curso de direito direito previdenciário prof. ubiratan rodrigues da silva objeto: sistema de...

CURSO DE DIREITOCURSO DE DIREITO Direito PrevidenciárioDireito Previdenciário

Prof. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA

OBJETO: Sistema de Previdência Complementar (Previdência Privada).

OBJETIVO: Analisar as alternativas da Seguridade Social, no Brasil.

PLANO DE ENSINO: Unidade IV.DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Aula nº 4

LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIALEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIAConceito ► Basicamente, entende-se como legislação previdenciária o conjunto de leis e atos administrativos referentes ao funcionamento do sistema securitário. Apesar da adjetivação previdenciária, este complexo de normas jurídicas costuma ter relações com toda a seguridade social, ou seja, previdência social, assistência social e saúde. Por exemplo, a Lei nQ 8.212/91 trata da organização e custeio de toda a seguridade social, não apenas da previdência social, embora, naturalmente, não esgote o assunto.Fontes do direito previdenciário►as leis e demais atos normativos, além da jurisprudência. Segundo alguns, a doutrina também seria fonte de Direito, devido à sua intensa participação no desenvolvimento de leis e constante influência nas decisões dos magistrados. Entretanto, devido à ausência de coercibilidade de suas posições, muitas vezes antagônicas, a doutrina é aqui excluída como fonte do Direito, adotando-se posição mais tradicional.► Hoje, temos como fontes formais principais do Direito Previdenciário a Constituição de 1988, as Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com as respectivas alterações.

Autonomia do direito previdenciário ► o Direito Previdenciário começou sua formação antes da seguridade social, visto que, à época do desenvolvimento do ramo previdenciário do Direito, a proteção social era praticamente restrita à própria previdência social. O enquadramento deste ramo do Direito não é pacífico, mas os doutrinadores mais atuais colocam-no como ramo do direito social, enquanto outros no direito público.

APLICAÇÃO DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIASAPLICAÇÃO DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIASVigência , hierarquia, interpretação e integraçãoEm geral, a vigência da lei previdenciária não difere das demais leis, que, salvo disposição em contrário, começam a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicadas (art. 1º da LICC).

A Lei nº 8.020, de 1990, disciplinou os déficits das entidades de previdência privada complementar patrocinadas pela Administração Pública.

A Emenda Constitucional n° 20/1998 promoveu alterações no sistema, determinando que a matéria fosse regulada por lei complementar (art. 202 da Constituição).

A previdência privada complementar passou a ser regida pela Lei nº 109, de 29-5-2001. Essa norma revogou a Lei nº 6.435/77. O Decreto nº 4.206, de 23-4-02, regulamenta a Lei Complementar nº 109, de 29-5-2001.

SISTEMASISTEMA A Previdência Complementar demonstra que o benefício previdenciário do INSS não é suficiente para atender a todas as necessidades do segurado, principalmente quando o limite máximo é de aproximadamente 10 salários mínimos. A Previdência Privada tem por objetivo complementar, completar o benefício oficial. Visa não prover a subsistência básica do trabalhador, mas complementar a que o Estado não pode prover. Não substitui o sistema oficial, apenas complementa. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizada de forma autônoma em relação ao regime geral da previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar (art. 202 da Constituição).Tem característica privada, não sendo prestado pelo Estado.

A previsão constitucional mostra que o regime geral de previdência social não permite o pagamento de benefício no valor igual ao da última remuneração do segurado, necessitando da instituição de um regime complementar. Esse regime não é compulsório, mas facultativo.

A lei complementar assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

É vedado o aporte de recursos à entidade de previdência privada mantida pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

Regimes complementares unificados são sobrepostos e separados do regime geral. São proporcionais ao salário e tem autonomia financeira e institucional (ex.: regime sueco).

Regimes coordenados são profissionais. Consistem na obrigação dos empregados, com fundamento no acordo coletivo, financiar a complementação dos benefícios sócio-profissionais. Pretende a expansão a várias categorias profissionais (ex.: regime francês e suíço).

O sistema pode ser de beneficio definido, de contribuição definida, de contribuição variável (Parágrafo único do art. 7º da Lei Complementar n° 109), ou misto.

Benefício definido é relacionado com a função ou o salário do empregado, no que diz respeito ao valor que será recebido.

O benefício pode ser definido com contribuição indefinida. A pessoa sabe quanto vai receber, mas não sabe quanto terá de pagar mensalmente.

A contribuição pode ser definida e o benefício indefinido. A pessoa sabe quanto vai pagar mensalmente, mas não sabe qual será o valor do benefício.

O plano de contribuição definida puro representa uma conta individual de poupança.

Pode haver, ainda, um sistema misto, empregando-se os dois critérios anteriores.O modelo de contribuição definida misto permite converter o capital em um benefício definido na forma de renda mensal vitalícia cujo valor será definido em razão do capital acumulado, da expectativa de vida e da taxa de juros durante o período de fruição do benefício.

A Lei Complementar n° 109, de 29-5-2001, dispôs sobre o regime de previdência complementar ao benefício pago pelo INSS.

A relação jurídica na Previdência Privada Complementar é: (a) de trato sucessivo, em razão de que perdura no tempo, não se esgotando numa única prestação; (b) onerosa: há necessidade de contribuição para o segurado fazer jus ao benefício; (c) sinalagmática, pois envolvem direitos e obrigações em relação aos envolvidos; (d) aleatória, pois há incerteza quanto às prestações.A relação diz respeito a duas pessoas: o segurado e a empresa.

Envolve a previdência privada natureza securitária, contratual e não de resseguro. Tem o aspecto social, mas o ponto importante é a contratualidade.

Os benefícios de a previdência privada complementar não têm por objetivo aplicação financeira, mas segurança e estabilidade da pessoa.

A natureza do benefício é de uma forma de poupança individual em vez de social.

O sistema de previdência complementar envolve a capitalização (funding}, a formação de uma espécie de poupança que será devolvida à pessoa nas condições pactuadas. Não se trata de regime de repartição simples (pay as you go).

PRINCÍPIOSPRINCÍPIOS A previdência privada complementar é caracterizada pela autonomia da vontade. O sistema de previdência complementar é facultativo. Logo, vale a autonomia privada da vontade em contratar. A pessoa tem a possibilidade de entrar no sistema, de nele permanecer e dele retirar-se, de requerer ou não o benefício, dependendo de sua vontade. Valerá o que for contratado entre as partes (pacta sunt servanda).

Não se pode falar exatamente em solidariedade se o regime é de capitalização. A pessoa recebe sobre o que pagou. O sistema é contratual.

AÇÃO DO ESTADOAÇÃO DO ESTADO A ação do Estado será exercida com o objetivo de:a. formular a política de previdência complementar;b. disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas de previdência complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;c. determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;d. assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;e. fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações, e aplicar penalidades;f. proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios

PLANOSPLANOS Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

Participante é a pessoa física que adere aos planos de benefícios.

Assistido é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

Patrocinador é o empregador que vai contribuir financeiramente para o plano de Previdência Complementar de seus empregados. O custeio do sistema de previdência privada é feito por: (a) patrocinadora; (b) participantes; (c) investimentos.

ENTIDADES FECHADASENTIDADES FECHADAS

Nas entidades fechadas, o acesso é exclusivo:a. aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores;b. aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

São as entidades fechadas chamadas de fundos de pensões, por serem acessíveis apenas a determinadas pessoas. Geralmente, dizem respeito a empregados de uma empresa ou grupo de empresas. Exemplos: Petras (Petrobrás), Previ (Banco do Brasil), Cetrus (Banco Central) etc.

As entidades fechadas serão organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

Têm as entidades fechadas como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Não poderão prestar outros serviços que não estejam no âmbito de seu objeto.

Podem as entidades fechadas ser qualificadas da seguinte forma:

I - de acordo com os planos que administram:a. de plano comum, quando administram plano ou

conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes;

b. com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial

II - de acordo com seus patrocinadores ou instituidores:a. singulares, quando estiverem vinculadas a

apenas um patrocinador ou instituidor;b. multipatrocinadas, quando congregarem mais de

um patrocinador ou instituidor, como de várias empresas.

Os planos de benefícios de entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores.

A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado.

Os planos de benefícios deverão prever as seguintes hipóteses:

a. benefício proporcional diferido, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos da elegibilidade;

b. portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano.

Portabilidade significa que a pessoa pode levar o valor que contribuiu para uma entidade diversa daquela em que iniciou a contribuição.

Representa a portabilidade um direito subjetivo do segurado de transferir de um plano para outro o aporte financeiro em caso de perda do vínculo empregatício.

Não tinha sentido o segurado contribuir em outra empresa e não poder levar para onde foi transferido os recursos da poupança que fez. A ideia anterior é que o sistema vinculava-se à existência do contrato de trabalho. A Lei Complementar nº 109 muda o tema

Portabilidade não se confunde com resgate. A portabilidade ocorre quando o participante tem cessado seu vínculo de emprego com o patrocinador, transferindo o numerário de um fundo de previdência privada para outro. A portabilidade implica transferência de numerário de um lugar para outro. O resgate envolve o saque da aplicação, que não é transferido de um lugar para outro.

Migração é a transferência de um plano para outro dentro da própria entidade. Esclareceu o inciso II do art. 14 da Lei Complementar nº 109 que a portabilidade pode ser feita "para outro plano". Não fez distinção entre plano de previdência privada aberta ou fechada. Logo, como aquilo que não é proibido é permitido, é possível a transferência de um fundo para qualquer outro, pouco importando se é de um de previdência aberta para fechada ou vice-versa. Dá a entender o art. 27 da Lei Complementar nº 109 que é possível a portabilidade de valores pertinentes à previdência aberta para "plano de benefício de entidade fechada". Depreende-se do mesmo artigo que é possível a portabilidade entre entidades de previdência aberta. Do § 4° do art. 14 da Lei Complementar nº 109 entende-se que é possível a portabilidade de entidade fechada para aberta, pois o parágrafo se refere ao inciso II do artigo, que trata da portabilidade.

c. resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo;

d. faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração.

ENTIDADES ABERTASENTIDADES ABERTAS As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. Os planos de benefícios instituídos por entidades

abertas poderão ser:

a. individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas;

b. coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.

O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas. O vínculo indireto refere-se aos casos em que uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas. Os grupos de pessoas poderão ser constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por membros de associações legalmente constituídas, de caráter profissional ou classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes econômicos. Os participantes têm direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, e ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente.

NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATONATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO O contrato de complementação de aposentadoria pela previdência complementar tem natureza de pacto de adesão. Mesmo sendo um contrato de adesão, depende da vontade da pessoa em celebrar o pacto. Assim, sua natureza é contratual. Representa uma hipótese de poupança diferida, de longo prazo.

O trabalhador não é obrigado a aderir ao plano, que é facultativo.

As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes (art. 68 da Lei Complementar nº 109).

CONCESSÃOCONCESSÃO Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas pela elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano. A concessão de beneficio pela previdência complementar independe da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social (§ 2º do art. 68 da Lei Complementar nº 109/2001). Isso indica a autonomia dos regimes. Estamos diante do acessório que independe do principal. Pode existir complemento sem haver o principal. Se o INSS conceder o beneficio previdenciário, não quer dizer que o fundo de pensão terá de conceder a complementação de aposentadoria. Da mesma forma, concedida a complementação, não há necessidade de que o benefício do INSS tenha sido concedido. Há independência entre as prestações.

Esclarece a Súmula 92 do STJ que "o direito à complementação de aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela instituição de beneficio previdenciário por órgão oficial".

Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. Esclarece a Súmula 289 do STJ que' a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda. Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador (Súmula 290 do STJ).

O benefício do segurado pode ser reduzido, porém deverá haver a concordância expressa da referida pessoa, pois o regime é contratual. Não poderá a redução ser imposta unilateralmente ao beneficiário.

Vesting é o valor proporcional pago ao participante que perdeu o vínculo de emprego com a patrocinadora, mas que não cumpriu todos os requisitos contratuais necessários à percepção do benefício (art. 14, I, da Lei Complementar nº 109/01). No vesting, o segurado pode transferir também a parte paga pela empresa.