Universidad de ChileFacultad de DerechoDepartamento de Derecho EconómicoDerecho del ConsumidorProfesores Jaime Lorenzini y José Roa

Martes, 28 de agosto de 2012-Paro-

Jueves, 30 de agosto de 2012-Roa-

FUNDAMENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Librería OSD (online) – Consumer Policy Tool.

Fundamentos económicos

La protección al consumidor se aleja de muchos de los principios ya estudiados, como la autonomía de la voluntad, que es severamente limitada por la ley, o los efectos relativos de la sentencia, lo que importa la necesidad de mirar desde otra perspectiva.Sus fundamentos son económicos. El supuesto es que en un mercado perfecto, los consumidores racionales con información perfecta toman buenas decisiones. Hasta 1997 se discutía si debía o no haber regulación de protección del consumidor; un bando decía que el mercado debía resolver los problemas, alegando además que se generaría un mercado de los reclamos, haciendo millonarios a los abogados aprovechadores, sin beneficiar necesariamente a los consumidores. En el 2000, gracias a la presión de los medios, se modificó la ley en cuanto a las cobranzas extrajudiciales. Luego, se modificó por el caso COPEVA, ampliando el ámbito de aplicación de la ley, añadiendo la defensa de intereses difusos y colectivos. A propósito del caso farmacias se presentó un proyecto de ley para facilitar el proceso de reclamos. Las fallas de mercado que fundamentan la regulación han tratado de ser enfrentadas desde esta historia. Hay al menos tres fallas: (i) asimetría de información, (ii) costos de transacción y (iii) racionalidad limitada. Se establecen, entonces, deberes de información para las empresas, incluso en formatos específicos, para enfrentar la asimetría de información. Para la segunda falla, para evitar que los consumidores no reclamen porque los costos sean mayores que los beneficios, se ha implementado que los litigios se vean en los JPL, los juicios colectivos, rompiendo el efecto relativo de las sentencias.Entre 1990 y ahora el ingreso de los chilenos se ha cuadruplicado, y la complejidad a que se enfrenta un consumidor en sus elecciones es también mucho mayor. Como la ciudad era más pequeña, la gente además tenía más tiempo, y el proceso de compra era por lo mismo más fácil. Esto significa mayores riesgos en materia de protección al consumidor. También han cambiado los grupos vulnerables, como los viejos, pues la gente chilena ha tendido a envejecer, lo que aumenta la cantidad de consumidores novatos, sea por vejez o bien por impericia, por ejemplo, por un aumento de ingresos se contratan nuevos servicios que no se entienden; también por niveles educacionales, lo que en Europa se ha estudiado, y se ha concluido que la gente más educada se expone más a riesgo, pues es más imprudente (“cómo me va a pasar a mí”). También hay que considerar el crédito, asociado al endeudamiento; el crédito adelanta el consumo intertemporal, es decir, permite disfrutar hoy algo que se paga mañana, limitando además el gasto futuro, pues al mes siguiente se ganará lo mismo que el actual, pero se le restará la deuda; esto se ha descrito como la “hipermetropía del consumidor”, una sobrevaloración del corto plazo y una subvaloración del largo plazo (racionalidad limitada): ejemplo clásico, el plasma para el mundial.

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Esto también provoca situaciones de vulnerabilidad para los clientes, pues un consumidor sobreendeudado tiene menos capacidad para protegerse de situaciones abusivas, exponiéndose más al riesgo.Otro fenómeno se produce en el mundo rural, donde las distancias aumentan mucho el costo de transacción, además que reclamar es peliarse con un familiar o un amigo cercano, pues en pueblos pequeños todos se conocen.

Desde esta perspectiva es que debe analizarse la normativa de protección al consumidor, desde circunstancias particulares que lo diferencian de la contratación civil.

Martes, 04 de septiembre de 2012

Además de los deberes de información como los establecido en el art. 3º letra b) LPC, hay otras normas de información que permiten hacer frente a las asimetrías de información, como el procesamiento de información por el Sernac para conocimiento público, el deber de entregar el precio por unidad de medida (estandarización), el deber de entregar una copia de los contratos de adhesión y una hoja resumen con los cobros ahora con el Sernac financiero. Se decide no entregar esto al mercado, pues se estima que es un problema de interés público, y lo asume el Estado. No cumplen los deberes de información la letra chica, ni el asterisco, ni el tipo hablando rápido al final del aviso, ni un pantallazo, pues la ley exige un acceso efectivo a ella, que sea comprensible.A propósito de la información, se regula también la publicidad. Si se realiza una publicidad, debe cumplir ciertos parámetros, como ser verdadera, comprensible (que no induzca a error).En materia de protección al consumidor no corre la presunción de que la gente debería saber o debería informarse. Una adecuada protección al consumidor es la que no supone niveles conocimiento superiores a las normales para el público objetivo.

Una segunda falla de mercado es la razonabilidad limitada de los consumidores. Lo relevante para nosotros es saber que los consumidores, al menos en tres situaciones, son objeto de su propia racionalidad limitada, por no decir irracionalidad. En primer lugar, cuando afrontan decisiones en un marco de complejidad, lo que es cada vez más frecuente por la creciente complejidad de los mercados. El consumidor en estos casos elige de cualquier manera (“regla del pulgar”), o toma decisiones por atributos camuflados, es decir, señalizaciones de las empresas que desvían de los atributos principales, como cuando se vende una impresora a tinta y no se informa el precio del cartucho, o cuando se centra la atención en una promoción inicial y no en el valor a largo plazo.En un segundo lugar, el consumidor se enfrenta a decisiones en un marco de incertidumbre, como los seguros. Los consumidores tienden a tener una sobreconfianza, por lo que se decide sin evaluar adecuadamente los beneficios.También presentan dificultades las decisiones en un marco intertemporal, pues los consumidores tienen un “sesgo presente”, sobrevalorando el corto plazo y subvalorando el largo plazo. Esto se ve en comprar algo a infinitas cuotas pequeñas. Esto es importante porque las empresas lo saben y lo utilizan a su favor; no hay nada al azar. Se establecen regulaciones respecto de la publicidad, adecuada información de los créditos y su cargo a futuro, estandarizando los precios por unidad de medida. En Chile existe además el período de retracto, de arrepentimiento o enfriamiento, en (i) las ventas de tiempos compartidos (ventas que se realicen durante una reunión), pues tienen estrategias de marketing muy agresivas; (ii) el comercio a distancia, salvo que el proveedor diga lo contrario (por ser algo excepcional se dejó como un elemento de la naturaleza, para que las empresas lo utilizaran como elemento diferenciador de la competencia), pues no se puede percibir directamente los atributos del producto; y (iii) estudiantes de primer año que entren a universidades o centros de formación técnica, pues matriculaban gente antes de dar la prueba, y luego se quedaba en otra institución pero había que seguir pagando la primera, aprovechándose de la incertidumbre.

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Como tercera falla de mercado tenemos los costos de transacción. Esto en la negociación de un contrato, asegurar su cumplimiento o perseguir la sanción de su incumplimiento. Son relevantes pues en los hechos inhiben el comportamiento de los consumidores. Fácil de comprar, difícil de reclamar, lo que no es casual. Cuando el costo de reclamar es mayor al beneficio del reclamo, la mayoría de los consumidores no reclaman, salvo los quijotes. La regulación frente a esto puede hacer varias cosas: (i) establecer procedimientos, judiciales, extrajudiciales, administrativos, con bajos costos de transacción; (ii) establecer opciones por defecto en protección de los consumidores; (iii) regular contratos de adhesión.

Herramientas de protección del consumidor: Acciones de educación. Entrega de información. Regulación de contratos. Irrenunciabilidad anticipada de los derechos del consumidor. Períodos de retracto o enfriemiento. Prohibiciones. Estándares mínimos. Sistemas de resolución de conflictos. Persuasión moral (“nómbranos y avergüénzanos”). Esto en Chile no tiene mucho desarrollo. Códigos de conducta. Auto o corregulación. También en Chile tiene escaso desarrollo.

*Enforcement: no tiene una traducción exacta, pero sería el conjunto de condiciones que aseguran el cumplimiento de la ley (no es lo mismo que fiscalización). El costo de incumplir la ley, compuesto de multas y costos administrativos para la empresa, multiplicado por la probabilidad de ser descubierto y sancionado, debe ser mayor al costo de cumplir la ley.

Para entender las disposiciones de la ley, hay que mirarlas desde esta perspectiva. Si no se hace, tampoco se entenderá la existencia de una agencia de defensa de los derechos del consumidor con las facultades que tiene.

Jueves, 06 de septiembre de 2012

Martes, 11 de septiembre de 2012

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DEL CONSUMIDOR

Relación de Consumo

I. Consumidor

las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores.

Elementos:

Persona natural o jurídica.

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Adquiere, utiliza o disfruta: pueden haber distintas clases de consumidores. Se amplía el concepto de parte contractual tradicional como “el que compra”, pues quien utilice o disfrute podría ser también consumidor.

Como destinatario final: nace la noción de consumidor final diferenciado del insumidor; hay un agotamiento natural o económico. Se opone al insumidor pues éste compra para procesar y vender nuevamente, reintroduciéndolos a la cadena comercial. Tiene importancia en el estatuto PYME, adecuando la carga regulatoria de las pequeñas y medianas empresas, aplicándose la ley del consumidor pero sin Sernac, en su rol de insumidor.

Estos elementos deben analizarse para ver si se está o no dentro de la esfera de protección de la ley del consumidor.Esto significa que el consumidor es una categoría más o menos objetiva, sin importar consideraciones como si el consumidor es rico, si tiene conocimientos técnicos específicos, si el producto es barato o caro.

II. Proveedor

las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.

Elementos:

Personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado.

Habitualidad: está pensado en quienes abrazan la profesión de comerciante, lo que podría dar para hablar de la profesionalidad del proveedor. De esto se derivarían importantes consecuencias para el régimen de responsabilidad. La LPC, en su art. 24 inc. final determina que uno de los criterios del juez para la aplicación de la multa son “los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor”. Desde aquí cobra sentido los fundamentos de la protección del consumidor, en la relación del consumidor final con el proveedor profesional.

Actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización: la amplitud de quienes se incluyan va a variar dependiendo de la disposición que se esté revisando, pues en algunas se distingue entre proveedor de manera amplia o quien vende. Por ejemplo, Coca-Cola Company es proveedor, pues fabrica bienes, aunque no tenga una relación directa con el consumidor final.

(III) Bienes y servicios: no incluye sólo la cosa, sino que la experiencia completa de consumo.

(IV) Precio o tarifa: la distinción entre ambos conceptos está dada habitualmente como precio para los bienes y tarifa para los servicios. Los precios habitualmente tienen impuestos incluidos, de modo que la pregunta no es si se paga impuesto o no, sino la naturaleza jurídica del precio que se paga, para ver si se aplica o no la ley del consumidor. La inclusión de impuestos en el precio es irrelevante

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para efectos de la aplicación de la ley, bastando $1 de precio para cumplir con este requisito.

No se aplicará a quienes tengan un título profesional y que ejerzan su actividad de forma independiente. Es una distinción que no tiene ninguna racionalidad, incluso atacable constitucionalmente.

Jueves, 13 de septiembre de 2012-Paro-

Martes, 18 de septiembre de 2012-Feriado-

Jueves, 20 de septiembre de 2012-Sandwich-

Martes, 25 de septiembre de 2012

La distinción entre precio o tarifa, en oposición a tasa o impuesto es fina, pudiendo tener variaciones en el caso a caso, con áreas grises; habrá, por tanto, situaciones que sean discutibles.

[En Chile no existen los defensores del pueblo, respecto a la provisión de bienes públicos. Además, si se está encerrado en una pieza, sin llave, pero con un cuchillo, se usará éste para abrir la chapa; así funciona la ley del consumidor, aplicándose en ocasiones a situaciones que no parecerían cubiertas por ella, pero es la única herramienta, y si funciona, se hace.]

La relación de consumo tiene dos extensiones:

Los bienes y servicios son la experiencia completa, no sólo lo que sale en la glosa boleta.

El pago de los bienes y servicios no requiere haberse realizado materialmente, puede haber infracción incluso en el cobro.

Ley de Fondo Aplicable

La ley del consumidor se aplica como norma de fondo en todas aquellas materias que no están reguladas por una ley especial. Esto es el principio de especialidad y de supletoriedad.

Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:a) En las materias que estas últimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y1

1 Salvo el caso de la ley de calidad de la vivienda, pues en ésta se ha establecido un procedimiento colectivo especial, aunque de todas formas preferiría por aplicación de la letra a).

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c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

Es un artículo con pésima técnica legislativa, pues tiene negación sobre negación sobre negación, pero lo que quiere decir es que la ley del consumidor sí se aplica a aquellas materias que no tienen regulación especial. Entonces, frente a una relación de consumo, la pregunta es si tiene alguna regulación especial o no. Por ejemplo, si se obtiene una tarjeta de débito, sí estamos ante una relación de consumo, pero hay una Ley General de Bancos, sin embargo, esta ley no tiene una regulación especial sobre acciones colectivas, ni sobre cláusulas abusivas, ni sobre publicidad engañosa, de modo que en estas materias se aplica la Ley del consumidor. En general tienen regulación especial todos los servicios básicos, y usualmente tienen además un órgano administrativo fiscalizador especial, aguas, electricidad, vivienda, seguros.Entonces, para responder la pregunta habrá que revisar la ley especial por materias, aplicándose ésta por especialidad, y supletoriamente la ley del consumidor. Lo que importa es la regulación específica, aplicándose la ley del consumidor en determinadas materias no reguladas.Es importante que sea ley, pues las entidades reguladoras dictan también normativa, pero ésta no es de rango legal, y un acto administrativo no puede sustraer una materia de la aplicación de una ley. Al respecto, los tribunales han establecido que la normativa administrativa es obligatoria para el regulado, pero no para el consumidor, y quien interpreta la normativa aplicable finalmente es el tribunal.2

Antes del año 2004, la Ley apelaba en su art. 2º al carácter mixto del acto de consumo, civil para el consumidor y mercantil para el proveedor, de modo que había mucha discusión respecto de la competencia del JPL. Esto perdió relevancia con la dictación del art. 2º bis, que empieza señalando que se aplicará la ley del consumidor “no obstante lo prescrito en el artículo anterior”, de este modo el art. 2º pasó a establecer casos especiales, y el art. 2º bis pasó a ser la regla especial.El art. 2º bis establece 3 hipótesis específicas, que redundan en lo ya dicho, siendo la aplicación de los principios de especialidad y supletoriedad. La letra b) tiene sentido porque se estaba recién incorporando el procedimiento colectivo, y se quería también evitar que se rechazaran los juicios colectivos por remisión a una ley especial; en segundo lugar se establece que los consumidores podrán pedir indemnización por medio de dicho procedimiento. En la letra c) se incluye el procedimiento indemnizatorio, y la razón de su incorporación es que los JPL se entienden a sí mismos como un tribunal infraccional, que pueden conocer acciones indemnizatorias, pero siempre relacionadas a una infracción, pero la ley dice que puede irse a un JPL y pedir sólo la indemnización de perjuicios; la mayoría de las regulaciones especiales no tienen un procedimiento indemnizatorio especial, de modo que debería pedirse por las reglas generales, pero la ley dice que puede pedirse la indemnización de perjuicios en el JPL, y no según las reglas generales.

Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor;b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;

2 Hoy hay dos juicios colectivos pendientes en la Corte Suprema, uno contra Banco Estado y otro contra Jumbo Más.

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d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación;e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472, yf) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.

El art. 2º establece casos especiales, pero a nuestro parecer de todas formas es necesario que se presente una relación de consumo.Surge la duda, en la letra d), de si en las materias que se excluye la aplicación de la ley del consumidor puede de todas formas aplicarse. Nosotros creemos que por la redacción del art. 2º bis, de todas formas podría aplicarse, pues es sin perjuicio de los dispuesto en el art. 2º.

Jueves, 27 de septiembre de 2012-Paro-

Martes, 02 de octubre de 2012-Lorenzini-

DERECHOS Y DEBERES BÁSICOS DE LOS CONSUMIDORES

Se trata de derechos básicos que ilustran sobre los principios que se aplican en el ámbito de la protección al consumidor. Se justifican en la medida que establecen reglas generales tendientes a corregir las distorsiones de mercado, tales como la asimetría de información. No están consagrados como principios, pero su contenido se reconoce en distintas normas de la Ley.Se trata de derechos irrenunciables (art. 4º LPC). Esto demuestra su carácter de orden público económico, y a partir de acá el intérprete puede generar argumentos para privilegiar la aplicación de la LPC sobre otras normativas de rango legal que no tengan otra característica.La inobservancia de estos derechos básicos constituye una infracción a la ley, y por consiguiente se pueden aplicar las sanciones de multa establecidas en el art. 24 LPC.Se trata de derechos y deberes, aunque habitualmente se omite la segunda dimensión.

Revisión específica de los derechos en particular

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Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:

a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo;

Reconoce la protección a la libertad del consumidor. Se protege la aptitud para querer o no contratar por parte del consumidor. Con la reforma a la ley del año 2004 se agregó la segunda parte de este artículo, en lo relativo a que el silencio no constituye manifestación de la voluntad en los actos de consumo, aclarándolo para reforzar el principio de la libertad de contratación. Una hipótesis de infracción serían prácticas que impongan productos o servicios no contratados por el consumidor.Casos emblemáticos de la realidad sería cuando un proveedor envía una comunicación al consumidor manifestando (i) que al crédito contratado se ha asociado un seguro de pérdida de tarjeta por un valor de 0,5 UF, y (ii) que si el consumidor no rechaza el seguro antes de fin de mes se incorporará el seguro a la tarjeta y se cobrará la suma respectiva en el estado de cuenta. Entonces, en el primer caso hay la imposición de un bien o servicio no contratado por el consumidor, aunque tiene un beneficio económico directo y real, y no es por un monto alto, pero el el consumidor no lo ha solicitado; si el consumidor no lo ha solicitado se trata de un servicio impuesto. En el supuesto (ii) se le da un plazo al sujeto para que manifieste su voluntad en contrario, exigiendo de parte del consumidor una actitud positiva del consumidor, lo que se escapa de la realidad, y no se corresponde con el comportamiento normal del consumidor, lo que se conoce como el enrolamiento negativo: la inactividad como una forma de contratación. La reforma del 2004 genera la doctrina de que el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo. El silencio se entiende como la completa inactividad, de manera que no es posible apreciar su voluntad en uno u otro sentido. Por consiguiente, la segunda práctica constituye nuevamente infracción al art. 3º letra a) LPC. ¿Cambia la situación si se amplía al plazo, se rebaja el precio y se mejora las comunicaciones? No, pues se sigue considerando la inactividad del consumidor.Una excepción a esta regla es la Ley de Isapres, que establece que los planes podrán ser variados por la Isapre, y puede ser comunicado y si el consumidor no manifiesta en un plazo breve su negativa se entiende modificado el plan; esto no es contrario a derecho porque lo dice la ley de Isapres.

[el proveedor puede asociar otro producto en la medida en que se ofrezca con características similares a otros proveedores, y subsiste la libertad para que el proveedor quiera prestar un servicio sujeto a determinadas condiciones, como ventas atadas]

Es interesante señalar respecto de este derecho lo que el art. 16 letra b) LPC dispone sobre las cláusulas abusi-vas, las cuales no producirán efecto cuando Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, finan-ciamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean suscepti -bles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica.

Sin embargo, ¿es posible una manifestación del consentimiento no expresa? El CC acepta el consentimiento tácito, y la LPC no establece una limitación al respecto, ¿lo admitirá?

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;

Se establecen dos requisitos: que la información debe ser (i) veraz y (ii) oportuna. Veracidad: dice relación con que la información sea correcta, que se corresponda con la realidad.

Además la información debe ser eficiente, completa y detalla, de manera que constituya una

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información útil (criterio de la Federal Trade Commission).

Oportunidad: es aquella información que se entrega antes de la contratación del bien o servicio. El adecuado cumplimiento de este deber permite el derecho anterior a la libre elección. Antes de la reforma del 2004 bastaba con que se pusiera en la boleta al momento de pagar, pero luego se reconoció este dimensión práctica de la oportunidad (art. 14 LPC).Artículo 14.- Cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida la operación de compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones "segunda selección", "hecho con materiales usados" u otras equivalentes.El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximirá al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opción que se establece en los artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contraído el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto.

Un caso práctico es la compra de productos usados, refaccionados o de segunda selección.

Jueves, 04 de octubre de 2012-Prueba-

Martes, 09 de octubre de 2012

Se relaciona directamente con los problemas de asimetría de la información, estimándose que el sujeto que tiene una mejor posición respecto de la información debe entregarla a aquellos que estén en una peor situación. Un ejemplo de esto es la rotulación, lo que no es sino facilitar la comprensión del producto por parte del consumidor, por ejemplo, juguetes, encendedores, calzado, productos farmacéuticos, alimentos –respecto del cual se genera una conjunción entre la información obligatoria (ENOA), donde hay un deber de obligación, y la voluntaria, como la guía diaria alimentaria (GDA) que establece los porcentajes recomendados para ingerir diariamente de algún nutriente.

Ejemplos de los elementos de veracidad y oportunidad son la exhibición de precios (art. 30 LPC); lo relativo a la publicidad, para evitar error o engaño, y el deber de informar bases y el plazo de una promoción (arts. 28, 35 y 36 LPC).

Un caso práctico es la transgenia, esto es, los productos modificados genéticamente, por ejemplo, un tomate con moléculas de pescado para que no se congele en invierno. La pregunta es si tenemos derecho a saber que el producto, que sabe igual, se ve igual y sirve igual que cualquier otro, siendo inocuo, ha sido modificado. Como no hay evidencia científica contundente de que la transgenia es inocua hay argumentos para ambos lados, habiendo una tensión entre dos bienes jurídicos: la información al consumidor y el evitar la muerte comercial.Respecto de productos peligrosos, como insecticidas, herramientas, debiendo informarse en el producto mismo o en instructivos anexos la advertencias para un uso inocuo.

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios;

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La arbitrariedad sería una voluntad no gobernada por la razón. Una aplicación de este derecho es la negativa injustificada de venta o prestación de servicios en las condiciones establecidas. Subsiste, no obstante, un margen de libertad, para que el sujeto proveedor defina los términos y condiciones en las cuales va a ofrecer un bien o servicio.

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

Aptitud de no generar daños, en la salud, integridad física o en el patrimonio del sujeto. Aplicación de este derecho se encuentra en los arts. 44 y ss LPC, respecto de los deberes de advertir el uso de productos riesgosos. También sucede cuando se advierten riesgos con posterioridad al ingreso del bien al mercado.

Jueves, 11 de octubre de 2012

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, y

El fundamento de este derecho se justifica en la tutela o resguardo de los intereses económicos del consumidor, al precio pagado o los aspectos patrimoniales involucrados en relaciones de consumo. Es una mirada a la vida práctica, no algo abstracto.Constituye el núcleo esencial que fija las reglas de responsabilidad en la LPC; es prácticamente la única norma que regula esta institución.Reconoce, en tercer lugar, la procedencia del daño moral, lo que es una novedad en nuestro ordenamiento.

Podría haber un problema de interpretación de si se aplica de la misma manera la distinción de responsabilidad contractual o extracontractual del derecho común, o si bien la LPC establece un estatuto distinto, que no es ho-mologable a las categorías comunes, un estatuto sui generis. El tema cobra relevancia a propósito de característi-cas relevantes de cada categoría, por ejemplo, respecto de la prueba, si se presume o no el incumplimiento, no existen reglas de prescripción de la responsabilidad civil en la LPC, aunque hay normas sobre la prescripción, pero sobre la responsabilidad contravencional o infraccional:

Artículo 26.- Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva.

El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo respectivo.

Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el término de un año, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.

Entonces, ¿en qué plazo prescriben las acciones civiles reparatorias o indemnizatorias? Cuando se interpone con-juntamente con la acción infraccional, que es lo que comúnmente pasa, y necesita de ésta, tendrá que interponer -se en 6 meses, pero no porque prescriba en este plazo, sino porque es accesoria a la infracción. Ahora, qué pasa con la acción civil autónoma, la que es intentada por el consumidor para que se le reparen los daños.

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Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejerci -cio de cualquiera de los derechos de los consumidores.

El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhe-sión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los dere -chos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.

Este artículo permite expresamente la acción independiente, aunque en la práctica se interpongan las dos accio-nes en conjunto.

Si se aceptara la recepción de las categorías comunes al derecho del consumidor, tendríamos que la responsabili -dad sería contractual cuando se ha perfeccionado algún contrato, y extracontractual en los espacios o instancias en los que no existe vínculo contractual, en la discriminación arbitraria, la negativa de venta, los abusos de los sistemas de vigilancia en los locales, los problemas de seguridad cuando las consecuencias las sufre quien no ha contratado. Sin embargo, es posible ver en la LPC un estatuto único en cuanto a la responsabilidad, sin exigir culpa, siendo un régimen distinto de las categorías comunes, un régimen sui generis. Hay que responderse, con todo, en qué plazo prescriben las acciones, y aquí sí podría integrarse con el derecho común, siendo el plazo de 4 años para extracontractual y de 5 años para contractual.

f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

No es un derecho frente a los proveedores, sino uno programático respecto del Estado, lo que se relaciona con las funciones del Sernac de educar e informar.

La vulneración a cualquiera de estos derechos es una infracción, como cualquier otra que establece la LPC, no son principios filosóficos, y prescriben en 6 meses.

El art. 3º LPC establece dos deberes:

- El de informarse responsablemente de las características de los bienes y servicios (letra b)).

- El de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido (letra f)).

¿Si el consumidor no cumple? ¿Se podrían contra él iniciar acciones infraccionales? La ley persigue las infrac -ciones en perjuicio del consumidor (arts. 1º y 50 LPC), de modo que no podría perseguirse en ellos responsabili -dad infraccional.

Martes, 16 de octubre de 2012

INFRACCIONES A LA LPC

La LPC incorpora aspectos civiles, tales como los contratos de adhesión, las reglas de garantía; aspectos proce -sales, que son las reglas para la litigación individual y colectiva; reglas de naturaleza pública, de derecho admi-

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nistrativo, que regulan las facultades del Sernac (arts. 58 y ss LPC); y reglas infraccionales, derecho penal eco-nómico, normas cuya inobservancia lleva aparejada una sanción penal. Por consiguiente, no todo en la LPC es infracción; es una gran fuente de deberes cuya consecuencia son sanciones de naturaleza infraccional, pero no todo dogmáticamente deviene en infracción, aunque en la aplicación de los tribunales probablemente confunden instituciones de diversa naturaleza jurídica. Por ejemplo, la existencia de una cláusula abusiva, en la juruspru -dencia normalmente tendrá una sanción infraccional, en circunstancias que debió haberse ocupado la herramien-ta civil de la ley.

CONSIDERACIONES GENERALES

La ley de 1983 era un estatuto eminentemente sancionador, establecía sólo deberes de conducta, en muy pocos artículos, con sanciones por inobservancia a la publicidad, a la suspensión de servicio, a la defraudación por pro -ducto defectuoso, entre otros. Se reforma luego, y se establece el catálogo actual de conductas.

La LPC impone deberes de conducta, tales como entregar información veraz y oportuna, informar el plazo de una promoción, exhibir el precio en vitrina, etc. Si se incumple este deber de conducta, según la regla que nos ofrece la regla de interpretación dado A debe ser B, la consecuencia es la sanción, y es propiamente una sanción penal. No existen deberes de conducta del consumidor cuya inobservancia conlleve una sanción, sin embargo, tratándose de proveedores, toda inobservancia de un deber de conducta trae una sanción.

Las multas, en la LPC son penas económicas cuyo monto promedio son 50 UTM, y eso sería aproximadamente $2.000.000, desde 0,5 UTM. En la práctica los tribunales se mueven entre las 10 – 20 UTM.

Hay sanciones agravadas, por conductas que el legislador ha considerado como un especial disvalor. Los más re-cientes son los del art. 17 LPC del Sernac Financiero, con sanciones de hasta 750 UTM. En el art. 25 LPC se tra -ta la suspensión de servicio, y es más grave cuando es un servicio básico domiciliario. En el art. 23 LPC, la so-breventa de tickets, pasajes, o entradas en eventos deportivos, musicales, etc.

Consideraciones Criminológicas

La multa es la pena, y la pena procura es entregar una señal al grupo social, de manera de desincentivar la con-ducta contraria a derecho (prevención general). Eso funciona. Sin embargo, cuando la sanción económicamente tiene una sanción tan baja que permite ser absorbida como costo, se desnaturaliza el propósito del legislador. La observación, desde la criminología, a las sanciones económicas demuestran que la jerarquía de la multa, en mu -chísimos casos no es la suficiente para ser un disuasivo en la conducta contraria a derecho del proveedor, parti-cularmente tratándose de grandes proveedores, lo cual es la línea en nuestro país. Esto viene, lamentablemente, a explicar las continuas inobservancias de una serie de deberes de conducta por parte de los proveedores. Incluso la doctrina inglesa de naming and shaming no sirve para cierto segmento de conductas o sanciones, y de la in-dustria, cuando los fines que guían la conducta se ven reforzados, o cuando la empresa es indiferente, aunque se-ría distinto si se nombraran a personas determinadas.

En el año 2010 las multas se subieron, por ejemplo, en publicidad engañosa aumentaron 15 veces, pero en la práctica seguimos donde mismo. Incluso en el Sernac financiero se establecieron para el cumplimiento de debe-res formales multas de 750 UTM.

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Dicho todo lo anterior, en juicios colectivos, se establece en el art. 53? letra c) LPC que se aplicará una multa por cada uno de los consumidores afectados, cambiando el panorama para siempre. La consecuencia patrimonial es de tal entidad que no puede ser absorbida por el proveedor ex ante, llegando a cifras de cientos de millones de dólares. Se generan, finalmente, incentivos saludables para que la inobservancia de conductas lleve aparejadas sanciones gravísimas, desde el ámbito patrimonial.

Criterios de Aplicación de Multas

Art. 24. (…) Para la aplicación de las multas señaladas en esta ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la si -tuación económica del infractor.

En el rango de la multa, el art. 24 inc. final LPC establece criterios auxiliares para la aplicación de la multa. An -tes del 2010, uno de los criterios era el grado de negligencia del proveedor, lo que se sustituyó por los paráme -tros objetivos que definan el nivel de profesionalidad, que es un concepto jurídico indeterminado. Con esto, se dice que un proveedor que desarrolla su actividad de forma habitual no puede sino ser un súper proveedor, con conocimientos económicos y técnicos de su actividad. Se puede asimismo considerar la situación económica del infractor.

Observaciones

- Compatibilidad de la multa con la indemnización de perjuicios: la multa no va a beneficio del consu-midor, ni del Sernac, ni otro litigante, sino que es a beneficio fiscal, al fondo general de la nación. Podrían llegar a establecerse incentivos perversos para que se establecieran multas a beneficio del consumidor afectado, como en Perú, donde se establecen sanciones a favor de asociaciones de con-sumidores. Podría, de lege ferenda, establecerse esto, con sanciones para el caso de litigación teme-raria. El consumidor, pues, puede optar por demandar la indemnización de perjuicios, para lo cual habría un plazo de 6 meses, o bien de 4 o 5 años, según si es accesoria o no a una infracción.

- Las acciones infraccionales prescriben, se extinguen por su no ejercicio dentro de un período de tiempo, y ahí hay que tener presente la regla del art. 26 LPC, que razona especialmente para la res -ponsabilidad contravencional.

- Artículo 26.- Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la in-fracción respectiva.

- La nueva ley de Sernac financiero generó una regla jurídica tendiente a resolver la situación de sus-pensión de la prescripción en caso de reclamos que se hacen en caso del Sernac

INFRACCIONES EN PARTICULAR

Especial atención merecen los atentados contra la dignidad del consumidor (arts. 3º letra c) y 13 LPC, como la negativa de venta y abuso de los sistemas de seguridad); a continuación, por inobservancia de deberes específi -

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cos de información (arts. 28, 29, 30, 35, 36 LPC); en tercer lugar, se encuentra el incumplimiento de lo acordado y defectos de calidad (arts. 12 y 23 LPC, por ejemplo, las infracciones de sobreventa y de suspensión de servi -cio); infracciones en el ámbito de la seguridad (arts. 24 y ss LPC); infracciones por incumplimiento a requeri -mientos de información del Sernac (art. 58 inc. final LPC).En los poco que se ha escrito, se confunden los aspectos civiles con los infraccionales.

Infracciones a la dignidad del consumidor

Todos los derechos del consumidor no son sino la aplicación de los DDHH. Dentro de su lógica, la dignidad de la persona cobra una especial importancia. De las principales reglas, son tres artículos principales: arts. 3º letra c), 13 y 15 LPC. En primer lugar, el más obvio es que no se niegue a un consumidor la contratación de un bien o servicio, y en segundo lugar, el ámbito del proveedor para determinar las condiciones de prestación de un bien o servicio. Por ejemplo, en los cines, no dejan entrar con comida porque su giro principal es la procuración de ali -mentos, y no sólo la exhibición de películas, de modo el proveedor mantiene su libertad económica (art. 19 Nº 21 CPR), esto es, decidiendo qué vender, cómo promocionarlo, el precio, y, en general, las condiciones de venta. La infracción, entonces, es por la negativa injustificada de venta.

Jueves, 18 de octubre de 2012

El art. 15 LPC establece la infracción por abusos de los sistemas de vigilancia.

Artículo 15.- Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las perso-nas.En caso que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito los gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.Cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos anteriores no fuere constitutiva de delito, ella será san -cionada en conformidad al artículo 24.

Así, un guardia no podría, por ejemplo, retener durante un día completo a quien sorprende robando en el super -mercado, reconociéndosele los mismos derechos que a cualquier particular que sorprende a alguien en flagran-cia, aplicándosele las normas generales. La multa por su contravención es la genéricas del art. 24 LPC. El bien tutelado es la dignidad y los derechos de las personas. Un ejemplo de sistemas de vigilancia que vulneran la dig -nidad serían las cámaras en un camarín, más aun si no está informado.

Infracciones a la calidad

Afectan atributos esenciales del bien o servicio, en lo tocante a la calidad o seguridad de ellos. La infracción ge -nérica, que puede ser aplicada en defecto en caso de negligencia del proveedor, es la del art. 23 LPC, íntimamen-te relacionado con el art. 12 LPC.

Artículo 23.- Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o de-ficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.

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Elementos de este tipo:

- Sujeto activo es el proveedor (art. 1º Nº 2 LPC).

- La conducta sancionada es que a propósito del producto o servicio se incurra en deficiencias en cali -dad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida. En general, calidad se considera como la aptitud del bien para satisfacer la finalidad a la que se le destina, y que normal-mente es referida en el producto o publicidad misma, y está implícito en el art. 20 LPC al tratar la garantía legal.

- Se reconocería un elemento subjetivo, al hablar la ley de la negligencia del proveedor. Esto alude a la noción de culpa, sin definirse en la LPC, debiendo buscarse el genuino sentido y alcance; se trata -ría de un defecto o error en la conducta, que desvía el logro del resultado querido, ya sea por acción o por omisión. Un error por exceso de conducta la doctrina lo califica como imprudencia, y, por el contrario, la falta de acción se denomina en doctrina como negligencia, sin embargo, estimamos que la LPC alude tanto a la imprudencia como negligencia.Probablemente se trata de una categoría de culpa distinta a las proporcionadas por el derecho civil, y no homologable a ellas, pues de manera similar al derecho penal debe determinarse de acuerdo a un estándar propio, y dicha calificación entregará la respuesta a si se ha actuado o no con error. La no-ción que se ofrece desde el año 2010, al incluir en la ley los parámetros objetivos que determinen el nivel de profesionalidad (art. 24 LPC), se estaría considerando el estándar de cuidado que un hombre juicioso emplearía en sus negocios importantes, y sería, por tanto, exigible, un nivel de culpa levísi -ma, a nivel dogmático. Para eximirse de su responsabilidad, entonces, el sujeto debería acreditar que ha ejecutado todas las conductas y aplicado todos los cuidados que demuestren un celo profesional en su actividad. Los errores que se produzcan por defectos estadísticos, entonces, no representarían culpa.Los procesos de fabricación exigen políticas de control de calidad, por ejemplo, la implementación de detectores de metales en las líneas de producción; existe un testeo y control por elementos tecno-lógicos y humanos. Por consiguiente, el proveedor frente a un producto defectuoso, para que no se califique su negligencia debería demostrar que ha hecho todo lo que está bajo su control para evitar que ocurra el daño. Esto funciona académicamente, pero la práctica, desde la perspectiva de la vícti -ma, ella queda insatisfecha si se exime de responsabilidad al proveedor. En segundo lugar, ¿es el proveedor quien debe acreditar que ha actuado con diligencia o es la víctima quien debe acreditar la negligencia? En la litigación, la víctima no tendrá las herramientas jurídico procesales para llevar a juicio pruebas eficientes, habiendo una absoluta asimetría de información e indefensión práctica. En-tonces, a pesar de no estar obligado, el proveedor también produce prueba, aunque la sana crítica que aplica el tribunal en la valoración de la prueba no cubra la falta de prueba. Ahora, los tribunales, tienden a relativizar la exigencia de que el consumidor deba acreditar la infracción al deber de cuida-do. La jurisprudencia da por acreditada la negligencia o culpa del proveedor, mitigando los efectos que resultarían de la aplicación irrestricta de los preceptos legales.

Martes, 23 de octubre de 2012-Roa-

Jueves, 25 de octubre de 2012

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-Lorenzini-

La garantía es una materia muy reglamentaria, contemplada en los arts. 20 y 21 LPC, lo que implica la necesidad de leer muy en detalle la ley. Las reglas de la garantía, con la triple opción para el consumidor, no excluye la re -paración de otros perjuicios, según las reglas de la responsabilidad civil del art. 3º LPC. Ahora, también podría denunciarse una infracción, pues persiguen objetivos distintos, con intereses distintos; las sanciones infracciona-les, entonces, son compatibles con la garantía legal.

La garantía legal para los productos es de 3 meses, contados desde la entrega. Los servicios también tienen ga -rantía legal (arts. 44 y ss LPC), por un plazo de 30 días, con ciertas reglas específicas para los servicios de repa -ración.

Se pueden distinguir dos tipos de defectos:

- De fabricación: cuando uno o más individuos de la serie de producción presentan una desviación. La doctrina extranjera lo denomina fuga o escape, pues es uno entre muchos que sale malo. Esto ocurre porque en todas las industrias es imposible encontrar tasas de falla 0, porque los seres humanos, al final del día, cometemos errores. El mejor estándar es de 6 por 1.000.000, que se estableció para los automóviles Toyota.

- De diseño: el producto ha sido diseñado con un error en el prototipo, en el modelo, ya sea en los ele-mentos, ingredientes o sustancial que lo componen. También puede ser en la forma del producto, porque, por ejemplo, no es ergonómico, esto es, no es amigable con la naturaleza biológica del ser humano. Esto es importante a propósito de la infracción del art. 23 LPC, pues en estos casos la negli-gencia se expresa más ostensiblemente en este tipo de defectos. Tratándose de los defectos de fabri -cación, ocurren a pesar de la mayor diligencia que se haya empleado por el productor.

Por ejemplo, en un cine, podría cortarse la película, o no tener subtítulos la película, o que éstos no se vean; en u restorán los platos podrían venir cambiados, o el mesero demorarse mucho (esto último no está estandarizado, por lo que lo decidirá finalmente un juez); en un servicio técnico, también, no se esperaría un año a que se repare el producto. Todos estos son estándares de calidad, buenas prácticas, etc., que guían la prestación de un servicio. En un servicio no se distingue entre defectos de fabricación o de diseño, sino que simplemente es un defecto, por alejarse de un estándar. Cualquier desviación podría dar lugar a una infracción de este tipo. Ahora, no necesaria -mente toda mala práctica es una infracción, sino que luego de ella viene ésta.

Íntimamente ligado con lo anterior está el art. 12 LPC, que no es sino una manifestación del principio de pacta sund servanda, principio del derecho común (art. 1545 CC).

Artículo 12.- Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y moda-lidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la presta -ción del servicio.

Una infracción especialmente ligada a la calidad es la sobreventa de entradas a eventos o espectáculos, pues se atentaría probablemente contra la seguridad de los asistentes.

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También la sobreventa de pasajes de transporte no aéreo.3 El hecho de que no se constituya en infracción la so-breventa de boletos en transporte aéreo no exime, eso sí, a las aerolíneas de otras obligaciones del derecho del consumidor. Le son aplicables los derechos de asistencia a pasajeros, que son derechos prácticos que se ponen en el lugar de un sujeto en posición de vulnerabilidad, puede no conocer el idioma, no tener alojamiento, no tener acceso a alimento, ni a un teléfono cómodo y gratuito, y se encuentran en la normativa sectorial. El no respeto de estos derechos lo convierten en un defecto de la calidad en el servicio, sancionable por el art. 23 LPC.

CONTRATOS DE ADHESIÓN

Es el capítulo civil del curso. La intervención del Sernac en esta materia se justifica por los fundamentos del de -recho del consumidor vistos al principio del curso. Son temas finos, legales o técnicos, y necesitarían de un aná -lisis de experto para detectar contenidos abusivos.

Contratos de adhesión son los que cumplan con la definición del art. 1º Nº 6 LPC.

Artículo 1º.- (…) Para los efectos de esta ley se entenderá por:

(…)

6.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

La doctrina asimila al contrato de adhesión lo que son las condiciones generales de contratación, las que uno no firma, sino que son regulaciones formales establecidas por el proveedor, existentes en transportes, eventos musi-cales, estacionamientos, de modo que todo lo que se dirá sobre contratos de adhesión será aplicable a las condi -ciones generales de contratación.

Martes, 30 de octubre de 2012

Se trata de un concepto legal, el cual, según la regla de hermenéutica del art. 19 CC, Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

En lo económico, el consumidor acepta o rechaza en bloque, sin posibilidad para el de discutir sus cláusulas.

Esta regulación se aplica a los contratos de adhesión dentro de una relación de consumo, entre un proveedor y un consumidor. Además, el legislador ha previsto la situación en que el contrato sea redactado por un tercero, y por eso ha exigido que simplemente sea propuesto unilateralmente por el proveedor, de lo contrario habría una forma para hacer los contratos inatacables.

Los contratos de adhesión llegaron para quedarse, y hay razones económicas y jurídicas que fundamentan su efi -ciencia para el tráfico jurídico. Entonces, se ha propuesto un texto que facilita el intercambio. Si en todo el con -tenido existen derechos y obligaciones recíprocos, proporcionales, conformes a la buena fe, no hay problema para su aplicación; si quien tiene una gran posición negociadora no abusa no hay problema. Sin embargo, la rea-lidad demuestra que cuando alguien está en una posición económica mejorada, tendrá los incentivos para desa -

3 La lógica de esta norma es que en el transporte aéreo no puede alguien subirse en el recorrido, por lo que se le permite cálculos actuariales para que tengan una pequeña tasa de sobreventa para que los costos sean abordables y los pasajes no sean tan caros.

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rrollar contratos conformes a sus intereses, por lo que surge la necesidad de la intervención del Estado para iden-tificar contenidos abusivos. Este control puede ser ex ante, cuando antes de aplicarse el contrato es objeto de un análisis, o ex post, cuando una vez en el mercado la autoridad puede revisar y judicializar el contenido de los contratos. En el caso chileno, con la excepción de ciertas pólizas de seguro, el control es ex post. Hay un modelo intermedio, en el ámbito de los productos financieros que tienen el sello Sernac.

Regulación en Chile4

I. Aspectos formales

Artículo 17.- Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar es-critos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.

No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del cas-tellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales.

Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por to-das las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.

Entonces, deben redactarse en términos legibles y comprensibles, regla que se vuelve a encontrar en el art. 33 LPC. Deben escribirse en un tamaño de letra no inferior a 2,5 mm (lo que correspondería a un tamaño de letra Times New Roman o Arial Nº 15), pues éste sería el tamaño mínimo que aseguraría que no haya un desgaste y agotamiento en la lectura del contrato, según expertos oftalmólogos. La legibilidad y comprensibilidad podría ser tanto física como intelectual, con aspectos distintos del tamaño que afecten negativamente su lectura, por ejemplo, en lo físico, una tipografía excesivamente cargada en diseño, escritura con poco contraste (letra amari-lla sobre fondo blanco), e incluso podría discutirse si el volumen afecta su legibilidad, y en lo intelectual, el abu-so de cláusulas de reenvío.

Ahora, ¿deben todos los contratos de adhesión escriturarse? Una manera de leer sería que aquellos contratos de adhesión que consten por escrito, deben seguir las reglas formales que se establecen en el art. 17 LPC, pues si el legislador quiere que siempre se escriture podría ponerse en peligro los peligros de la autonomía de la voluntad, el consensualismo, e incluso el derecho constitucional de la libertad de empresa. De hecho, para el ámbito del Sernac Financiero, expresamente se ha exigido la escrituración de todos los contratos de adhesión de una indus-tria.

4 Al respecto, resulta útil revisar las tesis de grado Limitaciones de responsabilidad, de Troncoso y Hassi, y Cláusulas gene -rales de abusividad, de Polit y Mercado.

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Tampoco debe haber espacios en blanco que no hayan sido inutilizados.

II. Control de fondo

El año 2004 se incorpora la definición de cláusulas abusivas en la letra g) del art. 16 LPC, como aquellas En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjui-cio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato, terminando con una enumeración taxativa e incluyendo una cláusula general abusiva. Nuestro país fue seguidor de tendencias que ya existían en otros países, que tienen también a la incorporación de una cláusula general contraria a la buena fe. El título de este capítulo es normas de equidad en las estipulaciones y en el cum-plimiento de los contratos de adhesión, y manda la señal al intérprete de qué va a encontrar en cada norma, sien-do la intención expresa del legislador intervenir en los contratos que no se conformen a la equidad. Por ejemplo, si una empresa se ha obligado a mantener estable un cobro durante un determinado período de tiempo, a nivel contractual podría decir que la empresa queda facultada para cada 6 meses revisar y modificar su tarifa, o tam-bién podría, sin estipularlo en el contrato, simplemente hacerlo.

Jueves, 01 de noviembre de 2012-Feriado-

Martes, 06 de noviembre de 2012

Caso práctico a discutir en que se manifiesta la facultad del proveedor de terminar, modificar o suspender el con-trato: cambio de parrilla programática en TV Cable. Se discutió esto en tribunales; en un fallo se dijo que la cláu -sula resultaba abusiva, y hacía incurrir en responsabilidad al proveedor. La cláusula abusiva otorga a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o se suspender unilateralmente su ejecución. Si el proveedor se reserva el derecho de modificar o terminar el contrato por causas ajenas a su volun-tad no entraría en conflicto con la LPC.

Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de ven-ta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen;

El concepto detrás de esto es la libertad de elección del consumidor; el control de la voluntad de contratación de servicios complementarios, respecto de lo cual subsiste la plena libertad de contratación del consumidor. No pue-den imponerse servicios que el consumidor no ha solicitado, o no ha tenido oportunidad de rechazar. Lo relevan-te, independientemente de lo positivo y barato del servicio, es si el consumidor quiso o no quiso el servicio.

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

Hay un cambio de las reglas de responsabilidad en la práctica, pues se hace responsable al proveedor por sutiles defectos de calidad, haciendo recaer el peso de dichos defectos en el consumidor, por ejemplo, cuando “se cae el sistema”.

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

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Ejemplo elegante: enviado el estado de cuenta, lo que en él figure se tendrá inequívocamente como operaciones realizadas por el cliente, y si se quisiere objetar, el consumidor deberá demostrar que no ha realizado las opera -ciones.

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su de-recho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

Las cláusulas del art. 16 LPC son prohibidas, de modo que son objeto ilícito. Se prohíben limitaciones absolutas de responsabilidad. Las limitaciones absolutas son eximentes de responsabilidad, no haciéndose cargo de nada, mientras que en las limitaciones relativas se fija un límite a la responsabilidad dentro de ciertos límites. Es im -portante el resultado práctico de que se prive al consumidor de su derecho a resarcimiento.

Espacios a explorar: montos indemnizables. Podría haber una tensión con el art. 3º letra e) LPC.

No puede limitarse:

- Reparación de daños a la persona, en su integridad física.

- Alterar el estándar de culpa en forma tal que constituya una renuncia a la culpa grave o dolo, apli -cando las reglas del derecho común. Hay que considerar que por la profesionalidad del proveedor el estándar de culpa por el que debiera responder podría ser la culpa levísima, si pudiera hacerse un pa -ralelo con el art. 44 CC.

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se de-riven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los con-tratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus fa-cultades legales.

Establece una cláusula general de abusividad, y rompe con la taxatividad que había antes de la reforma del 2004, siguiendo normas similares que ya existían en el derecho comparado. La buena fe a considerar es la objeti-va, un modelo de conducta que establezca estándares de buena conducta en el mercado, lo que dispone la ley al considerar parámetros objetivos. Aquí se pueden encontrar los fundamentos legales para enfrentar un contenido de desequilibrio que no esté en las causales anteriores. Un ejemplo sería una cláusula penal excesivamente gra -vosa para el consumidor; fechas de entrega condicionadas a la mera voluntad del proveedor; prórroga automática de una contrato de duración indeterminada en una fecha demasiado lejana; cláusulas penales consistentes en re-tención de sumas en caso de renuncia sin que exista pena correlativa al proveedor; restringir la responsabilidad del proveedor respecto de actos de sus mandatarios; mandatos para suscribir pagarés o letras liberando de la obli-gación de rendir cuenta; plazos demasiado amplios en la duración del contrato (36 – 48 meses).

Jueves, 08 de noviembre de 2012-Prueba-

Martes, 13 de noviembre de 2012

III. Control de fondo en el Sernac Financiero

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