Processo CautelarProcesso Cautelar

Prof. Fabiano BrennandProf. Fabiano Brennand

O LEGISLADOR DIVIDIU EM 3 (TRÊS) AS FUNÇÕES JURISDICIONAIS, BUSCANDO BASICAMENTE ALCANÇAR OBJETIVOS DISTINTOS:

1º O CONHECIMENTO (A BUSCA PELA CERTEZA)

2º O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES NÃO CUMPRIDAS (EXECUÇÃO)

3º A CONSERVAÇÃO (PARA EVITAR O PERECIMENTO DE DIREITO ENQUANTO AINDA PENDENTE A SOLUÇÃO DEFINITIVA DE ALGUMA CONTROVÉRSI JURÍDICA)

DE FORMA QUE A NATUREZA DA FUNÇÃO CAUTELAR É CONSERVATIVA.

A TUTELA CAUTELAR DESTINA-SE A SALVAGUARDAR DIREITOS EM PERIGO, EVITANDO O SEU PERECIMENTO E ASSEGURANDO, NA MEDIDA DO POSSÍVEL, A EFICÁCIA PRÁTICA DAS PROVIDÊNCIAS DE CONHECIMENTO E SATISFATIVAS.

Tutelas de UrgênciaTutelas de Urgência

As tutelas de emergência podem ser definidas como um mecanismo da sumarização da atividade cognitiva, admitido naquelas hipóteses em que a cognição plena e exauriente comprometa o resultado útil do processo.

São elas as tutelas

A) antecipada,

B) cautelar e

C) inibitória.

A tutela antecipatória possui natureza satisfativa. Por intermédio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso de um processo de conhecimento cujo teor consiste na antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a prolação da sentença.

A tutela cautelar apresenta natureza instrumental, não possuindo, pois, cunho satisfativo. Conforme dito, é usada para assegurar provisoriamente a utilidade de uma ação principal, antes ou mesmo durante a sua pendência, justificando-se apenas enquanto subsistirem as razões que a determinaram.

Já a tutela inibitória, modalidade de tutela urgência introduzida no direito italiano em 1936 por influência de Calamandrei e trazida para o direito brasileiro em virtude dos estudos desenvolvidos por Luiz Guilherme Marinoni, é tutela de natureza preventiva, que é pleiteada antes da ocorrência de um dano, solicitada ao juiz com um dos seguintes objetivos: 1°) impedir a ocorrência de um ilícito de natureza civil; 2°) impedir a repetição de um ilícito; 3°) impedir a continuação de um ilícito.

MEDIDA CAUTELAR

X

PROCESSO CAUTELAR

Segundo Vicente Greco Filho, a medida cautelar “é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo”, enquanto que o processo cautelar “é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares”.

CONCEITOCONCEITOSegundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, processo Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, processo

cautelar cautelar “é o processo que tem por fim “é o processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro jurisdicional a ser produzido em outro processo”processo”..

Para MÁRCIO LOUZADA CARPENA, é o processo Para MÁRCIO LOUZADA CARPENA, é o processo “de caráter instrumental e provisório, “de caráter instrumental e provisório, destinado a, com base em cognição sumária, destinado a, com base em cognição sumária, afastar um dano capaz de comprometer a afastar um dano capaz de comprometer a utilidade da prestação jurisdicional num utilidade da prestação jurisdicional num processo de conhecimento ou de execução, já processo de conhecimento ou de execução, já ou a ser instaurado”.ou a ser instaurado”.

É tido, pela ampla maioria da doutrina, como um É tido, pela ampla maioria da doutrina, como um terceiro tipo de processo (terceiro tipo de processo (tertium genustertium genus), ao ), ao lado do processo de conhecimento e de lado do processo de conhecimento e de execução.execução.

Considerações Considerações importantes acerca do importantes acerca do

conceitoconceito Exerce a função de instrumento Exerce a função de instrumento

que assegura a realização dos que assegura a realização dos direitos subjetivos;direitos subjetivos;

Assegura, porém não satisfaz o Assegura, porém não satisfaz o direito assegurado;direito assegurado;

A tutela provisória não pode ser A tutela provisória não pode ser satisfativa, pois precisaria de uma satisfativa, pois precisaria de uma decisão definitiva do julgamento decisão definitiva do julgamento final de mérito. final de mérito.

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR – CARÁTER SATISFATIVO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO – 1- A ação cautelar deve revestir-se das características de provisoriedade, preventividade e instrumentalidade hipotética, e, ausente um desses elementos, verifica-se a falta de interesse de agir do Requerente. 2- O processo cautelar visa assegurar a eficácia de um julgamento a ser proferido na ação principal, para garantir o resultado útil do processo, dando eficácia e adequação à futura sentença de mérito. 3- São incabíveis as medidas cautelares quando o pedido possui natureza eminentemente satisfativa, excetuados os casos em que verificado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. 4- Precedente deste Eg. TRF da 2ª Região (AC 2002.02.01.0344991/RJ). 5- Apelação a que se nega provimento. (TRF 2ª R. – AC 2008.51.01.015936-5 – (432377) – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifacio Costa – DJe 16.03.2009 – p. 250)

Finalidade do processo Finalidade do processo cautelarcautelar

“ “ As medidas cautelares tem como As medidas cautelares tem como finalidade defender não o finalidade defender não o processo, mas o direito (provável) processo, mas o direito (provável) da parte que as pede”. (Silva, da parte que as pede”. (Silva, 2000, p. 52).2000, p. 52).

- O que a tutela cautelar visa é a O que a tutela cautelar visa é a realizabilidade do direito, não a realizabilidade do direito, não a sua existência comsua existência comoo pura pura realidade normativa.realidade normativa.

Características das Características das medidas cautelaresmedidas cautelares

O processo cautelar, em razão da sua natureza sui generis, tem características próprias que merecem ser abordadas.

São as seguintes:autonomia, instrumentalidade,urgência,sumariedade da cognição,provisoriedade,revogabilidade, inexistência de coisa material efungibilidade.

AutonomiaAutonomia A autonomia significa que o processo

cautelar possui os seus próprios elementos (individualidade da demanda, relação jurídica processual, provimento e um objeto).

A autonomia significa que no processo A autonomia significa que no processo cautelar será estabelecida uma cautelar será estabelecida uma relação jurídica processual própria e, relação jurídica processual própria e, ao final, um provimento jurisdicional ao final, um provimento jurisdicional também próprio e diverso daquele a também próprio e diverso daquele a ser proferido no processo principal.ser proferido no processo principal.

InstrumentalidadeInstrumentalidade

Deve-se a PIERO CALAMANDREI[1] a construção da idéia de instrumentalidade do processo cautelar.

Segundo o mestre florentino, a instrumentalidade é a nota verdadeiramente típica do processo cautelar, uma vez que esse tipo de tutela não possui um fim em se mesma, mas sim servir de instrumento de proteção à eficácia de um processo principal.

[1] Piero Calamandrei, Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, Ed. Servanda.

TemporariedadeTemporariedade

TEMPORARIEDADE – temporário é algo que não dura para sempre. A cautelar assim o é, pois tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo que a ensejou, ou nos casos expressamente previstos nos artigos 806 e 808 do CPC.

A tutela Cautelar não existe para durar indefinidamente, ela só se justifica enquanto subsistam as razões que a determinaram.

RevogabilidadeRevogabilidade

REVOGABILIDADE – Como será visto, a tutela cautelar é concedida com base em summaria cognitio, ligada a situações de emergência (periculum in mora) e que demandam superficial cognição sobre o direito discutido (fumus boni iuris).

Por isso, não se poderia deferir à tutela cautelar caráter de irrevogabilidade e imutabilidade, uma vez que é a mesma deferida com fundamento em conhecimento parcial e sumário do litígio.

Com efeito, sempre que se verificar a ausência dos requisitos que renderam ensejo à concessão da tutela cautelar, deverá ela ser revogada pelo magistrado (artigo 807 do CPC), de ofício ou a requerimento da parte.

ModificabilidadeModificabilidade

MODIFICABILIDADE – Os mesmos motivos que conduzem à revogabilidade das cautelares podem ser aplicados à possibilidade de sua modificação.

Assim, para melhor atender ao escopo da tutela cautelar – que como visto é proteger a eficácia do processo principal -, poderá o magistrado modificar a medida pleiteada para adequá-la ao caso concreto.

FungibilidadeFungibilidade

Fungibilidade – Consiste na possibilidade de o magistrado conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada ao caso concreto, ainda que ela seja diversa do pedido específico formulado pelo Autor.

As tutelas cautelares são fungíveis entre si. Além disso, o §7º do Art. 273 do CPC enuncia que também haverá fungibilidade entre a tutela cautelar a tutela antecipada.

Com essa inovação, a fungibilidade, que antes somente existia entre as tutelas cautelares entre si, passou também a existir em relação às tutelas antecipatórias.

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR – CIDE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DESNECESSIDADE – POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE PLEITO CAUTELAR NOS AUTOS DA AÇÃO DE CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – 1 – Após o advento da Lei nº 10.444/2002, que acrescentou o parágrafo 7º ao art. 273, do CPC, não se faz mais necessário o ajuizamento de ação cautelar autônoma, podendo a parte deduzir pleito de índole cautelar nos autos da ação de conhecimento. 2 – Ausente o interesse de agir (utilidade necessidade/adequação), impõe-se a extinção do feito sem Resolução do mérito, nos termos do disposto no art. 267, VI, do CPC. 3 – Extinto o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, CPC). 4 – Apelação prejudicada. (TRF 1ª R. – AC 2002.34.00.033582-3 – 7ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho – DJ 30.11.2007)

Sumariedade de Sumariedade de cogniçãocognição

O juiz deverá se contentar com uma averiguação superficial e provisória, concedendo a medida nas hipóteses em que for possível formar um juízo de probabilidade acerca do direito alegado. A urgência da tutela cautelar não se compatibiliza com a cognição exauriente, que só vai existir diante de uma instrução probatória completa. O Juiz deverá se contentar com a aparência do bom direito ( fumus boni iuris).

Como a tutela cautelar se baseia unicamente em juízo de probabilidade (não havendo certeza), não existe COISA JULGADA MATERIAL no processo cautelar (salvo nas hipóteses em que a sentença reconheça a prescrição ou a decadência do direito).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MEDIDA CAUTELAR – EMBARGANTE QUE PRETENDE DISCUTIR O MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL – DIFERENÇA COM O MÉRITO DA CAUTELAR – 1. Além das condições gerais a todas as ações, as cautelares tem como pressupostos básico o periculum in mora e o fumus boni iuris, que se tem como mérito da própria medida e que não se confunde com o da ação principal. 2. Por essa razão, nessa fase, o julgamento há de ter cognição superficial e sumária, sem o exame amplo e aprofundado das teses em confronto, antecipando-se ao julgamento do conflito de interesses existente entre as partes, o que deve ser feito na lide própria. 3. Em tais casos, não se há de falar em omissão do decisum, se o julgador se mantém estritamente dentro desses limites. 4. Embargos rejeitados. (STJ – EDARMC 658 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJU 19.12.1997 – p. 67531)

ClassificaçãoClassificação

Diversas são as classificações propostas pela doutrina acerca do processo cautelar. Adota-se, por sua simplicidade, a proposta pelo Professor ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, que defende sejam as medidas cautelares classificadas de 3 formas: quanto à tipicidade, quanto ao momento de postulação e quanto à finalidade.

Quanto à tipicidade, as medidas podem ser típicas (nominadas), caso estejam descritas em lei, ou atípicas (inominadas), caso sejam requeridas e deferidas com base no poder geral de cautela.

Quanto ao momento da postulação, as cautelares poderão ser antecedentes, se pleiteadas antes da propositura da ação principal, ou incidentes, acaso postuladas quando já em curso a demanda principal.

REQUISITOS À CONCESSÃO REQUISITOS À CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELARDA TUTELA CAUTELAR

O primeiro requisito para a concessão das cautelares: o chamado periculum in mora ou perigo na demora nasce da URGÊNCIA.

Ainda em decorrência da urgência inerente ao processo cautelar, tem-se o segundo requisito para a concessão desse tipo de tutela: o fumus boni iuris.

Em sede de processo cautelar, justamente porque não há tempo para que o juiz perquira profundamente sobre o direito debatido (cognição essa dita exauriente e que só terá lugar no processo principal), há que se analisar apenas a aparência desse direito. Não se pode pretender, em sede de processo cautelar, constatar cabalmente a existência do direito afirmado pela parte requerente, mas apenas a possibilidade de que esse direito afirmado possa existir.

Questão ProcessualQuestão Processual

Questão importante e cercada de controvérsias doutrinárias é a colocação sistemática dos requisitos de concessão da tutela cautelar no objeto da cognição judicial. Seriam fumus boni iuris e periculum in mora condições especiais da ação cautelar, ao lado das conhecidas e tradicionais legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido (rectius, possibilidade jurídica da demanda), ou tratar-se-ia do próprio mérito da ação cautelar?A doutrina, ao apreciar a controvérsia, divide-se, prevalecendo a corrente que considera fumus boni iuris e periculum in mora o próprio mérito da ação cautelar. É essa a posição de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, MÁRCIO LOUZADA CARPENA e OVÍDIO BAPTISTA.

Questão ProcessualQuestão Processual

Pode o Juiz conceder uma medida cautelar de ofício?

O entendimento que vem prevalecendo é o de que, desde que já haja um processo instaurado em juízo, em situações excepcionais ou quando a lei expressamente autorizar, poderá o juiz deferir medidas cautelares de ofício.

Tal poder está previsto pelo PODER GERAL DE CAUTELA que detém o Juiz, pelo art. 798 do CPC.

E também se justifica pois o processo cautelar não serve para a parte exclusivamente, mas tem uma finalidade maior que é servir de instrumento para que num outro processo o resultado deste seja útil e eficaz.

Contudo, sem que já haja um processo instaurado, não será a concessão de medida cautelar de ofício.