APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Polentarrutti Alejandro

PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL 2006 (Año Académico: 2007)

(Prof. Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

1º módulo

- La idea del “Estado de Derecho”: concepto, origen, condiciones y fundamentación.- Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo. Crisis. El

constitucionalismo social y sus etapas.- Ubicación de la Argentina en el ciclo histórico del constitucionalismo. Etapas y objetivos.- Los postulados del constitucionalismo en la Constitución Nacional- Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. Tendencias

constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación. La transformación del Estado: el surgimiento del “Estado democrático y social de Derecho”.

2º módulo

- La estructura de los principios de la Constitución Nacional: limitación, funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. La eficacia de los mecanismo de “responsabilidad”.

- La superlegalidad constitucional: significados de esta expresión. Supremacía de la Constitución. Su formulación en la Constitución Nacional.

3º módulo

- Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control judicial argentino.

4º módulo

- El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

- La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público.- Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad internacional contempo-

ránea. Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con órganos supremacionales: el dere-cho comunitario o derecho de la integración. Problemas constitucionales de la integración latinoame-ricana. Delegación de competencias en órganos supraestatales.

5º módulo

- Recursos del Estado federal: diversas clases.- Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Leyes convenio.

Coparticipación. Doble o múltiple imposición.- Bases constitucionales de la tributación. Retroactividad fiscal.- La gestión económico-financiera del Estado: imposición, fiscalización, recaudación y control.

6º módulo

- Derechos y garantías. Nuevos derechos. Acciones y recursos en el plano interno y en el plano internacional.

7º módulo

- Fines y funciones del Estado argentino. Actividad estatal: funciones, poderes, órganos y autoridades. Nuevos órganos.

- El gobierno: gobierno y administración. Etapas del proceso de gobierno.- El aumento de las funciones estatales: del estado pasivo al estado activo; del estado legislativo al

estado administrador. Planificación, dirigismo e intervención estatal. El principio de subsidiariedad.

8º módulo

- La defensa del Estado Constitucional.

9º módulo

- La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. La participación consultiva en las democracias sociales.

10º módulo

contemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.

Programa de la Asignatura

Unidad I

- El Estado y la Constitución Nacional. Antecedentes del constitucionalismo con especial referencia al constitucionalismo argentino. El Preámbulo y los pactos preexistentes. Tipologías de las Constituciones. Clasificaciones. Referencia sobre los distintos sistemas constitucionales. Las partes de la Constitución. Forma de Estado y forma de gobierno. El Estado de Derecho. El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi. Teoría Constitucional: supremacía y control. El principio de supremacía (art. 31). La constitución como norma fundamental. La fuerza normativa de la Constitución.

- La estructura de los principios de la Constitución Nacional: limitación, funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. El principio de "equilibrio" en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. La eficacia de los mecanismos de "responsabilidad".

Unidad II

- Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo. Crisis. El constitucionalismo social y sus etapas.

- Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. Tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación. La transformación del Estado: el surgimiento del "Estado democrático y social de Derecho".

Unidad III

- Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control judicial argentino. Materias controlables. Acción popular de constitucionalidad.

- El Recurso Extraordinario: concepto. Trámites. La "arbitrariedad" y la "gravedad institucional". El "writ of certiorari". El "per saltum".

Unidad IV

- El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

- El art. 27 de la Constitución Nacional. Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994. El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales. Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional. Simples tratados. Tratados sobre derechos humanos. Tratados de integración. Tratados celebrados por las provincias. Acuerdos ejecutivos.

- La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público.- Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea.

Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración. Problemas constitucionales de la integración latinoamericana. Delegación de competencias en órganos supraestatales.

Unidad V

- Recursos del Estado federal: diversas clases.- Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Leyes convenio.

Coparticipación. Doble o múltiple imposición.- Bases constitucionales de la tributación. Retroactividad fiscal.- La gestión económico-financiera del Estado: imposición, fiscalización, recaudación y control.

Unidad VI

- Los Derechos en la Constitución Nacional. La parte dogmática: Declaraciones, derechos y garantías. Los derechos subjetivos en la Constitución. Características arts. 14 y 20. El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona. La libertad y la igualdad como ejes del sistema. Derechos enumerados y no enumerados. La reglamentación de los derechos (art. 14) y la regla de razonabilidad como límite a la reglamentación de los derechos (art. 28). Derechos de primera, segunda y tercera generación. Normas operativas y programáticas. El art 14 bis. Los "nuevos derechos": derechos colectivos e intereses difusos. Ampliación del catálogo constitucional: Los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). La reforma Constitucional de 1994 y los derechos: los nuevos paradigmas. La protección Constitucional del Ambiente (art .41).

- Las Garantías Constitucionales. Antecedentes. Diversas Acepciones del término. El contrato social y las teorías contractualistas. El art. 18 de la Constitución Nacional. Juicio previo. Jueces naturales. Derecho a la jurisdicción. El arresto, la inviolabilidad de los papeles y el domicilio. La jurisdicción militar. Irretroactividad de la ley. Prohibición de torturas. El sistema penitenciario. El debido proceso adjetivo y sustantivo. La seguridad jurídica. El art. 43 de la Constitución: Le Habéas Corpus, el Amparo y el Habeas Data como garantías de primera, segunda y tercera generación. La Convención Americana de Derechos del Hombre y la prohibición de suspender las garantías durante el Estado de Sitio.

Unidad VII

- Poderes del Estado. El Poder Ejecutivo en la Constitución: naturaleza, denominación, carácter. Arts 87 y

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23. Condiciones de legibilidad: art .89. duración del mandato: arts 90 y 91. Reelección. Retribución art. 92. Juramento art. 93. El vicepresidente. Funciones y demás características referidas al cargo.

- Elección del presidente y vicepresidente. Procedimiento arts. 95, 96, 97 y 98 según se trate de elección directa o por segunda vuelta electoral. Oportunidad de la elección. Proclamación automática: proporción y diferencias mínimas. Incompatibilidades e incompetencia. Arts 92 y 109.

- Acefalía. Concepto. Causas art. 88. Ley de Acefalía.- Atribuciones del Poder Ejecutivo. Órganos de Control. Reparto constitucional del Art. 99 en sus 20 incisos.

Las jefaturas presidenciales. La participación en el proceso legislativo: iniciativa, promulgación y veto de las leyes. Facultad del Poder Ejecutivo en materia de nombramientos, solo o con acuerdo del Senado. Los nombramientos en comisión.

- Decretos de necesidad y urgencia: naturaleza, procedencia, prohibiciones. Relaciones con el Congreso y con la Iglesia Católica. El Indulto y la conmutación de penas. Relaciones internacionales. Poderes militares. Intervención Federal. Estado de Sitio.

- El Jefe de Gobierno y demás ministros del Poder Ejecutivo. Responsabilidad política del Jefe de Gabinete: art. 100 y sus 13 incisos. Nombramientos, obligaciones, responsabilidad, remoción e incompatibilidad.

- Órganos de Control: Auditoría Gral de la Nación; El Defensor del Pueblo y El Ministerio Público. Arts. 85, 86 y 114.

- Poder Legislativo. Organización del Poder Legislativo. Composición de la Cámara de Diputados. Requisitos para ser diputado. Primera elección de diputados. Renovación de la Cámara de Diputados. Elección en caso de vacante. El privilegio de iniciativa en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Juicio político: la acusación por la Cámara de Diputados. Composición del Senado. Requisitos para ser "elegido" senador. Duración del mandato de los senadores. El vicepresidente de la Nación. El presidente provisional del Senado. Actuación del Senado en el juicio político. Acuerdo del Senado para declarar el Estado de Sitio. Senadores suplentes. El derecho parlamentario. Sesiones ordinarias y extraordinarias. Prerrogativas y privilegios parlamentarios. Juicio sobre elecciones, derechos y títulos de sus miembros. Quórum. Sesiones simultáneas. Reglamento interno de cada Cámara. Facultades disciplinarias. Juramento. Inmunidad de opinión. La inmunidad de arresto. El desafuero. Las interpelaciones. Incompatibilidades de los parlamentarios. Prohibiciones para ser legislador. Remuneraciones de los legisladores.

- El Poder Judicial. La parte orgánica. La división de poderes como mecanismo de control del poder. Actualidad del problema: las relaciones "inter-órganos" e "intra-órganos". Controles verticales, horizontales y controles "extrapoderes". Organización de la Justicia Federal. La Corte Suprema y los Tribunales Inferiores de la Nación. Composición de la Corte Suprema y Requisitos. Jurisdicción y competencia de la Justicia Federal. La Competencia Originaria y Exclusiva. Las Cámaras de Apelación. Obligatoriedad de la Doble Instancia en materia penal. Jurisprudencia. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados en la Reforma Constitucional de 1994.

Unidad VIII

- La defensa del Estado Constitucional. Intervención Federal y Estado de Sitio.- Intervención Federal: concepto. Tipos de intervención federal. Autoridad competente en su declaración:

arts , 75 inc. 31 y 99 inc. 20. Facultades del interventor.- El Estado de Sitio: concepto, antecedentes. Art. 23. Causas. Autoridad competente en su declaración.

Duración. Extensión territorial. Cesación. Suspensión de las garantías constitucionales. Control Judicial de las medidas dictadas. Estado de Sitio y Habeas Corpus.

Unidad IX

- La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. La participación consultiva en las democracias sociales.

- Formas semidirectas de Democracia: concepto. Plebiscito. Referéndum. Iniciativa Popular. Consulta Popular. Revocatoria Popular.

Unidad X

- Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticos contemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.

Bibliografía Básica

- Baeza, Carlos: “Exégesis de la Constitución Argentina”. Ed. Abaco.- Dalla Via, Alberto: “Manual de Derecho Constitucional”. Ed. Lexis Nexos.- Gelli, María Angélica: “La Constitución Comentada”. Ed. La Ley.

Unidad 1

La idea del “Estado de Derecho”: concepto, origen, condiciones y fundamentación.

El estado de derecho es la forma política caracterizada por el imperio de la ley. Este principio de legalidad opera como garantía de la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos.

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El concepto de estado de derecho aparece en Alemania. Los alemanes, por ejemplo, hablan de Estado de Derecho, porque ellos, como no tenían a comienzos del siglo XIX el Estado Constitucional, tenían que buscar una expresión equivalente; pero que apuntara a la protección de los mismos valores: principio de legalidad por un lado y juez independiente por el otro. ¿“Es que todavía no hay jueces en Berlín”?, clamaba la famosa expresión del dueño de la cabaña de Postdam al que en nombre del Rey de Prusia querían quitarle parte de sus tierras en beneficio del palacio real.

Los franceses tenían Constitución y hablaban del Estado Constitucional desde poco tiempo después de la Revolución Francesa.

Los anglosajones han hablado del “Rule of Law” y también de la seguridad jurídica en distintas denomina-ciones o con distintos alcances. Pero estamos, sin duda, ante un conjunto de términos que convergentemente apuntan hacia lo mismo.

Antecedentes y etapas de la era constitucional

Para quienes el constitucionalismo se circunscribe al movimiento moderno que asigna a la constitución la tutela de la libertad, su historia y su evolución datan de pocos siglos atrás.

El constitucionalismo podría asimilarse a una larga trayectoria; es una etapa en las tentativas de acercarse a la justicia. Todas las conquistas del constitucionalismo clásico fueron el producto de muchísimos años de incesante búsqueda de las sociedades, de sentar reglas justas para la vida en sociedad; sus postulados son tan valiosos hoy como cuando fueron formulados.

Como antecedentes del constitucionalismo podemos referirnos a:

- La Grecia clásica. En la Grecia clásica existían una legislación ordinaria y una legislación superior que era inderogable y que se debían siempre respetar (ejemplo: leyes de Solón, leyes de Dracón). Incluso en la Grecia clásica existe una acción que estaba destinada a reivindicar estas normas cuando eran vulneradas.-

- El pensamiento iusnaturalista, particularmente el pensamiento iusnaturalista Cristiano, que decía que existían ciertas reglas supremas de origen divino o relacionadas a lo que eran los derechos naturales del hombre, que el soberano, el príncipe no podía vulnerar ni violar. Esta tesis iusnaturalista se oponía a la tesis romanista que creía que el soberano tenía el poder absoluto y la ley derivaba siempre de sus pretensiones.

- El derecho germánico medieval, particularmente en el concepto determinado de la ley que decía que la ley era creada por Dios y el rey debía someterse a la ley, la ley era la que creaba en última instancia al rey.-

- En la alta Edad Media encontramos en España los fueros, en Francia las leyes fundamentales que eran inderogables por el príncipe y en Inglaterra la carta Magna del año 1215 que establecían derechos básicos que debían respetarse siempre.

- Respecto a las bases ideológicas, tenemos a autores como Jhon Locke quien subraya la existencia de derechos naturales y que la función del Estado era básicamente de proteger estos derechos naturales; que eran el derecho a la propiedad, a la vida y a la libertad; la función de Estado en ese caso significaba eso. Tenemos a los fisiócratas franceses una escuela económica, que creía que la economía se regia por un orden natural, por la ley de la oferta y la demanda y que el Estado de ningún modo debía intervenir en la economía porque era siempre perjudicial. También esta Montesquieu, por dos razones: primero por defender el sistema representativo que va a ser una de las luchas fundamentales del constitucionalismo clásico; Montesquieu creía que era inconveniente que el pueblo decidiese sus destinos y gobernase por si mismo; por eso establece el sistema representativo por el cual la gente, por medio del derecho del voto, elige a sus representantes, que en definitiva son los que va a dirigir las cuestiones políticas, este sistema representativo se da por el mandato libre; y segundo por la división de poderes: Montesquieu decía que la división de poderes era fundamental porque el poder solo puede ser contenido por otro poder.

Hacemos referencia a lo que fue el iluminismo y el racionalismo, que venían a discutir el derecho divino que supuestamente era el que le otorgaba poder a los reyes.

La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que regulan los poderes u órganos del Estado y establecen las obligaciones y derechos con respecto al Estado de las autoridades públicas y de los habitantes y ciudadanos.

Una constitución son las reglas de juego que establece una sociedad determinada en un momento histórico determinado, de modo que este valor histórico condiciona a la sociedad y esta sociedad condicionada por ese valor histórico. ¿Cual es el momento histórico en el cual se desarrolla el constitucionalismo?

El constitucionalismo fue un proceso que se dio a partir de un cambio en la sociedad, la aparición de la burguesía. Este cambio se dio y se alcanzo el constitucionalismo clásico en el Derecho. La burguesía es una clase social pujante que comienza a requerir nuevos derechos frente a la violencia del clero.

El surgimiento de la burguesía que se da a partir de tres grandes revoluciones. El éxito del constitucionalismo clásico se da con la revolución. La primera es la Revolución Inglesa, luego será la Revolución Americana y la Revolución Francesa. Son tres situaciones históricas distintas que producen tres modelos políticos distintos y tres sistemas de organización política distintas.

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La Revolución Inglesa

Que es cronológicamente la primera que surge, se da en el siglo XVII en una lucha entre el parlamentarismo y la monarquía, entre los que defendían el sistema parlamentario y entre los que defendían el sistema monárquico, para diluir sus competencias. En una situación en la cual el parlamento iba cada vez tomando mayores atribuciones y la monarquía se iba replegando de a poco. Se va a producir una guerra civil. En el año 1653 se dicta el Instruments of Gobernment que erige tres poderes: el bajo sector, el Consejo y el Parlamento Unicameral.

¿Cuál es el grado de Inglaterra en la era constitucional? En primer lugar debemos hacer referencia al parlamentarismo, a la importancia del parlamento como instrumento de gobierno en las nuevas sociedades; también la idea de no actuación, no representación , lo que viene a significar es que ninguna disposición del poder es valida, ningún impuesto es valido sin representación: solamente cuando la ciudadanía esta representada y puede elegir a sus representantes y toma cierta parte del proceso político, existe legitimación para que el poder le imponga determinadas cosas a la ciudadanía; también es importante la referencia al Rule of Law, que es el principio de seguridad jurídica o principio de legalidad. El principio se podrá enunciar de la siguiente manera: todo esta permitido, salvo lo que esta expresamente prohibido.

La Revolución Americana

Con este basamento se da en 1776 la Revolución de la Independencia Americana. Estados Unidos es un país que en su momento fue fundada básicamente por una delegación de origen ingles, así que básicamente ya hacia años tenían cierta idea de libertad.

El proceso americano arranca con la emigración al nuevo continente de muchos puritanos en busca de la libertad religiosa que se les restringía en Inglaterra. La doctrina puritana introduce la idea de que el gobierno debe quedar sometido a una norma fundamental que no debe poder cambiar. Y acompaña esta idea con la del consentimiento prestado por los súbditos. Uno de los puntos de principal hincapié en las colonias fue el de la cuestión impositiva; toda contribución debía ser votada por sus representantes. Y un problema de tributación fue el que originó el movimiento de emancipación.

El reconocimiento de los derechos individuales es una insistencia continua en el pensamiento constitucional americano. Puede afirmarse que mientras el viejo sistema hacía del gobierno una arrogación de poder para su propio engrandecimiento, en el nuevo es una delegación de poder para beneficio común de la sociedad.

El concepto racional normativo de constitución, con su tabla de derechos, su división de poderes, su soberanía de la ley, su distinción entre poder constituyente y constituido, pasa de América a Europa.

Por último, el constitucionalismo norteamericano dio vigencia a un esquema moderno de estado federal, que sirvió de imagen para otros países y para la misma elaboración doctrinaria del federalismo.

En términos de Alberdi, los americanos no reivindicados tienen la libertad y realizaron esa revolución para poder preservar esa libertad, para que no pueda ser cercenada por el Rey Ingles. La Revolución de 1776, debe hacer unas constituciones graduales, hasta llegar a la Constitución Federal de 1787, que luego es ampliada por la declaración de derechos que se da a partir de numerosas enmiendas.

La Revolución Francesa

Se inicia en el año 1789, con su famosa declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Francia ha dado a la doctrina del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de representación, un cariz original que es el de la soberanía de la nación; y el imperio de la legalidad y la sujeción del estado a las normas jurídicas. Es una constante en el constitucionalismo francés.

Con posterioridad a la revolución francesa, el constitucionalismo clásico cobra carta de ciudadanía mundial, permitiendo la expansión del mismo como movimiento jurídico y político, teniendo solo similitud con la difusión del derecho romano.

Postulados del constitucionalismo.

Por constitucionalismo clásico entendemos aquél que reserva a la constitución como contenido principal, y casi exclusivo, la tutela de la libertad. Surge cuando el hombre moderno se hace problema de la inseguridad: se siente inseguro frente al estado.

El primer postulado fundamental del constitucionalismo es la libertad del hombre; podemos decir que la constitución existe para preservar la libertad del hombre. Otros postulados son: la igualdad ante la ley: no existe prerrogativas de sangre, no existe mas la nobleza, los privilegios del clero.

La limitación del poder. La separación de poderes. El sistema representativo: los gobernantes eran elegidos por el pueblo.

La supremacía constitucional, los actos del poder deben funcionar en la medida que funcionen de acuerdo a lo que establece la constitución.

El principio de legalidad, que significa que la conducta del hombre solo puede ser limitada por una ley previa que establece una previsión especifica.

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Quizás del postulado a la libertad surja el modelo económico individualista liberal, que da mucha atención a la propiedad privada, la declara inviolable.

A la realidad llegaron algunos derechos relacionados con la libertad de derechos: libertad de industria, libertad de adquisición y disposición de bienes, libertad de expresión, de prensa, la libertad de culto, inviolabilidad del domicilio; la participación política, porque establece ciertos requisitos como para acceder a los cargos públicos. Esto es lo que va a cambiar luego en el constitucionalismo social que le va a dar más participación al ciudadano.

Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino.

Decir que el constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creencias básicas en que se sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lo han perdido ya. Significa que el mundo contemporáneo está cambiando su repertorio de creencias, de vigencias constitucionales. Algunos de los problemas de los que el constitucionalismo clásico se hacía cargo, ya no son problemas, o son desplazados por otros de importancia mayor.

Ante todo, es fácil reconocer en nuestro mundo que el liberalismo está en crisis. En segundo término, ha entrado en crisis la idea positivista de la legalidad: todo giraba en torno de la legalidad, de la regulación normativa, sin cuestión de contenido o de finalidad. Todo ese normativismo legal ha sufrido un impacto tremendo con la vuelta a la realidad, a la vida, a lo social; nos han hecho mirar un poco a las conductas y no solamente a las normas, no solo al deber ser sino también al ser.

En la constitución entran hoy otros elementos: la realidad política, las conductas, y también las valoraciones. La ley sola no basta. Y muchas de las formulaciones normativas han sido desplazadas en la práctica. Por ejemplo, las delegaciones legislativas que se consideraron lesivas del principio clásico de división de poderes, han acentuado su vigencia, es una realidad.

Por otra parte se da una tendencia universal a la concentración de facultades mayores en el poder ejecutivo. La legislación no es la primera ni la más importante de las funciones estatales. La dirección política acentúa en el poder ejecutivo la supremacía efectiva. El parlamento declina.

Se han multiplicado las organizaciones sociales de todo tipo y han crecido las sociedades intermedias. Los sindicatos se han convertido en fuerzas temibles en ciertos momentos. Hay, pues, muchos más actores en escena, no solo el hombre. Los derechos individuales no se pretenden solo frente al estado, sino frente a grupos sociales y sujetos pasivos de carácter colectivo.

La teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. El juego de las libertades y la supuesta armonía que se esperaba encumbraron al fuerte sobre el débil. Sectores de población quedaron estancados en un nivel de vida indigno de seres humanos. Al plantearse la cuestión social, hubo de apelarse a contenidos de justicia que no podían ser indiferentes al estado. El fin no había de ser ya tutelar los contactos de las libertades; había algo positivo por hacer.

De este modo, el constitucionalismo social de la primera post-guerra – anticipado ya en México en 1917- marca otros rumbos, en los que debe señalarse también el aporte del corporativismo.

Una sacudida tremenda en el constitucionalismo clásico fueron los totalitarismos contemporáneos. La aparición del nazismo alemán, el fascismo italiano, el bolchevismo ruso, señalan realidades de agudo patetismo. Y no hablemos del comunismo. ¿No se nos ocurre pensar en la impotencia de los moldes clásicos para evitar tamañas contingencias?

Las elecciones, en nuestro país, están lejos de ser la panacea. La supuesta representación del pueblo por sus gobernantes sufre un embate con la realidad actuante de los grupos de presión. Tan evidente parece la ineficacia de las formas representativas; tan notorio es que el parlamento no representa al pueblo, que la representación verdadera hay que buscarla en la única parte donde puede estar: en los grupos sociales que asocian intereses comunes. Otra vez la realidad tiene que mostrarse crudamente prescindiendo de las previsiones normativas de la constitución.

La crisis del constitucionalismo clásico nos advierte de su importancia. Su problema constitucional más agudo no está en redactar constituciones técnicamente perfectas; está en asentar un orden que dé vigencia a las pautas de valor que se quieren encarnan en la realidad. No se trata, repitiendo una frase célebre de Alberdi, de declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica.

El constitucionalismo social y sus etapas.

Los derechos sociales tienen por finalidad reconocer los derechos que surgen de la relación laboral y de la existencia de los grupos intermedios de la sociedad, como la familia, la escuela y los gremios, poniendo su acento en amenguar las desigualdades entre los hombre y en la especial protección de los pobres. La expresión “democracia social” se la usa en contraposición a la democracia individualista o liberal que fue engendrada por la Revolución Francesa. Esta importó una reacción contra el poder absoluto de los reyes y el predominio de la nobleza. Constituyó una exaltación de la burguesía y el desplazamiento de los grupos sociales.

En cuanto a sus orígenes, podemos decir que, así como la proclamación de los derechos individuales surgió en la Revolución americana y en la francesa, como una reacción contra su hollamiento por los poderosos, la proclamación de los derechos sociales surgió como una reacción contra su desconocimiento por el capitalismo

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industrial.

En este siglo, la Constitución de México de 1917 fue la primera en insertar en su texto un vasto capítulo de derechos sociales. Luego la Constitución de Weimar de 1919 y posteriormente todas las constituciones que se sancionaron hasta ahora.

La incorporación de cláusulas de contenido económico y social es una de las características más definidas de la etapa del constitucionalismo que recibe comúnmente el nombre de “constitucionalismo social”.

Este constitucionalismo social resulta ser la suma de dos expresiones: la inserción de las cláusulas económicas y sociales y la denominada racionalización del poder.

Del constitucionalismo clásico al constitucionalismo social mediaba todo un cambio en la sociedad: industrialización, politización, migraciones y hacinamientos urbanos, crisis económicas, etc. Con el transcurso del tiempo se transitaría del Estado abstencionista al Estado intervencionista y en la complementación de los derechos individuales con el surgimiento de los derechos sociales.

Mientras que en la fisonomía clásica del Estado liberal no se concebían para éste otras funciones más que las propias del aseguramiento del orden, bajo la nueva situación el Estado pasaba a ocupar un papel muy importante en la regulación de la vida social. De un Estado pequeño y barato se pasaba a un Estado complejo y costoso, con nuevos órganos y nuevas funciones.

El constitucionalismo social viene a redefinir la relación entre Estado y sociedad. Habíamos visto al principio que el postulado principal del constitucionalismo clásico es la protección de la libertad del hombre. Una de las formas de proteger la libertad del hombre es la separación entre la sociedad y el estado. Esta separación si bien sigue existiendo en el constitucionalismo social, existe un claro avance del Estado frente a atribuciones que antes quedaban del lado de la ciudadanía: el Estado pasa de una situación meramente abstencionista, ya deja de ser el Estado gendarme sino que se involucra en la vida cotidiana de las personas, brindando beneficios: Por esto surge el Estado Benefactor, comienza a participar económicamente, maneja empresas, trata de intervenir en el mercado, para lograr el bienestar general y la justicia social.

En el constitucionalismo social, el fin deja de ser la protección de los derechos individuales y pasa a ser la concreción de determinados beneficios sociales para grupos determinados, y esta es otra de las modificaciones que si caracterizan al constitucionalismo clásico, los derechos del constitucionalismo clásico, las libertades individuales eran para todos los ciudadanos; en cambio el constitucionalismo social va a elegir a determinados sectores, por ejemplo el derecho de los trabajadores, derechos de los consumidores, derecho de los ancianos, derecho de los niños, derecho de la familia, derecho de las mujeres, va a haber siempre grupos determinados.

Entre las circunstancias destacables de la etapa social del constitucionalismo, tenemos dos aspectos:

uno es el salario, a partir del reemplazo de la dura ley del mercado por la noción progresista del “salario justo”, el cual protege la satisfacción de las necesidades vitales del hombre y de su núcleo familiar.

El otro aspecto es la presencia protagónica de los grupos intermedios: los sindicatos obreros, por obra del ejercicio del derecho de huelga.

Este constitucionalismo se da en tres etapas distintas.

Una etapa la podemos ubicar en la finalización de la Primera Guerra Mundial, es entre 1917 y 1940. En esta primera etapa, se enfrenta la burguesía frente a las prerrogativas de la nobleza y el clero, crea nuevos postulados; los postulados son el principio de la libertad del hombre, de la igualdad ante la ley, la supremacía de la constitución, separación de poderes, principio de legalidad. Aquí esta la Constitución de México y la Constitución de Weimar de la Republica Alemana. ¿Cuales son las características? Primero que incluyen derechos sociales y cláusulas económicas que vienen a restringir derechos individuales y libertades individuales; el Estado pasa a tener una función dominante dentro del mundo político y también se reserva el monopolio respecto a determinadas actividades.

La segunda etapa se da entre la finalización de la Segunda Guerra Mundial y la década del 70 más o menos. Son claros ejemplos las dos constituciones de Francia: las dos de 1946, una que tiene muchos principios solidaristas, incluso muchas cláusulas sociales, esta constitución cae y luego será una constitución moderada, y tenemos también una constitución de Italia del año 1948. Pretende ser una etapa de evolución, donde a los derechos individuales se le suman los derechos sociales, el Estado tiene una participación mas activa con los derechos sociales. Lo que hay que tener en cuenta que esta segunda etapa es que amplia la noción de Estado aun mas que el primero, pero también se instrumentan muchos modos mas de controlar al poder. El criterio que siguen los constitucionalistas de ese momento es que a cada avance del poder, a cada avance del Estado, debe corresponder también un avance en el perfeccionamiento, de los procesos y mecanismos de control.

Finalmente tenemos la tercera etapa, que arranca en la década del 70, que tiene nuevos derechos sociales, el derecho del niño, el derecho de la mujer, derecho sociales de la familia; también se tutelan nuevos bienes jurídicos, como el medio ambiente, y se le da personalidad y protección jurídica a nuevos grupos, como pueden ser los del consumidor y nacen ahí los derechos del consumidor.

Ubicación de la Argentina en el ciclo histórico del constitucionalismo. Etapas y objetivos.

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Desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas épocas en las cuales se fue gestando lo que en definitiva sería el modelo de constitución que nos rigió mucho tiempo y que ha tenido además reformas, la última de las cuales es conocida como la del año 1994. Otros países se organizan a la vez en todo, en un solo momento; no es el caso nuestro.

Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolución de mayo, que significa, un proceso de honda transformación frente a la situación que estaba España ante la invasión Napoleónica; pero no se declara la independencia.

Recién en 1816 se declara, en Tucumán, la independencia, pero no se dicta una constitución. En ese período que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos, pero no una constitución propiamente dicha, que recién aparece en 1819. Esa constitución definía algunas cosas y dejaba otras sin definir, porque la situación europea era incierta y por lo tanto era incierta también la suerte que pudieran correr las ex colonias en América. Por eso, no se definía abiertamente por una monarquía o por una república. Esa constitución no llegó a aplicarse: cayó el gobierno central de Buenos Aires y ya la república no se discutió más como una forma de gobierno. Pero tampoco allí termino la cosa. En 1826 hay una constitución de tipo unitario, es decir, ya la república no se discutía, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad y federación estaba caldeándose en forma cada vez más intensa, esa constitución tampoco pudo llegar a regir. Estaba muy bien redactada, pero no fue aceptada por las provincias del interior. Recién en 1831 con la celebración del Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolidado, es decir república y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organización nacional. Había caudillos federales que la querían, el caso de Quiroga por ejemplo, Rosas no la quería. Viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la caída de Rosas, la convocatoria al Congreso General Constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitución luego de abrirse los debates a fines de 1852 ¿pero qué pasaba? No era una constitución para todo el país, la provincia de Buenos Aires había producido su secesión, e incluso va más lejos y al año siguiente sanciona su propia constitución como un estado libre. El gobierno federal se tiene que instalar en Paraná. Faltaban todavía dos batallas (la de Cepeda primero), el Pacto de San José de Flores en 1859 con la reunificación de todo el país, pero reconociéndole a Buenos Aires el derecho a examinar la Constitución de 1853 en la cual no había intervenido, y ahí hay dos convenciones: la convención examinadora que es provincial y que es la que propone las enmiendas y la convención reformadora que se reúnen nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires. Allí sí, ya reunificado el país, se tiene la estructura jurídica completa.

Pero faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que quedaban pendientes y 20 años para que se resolviera el problema de la Capital Federal. Finalmente el destino histórico hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando una lucha de armada con algún derramamiento de sangre.

Pero también le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el problema del sufragio, del derecho electoral. Y ese tema va a llevar otros 20 años un poquito mas hasta que con la presidencia de Roque Sáenz Peña sale la Ley Sáenz Peña que permite el acceso de la mayoría popular, de aquel entonces, a los comicios.

En 1930 se inicia lo que se llama El Proceso y la aparición de los gobiernos “de facto”, que era una figura no conocida. La figura de gobernante de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que funcionarios de una jerarquía relativa dentro del escalafón, celebraban actos que no podían anularse erga omnes, todos ellos, porque sino habrían casamientos que no se habían celebrado, actas de defunción de gente que seguramente no se la podía resucitar y otras paradojas por el estilo.

La consolidación de la organización constitucional de la República Argentina no superó en un solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay dos etapas, diríamos, bien definidas.

Una después de 1853 y 1860, hasta la Ley Sáenz Peña, que podemos llamar el régimen de los notables. Un proceso en el cual solo participaba la minoría de la población y los gobernantes eran elegidos dentro de ese circulo, y que por supuesto imprimieron al país una gran nota de progreso, dictaron los grandes códigos civil, comercial, penal de procedimientos, la ley de inmigración. Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participación de voluntad popular y por eso puede decirse que

la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolución por las urnas, algo que en la misma época y en otros países de América ya se hacían sentir.

En México la revolución que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato y en Brasil la lucha de Luis Barbosa por el sufragio universal limpio, transparente, frente a las viejas oligarquías que habían hecho un régimen de cacicazgo en los estados de Brasil, país que llega mucho después que nosotros a la república, porque recién fue proclamada cuando se abolió el imperio en 1890.

Los postulados del constitucionalismo en la Constitución Nacional

El profesor manifiesta que “Con el punto siguiente lo que buscamos es que puedan identificar en el articulado de la Constitución Nacional la procedencia de los artículos. A modo de ejemplo:

el artículo 17 representa al constitucionalismo liberal o clásico mientras que el 14 bis al constitucionalismo social.

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Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino.

Entre nosotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa con la reforma constitucional de 1957 que incorporó el art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los derechos sociales y económicos de la enmienda de 1949.

También representan una vertiente muy importante por donde ha ingresado el constitucionalismo social a nuestro orden jurídico constitucional, los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, como el Pacto de San José de Costa Rica, gozando todos ellos de jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22).

La propia reforma constitucional de 1994 ha reforzado el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo demo liberal diseñado en la Constitución histórica.

El art. 14 bis de la CN habla de la protección del trabajo y asociación sindical (condiciones dignas y equitativas de labor del trabajador, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, salario mínimo vital móvil, protección contra el despido arbitrario, organización sindical libre y democrática, etc.); de los derechos gremiales (pueden los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga, garantías para los representantes gremiales); y de la seguridad social (que tiene el carácter de integral e irrenunciable, establecimiento del seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna).

Tendencias constitucionales contemporáneas:

a) Centralización del poder

La centralización del poder que se ha acentuado, a veces en el poder central, en detrimento de los poderes provinciales y municipales; otras veces en el Poder Ejecutivo en detrimento del Poder Legislativo y del Poder Judicial.

b) Crecimiento del Poder Ejecutivo

El crecimiento del Poder Ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro, sino también en regímenes de tipo parlamentario, donde el brazo ejecutivo requiere respuestas prontas y urgentes que no están los demás órganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto. Pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar, es decir, no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas.

c) Liderazgo

Liderazgo se da en países archidemocráticos, como en países contrarios a la democracia. Solo que en los países archidemocráticos el liderazgo es fluido: el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, o puede incluso deponerlo por los mecanismos constitucionales previstos (el juicio político). En cambio, en los regímenes de tipo personalistas o de alta concentración de poder, suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia.

d) Intervención estatal

La intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país. En la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear por el congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”, porque ningún derecho es absoluto: todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las situación es tan grave que se sancionan las limitaciones anormales, pero, eso, si transitorias: cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, volverse al régimen jurídico normal o habitual.

e) Burocracia

La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación del poder. Trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado. Ese Estado tuvo que agrandarse y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunos han llamado despectivamente, el Estado elefante. Un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones.

f) Planificación

La planificación surge de mucho tiempo. Lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas. Hoy en día se hablan de distintas etapas en un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos. A posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido ejecutada como corresponde y después del control viene la etapa de responsabilidad, es decir,

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el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere. Y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, la igualdad ante la ley, la periodicidad en los cargos públicos, la publicidad de los actos estatales, la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público.

g) Orden público

Orden público es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban. La idea de orden público hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un poco perdida en una nebulosa.

Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes.

No puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque, se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con que el menor de edad lo celebre, porque son normas de orden público.

Los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir.

Las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones, son también normas de orden publico que las partes no pueden variar; pueden variar en las que no sean de orden público.

El orden público manifiesta o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más débil o mas frágil. Es un concepto muy útil en la medida que no se lo degenere, muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de de guardar equidad.

h) Socialización de los derechos.

El derecho constitucional la reconoce y la recoge a través de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social; incluso el famoso autor inglés habló de la protección “desde la cuna y hasta la tumba”, es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos: de la vejez, de la niñez, de los discapacitados, de los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, del que no tiene vivienda. Esto, dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, pero donde el Estado no puede estar ausente.

i) Participación

Es sumamente importante porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es, pero también por lo que hace, es decir por su situación concreta en la sociedad. Ya pensadores de varios siglos decían: “el conocimiento es riqueza, el conocimiento es poder”, porque precisamente la posibilidad de participar esta vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención. Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad, del decir no me interesa.

La participación requiere canales, ¿Cómo de distinta maneras se abren esos canales?.

Las audiencias públicas, los consejos económicos y sociales, son organismos de tipo consultivos no decisorios: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, esporádicas, por un tipo de consulta orgánica y permanente que diera participación a los sectores mas importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigación etc.

Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece el contenido y puede dar un mayor éxito en el acierto; en el hallazgo de las soluciones.

Hoy en día hay muchos organismos no gubernamentales (O.N.G.) que participan activamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los cuerpos públicos, señalando que errores cometen o en que omisiones incurren o en que excesos están dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinión pública y a través de una prensa libre y a través de la posibilidad de tener el acceso a la información.

El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo muchos mas datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.

La transformación del Estado: el surgimiento del “Estado democrático y social de Derecho”

El surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, esto esta incorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y los desfasajes que se dan entre los que están tan altos en la escala de poder que ni siquiera miran hacia abajo y los que están tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas.

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Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italia se proclama una república social. España se proclama un estado democrático y social de derecho. Lo mismo ocurre en muchos estados de América, ¿pero que otra cosa puede urdir del presidente Roosvelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de cierta dosis de intervención del estado para poder superar esa terrible crisis de los años 29 y 30 que durante casi toda la década siguiente sacudió a una potencia económicamente tan fuerte como EEUU, donde el cimbronazo de Wall Street, octubre de 29, sacudió a todos los sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada?. Y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada, como Inglaterra, a través de los programas se incorporaron muchas normas de orden social.

Unidad 2

La estructura de los principios de la Constitución Nacional:

Es la versión de cómo se infiere del texto de la constitución y del sistema sobre el cual reposa la constitución, una serie de principios que están estrechamente vinculados entre si para el buen funcionamiento del sistema.

El cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:

a) Limitación. Es un medio, una herramienta para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque el ejercicio de los derechos de la persona. Por personas entendemos los grupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que, como de existencia visible, ofrece la sociedad dinámicamente considerada.

No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitación. Lo que en principio gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante; lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida. Es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.

b) Funcionalidad. La necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos o que algún órgano deje de funcionar y no acompañe al normal funcionamiento de los demás. Pero la funcionalidad, para el común de la gente, se traduce en que funcione, en que produzcan resultados. Por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos” (mandamus) que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no esta cumpliendo o para que se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar.

c) Cooperación. Los órganos tienen separación entre si, pero no son estados separados dentro del Estado. Cada uno esta dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia.

Por eso no parece razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la función del otro. Por ejemplo en nuestro país, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tenía que decidirlo el legislador, hubo jueces e incluso la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los no divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador en la organización de la familia. Es materia legislativa; el criterio lo fija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial.

d) Control. En algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra departamento está significando que está en un edificio común, que comparte un edificio. En vez de hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes. Están separados cada uno en su órbita, cada uno en su competencia, pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes, porque además se controlan entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias que pueden estar compartidos o compuestas, que requiere la reunión de dos voluntades.

e) No bloqueo. Apunta a evitar situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas. Esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad.

El filibusterismo, por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica negativa de los corsarios piratas, no solo en el mar sino también en tierra; se podían realizar actos filibusteros, como

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desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia, hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros sin que medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia; es decir, un Estado de desorganización en virtud de que alguien esta bloqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia.

Es importante que quede claro que todo órgano, todo poder, tiene incumbencia, pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos del Estado.

f) Supremacía

La supremacía de la constitución enuncia algo fáctico: la Constitución es suprema porque es el primer fundamento del orden jurídico y del estado; ella hace que todo lo demás sea de una manera determinada y no de otra. La Constitución constituye el grado supremo. Se da una noción de jerarquía; para que el mundo jurídico sea ordenado, lo que le sirve de fundamento debe situarse en un primer plano. La constitución es ley de leyes.

g) Estabilidad

La estabilidad significa, no la eternidad, sino el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios. Hay gobiernos que tienen una duración determinada; otros tienen una duración indeterminada, pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la Constitución y la ley preveen, que es el caso de los magistrados judiciales. Hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente, como los legisladores; otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección.

Mario Justo Lopez; la define como “la permanencia de las instituciones en el tiempo". La misma se debe distinguir de la continuidad jurídica, que consiste en la vigencia persistente de la institución-norma, es decir, el cumplimiento y la aplicación de la norma en cada caso. Y en el caso de la continuidad constitucional la definiremos, como la permanencia en el tiempo de las normas supremas y fundamentales.

El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho:

La necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control.

Uno de los principios del Estado de Derecho es el equilibrio en el control desde la sociedad hacia el Estado, de donde resulta la máxima o regla de oro que establece que a todo acrecentamiento de las funciones estatales corresponde, de manera recíproca, un reforzamiento de los controles y un afianzamiento de las garantías individuales.

La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensamiento, con un incremento de los mecanismos de control en la Constitución reformada.

Los organismos de control incorporados al texto de la Constitución son fundamentalmente cuatro, dos de ellos en la esfera de competencia del Poder Legislativo, como lo son La Auditoría General de la Nación (art. 85) y El Defensor del Pueblo (art. 86), en tanto también se ha incorporado como un reclamo de transparencia en la designación de magistrados El Consejo de la Magistratura dentro de la sección correspondiente al Poder Judicial de la Nación (art. 114) y, como único control autónomo, es decir fuera de la división clásica de poderes, se ubica El Ministerio Público (art. 120) que por tal razón ha sido considerado un órgano extra-poder, a pesar de su mayor vinculación histórica con el Poder Judicial.

ORGANISMOS DE CONTROL: La Auditoría General de la Nación Defensor del Pueblo El Consejo de la Magistratura Ministerio Público

CAPÍTULO SEXTODe la Auditoría General de la NaciónArtículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos

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públicos.

CAPÍTULO SÉPTIMODel defensor del puebloArtículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular

la acusación correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para

asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

Del ministerio públicoArtículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”.

La propia Corte lo ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la Constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía. Luego la Corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica.

La seguridad jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho: es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se vive en un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada y establecida por órganos independientes de control que pusiera nuevamente las cosas en su quicio si alguien se llegara a exhorbitar.

Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los actos de gobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control. Nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, donde el flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo.

La corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requiere de un proceso sistemático. Por ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadano en el control de la corrupción.

Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados por funcionarios públicos, pero sin caer en la caza de brujas. Es indispensable que las instituciones superiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, a fin de evitar que su actuación se vea comprometida por injerencias políticas.

Es indispensable que el órgano fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurrente y una fiscalización previa. Es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por actos de corrupción. El control debe ser independiente, real y efectivo.

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La súper legalidad constitucional: significados de esta expresión.

Esta expresión admite una doble interpretación: Para aquellos que adhieran a una posición positivista, súper legalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución o ley suprema.

Para los que adhieren al jusnaturalismo, estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia esta consagrada en el propio preámbulo de la constitución, a través de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, y que es obvio de que la súper legalidad constitucional esta dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural.

Otros que están en posiciones contrapuestas, creen en una súper legalidad constitucional basada en un poder superior al de los órganos estatales. Por ejemplo: la Constitución de Irán, consagrada después del triunfo del Allatollah Komeini, está establecido en el propio texto que el control de constitucionalidad lo tiene el Consejo de los Allatollah, que en definitiva es el que puede declarar la invalidez de las normas que el parlamento iraní, ese sí lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contravienen las creencias del Corán pueden ser anuladas por el Consejo de Allatollah que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la república islámica, que es elegido por el pueblo.

Supremacía de la Constitución.

Su formulación en la Constitución Nacional

Todo país al dictar su derecho positivo no puede otorgar a esas normas una similar jerarquía. La constitución de una nación no puede poseer idéntica categoría a otras leyes dictadas por las legislaturas o decretos del Poder Ejecutivo.

La Supremacía Constitucional deja supuesta una gradación jerárquica del orden jurídico, que de esta manera resulta escalonado en planos distintos, los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto debe estar subordinado a la Constitución.

Nuestra Constitución, en el art. 31 deja perfectamente establecida la Supremacía, explicitando que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”, a más de disponer en el inc. 22 del art. 75 que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (tratados con las demás naciones y organismos internacionales; concordatos, con la Santa Sede).

En nuestro país, es obvio, hay distintas supremacías. Como tenemos un Estado Federal hay una primera supremacía que es la de Derecho Federal sobre el derecho local. El derecho Federal no es solo la Constitución, el artículo 31 habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en su consecuencia se dicten, de los tratados con las potencias extranjeras, y eso es una supremacía de una banda de normas que, podríamos decir, están en un plano superior ¿Sobre que otro plano?: el plano dónde está la norma del derecho local. Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la CN.

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de esos ordenamientos, de esas bandas. En la banda del derecho federal la Constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben sancionar conforme al derecho público interno; eso dice el artículo 27º de la Constitución.

Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

El artículo 75º inc. 22 en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a los concordatos hace una distinción: los tratados comunes simples tienen una supremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los tratados vinculados con los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. La conformidad de éstos tratados es de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad con la propia Constitución, de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expreso o implícitamente entre los derechos enumerados o no enumerados de la primera parte de la Constitución Nacional.

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Atribuciones del Congreso

Artículo 75.- Corresponde al Congreso: 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos

Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Luego están también los tratados de integración en otro inciso del artículo 75 inc 24, que tiene un mecanismo especial de aprobación y de denuncia (separado del inc 22 que acabamos de ver) pero hay también la supremacía de la Constitución respecto de las leyes: el artículo 28, que esta desde el origen mismo de la Constitución, habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechos no pueden alterar la sustancia de esos derechos, de lo cual se infiere que todas las leyes están sujetas a la Constitución.

24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

De modo que la supremacía, en el orden del derecho federal, pone en primer término a la Constitución, con ella a los tratados con jerarquía constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las leyes.

Y falta otra norma: el inciso 2 del artículo 99 que es el que habla de las atribuciones del Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Quiere decir que los altos reglamentos deben respetar no solo a la Constitución a la cual esta sujeto sino a la ley que reglamenta, de modo que esto conforma toda una pirámide.

Atribuciones del Poder Ejecutivo: Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inc 2 Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de súper legalización constitucional y supremacía de la Constitución, de entrada en una de las primeras leyes que se sanciono por el Congreso Nacional se estableció la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por vía de lo que se llama Recurso Extraordinario. Pero nuestro país tiene un sistema de control difuso. Hay países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional. En cambio en nuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia. Ocurre que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios, la única forma de dejar de lado la aplicación de una norma es por medio del control de la supremacía. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma, salvo que el Congreso la derogue, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas locales que están cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por vía de apelación hasta la Corte Suprema; la única forma es declarando la inconstitucionalidad.

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No tenemos en nuestro país una acción popular, ni acción propiamente de inconstitucionalidad; la inconstitucionalidad es una defensa y no una acción.

Hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en tramite que establecerían una acción de inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un interés legitimo que esté lesionado, y hoy en día se reconoce, sí, en los pleitos, que los organismos que tienen la defensa un interés publico de la que se llama derecho de tercera generación, derechos mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos, porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa, abstracta, incomprensible; preferimos hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un interés compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institución y que entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vías que estime adecuadas.

La Supremacía de la Constitución es principio fundamental de todo Estado de Derecho. En el fondo, no es sino respeto a la ley; supremacía de la Constitución y no de los hombres o funcionarios encargados de aplicarla.

Históricamente, este principio puede ofrecer antecedentes como:

◘ La “graphé paranomón” –acción criminal por inconstitucionalidad- que autorizaba a todo ciudadano a formular su querella por escrito, indicando la ley que consideraba violada, siendo que la ilegalidad podía afectar el fondo como también la forma o el procedimiento (antecedente proveniente de Grecia, año 426 a. de C.).

◘ El “justicia de Aragón” (España, año 1238) que era el funcionario judicial encargado de hacer que el Rey, el poder legislativo y los demás jueces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y castas; el Fuero era la ley suprema y el Rey debía sujetarse a él; todo lo que el rey hiciera en contra del fuero carecía de valor, según lo establecía el justicia de Aragón.

◘ Los “fueros de Navarra” cumplían la función de ley suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el rey, pudiendo los tribunales superiores hacerlos cumplir.

Sintetizando los aspectos principales de la doctrina, señalamos: “la Constitución es una Ley Suprema; por ende, un acto legislativo contraria a ella no es una ley”.

Unidad 3

Control de constitucionalidad:

Estrechamente vinculado a la supremacía de la Constitución, se encuentra este principio de alta importancia para mantener la vigencia de la ley fundamental. Si la Supremacía de la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los principios receptados en la Constitución y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurídico.

Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la ley. De la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con prescindencia de toda disposición de los demás poderes que se hallen en oposición a ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en la “súper legalidad constitucional” corresponde a la “misión natural de los jueces”.

Este poder de los jueces no es absoluto puesto que se da sólo en los “casos” o “causas” sometidos a su decisión. El juez suple la norma simplemente en el caso particular, hace primar la Constitución y rehúsa aplicar la norma que considera contraria a la ley suprema. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea norma, sino que simplemente determina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la ley declarada o creada por el legislador.

Diversos sistemas en el derecho argentino y comparado

Diremos que en relación:

A) Al Órgano, que toma a su cargo el control de constitucionalidad, este puede ser:

1- El político, en el que el control está a cargo de un órgano político, v.gr. el Consejo Constitucional de la Constitución francesa de 1958;

2- El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o Poder Judicial, siendo que en este sistema, a su vez, se puede subdividir en:

- Difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional -y todos- pueden ejercer el control (tal nuestro sistema nacional y provincial; también el de EEUU);

- Concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (Italia, Uruguay, etc.).

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B) A las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional, es:

1- La vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto;

2- La vía indirecta: la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto;

3- La elevación del caso: efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional;

4- Agregaríamos un cuarto sistema que funciona dentro de la vía directa designado en doctrina como “acción popular de inconstitucionalidad”.

¿Resulta necesario el pedido de parte? En nuestro sistema Sí es necesario, y en ese sentido la Corte Suprema Nacional agrega que el agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:

1°) El agravio deriva de la conducta discrecional del interesado (Doctrina de los Actos Propios);

2°) Ha mediado renuncia de la impugnación;

3°) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca;

4°) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado;

5°) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho; sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., con lo que la cuestión se ha tornado “abstracta”.

Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional por medio de los tribunales comunes.

Además la supremacía constitucional reviste un doble alcance:

a) La Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado;

b) La Constitución, en cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho provincial, siendo suficiente para su puesta de manifiesto la lectura de los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional.

Art. 5°: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;… Bajo estas condiciones, el Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

Art. 31°: “”Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...”

El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados), del art. 28 (para las leyes) y del art. 99 2° (para los decretos del Poder Ejecutivo que reglamenta a las leyes).

¿Hasta dónde se proyecta el control de la supremacía de la Constitución? Analizaremos:

a- Cuestiones Políticas: Tanto en los EEUU como en nuestro país, el Poder Judicial no tiene competencia para el conocimiento de las llamadas cuestiones políticas, quedando su dilucidación a los poderes Ejecutivo y Legislativo. No es ni más ni menos que una consecuencia de la división de los poderes. Por ello, la existencia de si una cuestión es judiciable o política dependerá de una manifestación del órgano jurisdiccional que declare que una determinada cuestión es de naturaleza política o no.

b- Facultades privativas de los otros poderes: Los poderes ejercen las facultades otorgadas por la Constitución en forma privativa a cada uno y cuyo controlador no lo posee el Poder Judicial. Si el Poder Judicial hubiera sido facultado para ello, no existiría la clásica división de los poderes. Mientras actúen dentro de sus atribuciones, el Poder Judicial, no interviene.

c- No puede juzgar los propósitos o motivos del legislador: Los tribunales no pueden juzgar acerca de la justicia o injusticia, bondad o inconveniencia de los actos legislativos.

d- Presunción de la constitucionalidad de los actos públicos: Los tribunales deben presumir la constitucionalidad de los actos públicos, mientras no se compruebe lo contrario.

En definitiva, las “bases institucionales del control de constitucionalidad” están dadas por los arts. 116, 117, 31, 5, 27, 28 de la Constitución Nacional.

En cuanto a las “materias controlables” es posible declarar la inconstitucionalidad en:

- La legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales;

- Los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales;

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- Las sentencias definitivas del último tribunal que entendía en la causa.

Control judicial argentino

◙ El Recurso Extraordinario

La Constitución Argentina es una constitución rígida, y por consiguiente tanto la legislación como el ejercicio de los otros poderes del gobierno, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece.

Su artículo 31 consagra expresamente este principio de supremacía. La efectividad del mismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y sus agentes.

En la República Argentina los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. La eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones.

Las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciendo al efecto el “ recurso extraordinario ”, que es una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional. El “recurso extraordinario” no es una apelación de orden común.

Existen dos clases de recursos: los ordinarios y los extraordinarios.

Caracteriza a los primeros la generalidad de su procedencia, que, en principio, no requiere agravios determinados, la amplitud de facultades de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición.

Los segundos, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina exhaustivamente; no confieren a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión; y, por lo general, no tienen efecto suspensivo.

El objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía de la Constitución, leyes del Congreso y tratados, y no la sumisión a la Corte Suprema de cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente; por lo que, fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario.

Queda patentizado que las características de este recurso lo hacen extraordinario y no ordinario por cuanto configura una via excepcional, restringida y de materia federal. Se abre ante la Corte Suprema cuando hay materia federal.

Del texto de la ley 48 se desprende que la finalidad del “recurso extraordinario” es la de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional cuya interpretación la realiza en última instancia la Corte, por lo que se dice que “la Constitución es lo que la Corte dice que es”.

Los jueces de las provincias, como los de la nación, poseen total independencia para interpretar las normas vigentes, en cuya virtud pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma, sea provincial o federal, pudiéndose llegar en nuestro pais a tener veintitrés interpretaciones diferentes de la CN. Por ello, para mantener uniforme en todo el pais la interpretación de la supremacía constitucional, se creó este recurso extraordinario.

◙ La “arbitrariedad” y la “gravedad institucional”

Desde hace algunas décadas, el contenido del recurso extraordinario tradicional fue siendo enriquecido con elementos nuevos: las denominadas “sentencias arbitrarias ” y/o de gravedad institucional, que son un agregado a los tres incisos del citado art. 14 de la ley 48. En virtud de esta ampliación, se puede abrir el recurso extraordinario al margen de la existencia de una cuestión federal propiamente dicha, y ello porque se está en presencia de una “sentencia arbitraria” que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”.

En cuanto a la “gravedad institucional” es una pauta valoratoria, creada por la propia Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos para la admisiblidad de ese recurso. Ejemplo: lo concerniente a la división de poderes y a la integración de cada uno de ellos; la preservación de los principios básicos de la Constitución Nacional, etc.

Éste es un concepto manejado por la Corte Suprema de Justicia con criterio amplio.

◙ El writ of certiorari

El certiorari ha sido incorporado al artículo 280, CPCCN por la ley 23774. El Alto Tribunal, sin fundamentación alguna, puede rechazar el recurso extraordinario con la “mera afirmación dogmática” de que en la causa no existe agravio federal o que las cuestiones planteadas son insustanciales o carentes de trascendencia. Ha sido

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creado para aliviar la sobrecarga de trabajo de la Corte, si bien es considerada inconstitucional, porque viola el principio republicano de que todos los actos de los órganos del Estado deben ser fundados.

◙ La Acción de amparo y el Habeas Corpus

Sin perjuicio del control de constitucional que ejercen los jueces y del recurso extraordinario federal que corresponde resolver a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en los supuestos de “arbitrariedad” y “gravedad institucional” creados por la jurisprudencia, existe en nuestro sistema un procedimiento excepcional y sumario como garantía de los derechos fundamentales que es la denominada “acción de amparo”.

La reforma constitucional de 1994 incorporó de manera expresa la garantía constitucional del amparo en el art. 43, que reguló el amparo como garantía genérica de los derechos constitucionales, incluyendo como especies particulares del mismo al amparo colectivo y el “hábeas corpus”.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

La norma contempla tanto el caso de actos de los poderes públicos como los actos de particulares. Normalmente el amparo procede contra actos de poderes públicos, ya que es desde allí de donde suelen provenir la mayor cantidad de vulneraciones a los derechos constitucionales. El amparo es procedente tanto contra leyes como contra decretos del Poder Ejecutivo, no siendo requisito de procedencia el agotamiento previo de la vía administrativa, según se estableció en la reciente reforma constitucional.

Finalmente, cabe destacar que la nueva amplitud otorgada al amparo en la Constitución, hace procedente la acción no sólo cuando esté en juegos derechos y garantías reconocidas por la Constitución, sino, además, a los que están reconocidos por una ley o por un tratado.

Para el caso particular del “habeas corpus” y habida cuenta que el mismo tiene por objeto específico la garantía de la libertad física, la acción puede ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor.

La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestión por una vía judicial diferente del amparo.

◙ El Per Saltum

Instituto relativamente nuevo, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimiento de un proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un tribunal de instancias inferiores. Entonces, para poder decidir la causa, la Corte debe “saltar” por sobre la competencia (en razón del grado) de uno o más magistrados inferiores, quitando a éstos la posibilidad de una decisión previa en la causa.

Bidart Campos opina que este recurso es inconstitucional, porque los tribunales no pueden ampliar ni recortar la jurisdicción que les otorgan las leyes respectivas.

Unidad 4

El derecho constitucional internacional:

El Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico.

El Estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que el Constitucionalismo clásico surgió para un tipo de organización política que fue "el estado nacional". El derecho internacional vino después.

El estado en cuanto sujeto pasivo en su jurisdicción interna y en cuanto obligado y responsable en el derecho internacional, incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aún cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puede invocar su derecho para eximirse de cumplir un tratado internacional. En consecuencia, si un estado de constitución suprema y rígida como el nuestro da prioridad a su constitución sobres los tratados, y en caso de que éstos infrinjan los declara inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en jurisdicción interna no exonera de la responsabilidad internacional que surja eventualmente de la no aplicación del tratado.

Nuestro derecho constitucional material, concordado con la Convención de Viena sobre derecho de los tratados permite: a) invocar el supuesto de nulidad del Art.46 solamente cuando la violación manifiesta en materia de competencia, se refiere a la competencia regulada en la constitución formal; pero no permite; b) alegar como vicio de nulidad de un tratado la inconstitucionalidad de éste con normas o principios de la constitución en cuestiones que no sean de competencia.

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Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

LOS TRATADOS

Siendo los tratados el vínculo jurídico que reúne a las personas del derecho internacional, la Convención de Viena define al mismo como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regidos por el derecho internacional”.

La concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro país cuya Constitución, via del art. 99 inc. 11, al instituir las atribuciones del Poder Ejecutivo, marca que el presidente de la Nación “concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”, mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que “el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”; además, ateniéndonos a lo marcado por el art. 75 inc. 22, es materia atribuida al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público.

La norma del art. 27 de la Constitución Argentina impone la conformidad de los tratados “con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, lo que significa que aquéllos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado. Esta pauta ha sido reafirmada por el constituyente, cuando en el art. 75 inciso 22 dijo que los tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía constitucional”, no pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo considerarse “complementarios” de la norma constitucional.

Esta es una limitación del contenido de los tratados, que coloca a éstos dentro del control jurisdiccional al que están sometidos los demás actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de principios que la Constitución asegura.

Lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de violación, el tratado cuestionado rige como obligación internacional y genera la consiguiente responsabilidad del Estado, más en virtud del art. 27 no cabría su aplicación como derecho nacional por los jueces internos.

Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

En procura de conciliar el derecho interno argentino y el derecho internacional público, la Corte Suprema acogió la vigencia de la Convención de Viena para priorizar, en aplicación de su Art. 27, los tratados por sobre las leyes.

Convención de Viena 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

La llamada "cláusula argentina" consiste en la reserva sobre la primacía de la constitución formal sobre los tratados. El principio que le da sustento proviene de la supremacía de la constitución formal argentina respecto del derecho internacional.

Limitaciones en materia de soberanía:

la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea.

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

El Estado no es una comunidad aislada. La existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. Podrá discutirse el carácter absoluto o relativo de la soberanía como afirmación de un Estado frente a otros; podrá propiciarse un sistema de aislamiento o de colaboración; podrá sostenerse el principio de la no intervención o del intervencionismo colectivo, pero no puede ponerse en duda que la SOCIEDAD INTERNACIONAL EXISTE.

Debido a la coexistencia de los Estados y las personas Internacionales, es imposible concebirlos como construcciones cerradas, en ignorancia mutua. "Si los Estados, al igual que los hombres, conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social".

Donde existe sociedad, existe derecho, de ahí que el derecho internacional existe para regular las relaciones internacionales.

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No puede dudarse que la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto y exige una organización especial, como la O.N.U., O.E.A., U.E., Pacto Andino, etc.; también que resultan incompatibles con el desarrollo que muestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de no intervención, cuanto se pretende encubrir u ocultar flagrantes violaciones a los derechos humanos. Ante ello, la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimiento con categoría de Derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía. Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios Estados pueden intervenir en nombre de la Sociedad de las Naciones Unidas.

Relaciones con organismos internacionales.

Como el derecho internacional ingresa en el derecho interno, los tratados entran a formar parte de ÉL cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.

También el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo ellos son los tratados que, al declarar derechos, establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constituciones, leyes, etc), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del estado. Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos.

Relaciones con órganos supranacionales:

el derecho comunitario o derecho de la integración.

El constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos de integración, pues ha incluido el inc. 24 del art. 75: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

En general, las constituciones latinoamericanas han establecido una separación. Por un lado, han contemplado un artículo o cláusula donde queda claramente expuesta la decisión política fundamental a favor del proceso de integración y por otro, un mecanismo de habilitación de competencias para la delegación en organismos supranacionales.

Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la CN, requiere un organismo jurisdiccional supranacional y esto está contemplado en el inc. 24 del art. 75. De modo que si el Mercosur avanza u otras formas de integración progresan, es dable pensar se contemple el funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser válidas erga omnes, y directamente operativas para todos los países incorporados a esa zona comunitaria.

De los antecedentes de la Unión Europea proviene el mayor desarrollo teórico sobre el denominado “derecho comunitario”, entendido este último como el conjunto de competencias transferidas voluntariamente por los estados miembros a través de mecanismos previstos en sus constituciones. De tales aportaciones surge también la categoría de los “tratados de integración” como una categoría específica, con mayores requisitos desde el punto de vista constitucional que los tratados internacionales ordinarios.

La doctrina europea es coincidente en cuanto a que el derecho de la integración no presupone una relación jerárquica, de primacía del derecho comunitario por sobre el derecho interno de cada uno de los estados partes, sino que mas bien se trata de una decisión soberana y voluntaria de cada Estado de ceder por el mecanismo constitucional adecuado, aquellas competencias que forman parte de políticas comunes.

Problemas constitucionales de la integración latinoamericana.

Uno de los aspectos fundamentales del derecho público de un país, es el vínculo entre el derecho interno del mismo y el derecho internacional.

Al respecto se contraponen dos teorías disímiles, el monismo y el dualismo. La primera supone la existencia de un único sistema jurídico universal, el derecho internacional, al que los derechos nacionales deben subordinarse. La segunda se pronuncia por la autonomía de los derechos nacionales en relación con el derecho internacional, imponiéndose un procedimiento de incorporación específico para que las normas de este último puedan introducirse en los primeros.

En la actualidad las soluciones que el derecho de los diferentes países democráticos aportan a nuestra cuestión parecieran situarse en un justo punto medio. Ello como resultado de distintos procesos que han llevado, desde las estructuras estatales, a una tendencia favorable a la integración de las mismas en amplios espacios continentales. Este fenómeno ha traído aparejado un debilitamiento de la noción tradicional de soberanía, pues la integración desde la óptica del derecho importa forzosamente la delegación de potestades nacionales a favor de ámbitos supraestatales.

Así las cosas, de una primera observación de la situación en cada uno de los cuatro países miembros del Mercosur, surge una situación de falta de armonía entre los regímenes constitucionales de cada uno de ellos.

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En efecto, es factible efectuar una clasificación que comprenda a dos grupos.

El primero, integrado por Argentina y Paraguay, contempla en sus leyes fundamentales recientemente reformadas la supremacía de los tratados por sobre la leyes nacionales, por una parte, y por la otra, disposiciones especiales a fin de facilitar los procesos de integración regional.

El segundo grupo de estados se conforma por el Brasil y por Uruguay, países cuyas cartas magnas no prevén el sistema constitucional mencionado para sus dos socios del Mercosur. A nuestro entender esta suerte de "piso constitucional" no compartido, constituye uno de los escollos más importante en la profundización del proceso de integración.

Delegación de competencias en órganos supraestatales.

El Art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional, asigna al Congreso la facultad de “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

Esta normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.

La transferencia de competencias –referidas con la palabra delegación- es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan.

Se impone una serie de condiciones para habilitar el ingreso del Estado a uno de esos sistemas:

a) Reciprocidad;

b) Igualdad;

c) Respeto del orden democrático;

d) Respeto de los derechos humanos.

Unidad 5

Recursos del Estado federal:

diversas clases.

EL TESOSO FEDERAL

El problema de la formación del tesoro federal, es peculiar precisamente cuando se trata de un estado que tiene esa forma, “forma federativa”, pero es común a todo tipo de estado porque no hay estado sin recursos, no hay poder sin tesoro, es decir no se puede concebir el funcionamiento del estado, ni el ejercicio del poder, si no se cuenta con los recursos indispensables para ello.

Nuestra constitución histórica tenia algunas previsiones que han sido parcialmente modificadas en la ultima reforma de 1994, que responden a la pauta del estado federal, que debería ser tal en los hechos pero desgraciadamente no se da exactamente así, es decir, hay un divorcio entre las prescripciones constitucionales y lo que existe en la realidad.

La constitución en su Art. 4 contiene una disposición que son nada más que las pautas generales respecto de los recursos que van a ingresar al tesoro federal; Dice:

Artículo 4o.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

De la simple lectura surge a las claras que la clave de la cuestión en cuanto al monto, a la cantidad, al flujo de recursos, esta en la frase vinculada con “las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente la población imponga el congreso”, porque si bien los derechos de importación y exportación subsisten, ahora las exportaciones se las carga con las llamadas retenciones; las rentas de correo, no se las puede considerar un recurso nutritivo fundamental por el hecho mismo de que su monto no lo explicita así. La venta o locación de tierras de propiedad nacional ha sido importante en sus orígenes y desde luego las tierras que conserva la nación no son muchas, en el sentido de haberse provincializado viejos territorios nacionales; en realidad la Nación conserva partes nacionales que están afectados a un bien de utilidad publica y a la preservación de la flora, de la fauna y mejoramiento del clima de las regiones donde se encuentran, de modo que no puede hablarse de que sea una fuente actual vigente que nutra sustancialmente al tesoro federal.

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Nos ocupamos del párrafo que habla “de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso”: Esto sí fue pormenorizado en la ultima reforma constitucional, pero gran parte de la norma que vamos a tener a la vista es el Art. 75 inciso 2do. , que son todas las facultades del Congreso.

Art. 75 inciso 2do.: “Atribuciones del congreso, Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”

Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias.

Hay una clasificación de los tributos en directos e indirectos.

Directos son aquellos en los que no se produce el traslado del tributo, coincidiendo el contribuyente de iure con el contribuyente de ipso; gravan como el nombre lo indica manifestaciones concretas de riqueza, léase la renta, propiedad, etc.; otros han sostenido que las contribuciones directas están siempre nominadas porque hay un contribuyente empadronado, registrado o que de alguna manera deja constancia de quien es el contribuyente con su nombre y apellido, con su individualización tributaria.

Indirectos son aquellos en los cuales el contribuyente de iure tiende a transferir de ipso la carga fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, vienen a soportar sus efectos, por ejemplo el consumo. Los impuestos al consumo son impuestos que también por lo general no están particularizados o individualizados en su percepción respecto del sujeto que los va a oblar en el momento de practicar una operación, por ejemplo de compra, de un consumo.

En cuanto a las contribuciones directas, que son también de una enorme importancia, la Constitución siempre mantuvo el criterio del tiempo determinado, es decir, de la duración limitada. Pero esto a partir de la década de 1930 se ha ido transformando de excepcionalidad en habitualidad. Las leyes tienen una duración determinada cuando establecen una contribución directa, pero próximo a su vencimiento resultan prorrogadas por leyes posteriores sucesivas y así ha ocurrido con el viejo impuesto a los réditos, hoy llamado Impuesto a las Ganancias, que de comienzos de la década de 1930 a raíz de la gran crisis en esos años se estableció como algo excepcional, como algo temporario, pero ha quedado ya definitivamente incorporado a las fuentes que abastecen al tesoro federal.

Los impuestos indirectos son, como principio, de competencia de las Provincias, y por excepción de competencia federal, siendo en este último caso su imposición sujeta a condiciones:

a) por tiempo determinado;

b) proporcionalmente iguales en todo el territorio;

c) siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

Se estableció la posibilidad de concurrir, es decir, de que ambas competencias puedan ejercerse para aprovisionarse del tesoro federal y los tesoros provinciales por medio de contribuciones indirectas.

Los impuestos indirectos pueden ser divididos en dos grupos:

a) Indirectos externos: aduaneros, de importación y exportación. Son de competencia exclusivamente del Estado federal a través del Congreso.

b) Indirectos internos: son de competencia concurrente del Estado federal y de las provincias.

Leyes convenio.

La ley-convenio surge del artículo 75 inciso 2º, estableciendo que: “Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos...”.

La mayor parte de este inciso 2do., que tiene tanta importancia para el sostenimiento de los gobiernos respectivos, del central y los locales, no está implementada en su cabal sentido por cuanto la ley convenio, la ley de coparticipación entre la nación y las provincias, no ha sido dictada.

Al coexistir la aplicación de impuestos directos por la nación y las provincias, mas la concurrencia ya existente en materia de impuestos indirectos, la doble tributación se fue convirtiendo en regla aceptada y el mecanismo de instrumentación fueron las denominadas “Leyes Convenio”. Por ese mecanismo, se arriba a un acuerdo de coparticipación de lo recaudado que contempla una coparticipación “primaria” a distribuir entre la Nación y las provincias y una coparticipación “secundaria” que contempla el reparto de la parte correspondiente a las provincias entre si, conforme a pautas o índices consensuados (pero esta ley no ha sido dictada).

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¿Cómo se hace entonces la coparticipación?

Se prorrogan normas que vienen de arrastre, porque la reforma constitucional que fijo la necesidad de sancionar esta ley definitiva, permanente, fue en 1994 y estamos ya promediando el año 2006, y no se ha sancionado y no hay asomo que se sancione.

Las sucesivas leyes de coparticipación federal contribuyeron a acentuar el centralismo fiscal, que fue desdibujando cada vez más el debilitado federalismo argentino.

¿Cuál es la razón por la cual no se sancione?

Pueden ser varias las razones por las cuales no tenemos la ley de coparticipación definitiva. Una de las razones obviamente puede estar en el complejo mecanismo que establece el propio artículo de la constitución para su sanción y dice:

Art.75 inciso2: “La ley convenio tendrá como cámara de origen el senado, y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.”

Es decir que estamos en presencia de una previsión constitucional que conduce o conducirá en su momento a una ley pactada, concertada, lo cual supone un consenso muy amplio entre las necesidades esgrimidas por el poder central para que en la coparticipación le corresponda una cuota, porcentaje suficiente para abastecer y dar sustento a todos los servicios que se prestan desde el poder central, pero lo mismo con respecto a los poderes de las provincias, de modo que son dos necesidad en las cuales hay que buscar puntos de equilibrio, un punto de consenso y requerir la adhesión de todas las provincias. Esto no es fácil de lograr, hasta ahora no se ha logrado, hay evidentemente un reparto vertical y un reparto horizontal que hay que contemplar necesariamente en esos consensos y acuerdos a lo que se tiene que arribar, pero el hecho cierto es que esto ha quedado en la parte declamativa del articulo 75 inciso 2do. Y no ha tenido vigencia práctica.

Otra razón no puramente normativa y que no esta obviamente fundada, es esta nota de aprobación por todas la provincias, o por las provincias, no está clara la redacción: si exige la unanimidad o no, porque estamos hablando de una ley convenio que supone una negociación, que se aprueba por parte del congreso que se compone por 2 cámaras, una que representa al pueblo de toda la nación y otra que representa a la autonomía de las provincias, pero que luego tiene que ser, mas que aprobada, ratificada por las provincias.

Fuera de esta interpretación normativa, también hay que buscar una interpretación política porque la política está allí, existe y obviamente actúa, y a los poderes centrales siempre les ha gustado tener la llave del grifo, tener la posibilidad de la distribución de los recursos entre sus propias necesidades y las que hay que atender con respecto a los poderes locales en materia de gravámenes, que no perciben directamente las provincias sino que percibe el gobierno federal, pero que tiene que coparticipar, distribuir con las provincias, con criterios de transacción que durante décadas precedentes se vienen aplicando con pequeñas variantes en la puja en que puede haber, si el 60% por un lado y el 40% por el otro, o 50% y 50% etc.

La interpretación política, es entonces la que conduce a pensar, que el poder central puede tener una posibilidad, no vamos a decir de extorsión porque es una palabra demasiado fuerte, pero de condicionamiento, con respecto a la autonomía real y eficaz de los gobiernos locales. Es obvio, que muy pocas son las provincias que puedan considerarse autosuficientes; solo las grandes entidades con mayor población y mayores recursos, están en esas condiciones.

Las provincias de menor población, de menores recursos, están obviamente en situación mucho más débil y por lo tanto el condicionamiento que el gobierno central puede hacer a los gobiernos de esas provincias es mayor, dado lo endeble del sistema, endeble porque no se cumple el inciso 2do. de la CN en su totalidad y no se ha dictado esta ley convenio.

El inciso 2 del Art.75: “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones, sin la respectiva reasignación de recursos aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Bs. As, en su caso”.

Este mecanismo supone que si un gobierno tiene que afrontar mayores costos y mayores cargas por la transferencia de un servicio tiene que contar con mayores ingresos, mayores recursos para hacer frente a esas erogaciones.

También es cierto que hay una realidad sociológica, que a muchos gobiernos le resulta mas fácil que el ogro sea el poder central y no tener que convertirse en ogro el poder local, al estar exigiendo normas mas rigurosas en materia de evasión, a efectos de que todos paguen lo que realmente deben pagar como contribuciones para la formación de los respectivos tesoros.

Esto en la práctica registra índices de comportamiento de conducta fiscal, por parte de los contribuyentes, que están enraizados con la cultura general.

Hay municipios fuertes, poderosos que recaudan, donde las normas se aplican, que hay sanciones para los que no las cumplen y hay otras entidades municipales donde no es así.

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También este inciso 2 del Art.75, prevé y dice: “Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición”.

Hay que lamentar la no prontitud en poner en vigencia esta cláusula. Esto lleva también a una cierta inutilidad del inciso 3 que dice: “Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos coparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara”, ya que es inaplicable en tanto y en cuanto no este reglamentado el inciso 2do. al estar estrechamente vinculado y relacionado.

Coparticipación.

El artículo 75 inciso 2º establece que “...las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”.

De acuerdo a esto, la práctica de la coparticipación obtiene rango constitucional, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y garantizando “criterios objetivos de reparto” a fin de dar algunas garantías a las provincias.

La distribución de recursos combina criterios de atribución directa a los servicios y funciones, con criterios distributivos de base solidaria que se relacionan con el principio de equidad territorial contenido en el art. 75 inc. 19. La complejidad de valores a armonizar (cantidad de población, necesidades básicas insatisfechas, índices de desarrollo, etc.), complica la elección de los criterios predominantes que en la práctica distribuyen la coparticipación.

La sanción de la ley de coparticipación debe considerar a Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y la ciudad de Buenos Aires, los cuales no estaban contemplados en la ley anterior. Las alícuotas a asignar en la coparticipación secundaria deben surgir de alguna resignación porcentual por parte de otras provincias, o bien de una resignación por parte de la Nación en la distribución primaria. Cabe aclarar, que se denomina distribución primara al reparto entre Estado federal y provincias, en tanto que se denomina distribución secundaria al reparto interprovincial.

Doble o múltiple imposición.

La doctrina nacional mayoritaria estableció que la enunciación del artículo 4º es ejemplificativa y debe ser armonizada con lo que dispone el inciso 2º del artículo 75 que autoriza el establecimiento de impuestos indirectos por parte del gobierno federal como facultad concurrente con las provincias. Así se desarrolla el fenómeno de la doble imposición, y como consecuencia los conflictos jurisdiccionales.

La jurisprudencia del más Alto Tribunal, para fundamenta la múltiple imposición elaboró la teoría de los poderes concurrentes, declarando que no es inconstitucional la doble imposición porque las provincias retienen el poder no delegado y la facultad de establecer impuestos internos no está prohibido.

Bases constitucionales de la tributación.

El régimen de la tributación fiscal no responde a otro fundamento que no sea la potestad perteneciente al Estado de crear unilateralmente tributos que son impuestos coactivamente a las personas sometidas a la jurisdicción estatal y la de percibirlos. La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas. Su fijación debe satisfacer algunos recaudos legales:

1) Legalidad: este principio encuentra amparo en la norma del Art. 19 de la CN, en tanto “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda”; esto obliga a afirmar que el tributo debe ser creado por ley del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. El Art. 17 de la CN dice que “solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4”.

2) Igualdad fiscal: el Art. 16 de la CN declara que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. La palabra igualdad no exige que una idéntica cuotidad deba ser abonada por todos los contribuyentes, sino una igualdad proporcional.

3) No confiscatoriedad: el quantum del impuesto debe mantenerse dentro de límites razonables, debiendo relacionarse con la capacidad tributaria del que aparece como obligado a satisfacerlo. El gravamen que absorbe más del 33 % de la materia imponible es inconstitucional por lesión al derecho de propiedad.

4) Finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general: en el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por parte del Estado; en la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especial o de mejoras, el contribuyente retribuye un beneficio especial o plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o actividad estatal.

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La razonabilidad: los 4 principios recién enumerados se encuentran relacionados con el de razonabilidad: la ley tributaria de ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas debe ser razonable.

La generalidad de los tributos: la igualdad y la finalidad tributaria tiene mucho que ver con la generalidad del tributo. La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad.

Se podría suponer que la generalidad siempre exige que “todos” sean contribuyentes en beneficio de “toda” la sociedad. Sin embargo, de él surge que en ciertas condiciones es válido gravar a un sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector.

No es válido gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado.

El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes implica que la ley que los establece, o que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones irracionales y arbitrarias, ni fijar de antemano el destino o los beneficiarios de la recaudación.

Retroactividad fiscal.

La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera consecuencia; si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa al hecho imponible. De ahí que las leyes que crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear o agravar al hecho imponible.

El principio de la ley previa al hecho imponible se hace claro cuando el hecho imponible es instantáneo. Cuando el hecho imponible es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y cierra el período o ciclo.

La gestión económico-financiera del Estado:

Imposición, fiscalización, recaudación y control.

Imposición:

¿CUANDO UN IMPUESTO ES CONFISCATORIO?

Con el principio de la concurrencia de impuestos indirectos apareció también, por primera vez, el problema de la doble imposición que contraria el principio de separación de fuentes. La Corte suprema de Justicia de la Nación la admitió en tanto la superposición de jurisdicciones sobre un mismo hecho imponible no resulte confiscatoria. ¿Cuando un impuesto es confiscatorio, es decir, en qué momento se supera el límite que vulnera el derecho de propiedad?

o Para la Corte hay un primer criterio y es que la presión tributaria debe concentrarse sobre la renta y no sobre el capital.

o El segundo criterio establece un porcentual que ha ido variando según los casos pero que considera un promedio del 33%; mas allá de ese limite, el impuesto resulta confiscatorio.

Unidad 6

Derechos y garantías

La declaración de los derechos en nuestra Constitución se encuentra principalmente en la parte dogmática (Art.1 al Art.43). A través de ella quedan declarados los derechos de las personas frente al estado y frente a los demás particulares. La parte dogmática contiene dos capítulos:

1- Capitulo primero; denominado “Declaración de derechos y garantías” (Art.1 a 35);

2- Capitulo segundo; incorporado por la reforma del 94, denominado “Nuevos derechos y garantías” (Art.36 a Art.43).

La complejidad de la primera parte de la constitución, viene ya desde su origen y desde sus propias fuentes y la complejidad es mayor a partir de la reforma de 1994 porque la ley de convocatoria a la Convención Constituyente que declaro la necesidad de la reforma y fijo los puntos incluidos en esa reforma, dispuso que no se modificara la primera parte de la constitución, los primeros 35 artículos que tenia la Constitución.

Debemos diferenciar a las declaraciones, derechos y garantías.

Declaraciones: son ciertas posturas adoptadas por la CN en relación a algunos temas políticos fundamentales, ej. la forma de gobierno (Art.1); el culto (Art.2); el sistema representativo (Art.22); el mecanismo para reformar la constitución (Art.30), etc.

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Derechos: Son facultades reconocidas por la constitución a las personas o grupos sociales. Ej: Derechos civiles (Art.14); Derechos sociales (Art. 14bis); Derecho de propiedad (Art.17); derecho de privacidad (Art. 19) etc.

Garantías: Las garantías son mecanismos creados por la constitución para que los titulares de ciertos derechos fundamentales puedan ejercerlos y hacerlos respetar. Ej. Acción de amparo (Art.43); habeas corpus (Art. 43); defensa en juicio (Art.18) etc.

o Existen dos tipos de garantías;

Garantías genéricas: Son aquellas que tienden a proteger toda clase de derechos, Ej. Amparo, debido proceso, etc.

Garantías especificas: Son aquellas que tienden a proteger exclusivamente determinados derechos. Ej. Habeas corpus, que protege exclusivamente el derecho a la libertad física, la prohibición de pena de muerte por causas políticas, etc.

Los tratados internacionales: En nuestro país, los derechos de las personas, no surgen solo de parte dogmática de la CN, también hay que tener en cuanta los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Argentina forma parte, ya que en ellos se encuentra enumerada una gran cantidad de derechos.

Por ello decimos que nuestro sistema de derechos surge de dos fuentes distintas;

o Interna: (Art.1 al 43) parte dogmática de la CN.

o Internacional: tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Argentina forma parte (tengan o no jerarquía constitucional)

Art.33. “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Este artículo logra que ciertos derechos considerados fundamentales y que no fueron incluidos en el texto, tengan jerarquía constitucional y sean respetados por todos.

TRES CLASES DE DERECHOS PERSONALES

Actualmente la doctrina divide a los derechos de las personas en tres categorías, basándose en el orden cronológico en el que fueron apareciendo.

DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

1- Derechos de primera generación; son los derechos civiles y políticos, que fueron reconocidos a las personas durante la etapa del constitucionalismo Clásico (fines del siglo XVIII), y por medio de ellos se busca darle libertad a los individuos. Ej., Derecho de trabajar (Art.14), de casarse (Art.20), a enseñar y aprender (Art.14), al sufragio (Art.37), libre creación de partidos políticos (Art.38), etc.

DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES

2- Derechos de segunda generación; son los denominados “Derechos sociales, económicos y culturales”, que surgieron durante el constitucionalismo social en el siglo XX. Por medio de estos derechos se busca establecer una mayor igualdad entre los individuos. En Nuestra CN la mayoría de estos derechos fueron incorporados por el Art.14bis, en el año 1.957. Ej. Condiciones dignas de labor, descanso y vacaciones pagadas, derecho de huelga, jornada limitada etc.

DERECHOS COLECTIVOS

3- Derechos de tercera generación: los denominados colectivos, que fueron incorporados en los últimos años a las constituciones modernas. En nuestra CN, la mayoría de estos derechos se encuentran en el capitulo “Nuevos derechos y garantías” incorporados por la reforma del 94. Ej. Derecho del medio ambiente (Art.41), derechos del consumidor y de los usuarios de servicios públicos (Art.42), derecho a una mejor calidad de vida, derecho al desarrollo, etc.

Como ya sabemos todos los derechos, presentan un sujeto activo titular del derecho y un sujeto pasivo quien debe respetar ese derecho.

Nuevos derechos.

“Capitulo II: Nuevos Derechos y Garantías” y abarca (desde el Art. 36 hasta el Art. 43). Son artículos de mucha importancia desde el punto de vista de la protección que las personas tienen en su concreta situación, pero también hay otras normas que se vinculan con: partidos políticos, con el derecho de resistencia, con las acciones positivas, con la consulta popular, con la parte ecológica y la protección ambiental, la protección de los consumidores y usuarios y desde luego después las acciones de Amparo y de Habeas Hábeas, vinculadas ya como protecciones efectivas y concretas de los derechos de las personas.

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Ya con la vieja Constitución el articulo 33, el llamado articulo de los derechos no enumerados, permitía consagrar, proteger, obtener amparo frente a situaciones donde se lesionaban derechos que no estaban explícitamente en el texto, pero que brotaban de las dos pautas que fija la propia constitución, es decir, la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. De modo que de allí salió por ejemplo el derecho de reunión, una libertad elemental pero que no había estado explícitamente consagrada en el texto constitucional; de allí surgió por ejemplo el derecho y garantía a la vez de un juicio rápido, un proceso rápido en materia penal, como forma de amparar a las personas que estuvieran bajo acusación y sometidas a proceso y que se definiera su situación en un sentido o en otro, dentro de un plazo razonable; la propia existencia y funcionamiento de los partidos políticos, que estaba asegurada por una interpretación extensiva del derecho de asociación, que si estaba consagrado en la Constitución pero en el articulo referido a los derechos civiles, pero se entendió que el derecho de asociarse en forma licita y con fines útiles, podía aplicarse también a las libertades políticas.

Esto quiere significar, que en la Constitución histórica no fue impedimento para una amplificación de la órbita protectora de los derechos y de las libertades. De ninguna manera. Nacieron bajo su amparo y con benevolencia jurisprudencial y con leyes de implementación y con apoyo doctrinario, muchos derechos y también garantías como el amparo.

El texto constitucional actual, esta estrechamente vinculado con normas que emanan de los tratados y acuerdos internacionales que la Argentina ha celebrado en esta materia, que son los enumerados en el 75 inciso 22 de la Constitución, los llamados tratados, convenios y declaraciones de derechos humanos y no solo los enumerados allí, sino los que posteriormente se los ha reconocido con el mismo rango constitucional por medio de leyes sancionadas por el Congreso, a través de un procedimiento especial y por una mayoría agravada. Ej.: Tratados internacionales. El amparo también se encuentra establecido en el Pacto San José de Costa Rica Art. 25, de modo entonces que el marco protector que tienen los derechos en nuestro sistema esta integrado por aspectos que surgen de la Constitución clásica histórica de 1853, por la Constitución reformada en 1994 y por los sucesivos acuerdos, tratados, convenios y declaraciones de orden internacional o regional, que la argentina ha suscripto.

La Corte Interamericana ha establecido que el Habeas Corpus y el Amparo no son susceptibles de suspensión en casos de emergencias por constituir garantías constitucionales.

Protección de los nuevos derechos.

Conviene aclarar que cada derecho que surge requiere una herramienta protectora adecuada a la índole de ese derecho.

1- Los viejos derechos civiles y políticos de las constituciones llamadas históricas, fundamentalmente necesitaban remedios que impidieran que el estado perturbara el goce de esas libertades civiles y de las libertades políticas.

2- Los derechos sociales de generación ulterior, ya se traducían en un deber del estado de proveer, es decir del estado pasivo se pasaba al estado activo y las herramientas de garantía tenían que traducirse en la posibilidad de emplazar al estado a que brindara alguno de los beneficios o asegurara alguno de los goces establecido por cláusulas de ese tipo. El Art. 14 bis, de la Constitución es un fiel ejemplo de eso. Pertenece a la etapa del Constitucionalismo Social surgido después de la Segunda Guerra Mundial. Este movimiento constituyó la transformación de un Estado pasivo que se limitaba a garantizar los derechos del hombre, a un Estado con participación activa para, además de garantizar, promover estos derechos, tanto en lo económico como en lo social. A diferencia del Art. 14, los derechos acá enunciados apuntan al hombre como sociedad, y no en forma individual.

3- Si hablamos de los derechos de tercera generación, con mas razón cobra importancia lo que llevamos dicho, porque las protecciones a derechos que se ejercen grupalmente, y que abarcan desde la calidad del medio ambiente hasta la defensa del usuario y del consumidor o hasta categorías enteras de personas, como hablar de la protección de la mujer a través de medidas de acción y protección directa que están destinadas a establecer una igualdad de oportunidades, que no se pueden lograr directamente con la igualdad ante la ley o con la igualdad puramente legal o puramente formal; lo mismo con respecto a la niñez, lo mismo con respecto a la ancianidad; lo mismo con respecto a la protección de la salud, es decir son asignaturas pendientes.

Entre los nuevos derechos que consagra la constitución en función de la reforma del 94, algunas ya están reglamentadas, otras todavía no están reglamentadas o no se han puesto en funcionamiento.

Derechos de iniciativa.

Art.39: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la cámara de diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de 12 meses. El Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionara una ley reglamentaria que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada

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distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.”

¿Qué es una iniciativa popular?

Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano o un grupo social intermedio, proponen motus propio al Congreso, la sanción de un Proyecto de ley, presentado por ellos. Los proyectos presentados por particulares son privilegiados a los de los Legisladores y se establece como límite máximo de firmas el 3% del padrón electoral nacional.

No se admite la iniciativa popular para:

o Reforma Constitucionalo Tratados Internacionaleso Tributos o Presupuesto o Derecho penal

Consulta popular.

Artículo 40: “El Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El congreso o el presidente de la nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.”

El congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

¿Qué es una consulta Popular?

Denominado técnicamente referéndum; debe ser señalada como una forma de acercar al pueblo a la toma de decisiones sobre temas fundamentales.

¿Qué significa que no es vinculante?

Se refiere a que su resultado no obliga jurídicamente a los órganos que convocaron al pueblo (Congreso o Ejecutivo) y la emisión del Sufragio es facultativa para cada ciudadano. Estas innovaciones tienen un tesoro que todavía no se ha practicado, pero que puede dar lugar a que mucho de lo que molesta podrían canalizarse institucionalmente a través de derechos que están previstos en la Constitución Nacional.

Acciones y recursos en el plano interno y en el plano internacional.

- Plano Interno

En la Constitución Nacional, en el articulo 5to. se fijan las condiciones para la autonomía de las provincias, dice expresamente: “Cada provincia dictara para si una constitución bajo el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria”. Y termina diciendo; “bajo estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Los derechos y garantías y la justicia (que es el cuerpo o el poder del estado que mas tiene que contribuir a la garantía de esos derechos) están previstas como una condición, como una exigencia, para que se pueda reconocer la autonomía local. Fue así, como que muchas provincias tuvieron desde el comienzo, desde su nacimiento como entes autónomos, constituciones que incluían declaraciones de derechos.

Esto no impide reconocer que hubo constituciones en otras partes del mundo que surgieron sin una declaración de derechos, y el caso típico fue la constitución de Filadelfia de 1.787 que inicialmente tenía nada más lo que hoy en día llamaríamos parte orgánica de la constitución, es decir, la parte vinculada con los órganos del poder y su funcionamiento, mecanismos y procedimientos, pero fue tal presión, no obstante que en el orden local de los estados que componían el nuevo estado federal que se había creado, fue tal la presión de los estados locales que tenían sin declaraciones de derechos, que en 1791 se sancionaron las 10 primeras enmiendas conocidas también como el Bill of Rights.

Hay que tener en cuenta que también en el ínterin entre esas fechas tiene lugar la revolución Francesa y la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de agosto de 1.789 como uno de los signos emblemáticos de esa revolución, y esa influencia había llegado.

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LA PARTE DOGMATICA SE CONSIDERA LOS DERECHOS Y GARANTIAS.

Nosotros siempre hemos tenido parte dogmática y parte orgánica, y por parte dogmática lo fundamental que se ha entendido en nuestras constituciones, tanto nacionales como provinciales, ha sido el tema de los derechos y de las garantías.

Voy a rescatar la importancia del derecho público provincial porque muchas veces no ha faltado quien señalara que era innecesario que las constituciones provinciales tuvieran una enumeración demasiado pormenorizada de derechos y garantías. Y hay que reconocer que el derecho publico local, provincial, avanzo mucho mas que el derecho nacional por lo menos hasta la reforma de 1994, porque todas las constituciones provinciales ya habían tenido reformas constitucionales y cambios muy importantes en sucesivas etapas, algunas en el siglo XIX mismo, y casi todas en el transcurso del largo siglo XX, donde iban incorporando nuevos resortes de protección.

Por ejemplo, los famosos mandamientos para hacer, están en constituciones provinciales desde hace mucho tiempo, en varias de ellas. Y esto es importante y en algunas provincias ha sido reglamentado. No es exactamente igual que el amparo o que una acción declarativa de inconstitucionalidad, es una suerte de mandamiento en virtud del cual un particular, un sujeto de derecho que se siente desprotegido, porque un funcionario no hace lo que debe hacer, o hace algo que tiene prohibido o vedado hacer, puede pedir a un juez que mediante un procedimiento rápido efectivo, eficaz, ponga coto a esa situación, obligando hacer lo que debe hacer el funcionario o impidiéndole a hacer lo que esta haciendo en violación de una restricción explicita a sus facultades o atribuciones.

La constitucionalizacion de los partidos políticos, fue establecida mucho antes en el derecho público local que en el derecho publico nacional, incluso una gran conquista como el sufragio femenino, que en la Argentina recién se sancionó en la segunda mitad de la década del 40 del siglo pasado, apareció primero en el derecho publico local (Constitución de San Juan de 1927); otras constituciones también consagraron los llamados derechos de segunda generación, los que están en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, antes que la Constitución Nacional los estableciera por primera vez en 1949 y después en 1957.

En materia de derechos políticos hay también formas de participación muy importantes que están previstas antes que en la Constitución Nacional, como la revocatoria de los mandatos de los intendentes en los municipios que en muchas provincias funciona y se aplica en la práctica; en la provincia de Córdoba hay una larga tradición en esta materia.

- El plano internacional.

No es meramente declamatorio, no es meramente una superestructura, como la Corte Internacional de Justicia de La Haya, a la cual solo pueden acudir los estados, sino que el plano fundamentalmente regional, el sistema llamado: “interamericano” de protección de derechos, es un sistema al cual pueden acudir las personas, en dos instancias previstas que son:

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington y,

- La Corte Interamericana con sede en San José de Costa Rica, ciudad donde se sancionó el “Pacto san José de Costa Rica” y que tiene jerarquía constitucional por el Art. 75, inciso 22.

Esa no es una protección puramente utópica, sino que sin necesidad de salir del país ni del lugar de residencia, es que ha finiquitado el acudimiento a todas las instancias locales y nacionales dentro de la Republica Argentina, puede iniciar la instancia supranacional de índole regional a través de las oficinas de la organización de estados americanos que se encarga de tripular y de hacer llegar a destino de la comisión, que es la primera instancia interviniente, la demanda o requerimiento que presenten el particular o los particulares afectados.

Todo ese mecanismo es complejo, tiene sus bemoles, pero es un avance muy importante en la concepción del hombre como sujeto de derecho internacional y no meramente como sujeto de derecho publico interno, para reclamar la protección de sus derechos y de sus libertades cuando le sean negadas por sistemas totalitarios o despóticos, acudiendo a una instancia supranacional o supraestatal.

La Corte Suprema Argentina ha aceptado que los tribunales argentinos tomen en cuenta la jurisprudencia interpretativa del pacto interamericano o de otros pactos que puedan sancionarse, en materia de derechos humanos.

De nada valen declaraciones interminables de derechos, sean de primera, segunda o de tercera generación que se han incorporado en la reforma de 1.994, si no se tiene a mano la herramienta para exigir su protección. Hay un artículo entero dedicado a la defensa del usuario y del consumidor, pero si el usuario y el consumidor no tienen la posibilidad de acudir ante un órgano que concretamente pueda expedir la resolución reparatoria o que elimine el obstáculo que impide el goce de esos derechos, obviamente estamos ante lo que se ha llamado catalogo de ilusiones. Y no es bueno ilusionarse con catálogos.

En muchos países, el capitulo de derechos y el arsenal de garantías, permanece incólume sin perjuicio de su perfeccionamiento en virtud de que se ha considerado que no era necesario introducir mas títulos en el catalogo, que era suficiente con lo que se tenia porque su desenvolvimiento y protección dependían,

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fundamentalmente, del grado de concientizacion respecto del valor que tienen esas declaraciones de derechos y garantías y de la posibilidad practica de acudir y obtener protección en caso de violación.

En nuestro país, puede pensarse si, con un sentido critico, que el sistema es todavía un sistema incompleto. Voy a referirme nada más que al orden federal, al orden nacional, no voy a pormenorizar con respecto a cada una de las provincias porque no alcanzaría el tiempo.

Cuando hablamos del sistema de control de constitucionalidad, no hay una acción propiamente dicha como acción, como demanda directa de inconstitucionalidad, que si existe en muchas provincias, y menos aun una acción popular, en la cual un conjunto de ciudadanos o algún ciudadano aisladamente, pudiera frente a una norma interponer una acción que permitiera examinar la validez constitucional de esa norma, y menos aun tenemos un sistema derogatorio, porque sabemos que las sentencias judiciales cuando declara una inconstitucionalidad producen efecto nada mas que para el caso, y no abroga la norma, es decir no tiene un efecto “erga omnes”.

Por eso en el orden nacional, la declaración de inconstitucionalidad se produce como resultado de una defensa, de una objeción, que la parte a la cual le van a aplicar la norma plantea a manera defensiva en un juicio o en un proceso, o hay medios de acudimiento como actor, como acción, pero por la vía del amparo, que ahora lo permite expresamente el Art.43, o por el Art. 322 del código procesal civil y comercial, que permite utilizar la vía de la acción de certidumbre o de certeza del derecho, a efectos de obtener que un juez (y luego por apelación puede llegar hasta la Corte eventualmente), declare respecto de la certidumbre que rodea a una situación determinada donde este en juego una norma.

Unidad 7

Fines y funciones del Estado argentino.

Actividad estatal:

funciones, poderes, órganos y autoridades.

EL ESTADO

El Estado es “la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el bien común”.

PARTE ORGANICA, ORGANIZATIVA DE LA CONSTITUCION

La segunda parte de la constitución, es la llamada “parte orgánica” ya que en ella se trata los órganos que ejercen el poder en nombre del pueblo en el sistema republicano, representativo y federal. Esta segunda parte se subdivide en dos títulos:

1- El titulo Primero : “Gobierno federal” (Art.44 a 120)

2- Titulo segundo : “Gobiernos de provincias” (Art.121 a 129)

Enfatizando de ese modo el modelo federal de estado enunciado en el Art1.

La norma clave o” norma de clausura” en esa división del poder (federal-provincial) es el Art.121, en tanto afirma que, “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

El gobierno federal tiene poderes expresos o limitados en tanto que las potestades residuales u originarias son de los pueblos de las provincias, por mandato expreso de la Constitución.

PARTE ORGANICA, LIMITATIVA DEL PODER

En definitiva, en esta parte orgánica, lo que trata es de la limitación del poder, es la que ordena el poder del Estado; representa un medio para conseguir el fin del estado, y se ejerce sobre la población del Estado.

El poder como elemento constitutivo del estado representa “una fuerza social que impone comportamientos humanos en la dirección de quien efectivamente la ejerce”.

Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación del poder, nuestra constitución adoptó el sistema presidencialista y acorde con su modelo estadounidense, adopto la triada o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la separación entre Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de “Frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre si.

FINES Y FUNCIONES DEL ESTADO

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No debe confundirse entre funciones y fines porque los fines pertenecen más bien al ámbito de la política y consisten en aquellos cometidos, metas u objetivos que deben lograrse mientras que las funciones son una actividad coherente, continua y especial, realizada para alcanzar tales metas u objetivos.

“El Estado para lograr sus fines, ejercita cierta actividad a través de sus órganos y a estas actividades podemos definirlas como “funciones”.

La posición apoyada en la traída por Montesquieu, clasifica las funciones del Estado en legislativa, judicial y ejecutiva.

Función Legislativa: es la actividad estatal llevada a cabo por el Poder Legislativo y tiene por objeto legislar, es decir crear derecho. El acto en que se manifiesta como función es la ley o “norma jurídica”. Este precepto, obliga absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables, conformando un orden. Regula la conducta tanto sea de los ocupantes del gobierno como de los demás miembros de la sociedad.

En el ejercicio de otras atribuciones integra la voluntad política del ejecutivo, como cuando aprueba tratados internacionales.

También tiene importantes atribuciones que generan controles sobre los otros órganos de poder como:

- el juicio político al que puede someter a integrantes del Ejecutivo y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;

- los pedidos de informes o mociones de censura

- y hasta la remoción del jefe de Gabinete de Ministros;

- la aprobación o rechazo de la cuenta de inversión;

- las comisiones investigadoras.

- También puede reunirse en asambleas legislativas en circunstancias especiales, (acefalía, aceptación de renuncia del presidente y vicepresidente, etc., pero en tales circunstancias no ejerce funciones legislativas).

La CN, al iniciar la sección 1ª, referida al poder legislativo adopta un sistema bicameral, de forma tal que la sanción de las leyes requiere la intervención de las dos cámaras.

a)- La de “diputados de la nación” que representan al pueblo considerado como un todo y

b)- la de senadores de las provincias, representantes de las autonomías provinciales. La reforma del 94, introdujo la novedad de otorgar representación en el Senado a la ciudad autónoma de Bs.As., pasando a tener representación en el estado federal, independientemente de su status de Capital Federal.

Función Jurisdiccional: supone una controversia, constituye el derecho en acción y es ejercitada por el Poder Judicial. En el sistema jurídico se produce conflictos de intereses entre sus miembros y debe evitarse la utilización de métodos que alteren la paz y el orden social. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones ante un magistrado, este dictará sentencia en la cual se declarará el derecho de una de las partes a la que asiste la razón.

Función Ejecutiva o administrativa: es la llevada a cabo por el Poder Ejecutivo y comprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio de gobierno.

Cualquiera de los poderes aludidos realiza además de su propia función las otras restantes pero de índole menor. Ej: el Congreso Nacional tiene facultades administrativas respecto de sus empleados o sancionatorias respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de la Honorable Cámara.

Nuevos órganos

El Consejo de la Magistratura

Esta innovación (Art. 114) está en la sección vinculada con el Poder Judicial.

No es una entidad de origen americano, es de origen europeo. Lo tienen hoy en día muchos países de Europa como un órgano auxiliar destinado a la selección de los magistrados a la regulación de la carrera judicial y eventualmente también como mecanismos de remoción que en nuestro caso es el jurado de enjuiciamiento,

El Art. 114 comienza diciendo que;”el Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

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Debe sancionarla una ley especial, entrando a partir del mes de octubre una nueva composición de acuerdo a una nueva ley. Sus dos funciones principales son: la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

SUPREMACÍA DE LA CORTE SUPREMA RESPECTO DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

El primer interrogante que se plantea es como queda la Corte Suprema frente la aparición de este órgano insertado en el texto constitucional. La Corte queda como siempre desde el punto de vista que sigue siendo suprema. Si llega haber algún conflicto o una distinta interpretación o una divergencia de criterios entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura es obvio que la palabra final la tiene la Corte, por el hecho de que sigue siendo el interprete final de la Constitución Nacional.

Vamos ahora al segundo párrafo del artículo 114 versa así:”El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley...”

La Constitución no ha determinado concretamente la forma de asegurar o de procurar ese equilibrio entre los distintos sectores. La ley que entró en vigencia en octubre le da una neta primacía al sector político respecto del sector profesional; el sector profesional serían los jueces, los abogados y los llamados académicos.

Aquí, la constitución habla del ámbito académico y científico en el número y la forma que indique la ley. El legislador ha entendido que el sector académico estaba representado simplemente por profesores universitarios y los que están hasta la actualidad en este momento son dos, uno elegido por concurso en las universidades nacionales y el otro elegido por los rectores de las universidades nacionales.

Con la reforma que entra en vigencia el sector llamado académico queda reducido a un solo representante y desde el punto de vista del equilibrio entre los otros tres estamentos, es decir el político, el judicial y el profesional, el profesional es el que queda mas disminuido y el político es el que va a quedar mas acrecentado, es decir la representación de los senadores y de los diputados.

El párrafo que acabamos de leer, cuando habla de la integración periódica de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, etc., nos esta indicando en forma imperativa de que la única manera de asegurar esa presencia sea a través de los propios legisladores, es decir Diputados y Senadores.

Atribuciones del Consejo de la Magistratura

Son cinco incisos:

1- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las Magistraturas inferiores .

Las magistraturas inferiores son, exceptuando la Corte Suprema, los demás tribunales nacionales o federales que existen en el País y en la Ciudad de Buenos Aires. Esta selección esta connotada por un mecanismo que es el concurso público.

Los concursos tienen su pro y tienen su contra.

La contra es que lleva tiempo, es decir, requieren de una sustanciación que para ser prolija, debe ser muy cuidadosa y darse el tiempo necesario para que se puedan examinar todos los antecedentes y pruebas por las cuales tienen que pasar los candidatos a ser Jueces de Primera instancia o Jueces de Apelación.

La parte positiva es que el concurso asegura una mayor igualdad de oportunidades, es mas transparente; se presume que se toman en cuenta los factores y elementos que se consideran como rasgos mas positivos en la personalidad de los candidatos para la función que han de ejercer.

El establecimiento del régimen de concursos es algo muy positivo, porque permite disipar, por lo menos en una buena medida, el tema de las influencias que se podían ejercer a efectos de tener ventaja en los nombres que después el presidente tiene que proponer al Senado para que le brinde acuerdo previo a la designación en los cargos judiciales. El hecho de concursar significa un control reciproco, significa publicidad, significa que los nombres se conocen con la antelación suficiente como para poder ejercer impugnaciones o cuestionamientos; salen en los diarios, hay un deber de publicidad que permite acercar la Magistratura que potencialmente se va a formar con los justiciables, es decir la ciudadanía que potencialmente puede ser sometida a esos tribunales y a esos jueces.

Con respecto al tema de la demora o del tiempo o de la duración de los concursos, puede aminorarse practicando un régimen en virtud del cual no hay que esperar que se produzca una vacante para llamar a un concurso sino que se pueden llamar a concursos antes de producirse la vacante, cuando se sabe que un Magistrado esta próximo a la edad de su jubilación o a anunciado su retiro con fecha anticipatorio etc., e ir ganando tiempo con la finalidad de que cuando llegue el momento no tenga que acudirse a la ley de subrogancias y nombrar jueces suplentes que a veces no son jueces sino que son secretarios o son fiscales o son magistrados de otro fuero o de otro recinto, de otro ámbito para cubrir suplencias que puedan durar mucho tiempo.

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2- Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los Magistrados de Tribunales inferiores.

La expresión terna vinculante quiere decir que el Poder Ejecutivo tiene que elegir uno de ellos, uno de los tres; puede elegir el que quiera, por lo general las ternas se elevan por orden al merito de acuerdo al puntaje que han obtenido los candidatos a través de las sucesivas pruebas a las cuales se han sometido y la ponderación de los antecedentes que puede ser: su carrera judicial, su titulo universitario, su especialización en alguna maestría de magistratura, obras publicadas, becas, estudios en el exterior etc.

Lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo es elegir alguien ajeno a la terna; tampoco puede devolver una terna al Consejo de la Magistratura para que la reformule o la reelabore. Eso no esta previsto en la Constitución, no es lo que corresponde; eso realmente pondría en duda la independencia de los Magistrados a ser designados si un Poder Ejecutivo tomara esto como norma.

3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

Es obvio de que el Consejo de la Magistratura, a través de esta tercera facultad que estamos mencionando, encierra un gran poder: el poder de disponer del presupuesto o ejecutar el presupuesto que esta asignado a la justicia.

Mucho se ha hablado de la autarquía financiera del poder judicial, significa que fueran directamente al presupuesto del Poder Judicial y a los depósitos sobre los cuales puede disponer el Poder judicial, sumas correspondientes a tributaciones u originadas en contribuciones determinadas, cuyo monto no podría ser desplazado para otras finalidades. El impuesto de justicia o mal llamado tasa de justicia, que existe en muchas jurisdicciones tiene ese carácter. Sin embargo la ley vigente no asegura realmente los fondos suficientes y en el presupuesto anual todos los años la Corte Suprema antes, el Consejo de la Magistratura hoy en día, envían al Poder Ejecutivo cuando se esta elaborando el proyecto de ley de presupuesto, que va a ser luego presentado en la Cámara de Diputados. Allí se incluyen las partidas para la justicia que nunca alcanzan, es decir nunca es lo que la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura sucesivamente han reclamado, son sumas de inferior monto y esto crea serias dificultades para poder brindar realmente la justicia que un país requiere.

Haría falta una inyección de recursos muy grande para tener realmente informatizada a toda la justicia en todos los niveles, tanto nacional como provincial, como municipal.

4- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

Esto anteriormente estaba dentro de las facultades que ejercía la Corte Suprema de la nación. Estas facultades disciplinarias están referidas, no a la cesantía sino a sanciones inferiores, es decir sanciones de menor entidad.

Es una potestad disciplinaria lógica, necesaria, que debe estar por supuesto resguardada por la garantía de la defensa y la posibilidad del descargo por parte aquel magistrado sobre el cual recaiga alguna denuncia o haya sido observado por algún incumplimiento de alguna norma o no cumpla con el régimen de incompatibilidades a que debe estar sometido: con la profesión que no pueden ejercer; limites con respecto a la docencia, con respecto a la acumulación de cargos universitarios o de investigación; no es que no lo puedan hacer sino que lo tienen que hacer pero en la medida en que no interfiera con la dedicación, los horarios y el nivel de atención que requiere un Juzgado o una Cámara de Apelaciones.

5- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

Esta es la etapa previa al Jurado de Enjuiciamiento. Esto significa que para llegar al Jurado de Enjuiciamiento el magistrado tiene que haber sido antes examinado en su conducta, en su comportamiento por el Consejo de la Magistratura, que tiene una organización interna dividido en salas, en comisiones, en virtud de las cuales está una destinada precisamente a cumplir esta función.

Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrado es la patada inicial, es diríamos el comienzo de un tramite. No significa de ninguna manera que haya una decisión definitiva, que no va a corresponder al Consejo sino en última instancia al jurado de enjuiciamiento.

“En su caso ordenar la suspensión” esto si ya es un paso mas, una etapa mas porque si las acusaciones son graves y si el Consejo de la Magistratura estima que es altamente imprudente que el magistrado continué en el ejercicio de sus funciones judiciales por el daño que pueda causar o la injusticia en que pueda incurrir, es bueno que sea suspendido preventivamente sin que eso signifique ningún prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión.

La apertura de un procedimiento no significa automáticamente la suspensión del magistrado. El procedimiento se puede iniciar para investigarlo, para averiguar, para profundizar la seriedad de las denuncias o acusaciones que haya, sin que esto signifique que automáticamente esta suspendido. No todo magistrado sobre el cual recae una acusación es suspendido; puede ocurrir que no tenga suficiente entidad del caso y el magistrado, sin perjuicio de que prosigan las actuaciones, mantenga el ejercicio de las funciones.

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“Y formular la acusación correspondiente” es cuando llega al Consejo de la Magistratura a la certidumbre; allí ya lo tiene que decidir en su conjunto, de que el magistrado merece ser sometido al enjuiciamiento que prevé el Art.115 de la Constitución, el articulo siguiente. Esto es un paso en virtud del cual ya media, como la Constitución lo dice, acusación, está acusado de mal desempeño, o de un delito, o de un crimen; es decir de algo que de acuerdo a la propia Constitución tenga la entidad suficiente como para que se piense en una medida de separación del cargo o de la función.

El balance del Consejo de la Magistratura hasta ahora, es materia opinable.

En la actualidad el Consejo está prácticamente al día en sentido de que deja las ternas a disposición del Poder Ejecutivo en un tiempo razonable. Y el que suele demorarse es el Poder ejecutivo en la selección de quien dentro de la terna habrá de ser presentado ante el Senado para requerir el acuerdo correspondiente en la designación.

El Jurado de Enjuiciamiento

Art. 115: “Los jueces de los tribunales inferiores de la nación serán removidos por las causales expresadas en el Art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal”.

La remoción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo puede producirse por el procedimiento del juicio político. Para los demás magistrados, el Art. 115 CN introduce el jurado o jury de enjuiciamiento de magistrados. Consiste en un tribunal especialmente constituido para juzgar la conducta de los jueces y, en su caso, destituirlos.

Las causales son las del el Art. 53 (causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes). La norma remite su regulación a una ley especial que determina que estará integrado por legisladores, jueces y abogados de la matricula federal. Así como el presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial es el presidente de la Corte Suprema, el presidente del jurado de enjuiciamiento es el vicepresidente del Alto Tribunal.

¿Qué agrega la Constitución?

Dice el segundo párrafo: “Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá mas efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusación juicio y castigo conforme a las leyes ante los Tribunales Ordinarios”.

El fallo sea irrecurrible y su efecto no va mas allá que la destitución. Significa que no esta prevista para la incumbencia propia del jury la inhabilitación, que sí esta prevista en el caso del juicio político.

Es un error del Art.115 no haber contemplado la posibilidad de la inhabilitación. Para la salud de un régimen institucional la inhabilitación es tan importante como la destitución, porque de que vale la destitución, si el magistrado al no quedar inhabilitado puede inmediatamente ser nombrado en otro cargo no judicial o presentarse a otro concurso para aspirar en otro fuero o en otra jurisdicción a un nuevo cargo judicial incluso de mayor jerarquía que el que desempeñaba inicialmente y que ha motivado su destitución. La única forma de obtener la inhabilitación es por lo que en la segunda parte de este inciso que acabamos de leer dice: “que la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”. Se esta refiriendo a los tribunales penales cuando la causal de destitución ha sido por un delito o un crimen, ahí si, el juez penal podría en el caso de proseguir las actuaciones, condenar también a la pena de inhabilitación, pero no el jury de enjuiciamiento.

Sigue después diciendo la Constitución: “corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el articulo 114, (es decir el del Consejo de la Magistratura) se determinará la integración y procedimiento de este jurado”.

El plazo de 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción esta puesto en salvaguarda del propio juez, y también de los justiciables, porque tener encima una espada de Damocles que pueda caer sobre el Magistrado, mas allá de 180 días sin que se sepa cual va a ser su suerte, cual va a ser su destino, abre un interrogante muy serio, y puede poner en duda incluso la propia independencia del magistrado por el temor que sienta cada vez que tiene que dictar un fallo o una resolución interlocutoria, el efecto que esa decisión pueda tener respecto de sus juzgadores, entre los cuales hay sectores que representan a la parte política, a la parte profesional y a la parte de la Magistratura. Es razonable que180 días que son 6 meses, si no ha habido realmente una formalización del juicio, el expediente tenga que ir al archivo.

El Ministerio Público

Un articulo incorporado a ultimo momento por la Convención Constituyente de 1994, cuando ya prácticamente estaban terminando sus tareas en la comisión redactora y en el plenario, es el Art. 120, incorporado como una sección más dentro de los poderes del Estado; de modo que a los tres clásicos;

- Poder Legislativo; sección primera,

- Poder ejecutivo; sección segunda y

- Poder Judicial; sección tercera, se incorporó una sección cuarta, que se llama

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- Del ministerio publico; sección cuarta.

La Ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, dio un mandato al constituyente para considerar al Ministerio Público como un órgano “extrapoder”. Y así resultó su inclusión en una sección cuarta dentro del gobierno federal, que afirma ese rol institucional del nuevo poder del Estado, que ya no son tres, sino cuatro. En ese mismo sentido, la Constitución no solamente le da autonomía funcional, sino también autarquía financiera.

El Ministerio Público en la Nación Argentina es “bicéfalo”, ya que está encabezado por el Procurador General de la Nación y por el defensor general de la Nación, ambos con igual jerarquía –cabeza de poder- quienes son propuestos por el presidente con acuerdo del Senado.

La función esencial del Ministerio Público es la de representar los intereses de la sociedad y ejercer la acción pública. Los intereses de la sociedad son una especie de interés público, donde prima el interés común por sobre los intereses particulares. Como ejemplo de tales casos cabe citar las acciones contra el lavado de dinero, el tráfico ilícito de drogas y la corrupción en la Administración Pública.

También debe relacionarse este tema con la defensa de los derechos de incidencia colectiva que prescribe el art. 43 CN y es por eso que el consumidor también cuenta con la posibilidad de que los fiscales puedan interponer amparos ante los tribunales.

Está dividido en dos ramas:

El Ministerio Público Fiscal y

el Ministerio Público de Defensa.

El primero actúa en los procesos penales, interponiendo las acciones por delitos de acción pública y en los casos en que se encuentre comprometido el bien público. Está compuesto por el Procurador General de la Nación, cabeza del Ministerio publico, procuradores fiscales, fiscales de primera y segunda instancia.

Por su parte al Ministerio Público de Defensa le corresponde velar por la persona y bienes de los menores e incapaces, interviniendo o asesorando judicialmente a éstos; patrocina o asesora a las personas de escasos recursos en procesos civiles o en penales y representa a los que se encuentran ausentes en ocasión de requerirles la defensa de sus derechos. Está integrado por el Defensor General de la Nación, los defensores públicos oficiales de primera y segunda instancia.

Del ministerio público

Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Esta integrado por un Procurador General de la Nación y un defensor General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

En el análisis en particular de este Art.120, lo positivo es la autonomía funcional, la autarquía financiera. Está clara la función.

El Congreso puede modificar la organización judicial, lo que no podría hacer es prescindir de lo que establece el Art.120 en cuanto al Ministerio Publico y a la Defensoría General de la Nación. Es decir son funciones que no pueden suprimirse y estas garantías, aunque no parezcan suficientes pero que son importante, “la autonomía funcional y la autarquía financiera y el rol de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad”, no pueden obviamente menoscabarse por leyes reglamentarias y menos aun por decretos. Esta claro entonces que, los fiscales y los defensores no están sujetos al Poder Ejecutivo, no están sujetos ni subordinados al Ministerio de justicia, tienen una plena autonomía y lo mismo ocurre con respecto a la Fiscalía nacional de investigaciones administrativas, que es un cuerpo muy importante que al ser precisamente como el nombre lo indica una Fiscalía, forma parte del Ministerio Público, por lo tanto ese cargo tiene todas las garantías que el Art.120 consagra.

Esto lleva a pensar de que en el tema de las incumbencias ,que se han repartido, entre la OA es decir, la Oficina Anticorrupción que depende del Ministerio de Justicia, cuando fue creada la ley lo ubicó allí, que no parece lo mas apropiado, porque el Ministerio de Justicia es una parte del Poder Ejecutivo por un lado, y por el otro lado la Fiscalía es la que realmente puede tener una mayor capacidad y energía jurisdiccional como para llevar adelante aquellos asuntos vinculados por ejemplo con el tema de la corrupción, que es el tema asignado

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a la OA, pero que la vindicta publica no lo puede llevar la OA por si misma solamente, sino que corresponde a la Fiscalía.

La Defensoria es muy importante. Desde antigua data existe el cargo de Defensor ante la Corte Suprema, y por lo tanto también ante los Tribunales Inferiores y viene a cubrir una necesidad, no solo para aquellos casos en que las personas que están encausadas no tengan la posibilidad de contar con un abogado sino que la Defensoría tiene además un rol institucional que es obvio destacar, porque no puede concebirse un proceso sin un Defensor, de modo que por mas que sobraran abogados para asumir defensas, la Defensoría oficial cumple un rol fundamental en cualquier estado de derecho, porque el mas terrible o el mas horrendo de los criminales o delincuentes, tiene derecho a una defensa, que es una garantía por otro lado asegurada por el Art.18 de la Constitución Nacional.

Defensor del Pueblo.

El Defensor del Pueblo no necesitaba que la Constitución lo creara porque era una institución que venía siendo sostenida, reclamada y además existía con prescindencia de que su categoría fuera legal y no constitucional, y existe además no solo en el orden nacional, sino también en el orden Provincial y en algunos casos en el orden Municipal.

El Art.86 de la C.N. tiene tres párrafos dedicados a este tema.

Del defensor del pueblo

Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Primero : “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los Derechos Humanos y demás Derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.”

Se puede observar la amplísima competencia que tiene el Defensor del Pueblo.

La ley ha pormenorizado todo esto en detalle y es obvio de que el éxito de este instituto que tiene una tradición histórica bastante antigua en el mundo, es de origen europeo, depende no solo de las garantías que la Constitución le da y que la ley le reconoce, sino del impulso que la propia sociedad, es decir los habitantes del país quieran imprimirle a través de las presentaciones que hagan ante él. Por eso se llama Defensor del Pueblo porque, aunque esté en la orbita del Congreso su nominación, es el pueblo el que tiene que llevarle al defensor los casos concretos en virtud de los cuales este tiene que actuar.

Con la aparición de los derechos de tercera generación, los derechos colectivo que se suman a los sociales tradicionales, estos pueden ser también planteados ante la Defensoría, y la Defensoría puede ser y convertirse en una gran herramienta para la tutela de esos derechos, pero esto depende no solo de la personalidad de quien sea titular de la Defensoria en cada jurisdicción, sino que depende también de la voluntad de participación que el pueblo quiera volcar al someter esas cuestiones.

Segundo: “El defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”. Esto es fundamental desde el punto de vista de saber de que es un funcionario que puede actuar ante la justicia. La legitimación procesal no puede ni debe cuestionarse. Se presume que un funcionario de esa jerarquía no va a utilizar esa legitimación procesal activa para cuestiones intrascendentes.

“Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes (dos terceras partes, es decir una mayoría altamente calificada de los miembros presentes) de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los Legisladores”.

Esto también es fundamental para que pueda desempeñarse con eficiencia, con tranquilidad y con absoluta independencia.

“Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.

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La designación y la remoción por el Congreso y por la mayoría especial es obviamente un signo de que se ha querido emancipar totalmente este instituto del Poder ejecutivo, es decir, el Congreso tiene que lograr un consenso ampliamente mayoritario para acordar el nombre del funcionario que por cinco años va a ocupar esa función y que solo puede ser reelegido en una sola oportunidad.

Y lo de “las inmunidades y privilegios de los Legisladores”, parecen algo inherente a la entidad de la función que tiene. Está colocada en este artículo 86 de la Constitución. La palabra privilegios no gusta mucho; es preferible utilizar la palabra prerrogativa, mas que privilegios. La prerrogativa es una palabra que supone una mayor objetividad, es más republicana; en cambio la palabra privilegios, revela cierta subjetividad y un tinte monárquico, no de las monarquías constitucionales actuales, sino de las monarquías absolutas.

La Auditoria General de la Nación

De la Auditoría General de la Nación

Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

El Art. 85 CN, comienza diciendo: “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo”.

Hablamos de un órgano externo porque el otro, el que esta dentro del Poder Ejecutivo es la SIGERM. La Sindicatura, es otra cosa distinta que cumple otra función de control interno.

“El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

Sigue; “Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso”.

Pertenece a la órbita del Congreso; el presidente tiene que pertenecer al partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Los organismos de control y responsabilidad deben estar en manos de la oposición, para que haya independencia entre el controlante y el controlado, porque si el oficialismo de turno controla o tiene en sus manos a todos los órganos obviamente la independencia del controlante respecto del controlado es un eufemismo.

Ya hemos dicho que en las etapas del proceso de gobierno hay temas tan importantes como la previsión, la consulta en órganos colegiados como pueden ser los consejos económicos y sociales, la decisión, la ejecución de las decisiones, el control y las instancias de responsabilidad, en muchas de estas etapas, tanto en la previsión como también en las etapas de consulta, en la etapa de decisión, en la etapa de ejecución no tanto, pero sin en la de control y en la de responsabilidad, las fuerzas opositoras tienen una importancia que es fundamental, sobre todo si se parte de la concepción de que en la Democracia no existe la eternidad de un gobernante, ni de un partido ni de un sector, sino que es el soberano es el pueblo, el que periódicamente decide a quien pone en un rol, el de gobierno, y a quien pone en el otro rol, que es el de oposición.

“Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión, y auditoria de toda la actividad de la administración publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción o inversión de los fondos públicos”.

Este Artículo no es un articulo que haya sido mezquino en las funciones de control que tiene la auditoria, es una dosis amplia como debe ser, sin exagerar; no es poner un palo en la rueda, sino es ejercer precisamente una supervisión un control como el nombre lo indica, acerca de esa gestión.

La Constitución contempla entre las atribuciones del Congreso (y esto explica también porque este órgano está en la orbita del Congreso) que el congreso además de aprobar la ley de presupuesto anualmente, tiene anualmente que aprobar la cuenta de inversión, y la cuenta de inversión, es decir presentar ante el Congreso que aprobó el presupuesto, la demostración de cómo se ha cumplido el presupuesto, en que se ha invertido, en

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que se ha gastado, de que manera, de modo que el pueblo también tiene derecho a conocer la rendición de cuenta de los gobernantes y ¿ante quien lo hacen?, ante los representantes del pueblo y de las provincias, es decir ante el Congreso, tanto la Cámara de Diputados que representa al pueblo, como el Senado que representa a la autonomía de las provincia

En la práctica ocurren dos cosas;

Lo positivo es la creación de la Auditoria General, porque la Auditoria General ilustra al Congreso sin perjuicio de que el Congreso haga un seguimiento presupuestario para poder observar en sus distintas etapas como se va aplicando ese presupuesto y estar preparado para el momento en que termine el año fiscal el año presupuestario.

La parte negativa está en el gran atraso, en la gran demora con que se suele presentar por el Poder Ejecutivo la Cuenta de Inversión, y la gran demora con que el Congreso suele tratar, considerar, y darle aprobación o no a esa cuenta de inversión.

Desgraciadamente esto no se mide en meses de atraso, sino que muchas veces se mide en años de atraso, con lo cual la aprobación de la Cuenta de Inversión se vuelve un tramite rutinario, intrascendente, porque este órgano tiene a su cargo el control y la auditoria de la actividad de la administración publica centralizada y descentralizada, es decir abarca todo el aparato estatal.

Al pasar el tiempo es obvio que muchas cosas quedan cubiertas por el manto del olvido, y eso no es bueno. Todo lo que no se hace dentro de los plazos constitucionales, obviamente queda bajo sospecha, es algo que tiende a dar una imagen de irresponsabilidad de los gobernantes.

Mariano Moreno uno de los fundadores de la nacionalidad y uno de los epígonos de la revolución de mayo de 1.810, señalaba precisamente en La Gaceta, que los pueblos no debían conformarse con que los gobernantes obraran bien, sino que tenían que estar atentos y vigilantes, y con mecanismos y dispositivos que hicieran imposible el mal desempeño, y que de haber ese mal desempeño, fuera sancionado como corresponde.

Jefe de gabinete de ministros.

Una de las novedades más importantes de la reforma ha sido la de cargar gran parte de la pesada tarea que recae sobre el presidente de la Nación, en un jefe de gabinete de ministros que se ocupará de los nombramientos en la Administración Pública, como así también de la elaboración y sometimiento al Congreso de las leyes de Ministerios y Presupuesto, como también tener a su cargo la recaudación impositiva y la ejecución del presupuesto. (Arts. 100 y 101 CN).

El jefe de gabinete, que no puede desempeñar simultáneamente otro ministerio, tendrá un papel muy importante en el refrendo de los principales actos del Poder Ejecutivo y desempeñará la función de vincular y coordinar la tarea del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo, ya que deberá informar periódicamente al Congreso.

El gabinete tiene en el carácter de un órgano auxiliar, al tratarse de un Poder Ejecutivo unipersonal. Es el presidente quien preside el mismo, siendo el jefe de gabinete un auxiliar subalterno. Sin embargo, la constitución reformada le otorga funciones específicas, como la que los reglamentos de necesidad y urgencia deben tener el refrendo de todos los ministros.

El gobierno:

gobierno y administración.

El Estado necesita un conjunto de hombres que ejerzan en su nombre la autoridad coercitiva suprema de que aquél dispone; y a ese conjunto de hombres es a lo que llamamos el gobierno del Estado.

Esta definición implica considerar al gobierno como un agente del Estado, que existe para realizar los fines de éste. No es concebible acto alguno del Estado que no sea un acto del gobierno; Estado es algo más que gobierno. El gobierno es un concepto complejo que comprende toda la estructura de órganos, todo el conjunto de instituciones y toda la serie de servicios y funciones en que se desenvuelven la existencia del Estado en cada instante de su actividad.

La organización, consecuencia del poder, es una estructura concreta que permite que cooperen con unidad los individuos y grupos componentes de un todo mediante relaciones de superordenación, de subordinación y de coordinación. Tal organización implica que el gobierno es solo una parte o un aspecto del Estado.

Dos teorías:

La teoría de la representación: supone un dualismo de voluntades y de sujetos; por un lado la voluntad del representado que se supone declarada por el representante.

La teoría del órgano: no supone un dualismo de voluntades, sino que expresa un criterio de unidad: el Estado solo existe a través de sus órganos que expresan su voluntad. Es el Estado quien actúa en el ámbito de las relaciones jurídicas.

CÓMO SE DESARROLLA EL EJERCICIO DE GOBIERNO

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Etapas del proceso de gobierno.

Lo de "etapas del proceso de gobierno" se refiere a cómo se desarrolla el ejercicio de gobierno, la etapa previa a la decisión concreta. No todos los autores lo llaman de la misma manera. Lo importante, en todo caso, es que cuando se estudie los productos de cada órgano de gobierno, se estudie el proceso (ej: congreso, como se elabora una ley).-

El aumento de las funciones estatales:

del estado pasivo al estado activo; del estado legislativo al estado administrador.

En el siglo XIX muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación del poder. Trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado, en el que el Estado dejaba de ser un estado pasivo para ser un estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podían requerir. Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunos han llamado despectivamente, el Estado elefante, un estado pesado, lento, que se había traducido a la postre en ineficiencia, lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones.

Planificación, dirigismo e intervención estatal.

Planificación: esta surge de mucho tiempo, es distinta en un estado democrático que en un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas en las cuales escucha, se toma en cuenta, se atienden razones de muchos y esto le vale encarar de otra manera las viejas separaciones del poder. Hoy en día se habla de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o en varios órganos. A posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido  ejecutada como corresponde o con desviación de poder y después viene la etapa de responsabilidad, es decir, que recaiga sobre el responsable de la sanción y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, igualdad ante la ley, periodicidad en los cargos, publicidad en los actos estatales, responsabilidad de los gobernantes.

Intervención estatal: no es un fenómeno de hoy o de ayer. En la década del 30’ se vieron precisadas las juntas reguladoras a crear o disponer por el Congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”, porque ningún derecho es absoluto: todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamenta; a veces la situación es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se sancionan las limitaciones anormales, pero transitorias: cuando la situaciones en crisis termina, cesan los efectos, tiene que volverse al régimen jurídico normal. (Esto va relacionado con el principio de subsidiariedad).

El principio de subsidiariedad.

Fundamentalmente se refiere a la demarcación de los roles de la sociedad y el Estado, sobre todo los roles económicos en la actividad empresarial que el Estado emprende y donde el principio de subsidiariedad sostiene básicamente que todo aquello que pueda ser asumido por la sociedad o por una entidad de menor rango no tiene porque ser absorbido por el Estado o por una entidad de rango superior; es decir el Estado no debe ejercer facultades que el individuo o los grupos sociales menores pueden hacer por si mismo, en la medida en que eso sea suficiente y cuando eso no sea suficiente entonces sí la intervención estatal se acentúa, no necesariamente con la intervención asumiendo y subrogando, reemplazando a la iniciativa privada, sino muchas veces regulando o controlando. Por ejemplo la defensa de la competencia es una forma de intervenir, pero para asegurar que la competencia sea honesta y se ejerza sin abusos. Ej: en la década del 30 las juntas reguladoras no eran la sustitución del estado en la actividad de los granos o de la carne, pero si eran una forma de regulación como el nombre lo indicaba a efectos de que tuviera mayor transparencia y de alguna manera se evitaran las situaciones de hegemonía o de predominio de determinado sector de la economía en perjuicio de otro sector o de los usuarios y consumidores.

Unidad 8

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La defensa del Estado Constitucional.

El derecho de resistencia, llamado también de resistencia a la opresión, viene de muy antigua data. Es anterior a las constituciones y fue proclamado en distintos momentos de la historia por los más variados pensamientos políticos y filosóficos.

Todo el iusnaturalismo ha reconocido ese derecho, tanto la vertiente del iusnaturalismo religioso como la vertiente del iusnaturalismo contractualista laico.

De modo que dentro de la concepción de un estado de derecho, como obvia contrapartida frente a un sistema que intente reemplazarlo por un sistema totalitario o autoritario, surgiría inmediatamente la posibilidad de asumir ese derecho. Lo que ocurre es que ese derecho es muy difícil de pergeñar normativamente a través de disposiciones que articule como va a ser asumido y ejercido por parte de los ciudadanos que se sientan sometidos a una opresión.

La palabra opresión ha sido utilizada no solo con alcance político sino también para otras formas de opresión, que son muy difíciles de precisar. Por ejemplo la opresión política es clara cuando existe la tiranía; no es tan clara cuando existe un sistema autoritario en ciertas ramas de ejercicio del poder y no en la totalidad del poder. Pero en lo económico y social la Corte de EE.UU. reconoció “la libertad frente a la opresión” tratándose de situaciones de extremada gravedad en materia de crisis económicas y social.

Y la corte argentina en un caso que se llama “Prattico”, allá por 1959, reconoció la validez de un decreto presidencial del presidente Frondizi, que había dispuesto, cuando asumió el poder un año antes, un aumento general de salarios y remuneraciones, que comprendía no solo al sector publico sino también al sector privado. Y la corte tuvo que resolver un caso en el cual alguien que se negaba a reconocer las obligaciones que correspondían al aumento de sueldos, reconoció la validez de ese decreto diciendo que estaba fundado en una situación en la cual por producto de la inflación y de resultado del aumento del costo de vida, los sueldos estaban desactualizados y los consumidores, los habitantes, no estaban en posibilidad de afrontarlo y que ese decreto entonces estaba justificado por una situación de opresión económica social. Y solicitaban concretamente el fallo de la Corte Suprema de EE.UU. que venia de algunas décadas anteriores.

En lo que innova la Constitución del 94 es la situación de la opresión vinculada con la fuerza, es decir con el reemplazo, sustitución de los gobernantes por la fuerza.

El inciso vinculado con el derecho de resistencia esta en el 4to. Párrafo del Art.36 que es el primero del capitulo Nuevos derechos”.

Nuevos derechos y garantíasArtículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Primer párrafo: “Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos” Se esta refiriendo a la fuerza que reemplaza al gobernante elegido en virtud del sistema político que establece la constitución”.

Segundo párrafo: “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29 (es decir, la pena equivalente al delito de traición a la patria, infames traidores a la patria), inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.” El art. 36 recoge sanciones que ya están en la Constitución y el 29 a su vez esta incorporado al código penal donde esta previsto el delito de traición a la nación y traición a la patria que son las dos figuras que utiliza la constitución. (Esto es lo que agrega el nuevo Art.36, la exclusión del indulto y la conmutación y la inhabilitación a perpetuidad).

Tercer párrafo: “Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de esos actos, (es decir los actos de fuerza) usurparen funciones previstas para las autoridades de esta constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.” Acá se incorpora una responsabilidad personal de los gobernantes llamados usurpadores, es decir el que por la fuerza reemplaza al gobernante, de modo que ese también responde civil y penalmente en forma personal.

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Cuarto párrafo: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”. El derecho de resistencia consiste en el derecho que tiene el pueblo a resistir, incluso por la insurrección, los actos de gobierno que atentan contra las libertades políticas de los individuos, especialmente aquellas garantizadas constitucionalmente. ¿Cómo se ejerce este derecho de resistencia? No dice como debe ser reglamentado, si habla de otra ley reglamentaria.

Quinto párrafo: “Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congreso sancionara una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”

Esta ley, que es complementaria de la Constitución, es también complementaria del Código Penal, en cuanto a estos delitos de corrupción, a estos delitos dolosos contra el estado que lleven al enriquecimiento ilícito, de coima y todo lo que ya conocemos en el lenguaje penal o en el lenguaje vulgar. Pero no dice lo propio respecto de una ley reglamentaria del derecho de resistencia. De modo que el derecho de resistencia juega con el hecho consumado, es decir si hay un gobierno legitimo, un gobierno constitucional y ese gobierno es reemplazado por un régimen de usurpación, obviamente los ciudadanos se sienten habilitados para ejercer el derecho de resistencia, frente a un hecho consumado.

Si la resistencia es derrotada, se les aplica el Código Penal por parte de los usurpadores.

Si la resistencia triunfa, la resistencia reestablece la legalidad constitucional y aplica el Código Penal y la Constitución en este Art. 36 a los que fueron usurpadores.

El Art. 36 no rige retroactivamente sino que rige hacia el futuro, porque su contenido es inminentemente penal y por lo tanto se aplica a hechos que tengan lugar con posterioridad a la sanción de esa constitución y felizmente hechos de esa índole no han ocurrido.

Intervención Federal.

Es un acto a través del cual, el gobierno federal protege la integridad, la autonomía y subsistencia de las provincias ante situaciones anormales que ellas no puedan resolver por si mismas.

El Art.6 de la CN establece: El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Trámite de intervención ¿cuáles son los dos tipos de intervención que prevé la C.N?

Conforme el texto del Art. 6, la intervención puede disponerse de dos formas:

• Directamente o de oficio; cuando se trata de garantizar la forma republicana, lo que significaría que la provincia no cumple con las disposiciones del Art.5 (adopción del sistema representativo y republicano) Ej.: si se esta violando el régimen electoral, la administración de justicia, el régimen municipal o cualquier principio republicano en general. O para repeler una invasión extranjera, invada o amenace con invadirla. La finalidad de esta intervención será brindarle seguridad a dicha provincia.

Artículo 5o.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

• Indirectamente o a pedido de las autoridades locales, para sostenerlas (en caso de amenaza de destitución) originado por un movimiento sedicioso dentro de la misma provincia o por invasión de otra provincia. El delito de sedición se produce cuando una fuerza armada o una agrupación se atribuyen los derechos del pueblo, violando el sistema representativo. La intervención federal tendrá como objetivo “sostener” a las autoridades provinciales cuando ellas estén amenazadas en forma grave de ser depuestas por medio de sedición, y “reestablecer” a las autoridades cuando estas hayan sido depuestas por medio de la sedición. El caso de la invasión de otra provincia es el caso igual al anterior solo que quienes intentan derrocar o amenazan con derrocar a las autoridades son fuerzas provenientes de otras provincias.

¿Quién declara la intervención? Si bien el Art. 6 no individualiza el órgano del gobierno federal facultado para declarar la intervención a las provincias, sí lo estipula el Art. 75 en su inc. 31, atribuyendo tal facultad al Congreso de la Nación. No obstante, y ante receso de éste, el Poder Ejecutivo puede declarar la intervención quedando sujeta a revisión, ratificación o derogación del Congreso de la Nación.

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¿Quienes o qué leyes limitan y regulan la actividad del interventor? La actividad del interventor está limitada y regulada por la Ley o Decreto que establece dicha intervención, la que debe indicar los poderes del interventor y los fines perseguidos con tal medida. No obstante, y como el interventor representa los intereses de la provincia intervenida, tampoco puede apartarse de la legislación local.-

El interventor es un comisionado político que responde al Presidente. Su actuación esta condicionada por la C.N. y las leyes.

Estado de sitio.

Art. 23. En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en Estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

¿Qué es el Estado de sitio?

Es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger, el sistema constitucional ante dos situaciones de peligro, imposibles de resolver a través de los mecanismos ordinarios:

-La conmoción interior; situaciones internas que alteran gravemente el orden público, Ej. Saqueos en épocas de pobreza, rebeliones, disturbios sociales o políticos graves etc.

-Ataque exterior; recibimos de un país extranjero una invasión a nuestro suelo, o una declaración formal de guerra o peligro que ello ocurra.

Se encuentran establecidos en el Art.23 y solo podrá ser declarado en estos casos.

Es una medida excepcional de gobierno dictada en circunstancias de extrema gravedad para el orden público, la paz interior y la seguridad común, temporaria en sus efectos. Impone la suspensión de los derechos y garantías individuales mientras está en vigencia.

El Estado de sitio ha sido creado para defender la Constitución y las autoridades creadas por ella y no presupone la anulación de la Ley Suprema.

Para que proceda la declaración de estado de sitio es necesario que en ambos casos:

1- Se ponga en peligro el ejercicio de la constitución.

2- se ponga en peligro el ejercicio de las autoridades legítimamente constituidas por la CN.

3- sea perturbado el orden.

La competencia para declarar el estado de sitio es privativa y exclusiva del Gobierno Federal, aun cuando la situación de emergencia se produzca en una provincia.

Órgano que corresponde declararlo:

-Si es a raíz de conmoción interior,

Corresponde al congreso (Art.75 inciso 29)

Si el congreso esta en receso, puede declararlo el presidente de la Nación (Art. 99 inciso 16), pero luego del receso el congreso deberá aprobar o suspender el estado de sitio declarado por el presidente.

-Si es a raíz de ataque exterior:

Debe declararlo el presidente de la Nación, con acuerdo del senado (Art.99.inciso 16)

Si el congreso y por lo tanto (el senado) esta en receso, el presidente debe convocarlo a sesiones extraordinarias.

Qué dispone el Art. 43 con respecto al mismo? Si bien en un Estado de sitio quedan suspendidos los derechos y garantías individuales, el Art. 43 prevé la acción de hábeas corpus aún bajo este estado de emergencia, con la finalidad de evitar o subsanar excesos de poder. Al examinar la experiencia histórica del país, se hizo evidente que los peligros mayores para la libertad personal se registraron en los períodos de vigencia del Estado de sitio.

Unidad 9

La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas.

La participación consultiva en las democracias sociales.

La participación consultiva en las democracias sociales, se esta refiriendo fundamentalmente a los consejos económicos y sociales.

Hay dos formas posibles de participación: a) una participación orgánica y permanente, a través de un cuerpo que este integrado en forma habitual por los principales sectores que hacen al capital, al trabajo a la cultura y otros que se quieran incorporar, o el legislador considere menester incorporar. Es necesario crear ese tipo de órganos, y no la b) consulta inorgánica, esporádica, cuando se consulta a uno y no se consulta al otro, se

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escucha una campana pero no se quiere escuchar la otra campana y se decide sin consultar. Esas son las dos formas.

En Europa esta muy generalizado el Instituto de los consejos económicos y sociales a tal punto que un famoso autor francés habla de un poder de consulta. Nosotros lo hemos hablado cuando tratamos las etapas del proceso de gobierno, donde la consulta es una etapa previa a la decisión, y la consulta cuando existen los consejos económicos y sociales puede estar a disposición del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo si son decisiones que no requieren ley sino decretos o reglamentos y los tiene que dictar el Poder Ejecutivo.

En la Argentina existió en algún momento un consejo económico y social de muy poca duración y en la Constituyente del 94 se conversó el tema pero por lo visto no fue establecido como un órgano auxiliar.

Unidad 10

Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticos contemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.

El método comparativo es el método que permite realmente tomar en cuenta distintas realidades y buscar semejanzas y diferencias para después sacar algunas conclusiones respecto de la experiencia que esos regimenes tienen en la práctica.

Las clasificaciones tienen un valor relativo. No hay una clasificación que sea objetivamente la única, verdadera, científicamente exacta, sino que las clasificaciones dependen muchas veces del criterio de los autores; lo mas importante es que sean útiles.

A lo largo de la historia ha habido muchas clasificaciones de los regimenes. Algunas ya las hemos visto: Formas de gobierno (monarquía y republica); Formas de estados (estados unitarios, estados federales, confederaciones de estados); La distribución de poderes entre los órganos y su relación (presidencialismo y parlamentarismo); Sistemas de control (difuso, y concentrado,) etc.

Haciendo un pequeño repaso de lo que fue el siglo pasado, un siglo donde hubo grandes choques ideológicos, grandes enfrentamientos y grandes experimentos políticos - muchos de ellos ya capítulos superados y que han quedado derrumbados- compitieron en el siglo XX tres ideas en materia de sistemas políticos y constitucionales; a grandes rasgos:

La idea Liberal, La idea corporativista y La idea Marxista Lennista.

La idea liberal

Básicamente se apoyo en el constitucionalismo clásico, en la demarcación entre la sociedad y el estado, en la limitación del poder, en el pluralismo, en la aceptación del disenso, en los controles, en la posibilidad de practicar las libertades en el sentido mas amplio posible, en la medida en que no afectaran a la libertad de los terceros. Esto se dio en mayor o en menor intensidad según el grado de desarrollo político, económico, social o cultural, de cada uno de los países que han practicado esos sistemas constitucionales.

La idea corporativista

Tuvo mucho auge en la época de la Italia fascista de Mussolini; en el régimen portugués de Oliveira Salazar; en algunos regimenes atípicos como el de la Yugoslavia del mariscal Tito, que era de origen marxista pero practicó una suerte de sistema corporativista, y algunos países que quisieron imitar a esos modelos.

Allí la concepción era políticamente otra. La idea corporativista no aceptaba la existencia de partidos políticos ni de pluralidad política; trataba de lograr la representación a través única y exclusivamente de los intereses económicos y sociales en juego; era además un régimen profundamente antiparlamentario, contrario a la idea de los cuerpos representativos, donde se elige por el principio de la igualdad, es decir donde una persona vale un voto. No tomaba como base y fundamento la individualidad de las personas.

La concepción Marxista Leninista

Hasta la caída del muro de Berlín, estuvo en auge en Europa Oriental y con la Unión Soviética a la cabeza; aún perdura en algunos países como Corea del Norte, Cuba y otros que van felizmente en la lista abreviándose.

Era una concepción basada en la dictadura del Proletariado. La idea y la expresión original, mas que de Marx, pertenecía a Lenin, quien en un ensayo del año 1.917 antes de acceder al poder declaraba que las llamadas democracias eran en realidad dictaduras burguesas y que la única forma de reemplazar a las clases sociales dominantes era a través de una dictadura del proletariado.

En la practica ese sistema instaurado a partir de 1.917 y que se explayó bastante después de la Segunda Guerra Mundial cuando la mayor parte de los países del este de Europa: Polonia, Alemania Oriental, Checoslovaquia, Hungría, Rumania, Bulgaria, Letonia, Estonia, Lituania etc. quedaron bajo la orbita o la influencia Soviética, funcionaba como la dictadura del partido único, del partido comunista y fundamentalmente no de todo el partido sino de aquellos que tenían la conducción; tenían el monopolio, la posibilidad de conducir eliminando el disenso, exterminando la oposición dentro del propio partido único a efectos de imponer un aparato preferentemente burocrático mas que carismático; y esto hizo inclosión a partir de la caída del Muro de

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Berlín y la ulterior desintegración de esos regimenes. Naturalmente esos regimenes se mantenían porque el partido único funcionaba como un partido diríamos de bolilla negra: no cualquiera podía acceder al partido único; el partido único estaba regimentado de tal manera que la incorporación al mismo era luego de haber acreditado una fidelidad absoluta al liderazgo, a la conducción y de someterse a una disciplina muy rígida que se hacia desde luego extensiva a todo el resto de la sociedad y lo que era fundamentalmente ejercida por la conducción de ese partido único.

Dentro de las concepciones no totalitarias, es decir de las democracias constitucionales, también ha habido distintas formas de entender el avance de la representación y del enriquecimiento del sistema político a través de un ensanchamiento de las bases participativas.

Las democracias liberales comenzaron, llamadas después por aquellos que las han querido desacreditar como democracias formales, en el sentido que se basaban en una igualdad puramente formal: no tomaban en cuenta los desequilibrios, las desigualdades, dentro de una sociedad y por eso se le hizo mucha critica, incluso a veces por autores que defendiéndolas tuvieron que buscar alguna denominación correspondiente a esas realidades.

La igualdad tomada como elemento para determinar la índole de los regimenes políticos lleva necesariamente a que el tránsito de una democracia gobernada, una democracia gobernante o de una democracia constitucional, toma en cuenta no solo la pluralidad clásica -de las ideas, de las creencias-, sino también la pluralidad de los intereses, intereses que están en juego, que coexisten en la sociedad y que demarcan de alguna manera los puntos claves, los anclajes de la realidad económica y social de los diversos países.

No todos los países tienen el mismo grado de desarrollo, ni el mismo nivel de crecimiento, ni los mismos equilibrios o desequilibrios, de modo que la toma en consideración no solo de las ideas, creencias, ideales, sino la toma en consideración de estos temas ha sido un factor bastante decisivo para determinar la naturaleza de los regímenes.

Cuando hablamos esta diferencia estamos dando por sentado que si hablamos de democracias pluralistas, estamos sobreentendiendo la existencia y coexistencia de una diversidad de partidos políticos. Naturalmente, el cómo son esos partidos políticos, como actúan y como funcionan tiene mucho que ver después con la calidad de vida institucional de las democracias que se tomen en cuenta. Esos partidos funcionan como un reflejo de lo que es la sociedad. Un autor francés decía que una democracia a la larga no puede subsistir sin partidos políticos pero puede enfermarse y hasta puede perecer a causa del mal en los partidos políticos, de la enfermedad en los partidos políticos. Es una verdad evidente por si misma, que si un régimen admite el pluralismo político pero que las organizaciones y entidades que protagonizan ese juego político tienen un mal como un cáncer que va devorando la sustancia misma de su cuerpo, de su régimen y de espíritu, tiene un mal final si no curan a tiempo sus deformaciones patológicas.

Al hablar de partidos políticos, hablamos de entidades que están creadas a efectos de adquirir y ejercer el poder, o controlar al poder cuando lo ejercen otros, prepararse para la alternancia. Por eso es que tienen que representar y buscar la forma de armonizar esa representación del interés general, del bien común.

Los otros grupos (por ejemplo los consejos económicos y sociales), son fuerzas (patronales u obreras, empresariales, bancarias, cooperativas, etc.) que no tienen por finalidad básica y fundamental ocupar el poder, sino representar un interés y hacer llegar ese interés a la inquietud de los gobernantes, poder obtener beneficios en pro del grupo al cual representan. Muy difícilmente puedan interpretar en una sola postura el interés general; si no se complementan pueden llegar a situaciones de mucha tensión y de mucho conflicto e incluso a poner en peligro la continuidad constitucional de un régimen.

Por eso, un sistema entra en peligro, hay una luz amarilla en el semáforo cuando se produce una confusión de roles, cuando los partidos dejan de ser partidos y los grupos intermedios dejan de ser grupos intermedios, para transformarse en dos cosas distintas, es decir los partidos se transforman en grupos de interés y los grupos de interés pretenden ocupar los roles de los partidos.

Elementos que sirven para detectar la filiación genuina de los modelos políticos constitucionales que existen.

Vamos a tomar nada más que 3 elementos.

1- Demarcación de los roles que tiene el estado y los roles y las incumbencias y los ámbitos espaciales

Cuando el estado absorbe absolutamente todo y no queda para la sociedad más que aquello que el estado le permita o le tolere, hay obviamente un sistema totalitario.

Cuando el estado no tiene prácticamente roles o ha desertado en el cumplimiento de sus roles, porque abandona la seguridad o no se preocupa de las cosas mas elementales para las cuales ha sido creado, obviamente ese estado desaparece, se extingue y es reemplazado por otras entidades o por otros modelos, porque la sociedad no acepta el vacío y necesita en algún momento que la relación entre gobernantes y gobernados se ejerza institucionalmente.

Y en el medio hay una combinación múltiple de dosis de mayor o menor intervención del Estado, con mayor participación de la sociedad, donde funcionan principios como los que hemos estudiado ya (subsidiariedad, participacionismo, entendido institucionalmente y no como confusión con el corporativismo que es un fenómeno totalitario).

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La línea demarcatoria existe, lo que ocurre que esta mas corrida para un lado o mas corrida para otro lado, pero la línea tiene que existir porque la no existencia de una línea demarcatoria atenta contra el valor de la seguridad jurídica.

Cuando el estado puede todo y la sociedad no puede nada, es imposible saber a qué atenerse por cuanto el capricho del gobernante reemplaza la objetividad de la ley o de los repartos que la constitución y la ley han hecho respecto de la incumbencia de cada órgano, de cada poder, de cada función.

2- La estructura representativa

Hay que tomarla en cuenta dinámicamente y no estáticamente.

La estructura representativa puede ser una en la concepción inicial, cuando se dicta una constitución, cuando nace un estado y otra cuando se transforma o modifica la estructura de ese estado, y ese enfoque, analizando nada más que esa fotografía del pasado, no alcanza para conocer y poder determinar con cierta precisión cual es el estado actual y cuales son los rasgos distintivos de un régimen, de modo que eso hay que encararlo dinámicamente, ver como la estructura representativa ha ido evolucionando a través de los años o siglos (cuando son países con mucha historia), y ver a qué resultado han arribado y cual es la estructura representativa que tienen hoy en día. Porque la dinámica es consecuencia de que la sociedad cambia, la sociedad evoluciona, los pueblos no tienen siempre la misma conformación ni tienen la misma composición, ni las relaciones de poder dentro de esas sociedades se da siempre en los mismos términos.

3- Las garantías y el control

El concepto amplio de la libertad moderna requiere también tomar en cuenta las garantías y del control. De modo que poco vale en definitiva para la clasificación y la calificación que puedan merecer los regimenes políticos, que se estudie los elementos antes dichos si no se tiene en cuenta la posibilidad de atacar los abusos, corregir los errores, sancionar los incumplimientos, penalizar las inconductas, garantizar ese funcionamiento armónico y sobre todo la protección de una libertad amplia.

La Corte suprema de Estados Unidos llego a acuñar una expresión de la libertad frente a la opresión, Liberty… alcanzando el concepto de opresión no solo la opresión puramente dictatorial o política, sino también las situaciones de una necesidad social angustiante que colocara muchos sectores por debajo del nivel de subsistencia y en niveles de carenciamiento tan grandes que necesitaban medidas de acción directa o medidas de protección directa diferenciales, a efectos de poderle dar un mínimo de igualdad de oportunidades, a lo que se refiere hoy en día por ejemplo el inciso 23 del Art.75 de nuestra constitución reformada en 1.994 (medidas para defender sectores como la niñez, los discapacitados y otros sectores que puedan estar postergados o diferidos).

Del análisis de los sistemas políticos contemporáneos se puede tomar todo lo que sea positivo, todo lo que haya de alguna manera arrojado un resultado que se perciba como un avance y no como un retroceso en las libertades del hombre, entendiendo por tales no solo las libertades clásicas sino también los derechos sociales y los derechos de incidencia colectiva.

En materia de importación o exportación de modelos hay que prestar atención a las similitudes y a las diferencias históricas, geográficas, económicas, políticas, culturales, de evolución en general que han tenido los regímenes, y puede aspirarse a tener lo mejor de cada sistema comparativo.

En lo económico, también puede haber modelos más asequibles que otros, que se los vea con una mayor operatividad para alcanzar los resultados. Es evidente, por ejemplo, que en los países que quieren exportar, competir, producir, que quieren mejorar la calidad de vida, esos sistemas no pueden matar a la gallina de los huevos de oro; tienen que preservar precisamente la producción; y para poder tener distribución tiene que haber acrecentamiento de la producción, de modo que el distribucionismo por si mismo no es una solución política, ni es un programa de gobierno si no va acompañado de un acrecentamiento de la riqueza que permita en definitiva ampliar la torta que se va a repartir, porque si solo se reparte la torta sin reproducirla, en determinado momento se llega a la nada, es decir se acabo la torta, llega la pobreza, el sistema se sofoca, se extingue, y por supuesto en esos casos al colapsar suele arrasar no solo a lo económico, sino arrastrar también en su caída a lo político.

La tercera variante a tomar en cuenta al tomar en cuenta modelos contemporáneos es en el Aspecto social.

La palabra social no tiene porque ser demonizada. Social no significa ni socialista ni comunista, ni extremista ni totalitario. Democracias sociales están definidas como tales en las constituciones: francesa, española, italiana y alemana. La mayor parte de las democracias que hoy se han incorporado en el este de Europa a los sistemas de mercado y a los sistemas que aceptan el libre juego, del capital, la oferta, la demanda, armonizan eso con los requerimientos sociales de los distintos sectores, de modo que la palabra social no tiene que ser demonizada como tampoco puede ser feminizada la palabra gestión, o la palabra progreso, o la palabra garantía, porque son conceptos que tienen una carta de ciudadanía ya legitimada por la historia. Lo que ocurre es que a veces las deformaciones patológicas lleven a que se confunda el modelo con la degeneración de un modelo.

El famoso historiador Arnold Toinmi hizo el repaso del siglo XX, señalando cómo lo social era un factor muy determinante en la consideración de la historia, mas que los grandes cambios tecnológicos, las hazañas como

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la llegada del hombre a la luna, los adelantos en materia de comunicaciones y probablemente tenia razón en cuanto a que fue un siglo de gran preocupación por lo social. La prueba está que hubo repuestas democráticas, respuestas autoritarias, respuestas totalitarias y en definitiva se impusieron las respuestas democráticas. Pero para poderse imponer y mantener después de haberse impuesto necesitan enriquecerse y ofrecer la satisfacción de necesidades mínimas y elementales para que la gente y el pueblo en su conjunto, no se desapeguen de la lealtad al sistema democrático y al verse sofocados en un caso de crisis tengan la esperanza de creer que un líder carismático o providencial pueda autoritariamente solucionar todos los problemas.

Las democracias Nórdicas, por ejemplo, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca, son un ejemplo de la armonía en su justo equilibrio entre la gobernabilidad política, la productividad en materia económica y la seguridad social como una cobertura que abarca los principales riesgos que puedan afrontar las personas desde la cuna hasta la tumba.

Hoy en día, no puede haber modelo alguno que se transplante, que se invente o se recree como nueva versión si no toma en cuenta que hay que procurar no solo el desarrollo de todos los hombres, sino el desarrollo de todo el hombre, de todas sus partes componentes, no solo lo que podía significar el lucro, o lo político, o lo económico o la superioridad cultural.

Esa es la forma de entender lo que se llama la movilidad social, a la cual hay que agregarle lógicamente la palabra ascendente, porque desgraciadamente muchas veces cuando se hablaba de la movilidad social, se pensaba nada mas que en el ascenso. Pero hemos visto en las desgracias muchos casos de descenso, de enormes poblaciones, en las cuales había una movilidad social descendente como consecuencia de malas políticas, de desaciertos, de malas gestiones, de no ejercicio del control, de abandono de la participación que por lo general son factores que hacen a una responsabilidad colectiva, porque en definitiva no es el abandono de uno o de unos sino el abandono de la mayoría de la sociedad lo que se refleja después en la caducidad de un régimen.

Ejemplos históricos que pueden servirnos de punto de referencia para entender como estos conceptos son de aplicación para determinar diferencias de regimenes. Vamos a ocuparnos de las democracias liberales.

Encontramos “los casos lideres”, lo que podríamos llamar el ejemplo histórico de 3 grandes democracias que optaron por ese tipo de modelo de distinta manera y que accedieron además en distintos tiempos y formas. Nos estamos refiriendo al caso de Inglaterra, de Estados Unidos y de Francia.

1- Inglaterra

A partir de la carta magna 1.215, fue jalonando por etapas, distintos pasos hacia la conformación de una monarquía, no constitucional en el sentido de constitución escrita, pero si institucional desde el punto de vista de la limitación del poder, la distribución del poder y del gran respeto a las libertades publicas. Allí ya pocos años después de la propia Carta Magna aparecen instrumentos (1.309) donde se fija el principio de que solo pueden establecerse impuestos, contribuciones, gravámenes por la representación, es decir no por el gobernante ejecutivo sino por los cuerpos que fueron conformando lo que luego seria el parlamento, con la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. Llegaron así después a un “Bill of Rights” a una declaración de derechos y llegaron después a conformar el sistema parlamentario donde había una figura que ni siquiera estaba en las normas escritas “El primer Ministro”, pero que por necesidad se creo para coordinar y armonizar al gabinete, a los ministros que respondían ante el parlamento y a raíz de la existencia de un rey que no hablaba el idioma propio; así nació, se fue gestando la figura del primer ministro que hoy es la figura fuerte en un sistema Inglés (mas que los Lores, más que la Corona, más que muchas corporaciones).

La peculiaridad que tiene el modelo Inglés es precisamente el poder fuerte de las costumbres que fueron creando dándole configuración a este sistema y donde las libertades fueron conquistándose de a una, es decir paulatinamente, progresivamente. Se fue enriqueciendo el ámbito de las libertades con herramientas concretas de protección. Ahí nació el Habeas corpus, ahí nacieron muchos otros resortes defensivos de que operaran como garantías protectoras de esas libertades.

2- El modelo Ingles se transportó y transplanto en muchos aspectos a las 13 colonias que tuvo Gran Bretaña en América, y que luego pasaron a formar lo que se llama Los Estados Unidos De América, donde tuvieron primero una etapa confederal, después un estado federal y un régimen de tipo presidencialista bajo una forma de gobierno republicana, ya no monárquica, de modo que ruptura con la corona se tradujo en muchos aspectos originales genuinos; sirvieron para adaptarlos a nuestra realidad y no adoptarlos lisa y llanamente como a veces se dice, porque el Art. 1 de nuestra constitución es bien claro cuando dice que “adoptamos” la forma representativa, republicana y federal, pero agrega “según lo establece la propia Constitución”.

Ese modelo norteamericano incorporo otras novedades, además de federalismo incorporó el judicialismo, es decir un sistema de control con un poder, el poder judicial a la par que el poder ejecutivo y el legislativo en cuanto a su independencia, a su separación, con gran estabilidad, y donde el Juez Marshall a partir del caso Merbury vs. Madison, adicionó la nota de control de constitucionalidad transformando a esa corte en interprete final de la constitución.

Los americanos también tomaron de los ingleses la idea del pluralismo político y dentro del pluralismo político optaron también por un sistema predominantemente bipartidista, con la modalidad del estado federal (Partido Demócrata y Partido Republicano).

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3- La tercera cuna importante es Francia, nadie puede olvidar la importancia casi universal de difusión que tuvo la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en agosto de 1.789, y donde aparece el concepto ideal de constitución, solo un estado que garantice los derechos y establezca la separación de poderes tiene realmente constitución, y esa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue un antecedente de lo que luego han sido las declaraciones de otros estados e incluso Estados Unidos cuya constitución original en 1.787 no tenia “Bill of Rights”, no tenia declaración de derechos porque había declaraciones de derechos en cada una de las 13 excolonias, pero ya en 1.791 producida la Revolución Francesa y vuelto Jeferson a Estados Unidos señala la necesidad de incorporar un capitulo de derechos y así surge las 10 primeras enmiendas de la constitución americana.

El sistema Francés también dio grandes teóricos para el estado constitucional, la presencia de Labate Sieyes en los debates constituyentes que culminan en 1.791 con la constitución de una todavía monarquía pero ya no absolutista, hace evidente el surgimiento de la doctrina del poder constituyente que hasta ese momento no estaba, como también hay que reconocerle a Sieyes el aporte de la teoría de la representación política, el hecho y la figura de que la representación debe ser el equivalente de lo que el mapa es con respecto al territorio, una reproducción en pequeña escala de lo que es todo el territorio en su totalidad, aquí seria en la representación la reproducción de las voluntades políticas de las personas, de los seres humanos vivientes en un país y que se expresan como tales.

Benjamín Constant, es otro de los aportes importantes con la figura del poder moderador, la idea del equilibrio, la idea del equivalente a los pesos y contra pesos de los que hablaban los americanos.

Las hijas o hijos de las grandes democracias

Es evidente de que muchos países tomaron en cuenta esos modelos.

En la tradición angloparlante, dominios británicos como Canadá, Australia, Nueva Zelanda, han tenido muy en cuenta la evolución constitucional producida en el poder central, es decir en la Corona y han tomado lo positivo, lo que era realmente trasplantable y mas allá de los nexos que mantienen con la corona, actúan desde el punto de vista constitucional con una órbita de autonomía y con una esfera de libertad que realmente los equipara a las libertades de que puedan gozar en las ex metrópolis con las cuales han estado tanto tiempo ligadas.

En el caso de Francia no es exactamente igual, pero es evidente que la presencia cultural franco parlante de muchas de las ex colonias, llevo a que los procesos de emancipación registrados sobre todo después de la segunda guerra, se tomaran por lo menos en la letra muchas de las instituciones de la historia constitucional de Francia.

Las democracias medianas

Tomadas por medianas, no porque sean menos democráticas o porque tengan menos importancia desde el punto de vista de la claridad y del perfil de sus instituciones, sino porque por su población y su territorio no tienen la entidad equivalente a lo que han sido esas democracias cunas a las que nos referimos al comienzo.

Suiza, que se transforma de confederación de Cantones en un estado federal en 1.848 es decir en vísperas de lo que seria después nuestra constitución de 1.853. y hay muchos Art. Vinculados con los gobiernos de provincias y las relaciones entre el gobierno provincial y el gobierno nacional que están tomados del modelo Suizo y no del modelo Americano, incluso la figura de la intervención federal.

Austria, cuando recupera su independencia después de la segunda guerra mundial y supera la anexión que había sufrido bajo la ocupación Nazi, es realmente un país que ha tomado muchos rasgos característicos de las cunas de las democracias, incluso ha hecho aportes originales. Hay que pensar de que el control de constitucionalidad por parte de un tribunal constitucional como fuero especifico para la constitucionalidad fue una idea original de Hans Kelsen, principal redactor de la constitución de Austria en 1.920.

Holanda, Bélgica y Luxemburgo, son también países con un régimen constitucional absolutamente democrático mas allá de las diferencias que pueda haber de tipo idiomático o en la pormenorizacion del funcionamiento de algunos institutos, o en la conformación de sus parlamentos.

El caso de Irlanda, es conveniente mencionarlo porque ha sido un país hasta hace muy pocos años mas bien pobre, que tuvo su independencia muy tardíamente con respecto a la ligazón que mantenía con Inglaterra, y recién en la década del 20 accedió a una vida plenamente independiente aunque con un territorio que aun esta dividido entre Irlanda del Norte y la republica de Irlanda, pero ha hecho un boom económico y cultural que la ha convertido realmente en un país arquetípico modelo para los países en vías de desarrollo, porque hay posibilidad de mejorar, de crecer y de ascender y no estar condenado a una fatalidad histórica,. Quizás Irlanda y Finlandia sean dos ejemplos muy importantes acerca de la potencialidad de desarrollo que está subyacente aun en aquellos países que pueden “prima facie” parecer como menos desarrollados y con muy pocas posibilidades de crecimiento progresivo.

Ya hemos hablado de las democracias sociales y es obvio de que esos modelos nórdicos tienen las notas típicas, con la particularidad de un acento en el solidarismo en la parte social que les dio en su momento la impronta de que eran modelos apetecibles.

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En América Latina hubo países como Uruguay que pretendieron y aspiraron y de alguna manera ensayaron tomar en cuenta en lo político del modelo suizo, con un ejecutivo colegiado, como tuvo Uruguay durante cierto tiempo, y en lo social en el modelo sueco, y transformar así con poca población, poco territorio y no mucha riqueza, la posibilidad igualitaria o de un crecimiento en la cual la igualdad de oportunidades pudiera ser mas o menos asequible a la mayoría de la población. El problema de Uruguay fue después que con la crisis de las economías agro exportadoras, en determinado momento de la década del 50 en adelante se fueron depreciando los valores de sus productos de exportación, y un modelo que había puesto tanto acento en el distribucionismo, hizo agua, es decir quedo fundido y tuvo obviamente que reaccionar, pero siempre fue un modelo del punto de vista de la educación cívica y de la existencia de instituciones políticas sumamente sólidas, por ejemplo la corte electoral.

Hay también un grupo de países que hay que mencionar, que son países que tienen una tradición democrática mas reciente por distintas razones históricas, pero son democracias muy sólidas, muy importantes.

Por lo pronto los tres países derrotados en la Segunda Guerra Mundial, que conformaban el eje y que eran potencias totalitarias o regimenes de ese tipo: Alemania, Italia y Japón, y hoy son, después, grandes democracias en cuanto a la población y a la riqueza que tienen, a la gravitación que ejercen en el seno de las Naciones Unidas y de la Organización Mundial del Comercio. Y Alemania mas aun con su reunificación después de la caída del este y de la caída del Muro de Berlín y su reunificación en un solo estado, regido por la ley Fundamental de Bon que es el nombre de la constitución alemana que rige desde 1.949.

La Constitución italiana de diciembre de 1.947 que empezó a regir en enero de 1.948, fue el producto de un gran entendimiento entre tres vertientes políticas que se disputaban en ese momento el panorama competitivo de Italia: por un lado la Democracia Cristiana, con un pensamiento social cristiano, por otro lado el Liberalismo Laico, la Italia laica del Partido Republicano, del Partido Liberal y otros grupos menores, y por otro lado la Italia Marxista que comenzó con una alianza entre socialistas y comunistas que luego se rompió, y el comunismo que participo de la constituyente intervino en la redacción de esa constitución, que es una constitución social pero con una gran afinidad a los regimenes tradicionalmente demo liberal.

Curioso es que estos dos países (Alemania e Italia) fueron los que mas tardíamente accedieron a la unidad nacional, porque mientras Gran Bretaña, Francia, España lo habían conseguido muchos siglos antes, Alemania como estado Nacional como Primer Reich recién se conformo en su totalidad en el siglo XIX, y con Italia ocurrió lo mismo 1.870 cuando es evacuada la ocupación Austriaca en el norte, es aislado el estado pontificio a lo que hoy es el Vaticano y el resto de los principados y estados aislados que estaban repartiéndose la península Itálica conformaron un solo Estado, un reino primero que después se transformó en Republica al cabo de un plebiscito, después de la Segunda Guerra Mundial.

Y el caso de Japón, con vicisitudes históricas que vienen de muy antaño y que con su derrota en la Segunda Guerra, fue el ultimo de los países después de Hiroshima y Nagazaqui, en organizarse bajo un modelo que tenia que ser necesariamente democrático, porque era una de las condiciones impuestas por los vencedores. Adoptó un régimen de tipo parlamentario, manteniendo la monarquía e incluso el mismo emperador, prosiguió Hiroito y ahora sus descendientes, y con un sistema predominantemente bipartidista donde el sistema parlamentario funciona con una economía de mercado y una potencialidad que es pública y notoria, adquirida gradualmente, hasta convertirla en una de las grandes potencias mundiales.

Agregamos ahora una segunda etapa, un segundo ciclo que ya no coincide con el fin de la Segunda Guerra Mundial sino con algunas décadas posteriores, que son nuevas democracias. Básicamente vamos a mencionar tres en el mediterráneo; pasaron de regímenes autoritarios a regímenes plenamente democráticos los actuales: España, Portugal y Grecia.

Estos tres países de la cuenca del mediterráneo, países europeos, tuvieron prolongados regimenes autoritarios. En el caso de Portugal, un régimen corporativista en su momento, en el caso de España todo el periodo después de la guerra civil tan sangrienta de 1.936-1.939 donde mientas se mantuvo la vigencia viva de Franco, no se llegó a una democratización, salvo en algunos aspectos de libertades económicas, pero fue menester el reemplazo por la monarquía reinstalada en la persona del actual rey que es uno de los grandes estadistas de Europa y que se sancionara una constitución por vía de consenso; una constitución muy sabia y que le ha asegurado a España el acceso a un primer nivel dentro de los países europeos.

El caso de Grecia, su influencia es más modesta, porque no tiene hoy en día países que sean hijos directos, aunque si dilectos: pueden serlo algunos de la cultura grecorromana como es España que tiene toda América hispano parlante como hijos directos y dilectos de su tradición.

Del viejo modelo comunista tenemos que hacer alguna mención a supervivencias, porque si bien dijimos que hizo implosión el modelo Soviético que era una especie de corporativismo de Soviet, porque lo Soviet fue implantado cuando Lennin accede al poder; eran campesinos obreros y soldados, y eran en definitiva representantes de sectores que están por su hacer y no por su ser. El modelo Soviético original era un modelo de tipo corporativista, como lo era también en el Mariscal Tito en la Ex Yugoslavia. La ultima constitución de Tito tenia un sistema, de cinco cámaras en el Parlamento, de las cuales 4 eran de representación corporativa; no se lo llamaba así pero era en representación de intereses que actuaban en la sociedad y que accedían a una representación que en el fondo, como todo sistema corporativo, era un poder mas bien ficticio porque el poder real lo tenia el Mariscal Tito, así como en Italia el poder real no lo tenia la cámara de las corporaciones sino Mussolini, de modo que, en definitiva, los ensayos corporativistas eran una autocracia férreamente conducida por un autoritario, por un dictador y no modelo de representación política con mandato libre.

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Pero hoy en día vemos que subsisten modelos que mantienen todavía herméticamente el modelo original. En América latina tenemos el caso de Cuba con partido único, cuya suerte es todavía imprecisa cuando después de desaparecido Castro surja una nueva etapa en la historia de ese país, pero que lleva todavía muchas décadas con un modelo francamente adoptado a la imagen y semejanza de su tutor, la ex Unión Soviética.

Corea del Norte, que casi todas las semanas es noticia en los diarios por su armamentismo y la amenaza atómica que pretende mantener a Japón y a otros países vecinos, y que es un régimen en el fondo de monarquía comunista, porque el actual presidente es hijo del anterior que fue el que entronizó y le dio los rasgos fundamentales al régimen, aunque ya había algunos antecedentes. Pero esa división entre Corea del Norte y Corea del Sur marca dos modelos políticos, sociales, culturales, económicos y constitucionales totalmente distintos.

Corea del Sur, más allá de sus vicisitudes y de sus crisis se ha afianzado una democracia constitucional y Corea del Norte, continua siendo un país pobre en lo económico y social, derrochón en materia de armamentismo y de disciplina hermética y férrea, régimen que se sigue llamando comunista o republica popular.

Hay algunos ejemplos también en el continente Africano que siguen esa línea, como ha sido Sudán, como fue Libia aunque después Kadafi fue transformando el régimen y de alguna manera en la actualidad, también hay un gran signo de interrogación respecto de que será Libia una vez que desaparezca la figura carismática de Kadafi.

Pero el régimen que plantea más interrogantes es el régimen Chino.

China popular para diferenciarlo de Taiwán, que es la ex llamada China nacionalista donde se refugio el Mariscal Chancaishec después de la derrota 1.949, ha producido el milagro de una economía en expansión, de crecimiento, con gran vocación exportadora, con mano de obra barata. El régimen se ha transformado en lo económico, pero en lo político sigue habiendo un régimen de partido único, fuertemente centralizado, y no hay posibilidad de disenso y hay mucho control con respecto a las libertades publicas y al acceso a la información que pueda provenir de fronteras de afuera hacia adentro, de modo que el régimen de China popular es un régimen bicéfalo: ofrece un perfil de un determinado rasgo modernizante, transformador, evolutivo por un lado y por otro lado esa misma cabeza tiene un lado una faceta y un perfil profundamente autoritario con un gran interrogante ¿Por cuánto tiempo mas pueda mantenerse en esas condiciones?.

El Tercer Mundo

Es un conglomerado dispar, heterogéneo, muy difícil de abarcar esto en forma uniforme.

Parecería, que la expresión tercer mundo fue acuñada, por un geógrafo, etnógrafo, que tomo de Lavate Seyes en el libro que es “El Tercer Estado”, la idea que Seyes cuando se refería a la Burguesía Francesa en vísperas de la revolución y comienzo de la opinión Francesa, preguntaba ¿que es el tercer estado? nada, ¿que tiene de tercer estado? poco, ¿que aspira a ser el tercer estado? algo, ¿Qué llegara a ser el tercer estado? mucho o casi todo, y los países que se agruparon en algún momento con la denominación muy convencional, muy caprichosa “el tercer mundo”, trasplantaban de alguna manera esos interrogantes, ya no a la situación social o de clases sociales dentro del interior del estado, sino a que el conjunto de esos estados eran ex colonias que habían sido poco o nada, que habían sido subestimadas, estaban dominadas hasta tiempo reciente y aspiraban a ser algo para llegar a ser mas en el futuro.

Pero el tercer mundo no nació homogéneo. Ya desde sus comienzos tuvo democracias que tomaron muy al pie de la letra el modelo occidental y trataron de ir superando las grandes asimetrías, los grandes desequilibrios pero tratando de ser democráticos, como la India.

La India fue durante muchos años la única democracia pluralista existente, con distintos partidos políticos, con parlamento, con libertad de prensa, incluso no obstante que hay un partido dominante porque ganaba todas las elecciones que era el partido del congreso al cual había pertenecido Mahatma Gandhi y su heredero espiritual y político Patit Neru y luego el resto de la familia Neru, Indira Gandhi entre ellas, la primera vez que una mujer llegaba en esa parte del mundo al poder por vía parlamentaria y por elecciones libres, y la India es hoy una potencia que rivaliza con China en cuanto a que pretende alcanzar el mismo desarrollo económico y el progreso social ascendente que China, pero con democracia política, con pluralismo, con parlamento, con separación de poderes, con alternancia en el poder y todos los demás requisitos. Uno ve la presencia Hindú en muchos organismos internacionales.

Hay otros países que están avanzando por ese camino pero que están muy sometidos al vaivén de los fundamentalismos. Marruecos tiene democracia constitucional, pero hay una amenaza fundamentalista latente; Tunez parece es el que tiene una situación mas estable; Egipto, donde a veces hay estallidos fundamentalistas Islámicos que provocan un derramamiento de sangre e inquietudes al respecto; Turquía, asumió una vida democrática, aunque se notan a veces dificultades y la prueba está en que el pedido de acceso a la unión europea esta condicionado en la aceptación de Turquía, no por su desarrollo económico ni por sus potencialidades productivas, sino porque no respeta la totalidad de los requisitos de democracia que tienen que reunir todos los estados que quieren acceder a integrar la Unión Europea. Si han accedido algunos países de Europa del este; otros están en la lista de espera, pero han iniciado el tramite. El caso de Turquía es todavía un interrogante al respecto.

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Teocracias

Son realidades, fenómenos curiosos, que se han vuelto una forma muy superada en el tiempo histórico, donde el poder de la religión dominante es mayor que el poder formal de los gobernantes. El caso de Irán, después de la caída del Sha de Persia (nombre antiguo que después se llamo Irán), es curioso porque el régimen de los “Allatollah” de los cuales algunos sectores fundamentalistas todavía hoy predominan en el gobierno de ese país, llevó a una constitución en la cual el verdadero poder esta en el Consejo de los Allatollah, que tienen poder para declarar la inconstitucionalidad de las leyes que sanciona el parlamento, incluso poder para destituir al presidente de la república elegido por el pueblo. Una constitución que tuvo que llegar a declarar que la mujer era un ser humano y tenia derechos en pleno siglo XX, es decir un fenómeno muy curioso, que de alguna manera tiene ramificaciones en algunas partes. De Pakistán, donde esas concepciones son compartidas por dirigentes políticos, por sectores sociales importantes y lo hemos visto también en Afganistán, donde realmente esos grupos fundamentalistas -los talibanes- tuvieron un periodo de auge; es decir regímenes donde el poder espiritual religioso dominante, era y es superior al poder político.

África

El fenómeno de la negritud también tuvo implicancias institucionales tanto en los países angloparlantes -ex colonias inglesas-, como en los países franco parlantes -ex colonias francesas. Más allá de la letra con que copiaban las instituciones democráticas y representativas de las ex potencias coloniales a las cuales habían pertenecido, se vieron de entrada condicionadas por algunos rasgos importantes, por ejemplo el predominio del partido independentista, es decir de aquel partido que produjo el fenómeno independencia, que había luchado en la etapa colonial para conseguir la emancipación, obtener su libertad, su independencia y como partido luego quedo institucionalizado en los hechos como partido único durante mucho tiempo. Ese fenómeno iba unido también a otro fenómeno muy peculiar: el poder tribal. No hay que olvidar de que el reparto de África se hizo en una conferencia Europea, y se hizo iniciada la segunda mitad del siglo XIX donde las grandes potencias se repartían la casi totalidad de ese continente y muchas veces las distribuciones entre los países, arrojaron resultados contradictorios donde una misma tribu quedaba dividida entre dos estados, y muchas veces tribus antagónicas quedaron comprendidas dentro de un estado y se desataron guerras tremendas de las cuales hemos tenido hasta reflejos recientes como que todavía subsiste algún tribunal internacional que esta decidiendo la condena de genocidios y delitos de lesa humanidad que se cometieron por tribus que predominaron en perjuicio de tribus sometidas dentro de guerras civiles muy sangrientas, con centenares de miles y millones de muertos que fueron producto desastroso de ese manejo de luchas tribales luego de la independencia y hasta tiempo muy reciente.

Una excepción milagrosa ha sido el caso de Sudáfrica, donde después de la feroz etapa del apartheid, de inspiración mas que nada en los primitivos colonos Holandeses que habían establecido ese régimen de absoluta separación entre los blancos y los negros, con hegemonía de los blancos y dominación de los negros. Y Nelson Mandela (primer presidente negro de Sudáfrica) hay que reconocer su merito en la lucha tenaz, perseverante desde la cárcel gran parte de su vida y luego desde la libertad accediendo al poder y por formas pacificas y paulatinas, evito lo que todo el mundo creía que se iba a convertir en un baño de sangre, en una guerra civil racial de negros vengándose de los blancos y sin embargo el fenómeno sudafricano ha arrojado resultados muy positivos, demostrando que la integración es posible.

América Latina

Nuestras realidades son muy fluctuantes, son muy cambiantes; y hay cosas que nunca terminan de definirse y algunas pueden estar cambiando en estos momentos como el caso de Nicaragua, y que no se sabe cual puede ser la evolución futura como la de Cuba con respecto a después que desaparezca físicamente la persona de Castro y otros casos que ya hemos visto históricamente donde la desaparición de un determinado líder o conductor significo una salida hacia democracias mas completas: el caso de Paraguay, después de la caída de Stroessner, por señalar un ejemplo.

Si hay algunos casos en que ha habido perduración de la vida democrática y que merece ser rescatado por su significación, no obstante que el país es pequeño en cuanto a territorio y población, es Costa Rica. Costa Rica desde 1.948 y desde la constitución del 49, ha tenido una democracia constitucional muy satisfactoria pero tratando de ser lo que en la practica algunos al elogiarla la llamaban la Suiza centroamericana, y donde se ha dado en forma casi natural la traslación del poder y la alternancia, es decir se invierte el orden de gobernantes y opositores. Eso pacíficamente con muy bajos índices de violencia, lo cual indica que, aun en países donde las dificultades son muy grandes, la democracia es viable, es practicable y es el mejor camino hacia el desarrollo, porque lo ideal es realmente llegar a ello a través de la democracia y no a través de sistemas autoritarios o totalitarios.

Nuestra América tiene muchos interrogantes todavía:

Venezuela: este modelo es muy difícil de ubicarlo en una clasificación. Es un régimen básicamente populista, como los hay varios en el continente, pero de un populismo en que el sustento está en el petróleo, en la riqueza exportadora de ese país y donde hay un gran interrogante, respecto de si una vez que se agote el reparto de la riqueza, es decir el derroche que se hace con la compra de armas, con la presencia en el intervencionismo

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solapado u obstensible en muchos otros estados vecinos como el caso de las relaciones tan difíciles entre Venezuela con Colombia, si luego que se supere esa etapa del reparto y del derroche va a quedar algo en pie desde el punto de vista institucional o solo va a quedar la figura de Chávez, la figura carismática, demagógica y paternalista de un régimen que tiene muy poco apego a las instituciones y a las libertades.

El ciclo de los golpes de estado de muchos países de América latina, parece finiquitado porque ha quedado claro que los roles tienen que ser los que competen precisamente a quienes han de ejercer el poder político para cumplir su finalidad, que son los grupos que la sociedad genera a través del pluralismo político y no los que siendo órganos del estado o siendo factores de poder pretendan sustituirlo.

Bolivia

Cual va a ser su evolución futura: por los carriles de la ley o por los carriles fuera de la ley, con realidades políticas tan curiosas donde el indigenismo ha hecho su expresión política a través de un gobierno que, si bien no tiene la mayoría absoluta o total, tiene una mayoría como para poderse imponer en una convención constituyente que tiene indicado como mandato sancionar ya no una democracia social o una democracia participativa, sino una democracia comunitaria, sin aclararse precisamente qué alcance tiene esa expresión como adjetivación de lo que es la democracia. De modo entonces que en el caso de Bolivia tenemos también un signo de interrogación.

Casos de transmutación, de grandes vicisitudes

La realidad Peruana: hemos visto todo lo que ha transitado los últimos 40 años, desde fenómenos como dictadura militar de tipo nacionalista, estatista e intervencionista en algún momento, a fenómenos populistas demagógicos, pero de otro signo político económico como el de Fujimori, hasta este retorno del presidente Alan García del viejo partido APRA de Delatorre, pero que vuelve con otro programa y aparentemente con otro estilo distinto al que caracterizó a su primera presidencia.

Y por supuesto fenómenos que no puedo entrar a calificar porque están haciéndose, como va a ser la segunda presidencia de Lula con respecto a la primera en Brasil, país ampliamente dominante en cuanto a su potencialidad de población y de territorio.

La experiencia Mexicana de un partido dominante como fue el PRI indica que es posible la alternancia. No obstante las muchas décadas en que el PRI domino en México, permitió pequeños partidos de oposición; pero en un momento surgieron partido de oposición que llevaron ya no a un bipartidismo sino a un tripartidismo, como el que tiene hoy en día México y donde por segunda vez consecutiva no gana el PRI sino que gana una oposición y que probablemente lleve a que el presidente Calderón, para poder gobernar constitucionalmente tenga que lograr parlamentariamente la apoyatura del PRI.

Respecto del funcionamiento armónico de las instituciones, refiriéndonos siempre al resto de América latina y hablando de derecho comparado, un modelo realmente importante por la respetabilidad que ha adquirido es el caso Chileno. Es digno de ser ponderado porque ha podido armonizar muchas cosas: la coexistencia de partidos políticos que en su momento fueron muy rivales entre si y que en la concertación que gobierna sigue manteniendo la mayoría, con presidentes de distinto signo pero del mismo frente, formando parte del mismo conglomerado. Y ahora el acceso de una mujer como la presidente Bayele. Esto, junto con un fenómeno de desarrollo económico muy interesante, con mucha seguridad jurídica,y el respeto a la oposición que esta allí presente como una alternancia donde se han rediseñado incluso figuras que actuaron durante periodo militar de Pinochet y que ahora han optado por aglutinarse en partidos políticos.

Uruguay, tuvo su interrupción en algún momento pero la única nota nueva que ofrece es que se pasó del bipartidismo a un pluripartidismo, antes quedaba en tercer lugar y ahora en primer lugar el frente que actualmente gobierna con el presidente Tabare Vázquez a la cabeza; el frente no es un solo partido sino un conglomerado de partidos, y subsisten los dos partidos mas antiguos de América latina, el partido Blanco y el partido Colorado, que son la oposición en este momento y con un sistema electoral donde las reglas del juego son muy claras: se vota cada 5 años, poder ejecutivo y poder legislativo, no hay elecciones intermedias, el presidente que termina un periodo no puede ser reelecto de inmediato, puede volver luego de un periodo intermedio como ocurrió con el presidente Julio Maria Sanguinetti del partido colorado y las reglas democráticas se respeta y se acatan.

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