TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES MEIO NO ESTADO DE RORAIMA

Tyrone Mourão Pereira1

SUMÁRIO: Introdução. 1. Princípio da Legalidade. 2. Da Possibilidade de

Contratação de serviços especializados. 3. Da limitação aos contratos de

prestação de serviços especializados. 4. Do Fiscal do Contrato e do Preposto

da Contratada. Conclusão. Bibliografia.

RESUMO

No presente artigo científico busca-se analisar a possibilidade de

contratação de prestação de serviços especializados de limpeza, conservação, vigilância, transporte e copeiragem pelo Estado de Roraima. Embasado no Princípio da Legalidade, infere-se que há possibilidade apenas no que diz respeito as atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprio de seus quadros, nem para funções que impliquem no exercício de poder de polícia ou na prática de atos administrativos. PALAVRAS CHAVE:

- Terceirização; - Prestação de serviços especializados e - Ordenamento jurídico.

INTRODUÇÃO

O serviço público pode ser prestado das seguintes formas: - serviço centralizado: é o realizado pelo Poder Público por seus próprios órgãos e sob sua responsabilidade; - serviço descentralizado: segundo o saudoso autor Hely Lopes Meirelles, é todo aquele em que o Poder Público transfere a

1 Procurador Geral Adjunto do Estado de Roraima.

sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome ou por sua conta e risco nas condições regulamentares e sobe controle estatal. E serviço desconcentrado, em que pelo qual há divisão interna de competência, pois a Administração executa o serviço centralizadamente mas o distribui entre vários órgãos, dentro da mesma entidade, não criando novas pessoas jurídicas. Os meios de prestações de serviços podem ser através de execução direta, que é realizada pelo próprio ente estatal, pela autarquia, pela empresa privada e por meio de execução indireta, em que o órgão ou entidade contrata com terceiros. Por terceirização entende-se a contratação de empresas especializadas (prestadoras de serviços) para a execução de atividades meio, ou seja, que não constituem o objeto principal da entidade contratante (tomadora dos serviços).

Em outras palavras terceirização é o ato de concentrar a energia da empresa nas suas atividades vocacionais e realizar a execução indireta das necessárias atividades de apoio com fornecedores especialistas e idôneos. Na jurisprudência destaca-se o Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, aprovado em 17 de dezembro de 1993, in verbis:

“Contrato de prestação de serviços – Legalidade- Revisão do Enunciado n.º 256. I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 3-1-74);

II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);

III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta;

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”

Infere-se daí que, o inciso I consagra a ilegalidade da mera

intermediação da mão de obra, mesmo quando a própria administração pública é a tomadora dos serviços. O inciso II distingue em relação à pessoalidade do tomador dos serviços, diferenciando a situação geral do caso particular em que o tomador dos serviços é órgão da administração direta, autarquia ou fundação. Neste caso, mesmo a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não é capaz de caracterizar vínculo empregatício, uma vez que a Constituição da República Federativa do Brasil, conforme o disposto no artigo 37, inciso II, condiciona o ingresso no serviço público à aprovação em concurso público.

Já o inciso III define a terceirização legalmente admissível.

Permite a contratação de serviços de vigilância, de conservação e de limpeza e também a contração de serviços ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Nos termos do artigo 37, caput, da Constituição da República

Federativa do Brasil, a Administração Pública obedecerá, dentre outros o Princípio da Legalidade. Segundo o qual, o administrador tem a sua atividade sujeita aos ditames da lei, assim, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Neste diapasão segue o entendimento do mestre administrativista

Hely Lopes Meirelles (2001, p. 82) “A legalidade como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”. 2. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS

No âmbito Federal, há norma legal favorável à transferência da

execução de tarefas auxiliares da administração pública para a iniciativa privada, nos termos do Decreto –Lei n.º 200, de 25/02/67, conforme dispõe o § 7º, do artigo 10:

“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. (...) § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.”

Nos termos do Decreto n.º 2.271, de 7 de julho de 1997, que “dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.”, a matéria foi regulamentada pelo Poder Executivo Federal. O caput, do artigo 1º, do citado Decreto, possibilita a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares, ao passo que seu parágrafo primeiro contém enumeração de atividades a serem preferencialmente executadas através de contratação e seu parágrafo segundo, em oposição, exclui a execução indireta para as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade. Ressalta-se que o Decreto Federal não vincula as demais esferas de governo. No Estado de Roraima, aplica-se o disposto na Lei Estadual n.º 538 de 30 de março de 2006, que “Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Estadual Direta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências.”.

Dispõem os artigos 1º, 2º e 3º, da citada Lei, respectivamente: “Art. 1º No âmbito da Administração Pública Estadual Direta, Autárquica e Fundacional, poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, vigilância, transportes, copeiragem, recepção, xerografia, telecomunicações, manutenção de prédios, de equipamentos e de instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos e salários do órgão ou entidade, salvo quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.” “Art. 2º A contratação de empresa especializada para execução de atividades meio deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do

órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo: I - justificativa da necessidade dos serviços; II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada; III - demonstrativo de resultados a ser alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.” “Art. 3º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; III - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante.” Grifos não originais Infere-se, pois, que a Administração Pública Estadual Direta,

Autárquica e Fundacional, após procedimento licitatório poderão contratar a realização da prestação de serviços especializados de conservação, limpeza, vigilância, transportes, copeiragem, recepção, xerografia, telecomunicações, manutenção de prédios, de equipamentos e de instalações, de preferência mediante execução indireta.

Extrai-se, ainda, dos artigos citados que a contratação de

empresa especializada para execução de atividades meio deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, contendo, no mínimo: a) justificativa da necessidade dos serviços; b) relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada e c) demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

Impõe a norma também que é vedado constar nos instrumentos

contratuais: a) indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; b) caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; c) subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante.

Com efeito, a contratação deve ser de serviço especializado e

não de mão-de-obra, frisando que os empregados do fornecedor são subordinados ao próprio fornecedor.

Vale lembrar que a ampla possibilidade de contratação desses

serviços é evidenciada pelo inciso II, do artigo 6º, da Lei Federal n.º 8.666/93, que contém lista, de caráter exemplificativo, dos serviços cuja administração pública deve preferencialmente transferir a terceiros, mediante contrato. O mencionado dispositivo tem a seguinte redação:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II- Serviço- toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;” Grifos não originais

3. DA LIMITAÇÃO AOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS

Para se evitar a terceirização sem limites o que configuraria fraude à disciplina constitucional para o provimento de cargos na Administração Pública, mediante concurso público, devem-se verificar os parâmetros que podem servir à identificação de áreas ou atividades não transferíveis à iniciativa privada.

A terceirização sem limites configuraria fraude à disciplina

constitucional para o provimento de cargos na Administração Pública, assentada na livre acessibilidade e na seleção mediante concurso. O recurso à terceirização para a prática desse tipo de desvio é denunciado por Luciano Ferraz, nos seguintes termos:

“O grande problema surgido em torno da terceirização, principalmente a partir da vigência da atual Constituição Federal, foi a sua utilização como válvula de escape à realização de concursos públicos, com vistas a contornar a regra do art. 37, II da Constituição”.

Neste sentido, destacam-se três possíveis diretrizes para fixação de limites à terceirização na Administração Pública, citadas por Flávio Freitas Faria, Consultor Legislativo da Área VIII Administração Pública, em um artigo de setembro de 2001:

“A primeira diretriz reside na exclusão da possibilidade de terceirização da própria atividade-fim do órgão da administração. De fato, excetuados os serviços públicos que venham a ser objeto de concessão, nos termos do art. 175 da Constituição, bem como a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e das leis posteriores que o regulamentaram, os órgãos públicos não podem delegar a terceiros a execução integral de atividades que constituem sua própria razão de ser. Mesmo no que concerne às atividades-meio, a contratação de serviços deve obedecer a algumas limitações. Assim é que uma

segunda diretriz para excluir a viabilidade de execução indireta de algumas atividades é a existência de cargos permanentes, no quadro funcional do órgão ou entidade, cujas atribuições sejam exatamente as de exercer essas atividades. Essa diretriz é conseqüência direta da exigência constitucional de concurso público, que poderia ser burlada caso a administração, ao invés de realizar certame da espécie, pudesse optar pela contratação externa de serviços. (...) A terceira diretriz impeditiva de execução indireta de atividades próprias dos órgãos e entidades públicas reside no exercício do poder de polícia e na prática de atos administrativos em geral. (...) Dessa forma, a prática de atos administrativos demanda seja o sujeito do ato competente para tal. Esta competência, via de regra outorgada mediante lei formal, não admite transferência contratual a pessoas estranhas à administração pública. Ficam, portanto, excluídas da hipótese de execução indireta atividades que importem expedição de autorizações, licenças, certidões ou declarações, bem como atos de inscrição, registro ou certificação, e ainda os atos de decisão ou de homologação em processos administrativos. Atividades dessa natureza são insuscetíveis de execução indireta, ainda que sejam tidas como atividades-meio em relação às finalidades do órgão público.” Grifo não original Desta feita, o Estado pode após realização prévia de

procedimento licitatório contratar empresa especializada para prestação de serviços especializados de limpeza, conservação, vigilância, transporte e copeiragem, desde que observe os dispositivos legais constantes na Lei Federal n.º 8.666/93 e na Lei Estadual n.º 538, de 30 de março de 2006.

4. DO FISCAL DO CONTRATO E DO PREPOSTO DA CONTRATADA

Ante o disposto no inciso IV, do Enunciado 331 do TST e o

disposto no artigo 71, § 2º, da Lei n.º 8.666/93, o Fiscal do Contrato, designado nos termos do artigo 67, da Lei n.º 8.666/93, deve verificar se as empresas especializadas contratadas estão cumprindo com as obrigações trabalhistas e previdenciárias, para com seus empregados que lhes são subordinados.

Nesse diapasão segue Acórdão n.º 2.085/2005 TCU-Plenário:

“Deve haver o acompanhamento rigoroso do cumprimento, pelos fornecedores de serviços, de todas as usas obrigações

trabalhistas, previdenciárias e tributárias relacionadas ao respectivos contrato de terceirização, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações, com o intuito de se resguardar de eventuais condenações judiciais por responsabilização subsidiária.”

Ressalta-se, ainda, que os empregados do fornecedor são subordinados ao próprio fornecedor, devendo haver um preposto representante da empresa, aceito pela Administração no local da obra ou serviço para representá-la na execução do contrato, conforme previsão do artigo 68, da Lei n.º 8.666/93.

Seguem julgados:

“Deve haver a designação de representante para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, em obediência ao art. 67 da Lei n.º 8.666/93, bem como devem ser observadas as disposições sobre recebimento de bens e serviços constantes do art. 73, I, alínea “b”, da Lei n.º 8.666/93.” Acórdão n.º 892/2005 TCU-2ª Câmara “O fiscal do contrato é o responsável por sua perfeita execução, cabendo-lhe atestar o recebimento dos serviços prestados mediante termo de recebimento circunstanciado, conforme arts. 67 e 73 da Lei n.º 8.666/93.” Acórdão n.º 3.097/2005 TCU-1ª Câmara

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que, quanto à viabilidade legal de terceirização de serviços pelo Estado de Roraima, tal prática é lícita apenas no que diz respeito as atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprio de seus quadros, nem para funções que impliquem no exercício de poder de polícia ou na prática de atos administrativos, podendo o Estado após realização prévia de procedimento licitatório contratar empresa especializada para prestação de serviços especializados de limpeza, conservação, vigilância, transporte e copeiragem, desde que observe os dispositivos legais constantes na Lei Federal n.º 8.666/93 e na Lei Estadual n.º 538, de 30 de março de 2006.

BIBLIOGRAFIA

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23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FARIA. Flávio Freitas. Consultor Legislativo da Área VIII Administração Pública, Artigo de setembro de 2001.

LEIRIA. Jerônimo. Gestão da Terceirização & Gestão de

Contratos. 2ª Edição Ampliada e Revisada. Leiria & Pietzsch Editora Ltda, 2006.