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8, Suite 803.
Santo Domingo, D.N. República Dominicana.
Julio 2015
Proyecto de Ley de Reestructuración y
Liquidación Judicial de Empresas y Personas
Físicas Comerciantes
Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán
Vicepresidente Ejecutivo FINJUS
Congreso Internacional de Finanzas y Auditoria (X CIFA)
Seminario Latinoamericano de Contadores y Auditores (XV
SELACTA)
Del 16 al 19 de julio de 2015, Punta Cana, República
Dominicana
Tabla de Contenido
Resumen ................................................................................................................................. 1
I. Reestructuración, insolvencia y clima de negocios en República Dominicana .............. 2
I.1. Sobre la reestructuración y la liquidación de empresas y personas físicas
comerciantes ....................................................................................................................... 3
I.2. Necesidad de una Ley de Reestructuración Dominicana ............................................. 4
I.3. Clima de negocios y el Informe Doing Business: importancia de mejorar el ranking
de la República Dominicana ............................................................................................... 6
II. Sobre el Proyecto de Ley de Reestructuración y Liquidación Judicial de Empresas y
Personas Físicas Comerciantes……………………………………………………………8
II.1 ¿Quién y cuándo puede solicitar la reestructuración? ................................................ 12
II.2 Acuerdos Previos de Plan o Extrajudiciales ............................................................... 14
II.3 ¿Cuál es el proceso de reestructuración que prevé el Proyecto de Ley? .................... 16
II.3.1 Proceso Ordinario de Reestructuración ............................................................... 16
II.3.2 Procedimiento Abreviado de Reestructuración ................................................... 27
II.4 Régimen sancionador ................................................................................................. 27
III. Conclusión ................................................................................................................. 28
1
Resumen
En República Dominicana no existe un marco legal que otorgue a empresas y comerciantes
que se encuentran ante un escenario de dificultad financiera la salvaguarda necesaria para
facilitar su reorganización o disolución, de forma tal que se proteja tanto a deudores como a
acreedores. Un repaso del Proyecto de Ley que cursa actualmente en la Cámara de
Diputados de la República Dominicana, permite concluir que contiene los principios y
procesos suficientes para solucionar la situación actual, contribuyendo a mejorar la
economía nacional, así como la seguridad jurídica y el clima de inversiones del país.
Palabras Claves: Procedimientos de Insolvencia, Reestructuración de Empresas,
Liquidación Judicial, Acuerdos Previos de Plan, Fideicomiso, Verificación, Conciliación y
Negociación, Plan de Reestructuración, Plan de Liquidación.
Abstract
The Dominican Republic does not have a legal framework to provide companies and
traders in situations of financial difficulty the necessary safeguards to facilitate their
reorganization or dissolution, protecting both debtors and creditors. An overview of the
current legislation project pending approval of the Lower Chamber of Congress of the
Dominican Republic, allows us to conclude that it contains sufficient principles and
procedures to solve the current situation, contributing to the improvement of the national
economy, as well as the legal certainty and investment climate.
Key Words: Insolvency Proceedings, Reestructuring of Firms, Judicial Liquidation, Out of
Court Reestructuring Agreements, Trust, Verification, Negotiation and Conciliation,
Insolvency Plan, Liquidation Plan.
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I. Reestructuración, insolvencia y clima de negocios en República Dominicana
El Proyecto de Ley de Reestructuración y Liquidación Judicial de Empresas y Personas
Físicas Comerciantes, (en lo adelante Proyecto de Ley de Reestructuración) ha sido un
visitante constante en el Congreso de la República durante la última década, habiendo sido
reintroducido en varias ocasiones. En 2014 volvió a colocarse en la lista de prioridades de
la agenda nacional, luego de que se lograra un consenso entre el sector empresarial, la
sociedad civil y el Poder Ejecutivo, en las figuras del Ministerio de Economía,
Planificación y Desarrollo y el Consejo Nacional de Competitividad. Recientemente, el día
29 de abril de 2015, el Proyecto de Ley fue aprobado en el Senado de la República,
quedando pendiente su conocimiento por la Cámara de Diputados.
En los últimos meses, la necesidad de aprobar a la mayor brevedad dicho Proyecto de Ley
se ha hecho eco en toda la sociedad: distintas organizaciones empresariales y jurídicas han
emprendido una campaña de concientización y promoción de su contenido de modo que en
el futuro inmediato podamos estar celebrando su aprobación.1 Tanta insistencia pudiera
llevar a muchos a preguntar cuál es la importancia de que la República Dominicana cuente
con una Ley de Reestructuración y Liquidación Judicial de Empresas. Las razones son
varias y obedecen a motivos tanto económicos, como jurídicos y sociales. No obstante,
antes de analizarlas, es necesario repasar brevemente los conceptos de reestructuración y
liquidación de empresas.
1 Asociación de Bancos Comerciales de la República Dominicana. Servio Tulio Castaños: Ley de Reestructuración Mercantil mejorará clima de inversión de RD [en línea]. [Ref. 30 junio 2015]. Disponible en la web: http://www.aba.org.do/index.php/noticias/6694-servio-tulio-castanos-ley-de-reestructuracion-mercantil-mejorara-clima-de-inversion-de-rd; CDN. Presidente CONEP aboga por la aprobación Ley Reestructuración Mercantil [en línea]. [Ref. 1ro julio 2015]. Disponible en la web: http://www.cdn.com.do/noticias/2015/06/16/presidente-conep-aboga-por-la-aprobacion-ley-reestructuracion-mercantil/; Noticias SC. CONACERD Ley Restructuración Mercantil en RD (Ley de Quiebra), es una necesidad imperiosa [en línea]. [Ref. 1ro julio 2015]. Disponible en la web: http://www.noticiassc.com/2015/06/conacerd-ley-restructuracion-mercantil.html
3
I.1. Sobre la reestructuración y la liquidación de empresas y personas físicas
comerciantes
Cuando hablamos de reestructuración, nos referimos al procedimiento mediante el cual se
procura, ante el surgimiento de escenarios de dificultad financiera del deudor que puedan
impedir el cumplimiento de las obligaciones por él asumidas, que este “se recupere
continuando con sus operaciones, preservando los empleos que genera y protegiendo y
facilitando la recuperación de los créditos a favor de sus acreedores”.2
No deben confundirse los términos de reestructuración y liquidación. Esta última es el
“procedimiento [judicial o administrativo] orientado a distribuir, en beneficio de los
diferentes acreedores, la masa de liquidación del Deudor”3 o el conjunto de bienes y
derechos del deudor que conforman la porción del patrimonio sujeta a liquidación.4
Es decir, que la reestructuración persigue evitar la insolvencia mediante el diseño de un
plan que permita la corrección de la situación que generó la iliquidez y la protección de los
acreedores mediante el descargo de las deudas, respetando sus intereses. Por otro lado, la
liquidación se realiza una vez se verifica, mediante los procedimientos establecidos,5 que la
empresa no puede recuperarse sin colocar a sus acreedores en una peor situación de la que
se encuentran, por lo que se procede a levantar el inventario de los bienes del deudor,
verificar las acreencias, establecer el orden de los acreedores y liquidar los activos
respetando el orden de prelación y privilegios establecidos por la ley.
Cabe destacar que la prioridad de toda Ley de Reestructuración, y principalmente del
Proyecto de Ley dominicano, debe ser la supervivencia de la empresa “de forma tal que se
protejan los derechos de los empleados y se asegure el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del deudor, en especial, el repago de las deudas existentes.”6
2 REPÚBLICA DOMINICANA. Proyecto Ley de Restructuración de Empresas y Personas Físicas Comerciantes, artículos. 1 y 5(xxvi). [En adelante, Proyecto de Ley de Reestructuración]. 3 Ibíd., artículo 5(xv). 4 Ibíd., artículo 5(xvii). 5 En la Sección II del presente trabajo se explicarán dichos procedimientos, en virtud del Proyecto de Ley de reestructuración. 6 VICTORIA, Omar. Ley de Reestructuración Mercantil [en línea]. Publicado por AMCHADR, 2 de febrero
2015 [ref. de 30 de junio 2015]. Disponible en web: http://www.amcham.org.do/index.php/sala-de-prensa-2/noticias/326-ley-de-reestructuracion-mercantil
4
El objetivo de la ley es evitar que las empresas quiebren. Sin embargo prevé un
procedimiento de liquidación judicial ágil y predecible para la venta de los activos en favor
de los acreedores, en aquellos casos en que la recuperación no sea posible.
I.2. Necesidad de una Ley de Reestructuración Dominicana
Actualmente, República Dominicana no cuenta con un marco legal que brinde a las
empresas y comerciantes que se encuentren ante una situación de dificultad financiera, real
o potencial, la salvaguarda necesaria para facilitar su reorganización o disolución de forma
tal que proteja al mismo tiempo a las empresas o comerciantes, acreedores, empleados y
hasta al mismo Estado (fisco).
Las disposiciones y normas legales que han regulado los procesos de quiebra en nuestro
país son tan escasas que es posible repasarlas todas en unos pocos minutos. La figura de la
quiebra, se define como el “estado de cesación de pagos, en que la sociedad deudora no
puede hacer frente a su pasivo exigible con su activo disponible”.7 Aparece por primera vez
en el Título Tercero sobre Quiebras y Bancarrotas del Código de Comercio de la República
Dominicana, de fecha 16 de abril de 1884, y sus sucesivas modificaciones, ocurriendo la
última en 1911.
De igual modo, está presente en el Código Civil8 y el Código de Procedimiento Civil de la
República Dominicana9, ambos de fecha 17 de abril de 1884, así como en el Código Penal
de la República Dominicana también de ese mismo año.10 Estos instrumentos legales eran
fruto de la labor de traducción, localización y adecuación de los Códigos franceses vigentes
en aquel momento, ordenada por el Poder Legislativo.
Además del Código de Comercio, que era y continúa siendo la principal normativa legal
que regula la materia, de las leyes mencionadas destaca el Código Penal, también vigente
actualmente, junto con sus posteriores modificaciones. En su artículo 402 consagra el delito
7 Cámara de Comercio y Producción de Santiago. Legales: Tentativa de Conciliación de Quiebra [en línea]. [Ref. de 30 de junio de 2015]. Disponible en la web: http://camarasantiago.org/Tcquiebra.html 8 REPÚBLICA DOMINICANA. Código Civil de la República Dominicana, Decreto No.2213, de fecha 17 de abril de 1884. Ver artículos 17, 1276, 1446, entre otros. 9 REPÚBLICA DOMINICANA. Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, Decreto No.2214, de fecha 17 de abril de 1884. Ver artículos 59, 124 y 747. 10 REPÚBLICA DOMINICANA. Código Penal de la República Dominicana, Decreto No.2274, de fecha 20 de agosto de 1884.
5
de bancarrota, distinguiendo entre bancarrota fraudulenta y bancarrota simple, y definiendo
las sanciones para cada uno.
Si bien ya no se encuentra vigente, la antigua Ley No. 1542, del 9 de octubre de 1947 sobre
Registro de Tierras, contenía ciertas disposiciones relativas a la quiebra en sus artículos
210-211 para los casos de propietarios de inmuebles y derechos registrados.
En noviembre de 1956 fue promulgada la Ley No. 4582 que establece el Procedimiento de
Conciliación por ante el Centro de Reestructuración Mercantil de la Cámara de Comercio y
Producción. De este modo, la tentativa de arreglo previo a toda demanda de quiebra se hace
obligatoria. Esta fue la última modificación realizada en nuestro país en materia de quiebra,
lo que significa que hace ya casi 60 años que no se actualizan las pocas disposiciones
existentes en el tema.
La excepción en esta materia es la Ley Monetaria y Financiera de la República Dominicana
No.183-02, de fecha 21 de noviembre de 2002, que se encarga de regular todo lo relativo a
la reestructuración y liquidación de las entidades que rige.11 Salvo lo anterior, un rápido
examen de nuestro ordenamiento jurídico nos lleva a percatarnos que es imposible hablar
de un sistema dominicano para resolver la insolvencia adaptado a las necesidades sociales,
institucionales y jurídicas nacionales actuales. Más bien, lo que tenemos actualmente es una
marcada dispersión normativa, donde rigen la desorganización y la desactualización
legislativa y un sinnúmero de vacíos sistemáticos propios de las circunstancias.
Es preocupante notar como, salvo la Ley No. 1542 sobre Registro de Tierra, todas las otras
normativas mencionadas en materia de quiebra que datan del siglo XIX y del siglo pasado
siguen vigentes hoy día, sin que se haya procurado su actualización.12 No obstante, la
mayoría de ellas ni siquiera se aplican por su nivel de complejidad y poca practicidad: los
procesos son excesivamente largos y cargados de formalidades innecesarias.
Situaciones de dificultad financiera se presentan en todas las empresas por razones
distintas. Sin embargo, el modelo actual no garantiza su supervivencia ante estos
11 REPÚBLICA DOMINICANA. Ley Monetaria y Financiera de la República Dominicana No.183-02, de fecha 21 de noviembre de 2002. Publicada en Gaceta Oficial No. 10187. Ver Secciones VII y VIII. 12 Nuevamente, la excepción a dicha afirmación es la Ley Monetaria y Financiera de la República Dominicana No.183-02.
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escenarios, mediante un proceso de reestructuración que les permita mantener sus
operaciones, preservar empleos, pagar impuestos y deudas y seguir fungiendo como unidad
productiva para la sociedad. El mismo proceso de liquidación se asemeja en ocasiones a
una competencia entre fieras carroñeras para ver quién se queda con el pedazo más grande
del cadáver.
Las disposiciones que facilitan el establecimiento, operación y reorganización o disolución
de los negocios no son una invención de las autoridades gubernamentales dominicanas, ni
del empresariado o de la sociedad civil. Tan solo en el año 2010, más de 180 países
contaban con una ley que permite a las empresas en dificultades reestructurarse o liquidar
sus activos, según corresponda, de manera organizada, económica y eficaz.13 Cinco años
más tarde, República Dominicana sigue siendo uno de los pocos países del mundo que
carece de una pieza legal moderna que establezca procedimientos administrativos ágiles,
adaptados a nuestra realidad presupuestaria e institucional.
De ahí que se precise no solamente modernizar y adecuar los procedimientos ya existentes
y que pueden continuar siendo viables, sino introducir, mediante la aprobación del Proyecto
de Ley de Reestructuración, mecanismos de intervención que permitan que una empresa
viable pueda ser reestructurada, salvaguardando el interés de los acreedores, preservando la
unidad productiva y permitiendo mayor estabilidad en el empleo.
I.3. Clima de negocios y el Informe Doing Business14: importancia de mejorar el
ranking de la República Dominicana
Según los reportes del Banco Mundial, “en los últimos veinte años la República
Dominicana ha sido una de las economías de más alto crecimiento en Latinoamérica, con
un aumento promedio del PIB en torno al 5,5 por ciento entre 1991 y 2013.”15 Esto guarda
mucha relación con el hecho de que en décadas recientes se ha transformado la base
económica de la nación, a la vez que se han diversificado las exportaciones. Al mismo
13 FERNANDEZ, Mary. “Oxígeno para la Falta Temporal de Iliquidez: Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial”. Gaceta Judicial. Año 14, No. 288, Noviembre 2010, p. 55. 14 El Doing Business es un informe preparado por el Grupo del Banco Mundial que arroja datos sobre qué tan fácil o difícil es para un empresario local abrir y dirigir una empresa pequeña o mediana mientras cumple con diversas regulaciones. 15 Banco Mundial. República Dominicana: panorama general [en línea]. 30 de marzo 2015. [Ref. 30 de junio 2015]. Disponible en la web: http://www.bancomundial.org/es/country/dominicanrepublic/overview
7
tiempo, se han evidenciado mejoras en el clima de negocios del país, reflejadas en los
informes de Doing Business correspondientes a los años 2014 y 2015, en los que nuestra
puntuación ha visto algunas mejorías.
Lo anterior, sumado al incremento de la competencia internacional y a una mayor inserción
de República Dominicana en tratados de libre comercio, ha facilitado el comercio
internacional, fomentando el crecimiento de las exportaciones. Sin embargo, el país aún
ocupa lugares bajos en relación a los demás países del Caribe y necesita llevar a cabo
reformas adicionales para mantener su competitividad en la región. Por ende, se hace
necesario adoptar herramientas legales que propicien un ambiente de negocios predecible,
transparente y flexible, y que promuevan y estimulen el comercio.
En el Doing Business 2015, bajo la nueva metodología de evaluación, República
Dominicana se encuentra en la posición No. 84 de las 189 economías nacionales evaluadas,
con una puntuación de 63.43 sobre 100. En comparación con las demás 33 economías de
América Latina, ocupamos actualmente la posición número 11.
En línea con lo expuesto, el punto peor evaluado del Doing Business fue el relativo a la
Resolución de la Insolvencia, con una puntuación de 23.75 sobre 100, ocupando el lugar
158 de 189 países. Nos encontramos actualmente por debajo del promedio de América
Latina, con la segunda peor calificación después de la República de Haití.
Según el mencionado informe, en la actualidad, resolver la insolvencia de una empresa o
comerciante en la República Dominicana se tarda aproximadamente 3.5 años, con un costo
para el deudor del 38% de su patrimonio. El resultado final más probable es que la empresa
termine siendo vendida por etapas y la tasa de recuperación promedio es de 9.3 centavos de
dólar.16
Un sistema de reestructuración y liquidación de empresas fuerte pretende servir como una
especie de filtro que asegura “la supervivencia de las compañías económicamente eficientes
16 Grupo del Banco Mundial. Doing Business 2015, Going Beyond Efficiency. Economy Profile 2015, Dominican Republic [en línea]. Washington DC: 2015, p. 79. ISBN 978-1-4648-0352-9. [Ref. de 30 de junio 2015]. Disponible en la web: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/dominican-republic/~/media/giawb/doing%20business/documents/profiles/country/DOM.pdf
8
y reubica los recursos de las ineficientes.”17 Contar con procedimientos de insolvencia
rápidos y económicos trae como efecto positivo el retorno de las empresas a su operatividad
normal, aumentando las ganancias de los acreedores.18
De manera puntual, la aprobación del Proyecto de Ley contribuiría a disminuir
drásticamente el porcentaje de quiebras, así como de ejecuciones de garantías, embargos y
otras medidas que evitarían la posibilidad de operación de la empresa durante el proceso de
reestructuración, derivando en amplias mejoras para el sector financiero del país. Un
ejemplo claro de esto es el caso de Francia, luego de la entrada en vigencia en el año 2006
del procedimiento de salvaguarda (procédure de sauvegarde) que permite a las empresas
reestructurarse bajo la protección de los tribunales. Antes de la reforma, más del 70% de los
casos de reestructuración de empresas fracasaban, deviniendo en liquidación; sin embargo
en el 2006, de las 500 empresas sometidas a dicho procedimiento, sólo 25 concluyeron en
liquidación judicial.19
La meta identificada por el Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo de la
República Dominicana es la de avanzar 30 puntos para el Doing Business del año 2016, de
modo que podamos ubicarnos dentro de los primeros 5 países de América Latina,
mejorando la inversión extranjera al disminuir las barreras de salida. La aprobación del
Proyecto de Ley de Reestructuración es vital para la consecución de dicho objetivo. En
adición, serviría para mejorar las expectativas de los acreedores y deudores sobre el
resultado de los procedimientos de insolvencia, lo que a su vez permitiría un mayor acceso
a financiamiento, pues reforzaría la seguridad de los acreedores de que podrán recuperar
sus préstamos aun ante situaciones de dificultad de la empresa, y salvaría a las empresas.
II. Sobre el Proyecto de Ley de Reestructuración y Liquidación de Empresas en
RD
17 Grupo del Banco Mundial. Ob. cit., supra nota 16, p. 79. 18 Ibíd. 19 HENROT, Jacques, GUMPELSON, Joanna. Vistazo a la ley de quiebras francesa tras un año de ser promulgada: Francia, 2007, p. 34. Citado en FERNANDEZ, Mary. Ob. cit., supra nota 11, p. 56.
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El Proyecto de Ley de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas
Comerciantes de la República Dominicana persigue los siguientes objetivos: 20
1. Establecer los mecanismos y procedimientos destinados a proteger a los Acreedores
ante el surgimiento de escenarios de dificultad financiera de sus deudores (real o
potencial).
2. Lograr la continuidad operativa de las empresas y personas físicas comerciantes,
manteniendo los empleos y la actividad económica.
3. En aquellos casos en que lo anterior no sea posible, busca establecer un
procedimiento judicial ágil y predecible para la venta y distribución de los activos
en favor de los acreedores.
4. Establecer el marco jurídico aplicable en cuanto la cooperación y coordinación de
los procesos de reestructuración e insolvencia transfronterizos.
El Proyecto de Ley de Reestructuración está organizado en seis Títulos. El primero abarca
las Disposiciones Generales. El segundo se refiere al Procedimiento de Reestructuración;
mientras que el tercero, al de Liquidación Judicial. El Título IV contiene todo lo relativo a
la cooperación en los procedimientos internacionales, para lo cual se rige por las
recomendaciones elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (o, por sus siglas en inglés, “UNCITRAL"). Finalmente, los Títulos
V y VI hacen referencia a las infracciones, sanciones y al delito de bancarrota; así como a
las disposiciones finales, derogatorias y la entrada en vigencia del Proyecto de Ley, una vez
aprobado, promulgado y publicado.
De convertirse en Ley este proyecto, regiría para aquellas empresas domiciliadas o con
presencia permanente en el territorio nacional con tres excepciones:21
a) Empresas y sociedades comerciales cuya participación mayoritaria o control es
ejercido por el Estado;
b) Entidades de intermediación financiera, para las cuales rige la Ley Monetaria y
Financiera No. 183-02 y sus modificaciones; 20 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 1. 21 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 2.
10
c) Entidades, intermediarios y sociedades regidas por la Ley de Mercado de Valores
No. 19-00 y sus modificaciones.22
Para prever eventualidades futuras, la Ley tendría carácter supletorio en “aquellos casos
donde la legislación especial establece regímenes de reestructuración, disolución y
liquidación particulares”,23 como sucede con la Ley Monetaria y Financiera.
Finalmente, un punto muy importante del proyecto es que su alcance se extiende más allá
de las empresas para incluir también a las personas físicas comerciantes, sean estos
nacionales o extranjeros.
El cumplimiento e interpretación del Proyecto de Ley se rigen por los siguientes principios
rectores: 24
• Celeridad: implica que “la aplicación de los mecanismos, trámites y procedimientos
previstos en la ley deben realizarse de la forma más célere [o rápida] posible”. Por
este medio, se busca evitar actuaciones o requerimientos procesales innecesarios
que sirvan para dilatar u obstaculizar el proceso, como suele ser costumbre entre
algunos abogados ‘incidentalistas’;
• Conducta ética: sanciona la temeridad, mala fe y cualquier conducta dolosa y obliga
a las instituciones e interventores actuantes a tomarlas en cuenta al momento de
tomar decisiones;
• Gobernabilidad económica y corporativa: la importancia que han ido adquiriendo
los principios de gobierno corporativo en los últimos años hacen mella en el
mencionado Proyecto de Ley, de modo que han quedado incluidos como parte de
los principios para su interpretación. De esta manera, resulta obligatorio que la
administración del negocio se lleve a cabo bajo criterios de protección equitativa de
los diferentes grupos de intereses que confluyen y de mantenimiento de la empresa
22 Para este caso, el Proyecto de Ley establece que dicho régimen especial se aplicaría a “los intermediarios de valores, sociedades administradoras de fondos de inversión, depósitos centralizados de valores, bolsas de valores, sociedades titularizadoras y cualquiera considerada participante del mercado, con excepción de las sociedades de suscripción pública”. Ibíd., artículo 2(iii). 23 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 2, Párrafo. 24 Ibíd., artículo 3.
11
o negocio como unidad de trabajo eficiente y bajo una correcta organización
administrativa;
• Maximización de activos: los procedimientos previstos en la ley, incluyendo la
liquidación judicial, deben tender a otorgar a los activos el tratamiento más eficiente
o efectivo para la maximización de sus valores;
• Negociabilidad: el fundamento principal de los procesos es lograr una negociación
amigable, no litigiosa, de buena fe y fundamentada en información cierta y
comprobable;
• Reciprocidad entre autoridades nacionales y extranjeras para los casos de
insolvencia transfronteriza, y;
• Universalidad: el proceso afecta la totalidad de bienes del deudor y vincula a todos
los acreedores y partes involucradas en el proceso.
Además de estos principios, se encuentran otros más comunes como los de eficiencia,
igualdad y transparencia e información. En adición a los principios de interpretación, el
proyecto de ley también contempla los siguientes principios procesales: 25
• El principio de efectos suspensivos, que establece que las impugnaciones y recursos
elevados no tienen efectos suspensivos;
• El principio de no prejudicialidad, que tiene dos implicaciones. Primero, que el
inicio, impulsión y finalización del proceso de reestructuración y liquidación
judicial y de los asuntos sometidos al mismo no dependen ni están condicionados o
supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera que sea
su naturaleza. Segundo, que la decisión que emane del proceso de reestructuración
no produce efectos prejudiciales respecto de otros procesos;
• En cuanto a las notificaciones, se harán por ministerio de alguacil cuando sea entre
partes y mediante comunicación escrita entregada por mensajería o medios
electrónicos cuando corresponda al tribunal;
• Se consagran también los principios de libertad probatoria y de preclusión de
plazos. Este último estipula que los plazos previstos tienen carácter perentorio y que
además, se computan en días hábiles; 25 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 25.
12
• Por último, encontramos el principio de unidad jurisdiccional, que establece una
jurisdicción especializada de reestructuración y liquidación como la única
competente para conocer de todo incidente, acción, recurso o actuación derivada de
o vinculada a los procesos de reestructuración y liquidación judicial.
Uno de los puntos que más dudas generó en su momento fue si el procedimiento de
reestructuración debía tener carácter administrativo o judicial. De elegirse la segunda
opción, la discusión giraba en torno a si dicho procedimiento debía ser conocido ante los
tribunales ordinarios o ameritaba la creación de una jurisdicción especializada.
La posición de la Fundación Institucionalidad y Justicia, así como de todas las instituciones
empresariales, gubernamentales y jurídicas que participaron en el diálogo y discusión del
Proyecto de Ley, era que procesos tan delicados y con consecuencias tan amplias para la
economía nacional debían tener lugar dentro del sistema judicial nacional y no ante
instituciones público-privadas.
En el sistema concursal se dirimen distintos derechos económicos. La mejor manera para
garantizar que la afectación de derechos en que derive obedecerá a un análisis jurídico de
calidad y a procesos que cumplan con todas las prerrogativas legales, es estableciendo una
jurisdicción especializada, según las mejores prácticas internacionales.
II.1 ¿Quién y cuándo puede solicitar la reestructuración?
Una de las premisas más básicas para solicitar la reestructuración es la calidad de los
solicitantes. El artículo 27 del Proyecto de Ley prevé que tanto el deudor como cualquiera
de los acreedores, directamente o a través de representantes debidamente apoderados,
pueden solicitar la reestructuración.26 En el caso de las personas jurídicas, la solicitud debe
ser previamente aprobada por el órgano de gobierno competente.27
Para que tanto el deudor como los acreedores puedan solicitar la reestructuración, deben
estar bajo la presencia de al menos uno de los siguientes escenarios:28
26 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 27 27 Ibíd. 28 Ibíd., artículo 29.
13
• Se ha incumplido por más de noventa días al menos una obligación de pago, líquida
y exigible, a favor de algún acreedor, previa intimación;
• El pasivo corriente excede su activo corriente por un periodo mayor de seis meses;
• El deudor ha incumplido en el pago a la Administración Tributaria de los impuestos
retenidos, por no menos de 6 cuotas fiscales;
• El deudor ha dejado de pagar al menos dos salarios de manera consecutiva a los
empleados en las fechas correspondientes;
• Se oculta la administración de la empresa del deudor o esta queda vacante por un
cierto período sin que se designe un representante, lo que puede hacer suponer
intención de defraudar a los acreedores;
• En caso de ocultación del deudor, se ordena el cierre de los locales de la empresa, la
cesión parcial o total de sus bienes y derechos a un tercero;
• Se ha comunicado a los acreedores la suspensión de pagos de las deudas o intención
de hacerlo de parte de un deudor;
• El deudor ha incurrido en prácticas dolosas, fraudulentas, asociación de
malhechores, abuso de confianza, etc.;
• Existen embargos ejecutivos o inmobiliarios, sentencias o procesos de sentencia que
afectan o pudieran afectar más del 50% del patrimonio total de un deudor;
• Existen procedimientos de reestructuración, insolvencia o cesación de pagos en un
Estado extranjero en el que se encuentra la sociedad matriz del deudor o donde esta
tiene su principal establecimiento.
A diferencia de los deudores, que pueden solicitar la reestructuración en todo caso, siempre
que estén presentes uno o más de los supuestos mencionados,29 los acreedores sólo tendrán
esta prerrogativa cuando, además, el monto de su acreencia represente al menos cincuenta
salarios mínimos para el procedimiento ordinario, o quince salarios para el procedimiento
abreviado, como una excepción planteada.30
29 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 29. 30 Ibíd., artículos 33 y 62.
14
II.2 Acuerdos Previos de Plan o Extrajudiciales
Este proyecto también incorpora procesos especiales que no existían anteriormente.
Ejemplo de ello son los Acuerdos Previos de Plan, figura inspirada en los denominados
"prepacks", que permiten al deudor acordar y activar un plan de reestructuración incluso
antes de que exista una solicitud previa.31
Para solucionar una crisis empresarial no es obligatorio acudir al régimen concursal, sino
que existe la oportunidad de que el deudor se ponga de acuerdo con sus acreedores
mediante un acuerdo privado y extrajudicial. Es el mismo caso de Alemania, donde los
procedimientos de reestructuración fuera de corte son tan comunes que superan por mucho
la cantidad de aquellos llevados a cabo ante los órganos jurisdiccionales correspondientes.32
Los acuerdos previos pueden definirse como acuerdos de voluntades que tienen como
finalidad producir efectos jurídicos tendentes a “dar sostenibilidad a la viabilidad de las
empresas deudoras, y establecer los mecanismos y fórmulas a través de las cuales será
cancelado el pasivo externo de estas”.33 Todo esto sin la participación de los órganos
jurisdiccionales del Estado o sin que sea necesario aplicar algún procedimiento formal.
Al celebrarse este tipo de acuerdos, tanto el deudor como los acreedores tienen la ventaja de
hacer frente a la crisis de manera anticipada, por una vía mucho más expedita y a un menor
costo económico para quienes suscriban el acuerdo. Se evitan además los riesgos de cartera,
así como el deterioro de las calificaciones de las operaciones de la sociedad deudora.34
Los acuerdos previos operan bajo el principio de autonomía de la voluntad de las partes,
por lo que tendrán fuerza vinculante para todos aquellos que los suscriban y solamente para
estos. Es decir que, contrario a como sucede con los Planes de Reestructuración acordados
mediante proceso concursal, no aplica el principio de mayorías que obliga tanto a los
acreedores ausentes, como a los disidentes.
31 VICTORIA, Omar. Ob. cit., supra nota 6 32 BERNHARD HERDING, Franz. Insolvency Law I [en línea]. Allen & Overy 2015. Hamburg: Presentación Master of Law and Business, Bucerius Law School. 33 ESCOBAR, Juan Luis. Panel Concursal: Acuerdos Privados. En: Semana del Derecho y los Negocios – Santo Domingo 2015 (1ra : 2015 : Santo Domingo, República Dominicana). 34 Ibíd.
15
En consecuencia, como un Acuerdo Previo no brindaría al deudor protección frente a
terceros, los bienes pueden ser perseguidos y embargados por todo aquel que no lo haya
suscrito. Por ende, lo recomendable es hacer uso de esta prerrogativa en aquellos casos en
que hay pocos acreedores y el pasivo está concentrado.
En todo caso, el Deudor tendrá la obligación de homologar el acuerdo ante el Tribunal
“siempre y cuando exista una o varias de las condiciones que fundamentan una solicitud
conforme a las disposiciones”35 que establece el Proyecto de Ley en el artículo 29.
Para ello, deberá notificar previamente su intención a sus acreedores, procediendo a
presentar el Plan elaborado en Asamblea junto con “los aspectos financieros y de
gobernabilidad del negocio que permitirían, [a su juicio], resolver las dificultades o
situaciones que [le] colocan en posición real o inminente de solicitar la reestructuración”.36
El Plan presentado debe cumplir con todos los requisitos mínimos establecidos en el
Proyecto de Ley y los acreedores que no estén de acuerdo tienen la oportunidad de
presentar su oposición fundamentada ante el Tribunal.37
Una consecuencia importante de la solicitud de homologación del acuerdo previo es que
impide a los acreedores o al representante de la masa de obligacionistas solicitar la
Restructuración por un período de 30 días. Con esto se persigue priorizar el intento de
Acuerdo Previo, principalmente cuando existe la voluntad e intención del deudor de honrar
sus obligaciones, haciendo frente a las dificultades reales o potenciales por las que
atraviese.
Quizás una de las principales ventajas que representan los acuerdos previos es que, aun
cuando se homologuen ante el tribunal, no extinguen la posibilidad de acudir ante la
jurisdicción concursal en caso de incumplimiento.
La facultad de homologar un Acuerdo Previo de Reestructuración se pierde una vez se
somete una Solicitud de Reestructuración ante el Tribunal.38 Esto será explicado más
35 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 30. 36 Ibíd. 37 Ibíd. 38 El lenguaje del artículo 30 del Proyecto de Ley, ob. cit., supra nota 2, cuando estipula que “[e]n cualquier momento previo al sometimiento de una solicitud de reestructuración […] el Deudor puede presentar al
16
adelante con mayor detalle, cuando abordemos las distintas etapas de un proceso de
reestructuración.
II.3 ¿Cuál es el proceso de reestructuración que prevé el Proyecto de Ley?
La ley prevé dos procesos de reestructuración, uno ordinario y otro extraordinario.
Procederemos a explicar el primero, para pasar más adelante a detallar las particularidades
que distinguen al segundo.
II.3.1 Proceso Ordinario de Reestructuración
Un proceso de reestructuración se inicia con el sometimiento de la Solicitud de
Reestructuración ante el Tribunal.39 Como establecimos anteriormente, la misma puede ser
depositada tanto por el deudor como por los acreedores, de manera escrita y debidamente
motivada. Una vez iniciado el proceso de reestructuración, el proyecto de ley distingue tres
etapas: Verificación, Conciliación y Liquidación Judicial.
A. Verificación
En los tres días hábiles siguientes al depósito de la solicitud de reestructuración, el Tribunal
deberá nombrar un Verificador, entendido como la “persona física designada para
constatar, dictaminar e informar al Tribunal de la situación financiera del deudor ante la
solicitud inicial de reestructuración.”40 Con esto se da inicio a la primera parte del proceso:
la Verificación.
Esta etapa, que toma su nombre de su principal interventor, comprende el período entre la
recepción de la solicitud de reestructuración y su aceptación o desestimación por el
Tribunal. Los artículos 40-41 del Proyecto de Ley estipulan que su duración será de 20
días, pudiendo ser prorrogada por 10 más. El proceso de Verificación tiene carácter
Tribunal un Acuerdo Previo de Plan”, esclarece cualquier duda sobre el plazo para homologar un acuerdo previo. 39 Ibíd., artículo 28 40 Ibíd., artículo 5(xxx). En virtud del artículo 7 del Proyecto de Ley, para ser registradas como Verificador, las personas físicas interesadas deben cumplir con los siguientes requisitos: i) Contar con al menos un título universitario; ii) Tener al menos 5 años de experiencia relevante en materia de administración de empresas, asesoría financiera, jurídica o contable; iii) No desempeñar empleo o cargo en la Administración Publica, ni ser parte del Poder Legislativo, Judicial, Municipal u órganos constitucionales; iv) Tener reconocida probidad y solvencia moral; v) No estar sub-judice, cumpliendo condena o haber sido condenado por delito o crimen; vi) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
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gracioso o administrativo y los actos producidos durante el mismo no son susceptibles de
ser recurridos de manera independiente a la decisión final de aceptación o rechazo.41
Desde el momento en que se realiza la solicitud de reestructuración, tanto el Verificador
como el Tribunal deberán ser puestos en conocimiento de cualquier acto de administración
o disposición que implique, directa o indirectamente, modificación de los estatutos sociales,
constitución o ejecución de garantías que recaigan sobre los bienes y derechos del deudor,
etc.42
A fines de representación para los trámites y acciones del proceso de reestructuración que
el proyecto de ley prevé, los acreedores, reunidos en asamblea, designarán a un
representante que puede ser una persona física o jurídica.43 Lo mismo harán los
trabajadores de la empresa.44
Al finalizar esta etapa y luego de una serie de visitas del Verificador al deudor o su
empresa, deberá rendir un informe al Tribunal donde establezca, entre otras cosas:45
a) Si la solicitud de reestructuración cumple con los requisitos mínimos establecidos
en el Proyecto de Ley y su Reglamento de Aplicación;
b) Si el deudor se encuentra en el estado o condición que indica el solicitante;
c) Una lista de las acreencias determinadas y los Acreedores registrados y;
d) Si el deudor dispone de activos suficientes para cubrir los costos del procedimiento
de reestructuración.
Es obligatorio que el deudor coopere con la elaboración del informe.46
La etapa de Verificación culmina con la decisión de aceptación o desestimación de la
solicitud de reestructuración de parte del Tribunal. En caso de que la solicitud sea
desestimada, concluye el proceso y el solicitante debe asumir las costas. En caso de ser
41 Ibíd., artículo 36. 42 Ibíd., artículo 38.
43 Ibíd., artículo 15. 44 Ibíd., artículo 20. 45 Ibíd., artículos 39 y 42. 46 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 44.
18
aprobada, el Tribunal designa en su misma decisión a un Conciliador, dando paso a la
siguiente etapa del procedimiento: la Conciliación.
No en todos los casos la fase de Verificación estaría seguida de la etapa de Conciliación. El
Verificador puede también concluir que no existen las circunstancias para que la
reestructuración sea viable, pudiendo solicitar al Tribunal que ordene la Liquidación
Judicial.47 Sin embargo, si esta circunstancia no se presenta, lo natural es que el proceso
siga su curso y se pase a la etapa de Conciliación y Negociación.
B. Conciliación y Negociación
Al igual que con la Verificación, esta segunda etapa toma su nombre de su principal
interventor, el Conciliador.48 Este se define como la persona física designada por el
Tribunal para procurar que el deudor y sus acreedores lleguen a un acuerdo de
reestructuración conforme al procedimiento previsto.49 Igualmente, en caso de aprobación
de un Plan de Reestructuración, es la persona encargada de la supervisión de su correcto
cumplimiento.50
El art. 132 del Proyecto de Ley estipula que la duración de la etapa de Conciliación será de
120 días, pudiendo ser prorrogada por 60 días más. Mientras dure, se produce la suspensión
de las siguientes actuaciones:51
• Todas las acciones judiciales, administrativas o arbitrales ejercidas contra el deudor,
tendentes al cobro y a la condenación al pago de sumas de dinero o a la resolución
de contratos por falta de pago;
• Cualquier vía de ejecución, desalojo o embargo de parte de los acreedores sobre los
bienes muebles e inmuebles del deudor;
• La realización de actos por parte del deudor de disposición de bienes de la empresa,
salvo los permitidos por el Proyecto de Ley;52
47 Ibíd., artículo 42(vii). 48 Para ser Conciliador, deberán cumplirse con los mismos requisitos establecidos para el Verificador. Ver supra nota 38. 49 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 3. 50 Ibíd. 51 Ibíd., artículo 54. 52 Por ejemplo, el artículo 77 estipula que “el Deudor solo podrá disponer de los activos necesarios para la Operación Ordinaria”.
19
• Cómputo de intereses convencionales, judiciales o legales;
• Pagos de parte del deudor de toda acreencia contraída con anterioridad a la fecha de
la solicitud;
• Procedimientos de ejecución de créditos fiscales.
Además, desde que se interpone la Solicitud de Reestructuración, queda terminantemente
prohibida la suspensión de los servicios públicos al deudor por causa de créditos
pendientes, exigibles con anterioridad o posterioridad a la fecha. Las medidas señaladas
tienen como objeto asegurar la supervivencia de la empresa del deudor y su productividad.
El objeto último del proceso de conciliación y negociación es el logro de un Plan de
Reestructuración, tarea que es asumida por el Conciliador. De la misma manera que en la
etapa anterior, el deudor está obligado a cooperar.53 Además, para garantizar la eficacia de
la labor del Conciliador, este tiene derecho a acceder a toda información que sobre el
deudor puedan tener terceros, la Administración Pública y los Poderes del Estado, siempre
que sea necesaria a los fines del proceso seguido.54
Es importante destacar que durante el proceso de Conciliación y Negociación el deudor no
pierde la facultad de administración de su empresa, salvo algunas condiciones y
excepciones previstas en el Proyecto de Ley.55 Sin embargo, mientras dure el proceso, “el
Deudor sólo podrá disponer de los activos necesarios para la Operación Ordinaria de la
empresa.”56
A pesar de lo antes dicho, el Conciliador tiene la obligación de supervisar y vigilar a la
empresa del deudor, principalmente el desempeño del “régimen de gobierno corporativo,
la contabilidad y operaciones que realice, tomando en consideración cualquier régimen
regulatorio especial que aplique.”57 Esto implica que sea obligatorio convocar formalmente
al Conciliador a participar en las reuniones de las asambleas de accionistas o socios y del
53 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 59, Párr. II y III. 54 Ibíd., artículo 61. 55 Por ejemplo, cuando sea necesario para la protección de la Masa, previa solicitud fundamentada del Conciliador. Será el Tribunal quien disponga la remoción del Administrador, luego de ordenar los medios de prueba necesarios y de escuchar la opinión de los Acreedores. Ver: Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 85. 56 Ibíd., artículo 77. 57 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., artículo 78.
20
consejo de administración, dentro de los mismos plazos previstos para los accionistas o
socios. El no cumplimiento de esta disposición trae como consecuencia la nulidad de las
decisiones que allí se adopten. Cuando el deudor es una persona física, este deber de
vigilancia se extiende a las actividades comerciales desde el punto de vista operativo y
financiero.58
En adición, el Conciliador está facultado para convocar a los órganos de gobierno de la
empresa del deudor cuando lo considere necesario, para someter a su consideración y/o
aprobación los asuntos que estime conveniente.59 Cuando la protección de la masa así lo
amerite, el Conciliador también puede, con autorización de la Asamblea de Acreedores,
solicitar al Tribunal la remoción del Administrador.60 En esos casos, el Conciliador mismo
asumirá de manera provisional las funciones de los órganos de gobierno de la Empresa.
Un tema interesante de esta etapa es la facultad que tendría el deudor para acceder a nuevos
créditos y financiamientos. En principio, pudiera ser visto como contraproducente que un
deudor que atraviese por una dificultad financiera, real o potencial, continúe endeudándose.
Sin embargo, visto que el objetivo principal de un proceso de reestructuración es salvar a la
empresa o comerciante, el Proyecto de Ley otorga al Tribunal la prerrogativa de autorizar
nuevos financiamientos y garantías a cargo del deudor, con miras a asegurar la continuidad
de sus operaciones ordinarias.61 Esto, siempre y cuando se haga a petición del Conciliador y
con la no objeción de la Asamblea de Acreedores.
B.1. Sobre el Plan de Reestructuración:
El proyecto de Ley lo define como el “acuerdo aprobado por el Tribunal y convenido entre
las partes involucradas en el proceso, que contiene el esquema de Reestructuración y pagos
que permita la corrección de la situación que género la Reestructuración y el descargo de
las deudas en interés de las partes.”62 Dicho plan puede ser presentado tanto por el
Conciliador como por el deudor o cualquiera de las partes legitimadas, siendo siempre
58 Ibíd., artículo 78. 59 Ibíd., artículo 83. 60 Ibíd., artículo 85. 61 Ibíd., artículo 87. 62 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 3.
21
necesaria su aprobación por parte de la Asamblea de Acreedores. En caso de que el Plan no
provenga del deudor, también se requerirá su aprobación.63
Es importante destacar que cuando no se obtengan las referidas autorizaciones, el
Conciliador podrá siempre dar por terminado el proceso de conciliación y negociación y
recomendar al Tribunal que ordene la Liquidación Judicial; o continuar sometiendo nuevas
propuestas de Plan.64 También podrá recomendar al Tribunal la Liquidación Judicial en
cualquier momento del proceso en aquellas circunstancias en que lo entienda necesario para
evitar el crecimiento del pasivo o el deterioro de la Masa. Dicha recomendación debe ser
debidamente fundamentada y comunicada a todos los Acreedores para ser sometida a
votación. De ser aprobado por los acreedores en las mayorías establecidas, el Tribunal
deberá ordenar la Liquidación.65
Ahora bien, ¿cuál debe ser el contenido mínimo de un Plan de Reestructuración? En él
deberán incluirse las medidas necesarias para que el Deudor pueda estar en condiciones de
cumplir con sus obligaciones financieras y desarrollar de forma sostenible su actividad
empresarial o comercial. Éste debe tomar en consideración las particularidades y
características propias del Deudor y, entre otros aspectos, ponderar las siguientes acciones:
la venta de activos, el cierre de unidades productivas, la necesidad de financiamiento, el
cobro de los Acreedores garantizados y la reducción de la deuda de los Acreedores no
garantizados, así como la conversión de la deuda en acciones u otros valores u otras
medidas que el caso amerite y sean convenidas por los Acreedores.66
Más aun, nunca podrán quedar fuera de un Plan de Reestructuración: la política laboral a
adoptarse, la política de cumplimiento de obligaciones fiscales pendientes o futuras, el
presupuesto de duración del Plan, la descripción del proceso, estrategia o proyección que
especifique cómo se generarán los ingresos para la continuidad de la actividad empresarial,
con indicación de los recursos, medios y condiciones para su obtención, entre otros.67
Con la aprobación del Plan de Reestructuración por parte del Tribunal, se da por terminado
63 Ibíd., artículo 138. 64 Ibíd., artículo 131. 65 Ibíd., artículo 82. 66 Ibíd., artículo 134. 67 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 134, Párrafo.
22
el procedimiento de conciliación y negociación. Entre sus efectos, está la novación de las
obligaciones del deudor y los acreedores en lo concerniente a lo concertado en el Plan.68
Además, en virtud del principio de mayorías, la aprobación del Plan surte efectos aun para
aquellos acreedores que no hayan expresado su acuerdo con el mismo, a no ser que estos
sean, además de disidentes, privilegiados.69
Es posible modificar el Plan una vez aprobado. Para esto se requiere que la parte que desee
la modificación tramite su solicitud al Conciliador y que sea aprobada tanto por el deudor
como por la mayoría de acreedores, en al menos la misma mayoría que aprobó el Plan que
se quiere modificar.70 Queda como deber del Conciliador “asegurarse de que el nuevo Plan
mantiene el objetivo de reestructuración del deudor y de que sea homologado por el
Tribunal antes de entrar en vigencia.”71
B.2 Fideicomiso de Reestructuración:
Quizás uno de los artículos más interesantes del proyecto de ley de Reestructuración es el
138, que contempla la posibilidad de organizar el Plan de Reestructuración mediante un
fideicomiso de administración.
La Ley No. 189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso define a
esta última figura como
el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos
de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas
fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio
fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los
fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias
68 En virtud del artículo 1271 del Código Civil Dominicano, ob cit., supra nota 8, “[l]a novación se hace de tres maneras: 1) cuando el deudor contrae una nueva deuda con el acreedor que sustituye a la antigua, quedando ésta extinguida; 2) cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que queda libre por el acreedor; 3) cuando por efecto de un nuevo compromiso se sustituye un nuevo acreedor al antiguo, respecto al cual el deudor se encuentra libre.” 69 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 139. 70 Según el art. 18 del Proyecto de Ley de Reestructuración, ibíd., “las decisiones de los Acreedores se toman mediante acuerdos que obtengan al menos el sesenta por ciento (60%) de los votos de los Acreedores Registrados o Reconocidos, según corresponda, que se encuentren presentes o debidamente representados. Cada Acreedor tendrá derecho a un (1) voto por cada punto porcentual (1%) o fracción mayor a cero punto cinco por ciento (0.5%) que ostente el total de las acreencias registradas o reconocidas, según corresponda.” 71 Ibíd., artículo 140.
23
personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la
extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.72
Cuando se realiza un fideicomiso se crea un patrimonio separado independiente de su
creador, lo que significa que los activos entregados al fiduciario le dejan de pertenecer al
fideicomitente y quedan afectados exclusivamente al fin al cual son destinados. En
consecuencia, el patrimonio fideicomitido ya no puede ser alcanzado por los acreedores del
fideicomitente o creador del mismo. Su fin y destino sería, en este caso, para la
reestructuración o liquidación del deudor o su empresa.
Las formas en las que puede utilizarse esta figura en un proceso de reestructuración o
liquidación son muchas. El abogado colombiano Gilberto Amaya, en su ponencia titulada
El Fideicomiso como la Base de un Plan de Insolvencia,73 enumera algunas de ellas:
1. Una empresa en proceso de liquidación utiliza el fideicomiso como vía para la
enajenación de sus activos y así cumplir con el pago de los pasivos pendientes de
conformidad con la legislación.
2. Una empresa en medio de un procedimiento de insolvencia dispone que el
fideicomiso será la herramienta para reestructurar sus pasivos; o conviene en el
uso del fideicomiso para enajenar ciertos activos improductivos que le permitan ir
solucionando pasivos reestructurados con sus acreedores.
3. Una empresa solicita a sus acreedores la reestructuración de sus pasivos y de
común acuerdo determinan que un fideicomiso administrará los activos
generadores de caja para garantizar el cumplimiento en el pago de los pasivos
reestructurados, previniendo de esta forma un concordato o concurso de
acreedores.
A la hora de elegir el fideicomiso como la base de un plan de reestructuración será
importante tomar en cuenta la estabilidad legal y comercial de los negocios del
fideicomitente, de modo que pueda evitarse cualquier tipo de fraude.74
72 REPÚBLICA DOMINICANA. Ley No. 189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso de 11 de abril de 2014. Publicada en Gaceta Oficial No. 10628. 73 AMAYA, Gilberto. El Fideicomiso como la Base de un Plan de Insolvencia En: Semana del Derecho y los Negocios – Santo Domingo 2015 (1ra : 2015 : Santo Domingo, República Dominicana).
24
Una vez analizada la fase de Conciliación, es menester aclarar que aunque el objetivo
principal del proyecto de ley es lograr la reestructuración de las empresas evitando en
mayor medida su liquidación, esto no siempre es posible. De igual modo, puede suceder
que el deudor se niegue a proseguir con el proceso de reestructuración. Para esos casos, el
Proyecto de Ley establece como última etapa la Liquidación Judicial.
C. Liquidación Judicial
Como establecimos en un inicio, la Liquidación Judicial es el “procedimiento judicial
orientado a distribuir, en beneficio de los diferentes acreedores, la masa o el conjunto de
bienes y derechos del deudor que conforman la porción del patrimonio sujeta a
reestructuración o liquidación.”75 El artículo 180 del Proyecto de Ley estipula que su
duración no podrá exceder los 6 meses.
Tienen capacidad para solicitar la terminación del Plan de Reestructuración y el inicio del
proceso de Liquidación Judicial: el Conciliador, el deudor y los acreedores que han sido
reconocidos dentro del plazo estipulado por el Proyecto de Ley.76 Una vez que el Tribunal
recibe la solicitud, debe fijar y llevar a cabo la audiencia, donde participen todas las partes
involucradas en el Plan y determinar, mediante sentencia, si procede o no la solicitud.77
Hasta tanto el Tribunal no admita la terminación del Plan y el inicio de la Liquidación,
deberá continuarse ejecutando lo estipulado en el Plan de Reestructuración.
De manera puntual, el procedimiento de Liquidación Judicial puede ser iniciado ante el
Tribunal por cualquiera de las siguientes partes cuando se encuentren ante alguna de las
situaciones siguientes:78
i) El deudor, en cualquier momento en que lo solicite;
ii) El Verificador, ante la falta de información u obstaculización de sus labores por
parte del Deudor o de los sujetos obligados a cooperar; o mediante el Informe de
Verificación, cuando determine que el Deudor se encuentra en una situación de una
reestructuración manifiestamente inviable;
74 AMAYA, Gilberto. Ob. cit., supra nota 71. 75 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 5(xv). 76 Ibíd., artículo 144. 77 Ibíd. 78 Ibíd., artículo 146.
25
iii) El Conciliador, durante el proceso de conciliación y negociación, en caso de que por
falta de cooperación o disposición de las partes obligadas se vea imposibilitado de
asumir sus funciones, por la manifiesta inviabilidad del Deudor en el proceso de
reestructuración razonablemente demostrada o por la terminación del plazo para la
aprobación del Plan sin que haya sido aprobado; y,
iv) El Deudor, el Conciliador, un Acreedor Reconocido, o por decisión de la mayoría
de Acreedores tramitada a través del Asesor de los Acreedores, ante el
incumplimiento de las previsiones del Plan de Reestructuración durante su
ejecución. En estos casos, la simple solicitud no tiene efectos suspensivos,
modificadores o condicionantes sobre el Plan de Reestructuración en ejecución.
Para cada caso, la solicitud de liquidación debe ser acompañada de la documentación
necesaria para que el Tribunal constate la existencia de las razones que fundamentan
ordenar el inicio del proceso de Liquidación Judicial.79
Si el Tribunal se decide por la liquidación, deberá nombrar a un Liquidador. Este se define
como
la persona física designada para levantar un inventario de los bienes del deudor, determinar la
verificación de las acreencias y establecer el orden de los acreedores, así como las demás
operación de liquidación, en particular la realización de activos y la distribución del
producido de la venta a los Acreedores en la forma prevista por [el Proyecto de Ley].80
Lo anterior deberá realizarse mediante la presentación ante el Tribunal de un Plan de
Liquidación que respete el orden de prelación de las diferentes acreencias reconocidas por
el Proyecto de Ley y el Derecho común. Dicho plan debe ser notificado al deudor, a los
acreedores y al asesor de los trabajadores, otorgándose a estos un tiempo razonable para
depositar sus argumentos ante el Tribunal. Si procede, el Tribunal fijará la audiencia para el
debate de la propuesta y posteriormente, emitirá su decisión sobre si la acepta o no.81 Cabe
79 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 146. 80 Para ser Liquidador, deberán cumplirse con los mismos requisitos establecidos para el Verificador. Ver supra nota 38. 81 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 172.
26
aclarar que se mantiene el privilegio que consagra el Código de Trabajo sobre las
acreencias de los trabajadores.82
Una vez se ordene la Liquidación Judicial, quedan sin efecto las suspensiones a las que
hacíamos mención anteriormente. De este modo, los procesos se reanudan en el punto
procesal en que se encontraban antes de iniciar la reestructuración.
A diferencia de la etapa de Conciliación y Negociación, desde el momento que se
pronuncia la sentencia, el deudor queda desapoderado de la administración y disposición de
los bienes adquiridos hasta tanto no se clausure la liquidación.83 Sin embargo es posible que
se continúe temporalmente con la actividad empresarial en aquellos casos en que entre en
juego el interés público o lo requiera la asamblea de acreedores. En este orden, el
Liquidador deberá elevar una solicitud ante el Tribunal, quien determinará si procede o no
continuar la actividad de la empresa.84
La etapa analizada concluye con la clausura de la Liquidación Judicial, pronunciada por el
tribunal, aun de oficio, ante alguno de los siguientes escenarios:85
a. Que no exista más pasivo exigible
b. Que el Liquidador disponga de sumas suficientes para desinteresar a los
Acreedores.
c. Que la continuación de las operaciones de Liquidación Judicial sea imposible
en razón de la insuficiencia del activo.
El Liquidador debe proceder a la rendición de cuentas ante el Tribunal y es responsable
de depositar, bajo inventario, todos los documentos que le han sido entregados en el
curso del procedimiento, previo a la clausura del proceso.86
82 Ibíd., artículo 167. 83 Ibíd., artículo 151. 84 Ibíd., artículo 152. 85 Ibíd., artículo 189. 86 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 190.
27
II.3.2 Procedimiento Abreviado de Reestructuración
Buscando dar una salida más rápida a aquellos procedimientos de Reestructuración de
menor envergadura, el Proyecto ha contemplado los llamados "Procedimientos abreviados
de reestructuración". Los mismos se aplican exclusivamente a aquellos procesos en los que
las acreencias totales del deudor no superen los RD$10,000,000.00, independientemente del
número de acreedores. Es tarea del Verificador determinar, en su informe y de oficio, si
corresponde o no aplicar dicho régimen especial.87
En principio, el procedimiento es el mismo; consta de las mismas tres etapas de
Verificación, Conciliación y Liquidación Judicial. Los cambios que se realizan sirven al
propósito de reducir considerablemente el tiempo de duración del proceso, acortando los
plazos, simplificando las formalidades y reduciendo la participación de funcionarios. De
manera puntual, los cambios que supone el procedimiento abreviado, en comparación con
el ordinario, son:88
1. La acreencia mínima para que los acreedores puedan solicitar la Reestructuración
se reduce de 50 a 15 salarios mínimos.
2. En caso de que el Tribunal acoja la solicitud de reestructuración:
a. No corresponderá la designación del Asesor de los Acreedores, cuyas
prerrogativas, obligaciones y funciones serán asumidas por los Acreedores
directamente;
b. No corresponderá la designación de Auxiliares Expertos por parte del
Conciliador; y,
c. Los plazos serán reducidos a la mitad.
II.4 Régimen sancionador
Visto lo delicado del proceso de reestructuración y liquidación judicial, así como los
derechos económicos que entran en juego, el Proyecto de Ley se asegura de establecer un
régimen sancionador estricto, tanto para los funcionarios interventores que cometan alguna
87 Ibíd. artículo 62. 88 Ibíd.
28
falta o negligencia en el ejercicio de sus funciones, como para los actores del proceso.
Dicho régimen sancionador abarca penas como las de privación de libertad, multas e
inhabilitaciones en los casos de:
• Delito de Bancarrota;
• Uso de acciones temerarias durante el proceso, tanto por el deudor, los acreedores
(o supuestos) y los funcionarios del proceso;
• El uso de información privilegiada y confidencial, y;
• Incurrir en actos que violen el régimen de funciones, interdicciones, inhabilidades,
impedimentos o incapacidades de los funcionarios que forman parte del proceso.
La jurisdicción competente para conocer de los mencionados delitos e infracciones será la
represiva. La misma será apoderada por acusación del Ministerio Público, quien actúa sobre
la base de una denuncia o querella presentada por parte del Verificador, el Conciliador, el
Liquidador, cualquier Acreedor o el Asesor de los Trabajadores, quienes también podrán
constituirse en actor civil.89
III. Conclusión
Con la aprobación del Proyecto de Ley se derogan y sustituyen todas las disposiciones que
le sean contrarias y, en particular, los artículos 437 al 614 del Código de Comercio relativos
a la quiebra comercial y la Ley No. 4582 que exige tentativa de arreglo previo a toda
demanda de quiebra.90 De este modo, se instaura un sistema de resolución de insolvencia
moderno y vanguardista, que permitiría subsanar las principales faltas señaladas al inicio de
este trabajo, fruto de un sistema anticuado, hiper-formalista y carente de aplicabilidad.
La ley entraría en vigencia en un plazo de dieciocho meses a partir de su promulgación.91
Este espacio de tiempo busca permitir a los poderes públicos correspondientes tomar las
medidas necesarias de aprobación de normas complementarias, creación de registros,
89 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 229. 90 Ibíd., artículo 230. 91 Ibíd., artículo 231.
29
instituciones y jurisdicciones para que la Ley pueda ser aplicada correctamente.
Esto implica que se incluya en el presupuesto de las instituciones correspondientes los
montos necesarios para la puesta en aplicación, como mismo ordena la Ley.92 A su vez, el
Proyecto contempla un plazo de doce meses contados a partir de su promulgación para que
el Poder Ejecutivo dicte el Reglamento de Aplicación, cuyo contenido está determinado por
el proyecto mismo.93
Como el Proyecto de Ley crearía una jurisdicción completamente nueva, la jurisdicción de
reestructuración y liquidación judicial, se establece también un proceso gradual para su
puesta en funcionamiento. De manera provisional, los Juzgados de Primera Instancia en
materia civil del Distrito Nacional y de la ciudad de Santiago de los Caballeros, así como
sus respectivas Cortes de Apelación, estarán encargados de conocer, en las instancias
correspondientes, de los asuntos que sean competencia de la nueva jurisdicción.94
El objetivo es crear primero un Tribunal de Primera Instancia y una Corte de Apelación,
ambos con jurisdicción nacional. A medida que el volumen de casos y procedimientos de
reestructuración y liquidación judicial lo ameriten, a criterio o juicio del Poder Judicial, se
irán creando más salas.
Como hemos reiterado a lo largo de este trabajo, la pronta aprobación del Proyecto de Ley
de Reestructuración y Liquidación Judicial de Empresas y Personas Físicas Comerciantes
traería importantes cambios, contribuyendo al fortalecimiento del clima de negocios y
seguridad jurídica de nuestro país, que a su vez es un factor importante para el progreso
social de toda la nación.
De manera puntual, una nueva legislación en materia de resolución de insolvencia
mejoraría notablemente la puntuación de Republica Dominicana en el Doing Business. Lo
mismo contribuiría al incremento de la inversión extranjera en nuestro país, facilitaría el
acceso al crédito y financiamiento y brindaría mayor estabilidad y seguridad a los
empleados del sector privado.
92 Proyecto de Ley de Reestructuración. Ob. cit., supra nota 2, artículo 231. 93 Ibíd., artículo 232. 94 Ibíd., artículo 236, Párrafo.
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Además, con el nuevo procedimiento de reestructuración y liquidación, los 3.5 años que se
toma actualmente ‘restructurar’ y liquidar una empresa se reducirían a menos de la mitad:
aproximadamente 1 año y medio en los procedimientos ordinarios, y 8 meses en los
extraordinarios. En adición, se invertirían los resultados del proceso de resolución de
insolvencia, convirtiéndose los casos de liquidación en minoría; se reduciría
considerablemente el costo que tiene para el deudor dicho procedimiento; y se
incrementaría la tasa de recuperación. Con la aprobación de este proyecto de ley todos
ganan: ganan los empleados, gana el empresariado, gana el sector monetario y financiero,
gana la economía, gana el país.
Sin embargo, es importante no engañarnos. La sola promulgación de la Ley no es suficiente
para cambiar esta realidad. Es sumamente necesario vigilar “la formación especializada de
los funcionarios y actores del Poder Judicial que tendrán la responsabilidad de asumir la
administración de dichos procesos”.95 El rol que le tocará jugar al Poder Judicial
dominicano es fundamental, pues este “no sólo […] es el estamento que administrará los
procesos desde el punto de vista jurisdiccional, sino porque será garante de que el sistema
de reestructuración no sea distorsionado mediante el retorcimiento de los criterios jurídicos
propios de los regímenes concursales.”96
República Dominicana necesita la aprobación del Proyecto de Ley de Reestructuración. De
ahí la importancia de que la sociedad y el empresariado dominicano se empoderen y
jueguen un rol más activo en pos del fortalecimiento de la independencia y la formación de
dicho Poder del Estado.
95 VICTORIA, Omar. Ob. cit., supra nota 6. 96 Ibíd.