apostila de direito processual civil versao 2008

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Sumário

TÍTULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 5 CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO ............................................ 7 CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA ............................................................................. 13 1. Competência internacional ........................................................................................... 14 2. Competência interna ..................................................................................................... 14 3. Competência originária dos Tribunais .......................................................................... 15 4. Competência da Justiça Especial .................................................................................. 15 5. Competência da Justiça Comum ................................................................................... 16 6. Competência de Foro .................................................................................................... 16 CAPÍTULO IV – DINÂMICA DA COMPETÊNCIA ................................................ 19 1. Prorrogação ................................................................................................................... 19 2. Derrogação .................................................................................................................... 19 3. Conexão e continência .................................................................................................. 19 4. Prevenção ...................................................................................................................... 19 CAPÍTULO V – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS ................................................ 21 1. Assistência (arts. 50 a 55 do CPC) ............................................................................... 21 2. Oposição (arts. 56 a 61 do CPC) ................................................................................. 22 3. Nomeação à autoria (arts. 62 a 69 do CPC) ................................................................ 23 4. Denunciação da lide (arts. 70 a 77 do CPC) ............................................................... 24 5. Chamamento ao processo (arts. 77 a 80 do CPC) ...................................................... 25

TÍTULO II – PARTES, LITISCONSÓRCIO E PROCEDIMENTO CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 27 CAPÍTULO II – PARTES ............................................................................................. 29 CAPÍTULO III – LITISCONSÓRCIO ........................................................................ 33 1. Classificação ................................................................................................................. 33 2. Hipóteses do litisconsórcio ........................................................................................... 34 CAPÍTULO IV – PROCEDIMENTO .......................................................................... 37 1. Procedimento sumário (art. 275 do CPC) ................................................................... 37 2. Procedimento ordinário ................................................................................................ 39

TÍTULO III – PETIÇÃO INICIAL E DEFESAS DO RÉU

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 41

Direito Processual Civil RENATO MONTANS DE SÁ

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CAPÍTULO II – PETIÇÃO INICIAL E DEFESAS DO RÉU ................................... 43 1. Exceção (arts. 304 a 314 do CPC) ................................................................................ 51 2. Reconvenção (art. 315 do CPC) ................................................................................... 52

TÍTULO IV – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E FASE ORDINATÓRI A CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 55 CAPÍTULO II – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ....................................................... 57 1. Histórico ....................................................................................................................... 57 2. Definição ...................................................................................................................... 57 3. Pressupostos para concessão da tutela (positivos) ........................................................ 58 4. Requerimento e fundamentação ................................................................................... 59 5. Revogação e recurso ..................................................................................................... 59 6. Fungibilidade entre tutelas cautelar e antecipatória (§ 7.º) ........................................... 59 CAPÍTULO III – FASE ORDINATÓRIA ................................................................... 61 1. Fase ordinatória (arts. 319 e 331 do CPC) .................................................................... 61

TÍTULO V – PROVAS CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DAS PROVAS ..................................................... 63 1. Objeto ........................................................................................................................... 63 2. Meios de prova ............................................................................................................ 64 3. Ônus da prova (art. 333 do CPC) ................................................................................. 64 4. Momentos da prova e aquisição da prova ..................................................................... 65 5. Princípios regentes da prova ......................................................................................... 65 6. Presunções, indícios e máximas de experiência ........................................................... 65 CAPÍTULO II – PROVAS EM ESPÉCIE ................................................................... 69 1. Depoimento pessoal ...................................................................................................... 69 2. Confissão ...................................................................................................................... 73 3. Prova testemunhal ....................................................................................................... 76 4. Prova pericial ................................................................................................................ 77 5. Prova documental ......................................................................................................... 80 6. Inspeção judicial ........................................................................................................... 82

TÍTULO VI – SENTENÇAS E TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 85 CAPÍTULO II – SENTENÇA ....................................................................................... 87 1. Tutela específica (art. 461 do CPC) ............................................................................. 88 2. Coisa julgada ................................................................................................................ 88 CAPÍTULO III – TEORIA GERAL DOS RECURSOS ............................................. 91 1. Conceito ........................................................................................................................ 91 2. Classificação ................................................................................................................. 91

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3. Pressupostos de admissibilidade ................................................................................... 91 4. Renúncia ou desistência (arts. 501 e 502 do CPC) ....................................................... 92 5. Recurso adesivo (art. 500 do CPC) ............................................................................... 93

TÍTULO VII – RECURSOS EM ESPÉCIE: APELAÇÃO E AGRAVO

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 95 CAPÍTULO II – APELAÇÃO ....................................................................................... 97 1. Conceito ........................................................................................................................ 97 2. Tantum devolutum quantum apellatum ........................................................................ 98 3. Efeitos da apelação ....................................................................................................... 99 4. Processamento .............................................................................................................. 99 CAPÍTULO III – AGRAVO .......................................................................................... 101 1. Agravo retido ................................................................................................................ 101 2. Agravo de instrumento ................................................................................................. 101 CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES ..................................................... 103 1. Conceito ........................................................................................................................ 103 2. Efeitos ........................................................................................................................... 103 3. Processamento .............................................................................................................. 104 CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .................................................. 105 CAPÍTULO VI – RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL ........................ 107 1. Efeitos ........................................................................................................................... 108 2. Processamento .............................................................................................................. 108 3. Recursos retidos ............................................................................................................ 108 4. Repercussão geral ......................................................................................................... 109 5. Outras questões relevantes ............................................................................. 110

TÍTULO VIII – EXECUÇÃO CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO ................................................................................... 111 CAPÍTULO II – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL (CUMPRIME NTO DE SENTENÇA) ...................................................................................................................

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CAPÍTULO III – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ........................... 115

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TÍTULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

A teoria geral do processo, apesar de não ser um tema que tenha grande incidência nas provas objetivas da 1.ª fase da OAB, é um dos assuntos mais importantes a ser estudado pelo aluno, pois será o alicerce que servirá de apoio para todo o estudo de Processo Civil. Assim, como exemplo, não há como falarmos em extinção do processo sem julgamento de mérito, sem que antes o aluno saiba quais são as condições da ação. Essa aula tem a finalidade de introduzir o tema “teoria geral do processo civil” de uma maneira que se consiga, após o estudo, entender o funcionamento do processo, tendo uma visão panorâmica e didática que lhe permita sanar uma série de dúvidas que possam surgir durante a prova.

Digo sempre que a minha função em processo é ensinar a “dirigir o carro”. Com a teoria geral, aprende-se a mexer no “motor”.

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CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO

O Estado, efetivamente, não se preocupa com todas as atividades das pessoas, pois algumas atividades humanas são reguladas por normas meramente sociais, tais como a amizade e a religião.

Se a relação tiver alguma relevância no mundo fático e for normatizada pela vontade da lei, todavia, caracteriza-se aí o que chamamos de relação jurídica.

Ao prever, in abstrato, as situações da vida que podemos enfrentar, o legislador instituiu quais são os interesses que devem prevalecer e quais não; daí infere-se o conceito de direito subjetivo, que é a posição de vantagem protegida pelo ordenamento jurídico, autorizando seu titular a invocar a LEI a seu favor.

Têm as leis por objetivo regular nossa vida em sociedade, de modo que a conduta humana deve estar fundamentada no que está previsto nas normas. Por esse motivo foram criados o Código Civil, o Código Penal, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Comercial, o Código Tributário, a CLT etc.

Todavia, se as leis não forem cumpridas na prática, gera-se um conflito de interesses que se convencionou chamar de lide.

Havendo esse indesejável conflito, o sistema proporciona aos cidadãos diversas maneiras de dirimi-lo. Existe, assim, a autotutela que seria considerada a “justiça com as próprias mãos” e, apesar de vedada no sistema, é ainda aceita em alguns casos, como a legítima defesa no Direito Penal e o desforço imediato no Direito Civil (exercer a defesa contra a posse imediatamente).

Outra forma é a autocomposição, quando ocorre um acordo fora do processo entre as partes, o que de fato seria a melhor forma de solução de conflitos; todavia, não é o que normalmente ocorre.

Em alguns casos, as pessoas se socorrem pela arbitragem (Lei n. 9.307/96), nomeando um árbitro ou uma câmara arbitral com o objetivo de solucionar o conflito de interesses.

A mais importante das formas de composição de conflito, entretanto, é aquela em que o Estado chama para si a tarefa de dirimir os conflitos de interesses. A esta relevante atividade conferida ao Poder Público chama-se jurisdição.

Atenção! Dentre as várias definições que a doutrina apresenta, pode-se definir jurisdição como o poder-dever do Estado em fazer justiça e solucionar um conflito de interesses.

É um poder concebido pelo princípio constitucional, do qual o Poder Judiciário não

excluirá de sua apreciação lesão ou grave ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF). Sabe-se que a jurisdição desempenha um caráter substitutivo, visto que substitui a

vontade das partes envolvidas no conflito para, em seu lugar, surgir um terceiro imparcial – o Estado – cuja função é resolver o conflito existente. Portanto, a relação de Direito Material viciada se “processualiza”, integrando não só as partes originárias daquela relação mas também somando a ela um terceiro, ou seja, o Juiz.

Questão importante para o Exame de Ordem é a classificação da jurisdição. Classifica-se a jurisdição civil em dois tipos: a contenciosa e a voluntária. A

jurisdição contenciosa é a função típica exercida pelo Estado e é essa que foi tratada até aqui, ou seja, para que exista jurisdição, é necessária a existência de um conflito de


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interesses, como se fosse um “fato gerador”, a fim de que se busque se movimente a máquina do judiciário. Importante: sem medo de errar, dizer que a jurisdição é contenciosa seria incorrer num pleonasmo, pois toda jurisdição pressupõe conflito, justamente a definição de contencioso.

Existe, contudo, um outro tipo de jurisdição que é a voluntária. Mesmo que o nome não seja bem empregado, é essa definição que a doutrina aceita.

Nessa jurisdição, o Estado exerce uma função atípica (arts. 1.103 a 1.210 do CPC), visto que não existem litigantes, apenas interessados. São casos em que não existe, necessariamente, conflito entre as partes, mas, para que aquela determinada relação possa produzir efeitos na esfera jurídica dos requerentes, deverá buscar o Estado. Exemplo: numa separação consensual (em que não há conflitos), não basta às partes se separarem de fato (fato particular), pois, para contraírem novas núpcias, resolver questão de partilha, alimentos ou guarda de filhos faz-se necessário que o Estado assim o confirme que eles estão separados (fato público). Assim, nessa modalidade de separação não há conflito, mas é necessária a busca do Estado.

Importante: não se esqueçam de que hoje, com o advento da Lei n. 11.441/2007, tanto a separação como o divórcio, o inventário e a partilha podem ser procedidos também pela via administrativa.

Muito bem, a doutrina chama de intervenção do Estado nos interesses privados, pois

para que as tutelas submetidas à jurisdição voluntária produzam efeitos na esfera jurídica das pessoas, faz-se necessária uma chancela do Estado.

A jurisdição voluntária tem tratamento de processo no sistema, com todas as regras e

os princípios pertinentes. Vejamos uma tabela com as principais características: Contenciosa Voluntária Solução dos conflitos de interesse

Administração pública dos interesses privados

Lide Ausência de lide Partes Interessados Sentença de mérito Sentença homologatória Desconstitui-se por rescisória (art. 485 do CPC)

Desconstitui-se por ação anulatória (art. 486 do CPC)

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Premissa importante:

Importante que se entenda que, se o Estado chama para si a prerrogativa da composição dos conflitos de interesse, se é ele quem detém esse monopólio (no contexto prático, quase 95% das situações são submetidas à jurisdição e não as demais formas de composição de conflito), e ainda o Estado, como regra fundamental, deve ser inerte (só age quando provocado – art. 2.º do CPC), intuitivo imaginar que o sistema deverá fornecer aos jurisdicionados instrumentos e mecanismos para que se possa levar a ele os conflitos que acontecem na sociedade. É como se construir uma casa (jurisdição) e não permitir que se abra a porta.

A este fenômeno (a chave que abre a porta da jurisdição) chamamos de direito de

ação. A ação, portanto, é o direito subjetivo público de se deduzir uma pretensão em juízo.

Diz-se que é subjetivo, porque é um direito de cada um, e público, porque se oferece para o Estado. O direito de ação está previsto na Constituição Federal, art. 5.º, XXXV, que diz respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, isto é, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

A jurisdição pressupõe o direito de ação, como mecanismo de causa e efeito, sob pena até de não confirmar a própria atividade jurisdicional.

Ao contrário do direito de petição, o direito de ação não é ilimitado, pois, para que o Estado possa ser movimentado, é necessário que o autor apresente determinados requisitos indispensáveis. Esses requisitos constituem um juízo de admissibilidade para que o Juiz possa apreciar o mérito.

A esse fenômeno chamamos de condições da ação. São elas:

a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido formulado na ação deve estar previsto na lei ou não ser proibido por ela; o particular pode pedir, portanto, tudo aquilo que a lei não o proíbe (art. 5.º, II, da CF). Não se pode buscar o Judiciário para cobrar dívida de jogo ou mesmo requerer usucapião de bem público.

b) legitimidade de parte: é a coincidência das partes que figuraram no Direito

Material com aquelas que estão no processo. Se A e B bateram o carro, estes mesmos A e B é que devem estar no Judiciário; se A e B assinaram um contrato e este não foi cumprido, devem estar eles mesmos no Judiciário.

A exceção à regra se verifica nos casos de legitimação extraordinária prevista no art. 6.º do Código de Processo Civil (CPC).

c) interesse de agir: é verificado pelo binômio necessidade-adequação. Primeiro, deve ser observado se aquele que busca o Judiciário tem a necessidade de um provimento jurisdicional. Se afirmativa a resposta, há de se verificar se o autor utilizou os instrumentos necessários para a obtenção da tutela (adequação).


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Assim, não se pode cobrar uma dívida que ainda não se venceu, tampouco tendo sido vencida, é vedado ingressar com a medida errada (ação de prestação de contas em vez de cobrança, por exemplo).

Criou-se, em contraponto ao princípio da inércia do Poder Judiciário, o princípio do dispositivo que é o ônus outorgado à parte de movimentar a poder estatal e trazer para o Juízo os fatos e a incidência sobre os fatos que denotam a juridicidade do seu direito.

Deve o autor, para que isso seja viável, demonstrar em Juízo a sua pretensão. Essa pretensão dos fatos e dos sujeitos que devem suportar os efeitos da sentença

chama-se elemento da ação. Importante: os elementos da ação não só têm a função de demonstrar ao Judiciário os fatos narrados e por quem os praticou, mas também servem como identificador da causa que tem inúmeras utilidades processuais, como se verá abaixo.

Os elementos da ação são as partes (autor e réu), a causa de pedir, (o motivo pelo qual se está ingressando com a ação) que podem ser vistos como remota (os fatos, o vínculo que une autor e réu) ou próxima (as conseqüências jurídicas desses fatos, o que gerou o litígio). Assim, numa ação de despejo, a causa de pedir remota é o contrato e a causa de pedir próxima, o inadimplemento.

Por fim, o pedido é aquilo que o autor pretende, formado em duas ordens: o imediato (providência jurisdicional pleiteada) e mediato (bem jurídico pretendido, aquilo pelo qual se ingressou no Judiciário).

Os elementos da ação também têm por finalidade identificar a causa, para os fins de litispendência, perempção e coisa julgada. Perempção: quando o autor deixa o processo ser extinto por três vezes, na quarta não poderá mais propor a ação. Litispendência: quando o autor reproduz uma ação que está em curso com as mesmas partes, pedido e causa de pedir. A segunda ação deverá ser extinta. Coisa julgada: quando o autor reproduz uma ação que estava em curso. Assim, se uma determinada ação de reparação de danos foi julgada, não poderá o autor, após cinco anos do trânsito em julgado, tentar discutir de novo a justiça da decisão.

Como conclusão do que afirmamos, a jurisdição é o poder do Estado em fazer justiça e solucionar os conflitos de interesse, e a ação é a chave de entrada que abre a porta da jurisdição (como maneira de provocar o Poder Judiciário).

No entanto, deve-se considerar que não é suficiente apenas entrar na jurisdição, mas caminhar por ela e até chegar a uma providência final, uma tutela, muitas vezes, instrumentalizada por meio de uma sentença. Está se falando, então (e para acabar um ano e meio de faculdade...), do processo.

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Processo é instrumento pelo qual se torna possível a materialização da pretensão do autor para se obter uma tutela.

Vamos raciocinar juntos: Nós já vimos até aqui que a ação, para que possa ser exercida, deve preencher determinados requisitos, os quais chamamos de condições da ação. O processo também deve preencher requisitos, afinal, não pensem vocês que a condução do procedimento pode ser escolhida como as partes quiserem. Existem requisitos a serem seguidos, requisitos que devem manter a higidez do sistema e saber que os atos serão praticados de acordo com as regras previstas na lei. Esses requisitos do processo são chamados de pressupostos processuais.

Esses são requisitos necessários para que o processo exista e se desenvolva de

maneira válida no sistema. Acontece que os pressupostos processuais não estão indicados num rol dentro do CPC (sabendo que as condições da ação estão expressamente enumeradas nos arts. 3.º e 267, VI, do CPC).

O legislador apenas indicou no art. 267, IV, do CPC, o gênero, mas não relacionou as espécies, deixando essa função sob a responsabilidade da doutrina.

Podemos estabelecer, então, com base em boa parte da doutrina, uma classificação aceita para o Exame de Ordem.

Temos os pressupostos que devem existir, os quais chamaremos de pressupostos positivos. Eles dividem-se em duas classes: os pressupostos de existência e os de desenvolvimento. Já os pressupostos negativos são aqueles que não podem existir no processo. Vamos a eles: Pressupostos positivos Existência: petição inicial, jurisdição, citação e capacidade postulatória. Desenvolvimento: petição inicial apta, Juiz competente e imparcial, citação válida e capacidade processual. Pressupostos negativos Perempção, litispendência, coisa julgada e compromisso arbitral. Questões para casa:

1) Diferencie capacidade de legitimidade. 2) Exemplifique um pedido juridicamente impossível. 3) O que é uma petição inicial inepta? 4) Enumere todos os casos de jurisdição voluntária que o Código disciplina.

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CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA

Jurisdição é o poder do Estado em dizer o direito. É una e pode ser exercida em abstrato por todos os órgãos jurisdicionais. Hipoteticamente, seria possível acometer a um único Juiz no Brasil todas as causas do território nacional, pois todo Juiz exerce jurisdição da qual se corporifica.

Todavia, por uma impossibilidade prática e física, não se pode deixar aos cuidados de um único Magistrado o encargo de dirimir todas as lides que se apresentam na sociedade e ensejam a busca do Judiciário. É preciso que se dividam as tarefas jurisdicionais entre diversos Juízes e órgãos, a fim de tornar a tutela a ser prestada mais ágil e efetiva. Essa distribuição aos diversos órgãos e Juízes acerca de sua atribuição jurisdicional é chamada de competência.

O termo competência deriva do verbo competere, que significa proporção, simetria; assim, a competência é o limite da jurisdição, pois delimita as hipóteses em que o órgão jurisdicional pode julgar a lide. A jurisdição legitima o exercício do poder pelo Estado, definindo quais os casos em que essa atividade pode ser concretizada. Alguns autores entendem que a competência é medida de poder (Athos Gusmão Carneiro, Ernani Fidélis Santos, Frederico Marques); outros, que se refere ao próprio poder (Vicente Greco e Moacyr Amaral) e alguns ainda entendem que se trata de regra de distribuição de atribuições (Arruda Alvim e Humberto Theodoro).

Algumas questões que se reputam importantes: 1. A competência sempre decorre de lei. A competência, portanto, tem sua fonte na lei em diversos níveis jurídico-positivos. Assim, a CF disciplina a competência de jurisdição e a competência hierárquica dos Tribunais Superiores. As leis federais regulam a competência territorial, as leis de organização judiciária regulam a competência de Juízo e a competência interna e as Constituições Estaduais regulam a competência dos Tribunais locais. Todavia, o Supremo tribunal Federal (STF) admite a existência de competência implícita. Assim quando não houver regra expressa, algum órgão haverá de ter competência para apreciar a questão. Podemos exemplificar os casos de União estável até a lei de 1994, ou mesmo os embargos de declaração para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e STF, sendo que não há previsão expressa nesse sentido. 2. Há de se atentar para a vedação dos Tribunais de exceção e do princípio do Juiz natural. 3. Perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC) – Não basta que as regras de competência sejam fixadas pela lei. É necessário que se saiba qual, entre os vários juízos competentes, será responsável pela demanda ajuizada. Sabemos que, de acordo com o art. 263 do CPC, considera-se proposta uma ação no momento de sua distribuição ou quando despachada pelo órgão competente.

A regra da perpetuação da jurisdição (que melhor seria chamada de perpetuação da competência) consiste na cristalização da competência de dado Juízo no momento da propositura da ação. É manifestação do princípio constitucional do Juiz natural. É regra de estabilidade do processo juntamente com os arts. 264 e 294.

Assim, quer se dizer que, no momento em que se perpetua a competência do Juízo, nenhuma modificação do estado de fato (mudança de domicílio do réu) ou de direito


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(ampliação do teto da competência em razão do valor da causa) superveniente poderá alterá-la.

Há vários órgãos abstratamente competentes para julgar determinada causa. Quando processada, apenas um deles será competente para a causa. Vê-se aí a perpetuação.

Há exceções: a) supressão do órgão judiciário (extinção de uma vara cível); b) alteração superveniente da matéria ou hierarquia (competências absolutas). É importante falar em “função” e não em “hierarquia”, como quis o legislador (que disse menos do que queria), pois essa regra se aplica a todos os casos de competência absoluta, inclusive no tocante a pessoa, Juízo (foros regionais) e territorial absoluta (art. 95); assim, a criação de varas de falência remete os autos da vara cível para a vara especializada; c) perda da competência pelos critérios modificativos (conexão, continência, derrogação e prorrogação) ou d) desmembramento de comarca (numa ação reivindicatória a qual corre sob determinada comarca que é desmembrada e esse imóvel está situado na nova comarca instalada – modifica-se a competência). Critérios de competência: 1. Competência internacional 2. Competência interna 3. Competência originária dos Tribunais 4. Competência das Justiças Especiais 5. Competência da Justiça Comum (Federal/Estadual) 6. Competência territorial 1. Competência internacional

O primeiro critério a ser verificado é se a competência será internacional, ocorrendo

a: Competência concorrente (art. 88 do CPC): quando tanto o Juiz estrangeiro quanto o

Juiz brasileiro são competentes para conhecer da ação. Competência exclusiva (art. 89 do CPC): ocorre quando só o Juiz do Brasil for

competente para conhecer da demanda – exemplo: bens imóveis situados no Brasil, bens objeto de inventário. Importante: para que uma sentença estrangeira possa produzir efeitos no Brasil ela deve ser homologada pelo STJ. 2. Competência interna

Na verdade não é um critério, mas o modo de se dividir aos órgãos judiciários as suas funções.

Critérios: Material (competência absoluta): o que determina a competência é a lide em questão. Exemplo: a ação de separação judicial deve ser endereçada à Vara de Família (para o Exame de Ordem, seguir a Lei de Organização do Judiciário do Estado de São Paulo).

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Funcional (competência absoluta): decorre da função do Magistrado. É aferível sob a ótica vertical (hierarquia – primeiro grau, segundo grau e Tribunais Superiores), como também na ótica horizontal (assim, se a cautelar preparatória foi distribuída na 4.ª Vara Cível, por lá deverá correr a ação principal).

Territorial (competência relativa): é a competência de comarcas ou seções judiciárias. Será visto com mais vagar no item 6.

Valor da causa (competência relativa): decorre da competência entre a Justiça Comum e os Juizados Especiais.

Veja o quadro diferenciando a competência absoluta da relativa:

Absoluta Relativa

Material Territorial

Funcional Valor da causa

Interesse público Interesse particular Declarada de ofício Só com provocação

das partes Não se prorroga Pode haver

prorrogação Por meio de objeção (301, IX)

Exceção de incompetência

3. Competência originária dos Tribunais

Existem casos em que a competência se dará diretamente no Tribunal como

competência originária, seja em relação à pessoa, seja em relação à hierarquia. Exemplo: a ação rescisória é endereçada para o Tribunal e uma ação contra o Presidente da República sempre será remetida ao Supremo. 4. Competência da Justiça Especial

O quarto critério a ser verificado é o das justiças especializadas. São situações de

dificílima incidência no Exame, mas sempre é importante atentar as nuances de cada uma. No nosso sistema, podemos enumerar três hipóteses: - Justiça do Trabalho (art. 114 da CF) – abrange todas as relações decorrentes do contrato de trabalho e questões afins (acidente de trabalho, dano moral, por exemplo) que foram acrescidas pela Emenda Constitucional (EC) n. 45. - Justiça Eleitoral (art. 121 da CF) – competente para todas as questões que decorrem da tramitação eleitoral, desde a retirada do título de eleitor até a diplomação dos eleitos.


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- Justiça Militar (art. 124 da CF) – afeta apenas os crimes militares. 5. Competência da Justiça Comum

A Justiça Comum é delimitada pela Justiça Federal e Estadual. É de se verificar antes de tudo se a Justiça é Federal (art. 109 da CF); se negativo, aplica-se, por exclusão, a Justiça Estadual. Importante: na maioria dos casos, a competência da Justiça Federal é avocada quando a União for autora, ré ou interveniente. 6. Competência de Foro

É a competência territorial. O art. 94 do CPC estabelece a regra geral de que ações fundadas em direito pessoal

ou em direito real sobre bens móveis serão propostas no foro de domicílio do réu. Os quatro parágrafos que se sucedem especificam a aplicação do art. 94. Assim, se o art. 94 carecer de informações de fato para chegar ao foro competente,

utilizam-se dos quatro parágrafos do artigo. Os arts. 95 a 100 do CPC estabelecem regras especiais. O art. 95 do CPC versa sobre direitos reais sobre bens imóveis: o foro dos bens

imóveis será sempre o da situação da coisa. Todavia, esse artigo excepciona algumas situações, permitindo a opção entre o foro de domicílio ou o de eleição, salvo nos casos também discriminados no art. 95, quando, então, a competência é absoluta.

O art. 96 do CPC define a competência do foro de domicílio do autor da herança (de cujus) para inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Todavia, se o de cujus não possuía domicílio certo quando do falecimento, deve-se seguir a regra da localização dos bens. Se o morto deixou bens em uma única comarca, será lá o foro competente. Se, entretanto, deixou em várias comarcas, a lei não deu opção: será no domicílio do óbito.

O art. 97 do CPC trata da competência nas ações em que o ausente for réu, dispondo que deverá correr no foro de seu último domicílio.

O art. 98 do CPC dispõe que a ação em que o incapaz for réu será processada no domicílio de seu representante legal.

O art. 99 do CPC (art. 109 da CF) define que o foro da Capital do Estado ou do Território será competente para conhecer das ações em que a União figure como autora, ré ou interveniente.

O art. 100 do CPC define foros privilegiados; trata-se de hipóteses de competência territorial.

Foros privilegiados (art. 100): I – residência da mulher nas ações de separação, divórcio e anulação de casamento. O mesmo se aplica para a união estável (art. 226 da CF). II – domicílio do alimentando – na ação que se pede alimentos. III – domicílio do devedor – para as ações de anulação de títulos (extraviados ou destruídos).

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IV – do lugar: a. sede – pessoa jurídica. b. agência ou sucursal – em relação às obrigações que ela, pessoa jurídica, contraiu. c. onde exerce a atividade – quando se tratar de sociedade de fato. d. lugar onde deva cumprir obrigação (quesível ou portável).

V – do lugar do ato ou do fato: a. ação de reparação de dano (acidente de veículo: por exceção, poderá ser proposta tanto no domicílio do autor quanto no lugar de fato). b. ação contra o gestor de negócio ou administrador.

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CAPÍTULO IV – DINÂMICA DA COMPETÊNCIA

A modificação da competência decorre de lei ou da vontade das partes. É fenômeno processual do qual um juízo abstratamente incompetente passa a ser concretamente competente para a causa.

Só há modificação da competência relativa (arts. 102 e 114 do CPC). A absoluta não poderá ser modificada.

Há dois casos de modificação legal (conexão e continência) e dois casos de modificação convencional (prorrogação (tácita) e derrogação (expressa)). Vejamos os casos: 1. Prorrogação

A incompetência relativa é argüida por meio de exceção. Não sendo oposta, prorroga-se a competência. É meio tácito da prorrogação. O Ministério Público (MP) não pode argüir exceção quando for fiscal da lei. Art. 114 do CPC. 2. Derrogação

É a forma expressa. As partes podem eleger o foro competente para o julgamento da causa (art. 78 do CC c/c art. 111 do CPC). O que se elege é o foro, não o juízo. Deve constar em contrato escrito e mencionar expressamente o negócio jurídico.

Com a modificação do art. 112, par. ún., é possível ao Magistrado desconsiderar a cláusula de eleição de foro de contrato de adesão cuja cláusula seja abusiva.

Não se permite eleição de foro em ações reais nem sobre direitos indisponíveis. A eleição de foro não prevalece sobre a conexão, por isso uma demanda poderá ser

remetida ao Juízo prevento, ainda que esteja correndo no foro eleito. 3. Conexão e continência

Ocorre conexão quando entre duas causas lhes for comum o pedido (objeto) ou a causa de pedir. Ocorre continência quando duas causas possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser maior, abrange o da outra. 4. Prevenção

É critério para a exclusão dos demais juízos competentes de um mesmo foro. É, na verdade, instrumento para verificar em qual Juízo serão reunidas causas que devem ser julgadas conjuntamente. O sistema criou um método territorial para verificar a competência: - se os Juízes têm a mesma competência territorial, o Juízo prevento é aquele que despachou em primeiro lugar (art. 106) - se os Juízes têm competência territorial diversa, o Juízo prevento será aquele que determinou a primeira citação válida.

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CAPÍTULO V – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Assiste ao Magistrado o dever de praticar os atos destinados a solucionar os conflitos de interesses dentro de um processo. Assim, ao longo de toda essa fase, analisará as alegações das partes e as provas trazidas e proferirá a sentença de mérito, esgotando sua tarefa jurisdicional (ao menos em parte).

Quando não couber mais recurso dessa decisão, opera-se a coisa julgada. Esta situação, tendente na imutabilidade dos efeitos da sentença, atinge, via de regra, somente as partes litigantes no processo. É o que se chama de limite subjetivo da coisa julgada.

Todavia, as relações de Direito Material que entram em conflito e dão ensejo a um processo nem sempre se limitam a atingir o autor e o réu. Essas relações estão profundamente relacionadas a outras, entrelaçadas como verdadeiras teias e podem, por vezes, atingir pessoas que não sejam partes no processo.

Todas as vezes em que os efeitos da sentença incidem ou estiverem na iminência de incidir em uma pessoa estranha à lide originária, haverá a possibilidade da intervenção deste terceiro na lide.

Dessa forma, todo aquele que não for parte no processo pode ser chamado de terceiro (assim como no campo do Direito Material, num contrato de compra e venda, terceiro é todo aquele que não é nem comprador nem vendedor).

Mas não é só. A qualidade de “ser” terceiro também comporta outra divisão. Há os terceiros desinteressados, aos quais pouco importa a existência do processo, e existem aqueles ditos interessados, cujos efeitos da sentença de um dado processo, consoante afirmado, atingem, direta ou indiretamente, sua esfera jurídica. São eles que iremos estudar agora e esses que são legitimados a ingressar como terceiros.

Há de se considerar que, a despeito de o sufixo presente na palavra “intervenção” trazer em seu bojo uma conotação ativa, nem sempre o terceiro ingressa por livre e espontânea vontade. Por vezes, ele é trazido para dentro do processo.

O sistema processual apresenta cinco hipóteses de intervenção de terceiros. 1. Assistência (arts. 50 a 55 do CPC)

A assistência ocorre quando o terceiro ingressa nos autos do processo para auxiliar um dos demandantes, pois ele tem interesse jurídico na vitória de um deles. Esta modalidade classifica-se em:

a) simples: quando o assistente mantiver relação jurídica com o assistido;

Exemplo: João aluga um imóvel para Pedro que, por sua vez, subloca para Antônio. Pedro deixa de pagar o aluguel a João, que o demanda. Essa ação de despejo poderá ter Antônio figurando como assistente de Pedro porque tem interesse jurídico em que o réu vença a demanda (afinal, se o despejo for decretado quem sairá é Antônio).

b) litisconsorcial: quando o assistente também for titular da relação jurídica com

adversário do assistido, havendo vínculo com o assistido e com o outro demandante.


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Exemplo: se Maria e Joana forem proprietárias de um imóvel e Célia ingressar com uma ação para discutir a propriedade apenas de Maria, Joana poderá intervir como assistente, pois tem interesse jurídico em que uma das partes vença a demanda.

O assistente ingressará na ação judicial por meio de simples petição, em qualquer

momento processual, expressando seu interesse na demanda. Os demandantes (autor e réu) serão intimados para se manifestarem, no prazo de 5 dias, sobre o ingresso do assistente na demanda.

Se ambos os litigantes concordarem com o ingresso do assistente na relação processual, ele ingressa no processo no Estado em que se encontra. Se um dos demandantes, contudo, não concordar com o ingresso do assistente, o Juiz de Direito instaurará um incidente ao processo principal, para que seja verificada a juridicidade da intervenção, decidindo sobre seu ingresso.

O assistente litisconsorcial poderá praticar todos os atos do processo como se fosse parte autônoma. Já o assistente simples, por ter uma relação menos intensa com o objeto litigioso, poderá praticar todos os atos desde que convirja, para tanto, o assistido. Assim, não poderá o assistente renunciar se o assistido assim não desejar. 2. Oposição (arts. 56 a 61 do CPC)

Ocorre oposição quando o terceiro reivindica para si, no todo ou em parte, o objeto da ação disputado pelos demandantes.

Considera-se a oposição uma verdadeira ação proposta pelo terceiro em face dos demandantes originais (autor e réu) da ação principal. Exemplo: se A disputa com B a titularidade de um imóvel e C entende ser proprietário desse mesmo bem, ingressará no processo nas condições de opoente para disputar com as partes originárias o domínio do imóvel.

Cuidado! A oposição é muito parecida com os embargos de terceiro, mas com ele não se confunde. Enquanto o terceiro ingressa no processo apenas para retirar um bem seu que foi indevidamente constritado, na oposição o terceiro ingressa para discutir o mérito da causa com autor e réu. Lá o direito é outro (um crédito, v.g.), mas o bem para pagamento da obrigação.

Já que se trata da busca de uma pretensão jurídica dentro de uma ação

originariamente ajuizada, a oposição tem caráter de prejudicialidade no que se refere à ação anteriormente ajuizada, o que significa dizer que o Juiz deverá sempre julgar a ação judicial do opoente, para somente depois decidir o processo principal. Mas, importante que se diga: sempre dentro da mesma sentença!

A oposição é facultativa, e o seu ingresso é permitido até a prolação da sentença. Todavia, existe uma importante distinção processual quanto ao momento do ingresso do opoente na lide principal. Assim:

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a) Se o opoente intervir no processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento, o Juiz autuará a oposição em apenso (trata-se de um incidente) e designará apenas uma audiência para que os litigantes e o terceiro demonstrem a juridicidade do seu direito, sabendo-se que uma única sentença será proferida.

b) Se o opoente, contudo, intervir no processo depois de realizada a audiência de

instrução, a oposição tramitará na mesma vara, contudo em autos apartados, ou seja, num processo distinto. Dessa forma, o Juiz determinará a suspensão do processo principal (pelo prazo de 90 dias) até que haja, no processo do terceiro, a audiência de instrução, debates e julgamento, quando, então, reunirá ambas as ações para julgá-las conjuntamente. 3. Nomeação à autoria (arts. 62 a 69 do CPC)

A nomeação à autoria é a correção do pólo passivo da demanda, pois o autor ajuizou a ação contra a pessoa errada. Esta, por sua vez, deverá, no prazo de defesa e desde que preenchidos os requisitos legais, nomear a autoria aquele que praticou o ato inquinado ilegal.

A nomeação à autoria é uma forma híbrida de intervenção de terceiro, pois não se pressupõe verdadeiramente a existência de um terceiro, mas a substituição do pólo passivo da demanda.

Essa substituição recebe o nome de “extromissão processual”.

Importante: via de regra, quando o autor demandar contra uma pessoa que não mantém relação jurídica processual com ela, ou seja, litigar em face de parte ilegítima, compete a esta pessoa alegar, em preliminar de contestação, a sua ilegitimidade. Todavia, existem apenas dois casos em que a parte não pode alegar preliminar de contestação, pois deverá nomear a autoria.

Existem duas hipóteses distintas e taxativas para nomeação:

1) O réu nomeia a autoria se, na qualidade de mero detentor, for demandado em

nome próprio. Quem for citado deverá nomear aquele que for o possuidor ou o proprietário. Exemplo clássico é o caseiro e o depositário: imagine que A invadiu a propriedade de B e colocou C como caseiro. Quando B encontrar C certamente irá demandar contra ele (pois está na sua propriedade). C, então, deve nomear A a autoria, já que este praticou o esbulho.

2) Há outra hipótese de nomeação à autoria: as ações de indenização intentadas pelo proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem ou por cumprimento de instruções de terceiro. Trata-se do mero executor de ordens.


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Assim, se um réu é demandado por ter praticado um ato ilícito (jogar lixo no terreno do vizinho), ele pode nomear à autoria aquele que determinou a ordem (seu chefe, por exemplo).

Realizada a nomeação à autoria no prazo de defesa, por meio de petição simples, o autor será intimado para se manifestar em cinco dias. Caso o autor aceite, deverá promover a citação do novo nomeado; contudo, se não concordar com a nomeação à autoria ou se o próprio nomeado recusar a nomeação, o processo tramitará contra o nomeante, devolvendo-se o prazo para a defesa. Importante: ao contrário da assistência e da oposição que são facultativas, a nomeação à autoria é obrigatória. 4. Denunciação da lide (arts. 70 a 77 do CPC)

A denunciação da lide traz à relação jurídica processual um terceiro (denunciado) para que se evite uma futura ação de regresso contra este. Dessa forma, o denunciado será obrigado a ressarcir determinada obrigação decorrente de dever seu de garantia. E isso porque certas pessoas têm obrigações no mundo jurídico de reparar danos em processo alheios por vínculos legais ou contratuais.

Essa vinculação entre a parte do processo e um terceiro pode ser exercida posteriormente, por meio de uma ação de regresso. Assim, se o réu pagou R$ 1.000,00 num processo decorrente de um acidente de carro, pode cobrar depois da seguradora o valor que despendeu no processo, porque com a seguradora assiste um vínculo jurídico contratual.

Mas, pergunta-se: para que esperar por uma futura ação regressiva se já é possível, por economia processual, colocar o terceiro no processo para que ele responda segundo o resultado da lide? Essa medida processual de se trazer o terceiro no próprio processo denomina-se denunciação da lide.

Importante: antes de explicar as hipóteses de cabimento, é muito polêmico o enunciado do art. 70 ao asseverar que a denunciação da lide é obrigatória. De acordo com majoritária doutrina, apenas a hipótese do inc. I (evicção) é obrigatória; as demais, não. Logo, no Exame de Ordem, não cometa esse erro! Nesse caso, siga a doutrina e não o texto de lei.

As hipóteses de cabimento da denunciação da lide estão enumeradas no art. 70 do CPC: 4.1 Evicção

Trata-se da perda da coisa por decisão judicial. Exemplo: o indivíduo aliena a terceiro um bem que não seja seu. Se o adquirente for demandado em ação judicial para

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devolver o bem e estiver na iminência de perdê-lo, poderá denunciar à lide o vendedor, pois ele é responsável pelos riscos da evicção. Como dissemos, essa modalidade é obrigatória, as demais, a respeito do que diz a lei, não. 4.2 Posse indireta

A evicção auxilia não só o adquirente pelo domínio, mas também pela posse. Se um terceiro pleitear a propriedade daquele que exerce a posse, poderá o demandado denunciar a lide. Imagine que o locador locou ao locatário um imóvel que não lhe pertence e não tinha autorização para tanto. O proprietário demandará o locatário (que está no imóvel) e este denunciará o locador por um motivo: descumprimento contratual, afinal o locador se comprometeu a deixar no imóvel o locatário pelo período aprazado no contrato e terá, portanto, direito a receber uma indenização por quebra de cláusula contratual.

4.3 Por lei ou contrato

Trata-se do mais comum dos casos de denunciação da lide. Ocorre todas as vezes em que alguém tiver alguma relação jurídica com outrem, imposta por lei ou estabelecida convencionalmente, que garante um determinado proveito econômico.

Pedro demanda contra Túlio porque este bateu em seu carro. Túlio, quando for citado poderá denunciar a lide a seguradora, pois assiste com esta um vínculo de garantia.

A denunciação da lide poderá ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Pelo autor, sua oportunidade é na petição inicial e, pelo réu, no prazo de defesa. O denunciado será citado para apresentar defesa, e o processo principal ficará suspenso. 5. Chamamento ao processo (arts. 77 a 80 do CPC)

O chamamento ao processo permite ao réu chamar a Juízo os co-devedores da obrigação que não foram acionados judicialmente pelo autor, a fim de que respondam solidariamente pela obrigação.

A é credor e tem quatro devedores, B, C, D e E. Cada um deve a ele uma saca de café. A dívida é solidária. A cobra apenas de B as quatro sacas. B poderá chamar ao processo os demais coobrigados para integrar a lide e responder igualmente pela demanda. Trata-se de litisconsórcio ulterior.

É uma modalidade facultativa em razão da economia processual, evitando que o réu

sucumbente ajuíze, futuramente, ação regressiva contra aqueles que, na relação de Direito Material, eram coobrigados com a parte chamante. O chamamento será feito no prazo de defesa, a fim de que os chamados apresentem contestação no prazo legal e o feito ficará sobrestado até que todos os chamados sejam citados.

Três são as hipóteses do chamamento previstas no art. 77 do CPC:

I – quando o fiador chama o devedor ao processo; II – quando o fiador chamar os demais fiadores ao processo (nas obrigações em que tenha mais de um fiador e apenas um deles foi demandado);


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III – quando o devedor chamar os demais devedores ao processo.

Exercícios de fixação: 1) (113.º Exame de Ordem) Para trazer para a ação todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum, devem, aquele ou aqueles que foram citados, utilizar-se: a) da denunciação da lide. b) da nomeação à autoria. c) do chamamento ao processo. d) da assistência litisconsorcial facultativa. 2) (117.º Exame de Ordem) Caio propõe demanda em face de Tício, alegando que este invadiu imóvel sobre o qual exerce posse. Tício, em contestação, alega que ingressou no imóvel atendendo a determinação de Cícero, que lhe informou que era o proprietário e justo possuidor do mencionado imóvel. Para que Tício provoque o ingresso de Cícero na demanda, deverá: a) requerer, na contestação, o chamamento ao processo, para o fim de determinar que Cícero responda solidariamente aos termos da demanda. b) pleitear sua substituição processual. c) requerer, na contestação, a denunciação da lide, na medida em que Cícero deve responder regressivamente pelos prejuízos que causar a Tício. d) no prazo da contestação, ingressar com nomeação à autoria, pleiteando sua substituição no pólo passivo. 3) Quais as diferenças entre a denunciação da lide e o chamamento ao processo? 4) E entre a oposição e os embargos de terceiro?

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TÍTULO II – PARTES, LITISCONSÓRCIO E PROCEDIMENTO

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

Dando continuidade aos estudos preparatórios para o Exame de Ordem. Iremos estudar o conceito de partes e de litisconsórcio. Por uma questão metodológica, preferimos trabalhar primeiro com as intervenções de terceiro (quem está de “fora”) para, depois, estudar as partes (quem está “dentro”). As partes relevantes são importantes no estudo e entendimento do processo em virtude de se trabalhar na linha de confluência com o Direito Material (Direito Civil) em questões como personalidade, capacidade, outorga para prática de atos etc.

Já o litisconsórcio tem, historicamente, um alto grau de incidência na prova. Por incrível que pareça, as perguntas sobre essa matéria são comumente fáceis; entretanto, muitas vezes, por descuido e/ou falta de estudo, alguns examinandos perdem preciosos pontos nessas questões. É o que tentaremos evitar.

Após esse estudo subjetivo do processo, passaremos a estudar o procedimento, que nada mais é do que o processo em movimento (dirigir o carro, lembram?).

Estudaremos importantes diferenças entre os procedimentos que servirão de base para o estudo do mais importante deles: o rito ordinário.

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CAPÍTULO II – PARTES

O processo, independente da definição que lhe empreste, sempre será visto sob duas óticas não só no seu aspecto objetivo (aí o processo é visto como um conjunto de atos) como também no seu subjetivo, qual seja uma relação que envolve três sujeitos de direito: Juiz, autor e réu.

Partes, que vem da palavra parcial, são os sujeitos interessados na demanda (à exclusão do Juiz). São aqueles que pedem e contra quem se pedem determinada providência jurisdicional. Não necessariamente são as pessoas que figuraram na relação de Direito Material, pois se pode demandar contra a pessoa errada ou postular direito em Juízo que não lhe pertence. Nem por isso se perde a condição de parte. Regra simples para prova: olhou para o processo, o nome do sujeito está lá – ele é parte. Assim, o conceito de parte é processual, pois é parte mesmo que não tenha direitos, afinal, o nosso sistema permite a existência de parte “ilegítima”.

Entretanto, não se pode confundir com parte legítima que é condição da ação, ou seja, para ser parte basta figurar na inicial. Para ser parte legítima, é preciso ter figurado na relação jurídica que deu ensejo ao processo. Exemplo: assim, as partes do contrato não cumprido serão as mesmas da ação para cumprimento. As partes envolvidas num acidente de carro também.

Para entendermos bem o conceito de parte (e isso é de grande importância para a prova), a primeira regra que se deve colher é o conceito de capacidade. E podemos estabelecer a diferença entre capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo. Importante: a capacidade de ser parte é a capacidade de direito, ou seja, a capacidade que toda pessoa tem para adquirir direitos ou contrair obrigações na esfera civil (qualquer pessoa). A segunda é a capacidade de fato, ou seja, a capacidade para o exercício do direito, a possibilidade de estar por si em juízo, que chamamos, então, de capacidade para estar em juízo. Quem não tem capacidade de fato, ou seja, somente de direito é considerado incapaz, absoluta (art. 3.º do CC) ou relativamente (art. 4.º do CC).

Relembrando: Capacidade de ser parte – qualquer pessoa Capacidade de direito – somente os capazes

A capacidade será integralizada na medida da incapacidade. Se se tratar de

absolutamente incapaz, será representado em Juízo. Se se tratar de relativamente, será assistido. Exemplo: os menores de 16 anos podem contrair direitos, mas não podem postular em Juízo senão com seus pais.


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Não confundir capacidade com legitimidade. Trata-se de regra eminentemente gramatical. A capacidade é conceito intransitivo, pois não necessita de complemento: fulano é capaz e ponto. Já a legitimidade tem conteúdo transitivo, pois padece de complemento: fulano é legítimo. Legítimo para quê?

É oração sindética. Reclama-se por um complemento. Não confundir ainda com a capacidade postulatória, que é exclusiva dos advogados (Lei n. 8906/94).

Lembrem-se: Capacidade de ser parte (qualquer um). Capacidade de estar em Juízo (qualquer um que seja capaz). Legitimidade de parte (qualquer um que seja capaz e que tenha participado da relação que ensejou o processo). Capacidade postulatória (apenas os advogados – vocês daqui a alguns meses!).

Por fim, algumas regras importantes sobre partes que merecem comentários: Regra 1 – quem é “parte processual” deve ter sido “parte material” – ou seja, ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo nos casos previstos em lei. Via de regra, somente poderá propor a ação o titular do Direito Material controvertido. Entretanto, a lei, em casos especiais (art. 6.º do CPC), prevê a possibilidade de pessoa estranha relação material propor a ação (exemplo: gestor de negócios, associações ou sindicatos na defesa de seus membros ou associados); trata-se da regra da legitimação extraordinária. Regra 2 – Perpetuatio legitimationis (art. 264) – trata-se da estabilização subjetiva da demanda, ou seja, após a citação não se alteram as partes do processo. Todavia, ocorrem exceções preconizadas nos arts. 42 e 43 do CPC. A primeira hipótese está prevista no art. 42 do CPC, o qual diz que a venda do objeto litigioso não altera a legitimidade das partes em juízo. Exemplo: A disputa com B a propriedade de um imóvel na Justiça. B, no curso do processo, vende esse imóvel para C. Essa venda não altera a legitimidade das partes, permanecendo B como réu que disputa agora em nome próprio direito alheio. C poderá entrar na qualidade de assistente (porque tem interesse em que uma das partes vença a demanda). Todavia, A pode concordar com a troca de partes e C pode entrar no lugar de B. Essa troca se chama sucessão, porque agora C ingressa no processo disputando em nome próprio direito próprio.

Assim como no art. 43 que diz que, com a morte de qualquer uma das partes, se dará a sucessão (e não substituição, como diz a lei) por seu espólio e depois aos seus herdeiros. Exemplo: se, no curso do processo, morrer o réu, o processo continuará com o seu espólio (haverá sucessão processual) e, depois que o inventário se findar, se a ação ainda estiver em curso, haverá sucessão para aos herdeiros, que agora responderão pelo processo.

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Exercícios de fixação: 1) Qual a diferença entre substituição e sucessão processual? 2) Leia o art. 12 do CPC.

3) (123.º exame de Ordem) Em processo civil, capacidade postulatória é:

a) a plena capacidade de uma pessoa de estar em juízo. b) a capacidade deferida pela lei ao profissional do direito, ao advogado devidamente inscrito na OAB. c) a capacidade de poder agir e falar em nome das partes em juízo. d) a capacidade que tem uma pessoa de pleitear em Juízo o reconhecimento de seu direito.

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CAPÍTULO III – LITISCONSÓRCIO

Às vezes, a situação de conflituosa de Direito Material conflituosa pode atingir mais de uma pessoa. Essas pessoas podem tanto buscar o judiciário individualmente como em conjunto; nessa segunda situação, acontece o que chamamos de litisconsórcio.

Opera-se o litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam ativa ou passivamente, em conjunto, no mesmo processo. Importante: são dois os seus fundamentos: o primeiro refere-se à economia processual, para evitar a propositura de diversas demandas com um maior desgaste probatório e gasto de dinheiro. A segunda relaciona-se à harmonia dos julgados, cujo objetivo é evitar decisões conflitantes referentes ao mesmo objeto. Afinal, se todos que vão ao judiciário por ações diferentes, pode ter resultados diferentes também. 1. Classificação

O litisconsórcio pode ser classificado em relação a sua:

1 - posição: pode ser ativo (pluralidade de autores), passivo (pluralidade de réus) ou misto (autores e réus). 2 - Quanto ao momento de sua formação, o litisconsórcio poderá ser inicial (nasce com a propositura da ação) ou ulterior, também chamado de incidental (nasce no curso do processo).

Exemplo: o ulterior pode acontecer quando o litisconsórcio for obrigatório e o autor não o formou (chama apenas o marido e não a mulher para uma ação real imobiliária – art. 10, § 1.º, do CPC), devendo o Juiz determinar a sua formação ou no chamamento ao processo em que o réu traz os demais coobrigados para responder pela obrigação no curso da lide.

3 - No que se refere à obrigatoriedade na formação, o litisconsórcio classifica-se em facultativo (compete ao autor escolher contra quem vai demandar ou ao lado de quem) ou necessário (é aquele que não pode ser declinado, nem pela vontade das partes), conforme art. 47 do CPC.

Exemplo: de necessário temos a citação dos cônjuges, art. 10, § 1.º, do CPC, ou a ação de divisão e demarcação de terras, da qual todos os confinantes e confrontantes devem ser citados. De facultativo temos o condomínio ou a dívida solidária, da qual não se está obrigado a demandar contra todos.

4 - Por fim, quanto à uniformidade da decisão, o litisconsórcio poderá ser unitário: impõe-se ao Juiz o dever de julgar a demanda de modo uniforme para todos os litisconsortes; ou simples: não há essa imposição.


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Exemplo: o unitário é a regra, assim as decisões sempre serão iguais para todos. Pense nos moradores de um condomínio que são desapropriados para a demolição do imóvel. Já o simples acontece ocasionalmente. Exemplo: o usucapião em que os confinantes e confrontantes (que são réus) não terão o mesmo resultado que o proprietário (réu).

2. Hipóteses do litisconsórcio

Dois ou mais indivíduos podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, nos termos do art. 46 do CPC, quando: I – houver comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide: nesse caso, as partes possuem o mesmo bem jurídico ou têm o dever de cumprir a mesma prestação. Relaciona-se com a causa de pedir remota da demanda, isto é, trata-se da relação jurídica de Direito Material em comum. Exemplo: solidariedade, condomínio. II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direitos: todo direito tem como origem “fatos jurídicos”. Na medida em que esses fatos jurídicos atinjem várias pessoas, elas poderão demandar em conjunto com vistas à obtenção da tutela. Esse instituto liga-se à causa de pedir próxima, ou seja, a relação de Direito Material controvertida. Exemplo: batida de carro do tipo “engavetamento”, não cumprimento de um contrato de transporte. III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir: nesse caso, reputa-se por conexas, nos termos exatos do art. 103 do CPC, duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Exemplo tradicional: indica-se aquele da ação de despejo em que dois ou mais inquilinos parciais sofrem ação de despejo por falta de pagamento. Nesse caso, eles podem demandar em conjunto. IV – houver afinidade de questões: abrange todas as de cima. Observe-se, por fim, que o art. 46, par. ún., do CPC indica a existência do chamado litisconsórcio multitudinário . Refere-se ao número demasiado de litisconsortes num dos pólos da demanda, causando dificuldade à defesa do réu ou à rápida solução do litígio. Nesse caso, o Juiz de Direito poderá, de ofício, fracionar o litisconsórcio, dividindo-o em vários processos apensos, com instruções distintas, mas em uma única sentença. Atenção! O litisconsórcio apenas poderá ser limitado, aplicando a regra acima, se se tratar de litisconsórcio facultativo, pois o necessário, mesmo que seja em número demasiado, deve ser mantido. Muito importante: quanto à participação do litisconsorte e os efeitos da sentença irá variar de acordo com a natureza do litisconsórcio: se for simples (se a decisão não

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precisar ser igual para todos), serão considerados litigantes distintos os atos e omissões de um não atingem aos demais, consoante a regra indicada no art. 48 do CPC. Quando se tratar de litisconsórcio unitário, os atos de um auxiliam os demais, conforme demonstram os arts. 509 e 320, I, do CPC. Todavia, se a parte praticar um ato negativo (confissão, por exemplo), este não se comunica com os demais, mesmo sendo unitário. Há de se considerar sempre a regra indicada no art. 191 do CPC. Exercícios de fixação:

1) O que é litisconsórcio multitudinário? 2) (123.º Exame de Ordem) A pluralidade de partes no pólo passivo, possibilitada

pela natureza da relação jurídica substancial, na hipótese de sentença uniforme para todos os demandados, é considerada espécie de litisconsórcio:

a) necessário. b) facultativo. c) unitário. d) simples.

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CAPÍTULO IV – PROCEDIMENTO

Entende-se por processo o meio pelo qual a ação se desenvolve, para que a jurisdição exerça sua finalidade de dirimir um conflito na relação jurídica de Direito Material. O Direito Processual Civil comporta, basicamente, três tipos de processo: o de conhecimento (livro 1), execução (livro 2) e cautelar (livro 3).

Em razão de vários fatores, como o valor da causa e a natureza do Direito Material controvertido, assume o processo diferentes feições, ritmos – uns mais demorados, com vários atos; outros mais céleres, com menos atos.

Essas diferenças entre os diversos processos no sistema chamamos de procedimento. Os procedimentos, portanto, podem ser:

Procedimento comum: ordinário ou sumário. Procedimento especial: codificado ou legislação extravagante.

Deve-se considerar que o rito ordinário é tratado de modo completo e exaustivo, por isso é aplicado em nível residual para os demais procedimentos.

Tanto ao sumário quanto ao especial, quando suas disposições forem omissas, podem ser aplicados atos previstos ao rito ordinário (aplicação subsidiária, consoante o art. 272, par. ún., do CPC).

Importante: os procedimentos são indeclináveis, isto é, a parte não pode eleger um procedimento quando houver outro expressamente indicado em lei (princípio da indeclinabilidade dos procedimentos).

Todo procedimento comum ou especial possui uma estrutura lógica, com “frases” ligadas entre si, sujeita à preclusão, assistindo às partes o dever de adotar, em cada uma delas, as providências e medidas que lhe são características. 1. Procedimento sumário (art. 275 do CPC)

É importante entender essa premissa: Caracteriza-se o rito sumário pela concentração procedimental dos atos. A diferença estabelecida entre o rito ordinário e o rito sumário é que os atos deste são mais concentrados e o processo é mais célere. Por que mais célere? Porque o legislador separou para o rito sumário as causas que comumente são de mais fácil prova; por esse motivo, criou um processo mais conciso. O valor e a natureza da causa são critérios adotados para indicar a adoção desse procedimento.

Assim, o rito sumário pode ser aplicado em duas possibilidades:

a) Nas causas cujo valor não exceda 60 (sessenta) o valor do salário mínimo vigente no País. Assim, qualquer causa até 60 salários mínimos se aplica ao rito sumário.


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Notas importantes: - Não cabem, para o rito sumário, as causas que versem sobre o estado ou a capacidade das pessoas (exemplo: processo de interdição). - Se a causa for de até 40 (quarenta) salários, é facultativa tanto a escolha do rito sumário como do Juizado Especial Cível.

b) Nas causas, qualquer que seja o valor: Agora o critério não é mais o valor, mas sim a matéria. Veja que as causas abaixo enumeradas independem do valor, podendo ser acima de sessenta salários mínimos. Vejamos: b.1) contrato de arrendamento rural e de parceria agrícola; Arrendamento rural é o contrato de locação de imóvel rural e parceria agrícola também. A diferença é que, no primeiro caso, o pagamento se faz em dinheiro e, no segundo, com parte daquilo que o parceiro cultivou. b.2) cobrança de quaisquer quantias devidas a condomínio. Essa cobrança se aplica nos casos em que o condomínio (representado pelo síndico) cobra o condômino (proprietário) – obrigação propter rem. Não se deve confundir com a cobrança executiva (art. 585, V, do CPC), que é a cobrança do locador ao locatário do condomínio em decorrência do contrato de locação (ou seja, está previsto no contrato que o locatário deve pagar o condomínio); b.3) ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (rural); Trata-se de ação indenizatória. Leia-se “imóvel” no lugar de “prédio”. Assim, qualquer dano causado em um imóvel será seguido por essa ação (exemplo: vazamento de um apartamento em outro). b.4) ressarcimento por danos ocasionados em acidente de veículo de via terrestre; Não só a famosa batida de carro como também qualquer veículo terrestre é abrangido por esta alínea. b.5) cobrança de seguro, relativamente aos danos causados nos acidentes de veículo; É a possibilidade de se cobrar da seguradora o valor que despendeu numa ação de acidente de veículo terrestre. Essa alínea está perdendo a eficácia com a possibilidade de se denunciar à lide no rito sumário nos casos de seguro (art. 280 do CPC). b.6) cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvados os casos de lei especial; O médico, o engenheiro, o dentista e os demais profissionais liberais que não receberam os honorários em contraprestação dos serviços prestados poderão ingressar com uma ação de cobrança pelo rito sumário. Todavia, se o estatuto de classe tiver previsão de ação específica, segue a regra especial em detrimento da regra geral (CPC).

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Exemplo: o advogado pode valer-se da execução por expressa previsão no estatuto da advocacia (Lei n. 8906/94).

b.7) nos demais casos previstos em lei. Pode-se indicar, por exemplo, a adjudicação compulsória, o usucapião especial (Lei n. 6.969/81), a revisional de aluguéis (Lei n. 8.245/51) etc.

1.1 Do procedimento no rito sumário

a) Petição inicial: deve preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, com a juntada do rol de testemunhas, sob pena de preclusão, e a indicação do assistente técnico e formulação de quesitos caso seja necessária a produção de prova técnica.

b) Citação: o réu é citado para apresentar, se quiser, defesa em audiência e deverá ser citado ao menos 10 dias antes dela. O Juiz deve fixar a audiência em 30 dias. Atenção: As Fazendas têm prazo em dobro nesse caso, assim devem ser citadas 20 dias antes da audiência.

c) Audiência preliminar (art. 331 do CPC)

As partes podem comparecer pessoalmente ou se fazer representar por um preposto com poderes para transigir. Se não houver acordo, o réu apresentará sua contestação e/ou as exceções rituais (se houver). As provas devem ser requeridas na contestação, com rol de testemunhas e requerimento para perícia. Importante: não cabe reconvenção no rito sumário, porque se trata de uma ação de natureza dúplice, em que se formula o pedido contraposto.

O Juiz de Direito poderá converter a ação para o rito ordinário, seja porque as provas apresentadas são complexas e, por isso, haverá necessidade de um procedimento maior, seja porque houve impugnação ao valor da causa e o Juiz elevou-o, ultrapassando o teto de 60 salários mínimos. Importantíssimo: nos termos do art. 280, no procedimento sumário não é admissível ação declaratória incidental nem a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro. (guardem bem esse artigo!). 2. Procedimento ordinário

Afirmou-se que o procedimento ordinário é o mais hábil para a realização do processo de conhecimento, servindo como fonte subsidiária para os demais procedimentos. Assim, para facilitar o estudo dessa matéria, dividiremos o procedimento ordinário em quatro fases cronológicas: postulatória, ordinatória, instrutória e decisória.


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a) postulatória: abrange o ajuizamento da ação, a citação do réu e a apresentação das defesas. b) ordinatória: abrange as providências preliminares: revelia, declaração incidental, réplica, a extinção do processo (art. 329 do CPC), o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC) e o saneamento (art. 331 do CPC);

c) instrutória (arts. 332 a 454 do CPC): são produzidas as demais provas, com exceção da documental, que já foi produzida (arts. 283 e 396 do CPC) ou, pelo menos, deveria ter sido. d) decisória: prolação da sentença. Exercícios de fixação: 1) Enumere os procedimentos de jurisdição contenciosa dentro do CPC. 2) Quais os casos de intervenção de terceiros aceitos no rito sumário? 3) Qual intervenção se relaciona ao contrato de seguro, conforme dispõe o art. 280?

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TÍTULO III – PETIÇÃO INICIAL E DEFESAS DO RÉU CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

Dando continuidade aos estudos preparatórios para o Exame de Ordem, agora iremos estudar uma das partes mais importantes do processo: a petição inicial e as modalidades de defesa. Nessa fase, estamos falando do “miolo” do processo, são os principais atos, pois neles estão contidas as argumentações do autor e do réu. Vejamos:

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CAPÍTULO II – PETIÇÃO INICIAL E DEFESAS DO RÉU Preleciona o art. 2.º do CPC que nenhum Juiz de Direito prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado. Esta regra está prevista no art. 262 do mesmo diploma legal. Atenção: raros são os casos em que a jurisdição poderá agir de ofício, como o inventário (art. 989 do CPC). Assim, o exercício do direito de ação deve ser feito por meio da petição inicial (manifestação do interesse dispositivo). É uma seqüência de manifestações de vontade, a saber: vontade de demandar, vontade de demonstrar a veracidade dos fatos ocorridos e vontade de provar juridicidade do direito. A petição inicial é a manifestação formal do direito de ação; trata-se do ato formal do autor que introduz a causa em juízo. É a petição inicial que delimita o âmbito de defesa e os limites em que atuará o órgão jurisdicional (princípio da congruência). Depois, ela se desenvolve por meio de impulso processual. Requisitos da petição inicial Premissa importante: como a petição inicial constitui o ato mais importante do processo (pois é por ela que os fatos são levados ao Judiciário), a lei estabeleceu forma solene para o seu cumprimento. Os demais atos processuais não têm forma própria, apenas a petição inicial. a) Juiz ou Tribunal a que é dirigida: é o endereçamento da petição para o Juízo competente, lembrando-se de que se indica o órgão e não a pessoa do Juiz; b) nomes e qualificações: é a identificação das partes, com o objetivo de individualizá-las, com nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência; Dicas importantes: - É importante saber o estado civil do réu e do autor, pois determinadas ações dependem da citação de ambos os cônjuges. - Igualmente é importante a profissão, pois determinadas profissões possuem citação especial (o militar, por exemplo). - A lei não menciona, mas é indispensável indicar o RG e o CPF quando se tratar de pessoa física e o CNPJ quando se falar de pessoa jurídica. c) fatos e fundamentos: formam a causa de pedir remota e próxima, ou seja, o porquê de se estar ingressando em Juízo. Nosso sistema adota a teoria da substanciação (da qual o fundamento jurídico qualifica os fatos).


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d) pedido: trata-se do objeto da ação, pois demonstra a extensão do litígio, o bem da vida, o que se objetiva. É a conclusão das afirmações articuladas na causa de pedir e a formulação dessas afirmações. Divide-se em mediato e imediato. Falaremos um pouco sobre o pedido: O pedido deve ser certo e determinado (art. 286 do CPC) – cf. e não certo ‘ou’ determinado como diz a lei. Definição: o pedido certo é o pedido expresso e o determinado se caracteriza pelos limites da pretensão (gênero e qualidade). Exceções: o Código permite que a parte apresente pedido genérico. Explico: de regra, a parte tem condições de colocar no papel o que e o quanto se requer. Mas existem certos casos em que a parte não tem condições de determinar o valor do seu direito, pois esse valor depende de situações que deverão ser apuradas no curso do processo; assim, permite-se que a parte formule pedido certo, mas determinável. São elas: a) ações universais: quando não se sabe a universalidade de bens que compõem o direito que se tutela. Exemplo: inventário, petição de herança. Imagine que o marido morre e deixa a esposa (sem filhos), que tem direito a toda a herança do marido. Entretanto, a mulher não sabe a universalidade de bens que compõem o seu direito, pois sabe que tem direito a tudo, mas não sabe quais são todos os bens do marido. Assim, a mulher formula pedido genérico: requer inventário, mas o quantum será apurado no curso do processo. b) ato ou fato ilícito ou indeterminado: quando não se sabe a extensão do ilícito praticado pelo réu. Exemplo: reparação de danos. O sujeito é atropelado e resolve ingressar com uma ação de reparação de danos. A despeito de saber que tem direito à reparação, não sabe ainda quanto tem para receber, pois ainda não se sabe a extensão do dano ocasionado pelo ato ilícito (cirurgia, medicamentos, radiografia, alimentos) e todos esses itens fazem parte da indenização. Assim, o pedido de indenização é certo, mas o valor será apurado no curso do processo ou por liquidação de sentença. c) quando depender de um ato a ser praticado pelo réu: quando a determinação do pedido depender da prática de um ato do réu no curso do processo. Exemplo: prestação de contas. Alberto ingressa com prestação de contas contra Jair, pois este cuidava de suas contas e não quis prestá-las. O réu as pagava por meio de uma conta-corrente de Alberto da qual tinha livre acesso. Não se sabe ao certo qual o valor que Alberto tem a receber de Jair, pois tudo depende do valor que este gastou com as contas e o valor que ele subtraiu para si. Esta diferença (que depende de um ato a ser praticado pelo réu) será apresentada por Jair quando for citado. A eventual diferença será devida.

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As espécies de pedido:

a) cominatório (art. 287 do CPC): toda obrigação que o réu tenha o dever de fazer ou não fazer alguma coisa ou entregar algum bem, o pedido pode conter, além do cumprimento efetivo, a cominação de uma multa pecuniária por dia de não-cumprimento. Exemplo: um determinado pintor se recusa a pintar uma tela da qual havia se comprometido por contrato. A parte ingressa no Judiciário, mas o Juiz não tem poderes físicos para obrigar o pintor a cumprir a obrigação. Assim, cria um mecanismo de estímulo, a multa, pois, enquanto perdurar a contumácia do réu, a multa será devida. b) alternativo (art. 288 do CPC): quando, pela natureza da obrigação, o réu puder cumprir a obrigação por mais de um modo. Os pedidos têm a mesma hierarquia, pois, cumprindo de qualquer maneira, o réu se exime da obrigação. A escolha cabe ao réu. Exemplo: Pedro vende para João um cavalo. Um dia após a aquisição do semovente, João verifica que o cavalo não tem os dentes de trás. Ingressa com uma ação formulando pedido alternativo para o réu. Ou bem se devolve o dinheiro, o autor devolve o cavalo ou se faz um abatimento no preço, pois se comprou o cavalo com todos os dentes. c) sucessivo (art. 289 do CPC): o autor formula mais de um pedido em ordem sucessiva, para que o Juiz conheça do posterior se não puder conhecer do anterior. Não se confunde com o pedido alternativo, porque o sucessivo contém um pedido principal e o outro, subsidiário, em caráter de prejudicialidade. É o famoso “caso Vossa Excelência não entenda”. Exemplo: João financia um apartamento e vem pagando devidamente as parcelas. Decorrido um ano, o proprietário do referido apartamento aliena o imóvel a um terceiro. João formula um pedido sucessivo. O principal deseja o apartamento e, se o Juiz não entender cabível requer, ao menos, a devolução das parcelas pagas.


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d) prestações periódicas (art. 290 do CPC): as obrigações de uma pessoa para com outra poderão se dar, por vezes, não apenas em uma parcela, mas em várias. Nesses casos, se o autor formular um pedido, os demais que se vencerem no curso da lide são devidos automaticamente. É a espécie de pedido implícito, ou seja, aquele que não está formulado expressamente na petição inicial, contudo, encontra-se subentendido. Nesse caso, o Juiz poderá conceder todas as parcelas mesmo que se tenha pedido apenas a primeira (relações de trato sucessivo). Exemplo: alimentos ou consignação em pagamento. Exemplo: o filho ingressa com uma ação de alimentos contra o pai. O Juiz fixa os alimentos provisórios. Todo mês esses alimentos serão devidos enquanto o processo estiver em curso. Os demais meses não precisam ser expressamente requeridos (pedido implícito), pois são devidos de pleno direito. Assim, pode o Juiz, v.g., determinar o desconto em folha mês a mês até a sentença. e) cumulados (art. 292 do CPC): recebe também o nome de cumulação de ações. Difere-se do sucessivo, pois, no pedido cumulado, o autor pede que o Juiz conheça todos os pedidos conjuntamente. Assim, determinadas situações da vida que ensejam a propositura de uma ação podem oportunizar ao autor formular mais de um pedido, porque aconteceu mais de uma conseqüência jurídica. Exemplo: ação de cobrança de aluguel cumulada com despejo, ação de dano emergente cumulada com lucros cessantes, ação de dano material cumulada com dano moral. Entretanto, para que se possa cumular, é necessário observar os requisitos previstos em lei: a) que os pedidos sejam compatíveis entre si, ou seja, decorram da mesma relação de Direito Material, que não se anulem. b) mesmo Juízo competente para conhecer de todos os pedidos: para que se possa cumular, é necessário que o Juiz esteja investido de competência para julgar todos os pedidos (assim, não se pode cumular causa cível com causa de família, pois a competência é diferente). c) adoção do mesmo procedimento: o procedimento que veiculará os pedidos deve ser o mesmo, deve se cumular ordinário com ordinário, sumário, com sumário. Atenção: entretanto, serão aceitos procedimentos distintos se, para todos, puder adotar rito ordinário, consoante dispõe o art. 292, § 2.º, do CPC.

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d) valor da causa: sabe-se que toda causa tem um valor certo, ainda que sem conteúdo econômico imediato. Os arts. 259 e 260 do CPC dão os critérios do valor da causa, e o art. 261 do mesmo diploma legal permite ao réu impugnar esse valor no prazo da contestação.

e) provas: não basta apenas alegar, é preciso demonstrar a veracidade dos fatos narrados e alegados na inicial. As provas documentais, via de regra, são juntadas desde logo à petição inicial (art. 283 do CPC) e as demais formas (pericial, testemunhal, depoimento pessoal etc.) são protestadas para serem produzidas em posterior audiência de instrução.

f) requerimento de citação: consoante o art. 213 do CPC, a citação é o ato de se chamar o réu em Juízo para se defender. Pode ser realizada pelo correio, por Oficial de Justiça ou por edital. Temos duas formas de citação: a real (correio e Oficial de Justiça) ou a ficta (edital e hora certa). A real aconteceu de fato (o carteiro entregou a citação para o réu, que assinou o aviso de recepção; o Oficial colheu a assinatura do réu no mandado), já a ficta, não se sabe ao certo se ocorreu (não há dados precisos para se saber se o réu leu por edital ou se soube da citação por hora certa – decorre do nome ficção). No sistema processual pátrio, a regra é pelo correio, exceto nas alíneas do art. 222 do CPC, visto que, naqueles casos, a citação deve ser pessoal (por meio de Oficial de Justiça). Assim ocorre na execução, quando as Fazendas forem parte, ou nas ações de Estado. Entretanto, existem outras formas de citação: dá-se a citação por edital (art. 231 do CPC) quando for desconhecido o réu ou residente em lugar incerto ou inacessível. Exemplo: citar réu que mora na favela (local de difícil acesso) ou quando se tratar de invasão de terra (réu desconhecido). A citação por hora certa (art. 227 do CPC) ocorre quando o Oficial de Justiça procura o réu – que tem domicílio ou residência certa – por três vezes, porém não o encontra, havendo suspeita de ocultação. Assim, ele cita um parente ou vizinho e informa que, no dia seguinte, na hora em que se designar, irá comparecer na residência para efetivar a citação. Controle da petição inicial O Juiz, ao receber a petição inicial, poderá tomar, eventualmente, uma dessas três providências: a) deferimento: se a petição inicial estiver em termos, o Juiz despachará a petição, ordenando a citação do réu para responder aos termos da demanda (art. 285 do CPC);


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b) emenda: dispõe o art. 284 do CPC que se, a petição inicial não estiver em termos, apresentando lacunas, imperfeições ou omissões (arts. 282 e 283 do CPC) que não comprometam o conteúdo (vícios sanáveis), o Juiz não indeferirá a petição inicial de plano, contudo determinará que o autor a emende no prazo de 10 dias sob pena de indeferimento; c) indeferimento da petição inicial: preleciona o art. 295 do CPC que o Juiz indeferirá de plano a petição inicial quando: for inepta, houver parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, houver decadência ou prescrição, o procedimento for inadequado (desde que não se possa adequá-lo ao correto) e, por fim, não atender às prescrições inseridas nos arts. 39, par. ún., do CPC (endereço em que o advogado receberá as intimações) e 284 do mesmo diploma legal (não emendar a inicial no prazo de 10 dias). A petição inicial é considerada inepta quando faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente à conclusão, houver pedido juridicamente impossível e houver pedidos incompatíveis entre si. Atenção! Não se assustem com o número de informações. Não é para decorá-las. Basta ler. Prova de teste exige memória fotográfica. Importante: O indeferimento da petição inicial extingue o processo sem julgamento de mérito, comportando recurso de apelação. Contudo, este recurso é diferenciado, pois, nessa hipótese, o Juiz poderá se retratar em 48 (quarenta e oito) horas e reformar a decisão. Também não se abre vista para contra-razões, porque o réu não ingressou ainda na relação processual. Por fim, a nova reforma processual trouxe uma questão importante ao sistema e uma nova forma de indeferimento da petição inicial denominada “julgamento de processos repetitivos”. Preconiza o art. 285-A do CPC:

“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no Juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.”

Importante: a regra é de economia processual e acesso à justiça. De que adianta o autor ingressar com uma ação se o Juiz já sabe de antemão o seu resultado? Seria desperdício movimentar a máquina do Judiciário à toa. Evidente que devem concorrer dois requisitos: 1) matéria de direito (tese jurídica) e 2) processos repetitivos (ou seja, o Juiz daquela determinada vara sempre julga aquela “tese” improcedente).

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Últimas informações – da sentença caberá apelação e o Juiz poderá se retratar em 5 (cinco) dias. Caso não o faça, determinará a citação do réu para apresentar contra-razões.

Contestação (art. 300 do CPC) O direito de ação não é vocabulário restrito do autor, pois o réu também tem direito a uma tutela jurisdicional. Ocorre que o autor exercita este direito na petição inicial e o réu, na contestação, segundo o art. 5.º, LV, da CF. O autor formula uma pretensão, faz um pedido na ação e, na contestação, o réu ao contrário, não formula nenhuma pretensão, mas resiste ao pedido do autor. É uma espécie do gênero de defesa. O prazo da contestação é de 15 dias contados da juntada aos autos do AR (se a citação for por carta) ou do mandado (se a citação foi por meio de Oficial de Justiça). Importante: Há de se observar alguns regras sobre prazo: MP e Fazenda Pública têm prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do CPC). Havendo mais de um réu assistido por procuradores diferentes, o prazo será em dobro (art. 191 do CPC). Quando houver vários réus e a juntada dos seus mandados se der em dias distintos, o prazo para que todos se defendam começa a contar a partir da juntada do último mandado (art. 241, III, do CPC). Regras de contestação Existem dois princípios importantíssimos referentes à contestação que devem ser objeto de entendimento para o Exame. Esses princípios também serão muito úteis na vida prática. Talvez vocês não concordem com eles num primeiro momento, mas depois vocês verão o quão importantes eles são. a) eventualidade: conhecida também como regra de concentração. O réu tem de alegar toda matéria de defesa, na contestação, especificando as provas que pretende produzir, consoante o art. 300 do CPC, sob pena de preclusão. Exemplo: o réu se defende e alega que preliminarmente nunca assinou o contrato. Se o Juiz entender que ele assinou o contrato, já houve pagamento e, se entender que não houve pagamento, o contrato é nulo.


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Há exceção ao princípio da eventualidade quando: I – houver direito superveniente; II – matéria que o Juiz possa conhecer de ofício e III – por autorização legal (exemplo: prescrição). Essas matérias podem ser suscitadas após a contestação (art. 303 do CPC);

b) ônus da impugnação específica: assiste ao réu o dever de se manifestar precisamente sobre os fatos articulados na inicial, sob pena de incidir nos efeitos da revelia. É proibida a defesa por negativa geral. Exceção feita ao curador dativo e ao órgão do MP e no que se refere ao direito indisponível. Preliminar e mérito Importante saber que, antes de o réu se defender, ele pode argüir as preliminares na contestação, que são matérias que devem ser discutidas antes do Direito Material controvertido. As preliminares visam atacar o processo que veicula a pretensão do autor. Elas estão enumeradas no art. 301 do CPC, que, reforce-se, não atacam o direito do autor e sim o PRÓPRIO processo por onde corre o pedido dele:

a) inexistência ou nulidade de citação; b) incompetência absoluta (que pode ser material ou funcional); c) inépcia da inicial; d) perempção (quando o autor, por três vezes, dá ensejo à extinção do processo por abandono); e) litispendência (quando se produz ação anteriormente ajuizada – art. 219 do CPC); f) coisa julgada (imutabilidade dos efeitos da sentença. Reproduz ação anteriormente julgada); g) conexão (art. 103 do CPC); h) incapacidade de parte ou representação; i) convenção de arbitragem (previsão na Lei n. 9.307/96. As partes elegem um árbitro ou câmara arbitral para dirimir o conflito; logo, não se pode buscar o Judiciário); j) carência da ação (confira o art. 267, VI, do CPC e as explicações anteriores); l) falta de caução ou outra prestação que a lei exija o ato. Não esquecer: é necessário explicitar que todas as matérias indicadas nesse artigo podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz de Direito, exceção feita à convenção de arbitragem, nos termos do art. 301, § 4.º, do CPC. (Essa informação, ao menos por via indireta, já caiu no Exame diversas vezes. FIQUEM ATENTOS!) Quando se refere ao mérito (que, ao contrário das preliminares, é o próprio Direito Material discutido entre as partes), sua alegação no Judiciário pode ser dividida em direta e indireta. Logo, se podem negar tanto os fatos constitutivos do direito do autor (defesa direta) – exemplo: não bati no carro, nunca assinei o contrato – como, sem negar os fatos constitutivos, impor-lhe outros modificativos, extintivos ou impeditivos (defesa

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indireta ) – exemplo: assinei o contrato, mas já paguei. Bati no carro, mas foi culpa do autor. 1. Exceção (arts. 304 a 314 do CPC)

São três modalidades, a saber: a) incompetência (art. 112 do CPC); b) impedimento (art. 134 do CPC); c) suspeição (art. 135 do CPC).

Quando se refere à exceção, deve-se ter em mente que ela é um incidente processual destinado à argüição da incompetência relativa do Juízo ou impedimento ou suspeição do Juiz. Não se trata de uma ação, mas de um incidente processual que será apresentado sem prejuízo da contestação.

Trata-se de uma forma adequada para argüir esses procedimentos fora da contestação e das preliminares de mérito (já que não constam no art. 301 do CPC).

A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais positivos de desenvolvimento do processo. Não é suficiente o Juiz estar investido de jurisdição para atuar em um caso concreto, pois lhe é ainda indispensável à verificação da competência como limite do seu poder jurisdicional e a ausência de impedimento ou obstáculos previstos no sistema que possam afastar o julgador da causa.

Qualquer que seja a exceção, ela provoca a imediata suspensão do processo, em consonância com os arts. 265, III, e 306, ambos do CPC. Trata-se de uma suspensão automática.

O CPC indica o prazo de 15 dias contados do fato que ocasionou a suspeição, o impedimento e a incompetência. A argüição pode ser feita antes ou junto com a contestação (arts. 297 e 305 do CPC).

Dá-se o procedimento da seguinte maneira: 1.1 Exceção de incompetência (arts. 307 e 311 do CPC)

A exceção de incompetência é o incidente pelo qual o réu argúi a incompetência relativa do Juízo (territorial) requerendo que os autos sejam remetidos para o Juízo competente.

A incompetência absoluta, como vimos, é argüida na preliminar de contestação (art. 301, II, do CPC).

É feita por meio de petição escrita, fundamentada e instruída com as provas disponíveis, indicando o Juízo competente para conhecimento da causa (art. 307 do CPC). Julgada procedente ou não a exceção, o processo retorna ao seu curso normal.

Importante: da decisão do incidente caberá agravo. A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício (art. 114 e Súmula n. 33

do STJ). A única exceção está prevista no art. 112, par. ún., do CPC: quando o Juiz verificar que o contrato de adesão que instrui o processo possui cláusula de eleição de foro nula, pois criada para prejudicar o consumidor.


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Exemplo: empresa de São Paulo que contrata no Brasil inteiro e estabelece foro de eleição em sua sede. Eventuais ações distribuídas em São Paulo contra consumidores que moram longe podem ser declinadas de ofício pelo Magistrado remetendo os autos para a comarca do réu.

Se a parte não opuser a exceção de incompetência no tempo e modo devido, ocorre a prorrogação da competência. 1.2 Exceção de impedimento (objetiva) e suspeição (subjetiva)

Essa exceção está prevista nos arts. 312 e 314 do CPC. Há de se observar o seguinte: enquanto na exceção de incompetência o objetivo é

afastar o órgão jurisdicional, na exceção de impedimento ou suspeição é o próprio Juiz quem é afastado por ser, em princípio, parcial, podendo favorecer alguma das partes, tanto que o processo, quando acolhida a exceção, não se desloca de vara, apenas o Magistrado é que é substituído.

O impedimento, segundo o art. 134 do CPC, acontece nos casos em que a prova se faz de plano, porque a parcialidade do Juiz é inferida desde logo (exemplo: o Juiz foi parte no processo, atuou como advogado da causa, é parente de uma das partes etc.). Na suspeição, ocorrem casos de presunção relativa em que existe a necessidade de se provar a parcialidade, pois não há prova documental suficiente (amigo íntimo, inimigo capital etc.).

As exceções são sempre dirigidas ao Juiz da causa, que poderá: a) acolher o impedimento ou a suspeição (não a imparcialidade em si mesma, mas a iminência de se prolatar uma sentença maculada), enviando os autos ao seu substituto legal; b) não acolhe e, nesse caso, dará suas razões em 10 dias para o Tribunal.

Regras importantes: - Há de se observar que os motivos enumerados nos arts. 134 e 135 do CPC aplicam-se ao MP. - O impedimento é tão grave que, se a parte não depuser no prazo de 15 dias, poderá fazê-lo posteriormente. 2. Reconvenção (art. 315 do CPC)

Além da contestação, da qual se defende diretamente o réu do pedido do autor, pode, e sem perder essa condição, no momento da resposta, formular uma pretensão em face deste. Esse fenômeno jurídico recebe o nome de reconvenção.

Reconvenção é uma ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo processo. Trata-se de uma faculdade processual. É considerado um contra ataque que o réu formula com base no princípio da economia processual. Ela não substitui a defesa, pois apresenta outra finalidade.

Exemplo: João propõe ação contra José cobrando a entrega de duas sacas de café que haviam sido avençadas. José não só se defende (contestação) comprovando que entregou as sacas, como apresenta reconvenção cobrando de João o valor da entrega, pois não fora efetivada.

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2.1 Processamento

É uma verdadeira ação. Presentes todos os requisitos do art. 282 do CPC, processa-se nos mesmos autos que a ação principal (não se forma um processo apenso). Trata-se de uma ação autônoma e não está sujeita à sorte da ação principal, pois estão unidas apenas pela conexão. 2.2 Legitimidade

Só o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção e só o autor pode ser demandado. Deve-se considerar que o substituto processual não pode reconvir, pois as partes mantêm a mesma qualidade jurídica na reconvenção e no processo principal. 2.3 Conexão

Somente se admite a reconvenção se existir conexão com a ação principal ou com a matéria de defesa. 2.4 Competência

O Juiz da causa principal, visto que são julgados na mesma sentença. 2.5 Rito

Segue o da ação principal.

Importante: Algumas regras gerais devem ser observadas, a saber: I – a reconvenção é oferecida simultaneamente com a contestação, sob pena de preclusão consumativa; II – o autor reconvindo é intimado para se defender e apresentar defesa (não é citado, pois já tem advogado nos autos) no prazo de 15 dias; III – a sentença é proferida para os dois procedimentos, cabendo apelação. Contudo, cabe agravo da decisão que indefere liminarmente a reconvenção; IV – a extinção da ação principal não obsta o procedimento da reconvenção, assim como a desistência. Não cabe reconvenção no rito sumário, no Juizado Especial Cível, nas ações

possessórias e no despejo.

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TÍTULO IV – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E FASE ORDINATÓRI A CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

A antecipação de tutela é instituto de grande aplicabilidade prática entre os operadores do Direito e com um alto grau de incidência no Exame de Ordem. A fase ordinatória (que, recentemente, também vem sendo exigida) localiza-se no meio do processo, após a apresentação da petição inicial e da defesa, mas antes da fase das provas. Tem a finalidade – como o próprio nome diz – de colocar “ordem” no processo, nas situações conforme veremos a seguir.

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CAPÍTULO II – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 1. Histórico

O tempo sempre foi fator de descontentamento para operadores do Direito. As reformas empreendidas principalmente nas duas últimas décadas debruçaram muitas páginas sobre a efetividade do processo e o modo de melhor otimização do binômio tempo-tutela. Importante: de nada adianta o Juiz ter aptidão para resolver conflitos se ele não pode acelerar a marcha do processo em alguns momentos ou mesmo antecipar atos que seriam praticados em outro momento. Pense na designação de uma audiência para daqui a seis meses e a testemunha principal do caso esteja morrendo, pense numa ação de cobrança em que o réu começa a dilapidar o seu patrimônio com o intuito de reduzir a insolvência. Se não se criar mecanismos de antecipação, o processo se torna inútil para o fim ao qual se destina.

Até o advento da tutela antecipada pela Lei n. 8.952/94, a única medida capaz de arredar o problema do tempo dentro do sistema era o processo cautelar. Foi dedicado pelo legislador todo um livro, o III, para suas espécies e seu modo de operacionalizar (arts. 796 a 889 do CPC).

Todavia, o processo cautelar tem um fim muito específico no sistema: salvaguardar a utilidade de um processo dito principal. Sua função é eminentemente assecuratória e não objetiva a antecipação do pedido de mérito formulado pelo autor, mas apenas faz com que essa tutela (que somente seria dada em uma sentença) possa ter alguma serventia no mundo prático e não se limite à mera manifestação no papel.

Ocorre que existem situações nas quais a urgência exige a própria antecipação do pedido formulado. Na ausência de medicamento específico, passaram a expandir o uso das cautelares para essas funções (funções essas, diga-se, que não foram concebidas quando de sua criação: vulgarmente falando, as cautelares “satisfativas”).

A fim de se dar correto trato à técnica processual e retomar a aplicação dos institutos para aquilo a que foram criados, o legislador encartou no CPC a possibilidade de antecipação da tutela (art. 273 do CPC), com o objetivo de canalizar para lá as medidas antecipatórias de mérito, desde que preenchidas as situações ali previstas. Em resumo: temos duas modalidades de medidas de urgência no sistema: as tutelas cautelares e a tutela antecipada. 2. Definição

De modo bem resumido, antecipar a tutela é antecipar os efeitos do pedido do autor. Via de regra, apenas o autor da demanda poderá pedir a tutela antecipada, visto que

se antecipa algo que é previamente pedido e que, de ordinário, trata-se de prerrogativa exclusiva do autor.


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Importante: todavia, a legislação processual não impede que o réu o faça nos casos em que ele formule pedido, assim como na reconvenção ou no pedido contraposto. 3. Pressupostos para concessão da tutela (positivos)

A tutela antecipada necessita de pressupostos para que seja concedida. Eles podem ser assim classificados: 1 – necessários (são os pressupostos que obrigatoriamente devem existir); 2 – cumulativos-alternativos (são aqueles que devem existir, mas apenas um deles; assim, para que se configure a tutela antecipada, devem conter os pressupostos necessários e um dos alternativos).

Os necessários são a prova inequívoca e a verossimilhança. Esses dois devem estar presentes em todos os pedidos.

Os cumulativos-alternativos podem ser de três ordens: a) receio de dano irreparável ou de difícil reparação; b) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu ou c) incontroversibilidade dos fatos.

Vamos, então, ao estudo dos institutos isoladamente: 3.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

Prova inequívoca é aquela que não comporta dupla interpretação, ou seja, representa claramente aquilo que seu texto reproduz. A prova A é A, B é B e assim por diante. Verossimilhança é a força persuasiva que esta prova (inequívoca) tem no convencimento do Magistrado para antecipar os efeitos da tutela ou negar sua concessão.

Exemplo: um contrato de locação é prova inequívoca, pois basta lê-lo para saber do que se trata. Agora, a força que esse contrato pode ter no convencimento do Juiz no caso concreto chama-se verossimilhança. 3.2 Dano irreparável ou de difícil reparação É a urgência que se requer da medida. É vocábulo sinônimo do periculum in mora (para o Exame de Ordem). 3.3. Abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu

A lei, mais uma vez, não dá parâmetros do que vem a ser esse “abuso”. Trata-se de uma norma de conceito vago, cabendo ao Juiz interpretar da maneira que melhor lhe aprouver. O que se pretende dizer é que o legislador deu a faculdade ao Magistrado de conceder a tutela (sempre a pedido do autor) caso verifique que o réu, extrapolando seu direito de defesa, postergue ou tente postergar a solução da lide. Assim, pode-se dizer dos recursos infundados ou claramente em afronta a texto de lei.

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3.4 Incontrovérsia

O § 6.º introduzido pela Lei. n. 10.444/2002 permite uma nova forma de antecipação. Os pedidos que se tornaram incontroversos podem ser antecipados.

Exemplo: se o autor formula três pedidos e o réu se defende apenas de dois, pode-se antecipar esse pedido que não foi atacado (e, portanto, tornou-se “incontroverso”), permitindo sua execução desde já. Os demais continuam tramitando no processo. 4. Requerimento e fundamentação

Ao contrário do que se pensa, a tutela antecipada não precisa necessariamente ser

requerida na inicial. Pode ser pleiteada a qualquer tempo por petição simples, oralmente em audiência e, inclusive, ser requerida até a sentença (alegações finais).

Deve o Juiz, ao decidir sobre a antecipação, explicar e demonstrar quais são e onde se encontram esses pressupostos e, no caso de indeferimento, demonstrar à parte o que ficou faltando. O art. 273, § 1.º, é redundante, ao dizer que a decisão deva ser fundamentada, regra esta já prevista em nosso ordenamento jurídico seja no art. 165 do CPC, seja no art. 93, IX, da CF. 5. Revogação e recurso

O § 4.º do art. 273 do CPC preconiza que a “tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada”.

Quanto ao recurso contra a decisão da tutela, não resta dúvidas, pois o art. 273, § 5.º, deixa claro ao aduzir que “concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final do julgamento”. Se não põe termo ao feito, evidentemente trata-se de decisão interlocutória, agravável, portanto.

O réu, uma vez intimado da decisão que antecipou a tutela, poderá agravar. 6. Fungibilidade entre tutelas cautelar e antecipatória (§ 7.º)

A doutrina e a jurisprudência não conseguiram, desde a introdução da TA no ordenamento jurídico, estabelecer um parâmetro objetivo de classificação para distinguir tutela antecipada de tutela cautelar.

Logo, em virtude dessa dificuldade do operador do Direito em alguns casos de descobrir qual a medida de urgência para a situação concreta, é que o legislador acrescentou o § 7.º no art. 273, que assim dispõe: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o Juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado.”

Mudança digna de aplausos, que visou relativizar a forma processual em detrimento da efetividade e da urgência.

Não obstante a lei tenha preconizado a fungibilidade de cautelar para tutela antecipada, é evidente que o contrário também será aceito, afinal, não existe fungibilidade em um único sentido vetorial. Sempre é uma rua de mão dupla.


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Exemplo: o autor requer providência cautelar e o Juiz entende que o caso é de tutela antecipada. Em vez de indeferir o pedido por ser processualmente inadequado, o Juiz converte a medida em tutela antecipada e pede que o autor emende o pedido, fazendo as mudanças necessárias.

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CAPÍTULO III – FASE ORDINATÓRIA 1. Fase ordinatória (arts. 319 e 331 do CPC)

A fase ordinatória é aquela compreendida entre as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo. Nessa fase, o Juiz analisará o processo e o preparará para uma das três possibilidades: extinção imediata, julgamento antecipado de mérito ou saneamento com posterior remessa para fase instrutória. 1.1 Providências preliminares

O Juiz prepara o processo para julgamento, conforme o seu estado.

Revelia: caso o réu não conteste a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 319 do CPC). Os prazos correrão independentemente de intimação com a decretação da revelia, podendo o revel intervir no processo, recebendo-o no estado em que se encontra. Todavia, não se decretará a revelia quando: I – em caso de litisconsórcio, um dos réus contestar o feito; II – tratar-se de direito indisponível; III – petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere indispensável. 1.2 Declaração incidente, réplica e julgamento conforme o estado do processo

Poderão as partes ingressar com a chamada ação declaratória incidental, conforme dispõe o art. 5.º do CPC, pleiteando que o Juiz prolate sentença incidente, declarando a existência ou não do direito depender o julgamento da lide. O prazo é de 10 dias para o autor e de 15 dias para o réu.

A réplica (arts. 326 e 327 do CPC) é a vista do processo dada pelo Juiz para o autor, a fim de que este se manifeste em 10 dias sobre a contestação em dois casos específicos: se houver defesa de mérito indireta (conforme vimos na aula de contestação) e/ou tenha sido aduzida uma das preliminares do art. 301 do CPC.

O julgamento conforme o estado do processo encontra-se nos arts. 329 e 331 do CPC: I – poderá o Juiz extinguir o processo de plano, verificando a existência de uma das hipóteses dos arts. 267 e 269, II a V, do CPC. Não se aplica o inc. I, porque o Juiz necessariamente precisará apreciar o pedido – cf. art. 329 do CPC; II – o Juiz poderá julgar antecipadamente a lide quando (art. 330 do CPC): a) se tratar de matéria de direito ou, sendo de direito e de fato não precisar produzir prova em audiência; b) quando ocorrer a revelia (art. 319 do CPC).


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Entende-se como matéria de direito a aplicação da lei ao caso concreto, não necessitando, assim, de audiência de instrução. Na revelia, os fatos tornam-se incontroversos, e eles independem de prova, segundo dispõe o art. 334, III, do CPC; III – finalmente, se o processo não incidir em nenhuma das hipóteses anteriores, o Juiz de Direito designará audiência de tentativa de conciliação para realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, da qual deverão comparecer as partes ou procuradores prepostos com poderes para transigir: a) se houver acordo, reduz-se o termo e se homologa por sentença; b) se não houver acordo, o Juiz de Direito fixará os pontos controvertidos, resolvendo as questões processuais pendentes e determinando a produção de provas para a próxima fase. 1.3 Audiência preliminar (art. 331 do CPC)

É a antiga audiência de conciliação prevista no art. 331 do CPC, visto que houve duas alterações de suma importância nesse artigo, uma de caráter formal e outra no conteúdo. A de caráter formal indica que as partes serão intimadas a comparecer em audiência e autoriza também a representação por procuradores, com vista a facilitar a participação dos litigantes na audiência preliminar; contudo, a ausência de uma delas não gera prejuízo, apenas dá-se conhecimento de que não haverá conciliação.

A segunda foi o acréscimo do § 3.º ao art. 331, o qual confere ao Juiz a possibilidade de afastar a audiência preliminar nos seguintes casos: a) direitos indisponíveis: aqueles direitos que não admitem transação, pela regra do art. 841 do CPC; b) quando, pelas circunstâncias da ação, o Juiz sentir a forte impressão de que as partes não pretendem negociar um acordo e não se conciliarão de maneira alguma. Alguns profissionais do Direito entendem que houve um equívoco da lei nesse sentido, visto que não se pode esquecer de que o objetivo dessa audiência não é tão-somente a conciliação, mas também para fixar os pontos controvertidos e deferir provas. A conciliação é apenas um dos pontos. Além disso, não há como o Juiz saber de fato se as partes desejam ou não a conciliação, exceto se ofertar a manifestação das partes neste sentido.

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TÍTULO V – PROVAS

CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DAS PROVAS

Para declarar a procedência ou improcedência de uma demanda, o Juiz examina a questão sob dois aspectos: o direito (a aplicação da lei no caso concreto) e o fato (o próprio caso concreto).

Mas, pela própria inércia da jurisdição, que é da sua essência, ao Juiz já basta o conhecimento do direito. Os fatos sobre qual a lei irá decidir competem às partes trazerem ao processo. Essa é a obrigação, via de regra, do autor e do réu.

No raciocínio silogístico que o Juiz desenvolve ao proferir uma sentença, a premissa maior é a norma jurídica, que requer uma dada conduta, a premissa menor é a situação de fato concreto e a conclusão é a improcedência ou procedência do pedido. Em conclusão: para que o Juiz interprete um dado direito no caso concreto, é necessário trazer ao seu conhecimento as situações de fato, pois de nada adianta o direito ser, em tese, favorável, se a parte não consegue demonstrar que está sobre a incidência da norma. Importante: portanto, prova é o meio pelo qual o Magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes. A prova tem um objeto (provar determinado fato), uma finalidade (formar a convicção de alguém) e um destinatário (aquele que deve ser convencido). 1. Objeto

O objeto das provas são os fatos. Exceção a essa regra está inserida no art. 337,

quando a parte deve fazer prova de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, a fim de se aferir existência, conteúdo e vigência destes. 1.1 Fatos que independem de prova Notórios: são aqueles de conhecimento geral e, por isso, a prova é desnecessária ou inútil (datas históricas, impeachment do Presidente, por exemplo). A notoriedade se restringe ao local onde o fato será provado e não em todo o país. Confessados: são os fatos alegados por uma parte (desde que se trate de direito disponível) e confessados pela parte contrária, como ocorre com a confissão (art. 348 do CPC) e, por conseguinte, independe de prova. Aplica-se também ao caso da confissão ficta prevista como ônus na inobservância da impugnação específica do art. 302. Incontroversos: na verdade, trata-se de uma reprodução do inciso anterior. Incontroversos são aqueles sobre os quais as partes não mais discutem, pois não houve contra-fatos aos alegados pelo autor, não havendo, portanto, fatos a se provar, pois deles as partes não divergem. Todavia, a regra da não produção de provas pela


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incontrovérsia não aplica seus efeitos quando recair nas hipóteses dos arts. 320 ou mesmo do 302. Presunção legal: existem casos em que a lei dá como verdadeiros determinados fatos e, nesses casos, está a parte dispensada de prová-los. Em sendo a presunção absoluta (iure et de jure), não se admite prova em contrário. Já na presunção relativa (iuris tantum), a parte em favor de quem milita a presunção igualmente não tem o ônus de provar, pois essa presunção inverte o ônus da prova, podendo o adversário produzir prova contrária a essa presunção. Não se trata de investigar os fatos, mas definir as conseqüências jurídicas aplicáveis a determinados fatos. Esse tipo de resolução, portanto, está no campo do Direito Material e não no processo. Irrelevantes: são aqueles que não apresentam reflexo algum na solução da demanda. 2. Meios de prova

Os meios de prova são os meios pessoais ou materiais trazidos ao processo para

revelar ao Juiz a verdade de um fato (ato, pessoa ou coisa). O código disciplina sete meios de se provar: depoimento pessoal (arts. 342 a 347), confissão (arts. 348 a 354), exibição de documentos ou coisa (arts. 355 a 363), prova documental (arts. 364 a 399), prova testemunhal (arts. 400 a 419), prova pericial (arts. 420 a 439) e inspeção judicial (arts. 440 a 443). Entretanto, esse rol não é taxativo. Outros meios desde que não sejam hábeis a provar a verdade dos fatos. 2.1. Prova emprestada

É o meio não previsto, mas admissível. Embora normalmente a prova seja produzida no processo onde os fatos foram alegados, nada obsta a utilização de prova obtida em outro processo. Para a validade da prova, é necessário que tenha sido validamente produzida no processo de origem e seja submetida ao contraditório no processo onde se busca produzir os efeitos da prova. 3. Ônus da prova (art. 333 do CPC)

É o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, a fim de demonstrar a

ocorrência dos fatos do seu próprio interesse no processo. O ônus da prova assume relevo decisivo quando a instrução não permite ao Juiz um convencimento seguro a respeito das questões a ele submetidas, já que o ônus da prova é de fundamental importância quando não há provas suficientes.

Se as provas estão nos autos, as regras do ônus são desnecessárias. Provados os fatos, o Juiz tão-somente adequará à norma jurídica pertinente, mas, se

não há, é necessário que o sistema trace princípios a serem trilhados pelo Juiz para se chegar à justa solução da demanda.

Assim se encarrega a distribuição do ônus da prova, que é dividido pela posição processual que cada parte assume.

Ao autor é necessário provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos modificativos, impeditivos e extintivos desse direito. É a teoria do interesse. O ônus probandi atua, então, como critério de juízo válido ao acesso de uma prova faltante.

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Indica qual parte suportará as conseqüências negativas da lacuna existente no conjunto probatório, que são regras de julgamento ou distribuição de riscos como assevera Barbosa Moreira.

A dúvida ou a insuficiência de provas quanto ao fato constitutivo simplesmente milita contra o autor, julgando a demanda insuficiente. É evidente que, se o autor afirma certo fato constitutivo, tem o réu interesse em demonstrar que tal fato não existiu.

O parágrafo único do art. 333 admite a inversão contratual do ônus da prova ou as alterações fixadas no caput, conquanto não recair sobre o direito indisponível nem torne excessivamente difícil à parte o exercício de seu direito, casos em que a convenção será nula. 4. Momentos da prova e aquisição da prova

Três são os momentos da prova: o momento do requerimento, o momento do deferimento e o momento da produção. O do requerimento é feito na petição inicial pelo autor (art. 282, VI) e na contestação pelo réu (art. 300). O do deferimento e exame de pertinência é no saneamento, e da produção é na audiência de instrução e julgamento, salvo a prova antecipada e a prova de fora a ser produzida por precatória.

Outro ponto a se verificar é que o Juiz levará em consideração todas as provas existentes nos ditos sem a mínima preocupação sobre a origem de cada uma nem quem as produziu. O que importa é a existência da prova e não as circunstâncias em que vieram ao processo (art. 131 do CPC). Lembre-se: essa é a regra da aquisição da prova, pela qual toda prova vinda aos autos se considera integrante do processo ou adquirida por ele. É o conhecido máximo. “O que não está nos autos não está no mundo.” 5. Princípios regentes da prova

Imediatidade (art. 336 do CPC): contato direto que deverá ter o Juiz com as provas, as partes e seus procuradores, ensejando, com isso, a formação de seu livre conhecimento. Concentração (art. 455 do CPC): traduz a exigência legal de que a instrução se inicie e termine numa mesma audiência, permitindo, sem delongas, uma apreciação mais correta e atual do conjunto probatório. Nem sempre a concentração é possível, pois, às vezes, não se encontra no local onde tramita o processo ou deva ser produzido antes do momento procedimental próprio, visando prevenir ou assegurar um dado direito (art. 846 e ss. do CPC).

A este princípio desembocam ainda dois outros: o da oralidade, o qual permite a produção de todas as provas de natureza oral e o da identidade física do Juiz (art. 132) pondo o Magistrado em contato imediato com as partes, testemunhas e peritos, ficando o Juiz que colheu as provas instituído a proferir a sentença. 6. Presunções, indícios e máximas de experiência

O código silenciou sobre as presunções e indícios, limitando-se, no art. 335, a

dispor sobre as máximas de experiência. “Em falta de normas jurídicas particulares, o


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Juiz aplicará as regras de experiências comuns subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica ressalvado quanto a esta, o exame pericial.”

Esse artigo explica que a atividade probatória das partes tem por finalidade convencer o Juiz da existência ou não de determinados fatos dos quais se pretende extrair uma conseqüência jurídica.

Via de regra, são as provas diretas que fornecem ao Juiz a idéia objetiva do fato probando: a testemunha narra os fatos conforme viu e ouviu; o perito descreve o incidente; o devedor confessa a dívida; o documento representa algo. Em todos esses casos, o Juiz, que é o destinatário da prova, tem a idéia dos fatos sem qualquer dedução, pois lhe são apresentados objetivamente.

Entretanto, quando não é possível a prova direta do fato principal, a parte faz prova de fatos circunstanciais que são chamados de indícios.

Indício é toda circunstância de fato da qual se pode extrair a convicção da existência do fato principal. São palavras comuns a se trabalhar com indício: “suspeito” ou mesmo “certo grau de probabilidade”.

A prova indireta é o resultado de um processo lógico, como causa e efeito. Dada a existência daquele fato, é certo que existiu. Exemplo: o botão de um casaco, junto ao cofre assombrado, que caiu da roupa de alguém, muito provável que seja do ladrão.

Mas, por si só, no estado potencial, o indício não tem qualquer valor. Como causa e efeito de outro, há um salto mental entre a prova do indício e a convicção do fato principal. Esta ponte, este elo é chamado de presunção. Atenção! Provado um fato que não é o principal (indício), chega-se a uma linha de raciocínio para a convicção do fato principal (presunção).

As presunções legais podem ser absolutas ou relativas. Absoluta é aquela que não admite prova em contrário, ou seja, a lei reconhece determinada situação proibindo que se faça prova em contrário e o Juiz não pode convencer-se do modo diverso.

Já as presunções relativas são aquelas que admitem prova em contrário. Provado um fato (que não é o principal), chega-se, por presunção, à convicção da existência de um fato principal. Se essa presunção é relativa, a parte contrária pode fazer prova contra a convicção de que o principal existe, tentando quebrar o nexo entre causa e efeito instituído pela presunção.

Entretanto, para se chegar a um fato circunstancial provado a convicção do fato principal, nem sempre existe uma norma jurídica que prevê a presunção legal. Se não houver presunção legal, o Juiz chega ao fato principal por presunção humana (judicial ou homini) que resulta da experiência comum ou da experiência técnica. Essa experiência é extraída da observação que, de ordinária, ocorre em um dado grupo social (comum) ou resultando da aplicação ou atuação das leis da natureza que pode ser traduzido pelo Juiz ou por perícia.

Essas regras de experiência (comum ou técnica) não estão no campo dos fatos e, portanto, do ônus da prova, podendo e devendo o Juiz aplicá-las de ofício como faria com as presunções legais. As máximas de experiência são, portanto, as presunções

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humanas que são juízos hipotéticos de conteúdo geral, alheio ao caso concreto, usados na observação do que comumente acontece. Não se confunde com o fato notório, cuja prova é dispensada porque é do conhecimento geral.

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CAPÍTULO II – PROVAS EM ESPÉCIE 1. Depoimento pessoal 1.1 Definição

Os fatos são trazidos ao processo para que o Juiz possa dar a adequação jurídica do caso concreto e resolver o litígio entre as partes.

É evidente, portanto, que as partes são as que melhor conhecem os fatos subjacentes à causa, pois deles vivenciaram. A forma escrita é ordinariamente utilizada para transpor ao mundo jurídico a narrativa dos acontecimentos que antecederam a propositura da demanda.

Esses fatos, porém, que são apresentados por meio de petição ao Magistrado, nem sempre apresentam a verdade que se busca no processo. É sabido que os arrazoados podem modificar e escamotear a estrutura dos acontecimentos à mercê de se permitir ao seu redator uma exposição de tal forma convincente que seja insusceptível de falhas a quem os lê.

Esta ilação é corroborada na medida em que cumpre, ao advogado, esta requestada função. Conhecedor que é dos meandros jurídicos, obviamente poderá canalizar a argumentação da ação ou defesa de tal modo que a apresentação fática seja favorável ao interesse da parte que lhe patrocina.

O depoimento direto pessoal da própria parte, em prestígio ao princípio da imediatidade, visa justamente afastar esta problemática.

Por depoimento pessoal entende-se o testemunho da parte em juízo. Como a parte tem interesse no resultado da demanda, não se pode exigir o

comprometimento com a verdade e a imparcialidade que as testemunhas devem ter ao depor. Resultado disso é que o depoimento não faz prova a favor do sujeito que depõe ao contrário, poderá acarretar a confissão desses fatos.

Ao contrário do que o sistema pretende estabelecer, a parte tem sim o dever de falar a verdade, não sendo essa prerrogativa restrita às testemunhas (art. 415 e parágrafo). Evidente que não fará prova contra si mesma, mas evita deturpar a verdade dos fatos. 1.2 Espécies

Conquanto o Código faça mera referência ao depoimento pessoal, existem, na verdade, duas formas de depoimento: o depoimento stricto sensu e o interrogatório previsto no art. 342. As diferenças se apresentam bem delineadas na lei. No primeiro caso, o requerimento compete à parte contrária, para que ocorra o depoimento em audiência de instrução e julgamento a fim de se extrair a confissão. No segundo, cabe ao Juiz requerer, em qualquer fase do processo, sempre que houver a necessidade de aclarar os fatos do processo. Essa possibilidade é decorrente do poder instrutório que a lei lhe franquia (art. 130).

O interrogatório é medida extraordinária e eventual, podendo ser determinada a qualquer momento do processo, designando-se dia e hora para comparecimento. Poderá haver quantos interrogatórios forem necessários para aclarar o espírito de convencimento do Magistrado. Já o depoimento é realizado sempre na audiência de instrução de julgamento, apenas uma vez.


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Outra diferença de suma importância é que, enquanto o não comparecimento ao depoimento pessoal acarreta confissão ficta (conforme se verá infra), o não comparecimento no interrogatório enseja violação de dever processual previsto nos arts. 14 e 340, I).

O interrogatório tem caráter complementar, devendo ser determinado se e quando houver dúvidas acerca dos fatos trazidos ao processo. É a dúvida e a urgência nesse esclarecimento que denotam o fato gerador para a ocorrência do interrogatório.

Daí porque o operador do Direito deverá relegar a regra do art. 343, caput, pois as partes não requererão o depoimento pessoal da outra se o Juiz assim não o fizer (uma interpretação literal ao dispositivo leva a crer esta subsidiariedade), já que interrogatório e depoimento são institutos distintos e como tal devem ser tratados.

Portanto, seja pelo momento, iniciativa, finalidade ou sanções pela recusa, depoimento pessoal e interrogatório não se confundem.

Existe uma terceira forma de realização que é aquela realizada antecipadamente em razão da urgência. Está prevista no art. 847 do CPC sob a rubrica da Produção Antecipada de Prova, medida cautelar típica. Nesse caso, não há de se falar em depoimento e sim em interrogatório, pois no mais das vezes essas cautelares são preparatórias e não se é crível pensar em confissão (decorrente do depoimento) acerca de uma lide que sequer foi instaurada nem se cogitou na controversibilidade dos fatos. 1.3 Quem pode depor

O depoimento pessoal é circunscrito exclusivamente a quem é parte no processo (seja legítima ou não). Essa prerrogativa se estende aos terceiros que ingressam o processo e assumem posição de parte na relação processual (arts. 50 a 80 do CPC). Conquanto prestem depoimento, as testemunhas, o perito e assistentes técnicos não são regulados por este regime de prova.

Pela própria natureza do instituto, apenas a parte poderá depor, não se admitindo que o advogado, mesmo com poderes expressos, cumpra esse desiderato. É atividade indelegável.

Entretanto, o rigor formal não pode se sobrepor à possibilidade de se trazer a verdade dos fatos ao processo e, em dados casos, será possível o depoimento prestado por um terceiro.

Assim, acontece normalmente com o preposto de pessoa física, de regra representada por quem figure no contrato social. Mas, por vezes e não raro, o sócio não vivencia todas as situações cotidianas desencadeadoras de conflitos que deságuam no processo. Dessa forma, não terá serventia seu depoimento ao processo, pois não presenciou os acontecimentos. Nesse caso, poderá ser requerido o depoimento de algum empregado dessa empresa que tenha participado ou presenciado os fatos.

Outra exceção à regra se relaciona ao caso de pessoa física que outorga poderes a outrem, desde que tenha conhecimento dos fatos. Tal situação deverá ser analisada cum granus salis. A substituição do depoente deverá ser devidamente fundamentada a ponto de não levantar suspeitas de má-fé. E isso porque poderá a parte nomear em seu lugar uma pessoa mais preparada para depor, com melhor articulação e capaz de deduzir em Juízo a verdade que se pretende impor. De toda sorte o procurador deverá ter poderes expressos para confessar, sob pena de decretar pena de confesso, já que, não havendo poderes para o ato, a procuração torna-se ineficaz ao depoimento.

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O absolutamente incapaz não depõe e sim seu representante. O relativamente depõe por si mesmo acompanhado do seu assistente legal.

Sendo o MP parte, poderá prestar depoimento por meio de Promotor ou Procurador. Há de se afastar essa falsa crença de que o MP não pode prestar depoimento, pois não pode confessar. Sendo ele parte no processo defendendo interesses públicos, seus atos serão praticados a favor ou contra aqueles que lhe são abarcados. Evidente que essa regra deve ser relativizada na medida em que os direitos indisponíveis têm trato diferenciado no tocante à confissão. Justo estas causas que, via de regra, o MP atua no processo.

1.4 Contumácia do depoente

Como o depoimento tem por escopo permitir ao Juiz o conhecimento dos fatos, o não comparecimento da parte ou a recusa em depor pode gerar conseqüências graves. Daí ser o depoimento obrigatório. Essa regra é até intuitiva, já que, se a lei em diversas oportunidades comina sanção ao depoente contumaz, não poderia ser o depoimento mero ônus. Ônus e sanção são valores jurídicos que não convivem simultaneamente dentro do sistema. Todavia, essa obrigatoriedade não enseja condução coercitiva. Se a parte intimada (e a intimação deve ser obrigatoriamente pessoal, à luz do art. 343, § 1.º) não comparece em audiência para depor, ocorre a denominada confissão ficta (ou presumida), ou seja, presume-se que o depoimento não prestado se iguala a confissão expressa. Importante asseverar que essa regra se cinge ao depoimento stricto sensu e não ao interrogatório.

Conforme verificado, a pena de confissão somente se aplica se e quando a parte tiver sido regular e pessoalmente intimada para comparecer em juízo. De outro modo, a sanção não poderá ser aplicada. Adite-se que o mandado deverá conter as conseqüências de sua omissão, igualmente sob pena de não produção dos efeitos a que a contumácia resultaria.

A confissão ficta não é limitada ao não comparecimento. Quando a parte que comparece “deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas”, nos termos do art. 345, poderá ser-lhe aplicada a pena de confissão.

Não se incorre – como com as testemunhas – nas sanções do art. 342 do Código Penal (CP) por crime de desobediência, apenas em litigância de má-fé (art. 17 do CPC).

Questão controvertida é a má definição do código acerca desse conseqüente. O § 1.º do art. 343 dispõe que “se presumirão confessados os fatos”, já no § 2.º deduz peremptoriamente que “o Juiz aplicará a pena de confissão”. Aqui denota que a conseqüência é automática, causa-e-efeito, presunção absoluta, lá é necessário sopesar a omissão com os demais meios de prova e, a partir da análise de todo o conjunto probatório, se determinar ou não a confissão ficta, presunção relativa.

Ficamos com a segunda possibilidade. Não nos parece crível que o Juiz poderia decretar incontinenti a confissão como quer crer o § 2.º se as provas constantes dos autos comprovem outra coisa. O princípio da persuasão racional deverá ser levado em conta nesses casos. A confissão de plano só alcançaria algum resultado prático se não for contrária às demais provas do processo ou, como exemplifica com precisão Luis Rodrigues Wambier, “inadmissível supor que seu silêncio tenha maior valor probatório que, por exemplo, um documento”.


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Caso contrário estaria a admitir que a confissão (que versa sobre matéria de fato) se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido ou renúncia (art. 269, II e V) (que se relaciona com a matéria de direito). 1.5 Casos que não dependem de depoimento e justa recusa

Não serão objeto de depoimento situações previstas em lei que não demandam qualquer prova. Assim o são os previstos no art. 334, I, II e III.

Também não o são, nos termos do art. 366, os casos enumerados pela lei que demandam instrumento público como prova, mesmo que haja controvérsia acerca dos fatos (nesse sentido, art. 353, par. ún.).

Há, evidentemente, causas que se relativizam. Por questões pessoais e de ética, o legislador estabeleceu que a parte poderá recusar-se a depor sobre fatos que lhe causem conseqüências mais graves que a mera sucumbência da causa, como os fatos criminosos ou torpes ou da qual deva guardar sigilo, por estado ou profissão. Evidente que o legislador foi muito tímido no art. 347 ao limitar que a parte não seria obrigada a depor somente nos fatos criminosos a ela imputada ou cujo respeito deva guardar sigilo por estado ou profissão. O rol enumerado no art. 363 é bem mais amplo e deveria ser seguido. Ali são tratados os valores igualmente importantes e que devem ser protegidos da confissão, pois sua delação poderá ser mais prejudicial que uma confissão de fatos.

Evidentemente que, mesmo nesses dois casos que a lei enumera, não há de se tomar como regra absoluta a escusa ao depor. Existem situações em que a excludente não espraia seus efeitos determinando o depoimento.

Assim o é quando o fato criminoso seja o objeto da própria lide (e.g. acidente culposo de trânsito com lesões corporais ou mesmo contrafação). Não se pode negar que, nesse caso, por ser o núcleo da demanda a parte não pode suscitar tal prerrogativa.

O segundo caso pertine ao parágrafo único do próprio art. 347 ao disciplinar que “esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite (rectius, divórcio) e de anulação de casamento”. Justamente pela dificuldade de se trazer provas ao processo nesses casos em face da privacidade que os cerca. 1.6 Procedimento

O depoimento (não o interrogatório, que é ato oficioso) é requerido pelas partes na petição inicial, contestação e reconvenção, se houver. A práxis forense permite às partes requerem, outrossim, o depoimento pessoal quando instadas na fase ordinatória a declinarem as provas que pretendem produzir (art. 331, § 2.º).

Conforme explanado, a intimação deve ser pessoal e não na pessoa do advogado pela imprensa oficial. A lei não especifica a forma da intimação, podendo ser ela por Oficial de Justiça ou por carta com aviso de recebimento.

Todas elas (carta ou mandado) deverão trazer no seu corpo a advertência de que o não comparecimento poderá acarretar pena de confesso. Não logrando a intimação da forma convencional, conforme o caso, poderá o Magistrado se limitar a intimar o advogado ou mesmo pela forma editalícia.

O depoimento pessoal é tomado da mesma forma que a inquirição de testemunhas (arts. 344, 413 e 414). Primeiro o Juiz formulará as suas perguntas (já que toma a

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condução direta do processo) e somente depois poderá o procurador da parte adversa (e somente ele) apresentar reperguntas.

Quando se trata de interrogatório, não se permitem reperguntas, pois o objetivo precípuo não é se obter a confissão, mas meros esclarecimentos. Dito isso, não cabem reperguntas pelo advogado, o que não o impede de comparecer ao depoimento.

Não pode assistir ao interrogatório da testemunha aquele que ainda não depôs (art. 344, par. ún.). Interessante questão se põe ao advogado que milita em causa própria e requereu o depoimento da outra parte. Deverá prestar depoimento, pois é parte, todavia não pode assistir ao depoimento da outra (se esse advogado for réu na ação). Nesse caso, por mera coerência, deverá o advogado constituir um procurador para realizar a audiência.

A parte não pode trazer por escrito suas declarações, mas a lei permite que o depoente consulte breves notas para se lembrar de datas ou lugares que o cérebro humano poderá falhar (art. 346 do CPC).

A Carta Precatória será utilizada quando a parte residir em comarca diversa da do juízo. 2. Confissão 2.1 Conceito

Disciplina o art. 348 que “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”. Assim, ocorre confissão quando a parte admite a verdade de um fato do processo (que pode abranger toda a lide ou não), fato este que não a beneficia. Pode ser considerada confissão – no tocante ao seu objeto – fato cujo ônus da prova caberia à parte contrária (art. 333). A despeito de estar no rol dos meios de prova e assim ser nominada pela maioria da doutrina, não se trata de meio de prova e sim da própria prova em si. Como afirma Dinamarco, a confissão é uma declaração de conhecimento, colocando-se ao lado do adversário nos fatos que este apresentou. Com essa declaração afirmando a (ino) ocorrência dos fatos propugnados, está o confitente outorgando ao Juiz convicção necessária para julgar a lide (daí o porquê, à época da prova legal, a confissão era a rainha das provas). Dessa forma, não se trata de meio de prova, pois não está extraindo de uma fonte informe sobre os fatos, mas sim uma fonte de prova (a parte) já passou esses informes ao juízo.

A falsa premissa que se leva a pensar a respeito da confissão como meio de prova também é corroborada pelo art. 334, II. A lei preconiza que “não dependem de prova os fatos: II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”. Todavia, a confissão é uma prova em si mesma, devendo o interprete visualizar a mens legis na forma de que não precisa de “outro” meio de prova porque a confissão já é em si o bastante. 2.2 Natureza jurídica

É controversa ainda a natureza jurídica acerca da confissão. A grande maioria dos autores reconhece como sendo uma simples manifestação de vontade, mas existem aqueles que ainda entendem se tratar de negócio jurídico processual, pois as partes “abririam” mão da convenção predeterminada pela lei acerca do ônus probatório (art. 333) em detrimento de outro – o confitente penetraria nos fatos a que a outra parte


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competiria a prova e tiraria deles o substrato jurídico necessário a ponto de prescindir sua demonstração no judiciário (art. 334, II). Há autores ainda que entendem tratar-se de declaração unilateral de vontade, constatando a ciência de um fato. Tal situação gera problemáticas, pois a lei processual entende tratar-se de negócio jurídico, tanto que há permissivo na lei para anulação (rectius, declaração de ineficácia) em casos de vícios de consentimento (art. 352), não obstante a lei use indevidamente o vocábulo revogação, como se a confissão fosse negócio jurídico. 2.3 Limites e extensão

A confissão se cinge àquilo que foi admitido como verdadeiro no processo, pelas formas em que se admitem trazer a confissão aos autos. Assim, a confissão não caracteriza – assim como o não comparecimento ao depoimento pessoal – uma causa-e-efeito da qual aquilo que foi confessado torna-se absoluto. Não obstante a confissão ensejar a incontrovérsia daquilo que foi declarado, isto não quer dizer, em absoluto, que se acolherá o pedido do adversário. Além da regra dos arts. 351 e 352, é importante ressaltar que, se o conjunto probatório demonstrar verdades distintas daquela confessada, o Juiz não poderá tomá-la em consideração. Persiste mesmo com a confissão a persuasão racional do Magistrado. Doutra forma abrir-se-ia uma ramificação para a fraude processual. Se o Juiz fosse obrigado a proferir sentença contrária ao confitente, qualquer pessoa poderia confessar em juízo a existência de uma dívida em favor de um determinado “autor”, outorgando-lhe seu patrimônio em conluio, a fim de prejudicar diversos outros credores.

Não se pode confundir confissão com o reconhecimento jurídico do pedido (art. 269, II) ou renúncia (art. 269, V). Primeiro porque a confissão pode ser dada por qualquer uma das partes, indistintamente. O reconhecimento é prerrogativa do réu e a renúncia, do autor. Por se tratarem a renúncia e o reconhecimento de disposição de Direito Material, não poderá o Juiz dispor de maneira diferente se não homologar o ato de vontade. Na confissão se declara a veracidade ou não de um fato alegado, tão logo, será mais um elemento probante na convicção do Magistrado, tanto que não acarreta a extinção de plano do processo com julgamento de mérito, como ocorre com os dois primeiros. 2.4 Classificação

A confissão poderá ser judicial, dividindo-se em a) espontânea: quando parte do tirocínio da parte, independente de ter sido exortada para tanto. Essa forma poderá ser tanto escrita (por petição) quanto oral (em audiência), quando então será reduzida a termo (art. 349) e b) provocada: quando decorrente de outro meio de prova, leia-se, depoimento stricto sensu ou interrogatório.

Poderá a confissão ser também extrajudicial, quando a constatação da verdade dos fatos aduzida pela outra parte se dê fora do processo. Poderá ser uma declaração escrita ou por testemunhas. Sua eficácia para fins e efeito de prova é o mesmo que a judicial. Todavia, quando se tratar de confissão extrajudicial verbal (que será trazida aos autos por testemunhas) ou testamento, terá dois efeitos práticos imediatos. A uma, terá livre apreciação do juiz, talvez queira o legislador dizer “uma apreciação mais tênue” sobre essa prova a despeito de uma confissão em audiência. A duas que somente terá eficácia nos casos em que a lei não exigir prova literal (art. 353, par. ún.).

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2.5 Elementos da confissão

Elemento objetivo – só podem ser objeto de confissão os fatos susceptíveis de prova, nunca o direito. Todavia, há uma série de condicionantes para que o fato possa ser passível de confissão. São elas:

a) que se refira a direito pessoal, ou seja, não se confessa direito de terceiro, que se caracteriza como mero testemunho. Em caso de litisconsórcio, apenas será válida a confissão para todos no processo se e quando houver aquiescência ou confissão conjunta de todos.

b) que seja favorável à parte contrária e, conseqüentemente, lhe seja desfavorável. A confissão só tem algum valor jurídico se a parte confessar algo desfavorável a si no processo.

c) que o fato seja renunciável. Por vezes, a confissão poderá incorrer na constatação da verdade dos fatos apresentada pela parte contrária. Assim, direitos indisponíveis não podem ser confessados, pois não estão sujeitos à transação nem a nenhuma esfera de disponibilidade (art. 351), assim considerados os de natureza extrapatrimonial e os de ordem pública.

d) que a lei não exija forma literal para a prova do ato, pois, do contrário, não comporta confissão (v.g., art. 366)

Elemento subjetivo – somente a parte pode confessar. Já havíamos apresentado quando do depoimento pessoal as exceções a regra respeitantes a casos específicos – diga-se, de pessoas que não as partes poderiam prestar depoimento pessoal e, conseqüentemente, confessar. Sem prejuízo dessa condicionante, o confitente deve ser capaz. Assim, o incapaz não poderá confessar, salvo a ressalva do relativamente incompetente, já descrita no depoimento pessoal. A lei ainda estabelece um limite subjetivo no caso do art. 350, par. ún., em que um cônjuge não poderá confessar sem a outorga do outro nas ações que versem sobre imóveis, próprios ou direitos sobre imóveis alheios.

Elemento intencional – talvez o mais importante deles, que é a vontade de confessar por ato volitivo, desvinculada de qualquer fator externo. A confissão é ato voluntário e exprime aquilo que a parte presenciou no mundo dos fatos, daí ser tão importante a confissão no mundo probatório. Todavia, se essa declaração estiver maculada por algum vício de consentimento, sua eficácia estará comprometida. Assim, se, por erro, dolo ou coação, o confitente depuser apresentando nuances diversas aos fatos ocorridos, a confissão poderá ser revogada. Assim optou o legislador em verdadeiro pleonasmo para explicitar as disposições do sistema, “enumerando” as formas de revogação da confissão. Os meios de desconstituição da confissão – que já são sabidos, diga-se – são diferenciados no sistema de acordo com o aspecto temporal. Se o processo estiver em curso, caberá ação anulatória (art. 4861) e, se houver trânsito em julgado, caberá ação rescisória respeitado o prazo de dois anos (art. 485). 2.6 Momento da confissão e sua aplicação no processo A confissão se dá no depoimento pessoal, no interrogatório, por petição ou na forma extrajudicial consoante explanado acima. 1 “Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.”


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O art. 345 assevera que será declarada em sentença a confissão ficta caso haja recusa ao depor ou emprego de evasivas. 3. Prova testemunhal

É a prova utilizada mediante inquirição de pessoa que não seja parte no processo e

que tenha conhecimento dos fatos que são importantes para a causa. A testemunha deve ser pessoa física, desprovida de interesse, e que preste informações do que seus órgãos sensoriais apresentaram.

Em princípio, todas as pessoas podem depor, à exceção dos incapazes, impedidos ou suspeitos, nos termos do art. 405 do CPC.

São incapazes de depor como testemunha o interdito por demência, acometido por enfermidade ou debilidade mental (ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir percepções). Assim, se a testemunha não podia discernir os fatos ou transmitir, a produção da prova torna-se inócua. Os menores de 16 anos também são incapazes de depor, não havendo qualquer restrição nesse caso, uma vez que a incapacidade aqui referida nada tem a ver com a incapacidade civil. O cego e o surdo também são incapazes de depor, mas somente quando o conhecimento do fato depender do sentido que lhes falta, ou seja, não pode o cego depor sobre o que viu ou o surdo sobre o que ouviu.

São impedidos de depor o cônjuge, o ascendente, o descendente em qualquer grau e os colaterais até o terceiro grau por consangüinidade ou afinidade de uma das partes. Excepcionalmente, porém, a lei dispõe de modo diverso, permitindo que tais pessoas prestem depoimento: em se tratando de causa relativa ao estado de pessoa ou quando exigir o interesse público, evidentemente se a produção da prova for reputada necessária pelo Juiz ou não possa ser obtida de modo diverso.

Também são impedidos de depor as partes, aqueles que intervêm em seu nome (representante legal do menor e da pessoa jurídica) e também quem assistir ou que tenha assistido às partes, seus advogados e o Juiz. São suspeitos para depor como testemunhas o condenado pelo crime de falso testemunho, desde que transitada em julgado a sentença, aquele que por seus costumes não for digno de fé, aquele que tiver interesse no litígio e amigo íntimo ou inimigo capital da parte.

3.1. Admissibilidade e valor da prova testemunhal

Embora o sistema adotado pelo ordenamento jurídico seja o da livre convicção

motivada, restam ainda resquícios do antigo sistema da prova tarifada (ou legal). Verificam-se tais resquícios nas restrições impostas pela lei processual, para a admissibilidade desse tipo de prova.

A inquirição de testemunhas, conforme dispõe o art. 400, é vedada em pelo menos três casos legais: a) quando se tratar de fatos já provados documentalmente (caso em que poderá a lide ser julgada antecipadamente, se dispensada a prova oral); b) por confissão da parte; c) quando se tratar de fatos que somente puderem ser provados por documento ou exame pericial (hipótese em que o Juiz será assistido por perito) e d) nos contratos cujo valor ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no país (art. 401 do CPC).

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3.2. Produção da prova testemunhal

A produção da prova será no prazo a ser fixado pelo Juiz ou, em caso de omissão, até 10 dias antes da audiência de instrução e julgamento, quando as partes deverão depositar em cartório o rol de testemunhas. O prazo é retroativo, excluindo-se o dia da audiência e contando-se o dia final. Como ônus que é, se o rol não for depositado no prazo, a parte perde o direito de apresentá-lo; entretanto, pode-se substituir a testemunha em caso de falecimento, enfermidade ou, tendo mudado de residência, a testemunha que não for encontrada pelo Oficial de Justiça.

Se a testemunha intimada a comparecer (e deverá ser com antecedência mínima de 24 horas) não se apresenta sem motivo justificado, será conduzida coercitivamente e condenada ao pagamento das despesas com o adiamento. É dever, portanto, da testemunha comparecer para depor e dizer a verdade, sob pena de sanção penal.

Antes de depor, as testemunhas são qualificadas, declarando nome, profissão, residência, estado civil e se têm relação de parentesco ou interesse no litígio. Nesse momento pode a parte suscitar eventual contradita, argüindo a incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha. A contradita deverá ser provada se a testemunha negar os fatos imputados. Poderá ser provada com documentos ou até três testemunhas apresentadas no ato e inquiridas separadamente. As declarações prestadas serão reduzidas a termo, que deverá ser assinado pelas partes, seus advogados e o Juiz. 4. Prova pericial

A perícia é um dos diversos tipos de prova existente em nosso ordenamento

jurídico. Ela pode recair sobre coisas ou pessoas e é pleiteada quando, no curso da ação, surgirem situações que tornem necessário o esclarecimento de fatos controversos que dependam de conhecimento técnico.

É comum que, durante o decorrer do processo, surjam fatos que o Magistrado não conhece, em razão de se trata de alguma ciência específica, como medicina, engenharia, contabilidade, entre outras, e, para dirimir o conflito e formar o seu convencimento, necessita esclarecer tais questões. Por essa razão, solicita auxílio de profissionais especializados nos diferentes ramos técnicos existentes.

O profissional ora mencionado é um perito que detém os conhecimentos técnicos sobre o assunto de sua especialidade. O CPC, no § 1.º do art. 145, estabelece a necessidade da escolha do perito. 4.1. Espécies de prova pericial

As espécies de prova pericial estão especificadas no art. 420 do CPC. Divide-se em

três grupos: o exame, a vistoria e a avaliação. O exame pericial tem como finalidade a análise e observação de pessoas ou coisas.

Por exemplo, uma pessoa por ser examinada a fim de que se avalie seu real estado de saúde, tanto física quanto mental; um determinado material genético pode sofrer perícia em casos de exame de investigação de paternidade; um objeto pode ser analisado para verificar a existência ou não de defeitos e vícios.

A segunda espécie de perícia é a chamada vistoria, que consiste no exame de bens imóveis com o intuito de verificar se estão comprometidos, danificados.


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Por fim, temos a avaliação como a terceira espécie de prova pericial, sendo que sua finalidade é a aferição de valor de mercado de determinado bem.

Durante o curso de uma demanda judicial, as questões que forem controvertidas serão fixadas de plano pelo Juiz da causa, assim que proferir o despacho saneador.

Dessa forma, cada parte tentará, pelos meios admitidos, provar ser detentora de um direito com a finalidade de convencer o Juiz para que ele possa julgar a lide a seu favor.

Nos casos em que a solução de um fato duvidoso não seja de conhecimento comum, ou seja, que não decorra da experiência ou da sabedoria do Magistrado, será determinada a produção de prova pericial.

O art. 420 do CPC enumera três situações em que não será deferida sua produção. São eles: quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; for desnecessária em vista de outras provas produzidas; quando a verificação for impraticável. 4.2. Do perito

O perito deve ser pessoa física, conforme está previsto no art. 145 e parágrafos do

CPC. Tal artigo faz menção a “profissionais em nível universitário”, que detenham conhecimento técnico.

Não é exigido do perito que tenha conhecimentos jurídicos para elaborar um laudo, porém é imprescindível seu conhecimento técnico em determinado assunto.

É facultado ao perito, logo após sua nomeação, escusar-se do encargo alegando motivo justo, conforme estabelece o art. 147 do CPC.

As partes poderão também recusar a nomeação do perito, desde que provadas as causas de suspeição ou impedimento (arts. 134 e 135 do CPC).

Há, também, a possibilidade de ocorrer a substituição do perito, seja por carecer de conhecimento técnico ou científico, seja por não cumprir, motivadamente, o seu encargo no prazo fixado pelo Juiz.

A lei processual civil, em seu art. 429, permite ao perito “utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças”. Todavia, cumpre ressaltar que o perito pode somente solicitar documentos e informações, visto que não tem poder coercitivo para requisitá-los. Case necessite, pleiteará para o Juiz da causa que irá expedir a ordem.

O perito deve somente ater-se às questões técnicas e responder os quesitos que lhe foram formulados. O laudo e as respostas devem ser de relevância para a solução dos pontos controvertidos. Não cabe a ele tecer comentários jurídicos, discutir técnicas processuais ou examinar teses, doutrinas ou jurisprudências. No laudo técnico, não pode, na conclusão, opinar ou decidir pela procedência ou improcedência da ação.

Em resumo, sua função primordial nos autos do processo é fornecer subsídios ao Magistrado que, com base no laudo técnico apresentado, juntamente com as demais provas carreadas ao processo, irá julgar a demanda, conforme seu convencimento.

Assim como o perito é auxiliar do Poder Judiciário esclarecendo temas técnicos em razão do não conhecimento da matéria pelo Magistrado, às partes é facultado, também, indicar um perito de sua confiança que ficará com a incumbência de acompanhar a perícia, elaborando um parecer técnico que poderá ser em consonância ou não com o

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parecer elaborado pelo perito judicial. A sua indicação reveste-se na confiança que as partes têm nesse profissional, razão pela qual não cabe aqui argüir impedimento ou suspeição. 4.3. Procedimento da prova pericial

A prova pericial é, em regra, requerida pelo autor no pedido de sua peça exordial. O

réu também pode requerê-la em sua contestação. Ocorre, porém, que esse pedido de produção de provas efetuado tanto pelo autor quanto pelo réu é meramente um protesto genérico, pois, ao efetuar o despacho saneador, o Juiz determina a intimação das partes, para que especifiquem as provas que pretendem produzir, justificando, inclusive sua pertinência.

O Juiz da causa, se entender necessário e conveniente, pode requerer a produção da prova pericial, de ofício.

Deferida sua produção, desde já, nomeará um perito e determinará data em que o laudo deva ser entregue. Concomitantemente, as partes já saem intimadas da audiência, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, indiquem seus assistentes técnicos e formulem quesitos para serem respondidos pelo perito. É defeso ao Juiz, ao membro do MP que atue como fiscal da lei e aos eventuais intervenientes processuais que, se quiserem, também formulem quesitos.

Após a apresentação dos quesitos pelas partes ao perito e ao assistente técnico, o Juiz irá verificar se elas são relacionadas ao caso em específico e se têm relação com os fatos controvertidos apresentados e, ainda, se estão adstritos somente a conteúdos técnicos e não apresentam inquirição de cunho jurídico.

Os quesitos a serem efetuados ao perito e assistentes técnicos são considerados como sendo um ônus de cada parte, isso porque se, caso o autor ou o réu não fizerem perguntas de seu interesse, correrão o risco de o perito não realizar um laudo convincente para demonstrar a existência do direito que se pretende provar na ação judicial.

Não formulando as perguntas ou não o fazendo corretamente, conseqüentemente não se terá um laudo condizente com o que se pretendia provar, não podem as partes, após a conclusão da perícia, apresentar críticas técnicas a ele.

Na prática, o Juiz designa audiência após ter sido encerrada e concluída a prova pericial. Esse procedimento passou a ser adotado em razão de que se torna difícil antever quando a perícia será finalizada, e, em razão da possibilidade de serem formulados novos quesitos, como também pedido de esclarecimentos no todo ou em parte do prova técnica.

Outrossim, podemos destacar que o perito e os assistentes técnicos podem ser intimados pelo Juiz a prestar esclarecimentos em audiência, após pleito das partes ou do próprio Magistrado.

Após o laudo técnico ser juntado aos autos, se iniciará um prazo de 10 (dez) dias para que os assistentes possam apresentar seus pareceres. Os assistentes não são intimados, ficando as partes na incumbência de comunicá-los.

Tendo em mãos o laudo pericial e os pareceres dos assistentes técnicos, o Juiz irá analisá-los e ponderar as críticas realizadas. Caso entenda necessário, determinará que o perito preste novos esclarecimentos.

Em decorrência do princípio da oralidade e para se tornar o procedimento mais célere e eficaz, em alguns casos que não tenham complexidade técnica elevada, poderá


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ser efetuada uma perícia informal, ou seja, o perito, com base em exame realizado em pessoas ou bens, apresenta suas conclusões oralmente em audiência de instrução e julgamento.

Caso a ação esteja tramitando em determinada comarca e a perícia deva ser realizada em cidade diversa, nada impede que seja expedida carta precatória, sendo que o Juízo deprecado irá nomear um perito, e as partes podem indicar seus assistentes técnicos nos autos da precatória. 5. Prova documental

A prova documental, indubitavelmente, é a mais importante de todas as espécies de provas existentes em nosso ordenamento jurídico. No CPC, está regulamentada a partir do art. 364; entretanto, muitos outros dispositivos de diversas leis extravagantes fazem menção ao “documento”, demonstrando a sua acuidade.

É notória a importância do tema aqui proposto, e o próprio legislador trata o assunto com prudência e relevância. Uma das razões seria a segurança jurídica que, paralelamente, tem papel fundamental na orientação das pessoas, inclusive àquelas que não trabalham diretamente ou que não estão ligadas ao ramo do Direito.

Isto é facilmente percebido, haja vista que são cada vez mais raros os contratos celebrados verbalmente e, quando ocorrem, são em situações restritas que não envolvem grandes valores.

Outrossim, na elaboração de inúmeras leis materiais, o legislador tomou o cuidado de estipular que a realização de determinado negócio fique condicionada à elaboração de um contrato, muitas vezes com forma determinada na própria lei. Entretanto, mesmo nos casos em que não há forma solene prescrita em lei, as partes têm redigido a termo o contrato, formalizando o negócio jurídico celebrado, a fim de se evitar problemas futuros.

O significado de documento deve ser analisado e interpretado de maneira extensiva, visto que podemos entendê-lo como sendo qualquer meio material apresentado, que, por seu simples estudo e visualização, tem a capacidade de provar um ato ou fato.

Costuma-se atribuir à prova documental somente a conotação literal, ou seja, algo escrito. Entretanto, o conceito de documento envolve também outras formas de representação material, como a fotografia, representação cinematográfica, reprodução mecânica, entre outros tipos, elencados no art. 383 do CPC.

Na sua classificação, podemos destacar as seguintes características: a autoria do documento, seu conteúdo e a forma.

No que diz respeito à autoria, podem ser autógrafos, aqueles emitidos pelo próprio declarante de vontade e os heterógrafos, realizados por pessoa distinta que reduz a termo as declarações dos contratantes. Em regra, todos os documentos particulares são autógrafos, visto que são efetuados pelo próprio emissor, ao passo que os escritos públicos são heterógrafos, tendo em vista que são confeccionados pelos tabeliães, escrivões ou funcionários públicos em geral.

Quanto ao conteúdo, podem ser narrativos ou dispositivos. Os narrativos referem-se a um fato que o subscritor tem ciência. Já os dispositivos decorrem de uma declaração de vontade. Insta frisar que ambos relacionam-se à constituição, extinção ou modificação das relações jurídicas.

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Por fim, temos a última classificação de documentos, qual seja a forma. Eles podem ser solenes, ou seja, têm forma especial para sua validade, e os não solenes que, ao contrário do primeiro, não têm forma e podem ser elaborados livremente.

Caso ocorra de o documento estar na posse de outrem, a legislação processual criou duas maneiras de fazer a solicitação de exibição de documento. Ela poderá ser efetuada por intermédio de uma requisição judicial, como também pela exibição de documento ou coisa.

A requisição judicial, conforme art. 399 do CPC é em regra, expedida pelo Juiz, cujos destinatários são as repartições públicas. Ela pode ser requerida pelas partes ou de ofício pelo próprio Magistrado, quando julgar necessário. Ambos os requerimentos (partes e de ofício) devem ser motivados e a prova que se pretende juntar aos autos deve ter relevância com o objeto da ação, e também quando sua obtenção não for possível administrativamente.

A exibição de documento ou coisa está prevista em nosso ordenamento jurídico e foram-lhe atribuídas duas finalidades específicas. Em primeiro plano, a exibição tem escopo de ação cautelar, visto que a parte que não está em poder do documento ou da coisa e pretende utilizá-los em uma ação posterior requer ao Juízo que se expeça uma ordem ao réu ou a terceiro, detentor da prova, para que a apresente.

Com relação ao requerido, não há qualquer sanção prevista em lei nem métodos coercitivos de o Poder Judiciário obrigá-lo a apresentar o documento ou coisa que esteja em seu poder. Entretanto, é aconselhável que se exiba as provas solicitadas, a fim de evitar maiores transtornos no curso da ação principal.

No que diz respeito ao terceiro, isto não ocorre, pois a não apresentação constitui crime de desobediência.

A segunda finalidade é a de incidente probatório, conforme especificado no art. 355 e ss. do CPC. Nesse caso, há também uma determinação judicial ao terceiro ou a parte contrária; entretanto, como já dito, neste caso é mero incidente na própria ação de conhecimento.

Passaremos a estudar o procedimento e processamento da exibição dirigida à parte e em face do terceiro.

Poderá ser requerida a apresentação de documento ou coisa em face da parte contrária, a pedido do autor ou pelo próprio Juiz da causa, de ofício.

Neste pedido, que formará um incidente processual, deverá a parte cumprir as exigências do art. 356 do CPC, quais sejam: individualizar o documento ou objeto; especificar a finalidade da prova e sua pertinência, demonstrando as razões que embasam a apresentação do documento ou coisa; fatos que ensejam o requerente a afirmar que o bem a ser apresentado está em poder do requerido.

O requerido é obrigado a exibir o documento quando em algum momento fez menção a ele nos autos ou se a prova a ser exibida for comum às partes.

A legislação processual, garantindo a segurança jurídica, em seu art. 363, taxou as situações em que a parte ou terceiro está desobrigado de exibir a coisa ou documento.

Importante dizer que a decisão do incidente de exibição de documento ou coisa não gera obrigação de fazer ao requerido; entretanto, não cumprindo o comando legal, importará na presunção de veracidade do direito do autor. Percebe-se que o resultado da não exibição é mais danoso que a exibição propriamente dita.

Tendo em vista que a natureza da exibição é de incidente processual e estes são tidos como decisões interlocutórias, o recurso cabível contra ele é o agravo.


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Com relação ao pedido de exibição formulado em face de terceiros, pode também ser realizado pelo autor ou de ofício pelo Juiz da causa.

Quando realizado pela parte, deverá efetuar o requerimento, seguindo os requisitos descritos no art. 282 e ss. do CPC, ou seja, formando-se uma nova ação.

O réu é citado para, no prazo de 10 (dez) dias, oferecer resposta, conforme preconiza o art. 241 do CPC.

O recurso cabível, nesse caso, é de apelação, visto que, conforme já dito anteriormente, forma-se uma nova demanda.

Nesse procedimento, há obrigação por parte do réu de efetuar a exibição do documento ou coisa requerida. O comando proferido pelo Poder Judiciário na sentença constitui verdadeira obrigação de fazer e, caso o réu descumpra o determinado, poderá sofrer as sanções previstas no art. 14, par. ún., além de responder por crime de desobediência e sofrer aplicação de multa, busca e apreensão, remoção de coisas ou pessoas etc.

Cumpre esclarecer, ainda, relativamente ao procedimento da exibição de documento, requerida pela parte, em face do seu oponente ou em desfavor de terceiros, que será plenamente possível, a qualquer tempo ou em qualquer grau de jurisdição, a argüição da falsidade do documento.

O procedimento da produção da prova pericial está descrito no CPC, mas especificamente nos arts. 396 e 397. O primeiro estabelece os momentos apropriados para a sua geração, quais sejam na petição inicial e na protocolização da defesa.

O art. 397 do mesmo diploma legal, porém, preconiza que a produção da prova pode ser efetuada a qualquer tempo. Para tanto, é necessário que esse documento tenha caráter de novo, isto é, refira-se a fatos originados após os já articulados ou rebatidos na própria demanda.

A juntada de documentos ao processo não pode ter a finalidade de surpreender a parte contrária, como forma de estratégia, e retardar o curso normal da ação.

Em face do princípio do contraditório, caso uma das partes anexe aos autos do processo um documento novo, deve o Juiz abrir prazo de 5 (cinco) dias para a parte contrária se manifestar. 6. Inspeção judicial

A inspeção judicial é um meio de prova realizado pelo próprio Juiz da causa que irá

efetuar o exame pessoalmente de determinada coisa ou objeto. Conforme preconiza o art. 440 do CPC a inspeção poderá ser efetuada mediante

requerimento das partes ou de ofício pelo próprio Juiz. É utilizada quando houver a necessidade do Magistrado comparecer in loco a fim de que ele possa avaliar o estado da coisa ou da pessoa.

Será designada uma data para a realização da inspeção, sendo que as partes serão intimadas do dia, local e hora, onde será apresentada a coisa ou pessoa ao Juiz. Podem ocorrer casos em que se tenha necessidade de a inspeção ser realizada onde estiver a prova.

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É possível a presença de perito para acompanhar a diligência com o Juiz da causa, situação em que será permitido também que as partes compareçam com seus assistentes técnicos.

Após a realização da inspeção judicial, tudo o que for relevante para promover os esclarecimentos acerca dos fatos controversos será reduzido a termo, denominado autocircunstanciado, que poderá conter desenhos, gráficos, fotografias etc., conforme estabelece o art. 443 do CPC.

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TÍTULO VI – SENTENÇAS E TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

As sentenças com e sem julgamento de mérito são a matéria com maior incidência no Exame de Ordem. Seja de maneira direta ou indireta, em todo Exame faz-se algum questionamento sobre esse tópico em particular. O estudo é complementado pela coisa julgada e pela tutela específica. Já a teoria geral dos recursos tem por finalidade preparar “o campo” para os recursos em espécie. Seu estudo é de fundamental importância para a compreensão dos recursos.

Importante frisar que a Lei n. 11.232/2005 ainda está em vacatio legis, de modo que suas alterações (no campo das sentenças) não terão incidência no Exame.

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CAPÍTULO II – SENTENÇA

A sentença é o ato pelo qual o Juiz põe fim ao processo, julgando ou não o mérito

da causa, consoante se verifica do art. 162, § 1.º, do CPC. Caso o Juiz tenha julgado a relação de Direito Material, julgou-se com mérito; contudo, se, por algum motivo, o Juiz não pôde julgar o mérito, visto que ocorreram situações preliminares que impediram seu julgamento (ausência das condições da ação ou de pressupostos processuais), haverá julgamento do processo, mas sem análise do mérito, podendo a ação ser ajuizada novamente, já que essa modalidade de extinção do processo, por não ter decidido a lide faz apenas coisa julgada formal. Com julgamento de mérito, a sentença, faz coisa julgada material, tornando imutáveis o processo e a relação de Direito Material que foi trazida com ela.

Estabelecidas essas considerações, existem duas hipóteses de extinção do processo, a saber:

a) Extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC): I – quando o Juiz indeferir a petição inicial (art. 295 do CPC); II – o processo ficar parado por mais de um ano; III – o processo ficar parado por mais de 30 dias, por inércia do autor; IV – ausência de pressupostos processuais; V – verificação de perempção, litispendência e coisa julgada; VI – ausência de uma das condições da ação; VII – por convenção de arbitragem (Lei n. 9.037/96); VIII – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for intransmissível; X – quando houver confusão entre autor e réu; XI – nos demais casos previstos em lei. b) Extingue-se o processo com julgamento de mérito (art. 269 do CPC): I – quando o Juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – quando o réu reconhecer juridicamente a procedência do pedido; III – transação entre as partes; IV – quando se verificar a prescrição ou a decadência; V – quando o autor renunciar ao direito sobre o que se funda a ação. Segundo preleciona o art. 458 do CPC, são requisitos da sentença o relatório (breve

histórico dos fatos), a fundamentação (o Juiz demonstrará a linha de raciocínio e os motivos que o levaram ao convencimento acerca da decisão) e o dispositivo (a conclusão com a resolução da lide, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor).

O Juiz deverá julgar a sentença nos estritos limites em que a lide foi proposta (consoante dispõe os arts. 128 e 460 do CPC), sendo uma manifestação do princípio da adstrição de sentença ao pedido. O Magistrado não poderá julgar infra (menos), ultra (mais) nem extra (fora) petita.

Consoante o art. 463 do CPC, uma vez publicada a sentença, esta só poderá ser alterada para corrigir erros materiais ou por meio de embargos declaratórios.


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1. Tutela específica (art. 461 do CPC)

Existem duas naturezas de prestação na seara dos direitos obrigacionais: as genéricas e as específicas. As genéricas são aquelas obrigações que se expressam em dinheiro, pois a parte está compelida a dar, em espécie, o quanto se obrigou. As específicas referem-se a um determinado bem ou serviço representadas nas obrigações de dar a coisa certa e incerta e as obrigações de fazer e não fazer.

O legislador conscientizou-se de que essas últimas obrigações (as específicas) são as de mais difícil execução por imposição do Estado-Juiz, porque a resistência do obrigado foi muito respeitada ao longo dos tempos como obstáculo instransponível para a efetivação dessas tutelas. Trata-se do dogma da intangibilidade da vontade humana. Ninguém poderá ser preso por dívida civil, exceto o depositário infiel e por dívida por alimentos. Isso significa que, se a tutela específica não for cumprida espontaneamente, resolve-se em perdas e danos a obrigação.

Na verdade, o credor não foi buscar as perdas e danos em juízo, mas a tutela específica, que é, sob determinada ótica, o resultado que o processo proporciona no plano do Direito Material, mediante as atividades estabelecidas para que o objetivo possa ser alcançado, o que se deseja é o bem ou a obrigação cumprida, e não o correspondente em dinheiro, fenômeno chamado de “sub-rogação”, o que não satisfaz integralmente o credor. Essa estrutura ultrapassada não mais correspondia aos objetivos fixados pelo Direito Processual, compreendido como instrumento que confere ao vencedor do processo aquilo que lhe era de direito como se não necessitasse do processo.

Existia a necessidade de a técnica processual criar medidas substitutivas capazes de produzir a mesma situação jurídica final, com ou sem a ajuda do devedor. Por esse motivo, o legislador modificou o art. 461 do CPC, e criou mecanismos no processo de conhecimento e de execução para coagir o devedor contumaz a cumprir a obrigação conforme pactuado, transformando as perdas e os danos como último instrumento à disposição do credor.

Com a vinda do art. 461 do CPC, surgiram duas espécies de execução: a) forçada, com suas diretrizes estabelecidas no livro II, formado por meio de sub-rogação, que dispensa o concurso de vontade do devedor; b) coercitiva, a qual consiste em forçar o devedor a cumprir a obrigação específica.

A sentença esculpida no art. 461 do CPC é condenatória e mandamental. A condenatória enseja execução e a mandamental determina ao sujeito que pratique certa conduta, não se limitando apenas a condená-lo.

Na sentença mandamental, não há um intervalo entre a sentença condenatória e a execução; o Juiz determina que o devedor cumpra imediatamente a sentença. As primeiras dependem do impulso da parte para serem cumpridas, e a segunda deve ser cumprida imediatamente, sob pena de crime de desobediência. 2. Coisa julgada

Dá-se o nome de trânsito em julgado da decisão quando a sentença não for mais passível de recurso, seja porque se esgotaram as possibilidades de interposição de

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recursos, seja porque o prazo recursal transcorreu in albis. Com a efetivação do trânsito em julgado, opera-se o fenômeno jurídico chamado “coisa julgada”.

Entende-se por coisa julgada a qualidade existente numa sentença que torna seus efeitos imutáveis. Não se pode mais atacar essa sentença, exceto nos casos impugnáveis por rescisória ou de ação declaratória de inexistência.

Opera-se a coisa julgada formal quando o Juiz extingue o processo sem julgamento de mérito. Assim, nesse processo, a sentença torna-se imutável, vedando-se rediscutir o que já foi decidido. Nada impede a propositura de nova demanda sob o mesmo fundamento.

Ocorre a coisa julgada material quando o Juiz extingue o processo com julgamento de mérito. Dessa forma, não só o processo que veiculou a pretensão do autor tornou-se imutável, como a relação jurídica de Direito Material que ensejou o processo. Logo, o que estabelece a diferença entre a coisa julgada formal e a material é tão-somente a área de abrangência de cada uma. No primeiro caso, o processo e, no segundo, o direito, já que o grau de irradiação é maior e tem eficácia extra murus, isto é, as partes não poderão discutir novamente a relação de Direito Material, já que essa se encontra acobertada pela coisa julgada.

A coisa julgada material sofre limites pelo sistema chamados limites objetivos e subjetivos, a saber:

a) limite objetivo: dispõe o art. 468 do CPC que “a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”; assim, a questão não decidida por sentença, embora constasse no pedido, não é acobertada pela coisa julgada. Somente a parte dispositiva da sentença faz coisa julgada. O relatório não o faz, pois o Juiz apenas narra os fatos do processo. Não se faz a fundamentação, pois se trata do estabelecimento de premissas para a decisão, visto que o julgamento não existe;

b) limite subjetivo: refere-se a quem foi atingido pelos efeitos da coisa julgada, segundo dispõe o art. 472 do CPC: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado da pessoa, se houverem citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

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CAPÍTULO III – TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. Conceito

Entende-se por recurso o meio de provocar o reexame de uma decisão no processo com o objetivo de reformá-la, esclarecê-la e invalidá-la. Trata-se de um instrumento voluntário. Não pode o Juiz recorrer de ofício (sem prejuízo as ações sujeitas ao necessário reexame, de acordo com o art. 475 do CPC). Quando a parte recorre, ela não propõe nova ação, pois continua a ação anteriormente ajuizada e que está em tramitação. Essa característica estabelece a diferença entre outros meios de impugnações judiciais que apresentam natureza jurídica de ação judicial, como o mandado de segurança, a ação rescisória e os embargos de terceiros.

O recurso é todo meio de impugnação declinado no art. 496. 2. Classificação

O art. 496 dispõe sobre os recursos previstos no Direito Processual Civil: I – apelação (art. 513); II – agravo retido ou de instrumento (art. 522); III – embargos infringentes (art. 530); IV – embargos de declaração (art. 535); V – recurso ordinário (arts. 102 e 105, II, da CF); VI – recurso especial (art. 105); VII – recurso extraordinário (art. 102, III, da CF); VIII – embargos de divergência (art. 546).

2. Pressupostos de admissibilidade

Antes de analisar o mérito da causa, assiste ao Magistrado realizar um juízo de admissibilidade, ou seja, ele verifica se o processo está em ordem (pressupostos processuais) e se o direito da ação também preenche os seus requisitos (condições da ação).

Está a ação sujeita a determinados requisitos de procedibilidade, o que também ocorre com os recursos, pois nele existe matéria de mérito (o pedido de reforma ou invalidação).

Como regra geral, o recurso tem por objetivo proporcionar o exame da matéria refutada pelo Juízo monocrático, ou seja, do Juízo a quo para o Tribunal ad quem. A fim de que haja esse efeito e para que o Tribunal possa examinar a matéria impugnada, faz-se mister a presença dos pressupostos de admissibilidade recursal. Se faltar algum pressuposto, o Juiz não pode entrar no mérito do recurso.

O exame dos pressupostos permite conhecer ou não o recurso, e o exame de mérito concede provimento ou não. Para se dar provimento a um determinado recurso, faz-se necessário o exame de seu conteúdo.

Os pressupostos podem ser divididos em subjetivos e objetivos. Os primeiros estão atrelados ao sujeito que recorre e o segundo, ao recurso em si considerado.


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3.1 Subjetivos a) Legitimidade: quem participou da relação processual tem legitimidade para recorrer, ou seja, as partes. Os intervenientes, também o MP, se for o caso, e o terceiro prejudicado têm legitimidade para recorrer, nas circunstâncias que se permitir a lei (art. 499 do CPC). b) Interesse: não é apenas suficiente a legitimidade para recorrer, isto é, ter sido parte ou interveniente na relação processual, mas também interesse, visto que é indispensável que a decisão tenha causado ou possa causar prejuízo (princípio da sucumbência). 3.2 Objetivos a) Recorribilidade: faz-se necessário que a decisão seja recorrível, para que seja possível recorrer dela. Preleciona o art. 162 do CPC que os atos do Juiz consistem em sentença, decisão interlocutória e despachos. São recorríveis os dois primeiros; dos despachos não há recurso, pois não têm conteúdo decisório, já que servem apenas para dar impulso à marcha do processo. b) Tempestividade: não é suficiente que a decisão seja recorrível, mas que ainda seja. Relaciona-se ao prazo que cada recurso tem para ser interposto. Trata-se de prazo peremptório, ou seja, não admite prorrogação nem por convenção das partes. O prazo para recorrer é, via de regra, 15 (quinze) dias para todos os recursos, consoante o art. 508 do CPC, exceto o agravo e o recurso inominado (JEC), que serão de 10 (dez) dias; os embargos de declaração e o agravo interno, 5 (cinco) dias. Aplicam-se aos prazos as regras contidas nos arts. 188 e 191 do CPC. c) Singularidade: cada decisão comporta um recurso específico. Existem, porém, exceções, como no caso dos arts. 498 e 541 do CPC. d) Adequação: o princípio da adequação exige do recorrente a adoção do recurso correto para impugnar a decisão recorrida. Ao surgirem dúvidas sobre qual a decisão que se está guerreando e se interpuser recurso inadequado, o Tribunal ou mesmo o Juiz de 1.º grau poderá recebê-lo como se fosse correto, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, conforme preleciona o art. 810 do CPC de 1939. e) Preparo: alguns recursos estão sujeitos a preparo, ou seja, as despesas processuais correspondentes ao recurso interposto. Deve-se entender que o CPC não disciplina a obrigatoriedade do preparo, mas sim o regimento de custas de cada Estado. Em São Paulo, essa regulamentação se dá pela Lei n. 11.608/2003. Se a parte tiver recolhido valor insuficiente, o Juiz mandará que o complemente em cinco dias (art. 511, § 2.º, do CPC). A deserção só poderá ser desconsiderada por justo impedimento. O MP e as Fazendas não recolhem preparo, porque têm isenção legal, assim como as pessoas beneficiárias da assistência judiciária (Lei n. 1.060/50). 4. Renúncia ou desistência (arts. 501 e 502 do CPC)

Antes da interposição do recurso, o recorrente poderá abdicar da faculdade de recorrer por meio de petição ou oralmente em audiência. Este instituto recebe o nome de renúncia. Dá-se a sua caracterização por meio da manifestação anterior à interposição do recurso. Já a desistência ocorre quando o recurso já foi interposto e a parte manifesta sua vontade no sentido de que não deseja o seu prosseguimento. A

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renúncia e a desistência independem da concordância da parte contrária e de homologação judicial, e os seus efeitos ocasionam o trânsito em julgado antecipado da decisão. 5. Recurso adesivo (art. 500 do CPC)

Dispõe o art. 500 do CPC que: “cada parte interporá o seu recurso independentemente, no prazo e observadas as exigências legais [...].” Infere-se da leitura desse artigo que a parte, individualmente, interporá seu recurso no prazo, observadas as exigências legais; contudo, se as partes sucumbirem reciprocamente, é possível a interposição no prazo das contra-razões de recurso adesivo. Observe este exemplo: “A” ajuíza ação de cobrança contra “B”, a fim de receber a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Na sentença, o Juiz julga parcialmente procedente o pedido de “A”, condenando “B” ao pagamento de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). “A” entende que a sentença foi justa e não recorre dela; contudo, “B” interpõe recurso. Para evitar a reforma da sentença (reformatio in pejus) em razão do recurso interposto, no prazo das contra-razões, “A” poderá recorrer adesivamente. Por esse motivo, afirma-se que o recurso adesivo não é espécie de recurso, pois não está enumerado no rol do art. 496 do CPC, mas fica atrelado ao recurso da parte contrária, chamado principal. Alguns aspectos devem ser observados:

a) é cabível em apelação, embargos infringentes, Recurso Especial e Extraordinário (art. 500, II, do CPC); b) dá-se a interposição no prazo para contra-razões do recurso da outra parte; c) é dependente do recurso principal; d) o MP e terceiros não podem recorrer, pois a lei menciona apenas autor e réu.

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TÍTULO VII – RECURSOS EM ESPÉCIE: APELAÇÃO E AGRAVO CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

Falaremos, agora, dos dois recursos mais importantes no sistema: a apelação e o agravo (de instrumento e retido). É importante asseverar que o grau de incidência desses recursos na prova é muito alto. As reformas empreendidas na nova lei de agravo e as freqüentes perguntas formuladas nas últimas provas demonstram isso.

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CAPÍTULO II – APELAÇÃO 1. Conceito

Apelação é um recurso cabível contra as sentenças definitivas ou terminativas, a fim de que seja reexaminada a matéria impugnada em segundo grau, visando sua reforma ou invalidação. Importante: O recurso de apelação é cabível contra qualquer sentença. Exceções: Contudo, existem duas exceções: no Juizado Especial Cível, o recurso contra sentença é o inominado para o colégio recursal; e o art. 34 da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), em que cabem embargos infringentes do próprio Juiz da causa.

O prazo para a interposição do recurso de apelação é de 15 dias, segundo a norma do art. 508 do CPC.

A leitura do art. 514 do CPC explicita o que a apelação deverá conter: 1. nome e qualificação das partes; 2. fundamentos do recurso (causa petendi); 3. pedido de nova decisão. Esse pedido pode ser tanto de reforma quanto de invalidação da decisão, a fim de que o Juízo a quo pronuncie nova sentença. A reforma da decisão possui caráter substitutivo, visto que o acórdão do Tribunal

substitui a sentença de 1.º grau. Opera-se nos vícios de julgamento (erro in judicando). Assim, quando o acórdão simplesmente toma o lugar da sentença de mérito, opera-

se a substituição. Exemplo: o autor ingressa com uma ação requerendo que o réu pague uma dívida. O réu se defende e alega que a dívida está prescrita, de acordo com o código de defesa do consumidor. O Juiz acolhe a alegação do réu e julga o pedido improcedente. O autor apela alegando que a dívida não prescreveu, pois a relação estabelecida não é de consumo, mas uma relação civil. O Tribunal dá provimento à apelação, reformando a sentença e condenando o réu ao pagamento.

Por sua vez, a invalidação acontece nos vícios de atividade (erro in procedendo), do

qual o acórdão do Tribunal tem o objetivo de anular a decisão de 1.º grau para que seja proferida outra sentença.

Assim, são os casos em que o Tribunal não tem aptidão de simplesmente reformar a sentença, pois deve remeter os autos novamente ao Juiz de 1.º grau para que possa ser proferida uma nova decisão. Exemplo: o autor ingressa com uma ação e requer a produção da prova pericial para demonstrar a juridicidade do seu direito. O Juiz no saneador julga antecipadamente a lide entendendo que o caso não necessita de prova alguma. Julga o pedido


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improcedente. O autor apela tendo como base do pedido recursal o cerceamento do direito de defesa. O Tribunal entende que existe o cerceamento, todavia não pode reformar a decisão, uma vez que a perícia não foi realizada (assim não se sabe se seria favorável ao autor) além do que o Tribunal não pode proceder a perícia, pois se trata de função exclusiva do Juiz de 1.º grau. Assim, o Tribunal invalidará a sentença para que seja proferida uma nova decisão. 2. Tantum devolutum quantum apellatum

O princípio do tantum devolutum quantum appellatum é manifestação do princípio devolutivo. Assim, pelo princípio dispositivo, a parte dispõe do seu direito para apelar somente daquilo que desejar (evidentemente, no limite do que perdeu) e o Tribunal, em atenção ao princípio da inércia, somente poderá conhecer daquilo que a parte recorreu.

Esta regra vem prevista no art. 515 do CPC, sendo que o Tribunal não poderá conhecer de matéria que não foi veiculada no pedido da apelação.

Portanto, na parte em que não houver impugnação, o Tribunal não pode manifestar-se. Assim, o pedido formulado em apelação restringe a decisão do órgão ad quem. É por isso que fica proibida a reformatio in pejus (reforma para pior). Veja: se o Tribunal está limitado àquilo que a parte recorreu e a parte sempre recorre para melhorar sua situação, por certo não poderá haver reforma para pior. Exemplo: se eu fui condenado a pagar R$ 1.000,00 e apelar apenas de R$ 800,00, apenas de R$ 800,00 que o Tribunal poderá julgar. Ele pode até não me dar os R$ 800,00, mas nunca poderá me condenar a pagar R$ 1.500,00, pois o Tribunal não pode piorar a situação da parte.

Como exceção à regra nós temos alguns casos:

a) as matérias de ordem pública: é importante que se saiba que as matérias de ordem pública possuem livre acesso ao Tribunal, independente de provocação da parte, pois elas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição.

b) supressão de instância pelo tribunal: poderá o Tribunal conhecer acerca de toda matéria de mérito quando o Juiz da causa proferir uma sentença terminativa (art. 267). Tal situação só poderá acontecer se a matéria for de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Exemplo: o autor propõe uma ação qualquer contra o réu. O réu se defende e levanta uma preliminar de ilegitimidade de parte do autor. O Juiz acolhe a preliminar e extingue o processo sem resolução de mérito. A parte apela e a única matéria da qual requereu a reforma foi acerca da ilegitimidade (afinal, é a única matéria que consta da sentença). O Tribunal não só verifica a legitimidade como também observa que a

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matéria da qual as partes controvertem é exclusivamente de direito (não haverá necessidade de produção de provas em audiência) e está em condições de imediato julgamento. Assim, o Tribunal conhece toda a matéria do processo e julga como se primeira instância fosse. 3. Efeitos da apelação

Ao receber a apelação, o Juiz deve declarar os efeitos em que a recebe, segundo a lei. Como regra geral, o Magistrado deverá receber a apelação em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). A exceção dessa regra está no art. 520 do CPC. Se não houver efeito suspensivo, a parte vencedora poderá requerer o início da execução provisória, segundo o art. 521 do CPC.

Serão recebidas no efeito devolutivo a sentença: a) que homologar divisão e demarcação de terras; b) que condenar em alimentos; c) que julgar processo cautelar; d) que rejeitar liminarmente ou julgar improcedentes os embargos à execução; e) que deferir instituição de arbitragem; f) que confirmar os efeitos da tutela antecipada.

4. Processamento

A interposição da apelação é feita mediante petição dirigida ao Juiz prolator da sentença. Será dada vista ao apelado para respondê-la no prazo de 15 (quinze) dias.

O Juiz também verificará a admissibilidade da apelação, ou seja, verificará se a apelação está no prazo, se possui preparo etc. Logo depois, concederá os efeitos da qual a apelação será recebida.

O recolhimento das custas da apelação deve ser feito no ato da interposição, sob pena de deserção, de acordo com o art. 511 do CPC.

Contra a decisão que não acolhe a apelação, somente cabe agravo de instrumento. Importante: Da apelação que indefere a petição inicial cabe apelação e pode (apenas nesse caso) o Juiz se retratar em 48 horas. Com a nova reforma do CPC, o legislador criou um novo critério de admissibilidade para apelação no art. 518, § 1.º, do CPC. Assim, se a sentença do Magistrado estiver com base em uma Súmula do STJ ou do STF, poderá o Juiz não receber a apelação. Criou-se uma espécie de Súmula impeditiva de recursos, pois de que adiantaria o recurso da parte ser processado se não logrará êxito nas instâncias superiores?

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CAPÍTULO III – AGRAVO

O agravo é recurso oponível contra as decisões interlocutórias, ou seja, atos do Juiz que, no curso do processo, solucionam questões incidentes (art. 162, § 2º, do CPC). Importantíssimo! Com a reforma da lei de agravo, diante de todas as decisões interlocutórias cabe o agravo retido.

Apenas caberá o de instrumento em cinco situações: 1) as decisões de dano de difícil ou incerta reparação (decisões de urgência); 2) a decisão que não admitir a apelação, ou seja, não determinar que ela suba (porque está fora do prazo, e.g.); 3) as decisões sobre os efeitos da apelação; 4) a decisão que julgar liquidação de sentença e 5) a decisão que julgar impugnação à execução. 1. Agravo retido

O agravo retido é recurso interposto contra as decisões interlocutórias. Não terá seu processamento no Tribunal imediatamente. Ficará retido nos autos até a sentença. Quando for interposta a apelação, o agravo subirá para que seja apreciado em preliminar.

a) O agravo será endereçado ao próprio Juiz da causa no prazo de 10 dias e ficará retido (daí o seu nome) até a decisão final (sentença). b) Quando de sua interposição ao Juiz é facultado retratar-se (art. 523, § 2.º). c) Segue a sorte do recurso principal (se a apelação não subir, o agravo igualmente não sobe). d) Subindo o recurso para a instância superior, deverá ser apreciado antes da apelação no Tribunal. e) O recorrente deverá, nas razões ou contra-razões de apelação, reiterar a existência do agravo, sob pena de desistência tácita. f) Com a nova reforma da lei, o agravo obrigatoriamente será oral nas decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento.

2. Agravo de instrumento

O recurso do agravo de instrumento nas hipóteses em que seu cabimento se fizer necessário será processado diretamente no Tribunal, permanecendo os autos do processo em primeiro grau.

Para que o Tribunal possa ter o conhecimento espacial mínimo do processo, a lei exige que o agravante traslade algumas peças do processo e anexe as razões de agravo, formando um instrumento que será julgado na instância ad quem.

O art. 524 do CPC diz que a petição de agravo será endereçada diretamente ao Tribunal competente, contendo os seguintes itens:

a) exposição do fato e do direito; b) razões do pedido de reforma; c) nome e endereço completo dos agravados (agravante e agravado).


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Importante: o art. 525 do CPC indica quais são as cópias que deverão instruir o agravo de instrumento, a saber: a) obrigatoriamente, com a decisão agravada, certidão de intimação dessa decisão e as procurações dos advogados; b) facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

Depois de distribuir o agravo diretamente no Tribunal, o recorrente requererá a juntada no processo em primeira instância da cópia do agravo devidamente protocolada com a relação dos documentos que o instruíram (art. 526 do CPC), no prazo de 3 dias. Trata-se de uma norma obrigatória, sob pena de não conhecimento do recurso. Atenção: diferente da prática, a OAB segue o texto de lei no qual compete ao agravado informar ao Tribunal o não cumprimento no disposto nesse artigo. Assim, o Poder Judiciário não pode conhecer de ofício a ausência de comprovação em primeiro grau.

Deve ocorrer imediatamente a distribuição do agravo no Tribunal, e distribuído ao relator sorteado, para que pratique os seguintes atos:

I – negar seguimento ao agravo liminarmente (art. 557 do CPC): caso o relator verifique algumas das possibilidades enumeradas no art. 557 do CPC, poderá negar seguimento ao agravo, conforme se vê do artigo: “o relator negará seguimento do recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”; II – converterá o agravo de instrumento em retido, salvo quando houver lesão grave ou de difícil reparação. Esse inciso foi modificado pela nova lei e ocorrerá sempre o relator não vislumbrar a urgência que motivou o agravante a buscar a forma de instrumento. Claro está que essa conversão não ocorrerá nos casos de urgência. III – conferir efeito suspensivo (art. 558 do CPC) ou deferir a antecipação da pretensão recursal: o agravo é recebido somente no efeito devolutivo. Mas, por vezes, a requerimento da parte poderá o Juiz dar efeito suspensivo (art. 558 do CPC). Entretanto, em alguns casos, é necessário não somente suspender a eficácia da decisão mas também a prática de um ato positivo do julgador. É chamado efeito ativo, que nada mais é do que uma terceira forma de efeito do agravo de instrumento.

Muita atenção: de acordo com o art. 527, par. ún., das decisões acerca dos incs. II e III do referido artigo não caberá recurso algum, podendo a parte somente requerer pedido de reconsideração.

IV – informações ao Juiz da causa: em 10 dias para esclarecimento ou retratação; V – intimação do advogado: para apresentar contraminuta em 10 dias; VI – ouvir o MP – em 10 dias, nas causas em que a sua intervenção se faça necessária. Em 30 dias o relator solicitará dia para o julgamento.

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CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES 1. Conceito

Segundo o art 530 do CPC, cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime:

a) houver reformado em grau de apelação a sentença de mérito; b) houver julgado procedente a ação rescisória.

No primeiro item, o legislador limitou a abrangência de cabimento dos embargos,

visto que, antes da reforma, a qualquer tipo de sentença impugnada por apelação cabiam embargos infringentes. Agora apenas as de mérito. Ademais, o acórdão deve ter reformado a sentença. Exemplo: se a parte perdeu em primeiro grau, apelou e perdeu novamente em segundo grau (mas agora por 2x1), não caberão embargos, pois o acórdão não reformou a sentença. Para que haja embargos (ex.) a parte deve ter vencido a sentença e a apelação da outra parte foi dado provimento por dois votos a um.

No item dois, o legislador estabeleceu restrições, visto que só cabem embargos infringentes se a ação rescisória for julgada procedente e não como antes da reforma, que independia do resultado.

O prazo dos embargos é de 15 dias contados da intimação do acórdão no Diário Oficial. Importante: os embargos atacam a conclusão do acórdão, ou seja, sua parte dispositiva, de maneira que não lhe é lícito impugnar a fundamentação. As teses apresentadas pelos Juízes para chegar à conclusão não são passíveis de embargos, por isso se afirma que a divergência dos embargos está na parte dispositiva da decisão. Exemplo: no julgamento do acórdão, dois Juízes entendem que a dívida não é exigível porque ocorreu o pagamento. O outro Juiz entende que a dívida não é exigível porque ocorreu a prescrição. No final das contas, a despeito das fundamentações distintas, não caberão embargos infringentes porque os três Juízes convergiram para a mesma conclusão: a dívida não é exigível. 2. Efeitos

Os efeitos dos embargos acompanham o da apelação. Assim, se a apelação foi recebida (como de regra é) no seu duplo efeito, os embargos manterão esses efeitos, cujo objetivo é impedir a produção dos efeitos do acórdão embargado em apelação ou ação rescisória. Entretanto, as apelações recebidas apenas no seu efeito devolutivo não permitem que os embargos tenham efeito suspensivo.


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O art. 498 do CPC preleciona que: “quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.”

Com essa redação, alterou-se o dies a quo para a interposição dos recursos especial e extraordinário para a intimação da decisão dos embargos.

Com a alteração, acresceu-se ainda o parágrafo único no mencionado artigo “quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado aquela decisão por maioria de votos.”

Assim, se a parte não interpuser embargos, o prazo para o recurso especial e o recurso extraordinário referente à parte unânime começará a correr a partir do dia em que transitar em julgado a decisão em que caberiam embargos infringentes, mas não foram opostos. 3. Processamento

I – Endereçado ao relator do acórdão, processando-se nos mesmos autos; II – O relator abrirá vista para contra-razões e, depois, apreciará a sua admissibilidade; III – Conforme dispuser o regimento interno, sortear-se-á um novo relator para o julgamento.

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CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A regra é que todo recurso tenha por objetivo reformar uma decisão. Os embargos não têm [necessariamente] essa finalidade.

Entende-se por embargos de declaração o recurso destinado ao Juiz ou Tribunal prolator da decisão, para que este afaste a obscuridade, contradição ou supra a omissão do julgado que proferiu.

Observe-se que os embargos declaratórios não têm o objetivo de alterar a justiça da decisão, mas sim esclarecer ou integralizar o julgado no seu aspecto formal, porque a decisão apresentou, como dito, obscuridade, omissão ou contradição. Importantíssimo! São manejáveis os embargos declaratórios contra qualquer decisão. A jurisprudência é pacífica no sentido de caberem embargos de declaração contra decisão interlocutória.

Cabem, até, embargos declaratórios de outros embargos, desde que o vício persista na decisão. Poderá o Juízo ou Tribunal entender que os embargos são meramente protelatórios, condenando o embargante em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (art. 538, par. ún., do CPC), e, com reiteração, a multa poderá ser dada na monta de 10% (dez por cento).

É de cinco dias o prazo para a interposição dos embargos tanto em primeira quanto em segunda instância, e dirigidos ao Juiz relator do julgado. Não há preparo. O Juiz ou relator receberá as razões dos embargos e, sem audiência da outra parte, decidirá em cinco dias.

Existem, no sistema recursal dos embargos, além dos efeitos devolutivo e suspensivo, o interruptivo e o infringente.

No que se refere ao efeito interruptivo, os embargos de declaração interrompem a contagem de prazo para a interposição de outros recursos.

Lembrando: assim deve-se lembrar de que, após o julgamento dos embargos de declaração, recomeçar-se-á a contagem dos prazos (por inteiro) para a interposição de outros recursos.

A interrupção começa a correr da data do ajuizamento dos embargos e permanece

até a decisão que o decidir. Outro efeito é o chamado infringente (ou modificativo) que é a situação anômala

dos embargos quando modificam o teor da decisão, mesmo não sendo essa a sua função típica. Exemplo: imagine que, numa defesa de uma determinada ação de cobrança, o réu levante dois fundamentos de defesa: a prescrição e o pagamento. O Magistrado, ao julgar, se esqueceu de ver a prescrição e apenas verificou o pagamento que, na opinião do Juiz, não restou provado. Dessa forma, julgou o pedido do autor procedente. O réu embarga de declaração na medida em que o Juiz se omitiu em relação à prescrição. Ao analisar os embargos, o Juiz verifica seu erro e analisa a prescrição e reforma a decisão. Ocorreu o efeito infringente dos embargos.


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Cuidado: não confundir os embargos infringentes (recurso) com embargos de declaração com efeito infringente.

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CAPÍTULO VI – RECURSOS EXTRAODINÁRIO E ESPECIAL

A lei deve incidir e ser aplicada de maneira uniforme para todas as pessoas que sofrem a sua ingerência. Assim, é importante frisar que a aplicação da lei precisa ser igual para todos, evitando divergências e antagonismos nas decisões proferidas pelos Tribunais no que diz respeito à aplicação de uma mesma lei em casos semelhantes.

Em nosso sistema processual, a preservação do princípio da unidade do ordenamento jurídico conta com dois meios eficazes de padronização: uniformização de jurisprudência (art. 476 do CPC), utilizada quando a divergência da aplicação da lei ocorrer em órgãos fracionários do mesmo Tribunal; e os recursos especial e extraordinário. Importante: o objetivo desses recursos é assegurar que a lei federal e que a Constituição sejam uniformes em todos os casos que necessitam de sua incidência.

Por esse motivo, recebem o nome de recursos de fundamentação vinculada, porque neles não se pode discutir qualquer questão de interesse da parte, somente a controvérsia a respeito da aplicação de lei federal ou da Constituição.

Assim, além da dualidade de instâncias ordinárias entre Juízes de primeiro grau e os Tribunais de segundo grau, no sistema processual brasileiro, existem recursos extremos para os órgãos que formam a cúpula do Judiciário (STF e STJ).

Admite-se o recurso extraordinário (art. 102, III, da CF) nas ações judiciais julgadas pelos Tribunais em única ou última instância quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo da CF (afrontar norma constitucional expressamente apontada); b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, pois algumas decisões negam vigência à lei federal, porque o Tribunal ou Juízo recorrido afasta a aplicação da lei federal por inconstitucional, a evidência, deixa de aplicá-la; c) julgar válida lei ou ato do governo local em face da CF. Se, ao afirmar a validade do ato contrariado em face da CF, a decisão estará afetando a aplicação constitucional. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (EC n. 45/2004).

No que se refere ao recurso especial (art. 105, III, da CF), admite-se nas causas

decididas por tribunais em única ou última instância quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado de lei federal ou negar-lhe vigência. Trata-se de contrariedade de lei que é, além de negar vigência, também interpretá-la de maneira incorreta; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (reformado pela EC n. 45/2004). Trata-se de uma espécie de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal. Se a decisão recorrida afirmou a validade de lei ou ato local (estadual ou municipal) que está em confronto com norma federal, é porque deixou de aplicá-la; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.


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Importante: - Manejável contra decisão de acórdão proferido em apelação, agravo, ação rescisória e embargos infringentes. - Somente a matéria de direito poderá ser veiculada, ou seja, aplicação da lei no caso concreto. - A matéria que será objeto de apreciação na instância especial deverá ter sido ventilada e decidida pelos órgãos inferiores (prequestionamento, Súmulas n. 282 do STF, n. 356 do STF e n. 211 do STJ). Prequestionamento é, portanto, a necessidade que a matéria recorrida esteja expressamente prevista no acórdão que originou o recurso especial ou extraordinário. 1. Efeitos Os recursos serão recebidos apenas no seu efeito devolutivo e não impedem a execução do acórdão em primeiro grau (art. 587 do CPC). Exceção: poderá a parte requerer o efeito suspensivo por meio de medida cautelar. 2. Processamento a) Os recursos serão endereçados ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido. b) Quando a petição for recebida no Tribunal, o recorrido será intimado par apresentar contra-razões e o próprio Tribunal verificará a admissibilidade do recurso. c) Caso sejam interpostos os dois recursos, será apreciado primeiro o recurso especial no STJ para, depois, ser apreciado o recurso extraordinário no STF. O Ministro do STJ poderá entender que a matéria do recurso extraordinário seja prejudicial, quando, em despacho irrecorrível, remeterá os autos para apreciação inicial do STF. O mesmo por ocorrer. O Ministro do Supremo pode entender que a matéria do especial é prejudicial, remetendo (em decisão irrecorrível) os autos de volta ao STJ. d) Da decisão que não conhecer do recurso especial ou extraordinário, caberá agravo de instrumento no prazo de 10 dias, consoante disciplina o art. 544 do CPC. 3. Recursos retidos

Os recursos especial e extraordinário, nos termos do art. 542, § 3.º, do CPC, interpostos contra acórdão de agravo de instrumento (decisão interlocutória), ficarão retidos nos autos do processo e só serão apreciados quando da interposição de recursos especial e extraordinário de decisão final do processo, desde que seja requerido pela parte. Em razão da economia processual, a apreciação destes recursos provenientes de decisão interlocutória ficará diferida ao momento normal de apreciação dos eventuais recursos interpostos – recursos especial e extraordinário – em face do acórdão de apelação.

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4. Repercussão geral

A EC n. 45 acrescentou o § 3.º ao art. 102 da CF, inovando em matéria de cabimento do recurso extraordinário. É necessário que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso e o Tribunal irá analisá-lo, somente podendo recusá-lo pela manifestação de 2/3 de seus membros. A competência do recurso extraordinário pertence às turmas do STF, mas a análise preliminar desse requisito será afeta ao Pleno.

Logo, não basta que a causa tenha como base a violação da CF, é necessário que o pedido formulado ultrapasse a barreira do simples pedido individual, sendo um pedido que interesse a coletividade.

Exemplos: Há algum entendimento do que venham a ser questões de repercussão geral: a) demandas múltiplas como as previdenciárias e tributárias, em que diversos demandantes formulam pedidos semelhantes; b) questões de grande magnitude constitucional, como aquelas que disciplinam acerca de valores fundamentais.

Assim, além de preencher uma das hipóteses do art. 102, III, também deverá demonstrar o preenchimento desse novo requisito. O quorum qualificado é para considerar que a questão tenha ou não repercussão geral.

A Lei n. 11.418/2006 acrescentou os arts. 543-A e 543-B explicitando como deverá ser a repercussão geral.

Pela interpretação do texto de lei, pode-se entender que existem três situações em que ocorrem a repercussão geral:

a) a primeira é a própria definição da lei do que vem a ser repercussão geral, encontrada no § 1.º do art. 543-A assim: “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os limites subjetivos da causa.” b) a segunda é verificada no § 3.º do próprio artigo: “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.” c) a terceira é verificada no caput do art. 543-B que dispõe: “quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

Importante: Nesse caso, o Tribunal de origem escolherá um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhará ao STF, deixando os demais sobrestados aguardando o julgamento. Se o julgamento for negativo (não vislumbrar a repercussão), os recursos sobrestados serão tidos como não admitidos.


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Caso contrário, se o recurso extraordinário for apreciado no seu mérito, os recursos sobrestados serão julgados pelo Tribunal, que poderá declará-los prejudicados ou se retratar. 5. Outras questões relevantes a) O recorrente deverá demonstrar em preliminar de recurso para apreciação exclusiva do STF a repercussão geral. Se a turma decidir pela existência da repercussão geral – mínimo de 4 votos –, não será necessária a remessa ao Plenário (art. 543-A, §§ 2.º e 4.º). b) Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica que serão indeferidos liminarmente.

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TÍTULO VIII – EXECUÇÃO

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

As Leis n. 11.232/2005 e n. 11.382/2006 modificaram substancialmente a estrutura

do processo de execução. Essas modificações tiveram por finalidade criar mecanismos mais efetivos para que o credor obtenha o direito estampado no título. Assim, as recentes reformas tiveram por escopo permitir, por um procedimento mais eficiente, formas de racionalizar a prestação jurisdicional e concretizar, de maneira mais segura, o cumprimento da execução.

A principal característica das duas recentes leis foi a modificação da estrutura procedimental de ambas. Antes, tanto a execução de título judicial como de extrajudicial possuía identidade procedimental com mesmas características de atos, prazos e formas de constrição.

A reforma, em boa hora, modificou o procedimento, conferindo trato distinto às duas modalidades. Vejamos:

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CAPÍTULO II – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL (CUMPRIME NTO DE SENTENÇA) Com o intuito de tornar a execução mais célere, a Lei n. 11.282/2005 trouxe algumas inovações no sistema da execução: a) a execução não se instaura mais com a propositura de uma ação, mas sim como uma fase posterior à fase de conhecimento, tudo dentro do mesmo processo (o que a doutrina convencionou chamar de sincrético). Essa modificação tem relevante papel na prática, uma vez que se torna desnecessária a apresentação de petição inicial, bastando mero requerimento, como se verificará adiante. b) sendo a execução (ou cumprimento, como diz a lei) uma fase instaurada no mesmo processo, deixa de ser necessária uma nova citação, bastando a intimação do executado na pessoa de seu advogado. Na ausência de advogado constituído pela parte, a intimação se dará na pessoa do próprio devedor. c) com a nova regra, o executado tem o prazo de 15 dias para o pagamento da obrigação, sob pena do pagamento de multa de 10% (dez por cento). Diverge a doutrina ainda acerca do prazo inicial para a fluência dos 15 dias. Ao que tudo indica, a jurisprudência vem acolhendo aquela em que, após o trânsito em julgado da decisão, o executado será intimado pelo Poder Judiciário para o cumprimento do mandado. Com o transcurso do prazo in albis, nasce ao exeqüente o direito subjetivo de apresentar seu requerimento para que o devedor pague a obrigação acrescida de multa. d) o requerimento, além do pedido de pagamento já com a multa, deverá conter pedido para que se expeça mandado de penhora e avaliação. De acordo com a lei, o Oficial de Justiça, além de proceder à constrição do bem, também determina sua avaliação, salvo quando depender de conhecimentos técnicos, quando, então, o Juiz nomeará um avaliador de sua confiança. e) o credor deve formalizar o requerimento em até seis meses, sob pena de arquivamento do feito (não extinção do processo). Importante que se deve observar a regra da prescrição intercorrente (Súmula n. 150 do STF), da qual prescreve o direito de executar no mesmo prazo que se teria para ajuizar a ação. f) poderá o executado se defender na execução por meio da impugnação. A impugnação é a nova denominação dos antigos “embargos” (que ainda se mantêm na execução de título extrajudicial). O prazo para a impugnação é de 15 dias contados da intimação do mandado de penhora e avaliação devidamente cumprida. Importante: Assim como no regime anterior, é necessária ainda a garantia do Juízo. Todavia, duas modificações substanciais foram formalizadas. A primeira é a ausência de efeito suspensivo. Assim, a impugnação não obsta o prosseguimento da execução. Poderá o executado, todavia, requerer a concessão do efeito, desde que demonstre o relevante fundamento e grave dano de difícil ou incerta reparação. A segunda é que o recurso


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cabível contra a decisão da impugnação será obrigatoriamente o agravo de instrumento, salvo se a impugnação for julgada procedente e essa procedência acarretar a extinção do processo, quando, então, o recurso cabível será a apelação. g) as matérias veiculáveis na impugnação vêm previstas no art. 475-L do CPC. Via de regra, a impugnação vem autuada em autos apartados, salvo quando o devedor obtiver efeito suspensivo, quando será processada nos mesmos autos. Dicas importantes: i) Os títulos judiciais vêm previstos no art. 475-N ii) A competência para formular o requerimento será sempre do Juiz da causa (competência funcional). Poderá, todavia, optar o exeqüente pelo novo domicílio do executado ou domicílio em que se situam os bens, à luz do art. 475-P. Essa regra tem por objetivo afastar o incômodo de proceder a constrição patrimonial por meio de Carta Precatória, permitindo que a execução se processe no Juízo próximo dos bens do executado. iii) Se a sentença for ilíquida (sem quantum debeatur), a parte poderá instaurar, antes da execução, o procedimento de liquidação de sentença, cujo objetivo é atribuir valor certo à execução. Poderá ser tanto por arbitramento (quando se nomeia um perito para fixar o valor) quanto por artigos (quando houver a necessidade de se provar fato novo posterior à sentença).

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CAPÍTULO III – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL As reformas que se procederam na execução de título extrajudicial, a despeito de serem mais numerosas, não modificaram tão substancialmente a estrutura da execução, como aconteceu com os títulos judiciais. Vejamos as principais modificações: a) ao contrário do que acontecia no regime anterior, o executado não é mais citado para pagar em 24 horas ou nomear bens para penhora. O prazo de pagamento é de 3 dias e não há mais a alternatividade para nomear bens. Quem os nomeia agora é o credor ou o Oficial de Justiça. Todavia, nada impede que o executado nomeie, podendo até o Magistrado determinar (art. 652, § 3.º). b) o executado será citado (e não intimado) para pagar, pois, ao contrário do cumprimento, não houve prévio processo de conhecimento. No mandado de citação, o Juiz já fixará os honorários (e, se a obrigação for cumprida na data aprazada, o devedor pagará apenas metade dessa verba) e determinará que o não-pagamento acarretará a expedição de mandado de penhora e avaliação. c) na execução de títulos extrajudiciais não se mudou a estrutura dos atos. A forma de acessar o Judiciário requerendo a expropriação de bens do devedor continua sendo por petição inicial, e a forma do executado se insurgir contra a execução continuam sendo os embargos. d) os embargos, todavia, tiveram modificações no seu procedimento. O prazo atualmente é de 15 dias (contados da citação), será distribuído por dependência e autuado em autos apartados. Questão importante é a não mais exigibilidade de se garantir o juízo. Assim, afeiçoou-se muito com a contestação. e) a exemplo da impugnação, os embargos não vêm mais dotados de efeito suspensivo. Todavia, o executado poderá requerê-lo desde que demonstre o relevante fundamento, tal qual exigido no cumprimento de sentença. Entretanto, a lei estabelece um plus: é necessário – se requerer a suspensividade – a garantia do juízo. Não esquecer! As matérias dos embargos estão veiculadas no art. 745 do CPC.

apostila de direito processual civil versao 2008

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