insan hakları taleple-rinin "toplumsal tabanının" bir analizini yaparak siyasa yapı-mı ve uygulamalarına yol gösterici veriler hazırlamak,

343

T. Ayhan Beydoğan

3. Yayınlar ve toplantılar yoluyla düşünce ve ifade özgür-lüğü alanında kamuoyunu ve karar vericileri bilgilendirmek.

Evrensel standartlara uygun bir insan hakları rejiminin ve liberal-demokratik bir hukuk devletinin oluşmasına katkıda bulunmak üzere proje çerçevesinde 5 ana alanda faaliyet gös-terilecektir. Bunlar;

1. Uluslararası (1), ulusal(2) ve bölgesel sempozyumlar düzenlemek,

2. Türk mevzuatında (Anayasa, yasalar, tüzük ve yö-netmeliklerde) düşünce ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı bir tespit ve öneriler paketi hazırlamak,

3. Türkiye kamuoyu ve karar önderleri arasında düşün-ce ve ifade özgürlüğüne ilişkin sorun/çözüm algılama biçim-lerini tespit edecek kapsamlı bir "sosyal araştırma" yürütmek,

4. Düşünce ve ifade özgürlüğü üzerine araştırmalar ya-yınlamak,

5. Düşünce ve ifade özgürlüğü inceleme yarışması dü-zenlemek.

Düşünce ve ifade özgürlüğü konusunda Türkiye'nin yasal ve sosyal bir "envanterini" hazırlayacak olan proje, Türki-ye'nin Avrupa Birliği'ne uyum sürecine önemli bir katkısı olacaktır.

344


Liberal Düşünce Topluluğu

Liberal Düşünce Topluluğu, 26 Aralık 1992'de Ankara'da informel bir şekilde tesis edildi. Dernek olarak kuruluşunu ise, 1 Nisan 1994'te tamamladı ve bu tarihten itibaren faali-yetlerine resmen başladı. Topluluğun amacı, çağdaş medeni-yetin temelinde yatan fikri geleneklerin Türkiye'de tanıtılma-sını temin etmek; piyasa ekonomisi, etik, özgürlük, insan hakları, adalet, barış, eşitlik, hoşgörü, hürriyetçi demokrasi gibi, insanların güven, düzen ve refah içerisinde yaşamasını sağlayan değerlerin ve kurumların anlaşılmasına ve benim-senmesine yardımcı olacak çalışmalar yapmak; vatandaşları-mızın düşünme ve muhakeme kabiliyetlerini geliştirmek için başvurabilecekleri fikri, felsefi, emprik kaynakların oluşumu-na katkıda bulunmak; dernek amaçlarına uygun araştırma ve inceleme faaliyetlerinde bulunan kimselere maddi ve manevi destek sağlamak ve buna benzer faaliyetlerde bulunmaktır. Topluluk, ayrıca bu doğrultuda Türkiye'nin temel problem-lerine liberal ilkelerle bağdaşan çözüm yolları bulmayı ve ka-mu politikasının oluşturulmasında etkili ve yetkili odakları yeniden eğitmeyi ve bilgilendirmeyi hedeflemektedir.

Liberal Düşünce Topluluğu aktif politikayla ilgilenme-mektedir. Partilere karşı bağımsızdır. Bir fikir grubu olarak faaliyet göstermektedir.

Topluluk bu çerçevede özgürlüğe, piyasa ekonomisine, insan haklarına, liberal demokrasiye inanan, bunu fikri veya mesleki çalışmalarıyla kanıtlamış, bu değerlerin ve kurumla-rın

345

T. Ayhan Beydoğan

gelişmesi ve yaygınlaşması için entellektüel düzlemde mücadele etmeye istekli, kabiliyetli ve verimli insanları bün-yesinde toplamaya yönelmektedir. Topluluk, ayrıca, isteyen vakıflara, derneklere ve gayri resmi topluluklara, gerek libe-ralizmin tarihinin ve başlıca tezlerinin, gerekse muhafaza-kârlık, sosyalizm, sosyal demokrasi, komüniteryenizm gibi modern sosyal teorilerin ve adalet, özgürlük, hoşgörü, insan hakları gibi çağdaş siyaset felsefesinin temel kavramlarının öğretilmesine yönelik paket eğitim programları sunmaktadır. Liberal Düşünce Topluluğu üç aylık fikir dergisi Liberal Düşün-ce’yi; üç aylık iktisadiyat dergisi Piyasa’yı ve www.liberal.org.tr sayfasında Açık Toplum ismiyle elektronik bir dergi yayınla-maktadır. Bundan başka LDT, kimisi yabancı dilde olup Türkçe’ye çevrilerek, kimisi de Türk yazarların yüze yakın eseri ya bizzat yayınlamış ya da birçoğu Liberte Yayınları ta-rafından ve başka yayınevleri tarafından okuyuculara sunul-muştur. Ayrıca LDT, Türkiye’nin dört bir tarafından piyasa ekonomisi ve hukuk devleti taraftarı, liberal eğilimli ve öz-gürlükçü özellikle genç, fikir insanlarına ve akademisyenlere birbirlerini tanıma ve fikir alışverişinde bulunma imkânını veren iki akademik kongre düzenlemektedir. Aynı zamanda uluslararası bir niteliği olan bu Kongreler, LDT’nin davet et-tiği konularında uzman ve öncü olan yabancı akademisyen-lerle tanışma ve tartışma fırsatını da sunmaktadır. Liberal İktisatçılar Kongresi her yıl Nisan ayının son haftasında, Si-yaset Bilimciler ve Hukukçular Kongresi ise her yıl Ekim ayı-nın son haftası yapılmaktadır.

346