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Universidad de La Serena Facultad de Ciencias Sociales y Económicas Carrera de Derecho

Apunte nº 1 Derecho Constitucional II Profesor: Kamel Cazor Año: 2014

1. Noción, características y clasificación del control

Como primera gran cuestión, hay que señalar que la relación entre control y Estado constitucional puede ser determinada desde una doble perspectiva. Por una parte, el control es el núcleo central del Estado constitucional; a su vez, por la otra, el control encuentra su parámetro jurídico en lo "constitucionalmente adecuado", que está determinado, principalmente, por los valores y principios que definen el telos constitucional. La noción de control es muy vieja; tanto, puede decirse, como la noción misma de organización. En el idioma inglés "control" se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francés, en el que el término se restringe más bien a "comprobación". El diccionario de la Real Academia Española otorga a la palabra los siguientes significados: "inspección", "fiscalización", "intervención", "dominio", "mando", "preponderancia". Del mismo modo, esta pluralidad de significados que se ha observado en el ámbito lingüístico, se reitera en el contexto jurídico, donde, como expresa S. GALEOTTI, el término control se refiere a fenómenos muy diversos, tales como el control político, el control jurídico, el control social, etc. Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.) que tal control puede revestir, late una idea común: hacer efectivo el principio de la limitación del poder.1 Del mismo modo, todos los medios de control, en el Estado constitucional, están orientados en un sólo sentido y todos responden, objetivamente, a un único fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos. Además, también, cualquiera sea la forma del control, existen elementos comunes a todas ellas, como señala F.

1 Dentro de este punto, también resulta de interés hacer mención a la contribución de K. LOEWENSTEIN sobre

los controles y su clasificación en horizontales (intra e interorgánicos) y verticales. En efecto, sobre el particular este autor señala: “Las técnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraorgánicos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal, se les designa como controles interorgánicos(...) Los controles intraórgano e interórgano constituyen conjuntamente la categoría de los controles horizontales. Lógicamente, esta categoría del control horizontal exige ser completada y confrontada con la articulación vertical del proceso político. Bajo esta segunda categoría se entienden aquí aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerzas sociopolíticas de la sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual (Teoría de la Constitución, págs. 232 y 233).

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RUBIO LLORENTE, “en primer lugar el de la dualidad de sujetos y en segundo término, aunque de manera más oscura, el de la existencia de una regla de actuación (...) con la que puede ser contrastada la actuación sometida a control”. Razón por la cual, para M. S. GIANNINI “el control consta de un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de disconformidad una medida represiva preventiva o rectificadora”. Dicho en otros términos, el control es la verificación de limitaciones preestablecidas, y nunca se traduce en una limitación en si misma. Ahora bien, de esta precisión conceptual es posible caracterizar el control de la siguiente forma:

a) Siempre es posible verificar la existencia de una relación de control, esto es, entre un órgano controlante y un objeto controlado.

b) Por regla general, existe un

parámetro de verificación, por ejemplo, en el caso del control jurídico puede ser la Constitución o la ley, y en la situación del control político –en Chile, por vía de la acusación constitucional- se configuran una serie de ilícitos constitucionales que sirven de parámetro de control.

c) Finalmente, podemos caracterizar el control como un acto de segundo grado, esto es, como consecuencia de un acto de verificación (entre el objeto controlado y el parámetro de verificación), nunca el control puede significar que se genere una limitación en sí misma, ni tampoco que reemplace el acto u objeto normativo controlado, llevando a cabo -por esta vía de primer grado- un juicio de mérito u oportunidad.

Dentro del objeto de nuestro curso, clasificaremos el control en: controles institucionalizados (donde está el control jurídico y el control político) y controles no institucionalizados (donde se encuentra el control social). En los controles institucionalizados, se destacan: el control jurídico y el control político. En general, como expresa M. ARAGON, el control político es aquel en que el control se realiza con plena libertad de valoración; como es el caso del control parlamentario. A su vez, continúa este autor, es control jurídico aquel que contiene la existencia de algún parámetro, aunque sea muy flexible y escasamente normativo, de control, porque tal existencia ya es suficiente para excluir la absoluta libertad de valoración. En este sentido, de acuerdo al criterio de diferenciación, entre el control jurídico y el control político, expuesto por el profesor M. ARAGON, se puede distinguir las siguientes situaciones:

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-La primera diferencia entre ambos controles, consiste en el carácter "objetivado" del control jurídico, frente al carácter "subjetivo" del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro o canon de control es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el órgano que ejerce el control jurídico. En cambio, el carácter "subjetivo" del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración, ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de condición eventual y plenamente disponible. -La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso, en razones jurídicas (sometidas a reglas de verificación) y, en el segundo, en razones políticas (de oportunidad). -La tercera diferencia consiste en el carácter "necesario" del control jurídico frente al "voluntario" del control político. "Necesario" el primero no solo en cuanto que el órgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado sino también en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado el órgano que ejerce el control, ha de emitir, necesariamente, la correspondiente sanción, es decir, la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto o la norma controlada). Mientras que el carácter "voluntario" del control político significa que el órgano o el sujeto controlantes es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción.

-La última diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender de cuestiones de Derecho: en esencia los órganos judiciales, mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos.

Especialmente sobre el control social ver: Manuel ARAGÓN: pp. 67-89.

2. Sistema orgánico de control jurídico

A) Control jurisdiccional: a.1. Tribunales ordinarios de justicia (v. gr., la jurisdicción contencioso-administrativa y el recurso de protección) a.2. Justicia constitucional: Tribunal Constitucional

B) Control no jurisdiccional. Contraloría General de la República

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En este acápite, solamente, se abordarán –previos al análisis particular del actual Tribunal Constitucional- los fundamentos y características del sistema mixto o comparado de jurisdicción constitucional chilena antes de la reforma de 2005.

Se ha dicho que la Constitución es una norma jurídica, pero no cualquier norma, sino aquella de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. También se ha indicado que esta norma de jerarquía superior es directamente aplicable a todos los poderes públicos y a los particulares (artículo 6° de la Constitución). La Carta debe proteger su supremacía a través de los mecanismos de defensa jurídica que ella misma establece. Esta defensa jurídica es lo que se denomina Jurisdicción Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la supremacía de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material (su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar también que los poderes públicos están limitados por las normas constitucionales, razón por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en última instancia, como señala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma, instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder político. La jurisdicción constitucional es heredera de una tradición norteamericana y europea. Según la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdicción Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas de Jurisdicción difusa y los sistemas de Jurisdicción concentrada. El primero se inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradición austriaco-kelseniana. Sistema de Jurisdicción difusa: Acerca de la jurisdicción difusa hay que recordar que este sistema aparece íntimamente relacionado con la noción de Constitución como norma, particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en 1787. El constitucionalismo norteamericano determina una técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, es lo que se denomina como el “higher law”, que significa el Derecho superior o más alto, el que, a su vez, será apoyado sobre la llamada “judicial review”, o sea la facultad de declarar inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitución. Esta doctrina tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por primera vez el parámetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitución es la norma de jerarquía superior y que todos los jueces están encargados de velar por dicha supremacía. Sistema de Jurisdicción concentrada:

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También denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema norteamericano en puntos decisivos. Entre los más importantes está el que se relaciona con el órgano encargado del control de constitucionalidad. Al respecto el profesor Eduardo García de Enterría ha señalado lo siguiente: “frente al llamado control difuso americano que implica que todos los jueces están habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitución (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el principio de la “stare decisis”, que vincula a los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley, al cual deberán dirigirse los Tribunales que estén en la duda de aplicar una ley”. En definitiva, la defensa de la Constitución, cualquiera que sea el sistema de jurisdicción constitucional, importa la garantía o protección de un conjunto de valores políticos jurídicamente expresados, como dice el autor alemán Böckenförde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado, cuya realización corresponde a esta jurisdicción. La pregunta que surge por sí sola respecto a esta cuestión es la siguiente: ¿Cuál de los sistemas de jurisdicción constitucional enunciados era aplicable en Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayoría de los países latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos sistemas de jurisdicción constitucional. En relación al sistema difuso clásico, el control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado “recurso de inaplicabilidad”, y que la Constitución entregaba su resolución en forma exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitución). En términos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso particular en cuestión, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o también denominados efectos “inter pares”. No obstante la influencia en este caso del sistema norteamericano, existía una diferencia fundamental respecto de aquél, ya que el “recurso de inaplicabilidad” lo conocía exclusivamente la Corte Suprema y en los Estados Unidos, además de la Corte Suprema Federal, lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra diferencia es que la resolución de la Corte Suprema chilena era sólo para el caso particular, y la resolución de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos), en virtud del principio de “stare decisis”, produce efectos “erga omnes”, de efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional autónomo, el Tribunal chileno no compartía en general las características de los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los Tribunales europeos partía, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba inserto dentro de un sistema de Jurisdicción compartida, junto con la Corte Suprema, eso no ocurre en los

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tribunales europeos, ya que la jurisdicción constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conocía de las llamadas “cuestiones de constitucionalidad” que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee aún la competencia para conocer del llamado “recurso de amparo”, que protege los derechos fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemán o el español, el Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho recurso de amparo, incluso por esa vía se pueden anular sentencias judiciales. La razón fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con el sistema europeo radicaba en que la influencia que tomó el constituyente de 1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francés, que no es precisamente el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de Jurisdicción Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra la Corte Suprema. Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la Constitución de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al Consejo Constitucional francés. Este tribunal funcionó hasta 1973, y como producto del Golpe de Estado de ese año, la Junta Militar pone término a sus funciones. La Constitución de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo regulaba en su capítulo VII, artículos 81 a 83. Además, en el año 1981 se dicta una ley Orgánica que regula la organización y funciones del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica N° 17.997). Actualmente, con la reforma de 2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya consagración se encuentra establecida en el capítulo VIII, artículos 92 a 94, etapa que se consolida con la promulgación de la ley N° 20.381, que modifica la antigua Ley Orgánica, adecuándola a la citada reforma constitucional. Con su nuevo campo atributivo, las principales características del Tribunal Constitucional son las siguientes: 1º Realiza un control de tipo concentrado, al igual que los Tribunales Constitucionales europeos, es decir, como un organismo autónomo e independiente del Poder Judicial (así lo señala el artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), y puede actuar como un órgano “contramayoritario”. Contexto en el cual hay que hacer mención al verdadero rol de la jurisdicción constitucional en Chile, ya que pone en evidencia los límites que la propia Constitución va a imponer al Tribunal en su verificación, y es, precisamente, entre tales limitaciones en donde deberá llevar a cabo su justificación argumentativa (“constitucionalmente adecuada”), es decir, con elevados estándares de racionalidad argumentativa. Sin olvidar, asimismo, que “el Tribunal Constitucional tiene una posición institucional, definida por la autonomía y carencia de legitimidad democrática, [que] sólo posee una legitimidad constitucional orientada a un balance de poder”, de ahí su competencia tasada (art. 93) y limitada a los

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conflictos de poder. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional al “carecer de legitimidad democrática, debe deferencia a los poderes públicos democráticos, y por ende, debe contribuir a la legitimidad constitucional” del sistema político institucional. En este contexto, surge la interesante temática de la “legitimidad de la justicia constitucional”, que ha sido tratada de un modo completo en la obra de Patricio ZAPATA titulada “Justicia Constitucional”, en donde hay que destacar lo que se consigna en las páginas 19-45. 2º Posee un amplio campo de competencia, que abarca desde las violaciones a la Constitución (forma y fondo), provenientes del Poder Legislativo, hasta las que procedan de actos administrativos dictados por el Presidente de la República, pasando también por conductas atentatorias del sistema democrático (artículo 93 de la Constitución). 3º Se caracteriza por la abstracción en el control de constitucionalidad de las normas legales y las normas infralegales, es decir, desligado de todo presupuesto real de aplicación de la norma que se impugna; sin embargo, también lleva a cabo un control concreto en el caso específico de la cuestión de inaplicabilidad de preceptos legales, es decir, vinculado a un presupuesto real de aplicación de la norma que se pretende impugnar, y además dicho control concreto, tiene por objeto declarar la ineficacia y no la invalidez de un precepto legal en un caso particular. 4º Se trata de un control de constitucionalidad preventivo, es decir, antes de que la norma entre en vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez que la norma en cuestión ha entrado en vigor. 5º Se caracteriza, por regla general, por la naturaleza política de los órganos legitimados para el recurso, esto significa que sólo pueden recurrir ante él, el Presidente de la República, los diputados o senadores; del mismo modo, en otros casos es procedente la acción popular; y en situaciones de excepción, es factible que el propio Tribunal pueda proceder de oficio. 6º Las sentencias del Tribunal Constitucional son el resultado de un control objetivo, esto es, en principio sólo basado en razones jurídicas como tribunal de Derecho que es (art. 92), y las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos generales o también llamado “erga omnes”, con la importante excepción de la cuestión de inaplicabilidad, que produce sólo el efecto de ineficacia para el caso particular del precepto legal cuestionado.

3. Tribunal Constitucional (capítulo VIII, artículos 92 – 94)

a) Composición, funcionamiento y responsabilidad (art. 92)

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Desde el momento que este tribunal es el guardián de la Constitución, no sólo estamos en presencia de un órgano de naturaleza estrictamente jurídica, si no también política. Por ello en la designación de sus integrantes intervienen órganos de alto contenido político, como es el caso del Presidente de la República y el Senado.

Sobre el particular, generaba una profunda controversia el mecanismo de designación de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta antes de las reformas de 2005, pues la intervención del Consejo de Seguridad Nacional que contemplaba la Carta, constituía uno de los enclaves antidemocráticos de ésta. Razón por la cual, el nuevo texto constitucional fija que la elección de los magistrados se efectúe de la siguiente forma: tres designados por el Presidente de la República, cuatro nombrados por el Senado de la República (dos designados directamente por éste y dos a proposición de la Cámara de Diputados), y tres por la Corte Suprema.

Los miembros del Tribunal durarán 9 años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada tres años y serán inamovibles. Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad a los artículos 92 de la Constitución y 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los Ministros cesarán en sus funciones por las siguientes causales: a) renuncia aceptada; b) expiración del plazo por el que fueron nombrados; c) haber cumplido 75 años de edad; d) impedimento que, conforme al ordenamiento jurídico, los inhabilite para ejercer su función; e) incompatibilidad sobreviviente. Las primeras tres pueden denominarse “causales de caducidad”, en tanto operan ipso jure, es decir, que para que se produzca el cese basta el sólo acaecimiento de la circunstancia referida y las últimas dos resultan ser “causales calificadas”, en tanto su procedencia ha de ser constatada y declarada por la mayoría de los restantes miembros del Tribunal, en una sesión especialmente convocada al efecto.

Asimismo, la reforma de que fue objeto la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional incorporó la figura de los Suplentes de Ministro, dos miembros de esta Magistratura, cuya función será la de integrar el pleno o la sala respectiva, ante la ausencia de algún Ministro titular, cuando el quórum para sesionar sea insuficiente. Su designación se realizará por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, de una nómina compuesta por siete candidatos, la que será propuesta por el Tribunal Constitucional. Asimismo, resulta interesante destacar que a éstos no les afecta el límite de edad de 75 años ni la incompatibilidad con las funciones docentes que establece el artículo 12 bis de la Ley Orgánica referida, pero sí todas las restantes incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones que afectan a los Magistrados titulares.

En cuanto al funcionamiento del Tribunal Constitucional, éste será en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum mínimo para sesionar será de ocho miembros, y en el segundo de cuatro. Los acuerdos del Tribunal se regirán

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por lo dispuesto en el Título V, párrafo 2° del Código Orgánico de Tribunales, esto es, se formarán del mismo modo que en las Cortes de Apelaciones.

En lo referente a la responsabilidad de los magistrados, prevalece el principio destinado a alejarlos de todo cuestionamiento político, a fin de no desvirtuar o alterar por esa vía su funcionamiento y, en consecuencia, no es procedente la acusación constitucional de sus integrantes.

b) Atribuciones (art. 93)

Las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentran contendidas en el artículo 93, que las describe en dieciséis numerales y constituye su norma de clausura.

Siguiendo un nuevo criterio que surge a la luz de las reformas de 2005, estas atribuciones pueden clasificarse atendiendo a la legitimación activa para requerir el pronunciamiento de esta Magistratura. En este sentido, éstas se pueden dividir del siguiente modo:

I) Acciones de inconstitucionalidad provenientes de requerimientos de los particulares: Art. 93 n°s 2, 6, 7, 10 y 13

1) Control de Constitucionalidad de los autos acordados: art. 93 n°2

El pronunciamiento de autos acordados constituye una de las manifestaciones de las facultades económicas conferidas a los Tribunales Superiores de Justicia para el ejercicio de sus funciones y que tiene por objeto asegurar “una más cumplida y expedita administración de justicia”. Esto se traduce en la dictación de normas jurídicas que pueden tener alcance general o particular –según vayan dirigidas a ordenar el accionar de todos quienes acceden a la función jurisdiccional o sólo de aquellos que la ejercen o coadyuvan a su ejercicio- y que tienen su origen en un mandato expreso de la ley o en la discrecionalidad de la magistratura ante la falta de reglamentación expresa sobre determinados aspectos procedimentales complementarios. De esta manera, según un sector de la doctrina nacional, si bien los autos acordados son fuente externa y directa del Derecho procesal -al igual que la Constitución, la ley procesal y los tratados internacionales sobre derechos

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humanos- la existencia de una reserva legal genérica2 en relación con las materias procesales en la Constitución, resulta ser una razón suficiente para descartar toda posibilidad de regulación de materias procesales vía autos acordados. Esta cuestión reviste especial importancia frente a la actual regulación por parte de la Corte Suprema, de las acciones constitucionales de protección y de hábeas corpus; todo ello, de acuerdo a esta postura doctrinal y a la cual adhiere la cátedra, debiera excluir cualquier intento de los Tribunales Superiores para suplir el silencio del legislador procesal por esta vía. En cambio, para otro sector doctrinario, la finalidad de velar por un mejor servicio judicial va directamente relacionada, en palabras de D. HARASIC, con la posibilidad que le asiste al Poder Judicial de “complementar materias no expresamente reguladas por vía de la ley” mediante el pronunciamiento de estas disposiciones. No obstante este argumento, surge inmediatamente la duda sobre la legitimidad de invocar la “economía procesal” para justificar la dictación de autos acordados en que, por una parte, se viole sustancialmente el dominio legal o, incluso, se prive u obstaculice la posibilidad de defensa, mediante el establecimiento de requisitos o parámetros que no han sido siquiera insinuados por el constituyente. Es por ello, que esta especie de control se erige, principalmente, en una garantía de los justiciables ante el abuso que los órganos jurisdiccionales puedan hacer de sus atribuciones normativas (económicas), al llevar a cabo regulaciones más allá de lo racional y de lo constitucionalmente adecuado y de igual forma, como un mecanismo efectivo de control de que disponen el Presidente de la República y el Congreso Nacional, en relación con la intangibilidad de sus ámbitos competenciales. En cuanto a los legitimantes activos que puedan deducir esta acción de inconstitucionalidad, como algo se ha adelantado, se encuentran habilitados para requerir: a) por una parte, el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros, y el interés que puede motivar su acción no puede ser otro que su carácter de colegisladores; se puede fundamentar por cualquier vicio de constitucionalidad de que adolezca el auto acordado impugnado, ya sea de forma o de fondo, y el razonamiento que debe guiar la función jurisdiccional del Tribunal es la abstracción en el conocimiento del asunto, esto es, sin verificar la aplicación del precepto impugnado; b) por otra parte, se encuentra también legitimado para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del proceso penal, en el caso de verse afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado; por lo tanto se trataría, en principio, de un control

2 Dicha reserva se desprende de dos normas constitucionales: la primera, el artículo 63 n° 3 de la Carta

Fundamental, señala que “sólo son materias de ley (…) las que sean objeto de codificación (…) procesal” y

la segunda y más relevante es la contenida en el artículo 19 n° 3, inciso 5°, parte segunda, que expresa

“Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un proceso y una investigación racionales

y justos”. En otras palabras, el constituyente ha manifestado claramente su intención de que la regulación de

las materias procesales –especialmente, lo referido a la tramitación de los procesos- quede entregada sólo al

Poder Legislativo.

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concreto referido a un determinado agravio que afecte a cualquier derecho subjetivo fundamental que reconozca nuestro ordenamiento constitucional, dentro del contexto de un juicio o gestión pendiente. Expresado en otros términos, se trataría de una inconstitucionalidad de fondo que está referida específicamente “cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales”, es decir, se controla concretamente un acto de aplicación del auto acordado que pudiere agraviar un derecho fundamental. Sin embargo, en esta esfera de control específico de amparo de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia Rol Nº 1557/2011 -(que desestimó el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por Isapre Cruz Blanca, dentro del un proceso de protección pendiente en la Corte de Santiago (Rol Nº 765/2009), cuyo objeto era impugnar el Nº 11 del auto acordado de la acción de protección, que contempla la posibilidad de condenar en costas-, que el control se realiza dentro de un parámetro de una verificación abstracta y no concreta, toda vez que los efectos de una estimación del requerimiento, trae como consecuencia la derogación con efectos erga omnes de la norma cuestionada (art. 94). El precepto declarado inconstitucional por este numeral y cualquiera sea el legitimante activo que deduzca el requerimiento, como ya se ha dicho, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo (art. 94, inciso 3°), es decir, la sentencia produce efectos generales derogatorios.

Como críticas a la regulación que el constituyente derivado efectuó de esta acción puede señalarse, en primer lugar, que no obstante se trata de dos controles distintos, sólo coincidentes en el objeto controlado y en que se encuentran recogidos en un mismo numeral, la sentencia estimatoria del requerimiento, conforme a lo preceptuado por el artículo 94 de la Constitución, produce idénticos efectos en ambos casos, situación que no guarda relación lógica con el carácter concreto de la verificación en el caso de que el proceso constitucional se origine a instancia de particulares. Por otro lado, el artículo 52, inciso final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que “la interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acodado impugnado” y asimismo, no se contempla la posibilidad de que el Tribunal decrete la suspensión del procedimiento durante la tramitación de esta acción, razón por la cual podría darse el caso de que la sentencia referida a la constitucionalidad del auto acordado se pronuncie con posterioridad a que la gestión o proceso que motivó el requerimiento particular se encuentre finalizada mediante sentencia de término, lo que tornaría en inoficioso el pronunciamiento constitucional para el caso sub-lite.

Finalmente dos observaciones, por un lado, en esta hipótesis de control tiene lugar el principio iura novit curia (art. 57) y la declaración de constitucionalidad de parte del Tribunal produce efecto de cosa juzgada material, es decir, “no se admitirá a tramitación ningún requerimiento para resolver cuestiones de constitucionalidad, a menos que se invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad” (art. 59).

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2) Acción de Inaplicabilidad de los preceptos legales: art. 93 n° 6

La acción de inaplicabilidad consiste, en palabras del profesor J. COLOMBO, en la “facultad que la Constitución otorga al Tribunal Constitucional para declarar que un precepto legal en un caso concreto en litis, es contrario a la Constitución y que, en consecuencia, no puede ser aplicado por el juez que conoce del asunto”. De acuerdo a la definición transcrita, resulta evidente que el control de la norma en este caso es concreto, es decir, relativo a los efectos que produce el precepto legal en su aplicación más que a vicios de inconstitucionalidad considerados abstractamente.

Históricamente, la inaplicabilidad surge en la Constitución de 1925, siguiendo parcialmente el modelo norteamericano de control difuso de constitucionalidad, con la importantísima diferencia de que la declaratoria de inconstitucionalidad únicamente podía ser recabada de la Corte Suprema.3 De igual modo, para impetrar la inaplicabilidad era necesaria la existencia de un juicio pendiente y no le estaba permitido al Máximo Tribunal suspender la tramitación del mismo durante el conocimiento de aquélla. Más adelante, el constituyente de 1980 recogió la inaplicabilidad en el artículo 80 del texto original de la Carta Fundamental, estableciéndola de modo casi idéntico que la Constitución de 1925, sólo innovando en el sentido de reemplazar la voz “juicio” por “gestión”, facultando la declaración de inconstitucionalidad de oficio por la Corte Suprema y asimismo, permitiendo la suspensión del procedimiento en que incidía el precepto legal impugnado.

Durante el período en que la inaplicabilidad fue encomendada a la Corte Suprema, ésta manifestó varios recelos en ejercer su facultad sobre ciertos preceptos legales. Así, dicho Tribunal señaló, en un comienzo, que no resultaba posible declarar inaplicables preceptos legales dictados con anterioridad a la Constitución vigente, en razón de que ello atentaría contra la seguridad jurídica, criterio que posteriormente varió y en que se aplicó plenamente el principio de supremacía constitucional, comprendiendo dentro del control de constitucionalidad todas las leyes preconstitucionales. De igual forma, la Corte Suprema cristalizó el criterio jurisprudencial relativo a la imposibilidad de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por inconstitucionalidad de forma, por cuanto señaló que ello supondría juzgar la tramitación constitucional del precepto legal por el Congreso Nacional, lo que infringiría el principio de separación de poderes.

3 Dicha circunstancia se explica, por cuanto los modelos concentrados de control de constitucionalidad de las

leyes habían surgido recientemente en las Constituciones checoslovaca y austríaca (1920), las que, además, creaban un órgano especializado para conocer de tales asuntos denominado “Tribunal Constitucional”, influjo que para 1925, debido a su origen reciente, aún no se había difundido en el derecho comparado.

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Con las reformas de 2005, el conocimiento de la acción de inaplicabilidad fue encomendada al Tribunal Constitucional, acabando, de este modo, con el modelo de jurisdicción “híbrido” o “compartido” vigente hasta esa fecha, en que por un lado aquél controlaba a priori la constitucionalidad de las leyes y la Corte Suprema ejercía el control a posteriori mediante el “recurso de inaplicabilidad”.

Características de la acción de inaplicabilidad tras la dictación de la ley 20.050:

El artículo 93 Nº 6 de la Carta fundamental señala que es atribución del Tribunal Constitucional:

“Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”

A su turno, el inciso 11 del mismo artículo 93 señala que:

“la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”.

Del texto constitucional y siguiendo también a R. PICA, se derivan una serie de características, a saber:

- Es una acción, que pone en movimiento la jurisdicción del Tribunal Constitucional y que genera un proceso autónomo e independiente (Tribunal ad-quem) del juicio o gestión pendiente (Tribunal a-quo), generando dos grados o esferas de conocimiento distintos. -Es un control concreto, siguiendo a R. ALEXY, lo susceptible de inaplicación es un enunciado normativo del precepto legal que se objeta, y no, dicha norma en general. Según este autor, toda norma posee una serie de enunciados normativos, que son los distintos significados o connotaciones que, en la práctica, tiene la misma. El tenor literal del artículo 93 n° 6 permite colegir que es susceptible de inaplicabilidad sólo un enunciado práctico –de allí que el efecto de la sentencia sea inter partes o para el caso concreto- y no, la multiplicidad de acepciones de un precepto legal. -Es de efectos inter partes (solo produce una ineficacia del enunciado normativo para el caso en cuestión) y también genera un efecto ex tunc (toda vez ha de entenderse que produce tal efecto desde que el precepto entró en vigencia, porque en esta ocasión se produjo la contradicción con la Constitución; y porque, razonando desde la función de la

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acción de inaplicabilidad, de no ser así, perdería eficacia toda vez que los hechos muy probablemente resultarían ser acordes con la norma por causa de la declaración siempre posterior). -Su legitimación activa corresponde al juez (“juicio incidental de inconstitucionalidad”4) y a las partes de la gestión. -Su declaración de admisibilidad es de competencia de las salas del Tribunal, y su

resolución de fondo lo es del pleno. -Su ejercicio limita con el mérito de la norma, es decir es un control de constitucionalidad en sentido estricto, sin poder discutirse la oportunidad o conveniencia de la norma impugnada. -Es una competencia privativa y excluyente del Tribunal Constitucional.

-También es posible destacar como características de esta acción, que a pesar del tratamiento que, tanto la Constitución como la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional han previsto para la acción de inaplicabilidad, ésta, tanto en su configuración normativa como en su evolución práctica, ha provocado el surgimiento de varias anomalías, que obstan a su operatividad. En este sentido, las anomalías más relevantes que han sido detectadas por los operadores jurídicos y la doctrina nacional son las siguientes: En primer lugar, la acción de inaplicabilidad puede operar como una especie de amparo imperfecto o cuasi-amparo; lo anterior, en razón de la tutela general que ejerce el Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales, por cuanto si el requerimiento se promueve en una gestión pendiente relativa a una acción garantizadora de los mismos (protección o hábeas corpus, entre otras) el pronunciamiento del órgano constitucional será vinculante para el juez ordinario, como asimismo, el razonamiento judicial empleado, lo que evidentemente condicionaría la decisión del mismo, restringiendo sus facultades constitucionales para conocer y resolver

4 En efecto, existe también la nueva legitimación activa del tribunal de la causa (“juicio incidental de

inaplicabilidad”), asunto que posibilita al tribunal ordinario elevar a la verificación del Tribunal Constitucional todo precepto legal que suscite dudas sobre su constitucionalidad. Es innegable que existen grandes retos frente en esta nueva relación de colaboración entre los tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional en Chile, por cuanto ella supone un rol proactivo de aquéllos en la vigencia del principio de supremacía constitucional. Sobre este punto, como se mencionó en clases, la admisibilidad en España se encuentra precedida de un proceso ordinario o proceso a quo, radicado exclusivamente en el juez ordinario, quien precisamente suscita la cuestión, y lo hace porque, en un proceso del que conoce, le surge la duda de constitucionalidad respecto de normas con fuerza de ley, en una clara perspectiva de control concreto (en el artículo 163 de la Carta española, se establece: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución…”). Tal cuestión, asimismo, desencadena la apertura de otro proceso, el proceso ad quem, ante el Tribunal Constitucional, cuyo objeto es verificar la constitucionalidad de las reglas cuestionadas con el carácter de control abstracto con efectos erga omnes; lo cual se diferencia con el caso chileno, que busca la declaración de inconstitucionalidad con efectos inter pares (art. 93, n° 6), y sólo en la instancia de la acción de inconstitucionalidad (art. 93, n° 7), se lleva a cabo, en el mismo Tribunal Constitucional, un control abstracto con efectos erga omnes.

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conforme al mérito del proceso de que conoce. Por otro lado y en directa relación con lo expresado por la Corte Suprema en su oportunidad, atendido el carácter de control concreto que tiene la referida acción, resulta virtualmente imposible obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal fundado en su inconstitucionalidad de forma, toda vez que no existe forma de vincular la influencia, en el ámbito práctico, de un vicio de tal naturaleza con el caso concreto que es objeto de verificación, cuestión que genera un enorme vacío de control. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional, en reiteradas oportunidades en que se han promovido inaplicabilidades sobre preceptos legales de naturaleza procesal, para desechar la argumentación del requirente sobre la influencia del vicio de inconstitucionalidad en el caso concreto, ha analizado derechamente la tramitación procesal del juicio o gestión pendiente, estimando que, en caso de que ella no adolezca de defectos de constitucionalidad, la infracción constitucional denunciada carece de relevancia, criterio que ha permitido a la práctica forense utilizar la sede de inaplicabilidad como una especie de tercera instancia o sede alternativa a los recursos de casación y nulidad, lo que pugna abiertamente con el principio de separación de poderes.

-Como última característica, resulta relevante destacar que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional mantiene el principio del iura novit curia (art. 88). En este sentido, se señala que “excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver”.

A modo de resumen, esta hipótesis de inconstitucionalidad, posee las siguientes características en su tramitación:

A) Regulación y procedimiento en la nueva ley orgánica.

La Constitución concentró el control de constitucionalidad de la ley en el Tribunal Constitucional, estableciendo dos acciones perfectamente diferenciadas. La primera, que es esta, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 número 6 de la Carta Fundamental y, la segunda, la acción de inconstitucionalidad del número 7 del mismo artículo, las que entraron en vigencia el 26 de febrero de 2006.

Cuando representantes de este Tribunal concurrimos a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, planteamos la conveniencia de que las nuevas competencias comenzaran a regir 90 días después de la entrada en vigencia de las reformas a la ley orgánica

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constitucional del Tribunal Constitucional, proposición que fue desestimada, aduciéndose que esa ley entraría en vigor antes de la vigencia de la reforma.

Con fecha 28 de octubre de 2009, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.381, que modifica la Ley Nº 19.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el DFL Nº 5 de 2010..

Recordemos que el Capítulo II de la ley citada en su texto actual (antes de la modificación) se refiere al procedimiento en el Tribunal Constitucional, que en el título I establece normas generales de procedimiento, y en el título II normas especiales, cuyo párrafo 2º regula la sustanciación de los “conflictos de constitucionalidad”, carácter que indubitadamente tienen los generados por el ejercicio de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Hasta ahora, la aplicación de esta preceptiva ha logrado que el procedimiento que se está aplicando responda a los presupuestos del debido proceso que exige la Constitución Política. La nueva Ley Orgánica del Tribunal establece el nuevo procedimiento para tramitar la inaplicabilidad, distinguiendo entre el procedimiento en fase de Sala y del Pleno, todo ello de conformidad con lo establecido por la Constitución.

B) Fase de admisión a trámite. Competencia de la Sala.

Una interpretación racional de la preceptiva constitucional y legal, permite concluir que la Sala es la competente para conocer en esta fase previa.

El artículo 80 LOCTC, en gran parte siguiendo al antiguo artículo 39, establece que el requerimiento debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que

se apoya; ii) Explicitar cómo ellos producen como resultado la infracción

constitucional que se invoque; iii) Expresar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con

indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas;

iv) El artículo 80 exige, además, acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados, estableciéndose así la forma específica de acreditar la existencia de la gestión y la relación del requirente con ella. Para todos los efectos legales se considerará domicilio el fijado por la parte en el proceso que constituye la gestión pendiente, sin

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perjuicio de fijarse un domicilio distinto ante este Tribunal, dentro de la provincia de Santiago;

v) La misma norma exige, en el caso de que el requerimiento de inaplicabilidad sea planteado por el tribunal que conoce de la causa, que sea formulado por medio de un oficio, en el que deberán acompañarse copias de las piezas de mayor relevancia del expediente, indicando las partes y sus apoderados, debiendo dejar constancia en el proceso a quo de haberse requerido de inaplicabilidad.

Por efecto del artículo 82, acogido a tramitación el requerimiento de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará al tribunal a quo, debiendo éste hacerlo constar en el expediente. Para el caso de incumplimiento de los aludidos presupuestos se ha establecido la sanción especial de inadmisión a trámite y de tener por no presentado el requerimiento, en el artículo 82 LOCTC, de similares caracteres al antiguo artículo 41 del texto de la ley anterior a la reforma, sólo que de menor amplitud, ya que ahora no procede la inadmisión a trámite por temas de fondo.

C) Planteamiento de la cuestión por el Juez o el Tribunal.

Cabe señalar que en nuestro sistema jurídico son usadas indistinta e indiscriminadamente los términos “tribunal” o “juez”, en circunstancias que en el ámbito del derecho procesal corresponden a conceptos perfectamente diferenciados. En efecto, el tribunal puede conceptualizarse como el órgano estatal al que la ley otorga competencia para conocer de determinados conflictos en ejercicio de la función jurisdiccional, y el o los jueces, son las personas naturales que actúan como titulares de dichos órganos. Se hace necesario recordar que los tribunales se clasifican en unipersonales y colegiados, según si se constituyen de uno o varios jueces.

Planteado lo anterior, puesto que la Constitución, establece como

sujeto legitimado al juez, y no al tribunal, surge la pregunta si, eventualmente, un juez de un tribunal colegiado podría individualmente plantear un requerimiento de inaplicabilidad, o si por el contrario, siempre debiera exigirse la mayoría necesaria para formar la sentencia en la que se inaplicaría el precepto.

Si el tribunal es unipersonal dicha cuestión no es relevante, mas para aclarar esta cuestión, hay que hacer mención expresa al artículo 79 LOCTC que, en su inciso tercero, que habla de “el tribunal que conoce de la gestión pendiente”, agregando que el requerimiento del órgano jurisdiccional se hará por oficio, lo que indicaría que en el caso de tribunales colegiados se requiere de acuerdo de la mayoría conforme a las

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normas generales del Código Orgánico de Tribunales y del artículo 91 LOCTC, que respecto de la notificación de la sentencia alude “al juez o a la sala del tribunal que conoce del asunto”.

Es por ello que en materia de tribunales colegiados se requiere de

acuerdo, pues a pesar de hablar de “juez”, la Constitución se refiere al tribunal y la ley orgánica ha entregado la significación correcta de la norma en el caso de los tribunales colegiados.

La sentencia que se pronuncia en esta parte es un auto.

D) Fase de admisibilidad. Competencia de la Sala.

Por efecto de lo dispuesto en el artículo 83 LOCTC, una vez dictada la resolución que admite a trámite se procederá a examinar por la Sala designada el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad, contemplados en el inciso 11 del artículo 93 de la Constitución y que son los siguientes: i) Que se verifique la existencia de una gestión pendiente ante el

tribunal ordinario o especial; ii) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar

decisivo en la resolución de un asunto; iii) Que la impugnación esté fundada razonablemente, y iv) Que cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

En cuanto al plazo para resolver, debe distinguirse si el requirente solicitó o no alegatos de admisibilidad, pues la ley orgánica establece una diferencia: i) Si no fueron solicitados dichos alegatos, se establece un plazo de 5

días, desde la admisión a trámite para resolver la admisibilidad. ii) En caso de haber sido solicitados y concedidos por el Tribunal, se

establece que el plazo de 5 días se cuenta “desde que concluya la vista del incidente”, es decir, 5 días desde que concluyen todos los trámites derivados de los alegatos de admisibilidad, hecho que será certificado por el Secretario.

Acerca de la verificación de la gestión pendiente, la ley especifica las características del certificado que debe acompañar la parte al requerimiento y el contenido del oficio del requerimiento planteado por el juez. De dicha norma se colige que esos son los dos documentos por los cuales se verifica la existencia, estado y partes de la gestión. Paulatinamente la jurisprudencia deberá ir precisando hasta cuando hay gestión pendiente, entendiéndose, por ahora, que la hay mientras la sentencia que la resuelva no esté ejecutoriada.

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La Sala del Tribunal deberá decidir si la gestión pendiente además de estarlo es útil, en el entendido que pueda llegar a resolver lo pedido en la causa en que incide la inaplicabilidad. La Sala, para resolver, podrá ordenar, en virtud del artículo 30, que se dé traslado a los sujetos pertinentes o de oficio decretar que se escuchen alegatos si no se hubieran solicitado, lo que igualmente podrá ordenar una vez evacuados los referidos traslados.

Explicitando lo establecido en el art. 93. Nº 6° e inciso undécimo de la Constitución, el artículo 84 de la ley orgánica establece que procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: i) Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano

legitimado; ii) Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que

haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;

Una interpretación favorable a la Constitución habilita al tribunal para determinar en cada caso si es el mismo vicio o no el que se invoca, en función del artículo 93 número 6, que establece que no es el vicio de inconstitucionalidad per se lo que conlleva la inaplicabilidad, sino que es la aplicación al caso concreto lo que produce un resultado contrario a la constitución, que no siempre será el mismo.

iii) Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;

iv) Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y

v) Cuando carezca de fundamento plausible.

La resolución, que es una sentencia interlocutoria, será fundada y notificada al requirente y al tribunal y las demás partes de la gestión en que incida el requerimiento, produciendo por su naturaleza el efecto de cosa juzgada. Es del caso recalcar que en contra de la resolución que resuelve acerca de la admisibilidad no procede recurso alguno, de conformidad a lo establecido por el artículo 94 de la Constitución, lo que es reiterado por el inciso final del artículo 84 de la ley orgánica.

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Como efectos de la resolución de inadmisibilidad, el propio artículo 84 LOCTC dispone que “el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.

E) Tramites posteriores a la declaración de admisibilidad.

El artículo 86 establece que, declarado admisible el requerimiento, se confiere a las partes de la gestión pendiente un plazo de 20 días para formular observaciones y aportar antecedentes.

La misma norma confiere igual plazo, con el mismo objetivo, a los órganos colegisladores, la Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República.

F) Vista de la causa y dictación de la sentencia.

Cumplidos los plazos antes señalados, la causa deberá ser incluida en la tabla de Pleno por el Presidente, según el artículo 87 LOCTC, fijando fecha para la vista de la causa, por efecto del mismo cuerpo legal, que establece como trámite obligatorio llamar a las partes a alegar en la vista de la causa en materia de inaplicabilidad.

Terminada la tramitación, el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, término que podrá prorrogar hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada, en virtud del artículo 87 LOCTC.

G) Efectos de la sentencia.

Si se rechaza el requerimiento, el juez de la gestión pendiente puede a su arbitrio aplicar o no el precepto legal impugnado en la solución del conflicto. En cambio, si se acoge, su efecto concreto es que no puede aplicarlo y es por ello que se señala que tiene un efecto negativo. En todo caso, si el Tribunal Constitucional acoge la inaplicabilidad, carece de competencia para precisar la ley que debe aplicarse. Del mismo modo, según el art. 89 que hace referencia a la parte argumentativa o ratio decidendi del fallo, se indica que “la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución”.

Finalmente, tenemos que considerar como efecto que, declarada inaplicable la ley, ésta sigue plenamente vigente, sin perjuicio que se configura el presupuesto constitucional para que pueda ser posteriormente declarada inconstitucional por el Nº 7 del artículo 93 de la Carta Fundamental.

H) Costas.

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Otro punto importante en la reciente reforma a la ley orgánica es la imposición de la condena en costas cuando el requerimiento de inaplicabilidad es rechazado, siempre que el requirente haya sido una parte de la gestión en que incidía.

La misma norma faculta al Tribunal a eximir del pago de costas al perdidoso cuando considere que hubo motivo plausible para accionar, debiendo declararlo.

Ahora bien, en su actual configuración, el objeto controlado por la acción de inaplicabilidad es un “precepto legal”, lo que se traduce positivamente en que cualquier precepto con fuerza y rango de ley puede ser controlado de forma represiva por esta vía, y negativamente, en la exclusión del ejercicio de esta forma de control sobre cualquier norma que no goce de las cualidades anteriores. Respecto a los tratados internacionales, siguiendo a los profesores Mario VERDUGO y Emilio PFEFFER, se debe tener presente que, en virtud a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de la Carta, escapan de este control los tratados internacionales que se refieren a derechos humanos, por cuanto ellos tienen jerarquía y rango constitucional, esto es, son parte del contenido material de la Constitución. La otra clase de tratados, se estima, que tampoco podrían ser objeto de inaplicabilidad, pues se trata claramente de normas supralegales, que poseen fuerza y rango superior a la ley (asunto que se desprende del artículo 54, N° 1), y en ellas asimismo se ha asumido un compromiso internacional, no pudiendo invocarse, una vez en vigor el tratado, la legislación interna para inaplicar su contenido. Teniendo en vista idénticas consideraciones que las presentadas anteriormente, el legislador incluyó en el proyecto que reformó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional la posibilidad de declarar la inadmisibilidad de las acciones de inaplicabilidad cuando éstas se promovieran respecto de un tratado internacional vigente y asimismo, prohibía derechamente su inaplicación, normas que fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal, conforme a lo razonado en los considerandos 35° a 72° del fallo rol N° 1288.

Como presupuesto procesal de esta acción, se requiere la existencia de una “gestión pendiente”, es decir, de cualquier actuación, sea contenciosa o voluntaria, ante cualquier tribunal, sea ordinario o especial, en una causa sobre la cual no haya recaído sentencia ejecutoriada.

En directa relación con todo lo anteriormente señalado, se exige además que el precepto legal impugnado sea decisivo en la resolución del juicio o gestión de que se trate; razón por la cual podría excluirse el conocimiento de una acción que impugne un precepto legal no decisivo a efectos de la resolución del litigio, pues lo que se quiere evitar es que la práctica judicial convierta esta acción en una maniobra dilatoria de otros procesos o en una estrategia de litigación. Refuerza

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esto, el hecho que la acción de inaplicabilidad ha de ser “fundada razonablemente” por quien la incoa. En este sentido, se plantea, como requisito previo a su tramitación, un juicio de admisibilidad, que lleva a cabo, sin ulterior recurso, una sala del Tribunal, la cual debe verificar : a) la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la aplicación del precepto legal cuestionado pueda resultar decisivo en la decisión del asunto; c) que la impugnación esté fundada razonablemente, lo que se traduce (en palabras del propio Tribunal Constitucional) en una “condición que implica -como exigencia básica- la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente. La explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada” (Considerando 5°. Rol N° 1624); y d) se cumplan los demás requisitos que establezca la ley, los que se encuentran contenidos esencialmente en el art. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: a) deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional; b) deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas. Sobre el particular, se debe hacer presente que los requisitos de admisibilidad mencionados, implican no sólo una verificación de forma sino también un juicio de fondo, cuestión compleja pues implica una gran discrecionalidad del Tribunal, frente a lo cual, además, no procede recurso alguno. Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional declara inadmisible un requerimiento que no se ha fundado en un vicio de constitucionalidad sino que en un vicio de legalidad: ¿cuál es el parámetro para discernir tal distinción? ¿Es de forma o de fondo? Difícil respuesta.

Sobre la acción de Inaplicabilidad se adjunta lectura complementaria de Francisco ZÚÑIGA: pp. 7-50.

3) Acción de Inconstitucionalidad de los preceptos legales: art. 93 n° 7

A) Concepto.

Podemos conceptualizar la cuestión de inconstitucionalidad como la potestad del Tribunal Constitucional de declarar inconstitucional in abstracto, con efectos ex nunc y erga omnes, un precepto legal ya declarado inaplicable, potestad que puede ser ejercida de oficio o impulsada por vía de acción pública.

Ya en la elaboración de la Constitución de 1980 se tuvo presente que el efecto particular de la inaplicabilidad debía ser armonizado de alguna forma con el principio de igualdad ante la ley. Es en ese sentido que en la

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sesión Nº 251 de la Comisión Ortúzar, don José María Eyzaguirre propuso que tras 3 declaraciones de inaplicabilidad en el mismo sentido, lo resuelto tuviera efectos generales, propuesta que finalmente no prosperó.

En términos bastante similares, se sugirió una enmienda en el Senado durante la tramitación de la ley Nº 20.050, ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, por los Ministros del Tribunal Constitucional señores Colombo y Valenzuela, esta vez para dar lugar a una acción de inconstitucionalidad diferente.

Finalmente, y tras considerar más acertado establecer una acción distinta, el 18 de mayo de 2005, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara decidió introducir un nuevo texto, muy similar al actual, que señalaba como atribución del Tribunal Constitucional la de “Decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el número anterior. El Tribunal conocerá estos asuntos en pleno y, para declarar la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal, deberá hacerlo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.”, lo que posteriormente, en la última etapa de la reforma, devino en el texto actual.

El artículo 93 Nº 7 de la Carta Fundamental dispone que “es atribución del Tribunal Constitucional “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable”, complementando dicho texto con el inciso 12 de dicho artículo, que señala que “una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”.

B) Características.

i) Se trata de un control ex post o represivo, ya que actúa sobre preceptos legales vigentes y su objeto es la derogación de la ley inconstitucional;

ii) Es un mecanismo de efectos generales o erga omnes, depurador del sistema normativo, pues la norma declarada inconstitucional es expulsada del mismo. Ya que la sentencia de inaplicabilidad, como indica R. PICA, genera per se un problema de igualdad ante la ley,

consistente en que la norma (y específicamente su aplicación), subsiste con efectos generales para todos los otros casos previstos por ella, no obstante haber declaración expresa de inconstitucionalidad, porque la

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declaración de inaplicabilidad se pronuncia sólo dentro del marco del caso y con efectos particulares, lo que hace que en casos similares el derecho aplicable no es el mismo, al no a alcanzar a todos los casos la declaratoria de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante ser casos iguales. Conforme a lo anterior, la norma declarada inaplicable subsiste dentro del ordenamiento y no obstante la inconstitucionalidad de su aplicación, esta sigue produciendo sus efectos en el sistema normativo

iii) Es un control con efectos ex nunc o irretroactivos, tal cual lo describe la Constitución, al señalar en su artículo 94 que el precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.”;

iv) Se inicia de oficio por el Tribunal, o por solicitud de un sujeto activo en ejercicio de la acción pública que confiere la Constitución para solicitar la declaración de inconstitucionalidad;

v) Exige como presupuesto una sentencia que acoge una inaplicabilidad recaída en el mismo precepto legal;

vi) Requiere un quórum agravado para resolverla, pues la Carta fundamental exige los 4/5 de los miembros del Tribunal, es decir, 8 de 10.

C) Procedencia.

Puede solicitarse respecto de leyes vigentes, anteriores o posteriores a la reforma constitucional de 2005, o preceptos de las mismas, que a lo menos por una vez hayan sido declarados inaplicables. En el artículo 93 LOCTC se establece que “esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones”.

A propósito de la sentencia de inaplicabilidad que sirve de precedente a la declaración de inconstitucionalidad, debe interpretarse que aquélla debe haber sido dictada por el TC con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma de 2005, puesto que es esta reforma la que estableció la facultad nueva del TC de declarar la inconstitucionalidad. Interpretarlo de otra forma podría significar establecer un efecto retroactivo no contemplado en la Constitución.

Surge el problema de la sentencia de inaplicabilidad de la Corte Suprema dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, en virtud de la normativa transitoria de la Ley Nº 20.050, que dejó causas pendientes para sentencia bajo la competencia de dicha Corte. En este caso, se constataría la concurrencia del presupuesto de existir sentencia previa de inaplicabilidad bajo la vigencia de la reforma constitucional.

D) Sujeto activo.

El Tribunal de oficio o cualquier persona por vía de acción pública. E) Iniciación del proceso y admisión a trámite.

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Debe distinguirse si el proceso fue iniciado de oficio o por acción pública. En el caso de iniciarse de oficio, el art. 94 LOCTC dispone que: “En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas”. Es decir, el Tribunal debe dictar una resolución que ordene abrir proceso, señalando: i) La sentencia de inaplicabilidad que sirva de antecedente, y ii) Las disposiciones constitucionales que se consideren infringidas.

Si es iniciado por vía de acción pública, el artículo 95 LOCTC dispone que “la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo”. Es decir, en el requerimiento se deben señalar: i) La sentencia de inaplicabilidad que sirva de antecedente, y ii) Los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo. En el caso de no cumplirse dichos requisitos, según el texto del mismo artículo 95 debe distinguirse si el incumplimiento es de fondo o afecta la forma o los antecedentes que deban acompañarse: i) Incumplimientos de fondo: se establece en su inciso segundo que el

requerimiento “no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”, resolución que debe ser fundada y dictarse dentro de 3 días desde que se de cuenta del requerimiento;

ii) Incumplimientos de forma o referidos a los antecedentes: el inciso

tercero de la norma en comento establece que “tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.

La distinción es relevante para efectos de poder subsanar los defectos, pues si son de fondo la inadmisión a trámite es dictada de inmediato y sin posibilidad de contar con un plazo para subsanar. La sentencia que se dicta en esta fase es un auto.

F) Fase de admisibilidad.

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Admitido a trámite, el artículo 96 dispone que el Tribunal deberá pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento en un plazo de 10 días. La misma norma faculta al requirente a solicitar alegatos de admisibilidad, que el Tribunal puede conceder, en cuyo caso conferirá traslado por 10 días “a quienes aparezcan como partes”, para que hagan llegar sus observaciones y antecedentes que estimen pertinentes. El art. 97 LOCTC dispone que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública cuando: i) No exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del

precepto legal impugnado, y ii) La cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del

que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución, esta es una sentencia interlocutoria, y el artículo 97 LOCTC dispone que en contra de la resolución que declara la inadmisibilidad no procederá recurso alguno, poniéndose término, de esa forma, al proceso de inconstitucionalidad. El mismo artículo dispone que la resolución de inadmisibilidad debe ser fundada, que “el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales” y que debe ser comunicada a las cámaras y al Presidente de la República.

La misma norma de la ley orgánica señala que tampoco procede recurso alguno en contra de la resolución que declara la admisibilidad.

G) Trámites posteriores a la declaración de admisibilidad.

Declarado admisible el requerimiento, el artículo 98 LOCTC dispone que debe emplazarse a las cámaras y al Presidente de la República, los cuales podrán formular las observaciones y acompañar antecedentes, dentro del plazo de veinte días.

H) Vista de la causa. Formuladas las observaciones antes señaladas o vencidos los plazos para ello, la causa debe ser agregada a la tabla para su vista, según lo dispone el artículo 99 LOCTC.

I) Plazo para dictar sentencia.

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Conforme al artículo 100 LOCTC, el plazo es de treinta días, contados desde que concluya la tramitación de la causa, lo que será certificado por el secretario, que podrá ser prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del Tribunal.

La sentencia, de conformidad al artículo 94 de la Constitución, será publicada en la forma y plazo establecidos en la LOCTC.

Finalmente, en el caso de haberse iniciado el proceso por acción pública, la sentencia deberá pronunciarse sobre las costas en virtud de los arts. 103 y 104 LOCTC, que establecen para ellas el mismo régimen que tienen en el proceso de inaplicabilidad.

J) Efectos de la sentencia definitiva.

El artículo 94 CPR, en su penúltimo inciso, dispone que el precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, lo que significa que los actos realizados al amparo del precepto declarado inconstitucional con anterioridad a la publicación de la sentencia no pueden ser atacados como inconstitucionales.

Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad de un precepto legal tiene como consecuencia principal la cesación de los efectos del mismo con alcance erga omnes. Como se ha encargado de señalar el propio Constituyente, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional, en este sentido, produce efectos “derogatorios” desde la fecha de su inserción en el Diario Oficial. Este es el controvertido efecto de “Legislador Negativo” que C. SCHMITT atribuía a las sentencias de inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Constitucional.

A diferencia de la acción de inaplicabilidad, la de inconstitucionalidad supone un enjuiciamiento sobre la adecuación de la norma con la juridicidad constitucional abstractamente considerada, en lo que L. FERRAJOLI denomina “su contexto de fundamentación”, esto es, su aptitud jurídica para ser obligatoria en relación con su génesis formal y material, sin alusión a su eficacia en la práctica. Dicho en otras palabras, se controla la norma en abstracto, esto es, sin referencia a ninguna aplicación concreta de la misma.

Como indica R. PICA, en el marco de un Estado Constitucional, en el que rige el principio de competencia contenido en el artículo 7º de la Carta Fundamental, resulta básico delimitar esta facultad de dejar sin efecto normas legislativas, potestad que quiebra radicalmente el principio de separación de poderes. A este respecto, los límites vienen dados por el mérito de la norma (al igual que en la inaplicabilidad), y por otra parte, en un principio que en sede de control previo de normas el Tribunal Constitucional ya ha desarrollado, nos referimos específicamente a la presunción de constitucionalidad, que el fallo rol 681 proclama como principio general en esta materia.

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Más que una regla de hermenéutica constitucional, la presunción de constitucionalidad es un principio de control de constitucionalidad de normas, pues lo interpretado dentro de su marco es la ley y no la constitución. En efecto, en virtud de la presunción de constitucionalidad, la norma sujeta a examen sólo ha de ser declarada inconstitucional en el supuesto de no poder ser razonablemente interpretada de conformidad a la Carta Fundamental.

Este principio ha sido incluso definido por el Tribunal, que en la sentencia rol 309 señaló que “lo fundamental de este principio consiste en que se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella”. No obstante ello, la presunción de constitucionalidad (o “deferencia razonada”) ha sido recogida en la jurisprudencia de control previo de este Tribunal mucho antes de la dictación del fallo rol 309, y ello ha sido básicamente de dos formas, consistente la primera de ellas en hacer alusión directa al mismo, como por ejemplo en las sentencias roles 309 y 460, y la segunda de ellas, de forma menos explícita, se manifiesta en las sentencias interpretativas, declaratorias de sentido o de interpretación conforme, declaran que la norma controlada es constitucional, en el entendido que su sentido y alcance es el que se señala en la sentencia, como por ejemplo las sentencias roles 29, 38, 304, 368, 420 y 460, en lo que se denomina “interpretación conforme”, que no es sino una consecuencia de la presunción de constitucionalidad.

En materia de declaración de inconstitucionalidad de preceptos legales vigentes, esta Magistratura ha recogido este principio, declarando en la sentencia rol 681 que “el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental y sólo en el evento de no ser ello posible, unido a la necesidad de cautelar integralmente la plena vigencia de los principios de supremacía constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la declaración de inconstitucionalidad”. Dicha declaración nos lleva a concluir que la imposibilidad de interpretación conforme puede ser planteada como un requisito de fondo, de orden negativo, para dar lugar a una declaratoria de inconstitucionalidad, toda vez que la inconstitucionalidad podría ser declarada sólo en el evento de no ser posible una interpretación conforme, lo que llevaría forzosamente hacia el ejercicio de buscar una interpretación conforme para resolver si procedería o no la declaración de inconstitucionalidad.

No obstante que el control por esta vía es realizado en abstracto, éste contempla como presupuesto procesal, la existencia de una sentencia previa de inaplicabilidad. Es así como la sentencia precedente cobra especial relevancia, en tanto supone, por una parte, un fuerte indicio de inconstitucionalidad y, por otra, un enjuiciamiento totalmente ajeno al actual, ya que la norma es examinada teniendo

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sólo como parámetro lo “constitucionalmente adecuado” sin referencia a consideraciones externas. Por ello, la inaplicabilidad de un precepto legal no necesariamente provoca la inconstitucionalidad de la misma norma, pues se trata de niveles de enjuiciamiento distintos.

Las anteriores ideas han sido ratificadas jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, en la sentencia rol nº 558 (590)/2006 de 5 de junio de 2007, que en su considerando 5º indica lo siguiente:

“Que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparación abstracta de dos normas de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una situación singular. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, que excluye el precepto del ordenamiento jurídico, produce efectos generales.

“En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisión jurisdiccional ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación de la norma impugnada puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en su contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Los efectos de la resolución son relativos y conciernen a las partes del juicio o gestión en que inciden.

“De lo expuesto se sigue que no existe una relación causal entre ambos juicios –de inaplicabilidad e inconstitucionalidad- , en términos que la inaplicación de un precepto provoque necesariamente su inconstitucionalidad. Perfectamente una disposición declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros

casos”.

De esta acción, el Tribunal Constitucional conoce en pleno y la sentencia de inconstitucionalidad tiene efectos generales y ex nunc. Esto último, a juicio del profesor L. RÍOS, conlleva la hipótesis de incerteza de haberse fallado en casos previos conforme a una ley inconstitucional, es decir, conforme a una ley que en definitiva siempre debió estar privada de su fuerza obligatoria por ser contraria a la Constitución, pero que mantendrá su valor en esas causas, al amparo del efecto de cosa juzgada.

Por último, hay que indicar que en cuatro oportunidades el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de preceptos legales: I) Operando de oficio: Rol Nº 681, 1345 y 1710; II) Por acción pública: Rol Nº 1254. Por otra parte, ha rechazado declarar la inconstitucionalidad en tres oportunidades: Rol Nº 558, 590 y 1173. Finalmente, en la causa Rol Nº 1723, no se logró el quórum necesario y solamente se dictó un “acuerdo” como resolución final (es el que se denomina como “no fallo”). Actualmente está pendiente la resolución de inconstitucionalidad del art. 206 del Código Civil.

Sobre la acción de Inconstitucionalidad se adjunta lectura complementaria de Francisco ZÚÑIGA: pp. 145-171.

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4) Acciones relativas a las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de Ministros de Estado: art. 93 n° 13 Hay acción pública para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en relación con esta materia. Antes de proceder al examen de fondo de la acción deducida, se realiza, por parte del órgano controlante, un examen de admisibilidad de la misma.

El Tribunal Constitucional apreciará en conciencia los hechos cuando conozca de este tipo de requerimientos.

5) Acciones relacionadas con atentados al ordenamiento institucional de la República: art. 93 n° 10 En lo que concierne al Tribunal Constitucional, la defensa del orden democrático y constitucional se resuelve en las sanciones que éste puede aplicar a las personas, grupos, organizaciones, movimientos y partidos políticos que atenten en contra de los bienes jurídicos protegidos en el artículo 19 nº 15. La norma aplicable de la Carta es el artículo 93 nº 10 e incisos 15°, 16°, 20°, 21° y 22°, y el artículo 53 nº 8 de la Constitución. Lo importante es que en este caso se puede iniciar por intermedio de una acción de particulares, los cuales, eso sí, y en la situación que no sean órganos constitucionales, están obligados a afianzar los resultados de la acción, a fin de responder de las costas de la causa. También el Tribunal podrá apreciar en conciencia los hechos de estos asuntos.

II) Acciones que provienen de requerimientos de órganos de naturaleza política: Art. 93 n°s 1, 3, 4, 5, 8, 9 y 16

1) Control obligatorio de constitucionalidad: art. 93 nº1

Se refiere a leyes orgánicas, interpretativas de la Constitución y normas de un tratado internacional que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales. Se trata de un control obligatorio (cuya necesariedad apunta más a un requisito de fondo, que a la forma de la respectiva norma, pues el presidente de la Cámara de origen respectiva, una vez tramitado totalmente, está obligado en el plazo de cinco días a enviar el proyecto al Tribunal), previo (“antes de su promulgación”) y abstracto (desligado de todo presupuesto real de aplicación de la norma que se impugna). Si se omite este control, los preceptos legales así promulgados serían inconstitucionales –además de la forma- en el fondo, pues se trata de un trámite esencial. También, al Tribunal Constitucional no le

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corresponde, por esta vía, pronunciarse sobre proyectos de ley que no tengan la calidad de orgánicas constitucionales o interpretativas de la Carta, es decir, el Tribunal no puede “congelar rango”, por esta vía de control, a otras normas.

2) Conflictos de constitucionalidad: art. 93 nºs 3, 4, 5, 8, 9 y 16.

Sobre este punto hay que distinguir, siguiendo a P. ZAPATA, entre la cuestión de inconstitucionalidad, que es una discrepancia explícita entre, o dentro de, los órganos colegisladores respecto de la conformidad de un proyecto de ley común con la Carta Fundamental; y el requerimiento de constitucionalidad, que es el acto jurídico por el cual los órganos facultados para ello demandan del Tribunal Constitucional un pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad de todo o parte de un proyecto de ley común.

2.1) Constitucionalidad de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados internacionales: art. 93 n° 3 a

Este es un control por vía facultativa, que conocerá el Tribunal a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras (mayoría absoluta de sus miembros presentes, art. 7º ley orgánica del Congreso) o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, antes de la promulgación de la ley, es decir, se trata de un control preventivo y abstracto. Y se materializa a través de una cuestión de constitucionalidad.

Específicamente en lo que atañe a los tratados internacionales, el Tribunal sólo se pronunciará en relación al fondo o al procedimiento de su tramitación (los cuales se someterán, “en lo pertinente”, a los trámites de una ley), resolviendo, naturalmente, si se ajusta o no a la Constitución. Ésta, junto a la hipótesis del n° 1 del artículo 93, son las únicas vías de control que pueden ser objeto los convenios internacionales ante el Tribunal Constitucional.

Respecto a los proyectos de reforma constitucional, se debe puntualizar que la verificación de constitucionalidad que lleva a cabo el Tribunal, se circunscribe a los límites que tiene que observar el constituyente derivado (Congreso Nacional y Presidente de la República). En efecto, dicho constituyente al reformar la Carta Política, además de cumplir los requisitos formales de la misma (por ejemplo, los quórum), tienen que circunscribir su acción al parámetro que fija el contenido material de la misma, particularmente los que están determinados por los valores (v. gr., dignidad humana) y principios constitucionales (v. gr., interdicción de la arbitrariedad); como asimismo el nivel garantista mínimo que fijan los derechos

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constitucionales y el núcleo intangible de los mismos (exigencia que tiene como vector esencial los tratados internacionales que contienen derechos humanos).

2.2.) Constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley: art. 93 nº 4

Se trata de un control facultativo y abstracto, y en cuanto a su oportunidad, y de manera excepcional, podrá revestir un carácter preventivo -si lo plantea el Presidente de la República- o represivo -si las Cámaras estiman que es inconstitucional. En este último caso, el decreto con fuerza de ley estará vigente y producirá todos sus efectos, en tanto no sea declarado inconstitucional. El requerimiento de constitucionalidad podrá ser planteado: Por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovido por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se estime inconstitucional; este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley (art. 93, inciso 7º, de la Constitución). Del mismo modo que, al tratarse de un “precepto legal” (posee rango y fuerza de ley), puede ser impugnado ante el Tribunal por las vías que se contemplan en los ya analizados n°s 6 y 7, del artículo 93. En la circunstancia del control represivo o a posteriori, el Tribunal Constitucional, con fecha 18 de marzo de 1996, dictó la Sentencia Rol Nº 231, en la cual le ha tocado conocer una cuestión de constitucionalidad sobre un decreto con fuerza de ley.5 De igual modo, el Tribunal acogió el requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, en la Sentencia, de 18 de noviembre de 2003, Rol Nº acumulado 392, 393 y 394 (importantes son sus considerando 7º y 9º).

2.3.) Constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito: art. 93 nº 5

5 Los hechos se pueden sintetizar del siguiente modo:

Esta causa tiene su origen en el requerimiento de doce senadores que solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del Decreto con fuerza de ley Nº 192, de 30 de noviembre de 1995, dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social; dicha norma incorporaba al sistema de seguridad social por riesgos del trabajo y enfermedades profesionales, de la ley Nº 16.744, a los socios de sociedades de personas, de sociedades encomandita por acciones, empresas individuales y directores de sociedades en general. El requerimiento se relaciona con el hecho de violar lo prescrito en el artículo 61 de la Carta. Específicamente, a título de los requirentes, dos serían las contravenciones: a) haberse dictado sobre la base de una delegación inexistente, o en caso de estimarse que ella estaba comprendida en la ley Nº 16.744, se habría vencido en exceso el año de plazo dentro del cual podría haberse ejercido; y b) la delegación de facultades, si se hubiera otorgado, habría sido inconstitucional por las siguientes dos razones: no se pueden delegar materias comprendidas en las garantías constitucionales, ni tampoco respecto de las que son materia de quórum calificado. Durante su tramitación también se oyeron los argumentos de la Contraloría General y del Presidente de la República. Por último, el Tribunal Constitucional, en decisión unánime, estima la inconstitucionalidad del Decreto con fuerza de ley.

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La convocatoria a plebiscito, por motivo de un proyecto de reforma constitucional, es una atribución especial del Presidente de la República (art. 32, Nº 4, de la Carta), donde se manifiesta claramente una potestad gubernamental de naturaleza política, o sea, se está en presencia de un acto político o de gobierno. Esta atribución exclusiva del Presidente, como indica el artículo 128 de la Constitución, deberá ejercerse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria. El Senado o la Cámara de Diputados pueden formular el requerimiento dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.

En esta situación al Tribunal Constitucional sólo le corresponderá examinar las cuestiones que se susciten con la determinación de si se reúnen o no los presupuestos exigidos por la Constitución en cuanto a la procedencia de la convocatoria. Por ello se excluye, en la verificación de su constitucionalidad, todo lo relacionado con aspectos de fondo, oportunidad o mérito, que haya tenido el Presidente de la República al momento de dictar el acto de gobierno, que convoca la consulta plebiscitaria.

Por último, cabe hacer presente que la atribución de convocar a plebiscito, aún no ha sido ejercida por el Jefe del Estado durante este período de normalización democrática. 2.4) Decreto promulgatorio de la ley: art. 93 nº 8

En la presente atribución se está en presencia de un tipo de verificación que se caracteriza por ser abstracto, y la cuestión de constitucionalidad podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta. Sobre el tema surge el siguiente interrogante: ¿cabría la posibilidad de hablar en general de un decreto promulgatorio inconstitucional, además de las dos hipótesis señaladas en la Constitución? Sí es posible, por cuanto perfectamente se podría impugnar de inconstitucionalidad un decreto promulgatorio fuera de los dos supuestos señalados en el precepto; por ejemplo, en el caso que no exista ley de la materia objeto del decreto promulgatorio (Sentencia del Tribunal Constitucional rol n° 209/1995). Esta cuestión tuvo su origen en cuestión de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley que derogaba el inciso 4° del artículo 10 de la ley 18.401. Pendiente

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la tramitación de dicho requerimiento, el Presidente de la República promulgó la ley por medio del decreto correspondiente que tomó razón de él la Contraloría. Posteriormente, por sentencia de mayoría (rol n° 207/1995), el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el proyecto aprobado por el Congreso y promulgado por el Presidente de la República; es decir, el Tribunal declaró inconstitucional un proyecto de ley que ya se había convertido en ley. Para evitar la subsistencia formal de una ley inconstitucional, los requirentes utilizaron la vía del antiguo art. 82 n° 5, el cual, además de las hipótesis actuales, incluía el amplio y general concepto de “decreto inconstitucional”, lo cual ayudó a resolver esta cuestión. Podrían existir dudas de que hubiera lugar a otras hipótesis de inconstitucionalidad al no estar ahora en este numeral la frase “decreto inconstitucional”, lo cual, perfectamente, podría ser canalizado también por la vía del n° 16, ya que expresa “cualquier sea el vicio invocado”. 2.5) Decreto o resolución representada por inconstitucional: art. 93 nº 9 En el ejercicio de la función de control de "legalidad", el Contralor General tomará razón de los decretos o resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría. Sin embargo, puede ocurrir que el Contralor estime que dichos actos adolezcan de un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad, en cuyo caso los representará, y no les dará curso. El Presidente de la República podrá insistir -en el caso de un vicio de mera ilegalidad del decreto- con la firma de todos sus ministros, al Contralor no le quedará otra alternativa que tomar razón y enviar copia del respectivo decreto a la Cámara de Diputados para los efectos de que ésta cumpla con su función fiscalizadora. Pero, al contrario, si el decreto ha sido representado por ser contrario a la Constitución, no cabe la insistencia, y en tal caso, de no conformarse el Presidente de la República con el criterio del Contralor podrá requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia. El plazo se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio con la representación del Contralor. De este modo, el Tribunal Constitucional sólo podrá ser requerido cuando la representación de la Contraloría se funde en un vicio de inconstitucionalidad. No cabe su actuación frente a objeciones por ilegalidad. Tampoco tiene competencia cuando se trate de un acto administrativo que no haya sido dictado por el Presidente de la República, por ejemplo, una resolución.6 No existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este punto. Hecho que pone de manifiesto la verdadera labor que efectúa la Contraloría General en su

6 Se trata de un control preventivo -a priori- y facultativo que procederá a requerimiento del Presidente de la

República. Ni la Constitución ni la ley señalan un plazo al Tribunal para fallarlo. Si la sentencia acoge el reclamo, ésta se comunicará al Contralor General, para que proceda a tomar razón del decreto o resolución por él objetado. Al contrario, si se rechaza, significará que el Tribunal compartiendo el criterio de la Contraloría, estima que el decreto o resolución controvertido es inconstitucional y, por ende, habrá fracasado toda gestión destinada a darle vigencia. El decreto no producirá efecto alguno.

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examen de juridicidad, especialmente de constitucionalidad, de los actos administrativos.

2.6) Hipótesis general y particular de decretos supremos inconstitucionales: art. 93 n° 16 Se trata de un tipo control jurídico abstracto y represivo; esto es, el Tribunal Constitucional conoce del requerimiento desvinculado de todo presupuesto concreto de aplicación del decreto supremo (autónomo o ejecución) que se impugna y, asimismo, una vez que haya tomado razón de él la Contraloría General. Del mismo modo, esta hipótesis de control se caracteriza por la naturaleza política de los órganos legitimados para reclamar, o sea, el Tribunal, por regla general, sólo podrá conocer la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, a requerimiento de cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio; excepcionalmente, en el caso de vicios que se refieran a decretos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma y que invadan materias reservadas a la ley, el Tribunal Constitucional podrá conocer ellos sólo a requerimiento de cualquiera de las Cámaras. En cuanto a los efectos de la sentencia que estime el requerimiento, se indica que, “En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo (…)” (inciso 3º, art. 94). Al contrario, la sentencia que desestime el requerimiento, esto es, que declare que no es inconstitucional el respectivo decreto supremo, no cierra la posibilidad de que éste sea impugnado por los Tribunales ordinarios –Corte de Apelaciones y Corte Suprema-, por vía del Recurso o Acción de Protección (art. 20), pues a través de este proceso autónomo se puede revisar la constitucionalidad del respectivo acto administrativo presidencial, ya que su objetivo primordial es restablecer el imperio del Derecho, precisamente, frente al agravio de un derecho subjetivo fundamental amparado por dicha acción tutelar. Si bien en esta última situación, se puede dar una coincidencia competencial entre el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios respecto al objeto controlado, en principio, se excluye cualquier situación de conflicto entre ambas jurisdicciones, pues las características de su verificación (control abstracto y control concreto, respectivamente) hacen prácticamente remoto cualquier tipo de antagonismo. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial que haya establecido previamente el Tribunal Constitucional en sentencia desestimatoria que controla un decreto supremo, inexorablemente, vincularía el razonamiento judicial que se emplearía en una futura acción de protección, que impugne, igualmente, dicho producto normativo infralegal. Esta situación parece clara, cuando el Tribunal Constitucional invoca en su doctrina la interpretación conforme a la Constitución del respectivo decreto supremo. Así ha acontecido, por ejemplo, en el reciente fallo rol n° 465, que rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad deducido contra el decreto

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supremo n° 181 de 2005, donde se indica que “esta Magistratura seguirá, una vez más, el principio de buscar la interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de rigor únicamente cuando, más allá de toda duda razonable, no es posible armonizarla con la Constitución” (Considerando 52°). En consecuencia, el juicio de constitucionalidad vertido por el Tribunal sería, en última instancia, lo constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta Fundamental; cuestión que, a mi parecer, de un modo sistemático y finalista, determina abstractamente el sentido y alcance del parámetro de la juridicidad constitucional, lo que asimismo debe vincular concretamente las actuaciones de todos los órganos del Estado, especialmente de la Administración (art. 6°). Así, dentro de los presupuestos de la Acción de Protección (ilegalidad o arbitrariedad que agravie un derecho fundamental amparado), perfectamente podría tener cabida la interpretación conforme que ha desarrollado el Tribunal Constitucional al controlar un decreto supremo. Por ejemplo, en el ámbito de la ya citada sentencia rol n° 465, esta Magistratura al controlar el decreto supremo 181 -que modifica el decreto supremo n° 177, de 1996, del Ministerio de Educación, que reglamenta los requisitos de adquisición y pérdida del reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educacionales de enseñanza básica y media, extendiéndolo a la educación parvularia-, determina, entre otros asuntos, que, a la luz de la norma contenida en el n° 11 del artículo 19 de la Ley Suprema, la resolución del Secretario Regional Ministerial de Educación que otorga dicho reconocimiento oficial, debe necesariamente emitirse cuando se “cumplan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Constitucional respectiva, [pues] es un derecho garantizado por la Constitución, del que son titulares todos los establecimientos educacionales, sin distinción, y el cual debe ser siempre respetado y amparado” (Considerando 45°); asimismo agrega, “el procedimiento de obtención del reconocimiento oficial es reglado (…)” (Considerando 54°). Del mismo modo indica, “que el informe favorable de los aspectos técnico pedagógico, de infraestructura y jurídico, se limita sólo a la comprobación, por medios objetivos y previamente reconocidos, del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, y no es vinculante para el respectivo Secretario Regional Ministerial de Educación, sobre quien recae el deber de dar cumplimiento a la aludida obligación de respetar el derecho de otorgar el reconocimiento oficial a los establecimientos educacionales que cumplan los requisitos legales y así lo soliciten” (Considerando 57°). En resumidas cuentas, claramente la sentencia mencionada, abstractamente, da innumerables pautas respecto a lo constitucionalmente adecuado, frente a una concreta potestad atributiva de un órgano administrativo, lo cual marca un deber ser del parámetro de la legalidad constitucional en torno a dicha competencia reglada. Sin duda, de valiosa utilidad en el razonamiento judicial que deberá emplear el juez de protección en el futuro.

Ahora bien, en el contexto de esta disposición, es posible distinguir dos grupos de hipótesis de inconstitucionalidad:

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a) Hipótesis general, abarca todo tipo de decretos supremos (autónomo

distinto de su hipótesis particular o de ejecución, general o especial, meramente administrativo o de gobierno que no convoquen a plebiscito) y cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo, mediato o inmediato, inclusive el caso en que la potestad reglamentaria de ejecución se exceda y pudiera invadir materias cuya densidad normativa esté reservada a la ley); y

b) Hipótesis particular, sólo hace referencia a los decretos supremos

dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma o independiente, cuando el vicio se traduzca en la invasión de materias que están reservadas a la ley por mandato del artículo 63. A simple vista, pareciera que se está en presencia de una mutación –producto de la reforma de 2005- que sólo refundiría los antiguos números 5º y 12º del artículo 82. Sin embargo, al delinearse en ella una hipótesis particular, referida exclusivamente a la invasión de los decretos supremos autónomos en las materias reservadas a la ley, clarifica el campo de la hipótesis general, por cuanto, de un modo residual, recepta un amplio abanico de inconstitucionalidades en que pudiera incurrir el Presidente de la República al ejercitar su potestad jurídico-normativa. En efecto, no sólo queda reducida a la potestad de ejecución, la que también alcanza a la hipótesis de que pueda excederse e invada materias cuya densidad normativa esté reservada a la ley (cuestión bastante común, como quedó demostrado en el fallo del Tribunal Constitucional rol n° 370); sino que igual comprende a la potestad autónoma, ya que ésta en su ejercicio, al encontrar su fundamento directamente de la Carta Fundamental, perfectamente cabe la posibilidad de una eventual inconstitucionalidad, distinta a la invasión del campo reservado materialmente a la ley. Así acontecería, por ejemplo, si se analiza el artículo 63 nº 20º de la Constitución, donde existe la posibilidad de que se congele rango normativo por intermedio de una ley en un campo indeterminado de materias, por cuanto, como ya algo se ha adelantado, también existe en nuestro Ordenamiento la reserva formal. Antes de la ley, en dicha esfera indeterminada de materias no reservadas, puede ser ejercida la potestad reglamentaria autónoma (v. gr., como sucedió con el decreto supremo autónomo nº 81 de 1999, que reguló el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la Administración del Estado, materia que posteriormente fue regulada por la Ley nº 19.799 de 2002), con la eventualidad de incurrir en algún vicio de inconstitucionalidad distinto a la invasión de materias de reserva legal.

Cuesta entender, eso sí, la lógica del constituyente para exigir un quórum más reforzado a la hipótesis especial, toda vez que la eventualidad de dicha inconstitucionalidad es bastante remota, teniendo en cuenta, como se ha visto, que nuestro Ordenamiento fundamental configura una competencia atributiva del legislador no constitucionalmente clausurada y la potestad autónoma está lejos de ser la norma de clausura del sistema normativo. Del mismo modo, es extraño que

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no se aprovechara la especialidad de esta hipótesis de inconstitucionalidad, para incluir, con un quórum reforzado, la problemática, muy usual, de la inconstitucionalidad por deslegalización de los decretos supremos de ejecución. Donde precisamente reside la médula de la verificación del Tribunal Constitucional en esta materia, pues, como ya se ha dicho, se encuentra implícito nada menos que la determinación de la relación ley-reglamento que configura de un modo sui generis nuestra Carta Fundamental. También se podría haber solucionado, con dicho quórum reforzado, la tendencia que tienen algunos parlamentarios de utilizar este importante mecanismo de control jurídico, como una instancia muchas veces más cercana a inspiraciones políticas o a juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, que al estricto razonamiento jurídico-constitucional. Ratifica esta última aseveración, el tantas veces mencionado fallo rol n° 465, que, debido a su importancia, reproduzco textualmente los Considerando pertinentes: “Cuarto: (…) Respecto de la presunta infracción de los artículos 7° y 19 N°s 11 y 21 de la Ley Fundamental, indican [los requirentes] cómo una o más de dichas normas constitucionales habría sido quebrantada por alguna de las disposiciones reglamentarias cuestionadas. Sin embargo, no consignan fundamentación destinada a demostrar específica y determinadamente cómo una o más de las normas objetadas infringirían las demás disposiciones constitucionales cuya trasgresión se denuncia, lo que impediría provocar un pronunciamiento jurisdiccional respecto de ellas. De esta forma, el análisis del requerimiento se ceñirá a aquellas objeciones respecto de las cuales se precisa y fundamenta el vicio de constitucionalidad que se imputa (…) Vigésimo segundo: Que, como una cuestión previa a la resolución de las infracciones planteadas en este capítulo, el Tribunal debe recordar lo que ha sido su jurisprudencia constante [causa rol n° 325, Considerando 38°] en cuanto a ceñirse estrictamente al examen jurídico del asunto sometido a su decisión, excluyendo cualquier consideración de mérito, oportunidad o conveniencia, por lo que se omitirá cualquier pronunciamiento sobre las objeciones sobre esa naturaleza que el requerimiento formula al fundamentar el presente capítulo de inconstitucionalidad”. A modo de resumen, esta hipótesis de inconstitucionalidad, posee las siguientes características en su tramitación:

A) Sujeto Activo.

Son órganos legitimados el Senado y la Cámara de Diputados, cuando la cuestión se funde en cualquier vicio que ponga en contradicción al decreto con la Constitución, debiendo entenderse que puede plantearse tanto respecto de la potestad reglamentaria de ejecución como de la potestad reglamentaria autónoma. En este último caso procederá plantear la cuestión cuando el decreto supremo se refiera a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 CPR.

También son órganos legitimados una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras, pero sólo cuando la cuestión se

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funde en un vicio distinto que exceder el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma.

Son órganos constitucionales interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la República.

B) Plazos.

La cuestión deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del decreto impugnado.

A) Admisión a tramite:

Para ser admitido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 39 y a él deberá acompañarse la publicación del decreto impugnado. Acá deberá entenderse que en el evento de no proceder la publicación, se deberá acompañar la notificación del decreto impugnado.

La substanciación de estas cuestiones se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones del Párrafo 4, debiendo entenderse por tanto que se pueden subsanar los defectos de forma o la omisión de antecedentes que hacían improcedente la admisión a trámite.

B) Fase de admisibilidad.

Admitido a trámite, procederá el examen de admisibilidad, aplicándose también a su sustanciación, en lo pertinente, las disposiciones del Párrafo 4, lo que incluiría, por ejemplo, la posibilidad de que se escuchen alegatos. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes

casos: 1° Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado; 2° Cuando se promueva extemporáneamente; 3° Cuando se funde en vicios de ilegalidad;

4° Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere promovida por una de las Cámaras.

Declarada admisible la cuestión, se comunicará a los órganos constitucionales interesados: Presidente de la República y Contralor General de la República, quienes dentro del plazo de diez días podrán formular sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes.

C) Plazo para la sentencia.

El Tribunal deberá resolver dentro de treinta días, contados desde la certificación del Relator de que ha quedado terminada la tramitación, plazo

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que se podrá prorrogar hasta por quince días, por resolución fundada y siempre que existan motivos graves y calificados.

D) Efectos de la sentencia.

El decreto quedará sin efecto de pleno derecho una vez notificada la sentencia que acoja el requerimiento, la que además deberá publicarse dentro de tercero día in extensum en el Diario Oficial.

c) Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 94) En este tema se debe partir del siguiente presupuesto: el Tribunal Constitucional dicta sentencia en única instancia, y contra sus resoluciones no procede recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (art. 94, inciso 1°). Igualmente, además de los efectos particulares de cada hipótesis de control analizadas, se debe indicar que en general las normas declaradas inconstitucionales, si el control es preventivo, “no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate” (art. 94, inciso 2°), es decir, no podrán nacer a la vida del Derecho. Si, por el contrario, se resuelve su inconstitucionalidad luego de que ellas hayan entrado en vigor, la sentencia que acoja el respectivo reclamo las dejará sin efecto de pleno derecho. Esta situación se aplica tanto respecto a un decreto supremo como de una norma de rango legal. Así sobre el particular la Constitución señala: “En el caso del n° 16 del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo” (art. 94, inciso 3°), esto es, produce efectos ex nunc. Del mismo modo, “las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación” (art. 94, inciso final).

4. Contraloría General de la República

a) Antecedentes previos Como punto de partida de este análisis cabe citar las palabras del profesor R. PANTOJA BAUZA, quien pone de relieve las características esenciales de la evolución que ha experimentado el Estado chileno desde los orígenes de su República. En efecto, este autor señala textualmente: “la evolución que ha experimentado el Estado de Chile desde 1833 [que coincide con la Constitución de ese mismo año] hasta la fecha, no le ha restado, para bien o para mal, su

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concepción original de ser un Estado modelado principalmente bajo la majestas populi chilensis, encarnada en la soberanía nacional en régimen de representación política; de autoridades concebidas como magistraturas depositarias del poder público y caracterizadas, por lo tanto, por su actuación iure imperii en beneficio de finalidades de interés general, por las potestades de que se hallan investidas, por su aptitud para imponerse unilateralmente sobre los demás sujetos jurídicos y por su posición jerárquica hacia el interior de la Administración, circunstancia que ha traído consigo, como natural contrapartida, la admisión del principio de legalidad como idea ordenadora de la organización y la actuación de los órganos públicos, en la medida en que es la columna vertebral de mantención del sistema representativo-potestativo”. Esta característica del mundo administrativo chileno habría de enfatizarse con la creación de la Contraloría General de la República, cuyo nacimiento data desde 1927, por recomendación de una comisión presidida por Edwin Kemmerer. En efecto, la llamada "misión Kemmerer" entregó, el 5 de octubre de 1925, un informe para la organización de la Contaduría e Inspección Fiscales, bajo la dirección de una oficina que se denominaría Contraloría. El Gobierno de la época optó por reconocerle (mediante el Decreto con fuerza de ley Nº 400 bis, de 12 de mayo de 1927, que creó la Contraloría General de la República) el carácter jurídico de la más importante de sus fuentes de origen, el Tribunal de Cuentas. Circunstancia, como señala R. PANTOJA BAUZA, “que le dio su originalidad, única en el mundo de los organismos de control externo de la administración pública: "la facultad de pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los decretos supremos y hacer vitalicio el cargo de Contralor General". Por eso -prosigue este autor- ha podido señalarse que "su creación representa una de las concreciones que ha adquirido el principio de la legalidad que informa todo nuestro sistema jurídico y que de una manera tan admirable como sucinta recoge aquel artículo constitucional [art. 7º, inciso 2º] que declara que ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes"”. La reforma de 1943, que se llevó a cabo a la Carta de 1925, reconoció el rol institucional a la Contraloría General, otorgándole la calidad de organismo con rango constitucional. Del mismo modo, también, en el año 1952 se dictó su ley orgánica Nº 10.336, actualmente en vigor. La Carta de 1980 le dedicó un Capítulo especial. En efecto, en el Capítulo X de la Constitución Política (arts. 98 a 100) se regula el funcionamiento de un organismo autónomo denominado Contraloría General de la República, que realiza una función que no es administrativa ni jurisdiccional sino contralora. Así, el artículo 98 (inc. 1º) de la Carta Fundamental señala lo siguiente: "Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen

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las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva". Del mismo modo, la norma constitucional, determina la reglamentación de su organización, funcionamiento y atribuciones a una ley orgánica constitucional. Con arreglo a la disposición cuarta transitoria de la misma Carta, mientras no se dicte la ley orgánica constitucional del órgano contralor, tiene tal carácter la actual ley orgánica Nº 10.336 de 1952 (cuyo texto refundido fue fijado por Decreto del Ministerio de Hacienda Nº 2.241 de 1964, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de ese año). Sobre el particular, el artículo 1º de la Ley Nº 10.336 señala: "La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de la Beneficencia Pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deban rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidas por ley a su fiscalización y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los Decretos Supremos, y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que deban tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención". De las normas -constitucional y legal- transcritas, se desprende que, en general, las funciones de la Contraloría se pueden clasificar en: funciones jurídicas y funciones contables. Dada la temática de este estudio, el interés solamente se centrará en las funciones jurídicas. b) Naturaleza jurídica, rango e independencia, organización y estructura de la Contraloría Uno de los aspectos doctrinales más discutidos consiste en determinar la naturaleza jurídica del órgano Contraloría General de la República. En efecto, sobre el tema el profesor E. SOTO KLOSS ha expresado lo siguiente: “ quién no sentirá hasta cierto temor de acercarse a un organismo tal que encierra en sí características de las más fundamentales de cada uno de los poderes clásicos del Estado, sin ser ninguno de ellos, y tal vez, siendo, al menos en la práctica, hasta aún más que ellos” En este sentido, en la Comisión de Estudio se manifestaron posturas totalmente disímiles. No obstante se admitió que la Contraloría, en el ordenamiento jurídico chileno, reviste la calidad de "Poder del Estado" en el trámite de toma de razón, si se

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considera que actúa en el hecho como un coadministrador, ya que si dicho trámite no se cumple el acto no nace a la vida jurídica. Reafirma lo anterior la circunstancia de que el Estado es una persona jurídica que actúa a través de sus órganos (instrumentos que posee para actuar en la vida del Derecho), que están configurados por las atribuciones o poderes jurídicos que éste crea para hacer posible su actuación. En virtud de lo cual realiza diversas funciones que la Constitución prevé (constituyente legislativa, jurisdiccional, administrativa y contralora), dentro de las que se encuentra la función contralora. En la Comisión de Estudio también se discutió largamente como debía quedar reconocida la independencia de la Contraloría en la norma constitucional. El entonces Contralor Héctor Humeres propuso redactar el precepto en los siguientes términos: "Un organismo autónomo, independiente de todos los ministerios, autoridades y oficinas del Estado (...)".Sin embargo, prevaleció el criterio de mantener el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución de 1925, que empleaba la expresión "Un organismo autónomo". Su carácter constitucional y autónomo se justifica por la importancia de sus atribuciones. En efecto, el rango que ostenta la eleva, prácticamente, como se ha adelantado, a la categoría de "Poder del Estado", puesto que sobre ella, y dentro del ámbito de sus funciones, no existe autoridad jerárquicamente superior. En este sentido se debe puntualizar que la autonomía de la Contraloría consiste sólo en la facultad de realizar sus cometidos contralores sin sujeción a la jerarquía del poder central. Conclusión de mucha importancia, por cuanto ello no equivale que, en el ejercicio de sus funciones, esté al margen del control jurisdiccional. Además, la autonomía asegura a la Contraloría una independencia que le permite cumplir cabalmente con el mandato constitucional y legal, cual es velar por la "legalidad" de los actos de la Administración. Constituyéndose, de esta manera, en un organismo garante de los derechos y libertades de los ciudadanos, y representa, en suma, un freno al libre actuar de la Administración. Por esta razón, como señala el profesor G. FIAMMA OLIVARES: “En realidad, el Contralor es el primer guardián de la Constitución, en relación a los actos administrativos. A pesar -prosigue- que la toma de razón confiere al acto administrativo una cierta apariencia de constitucionalidad, no se puede dejar de desconocer que el juicio del Contralor, siendo el primero, orienta en el sentido de la constitucionalidad del acto a los demás órganos del Estado”. De lo prescrito en los artículos 2º y 3º de la ley Nº 10.336, se advierte que el órgano contralor se encuentra organizado en forma piramidal, dirigido por un funcionario denominado Contralor General de la República, secundado por un Subcontralor, que depende únicamente de aquél, e integrado por una Fiscalía, una Secretaría General y ocho Divisiones.

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El artículo 98, inciso final de la Constitución señala: "El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo". A su vez el Contralor General, conforme a las facultades que le concede su ley orgánica, nombra al Subcontralor y a los demás empleados de la Contraloría. El Subcontralor reemplaza al Contralor en caso de ausencia o vacancia, mientras se nombra, en esta última situación, al titular (artículo 27 letra c) de la ley Nº 10.336). El Contralor General y el Subcontralor precisan acreditar el título de abogado (art. 2º de la ley Nº 10.336), gozan de inamovilidad en sus cargos, no pudiendo, en consecuencia, ser removidos sino en virtud de un juicio de amovilidad. Sin embargo, le corresponde asimismo a la Cámara de Diputados controlar el oportuno cumplimiento por el Contralor de sus obligaciones, tanto constitucionales como legales; para lo cual, le puede acusar constitucionalmente por "notable abandono de sus deberes" (artículo 52, Nº 2) letra c), de la Carta; como aconteció, en el año 1945, con el caso del Contralor Agustín Vigorena). Si se hace efectiva su responsabilidad por esta vía, acarrea necesariamente la destitución de su cargo, sin perjuicio, en su caso, de las responsabilidades civiles y penales que fueren procedentes. c) Funciones jurídicas de la Contraloría: la “toma de razón” y su importancia actual, la facultad de “representar” y emitir “dictámenes” Retomando los antecedentes históricos sobre el tema en cuestión, en el siglo XVIII la Real Audiencia -Tribunal Supremo de Justicia durante la colonia- pierde importancia, sobre todo en el orden del control financiero, pero sus atribuciones en la materia son asumidas por un organismo denominado Contaduría Mayor de Cuentas, dotado de facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas. A partir de 1839 -y culminado totalmente el proceso de independencia colonial-, se radica en la Contaduría una función que luego pasaría a la Contraloría General actual: revisar preventivamente los actos de la Administración del Estado que comprometen la Hacienda Pública, cuyo ejercicio permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de que éste pudiera insistir en su "toma de razón". Posteriormente, en 1888, una nueva ley crea el Tribunal de Cuentas, que supera en atribuciones a todos los organismos contralores conocidos hasta entonces. Finalmente, entre los años 1891 y 1918, la labor efectuada por este Tribunal permiten afirmar principios significativos que cimientan la tradición nacional en esta materia, como el de la legalidad, el de la independencia de la función fiscalizadora y el de la obligación de todos los servicios públicos de rendir cuentas de su gestión.

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Por esta razón, como organismo heredero de todo este proceso evolutivo, la Contraloría General de la República posee tanto atribuciones jurídicas como contables. Sin embargo, como ya algo se ha adelantado, dada la temática de la presente investigación, el estudio se centrará exclusivamente en las funciones jurídicas que lleva a cabo la Contraloría General. De esta forma, inexorablemente su análisis debe comenzar con el trámite de la toma de razón, como parte fundamental del control jurídico que efectúa dicho organismo fiscalizador. La forma de control jurídico denominada toma de razón7 reviste especial importancia dentro de la actividad de la Contraloría General, a la vez que la distingue de otros organismos similares por tratarse de una facultad que posee únicamente esta entidad fiscalizadora. Igualmente, la importancia de la toma de razón dentro del sistema jurídico institucional, queda de manifiesto por el hecho de que es la propia Constitución Política quien encarga a la Contraloría General el control de la legalidad de los actos de la Administración, regulando el ejercicio de esa función. Esta singular creación del Derecho administrativo chileno presenta dos características esenciales: primero, es un control previo o ex ante, por cuanto se realiza con anterioridad a la vigencia del acto en que recae; segundo, es un control vinculante para la Administración, ya que está establecido como un requisito para la eficacia jurídica de las decisiones administrativas, de modo que el acto controlado no produce efectos antes de que se verifique la toma de razón. Concretamente, la toma de razón consiste en un pronunciamiento acerca de la constitucionalidad y legalidad de los actos emitidos por la Administración. También están afectos a ese control los Decretos con fuerza de ley. Es decir, en este mismo sentido, la toma de razón “consiste en un pronunciamiento o examen acerca de la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría, como, asimismo, de los Decretos con fuerza de ley”. Igualmente, el profesor E. SILVA CIMMA ha dicho también que la toma de razón “consiste en el análisis de la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones que hace la Contraloría mediante el examen de sus distintos organismos técnicos. Importa -prosigue este autor- una verdadera presunción de legalidad del decreto y se materializa en la firma que el Contralor y Subcontralor colocan en el decreto”. La toma de razón, según la doctrina nacional, es el típico acto de control jurídico, ya que sólo determina -verifica- si el decreto supremo o resolución son o no conformes con la Constitución y la ley. Y, como indica A. SILVA BASCUÑAN, escapa de su examen cualquier crítica o valoración del acto que controla, ya que se quiere evitar cualquier labor sustitutoria de las atribuciones del Presidente de la República.

7 Según el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, vigésima primera edición, tomo II,

1999, pág. 1731) tomar razón significa: "asentar una partida en cuenta o hacer constar en un registro lo que en él debe copiarse, inscribirse o anotarse".

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El Organismo Contralor, a lo menos en teoría, realiza el examen de los actos de la Administración y los Decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República, tanto en el fondo como en la forma, para lo cual considera todos los antecedentes que incidan en la legalidad y constitucionalidad del acto, en armonía con la amplitud que representa el principio de juridicidad en el sistema institucional chileno. De esta manera, dentro del examen de juridicidad que realiza la Contraloría General, se ha estimado que una norma o un acto viola la Constitución si contiene preceptos que sólo pueden disponerse por ley, si excede el campo de la potestad reglamentaria, si en su generación se omiten trámites o exigencias prescritas por la Carta Fundamental, o si se vulneran los derechos y garantías consagrados por ésta. Por su parte, se opondrá a la ley, si su texto está en desacuerdo con el contenido de ésta o consigna requisitos no establecidos por el legislador.8 Salvo los casos de excepción que establecen determinadas leyes -como lo afirma la propia Contraloría en su información institucional-, todos los decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicio están afectos a toma de razón por la Contraloría General. No obstante -añade-, el Contralor General está facultado para eximir a uno o más Ministerios o Servicios de dicho trámite, respecto de documentos que versen sobre materias que no considere esenciales. El Contralor General -prosigue- ha ejercido en forma amplia esta facultad, revisando periódicamente las materias que no revisten carácter esencial y que pueden ser objeto de control posterior. De esa manera -concluye-, las normas actualmente vigentes obedecen al propósito de reducir el control preventivo a los actos de mayor trascendencia, facilitando así la agilidad de la gestión administrativa, sin perjuicio de haber establecido y perfeccionado un sistema de fiscalización de reemplazo. En efecto, en el ejercicio de la función de control de "legalidad", dice la Constitución (del mismo modo también lo reitera la ley orgánica del Organismo de control, art. 1º, inc. 1º y art. 10º inc. 1º), "el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría(...)". Y agrega, "le corresponderá, asimismo, tomar razón de los decretos con fuerza de ley(...)" (artículo 99, incs. 1º y 2º). Es competencia, entonces, del legislador determinar que decretos y resoluciones deben enviarse a la Contraloría para cumplir con el trámite de "toma de razón". Sin embargo, esta competencia ha sido delegada -por razones de orden práctico, exceso de trabajo y celeridad en el cumplimiento de la función contralora- en el Contralor General. De esta manera, el artículo 10, inciso

8 A su vez, el examen de constitucionalidad de la Contraloría, recae en aspectos de forma como de fondo.

Dentro de los vicios de forma, señala el profesor G. FIAMMA OLIVARES, se pueden incluir los vicios relativos al órgano competente, procedimiento de elaboración del acto, plazo, etc. En cuanto a los vicios de fondo, prosigue este autor, el Presidente de la República puede incurrir, al dictar un acto administrativo, en violación material de la Constitución, derivada especialmente de la contradicción entre el contenido material del acto y el contenido material de la Constitución. Por último, añade el autor citado, el control del fin, el control de la discrecionalidad, el control de los conceptos constitucionales indeterminados, y el control del respeto a los derechos garantizados por la Constitución constituyen algunos de los principales detectores paramétricos de la pureza constitucional del acto administrativo, que la Contraloría debe considerar en su examen de constitucionalidad.

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5º, de la Ley Nº 10.336, actualmente reglamentado por la Resolución del Contralor General Nº 055 de 1992, determina los actos y normas que están sometidos al control preventivo de "legalidad" que se realiza por intermedio del trámite de toma de razón, que son los siguientes: a) Los decretos que sean firmados por el Presidente de la República, los reglamentos supremos y sus modificaciones (art. 4º de la Resolución Nº 055); y b) Todos los demás decretos y resoluciones de los Jefes de Servicio que incidan únicamente en aquellas materias declaradas "esenciales" y que la propia Resolución Nº 055 individualiza en forma pormenorizada en sus cuatro primeros párrafos. En consecuencia, como expresa E. SILVA CIMMA: “aquellos decretos y resoluciones que no aparecen consultados en la nómina de la Resolución Nº 055, integrarían, a nuestro juicio, lo que la doctrina denomina "decretos no controlados", en la inteligencia de que dichos actos no están sometidos a un "control preventivo" de legalidad”. Sin embargo, como destaca el mismo autor citado, es la misma Resolución Nº 55, en su art. 7º, la que contempla diversas modalidades de "controles de reemplazo" que se aplican a posteriori a los decretos y resoluciones liberados del control preventivo. Todo lo cual constituiría un sistema que se podría denominar como de plena obligatoriedad del control jurídico de los actos de la Administración por parte del Organo Contralor, heredera, sin lugar a dudas, de la mentalidad jerárquico-legalista, que profunda huella ha dejado en el Derecho administrativo chileno. No obstante lo dicho hasta ahora, se debe destacar, dentro del objeto metodológico de la presente investigación, que los diversos mecanismos de verificación jurídica que sustentan la labor fiscalizadora de la Contraloría General no constituyen, en el estricto sentido de la palabra, un sistema de control jurídico pleno. Circunstancia que ya es dable constatarla en la Carta de 1925, donde el texto constitucional carecía de una definición categórica sobre el sistema de control de la Contraloría General, lo que, de igual modo, es posible advertir en la Constitución de 1980. En este sentido, como bien es sabido, la actual Carta Fundamental es una consecuencia de los acontecimientos posteriores al golpe de Estado de 1973, los cuales, entre otras cosas, variaron la orientación de control externo de la Contraloría General. En efecto, como señala R. PANTOJA BAUZA, “por una parte, la declinación de la toma de razón durante un año, desde 1973 a 1974, sujetó los actos de las autoridades administrativas sólo al registro de la Contraloría General, lo que atrofió su capacidad jurídica preventiva; por la otra, la vinculación cada vez más estrecha del Organismo Contralor a la administración activa hizo derivar su rol hacia una abierta asesoría al Gobierno, posición que mantiene hasta ahora”. Igualmente, dentro de esta concepción administrativa del Gobierno militar de la época, se debe situar la filosofía que inspiró a la Comisión Constituyente cuando trató el tema relativo a la Contraloría General. Así, sobre el particular, se dijo que su labor contralora se traduce, principalmente, en lo que el comisionado R. Bertelsen denominó, como "netamente de tipo fiscalizatorio", es decir, que "en definitiva no controla" (Sesión 319, de 4 de septiembre de 1977, pág. 1659). Del mismo modo,

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para R. Bertelsen el pleno control lo ejerce en el ámbito contable-financiero, y el control jurídico se reduce únicamente al aspecto de fiscalización, es decir, de mera vigilancia y revisión. Dentro de este contexto, además, como quedó constancia en la Sesión 322 de la Comisión de Estudio (pág. 1703), el ánimo de los Constituyentes no fue el efectuar una regulación integral y acabada acerca del trámite de toma de razón. Del mismo modo, esta lógica se encuentra reflejada en el ya enunciado propósito actual del órgano Contralor de reducir el control preventivo a los actos de mayor trascendencia (así lo ratifica expresamente el Contralor General en su Cuenta Pública, de 7 de mayo de 2001, al señalar que “la toma de razón sólo opera respecto de materias trascendentes, puesto que en los demás casos, por mandato de la ley o por el ejercicio de facultades que ésta ha entregado al Contralor General, opera la exención. En el último tiempo –prosigue- la política del Organo Contralor es la de ir reduciendo el campo de la toma de razón a los actos más significativos”). Como, también, en la práctica de la Contraloría de eximir de control los decretos de ejecución dictados en conformidad a una ley vigente, y los Decretos con fuerza de ley (especialmente, en el ámbito del control de su constitucionalidad).9 En definitiva, por las razones expuestas, en el sistema constitucional de Chile, el verdadero control jurídico, en el estricto sentido de verificación entre parámetro jurídico y objeto controlado, lo ejercen el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios. Entre los diversos motivos que sustentan esta afirmación, cabe destacar los siguientes: -1) Hasta antes de la entrada en vigor del Acta Constitucional Nº 3 de 1976 que regulaba, entre otras materias, el recurso de protección, la Contraloría General tenía un papel exclusivo en el ámbito del control de legalidad de los actos de la Administración. A partir de entonces, la jurisdicción ordinaria comenzó a asumir también dicho control de una manera represiva y reparadora. -2) Con la entrada en vigor de la actual Carta Fundamental, se agrega otro hecho de importancia. El Tribunal Constitucional asume también, por primera vez en la historia constitucional de Chile, la responsabilidad de pronunciarse sobre las contiendas en que se impugne la constitucionalidad de los decretos del Presidente de la República (Art. 93 nº 16.) -3) Corrobora lo señalado, que las potestades de la Contraloría General, claves para garantizar la "legalidad" de los actos de la Administración, no parezcan ser suficientes para cumplir su cometido constitucional, por cuanto su función jurídica tiene dos limitantes importantes. En primer lugar, existen numerosas materias cuya

9 Corrobora lo anterior, la circunstancia de que el acto de toma de razón no es absoluto ni definitivo, toda vez

que implica una simple presunción de legalidad y constitucionalidad, por lo que puede ser revisado por otras instancias legales. De este modo, el acto podrá ser impugnado ante el Tribunal Constitucional a instancia del Parlamento, por la vía del Nº 16 del artículo 93 de la Constitución. Los particulares, a su vez, lo podrán hacer por la vía del control de los Tribunales ordinarios.

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regulación está exenta del trámite de toma de razón (de ahí la filosofía de los llamados "controles de reemplazo"), y la propia Contraloría que -asumiendo su nuevo papel constitucional- exime de control a los decretos de ejecución dictados en conformidad a una ley vigente y a los Decretos con fuerza de ley especialmente en su examen de constitucionalidad. En segundo lugar, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, han resaltado que el trámite de toma de razón no es definitivo, ya que puede ser verificado por otras instancias jurisdiccionales. -4) Incluso, en la actualidad se acepta la procedencia del recurso de protección en contra del Contralor General (es decir, se plantea una situación de "control del control"). En efecto, el Contralor General de la República, como órgano del Estado que debe someter su acción a la juridicidad (art. 6º de la Carta), puede incurrir en su labor de fiscalización en actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que vulneran el legítimo ejercicio de los derechos de los administrados, razón por la cual la jurisprudencia de los tribunales ha establecido una clara doctrina en cuanto a la procedencia del recurso de protección en contra del Contralor General. -5) Por todos los motivos expuestos, se puede concluir que, en el ámbito de su función jurídica, la Contraloría General efectúa solamente una labor de mera vigilancia y revisión, es decir, no de control jurídico pleno o efectivo, dejando este último papel, tanto al Tribunal Constitucional como a la jurisdicción ordinaria. A pesar de todos los factores que se acaban de enumerar, la importancia del trámite de la toma de razón es indiscutible. Además de ser un elemento esencial en su función de "control", se encuentra dentro del procedimiento de elaboración del acto administrativo, razón por la cual, en su carencia, el acto o resolución no nace a la vida del Derecho. En este sentido como expresa E. SILVA CIMMA: “la jurisprudencia de la propia Contraloría General ha resuelto que la toma de razón constituye un requisito de existencia del acto administrativo, de modo que antes que medie dicho trámite, el decreto o resolución aún no nace a la vida del Derecho y sólo tiene el carácter de un proyecto de acto administrativo, en aquellos casos en que debe cumplir dicho trámite”. En cualquier caso, como ha puesto de manifiesto la propia Contraloría General, existe la necesidad de que se dé cumplimiento al artículo 99 de la Carta Fundamental en orden a dictar una nueva ley orgánica constitucional, que regule principalmente la organización y funcionamiento del órgano Contralor. Solo de esta manera, será posible lograr su modernización y adecuación a la nueva realidad constitucional, especialmente en el ámbito del control jurídico del Presidente de la República. Por otra parte, en el ejercicio de la función de control de "legalidad", el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la "ilegalidad" de que puedan adolecer. Dicho en otras palabras, si de dicha fiscalización resulta que el acto respectivo se ajusta a Derecho, el Contralor procede a tomar razón de él. En caso de

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que, por el contrario, el Organismo de Control arribe a la conclusión de que el decreto o resolución examinado no guarda conformidad con la normativa jurídica aplicable, debe representar -o hacer presente-10 la inconstitucionalidad o ilegalidad de que adolezca, es decir, se abstiene de tomar razón y lo devuelve al órgano emisor mediante un oficio suscrito por el Contralor General, en el que se expresa la causal o causales en que se funda. Sin perjuicio de lo expuesto, la Constitución dispone que la Contraloría General debe tomar razón de los decretos o resoluciones que haya representado en caso de que el Presidente de la República así lo ordene mediante un nuevo decreto, el que debe llevar la firma de todos los Ministros de Estado y que se denomina "decreto de insistencia"11, caso en el cual deberá enviar copia del respectivo decreto a la Cámara de Diputados (art. 99, inc. 1º, de la Constitución). A su vez, la Carta Fundamental excluye la posibilidad de insistencia, tratándose: a) de un decreto con fuerza de ley; b) de un decreto promulgatorio de una ley o una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, y c) de un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución. En estas situaciones al Presidente sólo le cabe, si quiere persistir en su criterio, requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha en que ha tomado conocimiento oficial de la representación.12 Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo, en general, representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley de delegación o sean contrarios a la Constitución (artículo 99, inc. 2º, de la Constitución). Por último, en relación a la representación, cabe recordar que el Jefe del Estado posee determinados mecanismos frente al rechazo del Contralor. No obstante,

10 Según el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, tomo II, vigésima primera edición,

1999, pág. 1776), representar significa: "Hacer presente una cosa con palabras o figuras que la imaginación retiene". "Informar, declarar o referir".

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El decreto de insistencia es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros de Estado, ordenando a la Contraloría General para que tome razón de un decreto supremo o de una resolución de un jefe de servicio, que previamente haya sido representado por dicho organismo fiscalizador, por estimar que no se ajusta a la ley.

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En conclusión, el Presidente de la República ante el decreto o resolución representado puede adoptar algunas de las siguientes actitudes: a) Como ya se ha dicho, si fue representado por el Contralor por estimarlo inconstitucional, el Presidente de la República no puede insistir. Si no desea ajustar el acto a las observaciones de la Contraloría, y quiere perseverar en él, sólo le cabe recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 días a fin de que éste resuelva la controversia y determine en definitiva si se ajusta o no a la Constitución (artículos 88 inciso 3º y 93 Nº 6 de la Constitución). Si el Tribunal Constitucional resuelve que el decreto o resolución es constitucional, ordenará a la Contraloría tomar razón de él, y b) Si el Contralor rechaza el decreto o resolución por estimarlo ilegal, el Presidente de la República puede

adoptar alguna de las siguientes actitudes: desistirse del decreto o resolución; modificarlo, ajustándolo a las observaciones del Contralor; e insistir con la firma de todos sus Ministros.

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puede suceder que el Ejecutivo se abstenga de utilizarlos, en cuyo caso los particulares interesados en su efectiva emisión pueden recurrir de protección, como única alternativa que les resta para no quedar en la indefensión y así superar la representación del Contralor, logrando de este modo que el acto que les beneficia pueda prosperar y llegar a aplicárseles. Otro de los aspectos sustanciales del quehacer jurídico de la Contraloría General lo constituye su labor interpretativa de las normas aplicables en el ámbito administrativo, la cual se materializa, especialmente, en los informes jurídicos que emite a través de sus dictámenes y en las instrucciones de carácter general que imparte, tendentes a precisar el sentido y alcance de las reglas que deben acatar los distintos organismos de la Administración del Estado.