administración local y disciplina urbanística represiva

7/3/2019 Administración local y disciplina urbanística represiva

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Premid'InvestigacióSobreAdministracióLocal.2006 1

Índice.

i. Introducción. Delimitación del objeto del estudio.

ii. Elemento conceptual.

a. Art. 25 LDU. Los ilícitos urbanísticos. Las infracciones

urbanísticas.

b. La tipificación de infracciones urbanísticas más allá del art. 27

LDU. Las ordenanzas municipales en materia de disciplina

urbanística.

c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad. Potencial lesión al

principio non bis in idem. Lesión al principio de tipicidad de las

sanciones urbanísticas.

d. Ilícitos urbanísticos. Breve puntualización respecto del art. 7.2

LDU.

iii. Elemento subjetivo.

a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. Órganos competentes en materia de

disciplina urbanística.

Reparto competencial en el ejercicio de la acción

sancionadora.

ADMINISTRACIÓN LOCAL Y DISCIPLINA URBANÍSTICA REPRESIVA.

Valoración crítica de los aspectos conceptuales, subjetivos,

procedimentales y temporales de la disciplina urbanística represiva según

resulta de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística.




Reparto competencial en el ejercicio de la acción de

legalización/demolición.

b. Art. 71 LDU. Subrogación de los Consells Insulares en las

competencias municipales de disciplina urbanística.

c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en

materia de disciplina urbanística. Consorci per a la protecció de la

legalitat urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca.

d. Art. 26 LDU. Obligación de las Administraciones de reparar la

legalidad urbanística y sancionar las infracciones urbanísticas.

e. El interesado en el procedimiento de restauración del orden

urbanístico. Los responsables por infracciones urbanísticas.

f. Art. 56 LDU. La acción pública urbanística.

iv. Elemento procedimental.

a. Arts. 65 a 70 LDU. El procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística.

b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.

v. Elemento temporal.

a. Introducción.

b. Plazos para la reacción de la actuación urbanística.

c. Plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas.




d. Valoración crítica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y

73 LDU.

e. Perención.

f. Dies a quo.

g. Interrupción del cómputo.

h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripción.

i. Prescripción de la orden de demolición. Prescripción de las


vi. Conclusiones.

vii. Abreviaturas.




i. Introducción. Delimitación del objeto del estudio.

De las diferentes ramas que hacen el derecho urbanístico, a saber,

planeamiento, gestión y disciplina, según la terminología empleada por los

reglamentos aprobados al socaire de la disposición final sexta del RD

1346/1976, 9 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre

Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, probablemente la de estudio más

ingrato es la última de ellas.

La profundización en las claves de la disciplina urbanística, en principio, se

presenta poco sugerente cuando se compara con cuestiones como la

concreción del planeamiento, pasando las previsiones de los planes

generales o normas subsidiarias a realidades tangibles, o la gestión con la

que se intenta materializar, con más o menos fortuna, el manido principio de

la equidistribución de beneficios y cargas.

Frente a esto, poco tiene que ofrecer la disciplina urbanística, preocupada

como está en evitar o, cuando la prevención hubiere fallado, corregir los

desvaríos de aquéllos que por mor de las normas de planeamiento y

gestión, se han visto agraciados con el otorgamiento del derecho a edificar.

No obstante, lo anterior no quita a la disciplina urbanística un ápice de

importancia. Revalidando la conocida expresión legal anglosajona del

“checks and balances ”, podríamos decir que la disciplina urbanística es

contrapeso indispensable del planeamiento y la gestión urbanística. Así,cualquier ordenamiento que margine la disciplina urbanística habrá de

reputarse necesariamente desequilibrado.

La importancia de tener un sistema urbanístico equilibrado ha saltado

recientemente a la palestra a raíz de las advertencias de la UE respecto del

modelo de crecimiento urbano de la Comunidad Valenciana.




Si lo anterior es una verdad que puede predicarse de cualquier

ordenamiento, al margen de su ámbito de aplicación espacial, tanto más

cierto es si referimos la disciplina urbanística a un territorio como el de Illes

Balears que, en lo que aquí toca, se caracteriza por su limitada dimensión y

por la asfixiante presión urbanizadora y edificatoria a la que está sometido.

Según informaciones correspondientes a 2001, pero que hoy mucho nos

tememos que no sólo no han mejorado sino que, de hecho, han empeorado,

en el periodo 1978-2001, se otorgaron en Mallorca 10.000 licencias en

suelo rústico, a las cuales han de sumarse unas 30.000 edificaciones

hechas sin ningún tipo de permiso. En otras palabras, de cada cuatro

edificaciones que se construyeron en suelo rústico en Mallorca en el

mencionado plazo, 3 se hicieron sin ajustarse a la legalidad.

Al margen de estos datos, cualquiera que circule con cierta asiduidad por

Mallorca podrá advertir como el espacio rural de la isla se jalona, sin

descanso, de nuevas edificaciones de dudosa legalidad. La realidad en las

Pitiusas no es mejor. Sólo Menorca podría, en cierta medida, exceptuarse

de esta realidad.

No obstante, no debe pensarse que la indisciplina urbanística queda

acotada al suelo no urbanizable. De hecho, en 2000, el 39 % de los

expedientes abiertos por el servicio de disciplina del Consell de Mallorca

correspondieron a suelo urbano.

Tampoco debe creerse que la indisciplina afecte exclusivamente al usoresidencial, pues la implantación de usos industriales al margen de la

legalidad urbanística ha sido la tónica durante muchos años.

Por las razones expuestas, tanto de cariz académico como práctico, la Ley

10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB cobra, o

debería hacerlo, una inconmensurable trascendencia, tanto en lo que se

refiere a los mecanismos preventivos de la indisciplina como a los resortespara perseguir los actos en que se materialice. Al estudio de éstos últimos,




es decir, a la disciplina urbanística represiva, se dedican las páginas que

siguen.

El papel que la Administración local juega en la vigilancia de la disciplina

urbanística es pivotal pues, como se tendrá ocasión de ver, en el

ordenamiento balear todo su peso recae precisamente sobre los

Ayuntamientos y los Consells insulares.

Relacionando los conceptos de disciplina urbanística y Administración local,

en el presente estudio, se persigue responder a cuatro preguntas

fundamentales: ¿a qué administraciones y órganos les compete perseguir

los actos contrarios al ordenamiento urbanístico? y ¿contra quien deberán

dirigirse las acciones tendentes a restaurar el orden urbanístico? (capítulo

iii); ¿cómo deberán las Administraciones perseguir los actos de indisciplina

urbanística? (capítulo iv); y, ¿de qué plazo dispone la Administración para

corregir la indisciplina urbanística? (capítulo v). La respuesta a estas

preguntas está precedida por una conceptuación general de los ilícitos e

infracciones urbanísticas que ayuda a comprender qué es lo que se

reprende (capítulo ii).

A sensu contrario, puede decirse que, primando la exhaustividad sobre la

amplitud, ha quedado excluido del presente análisis el examen particular de

las diferentes infracciones y de sus sanciones.

Tampoco alcanza este estudio a los casos de obras realizadas de

conformidad con licencias otorgadas por la Administración contrariando elordenamiento urbanístico. Como ha destacado algún autor estos supuestos

se encuadran mejor en el ámbito de la invalidez de los actos

administrativos, con un régimen peculiar, separándose de las infracciones

cometidas por los particulares, en las que aquí nos centramos y que

inmediatamente pasamos a desarrollar.




ii. Elemento conceptual.

a. Art. 25 LDU. Los ilícitos urbanísticos. Las infracciones urbanísticas.

La LDU abre el Título III “Infracciones Urbanísticas y Sanción de las Mismas ”

con la definición, en el art. 25 de lo que, a su juicio, ha de entenderse por

infracción urbanística.

Según el mencionado precepto “son infracciones urbanísticas las acciones u

omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley

del Suelo y en los Reglamentos de ésta, en los Planes, en los Programas, en

las Normas y en las ordenanzas ”.

Al mismo tiempo, el mencionado precepto advierte que “toda actuación que

contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor dará lugar a:

1.-La adopción por parte de la Administración competente de las medidas

necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y

de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la

actuación de ésta. La obligación de resarcimiento de daños y perjuicios correrá

a cargo de los que sean declarados responsables.

2.-La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos

administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la actuación

ilegal.

3.-La adopción de las medidas complementarias previstas en esta Ley.

4.-La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del

correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles

responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido .”




En la configuración de este artículo sin duda jugó un papel importante el art.

225 TRLS 1976, pues sus coincidencias son evidentes. También el art. 51 RDU

ejerció una importante influencia sobre el legislador balear.

Similitudes LDU – TRLS 1976/RDU

Art. 25 LDU Art. 225 TRLS 1976

Art. 225 TRLS 1976 “La vulneración

de las prescripciones contenidas en

esta Ley o en los Planes,

Programas, Normas y Ordenanzas

tendrán la consideración de

infracciones urbanísticas y llevarán

consigo la imposición de sanciones a

los responsables, así como la

obligación de resarcimiento de daños e

indemnización de los perjuicios a cargo

de los mismos, todo ello con

independencia de las medidas

previstas en los artículos 184 a 187 de

la presente Ley y de las

responsabilidades de orden penal en

que hayan podido incurrir los

infractores ”.

“Son infracciones urbanísticas las

acciones u omisiones que vulneren

las prescripciones contenidas en

esta Ley, en la Ley del Suelo y en

los Reglamentos de ésta, en los

Planes, en los Programas, en las

Normas y en las ordenanzas .

Toda actuación que contradiga las

normas o el planeamiento urbanístico

en vigor dará lugar a:

1.- La adopción por parte de la Administración competente de las

medidas necesarias para que se

proceda a la restauración del orden

jurídico infringido y de la realidad

física alterada o transformada

como consecuencia de la actuación

de ésta.

Art. 51 RDU “1. Toda actuación que

contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor

podrá dar lugar a:

La adopción por parte de la

Administración competente de las

medidas precisas para que se

proceda a la restauración del orden




La obligación de resarcimiento de

daños y perjuicios correrá a cargo

de los que sean declarados

responsables .

2.- La iniciación de los

procedimientos de suspensión y

anulación de actos administrativos

en los que presuntamente se

pudiera amparar la actuación ilegal.

3.-La adopción de las medidas

complementarias previstas en esta

Ley.

4.- La imposición de sanciones a los

responsables, previa tramitación

del correspondiente procedimiento

sancionador, sin perjuicio de las

posibles responsabilidades de

orden penal en las que hubieran

incurrido

jurídico infringido y de la realidad

física alterada o transformada como

consecuencia de la actuación ilegal.

La iniciación de los procedimientos

de suspensión y anulación de actos

administrativos en los que

presuntamente pudiera ampararse la

actuación ilegal.

La imposición de sanciones a los

responsables, previa tramitación del

correspondiente procedimiento

sancionador, sin perjuicio de las

posibles responsabilidades de

orden penal en que hubieran

incurrido.

La obligación de resarcimiento de

daños e indemnización de los

perjuicios a cargo de quienes sean

declarados responsables ”.




Visto el anterior cuadro comparativo, podría pensarse que la afinidad entre el

art. 25 LDU y el art. 225 TRLS 1976, desarrollado por el art. 51 RDU, es

evidente.

La primera, y más notable, similitud entre estos preceptos sería, prima facie , su

objeto. Ambos parecen aspirar a definir qué se entiende por infracción

urbanística. La técnica empleada para ello, la de la enumeración, es igualmente

análoga.

Así, ambas disposiciones conceptuarían las infracciones urbanísticas como la

vulneración de las normas o del planeamiento urbanístico (“planes, programas,

normas y ordenanzas urbanísticas ”).

La segunda similitud podría entenderse igualmente aparente. Las

consecuencias que llevaría aparejada la comisión de una infracción urbanística

serían, tanto en el art. 25 LDU como en los arts. 225 TRLS 1976 y 51 RDU,

idénticas: la adopción de medidas de restauración de la legalidad urbanística,

la imposición de sanciones a los responsables, la obligación de resarcir los

daños y perjuicios causados, y, si la licencia se hubiere otorgado ilegalmente,

la anulación del acto administrativo en cuestión.

Esta supuesta proximidad habría sido incluso apreciada por nuestro TSJ que

así lo habría hecho ver. La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789],

claramente manifiesta que:

“Por su parte, el art. 25 de la Ley 10/90, de 23 de Octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB, viene a reproducir el anterior

precepto (art.51 RDU trascrito más arriba) señalando que "toda

actuación que contradiga las normas o planeamiento urbanístico en

vigor" dará lugar a la adopción de las medidas que en el mismo se

establezca y a la incoación de los procedimientos correspondientes ”.

De acuerdo con esta STSJ, podría defenderse que las diferencias entre ambasnormas son obligadas y de escaso alcance.




Por un lado, cabría afirmar que, como no puede ser de otra manera, la LDU

amplía el elenco de normas cuya vulneración es susceptible de ser

considerada como infracción urbanística. De este modo la LDU incluye, a

diferencia del TRLS 1976, a la propia LS y a sus reglamentos de desarrollo.

Por otro lado, la segunda de las diferencias radicaría en la voluntad del

legislador balear de dar cabida expresamente, y no de manera implícita como

hacía el TRLS 1976, dentro de las vulneraciones tanto a las acciones como a

las omisiones.

Pese a lo expuesto hasta aquí, por las razones que a continuación se

expondrán, no podemos en principio compartir el precedente análisis ni cerrar

filas en torno a él. Más allá de las anteriores observaciones ligeras, fácilmente

aprehensibles a partir de la simple lectura de los arts. 25 LDU y 225 TRLS

1976, son muchas e importantes las diferencias que separan ambos textos

legales y que inmediatamente se examinan.

Ausencia de tipicidad.

Por sorprendente que en principio pueda parecer y pese a las aparentes

similitudes, la LDU y el TRLS 1976, con sus desarrollos reglamentarios,

delimitan de manera diferente las nociones sobre las que se sustenta la


La LDU, más allá de lo que fuese la voluntas legis , se limita en realidad adefinir qué ha de entenderse por ilícito urbanístico. Por el contrario, el TRLS

1976, conceptúa qué ha de tenerse por ilícito urbanístico al tiempo que

introduce los elementos que ayudan a construir el concepto de infracción

urbanística. En verdad ambas ideas, ilícito e infracción urbanística, son

próximas pero, en modo alguno, idénticas. Las consecuencias que llevan

aparejadas son igualmente dispares.




Centrándonos primeramente en la delimitación de los conceptos, ha de decirse

que los ilícitos urbanísticos son, siguiendo el tenor literal del art. 25 LDU pero

prescindiendo de su alusión expresa a las infracciones urbanísticas, todas “las

acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley,

en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de ésta, en los Planes, en los

Programas, en las Normas y en las ordenanzas ”, en otras palabras, cualquier

acción u omisión que conculque la normativa urbanística vigente.

Frente a los ilícitos urbanísticos, se configuran las infracciones urbanísticas. La

nota distintiva de éstas frente a los primeros es que las infracciones para ser

tales deben haber sido tipificadas, tal y como se intuye a partir del art. 227

TRLS 1976, que complementaba el art. 225 TRLS 1976, y según el cual:

“reglamentariamente se determinarán las sanciones que pueden imponerse por

consecuencia de la presente Ley, adecuado las mismas a la tipificación de las

infracciones urbanísticas ”.

También para el art. 53 RDU, que desarrollaba reglamentariamente el art. 225

TRLS 1976, en su redacción previa a la derogación por el Real Decreto

304/1993, de 26 febrero, las infracciones urbanísticas eran “toda vulneración de

las prescripciones contenidas en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas,

Normas y Ordenanzas, sujeta a sanción conforme a lo determinado en el

presente Reglamento, de acuerdo con la tipificación que el mismo se

establece ”.

El mismo legislador estatal, en el TRLS 1992, después derogado por el TC, por

razones que, como es sabido, venían referidas a aspectos competenciales,incorporó expresamente la noción de tipificación. Decía el art. 261 TRLS 1992

que eran infracciones urbanísticas “las acciones y omisiones que vulneren las

prescripciones contenidas en la legislación y planeamiento urbanísticos,

tipificadas y sancionadas en aquélla ”.

La indicada referencia a la tipificación es la principal brecha entre la LDU y el

TRLS 1976. La LDU copia en el art. 25 lo que en el legislador estatal habíaestablecido en el art. 225 TRLS 1976, que ciertamente aspira a conceptuar las




infracciones urbanísticas. No obstante, en su afán por copiar la legislación

estatal, el legislador balear olvida que la definición del art. 225 TRLS 1976 no

se puede entender sin la referencia al art. 227 del mismo texto o al entonces

vigente art. 53 RDU.

Son estos últimos preceptos los que aportan la nota de distintiva de las

infracciones, la tipicidad, sin la cual el ilícito urbanístico no pasa a ser una

infracción urbanística. Contrariamente a esto, la norma balear no contempla en

ningún momento la nota de la tipicidad.

Por ello, la LDU no llega a dar un concepto de infracción pues su art. 25 no

incorpora la tipicidad a la que sí aludía el art. 227 TRLS 1976 de tal modo que

no puede encontrarse en él más que la definición de ilícito.

En otras palabras: las infracciones urbanísticas para ser tales deben, entre

otros requisitos, haber sido previamente tipificadas lo que no ocurre con los

ilícitos urbanísticos que abarcan cualquier conducta contraria al ordenamiento

urbanístico.

Las infracciones urbanísticas pueden calificarse como un subtipo cualificado de

los ilícitos urbanísticos. El criterio delimitador entre el tipo y el subtipo es la

tipificación.

Puede decirse pues que toda infracción urbanística constituye un ilícito

urbanístico, toda vez que ambas figuras exigen la conculcación de la legalidad

vigente, pero que no todos los ilícitos urbanísticos son infraccionesurbanísticas, pues para ello deben haberse tipificado como tales.

La necesidad de que se tipifique como infracción urbanística los ilícitos

urbanísticos que se pretendan tener como tales infracciones se deriva en última

instancia del art. 25 Ce que dispone que “nadie puede ser condenado o

sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no

constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento ”.




Esta necesidad se materializa también en la LRJAP-PAC, cuyo artículo 129.1

acoge, para el Derecho administrativo sancionador, el principio de tipicidad al

afirmar que “sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del

ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley ”.

El principio de tipicidad de la LRJAP-PAC reproducido no constituye ni mucho

menos una novedad de nuestro ordenamiento. Tanto la doctrina científica como

la jurisprudencial ya habían advertido con anterioridad a la LRJAP-PAC sobre

la necesidad de que las infracciones urbanísticas fueren tipificadas para poder

ser tenidas como tales.

La trascendencia inmediata del principio de tipicidad ha sido destacada por la

doctrina científica que señala, GONZÁLEZ NAVARRO citando expresamente a

NIETO, que “no todos los que la ley califica de principios orientadores o son

tenidos por tales en el lenguaje forense lo son en verdad, sino más bien

mandatos o reglas imperativas y vinculantes. Tal ocurre con la tipicidad y la

reserva legal.

Dice al respecto, NIETO:

«La tipicidad es una norma porque expresa una orden concreta: la de que las

infracciones y las sanciones estén descritas previamente en un texto»”1.

En el ámbito de la ciencia del derecho son muchas las voces que han advertido

de la necesidad que aquí se defiende de separar entre ilícito urbanístico einfracción urbanística.

El Prof. ARREDONDO GUTIÉRREZ ha dicho que: “en sentido amplio e

impreciso, constituye infracción urbanística cualquier vulneración de la

legalidad urbanística –término éste comprensivo de la legislación strictu sensu

y de los diversos instrumentos de planeamiento territorial-, en cuanto que dicha

1 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local ”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 556.




trasgresión constituye el presupuesto de hecho de la eficacia sancionadora de

la norma…. Se usa aquí el término, por tanto, como sinónimo de cualquier

ilícito urbanístico ”.

“En sentido estricto, en cambio, el alcance del término se restringe

notablemente, para caracterizarse como una especie de las infracciones

administrativas. En efecto, la legislación urbanística selecciona, según una

técnica de tipificación penal, determinadas conductas especialmente

enervantes de los fines de la ordenación y la acción urbanística de los Entes

públicos, y difiere a la propia Administración, sobre quien recae la dirección y

control del urbanismo, la potestad de retribuirlas con una sanción pecuniaria ”2.

GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO comenta, respecto de las afirmaciones de

ARREDONDO GUTIÉRREZ y de sus sentidos amplio y estricto, que es esta

última acepción “el sentido en que tanto la LRJAP-PAC como la legislación

urbanística emplean el término infracción ”3.

Al hilo de esta aseveración, ha de colegirse necesariamente que la LDU, que

no se ajusta a esta última acepción sino que, por el contrario, acoge la primera

de ellas, se separa de la opción seguida por la legislación urbanística y

desconoce lo que se dispone en la LRJAP-PAC.

También VERDÚ MIRÁ, citando a TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, comparte la

opinión vertida al decir que “del conjunto de los preceptos legales citados

resulta, pues, que infracciones urbanísticas serán solamente aquellas

conductas antijurídicas, típicas y culpables que por suponer una vulneración de la normativa contenida en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas,

Normas y Ordenanzas quedan sujetas a sanción, conforme a lo determinado

en el RDU, de acuerdo con la tipificación que en el mismo se establece ”4.

2

ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 5.3 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada 2004, pág.305.

4 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 46.




Si las anteriores voces resultan ilustrativas, aún más clarificadora es la opinión

de PAREJO. Dice este Profesor: “tras la Constitución, el ejercicio de la potestad

sancionadora sólo es posible –en virtud de los principios que rigen el Derecho

sancionador administrativo conforme al art. 25 CE- en relación con las

conductas tipificadas como infracciones en sentido estricto y para la

imposición de las sanciones asimismo previamente determinadas, a través del

procedimiento legalmente descrito a tal fin ”5.

“Infracción urbanística es, pues y al igual que en el Derecho sancionador

administrativo general, una conducta o actuación típica , antijurídica y culpable ”.

De igual claridad es GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO quien sostiene que “si el

delito se define como una acción típica , antijurídica (o típicamente

antijurídica), culpable y punible, la misma definición puede aplicarse a las

infracciones administrativas, con la diferencia de que, en este caso, la punición

o castigo corresponde a la Administración y no a los tribunales de justicia ”6.

La importancia de no desconocer el principio de tipicidad la resalta también

CALVO CHARRO cuando, por comparación con las sanciones administrativas,

dice que “la realidad es que, mientras para las infracciones la tipicidad se

entiende de forma estricta , para las sanciones la norma se limita a «atribuir

una consecuencia determinada»” 7 .

Evidentemente, tampoco la jurisprudencia ha sido ajena a la necesidad de

tipificación de las infracciones administrativas, y por ende de las urbanísticas.

Así en la STS de 20 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9640] se indica que:

“Al respecto debe recordarse la esencialidad constitucional de los

principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo

sancionador , por exigencia de lo dispuesto en el artículo 25 de la

Constitución Española, como han proclamado de modo reiterado tanto

5

PAREJO ALFONSO, L. y otros: “Manual de Derecho Administrativo ”, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pág. 561.6 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 54.

7 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 177.




la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal

Supremo ”

También en la TS de 5 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9111], entre otras

muchas, se dice que:

“sólo pueden reputarse infracciones administrativas aquellas

conductas que previamente hayan sido tipificadas como tales ”.

Igualmente la STS de 14 de junio de 1983 [RJ 1983\3509] dispone que:

“el acto u omisión castigados, tiene que hallarse claramente

definidos como falta administrativa dándose la perfecta adecuación

con las circunstancias objetivas y personales determinantes de la

ilicitud por una parte, y de imputabilidad por la otra; debiéndose

rechazar, en todo supuesto, la interpretación extensiva o analógica de

la norma, pues de no ser así, y aplicándose otro criterio, sería tanto

como reconocer a la Administración una facultad creadora de

tipos de infracción y de corrección analógicos, con evidente

merma de las garantías jurídicas que al administrado reconoce el

art. 25.1 de la Constitución Española ”.

Otras resoluciones en este mismo sentido son las STCs de 29 de marzo de

1990 y de 26 de abril de 1993, y las STSs de 5 de diciembre de 1989 [RJ

1989\9111] y de 13 de junio de 1986 [RJ 1986\3607], entre otras.

En definitiva no se trata sino de recordar la aplicabilidad al Derecho urbanístico

balear de los tan manidos brocardos nullum crimen sine lege (STC 42/1987, de

7 de abril) y nulla poena sine lege .

El art. 25 LDU al definir el concepto de infracción urbanística no contempla la

necesidad de que las mismas se encuentren debidamente tipificadas. Para la

LDU infracción urbanística es cualquier lesión de la legalidad urbanística envigor, sin importarle si esa conducta lesiva ha sido tipificada o no.




El art. 225 TRLS 1976, que no se olvide es preconstitucional, tampoco

contemplaba la concurrencia de la tipificación pero sí lo hacía el art. 227 TRLS

1976 y su desarrollo reglamentario, especialmente el art. 53 RDU.

Puede concluirse así que la trascripción que hizo el legislador balear de los

conceptos del TRLS 1976 fue incompleta y que en este vertido a nuestro

ordenamiento autonómico de conceptos fraguados en el derecho estatal

“olvidó” la necesidad de tipificación.

Con ello, parafraseando al TS, podemos afirmar que la LDU reconoce a la

Administración urbanística balear “una facultad creadora de tipos de infracción

y de corrección analógicos, con evidente merma de las garantías jurídicas que

al administrado reconoce el art. 25.1 de la Constitución Española”.

Siguiendo la línea expuesta, la omisión del legislador balear respecto de la

necesidad de tipificación condenaría el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad al

desconocer los mandatos del art. 25 Ce que da entrada en nuestro

ordenamiento al derecho a la tutela judicial efectiva.

Es más, si se pretendiese castigar una infracción urbanística en base

exclusivamente a lo dispuesto en el art. 25 LDU, bien podría plantearse un

recurso de amparo, atendida la naturaleza de derecho fundamental de la tutela

judicial efectiva, susceptible de protección al más alto nivel.

Sin duda, desde la perspectiva descrita, hubiese resultado deseable que, comohacen la mayoría de CC.AA., el legislador balear hubiese definido las

infracciones urbanísticas como, por ejemplo, lo hace la Ley 2/2001, de 25 de

junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico de Cantabria según la cual

“son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneren las

prescripciones contenidas en la legislación y en el planeamiento territorial y

urbanístico, tipificadas y sancionadas conforme a los criterios de esta Ley ”.




De igual sentido son, entre otras, el art. 203.1 Ley 2/2002, de 14 de marzo, de

urbanismo de Cataluña, o el art. 191 de la Ley 154/2002, de 31 de diciembre,

de Andalucía

Tipificación por remisión expresa.

Ahora bien la tesis hasta aquí expuesta tampoco está, ni mucho menos, exenta

de críticas y de ellas necesariamente debemos hacernos eco aquí.

Se ha defendido que el art. 25 LDU no sirve para definir las infracciones

urbanísticas pues, en ningún momento se refiere a la necesidad de tipificación.

Huérfano de este elemento, el alcance del precepto mencionado se limita a los

ilícitos urbanísticos, con las consecuencias que más abajo se verán.

No obstante, podemos preguntarnos: ¿de verdad el art. 25 LDU no contiene

una referencia a la tipificación que salve la noción de infracción urbanística que

en él se contiene? ¿Puede que el art. 25 LDU esté definiendo las infracciones

urbanísticas por medio de la técnica de la tipificación remisiva expresa?

La noción de de tipificación por remisión expresa la acuña NIETO. Este autorparte de un entendimiento particular de la tipificación en el derecho

administrativo sancionador. Defiende que: “el mandato de tipificación tiene

un alcance muy distinto en el Derecho Administrativo y en el Derecho

Penal , sin perjuicio de que buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia,

seducidas por la comodidad de las equiparaciones, no se percaten siempre de

Constituye un ilícito urbanístico cualquier vulneración de la normativaurbanística. Sólo son infracciones urbanísticas las vulneraciones de la

normativa urbanística que hayan sido expresamente tipificadas como tales. El

art. 25 LDU que no contempla la tipificación sólo puede leerse en el sentido de

conceptuar los ilícitos urbanísticos y no las infracciones.




este fenómeno y actúen con un rigorismo formal que para nada beneficia ni a

los intereses públicos ni a las garantías individuales ”8.

La razón de esta necesidad de apartarse de la rigidez penal nace, según

NIETO, del hecho de que “las normas penales no prohíben ni ordenan nada

sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una

pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son

autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o

prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas

normas sustantivas constituyen, por ende, un pre-tipo, que condiciona y

predetermina el tipo de infracción ”9.

Adviértase ya la divergencia entre NIETO y alguno de los autores citados en el

inciso anterior, como ARREDONDO GUTIÉRREZ para quien “la legislación

urbanística selecciona, según una técnica de tipificación penal , determinadas

conductas ”. Esta técnica de tipificación penal no puede trasladarse sin más, a

juicio de NIETO, al derecho administrativo sancionador.

A partir de este entendimiento, NIETO avanza una modalidad de tipificación

que entiende igualmente correcta: la de carácter remisivo expreso.

En la tipificación remisiva expresa, el tipo “no se realiza a través de una

descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que

manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción ”10.

Como ejemplo de esta técnica el autor ahora seguido cita el art. 116 de la Leyde Aguas, según el texto refundido de 20 de julio de 2001, que dice “son

acciones constitutivas de infracción: el incumplimiento de las prohibiciones

establecidas en la presente ley o la omisión de los actos a los que obliga ”.

8

NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 304. 9 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 312.

10 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 313.




Examinado este precepto de la Ley de Aguas se advierten de inmediato sus

semblanzas con el art. 25 LDU, pues ambos califican de infracción las acciones

u omisiones que contraríen las prescripciones recogidas en las

correspondientes normas de remisión.

NIETO abunda en lo anterior, señalando que una comprensión en exceso

rígida la tipificación “es una reduplicación innecesaria e inútil y, además,

inviable, de tal manera que su exigencia es el resultado de un dogmatismo

inaceptable que conduce a la irrealidad ”11.

En apoyo de su tesis, NIETO cita las siguientes resoluciones judiciales: STS de

25 de enero de 1979 [RJ 1979\467], de 23 de mayo de 1988 [RJ 1988\4196] y

la STC 219/1989, de 21 de diciembre.

La admisibilidad de la técnica tipificadora que aquí se describe también la

recoge CHAMORRO para quien “los modelos utilizados (en la tipificación de las

infracciones urbanísticas) pueden sintetizarse en dos: Se puede tipificar un

determinado número de infracciones para más tarde fijar una cláusula abierta

determinando que también constituirán infracciones urbanísticas las

vulneraciones de las prescripciones contenidas en la legislación y en el

planeamiento urbanístico. La otra opción consiste en tipificar de forma detallada

y en sistema de lista cerrada las infracciones urbanísticas en la norma de rango

legal que regule la cuestión ”12.

A esta aproximación al concepto de tipificación responde la noción de

infracción urbanística propuesta por BOLEA para quien éstas se definen como“toda actividad de la Administración o de los administrados contraria al

ordenamiento rector de esta especial materia o a los planes correctamente

aprobados ”13. En 1976 SALA ARQUER tildó esta definición de amplia.


12 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad

urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452. 13 Citado en CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho Urbanístico Sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y

Administración, Barcelona, 2004, pág. 53.




De acuerdo con esto y aunque con anterioridad hayamos acusado al legislador

balear de haber “olvidado” la necesidad de la tipicidad de las infracciones

urbanísticas, lo que cercenaba el alcance del art. 25 LDU hasta reducirlo al de

ilícito e inutilizarlo para la delimitación de las infracciones urbanísticas, lo cierto

sería que, al menos para este sector doctrinal, el legislador balear sí habría

tipificado las infracciones urbanísticas por medio de la técnica remisiva

expresa.

Así el legislador habría configurado un pre-tipo, comprensivo del conjunto de

mandatos y prohibiciones resultantes del ordenamiento urbanístico, y por

medio del art. 25 LDU, evitando reduplicaciones innecesarias, vendría a

calificar el desconocimiento de tales mandatos y prohibiciones como

infracciones urbanísticas

Es más, nuestro TSJ parece acoger esta tesis. En la STSJ de 30 de junio de

1998 [RJCA 1998\3028] se dice que:

“Cuando el administrado incumple la carga de solicitar y obtener

licencia como presupuesto para el ejercicio del «ius aedificandi», o

bien se excede en el marco de lo expresamente autorizado, el

ordenamiento urbanístico reacciona tipificando como conducta

administrativamente reprochable tal proceder, como en general, las

acciones y omisiones que vulneren las prescripciones del

ordenamiento urbanístico ”.

Por lo tanto, la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], avalando latécnica empleada por el legislador balear en el art. 25 LDU, da por buena la

tipificación como infracción urbanística de cualquier conculcación del

ordenamiento urbanístico, entendiendo que con ello se observa lo dispuesto

por el TS respecto de la necesidad de aportar los datos mínimos necesarios

para poder identificar una conducta concreta como infracción.

La posibilidad de tipificar por remisión expresa la niega GARCÍA GÓMEZ DEMERCADO que dice que “en efecto el principio de tipicidad exige una




determinación estricta de las infracciones, aunque se admita una menor

concreción en Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal,

pero sin llegar a la remisión a cualquier infracción de la normativa

vigente ”14.

Este autor ilustra su posición por medio de la STS de 30 de mayo de 1983 [RJ

1983\3456], citada más arriba y que siguiendo la estela de la STS de 25 de

marzo de 1977 [RJ 1977\1442], dice que:

“aunque los principios de legalidad y tipicidad de la pena no tienen en

Derecho Administrativo la rigurosidad que en el Derecho Penal, tal

criterio de flexibilidad tiene como límites insalvables en el

Administrativo, la necesidad de que el acto o la omisión

castigados se hallen claramente definidos como falta

administrativa y tengan correspondiente aparejada una

determinada sanción ,”.

También GARCÍA DE ENTERRÍA, sustentándose en la jurisprudencia

constitucional, niega de manera diáfana la posibilidad de tipificación por medio

de tipos genéricos como sugiere nuestro TSJ y como defendía NIETO.

Dice este autor “no caben, pues, cláusulas generales o indeterminadas de

infracción, que «permitirían al órgano sancionador actuar con un excesivo

arbitrio y no con el prudente y razonable que permitiría una especificación

normativa» (términos de la misma Sentencia Constitucional de 29 de marzo de

1990). Obsérvese que estos son juicios interpretativos de la Constitución formulados por el Tribunal Constitucional y que por ello prevalecen incluso

frente a las Leyes y, en todo caso, han de presidir siempre su interpretación

(art. 5 LOPJ). Recordemos, en fin, la Sentencia Constitucional de 15 de

noviembre de 1990 […] en la que se negó la posibilidad de sancionar en

base a un tipo legal genérico, el de «incumplimiento de los deberes y

obligaciones» del funcionario. Una formulación de los ilícitos de tal

14 GARCÍA GOMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 58.




amplitud no ha sido infrecuente, pero resulta inadmisible desde la

exigencia de la tipicidad ”15.

A la luz de lo expuesto, la incompatibilidad de las opiniones reproducidas salta

a la vista. Se trata de posturas diametralmente opuestas. Las consecuencias

que ambos posicionamientos proyectan sobre el tema que nos ocupa son

igualmente claras. Para unos (NIETO, CHAMORRO), el art. 25 LDU tipifica por

remisión las conductas constitutivas de infracción. Para otros (GARCÍA DE

ENTERRÍA, PAREJO, etc.), el art. 25 LDU no cumple los parámetros de

constitucionalidad pues su tipo legal genérico resulta inadmisible desde la

exigencia de tipicidad.

En resumen “el problema aparece entonces cuando la norma secundaria (o

sancionadora) olvida –o no quiere- tipificar como infracción el incumplimiento

de algo dispuesto en la norma primera (o pre-tipo).

Esta carencia admite dos interpretaciones: O bien se entiende que no tiene

relevancia jurídica porque donde hay incumplimiento hay necesariamente

infracción aunque la ley no lo diga; o bien se entiende que en tal supuesto no

hay infracción porque el principio de legalidad exige la formulación expresa de

todo tipo de infracción ”16.

Ahora bien, incluso asumiendo lo dispuesto por NIETO, los interrogantes de

nuevo asaltan. Por un lado debemos preguntarnos en qué medida se cumple la

finalidad que el mandato de tipificación persigue cuando el pre-tipo, según la

terminología de NIETO, viene referido a todo el ordenamiento, urbanístico en

15 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed,2002, Tomo II, pág. 177.16 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 359.

El art. 25 LDU puede interpretarse en el sentido de tipificar las infracciones

urbanísticas por medio de la técnica de la remisión expresa. sta se apoyaría

en los pre-tipos configurados por el ordenamiento urbanístico.




este caso. Por otro lado y a la luz del principio de legalidad, debemos también

inquirir sobre la admisibilidad de remitirse a normas de carácter reglamentario.

Atendiendo a la primera de las cuestiones, está fuera de toda duda que la

finalidad de tipificación de las infracciones –como dice la STC 219/1989- es el

permitir “predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción

susceptible de ser impuesto ”.

Por lo tanto, aun cuando se recurra a la tipificación remisiva expresa, si el tipo

ha de cumplir su función es preciso que el administrado sea capaz de

identificar las conductas que sirven de pre-tipo sobre el que posteriormente se

construirá la infracción urbanística.

Cuando esta definición de las conductas se hace por medio de una remisión a

todo el ordenamiento se dificulta en gran medida la labor de discernir qué

concretas conductas son perseguidas y sancionadas. Si ha de admitirse la

tipificación por remisión, para con ello evitar reduplicaciones innecesarias, debe

asegurarse que las conductas pre-tipo se definen con el suficiente grado de

certeza. Tal certeza no entendemos que se consiga con la remisión a todo el

ordenamiento urbanístico.

Este sentido se desprende de las STCs que el propio NIETO cita en apoyo de

sus tesis. Según la STC de 21 de diciembre de 1988 [RTC 1989\219]:

“según declaró este Tribunal en la STC 69/1989, no vulneran la

exigencia de lex certa la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea

razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de

experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la

naturaleza y las características esenciales de las conductas

constitutivas de la infracción tipificada . Del mismo modo, puede

decirse que no vulnera esa misma exigencia la remisión que el precepto

que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma




que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción

sancionable misma , siempre que sea asimismo previsible, con

suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de

aquel incumplimiento o trasgresión ”.

Esta modulación de la técnica de la tipificación por remisión expresa no

entendemos que se observe por el legislador balear. La remisión a “las

prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los

Reglamentos de ésta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las

ordenanzas ” no creemos haga la concreción de las conductas ilícitas

“razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de

experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las

características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción

tipificada ”.

Pasando a la segunda de las cuestiones, debe advertirse con CHAMORRO,

que “existen casos como el de Madrid y Baleares donde la remisión legal lo es

no solo al planeamiento, sino también a las Ordenanzas, Planes, Programas y

otras normas ”17, generando ello problemas respecto del principio de legalidad.

Como dice HERNÁNDEZ, la utilización de cláusulas abiertas o de remisiones

genéricas a normas reglamentarias, tal y como hace el art. 25 LDU, “puede

generar, también, problemas con la garantía material del principio de legalidad,

esto es, con el principio de tipicidad. Se trata de determinar si tal remisión

reglamentaria va acompañada de una definición precisa de la conducta

prohibida en la propia Ley ”18.

Para CHAMORRO “la remisión a las normas reglamentarias como planes y

ordenanzas, no vulneran el principio de legalidad siempre y cuando el tipo

quede delimitado en sus aspectos generales dentro de la norma legal. Es

evidente que el planeamiento dibuja sobre el plano lo que será la realidad

17 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad

urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452. 18 HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L.: “La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones

de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en RAP, núm. 166, enero-abril 2005, pág. 176.




urbanística siendo, por tanto, posible una colaboración de ley y reglamento

para determinar el tipo infractor ”19.

En esta misma línea se inserta HERNÁNDEZ quien, pese a no compartir el

razonamiento del TC, admite que éste en la STC 207/1990, de 13 de

diciembre, en su fundamento jurídico tercero precisa que la garantía formal “no

impide que la norma legal que define los tipos de ilícito se sirva para ello de

conceptos abiertos o incluso de remisiones a otras normas de rango inferior ”.

Esta resolución entendía que esta remisión resultaba lógica en el derecho

laboral en tanto que “una materia como las relaciones laborales, está

frecuentemente regulada en detalle por normas de carácter reglamentario ”. Si

esto es así, otro tanto cabe afirmar respecto del urbanismo donde la concreción

del derecho de los propietarios del suelo precisa de una intensa intervención

reglamentaria.

Ahora bien la cuestión tampoco aquí es tan pacífica como se desprende de las

opiniones reproducidas. Como bien advierte NIETO, la STC 341/1993, de 18 de

noviembre, intentó cortar de raíz formulas como las empleadas por la Ley

balear.

En la mencionada resolución el TC, al pronunciarse sobre la constitucionalidad

del art. 26.f) de la ley de 21 de febrero de 1992, de protección de seguridad

ciudadana, en el que se definían como infracciones leves “todas aquellas

conductas que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan

incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente ley o en las leyes especiales relativas a la

seguridad ciudadana, en los reglamentos específicos o en las normas de

policía dictadas en ejecución de las mismas ” anuló lo subrayado por entender

que contradecía el principio de reserva legal consagrado en el art. 25.1 Ce.

19 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452.




Si esto es así, otro tanto cabría decir respecto del art. 25 LDU que también

remite a normas de carácter reglamentario.

Consecuencias anudadas a los ilícitos y a las infracciones urbanísticas.

La exposición que antecede respecto del art. 25 LDU no ha de verse, ni mucho

menos, como una simple disputa hermenéutica sin mayor trascendencia real.

Dejando el campo de la teoría y pasando al de la práctica, debe advertirse que

la opción por uno u otro de los posicionamientos doctrinales y jurisprudenciales

descritos respecto de la tipificación lleva anudadas importantes consecuencias.

La admisibilidad o no del tipo legal genérico proyecta sus efectos

fundamentalmente en dos aspectos: por un lado, el carácter abierto o cerrado

de la enumeración de infracciones urbanísticas del art. 27 LDU; y, por otro, el

entendimiento del inciso segundo del propio art. 25 LDU donde se definen los

mecanismos de reacción ante la conculcación del ordenamiento urbanístico.

Respecto del primero de ellos, debe decirse que en verdad a la crítica del art.

25 LDU que antecede, puede replicársele que, aun cuando el legislador balear

pueda errar en la definición de infracción urbanística y en su delimitación del

ilícito urbanístico, lo cierto es que la misma LDU, en el art. 27, enuncia qué

conductas habrán de considerarse infracción urbanística.

El art. 27 LDU enumera, clasificándolas en tres grupos (en materia de

edificación y uso del suelo, de gestión urbanística y parcelación, y de medio

ambiente), las conductas que habrán de considerarse infracción urbanística.

Sin embargo, no entendemos que este hecho diluya la profundidad de la

anterior exégesis. Por qué, ¿qué carácter ha de atribuírsele al art. 27 LDU? Es

decir, la enumeración de conductas del art. 27 LDU, ¿tiene carácter cerrado o

abierto?




La solución a esta pregunta sólo puede venir de mano del art. 25 LDU y su

respuesta será de muy diferente tenor según se opte por entender admisible o

no el tipo legal genérico que en él se consigna.

Si consideramos que el art. 25 LDU, al no contemplar el requisito de la

tipicidad, no puede estar definiendo lo que ha de considerarse infracción

urbanística y que por lo tanto, al margen de que aluda a éstas en su

encabezamiento, lo único que en él se conceptúa son los ilícitos urbanísticos,

entonces la respuesta a la pregunta sobre qué ha de considerarse infracción

urbanística exclusivamente puede venir de mano del art. 27 LDU.

El art. 27 LDU por su parte enumera los comportamientos “que se consideran

infracciones urbanísticas ” y toda vez que el art. 25 LDU no se estaría refiriendo

a éstas sino a los ilícitos, habría de considerarse que es el único precepto que

contempla qué conductas deben ser sancionadas administrativamente.

Además en tanto que el art. 27 LDU emplea, en su labor de definición de las

infracciones urbanísticas, la técnica de la enumeración sin cláusula de cierre,

habría de reputársele un carácter cerrado o numerus clausus .

Con ello se evitaría atribuir a los Ayuntamientos y a los Consells insulares una

facultad que, como hemos visto, según un sector de la doctrina le está

expresamente vedado: “una facultad creadora de tipos de infracción…, con

evidente merma de las garantías jurídicas que al administrado reconoce el art.

25.1 de la Constitución Española ”.

La Administración urbanística únicamente podría tomar como infracción

urbanística alguno de los comportamientos definidos en el art. 27 LDU.

Contrariamente a esto, si consideramos válido el tipo legal genérico, según lo

defendido por NIETO y CHAMORRO, y por ello entendemos que el art. 25 LDU

conceptúa como infracción urbanística todo comportamiento contrario al

ordenamiento urbanístico, entonces la enumeración de infracciones del art. 27




LDU necesariamente pasará a tener carácter abierto, a diferencia de lo que

ocurría en la hipótesis anterior.

En este sentido, el art. 25 LDU, siguiendo lo dispuesto por NIETO, tendría un

carácter tipificador residual que vendría a recoger como infracción urbanística

todo lo que no ha sido definido como tal de manera expresa por el art. 27 LDU.

Con este tipo de cláusula que, según NIETO, con mayor o menor fortuna

podemos encontrar en la mayor parte de las leyes que integran nuestro

ordenamiento, se evitaría el empeño en tipificar positivamente todas las

infracciones.

“Empeño inútil y, además, imposible. Imposible porque no hay forma humana

de describir positivamente las innumerables infracciones que se deducen del

ordenamiento jurídico; e inútil, porque ninguna garantía añade al ciudadano y

únicamente se traduce en una duplicación formal de textos ”20.

De ser ésta la opción correcta, la Administración urbanística, ya sea insular o

municipal, podría sancionar como infracciones urbanística no sólo las previstas

expresamente como tales en el art. 27 LDU sino que, gracias al art. 25 LDU,

cualquier otra conducta que se entendiese vulnerador de la legalidad

urbanística.

Lo expuesto puede resumirse por medio del siguiente cuadro:





A partir de la anterior conclusión, deben a continuación examinarse las

consecuencias que ello tiene respecto de los mecanismos de reacción que en

el mismo art. 25 LDU se prevén.

Como se ha expuesto al inicio, las consecuencias que la LDU anuda a la

comisión de una infracción urbanística son, principalmente, la adopción de

medidas de restitución del orden urbanístico conculcado y la sanción de lasactuaciones vulneradoras de las normas y del planeamiento urbanístico,

además, de la reparación de los daños y, si acaso, la anulación del acto

administrativo ilegal.

El antecedente histórico que, en principio, explicaría lo que aquí dispone el art.

25 LDU ya se ha adelantado. Como ha advertido la reseñada STSJ de 31 de

marzo de 2003 [JUR 2003\176789], el listado de medidas recogido por el

legislador balear en el art. 25 LDU “viene a reproducir ” el art. 51 RDU.

Tipo legalgenérico

No admisible Admisible

Art. 25 LDU = ilícito urbanístico Art. 25 = infracción urbanística

Art. 27 LDU = numerus clausus Art. 27 LDU = numerus apertus

La opción por la admisibilidad o no del tipo legal genérico del art. 25 LDU

condiciona la interpretación del art. 27 LDU. Si se entiende admisible, al art. 27

LDU ha de asignársele carácter abierto. En caso contrario, se ha de entender

numerus clausus .




Sin embargo, a nuestro juicio, esta reproducción no es tan fiel como pudiera

dar a entender nuestro TSJ pues una sustancial diferencia separa de nuevo

ambos preceptos.

Por un lado, el art. 51 RDU dispone que “toda actuación que contradiga las

normas o el planeamiento urbanístico en vigor podrá dar lugar a: ” las medidas

que se reseñan inmediatamente, entre ellas la sanción.

Por otro, al redactar el art. 25 LDU, el legislador balear se decide a innovar y

dispone que “toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento

urbanístico en vigor dará lugar a:” análogas medidas a las previstas en el art.

51 RDU, incluyendo también la sanción.

Diferencias LDU – RDU.

Art. 25 LDU. Art. 51 RDU.

Toda actuación que contradiga las


en vigor dará lugar a:

1. Toda actuación que contradiga las


en vigor podrá dar lugar a:

La matización que el legislador estatal previó y que el balear optó por eliminar

resulta de gran trascendencia. Tal es su alcance que, de hecho, entendemos

que la eliminación del término “podrá” y su sustitución por “dará” podría abocar,

una vez más, el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad.

Nuevamente las consecuencias de considerar la acción u omisión perseguida

como constitutiva de un ilícito urbanístico o, además, como susceptible de

encuadrarse en una infracción urbanística, según lo que antes se ha expuesto,

no se agota en lo meramente dialéctico sino que es de gran importancia

práctica.

Los ilícitos urbanísticos, como señala el mismo art. 25 LDU, suscitan,principalmente, una reacción: “la adopción por parte de la Administración




competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauración

del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como

consecuencia de la actuación de ésta ”.

Las infracciones urbanísticas, en lo que tienen de ilícito urbanístico, obligan

igualmente a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la

restauración del orden urbanístico conculcado pero además, en cuanto a

infracción administrativa, dan pie a “la imposición de sanciones a los

responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento

sancionador”.

Los ilícitos urbanísticos que no hayan sido tipificados como infracción

urbanística no podrán dar lugar a la imposición de sanciones. Esta medida se

limita a las infracciones urbanísticas y nunca podrá aplicarse a aquellas

conductas que, al no haber sido tipificadas, no pasen de ser un ilícito

urbanístico.

Este análisis, que se apoya fundamentalmente en el art. 129.2 LRJAP-PAC, se

refrenda mayoritariamente por la doctrina científica.

De acuerdo con el art. 129.2 LRJAP-PAC “únicamente por la comisión de

infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso,

estarán delimitadas por la Ley ”.

La interpretación que de este precepto ha hecho la doctrina ha resultado

igualmente concluyente. Así PAREJO sostiene que: “solo son, pues,sancionables las vulneraciones de la legalidad urbanística así tipificadas . Toda

otra vulneración distinta podrá dar lugar al juego de otros mecanismos legales,

significativamente los de protección de aquella legalidad, pero en modo alguno

al ejercicio de la potestad sancionadora ”21.

21 Vid supra 3, pág. 562




Igualmente, CARCELLER FERNÁNDEZ dice sobre este particular “hay que

precisar finalmente, que circunscrito el concepto de infracción urbanística, a

aquellas conductas antijurídicas, típicas , culpables, y, como tales,

sancionables en los términos previstos en el Reglamento de Disciplina

Urbanística o en la legislación autonómica aplicable, todas las demás

actuaciones que incidan en la vulneración del ordenamiento urbanístico de

signo diferente constituirán, desde luego, una ilegalidad, que arrastrará, entre

otras consecuencias, la obligación de restaurar el orden alterado, pero no

llevarán aparejada sanción alguna propiamente dicha ”22.

CARCELLER FERNÁNDEZ reproduce así, punto por punto, en 2004 lo ya

expuesto en 1990 por TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ23.

Apuntados estos argumentos, la conclusión que de ellos sigue se hace

inmediatamente evidente. A pesar de lo que dispone el art. 25 LDU, los ilícitos

urbanísticos que no hayan sido tipificados como infracciones nunca podrán dar

lugar a la imposición de sanciones.

Como dice el art. 129 LRJAP-PAC, la imposición de sanciones está reservada

para las infracciones urbanísticas. Independientemente de lo que haya dicho el

legislador balear, la conculcación de la legalidad urbanística, cuando no haya

sido tipificada como infracción, no “dará lugar” jamás a la imposición de una

sanción.

Es más, si se pretendiese sancionar la comisión de ilícitos urbanísticos, tal y

como prescribe el art. 25 LDU, se estarían violando derechos fundamentalesde los interesados que, a buen seguro, recibirían el amparo de nuestro TC.

Así las cosas, hubiese sido bueno que la LDU se hubiese abstenido de innovar

y hubiese mantenido el texto que se recogía en el art. 51 RDU, que derogó

para las Illes Balears. El mantenimiento de la expresión “podrá dar lugar” abre

22 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho urbanístico sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administración,

Barcelona, 2004, pág. 56.23 Citado por VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág.

46.




la puerta a que, ante un ilícito urbanístico, la Administración actuante evalúe la

concurrencia de otros elementos, como la tipificación, para así determinar la

oportunidad o no de ejercer la acción sancionadora.

Es en este sentido que el TS interpretó el art. 51 RDU. La STS de 4 de febrero

de 1992 [RJ 1992\2245] señala la necesidad de que la Administración examine,

atendidas las circunstancias, la oportunidad de adoptar una u otras medidas.

Dice esta resolución:

“vocablo «podrá » empleado en el primer párrafo del art. 51 del mismo

Reglamento: «Toda actuación que contradiga las Normas o el

planeamiento urbanístico podrá dar lugar a: ...». Ya que el «podrá» se

refiere, no a que pueda o no la Administración, a su arbitrio, iniciar el

pertinente procedimiento esclarecedor de lo ocurrido, sino a adoptar

las decisiones oportunas entre las ofrecidas en los cuatro

números siguientes ”.

Consecuentemente con lo expuesto, a pesar de lo prescrito en el art. 25 LDU,

la Administración urbanística, ya sea municipal o insular, enfrentada a un ilícito

urbanístico no deberá adoptar todas las medidas que se recogen en la LDU, so

pena de ver impugnada su actuación por contraria al ordenamiento.

La Administración urbanística, como dice el TS, en base a las concretas

características del supuesto de hecho, deberá “adoptar las decisiones

oportunas” de entre las ofrecidas en el art. 25 LDU, imponiendo la restauración

del orden urbanístico frente a todo ilícito urbanístico, y sancionando sólocuando, además, esa conducta la hubiere tipificado el legislador como


El art. 25 LDU confunde, según un sector de la doctrina, las nociones de ilícito

urbanístico y de infracción urbanística. Pese a la dicción de este precepto sólo

las infracciones urbanísticas pueden dar lugar a la imposición de sanciones,

nunca los ilícitos urbanísticos como así dispone la LDU.




Lo dicho respecto del art. 25 LDU es extensible al art. 26 de la misma norma.

Según este último precepto: “la administración actuante estará obligada a exigir

de los propietarios la legalización de las obras o actuaciones efectuadas sin

licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a éstas y a incoar el

correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer

ejecutar la orden de demolición cuando aquellas no pudieran ser legalizadas ”.

La obligación de incoar el correspondiente expediente sancionador sólo

procederá si las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de

ejecución, o sin ajustarse a éstas han sido tipificadas como infracción

urbanística. No existirá este deber si tal vulneración del orden urbanístico no ha

sido elevada a la categoría de infracción urbanística.

Evidentemente, lo dicho hasta aquí respecto de los mecanismos de reacción

tiene sentido si se niega la validez del tipo legal genérico del art. 25 LDU y se

defiende que éste sólo regula los ilícitos urbanísticos que nunca darán lugar a

la imposición de sanciones sino han sido tipificados previamente.

Nuevamente la conclusión es muy diferente, si optamos por la tesis de NIETO y

consideramos que todo ilícito urbanístico es también una infracción urbanística

gracias al tipo legal genérico que se prevé en el art. 25 LDU.

Si todo ilícito es también infracción urbanística entonces la sustitución del

término “podrá” por “dará” del art. 25 LDU goza de coherencia y sentido.

Evidentemente, todo ilícito, además de las medidas de restauración, dará lugara la imposición de sanciones administrativas pues es también infracción por

obra y gracia de la remisión genérica expresa del art. 25 LDU.

La línea que marcan PAREJO o CARCELLER FERNÁNDEZ, según se ha visto

más arriba, carecería pues de todo sentido.




b. La tipificación de infracciones urbanísticas más allá del art. 27 LDU.

Las ordenanzas municipales en materia de disciplina urbanística.

La delimitación de las infracciones urbanísticas no se agota con el estudio de

los arts. 25 y 27 LDU. Aunque apenas se aluda a ello, otras normas del

ordenamiento balear configuran, o pretenden hacerlo, infracciones urbanísticas

que se entroncan, complementándola, dentro de la disciplina urbanística

represiva que se dibuja por la LDU. Junto con esta disposición, algunos

ayuntamientos por medio de sus ordenanzas locales también persiguen definir

qué se ha de tomar como infracción urbanística.

Como sobradamente se tendrá ocasión de ver y analizar más abajo, de

acuerdo con el art. 25.2.d) LBRL, los Ayuntamientos gozan de competencias en

materia de “ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ”.

Lo dispuesto en este precepto se complementa con lo señalado por los arts.

21.1.k) en relación con el art. 4 LBRL que habla de la competencia del Alcalde

para “sancionar las faltas de desobediencia … por infracción de las

ordenanzas municipales ”, con el art. 57 LBRL que se refiere a “las

infracciones de las ordenanzas , reglamentos y bandos ” y con el art. 59 del

mismo texto que alude a la utilización del procedimiento de apremio para la

“exacción de multas por infracción de ordenanzas ”.

La lectura conjunta de los preceptos relacionados ha llevado a algunos a

entender que los municipios, ejercitando la potestad reglamentaria que deriva

de su autonomía administrativa, gozan de capacidad para tipificar infracciones

urbanísticas y asignarles sanciones.

Buen ejemplo de esto es la Ordenanza municipal sobre protección de edificios,en adelante OPE, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del

Siguiendo la tesis de NIETO, gracias al tipo legal genérico del art. 25 LDU, todo

ilícito urbanístico en tanto que infracción urbanística dará lugar a la imposición

de sanciones administrativas.




Ayuntamiento de Palma de día 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB

número 87 de 22 de junio de 2004.

Por la resonancia que la normativa municipal de Palma tiene entre los

diferentes ayuntamientos de las Illes Balears, esta ordenanza municipal se

tomará aquí como hilo conductor y de su estudio se buscará obtener

conclusiones de validez genérica.

El soporte competencial de la OPE en la LBRL, según se ha dicho, se reconoce

de manera expresa desde su propia exposición de motivos. Se afirma aquí que:

“el Ayuntamiento de Palma, ejerciendo la potestad reglamentaria que deriva

de su autonomía administrativa, y ejecutando las competencias que en

materia urbanística le confieren la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de

las bases del régimen local, el texto refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real decreto

legislativo 781/86, de 18 de abril y la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de

disciplina urbanística de la comunidad autónoma de las Illes Balears, pretende

la aprobación de una ordenanza que regule un conjunto de potestades

administrativas que garanticen el mantenimiento de las condiciones de

seguridad y salubridad de las edificaciones ”.

Igualmente, el entronque de la OPE con la LDU, se adelanta en la exposición

de motivos, que como se puede leer más arriba expresamente alude a ella, y

se desprende con toda claridad del artículo primero de la disposición municipal

donde se cita expresamente el deber de conservación recogido en el art. 10 de

la norma autonómica.

Según se dispone en este precepto local, el objeto de la ordenanza municipal

consiste en regular “la obligación formal de los propietarios de los edificios y

construcciones del cumplimiento de su deber de conservación en

condiciones de seguridad , de acuerdo con lo establecido en el artículo

diez de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de las

Illes Balears , independientemente del uso al que se destinen y de si se utilizan




o no, con el fin de evitar un peligro o un riesgo de carácter público para las

personas y bienes ”.

Señalado el objeto, y después de proveer respecto del informe de inspección

técnica de edificios (art. 2), el registro de informes de inspección (art. 3) y el

procedimiento para exigir el cumplimiento del deber de conservación (art. 4), la

OPE regula las consecuencias del incumplimiento del deber de conservación

(art. 5), y expresamente contempla la apertura de un expediente sancionador

en el que, caso de concurrir las debidas circunstancias, podrá apreciarse

respecto de los responsables (art. 8) alguna de las infracciones urbanísticas

tipificadas (art. 6) que serán correspondientemente sancionadas (art. 7).

Según resulta claramente de lo hasta aquí expuesto, los munícipes

palmesanos aspiran por medio de la OPE a desarrollar reglamentariamente el

art. 10 LDU, esto es, el deber de los propietarios de mantener sus edificaciones

e instalaciones en condiciones de seguridad y salubridad, lo que hacen

preferentemente en los arts. 2, 3 y 4, al tiempo que intentan garantizar su

cumplimiento estableciendo para ello un régimen sancionador, que se consigna

en los arts. 5 y siguientes.

Interesa destacar aquí que las infracciones definidas de manera genérica, con

todos los problemas que ello genera según se ha visto ya, en el art. 6 OPE no

tienen correlato, excepción hecha de la consignada en el art. 6.2, infracción

muy grave, apartado b) OPE, respecto de ninguna de las infracciones

contempladas en el art. 27 LDU.

De acuerdo con el mencionado art. 6 OPE: “Las acciones u omisiones que

infrinjan lo previsto en la presente Ordenanza y en la normativa municipal que

la desarrolla generan responsabilidad de naturaleza administrativa, sin perjuicio

de la exigible vía penal, civil o de otro orden en que puedan incurrir ”.

Este tipo no guarda relación con ninguna de las infracciones previstas en el art.

27.1 LDU. Al definir las infracciones urbanísticas en materia de edificación yuso del suelo, la LDU se refiere siempre a la no existencia de una licencia u




orden de ejecución, o a la actividad edificatoria que amparada en una licencia u

orden de ejecución no se ajusta a sus condicionantes.

Contrariamente a esto, la OPE tipifica como infracción urbanística conductas

lesivas del deber de conservación de las edificaciones según se prevé en el art.

10 LDU, pero, salvo lo indicado en el art. 6.2 OPE, en ningún momento toma

como referencia ni una licencia ni tampoco una orden de ejecución que hubiere

podido ser dictada por la autoridad municipal correspondiente ante un

abandono del deber de conservación del art. 10 LDU.

Así para la OPE constituye una infracción urbanística, ad exemplum , la no

presentación del informe de inspección, la no solicitud de licencia de obras

desde la emisión de un informe no favorable, el incumplimiento de las

observaciones contenidas en el informe o la obstaculización de la acción

inspectora.

Sólo en el caso previsto en el art. 6.2, infracciones muy graves, apartado b)

OPE, relativo al incumplimiento de lo dispuesto en las ordenes de ejecución

dictadas para la adopción de medidas de carácter urgente, se refiere la

disposición municipal a la contravención de una orden de ejecución tal y como

lo hace el art. 27.1.c) LDU.

Es en este sentido que puede afirmarse que la OPE configura nuevos tipos

pues tipifica como infracción urbanística el no sometimiento a la obligación de

inspeccionar técnicamente un edificio en los plazos previstos según la

antigüedad del inmueble o la inobservancia de sus recomendaciones. Estainfracción, según resulta de la misma OPE, no precisa para su materialización

la intervención municipal con una orden de ejecución que es elemento

indispensable en los tipos consignados en el art. 27 LDU.

En definitiva, la OPE tipifica como infracción el no sometimiento a la obligación

de inspección. Tal conducta no es considerada como infracción en la LDU, que

ni siquiera prevé la obligación de someterse a tal revisión.




La actividad tipificadora municipal ha sido desde antiguo objeto de encendido

debate. La raíz de la polémica, suscitada tanto a nivel jurisprudencial como

científico, radica en la colisión, más o menos traumática según los distintos

pareceres, entre la adelantada capacidad municipal de tipificar por medio de

ordenanzas locales infracciones administrativas y la estricta aplicación del

principio de legalidad que se recoge en el art. 127 LRJAP-PAC.

Según el art. 127 LRJAP-PAC “la potestad sancionadora de las

Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando

haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con

aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo

establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de

conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local ”.

De acuerdo con GONZÁLEZ NAVARRO, del principio de legalidad, verdadera

máxima orientadora, nacen dos normas, entendidas como mandatos o reglas

imperativas y vinculantes: por un lado, la tipicidad, ya examinada en el punto

anterior; y, por otro, la reserva legal, de gran importancia aquí.

Citando a NIETO, GONZÁLEZ NAVARRO define la reserva legal como “una

norma porque supone una orden concreta de que las infracciones y las

sanciones estén previstas en una ley ”24.

Para HERNÁNDEZ GONZÁLEZ el principio de reserva legal es una de las dosgarantías que integran el principio de legalidad en materia sancionadora. El

principio de reserva legal es una garantía “de carácter formal, que se refiere al

rango necesario de las normas tipificadoras de conductas y reguladoras de las

sanciones ”25.

24 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local “, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 556.

25 HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L.: “La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ” en RAP –Revista Administración Pública-, núm 166, enero-abril 2005,pág. 174.




Retomando la alusión de la LBRL a la capacidad de los entes locales de

tipificar infracciones administrativas por medio de sus ordenanzas locales, que

recordemos tienen naturaleza reglamentaria, y confrontándolo con la necesidad

de que las infracciones administrativas se prevean en una ley, se advertirá de

inmediato cual es el germen del debate apuntado.

Tras muchos avatares jurisprudenciales, que aquí omitiremos, la solución

definitiva al encuadre de las infracciones administrativas, y por ende también

de las urbanísticas, tipificadas por medio de ordenanzas municipales, tal y

como ocurre con la OPE, ha venido de mano de los arts. 139 a 141 del nuevo

título XI que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha añadido a la Ley de Bases

del Régimen Local.

Antes de todo debe recordarse que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de

medidas para la modernización del gobierno local entró en vigor día 1 de enero

de 2004, y que la OPE, como se ha señalado más arriba, fue aprobada

definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de día 27 de

mayo de 2004 y publicada en el BOIB de 22 de junio de 2004, entrando en

vigor a los seis meses desde su publicación. De este modo no hay duda de que

la OPE, para ser válida, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LBRL.

Por medio de estos preceptos, se exponen los “elementos con los que el

legislador estatal condiciona el complemento indispensable que el Pleno

municipal ha de proporcionar por vía de ordenanza ”26.

Los requisitos a los que se han de ajustar las ordenanzas municipalestipificadoras de infracciones administrativas son:

1. La potestad tipificadora del Pleno local sólo podrá operar en el ámbito

material fijado por el art. 139 LBRL según el cual:

26 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local “, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 605.




“Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia

de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos,

infraestructuras, instalaciones y espacios públicos , los entes

locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica ,

establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el

incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos

en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios

establecidos en los artículos siguientes ”.

Dos importantes notas se desprenden de este precepto a los efectos

que nos ocupan: en primer lugar, el papel que debe jugar la

normativa sectorial aplicable; y, en segundo lugar, el ámbito material

al que se pueden referir las ordenanzas municipales de carácter

sancionador.

Respecto de la primera de las notas apuntadas, ha de concluirse, en

principio, que la potestad tipificadora del Pleno local sólo podrá entrar

en juego cuando el legislador competente, ya sea estatal o

autonómico, haya renunciado a ejercer tal competencia. En otras

palabras, sólo podrán las ordenanzas locales tipificar infracciones y

sanciones “en defecto de normativa sectorial específica ”.

Respecto de este requisito y con especial incidencia aquí, con

NIETO, ha de señalarse que “la cuestión que todavía queda abierta

es la siguiente: quid cuando existe una ley sectorial tipificante previa

en la que no se regulan de forma expresa aspectos atinentes a los Entes locales. En tal caso, (examinado ya por HERNÁNDEZ LÓPEZ)

caben dos interpretaciones alternativas: a) O bien se entiende que lo

no regulado ha sido deliberadamente silenciado por la ley, en cuyo

caso no cabe regulación por ordenanza al carecer ésta de cobertura

legal. b) O bien aplicar aquí la fórmula de la LBRL, puesto que hay

«defecto de normativa sectorial específica »”27.

27 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 346.




Trasladando lo anterior al silencio del art. 27 LDU, respecto del

incumplimiento del art. 10 LDU cuando no se hubiere dictado una

orden de ejecución: ¿se trata de una omisión deliberada del

legislador autonómico o, por el contrario, se trata de un ejemplo de

ausencia de normativa sectorial específica que permite la regulación

local?

CARCELLER FERNÁNDEZ opta por la primera de las opciones al

decir que “aludimos, pero sólo con finalidad aclaratoria, a la Ley

estatal 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la

modernización del gobierno local, que ha introducido un nuevo título

XI en la LBRL, regulador en el futuro de la tipificación de las

infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas

materias. Esta normativa no afecta al Derecho urbanístico

sancionador, porque los tipos de infracciones y la imposición de

sanciones que los entes locales podrán establecer, según ella,

rigen sólo en defecto de normativa sectorial específica (art. 139),

entre la cual se encuentra indudablemente la urbanística ”28.

Según este autor pues, la existencia de la LDU, con sus

declaraciones y silencios, excluye la posibilidad que la materia se

regule por las ordenanzas municipales. Según este parecer, la OPE

habría de reputarse contraria al ordenamiento.

No obstante, la opción contraria también goza del aval de un sectorde la doctrina científica. El propio NIETO, refiriéndose a las

infracciones administrativas en general, sostiene que “la segunda

tesis (aplicabilidad de la fórmula en defecto de normativa sectorial

aplicable) parece aconsejable por razones funcionales y de una

mejor integración del ordenamiento jurídico, aun reconociendo una

incongruencia sistemática ya que en los aspectos de la ley con

28 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho urbanístico sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administración,

Barcelona, 2004, pág. 30.




regulación detallada el margen de actuación de los ayuntamientos

sería menor que en los no regulados. Paradoja que se explica porque

el silencio no deliberado de la ley no debe entenderse como un

castigo a los Entes locales, antes al contrario como una

ampliación de sus facultades normativas tipificantes ”29.

Conforme a la opinión transcrita, la OPE se ajustaría a la LBRL en

tanto que no habría entrado a regular sino un aspecto, el de la

efectividad del deber de conservación del art. 10 LDU, sobre el que la

norma autonómica guarda un silencio habilitador de la intervención

local.

Abandonando el examen de la primera premisa anunciada y pasando

a analizar el ámbito material de las disposiciones sancionadoras

municipales, también interesa destacar el restringido ámbito material

de las ordenanzas locales sancionadoras.

Fuera de este ámbito, esto es, de “la adecuada ordenación de las

relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios,

equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos ”,

los Plenos municipales no podrán tipificar infracción administrativa

alguna.

Si se coteja el art. 139 LBRL y los arts. 1 en relación con los arts. 6 y

siguientes OPE, se apreciará inmediatamente la segunda dificultad.

La OPE, reguladora del deber urbanístico de conservación deedificios por sus propietarios, cae fuera del ámbito material definido

por el art. 139 LBRL que permite la tipificación municipal en el ámbito

de las “relaciones de convivencia de interés local”, que no incluye el

urbanismo.





Desafortunadamente, como se verá inmediatamente al examinar el

art. 140 LBRL, tan contundente conclusión es precipitada como se

vera en el punto siguiente.

2. La descripción de las infracciones muy graves, graves y leves ha de

ajustarse a la descripción somera del art. 140 LBRL.

El encuadre de la OPE con lo dispuesto en el art. 140 LBRL resulta

también difícil, aunque en esta ocasión la causa de la complejidad no

resulta ni de la OPE ni de la LDU, sino de la mismísima LBRL.

Como se ha señalado, el alcance de las ordenanzas municipales

sancionadoras es el definido en el art. 139 LBRL que versa sobre las

relaciones de convivencia de interés local. Partiendo de esta base, el

art. 140 LBRL aspira a delimitar qué conductas de entre éstas que

lesionan las relaciones de convivencia de interés local ha de

conceptuarse como muy graves, graves o leves.

Consecuentemente, el ajuste de la OPE a lo previsto en este art. 140

habría de resultar inviable, como en principio es también respecto del

art. 139 LBRL, en tanto que la LBRL habría de definir las infracciones

muy graves, graves y leves en relación directa con el art. 139,

conteniendo los tipos referencias directas, constantes y exclusivas a

“las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus

servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios

públicos ”, donde no cabe el urbanismo.

No obstante, el art. 140 LBRL se desmarca incomprensiblemente de

lo previsto en el art. 139 LRBL, y considera infracción administrativa

conductas que no pueden entenderse como perturbaciones de las

relaciones de convivencia de interés local.

Esta falta del exigible paralelismo entre los arts. 139 y 140 LRBL hasido advertida por NIETO quien expresamente escribe “comparando




ahora los artículos 139 y 140 detectamos las siguientes

discordancias : Primera, en el artículo 140.2.b) se alude a la

salubridad y ornato públicos, que no aparecen en el art. 139 ”30.

Lo anterior es de inusitada importancia aquí pues el art. 140.2.b)

LBRL dispone que será infracción administrativa la “perturbación

causada a la salubridad y ornato público ”, que, sin duda, sí puede

englobar el deber de conservación de los inmuebles y edificaciones.

De hecho, las referencias de la OPE a la salubridad y ornato público

son constantes. La exposición de motivos se abre recordando que “la

legislación urbanística ha regulado desde sus inicios el deber de

mantener en condiciones de seguridad y salubridad las

edificaciones, instalaciones y terrenos ” al tiempo que, algunas líneas

más abajo, advierte la importancia de velar por el ornato público toda

vez que “nuestra ciudad como municipio turístico debe velar por el

cumplimiento de la obligación de mantener en buen estado de

conservación los bienes inmuebles ”.

Por todo ello “consideramos necesario que el Ayuntamiento de

Palma, con el fin de velar por el cumplimiento del deber de

conservación de las edificaciones ”.

No obstante y pese al art. 139 LBRL, el carácter tributario de la OPE

respecto del art. 140.2.b) LBRL resulta principalmente, como se

habrá adivinado ya, del reproducido con anterioridad art. 1 OPE quese remite al art. 10 LDU que regula el deber de los propietarios de

mantener los inmueble y edificios en condiciones “de seguridad y

salubridad ”

En definitiva, la OPE desconoce el ámbito material del art. 139 LBRL

pero que sí puede quedar comprendido dentro del art. 140.2.b) LBRL.





3. Respeto del límite de las sanciones económicas fijado en el art. 141

LBRL. Según éste:

“Salvo previsión legal distinta, las multas por infracción de

Ordenanzas locales deberán respetar las siguientes cuantías:

Infracciones muy graves: hasta 3.000 euros.

Infracciones graves: hasta 1.500 euros.

Infracciones leves: hasta 750 euros ”.

El art. 7 OPE no alcanza los límites sancionadores contemplados en

el art. 141 LBRL. Por lo tanto, en la medida en que estos no son

rebasados, puede entenderse que este requisito sí que se observa

por la OPE.

A la vista de lo que aquí se ha expuesto, parece que puntos de vistas

contradictorios pueden defenderse con, al menos aparentemente, idéntica

legitimidad.

Por unos podría argumentarse que las ordenanzas municipales, la OPE más

concretamente, no pueden regular infracciones urbanísticas pues ello

supondría desconocer el principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) en la

medida en que, por un lado, la existencia de la LDU excluye la potestad

reglamentaria municipal (art. 139 LBRL), y por otro, supera el ámbito material,

las relaciones de convivencia de interés local, fuera del cual nunca puedenadentrarse las ordenanzas municipales (art. 139 LBRL).

Si se optase por esta interpretación de cuanto antecede habría de concluirse

que, en tanto que el principio de reserva legal se desprende en última instancia

del art. 25 Ce que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de

amparo constitucional, la aplicación de la OPE, o de otras ordenanzas de

carácter análogo, podría ser recurrida al más alto nivel, a través del amparoconstitucional.




De la misma manera también podría defenderse que la OPE al regular nuevas

infracciones urbanísticas derivadas del deber de conservación, lo hace con

observancia del principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) pues la

previsión de esta obligación en el art. 10 LDU y sus posteriores silencios, no

hace sino apoderar a los ayuntamientos para desarrollar normativamente este

deber (art. 139 LBRL), sin que por ello se desborde el ámbito al que debe

ceñirse la potestad tipificadora municipal según se la define en el art. 140.2.b)

LBRL: salubridad y ornato público.

A la vista de lo anterior lo único claro es que la oscuridad, tanto legal como

científica, impera en esta materia. Lo deseable sería, aunque

desgraciadamente no siempre ocurre así, que la jurisprudencia aclarara el

papel de la normativa sectorial aplicable al tiempo que delimitase el alcance del

art. 140.2.b) en relación con el art. 139 LBRL. Hasta en tanto esto no ocurra la

inseguridad jurídica imperará.

No obstante lo anterior, atendida la afectación de la normativa urbanística

sobre el derecho de propiedad, y el papel que se reserva a la legislación estatal

y autonómica en sede de disciplina urbanística represiva, parece que, en cierta

medida, repele al instinto jurídico que pueda admitirse que el incumplimiento

del deber de conservación (art. 10 LDU) sea infracción urbanística en Palma,

tal y como lo prevé la OPE, y que al llegar a Marratxí o a Llucmajor, por

ejemplo, tal incumplimiento haya dejado de castigarse.

c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad en la LDU. Potencial

lesión al principio non bis in idem . Lesión al principio de tipicidad de

las sanciones administrativas.

La antijuridicidad de las infracciones urbanísticas.

El papel de las ordenanzas municipales en sede de disciplina urbanísticarepresiva es confuso sin que, a falta de jurisprudencia al respecto, pueda

delimitarse con claridad su alcance.




En el punto anterior se ha expuesto la necesidad de incorporar la tipicidad a los

ilícitos urbanísticos para así configurarlos como infracciones urbanísticas. Sin

embargo, el estudio de las infracciones urbanísticas exige también atender a la

antijuridicidad pues, aunque sorprenda, la LDU no parece contemplar este

elemento en la conceptuación de algunas de las infracciones que prevé.

La antijuridicidad se define como “la contrariedad a Derecho de la acción ”31. La

necesidad de que en la configuración de las infracciones urbanísticas concurra

el requisito de la antijuridicidad debiera ser de sobras conocida. En este

sentido, la STS 27 de febrero de 1991 [RJ 1991\1397] dice:

“la plena aplicación de los principios del Derecho penal al Derecho

sancionatorio administrativo, tendencia hoy definitivamente

consagrada en el artículo 25 de la Constitución y de acuerdo con la

cual es plenamente predicable en el ámbito sancionador de la

Administración la necesaria concurrencia de los presupuestos de

antijuridicidad , tipicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad para

el legítimo ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas ”.

Para examinar esta cuestión, esto es, la omisión de la antijuridicidad en alguna

de las infracciones previstas en la LDU, es útil recordar ciertas nociones

básicas de derecho urbanístico.

Esta rama del ordenamiento jurídico se configura en nuestro Estado a partir de

la Ley del Suelo de 1956 y con él “no sólo se condiciona y limita el derecho a construir en lugares habitados, sino que todo el suelo se sujeta a un sistema de

limitaciones edificatorias variables en función de la calificación que el

planeamiento otorga a cada terreno ”32.

A los efectos de vigilar la observancia de estas limitaciones, el ordenamiento

contempla “preceptos exigentes de previa licencia municipal para cualesquiera

31 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 54.

32 PARADA VÁZQUEZ, R.: “Derecho Administrativo ”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, Tomo III, pág. 350.




actos de aprovechamiento urbanístico ”33. Así el art. 242 TRLS 1992 dispone

que “todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal ”. De

análogo tenor es el art. 2 LDU.

En consonancia con esto, el TS, en sentencia de 15 de noviembre de 1977 [RJ

1977\4616] señaló que la licencia constituye:

“una norma rectora del singular hecho edificatorio –y, añadimos,

de cualquier otro hecho con trascendencia urbanística - y cauce de

su integración en el total sistema de planeamiento al que la Ley del

Suelo responde ”.

Lo dispuesto respecto de la licencia es extensible a las órdenes de ejecución y

demás autorizaciones administrativas de carácter urbanístico.

Partiendo de la consideración de la licencia como la “norma rectora del singular

hecho edificatorio ”, el derecho urbanístico sancionador ha configurado la

antijuridicidad según el hecho edificatorio disponga o no de licencia, o, en

aquellos casos en los que efectivamente se haya otorgado la preceptiva

licencia, según se ajuste o no a sus condicionantes.

Así, el art. 27.1 LDU considera infracciones urbanísticas, en materia de

edificación y uso del suelo:

“b. Las actuaciones que, sujetas a licencia o a otra autorización administrativa

de carácter urbanístico, se realicen sin ésta, sean o no legalizables en atención a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable”.

c. Las actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones de la

licencia, orden de ejecución o autorización administrativa de carácter

urbanístico ”.

33 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pág. 6.




Este precepto es sustancialmente idéntico al art. 53.2 RDU como se

desprende del siguiente cuadro:

Similitudes LDU – RDU.

Art. 27.1 LDU Art. 53.2 RDU.

“Se consideran infracciones

urbanísticas: en materia de edificación

y uso del suelo :

b. Las actuaciones que , sujetas a

licencias o a otra autorización

administrativa de carácter

urbanístico, se realicen sin esta ,

sean o no legalizables en atención a

la conformidad o disconformidad con

la normativa urbanística aplicable”.

c. Las actuaciones que se realicen

en contra de las determinaciones

de la licencia , orden de ejecución o

autorización administrativa de

carácter urbanístico ”.

“Se considerarán infracciones

urbanísticas:

b) Las actuaciones que, estando

sujetas a licencia u otra


carácter urbanístico, se realicen sin

ella , sean o no legalizables en

atención a su conformidad o

disconformidad con la normativa

urbanística aplicable.

c) Las actuaciones que se realicen

en contra de las determinaciones

de la licencia , orden de ejecución o


carácter urbanístico ”.

El TSJ, en su STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], comparte, como

no podía ser de otro modo, esta perspectiva y sostiene con nitidez que:

“La ordenación urbanística determina el contenido del derecho de

propiedad, por lo que este derecho ha de ejercitarse «dentro de los

límites y en cumplimiento de los deberes» establecidos por el

ordenamiento urbanístico. A tal efecto , es necesario efectuar un

control previo de la actuación proyectada por el administrado

verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público urbanístico tal como han quedado plasmadas en aquella




ordenación. Este control se verifica a través de las licencias

urbanísticas , que son un acto administrativo de autorización. Cuando

el administrado incumple la carga de solicitar y obtener licencia como

presupuesto para el ejercicio del «ius aedificandi», o bien se excede en

el marco de lo expresamente autorizado, el ordenamiento urbanístico

reacciona tipificando como conducta administrativamente reprochable

tal proceder ”.

A la luz del papel que a la licencia se le atribuye en el ordenamiento

urbanístico, en tanto que ley particular y singular de cualquier hecho con

trascendencia urbanística, cabe plantearse si es posible calificar como

infracciones conductas para cuyo desarrollo no se exige licencia y de las que,

por esta razón, es lícito pensar que no tienen trascendencia urbanística.

En otras palabras, si la licencia es preceptiva respecto de todo hecho

urbanísticamente relevante, y si ésta no es necesaria respecto de un hecho

concreto, ¿puede entenderse que éste no es urbanísticamente relevante? A su

vez, un hecho urbanístico irrelevante ¿puede servir de base para conformar

una infracción urbanística?

Como se verá a continuación, para la LDU revisten el requisito de la

antijuridicidad hechos urbanísticos irrelevantes para los que, en consecuencia,

no se exige licencia.

Preceptividad

de licencia.

Hecho urbanísticamente

relevante

No

preceptividadde licencia

¿? Hecho

urbanísticamenteirrelevante

¿? Infracción

urbanística




Según el art. 27.3 LDU se consideran infracciones urbanísticas en materia de

medio ambiente:

“a. Las talas, las quemas y los abatimientos de árboles que infrinjan las

disposiciones de aplicación en los terrenos que constituyan masa

arbórea o que el plan de ordenación haya clasificado como espacio

boscoso, bosque, forestal, arboleda, áreas de especial protección o

parque que se ha de conservar y proteger o cerrar, estén o no

sometidos al régimen forestal especial.

b. La extracción de áridos sin las correspondientes autorizaciones.

c. La perforación y la extracción de agua sin las correspondientes

autorizaciones.

d. Los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o

residuos sólidos, con excepción de los residuos orgánicos de la

explotación agrícola y ganadera.

e. Actuaciones que afecten negativamente a los espacios protegidos

por la legislación o planeamientos vigentes.

f. La destrucción o deterioro de edificios o monumentos histórico-

artísticos o catalogados.

g. La implantación de servicios urbanos en suelo no urbanizable, sin la autorización previa.

h. Apertura de caminos que no respondan a las necesidades de la

explotación agraria, forestal o ganadera que supongan un cambio en

el destino o en la naturaleza de las fincas afectadas, excepto en el

caso de declaración de utilidad pública o interés social.




i. La utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de pistas

o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y

en los espacios naturales protegidos incluidos en el ámbito de la Ley

1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen

Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas

Baleares, en los términos que reglamentariamente se establezcan ”.

No obstante, como se puede apreciar en el cuadro que a continuación sigue,

no todas estas conductas precisan, según se dispone en el art. 2 de la propia

LDU, de previa licencia urbanística para su desarrollo.

Art. 27.3 LDU “Son infracciones

urbanísticas

Art. 2 LDU “Serán sujetos a licencia

previa, sin perjuicio de las autorizaciones

que sean procedentes de acuerdo con la

legislación aplicable los actos que a

continuación se relacionan, sea cual sea

la naturaleza del dominio del suelo donde

se pretendan realizar:

a. Las talas, las quemas y los

abatimientos de árboles que

infrinjan las disposiciones de

aplicación en los terrenos que

constituyan masa arbórea o que el

plan de ordenación haya clasificado

como espacio boscoso, bosque,

forestal, arboleda, áreas de especial protección o parque que

se ha de conservar y proteger o

cerrar, estén o no sometidos al

régimen forestal especial

14. Las talas y los abatimientos de

árboles que constituyan masa arbórea,

espacio boscoso, arboleda o parque,

haya o no planeamiento aprobado, a

excepción de las autorizadas por órganos

competentes en materia agraria.

b. La extracción de áridos sin las

correspondientes autorizaciones.

5. Las actividades extractivas de

minerales, líquidos, de cualquier otra

índole, así como las de vertidos en el




subsuelo.

c. La perforación y la extracción de

agua sin las correspondientes

autorizaciones.

5. Las actividades extractivas de

minerales, líquidos, de cualquier otra

índole, así como las de vertidos en el

subsuelo.

d. Los vertidos no autorizados de

aguas residuales sin depurar o

residuos sólidos, con excepción de

los residuos orgánicos de la

explotación agrícola y ganadera.

e. Actuaciones que afecten

negativamente a los espacios

protegidos por la legislación o

planeamientos vigentes.

f. La destrucción o deterioro de

edificios o monumentos histórico-

artísticos o catalogados.

19. Cualquier intervención en edificios

declarados como bienes de interés

cultural y catalogados y protegidos.

g. La implantación de servicios

urbanos en suelo no urbanizable,

sin la autorización previa.

16. Las parcelaciones urbanísticas.

h. Apertura de caminos que no

respondan a las necesidades de la

explotación

17. Las obras de apertura de caminos y

accesos a parcelas en suelo no

urbanizable y en suelo urbanizable no

programado sin programa de actuación

urbanística aprobado.

i. La utilización de vehículos a

motor, campo a través o fuera de

pistas o caminos delimitados

A la luz de este cuadro, queda probada la tipificación por el art. 27.3 LDU de

infracciones urbanísticas consistentes en conductas cuyo desarrollo no exige




de previa licencia urbanística conforme al art. 2 LDU y de los que, por lo tanto,

cabe dudar que tengan trascendencia urbanística.

Ciertamente podría correctamente argumentarse que el listado que se consigna

en el art. 2 LDU es numerus apertus . Sin embargo, no existe en el

ordenamiento balear ninguna norma que, más allá de los supuestos incluidos

en el mencionado precepto, amplíe su elenco.

Como se ha indicado al inicio de este apartado, en nuestro ordenamiento la

licencia urbanística, o autorización administrativa análoga, se precisa con

carácter previo a materializarse “cualesquiera actos de aprovechamiento

urbanístico ”. De este modo su innecesariedad en un supuesto concreto ha de

llevar a pensar que éste no es susceptible de alterar interés público urbanístico

alguno.

Igualmente ha de tenerse también en cuenta que, como dice PAREJO, las

licencias urbanísticas tienen como una de sus principales características

circunscribirse “en su objeto al examen del cumplimiento de la ordenación

urbanística, siéndole ajenos cualesquiera otros aspectos ”34.

Por lo tanto, en la medida en que las conductas indicadas no están sometidas a

la preceptividad de una licencia urbanística ha de entenderse que las mismas

no son susceptibles de incumplir la ordenación urbanística aunque, desde

luego, esto no implica que no puedan constituir algún otro tipo de infracción

administrativa.

En definitiva al no haber vulneración de la legalidad urbanística, toda vez que

no se afectan a los intereses públicos urbanísticos, pues en este caso sería

preceptiva la obtención de licencia administrativa, no puede sostenerse que

concurra en estos comportamientos la nota de la antijuridicidad urbanística.

34 PAREJO ALFONSO, L. y otros: “Manual de Derecho Administrativo ”, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pág. 542.




Por ello, aun cuando hayan sido tipificadas como tales, faltándoles el requisito

de la antijuridicidad, no podrán reputarse como infracciones urbanísticas.

La clave del análisis de estos comportamientos la da la propia LDU, en el

mismo art. 27.3, apartado h. De acuerdo con este inciso la apertura de caminos

que no respondan a las necesidades de la explotación constituirá una

infracción urbanística cuando “supongan un cambio en el destino o en la

naturaleza de las fincas afectadas ”.

Esta importante puntualización permite entender que lo que prima es,

fundamentalmente, el cambio de destino o naturaleza de una finca, esto es, el

interés público urbanístico; destino que a su vez viene impuesto por la

normativa urbanística. De este modo, su desconocimiento ha de conllevar

necesariamente su represión desde el ordenamiento urbanístico.

Por ello, si la utilización de vehículos a motor fuera de las pistas implicare un

cambio de destino en la finca, porque su uso se reitera de tal manera que

puede entenderse que, por ejemplo, se ha implantado un circuito

automovilístico permanente, o si altera la naturaleza de la finca toda vez que el

vertido se reitera, de modo que puede considerarse que se ha instalado en ella

un vertedero, sí podría entenderse que existe una infracción urbanística.

No obstante, usos puntuales de vehículos o realizaciones singulares de

vertidos no pueden sostenerse que modifiquen el uso o naturaleza de las

fincas, que alteren el uso urbanístico, por lo que no puede haber infracción

urbanística.

Abundando en esta línea resulta interesante la opinión de GARCÍA GÓMEZ DEMERCADO quien, con apoyo en la STS de 27 de mayo de 1994 [RJ

Si una acción no precisa licencia urbanística no puede reputarse como actorevestido de interés público urbanístico. Si no hay interés público urbanístico no

puede apreciarse respecto de él infracción urbanística alguna.




1994\4498], dice que “desde un punto de vista material hay que añadir que la

antijuridicidad es un ataque a un bien jurídico protegido, de modo que, de

acuerdo con una interpretación teleológica, atendiendo fundamentalmente al

espíritu y finalidad de las normas, según el art. 3.1 CC ., no hay

antijuridicidad si la acción típica no lesiona ni pone en peligro el bien

jurídico protegido ”35.

La STSJ de 28 de mayo de 2002 [JUR 2002\178964] viene a avalar esta

conclusión pues, según se lee en ella, resulta necesario apreciar un cambio de

uso del suelo no permitido para entender que concurre una infracción

urbanística.

Las conductas aquí estudiadas no lesionan ni ponen en peligro el bien jurídico

protegido por el ordenamiento urbanístico, los usos del suelo, sino otros bienes

jurídicos que la LDU no protege, como, por ejemplo, la preservación del medio

ambiente.

Lo hasta aquí expuesto ha de llevar a colegir que las conductas indicadas, las

consignadas en el art. 27.3, apartados d), e) e i), no son, en cuanto al

ordenamiento urbanístico, conductas antijurídicas y por lo tanto, al margen de

lo que dispone el legislador balear, no pueden dar lugar a la imposición de


La Administración urbanística sancionadora, ya sea municipal o insular, deberá

abstenerse de perseguir estas conductas por las vías que le facilita el derecho

urbanístico pues no son conductas perseguibles desde este ordenamientourbanístico. Esto en modo alguno equivale a afirmar que no sean contrarias a

otros ordenamientos sectoriales, como, por ejemplo, medio ambiente, aguas,

etc. y que no estén a su disposición otros mecanismos de reacción.


Al margen de lo que pueda disponer la LDU la posibilidad de apreciar una

infracción urbanística, está necesariamente condicionada a la existencia de una

conducta antijurídica alteradora del régimen de usos urbanísticos. En la medida

en que no concurra tal circunstancia no podrá imponerse sanción alguna.




La utilización de la LDU con objetivos que exceden lo urbanístico debe

encuadrarse en su momento histórico y en el desarrollo competencial de

nuestra CA por entonces. La LDU, como otras normas coetáneas, fue utilizada

por el legislador balear como herramienta para tipificar infracciones

administrativas formalmente urbanísticas, para las que era competente, con

miras ambientales, fuera inicialmente de su ámbito competencial.

Lesión al principio de tipicidad de las sanciones urbanísticas.

Interesa destacar, aunque haya quedado fuera de los márgenes de este

estudio, que el cuadro hasta aquí expuesto resulta aún más desalentador al

comprobar que el legislador balear pese a haber erróneamente tipificado como

infracciones urbanísticas conductas no antijurídicas desde la perspectiva del

derecho urbanístico, no es ni siquiera consecuente con su posicionamiento y

omite señalar una sanción para aquellas conductas que ha exigido perseguir.

Como puede comprobarse al estudiar los mecanismos para la determinación

de las sanciones a imponer por la comisión de infracciones urbanísticas, no

prevé la LDU ninguna sanción para las conductas aquí estudiadas.

Si se comprueba lo dispuesto en los arts. 50 y 51 LDU, reguladores de las

sanciones en materia de medio ambiente, se advertirá que de los mismos no se

puede extraer reglas para la determinación de las sanciones para las

infracciones previstas en el art. 27.3 d), e) e i) LDU.

De este modo, si algún Ayuntamiento o Consell, no compartiendo el análisis

expuesto, optase por perseguir las conductas referidas se encontraría con la

imposibilidad de conocer la sanción a imponer.

El principio de tipicidad no se agota en el señalamiento de las conductas que el

ordenamiento considera reprochables sino que también exige la indicación delas sanciones que se asignan a las conductas que se reprende. La omisión de




este extremo, en la medida que oculta al administrado cuáles son las

consecuencias de sus actos cuando estos son considerados como infracción,

ha de tenerse como una lesión al principio de tipicidad.

Con NIETO debe sostenerse que “no basta decir que el incumplimiento del

mandato o prohibición puede ser sancionado sino que es preciso saber

también en qué medida o cuantía y, si esto no lo dice la ley, si el órgano

administrativo no sabe entre qué límites debe moverse, no podrá sancionar. Tal

es cabalmente el sentido de la doble exigencia de tipificación que opera, según

sabemos, como una doble garantía ”.

Esta segunda garantía “la de tipificación de la sanción que, aun pudiendo

salvarse genéricamente a través de una atribución implícita, resulta inoperativa

si no hay un determinación legal expresa de los alcances de la sanción ”36.

El principio non bis in idem.

A la luz de lo expuesto cabe plantearse en qué medida la posibilidad de que las

conductas recogidas en el art. 27.3. d), e) e i) LDU, pudieran estar también

tipificadas como infracciones administrativas en las respectivas normativas

sectoriales, ya sea ambiental o de vertidos, constituye una lesión del principio

non bis in idem. En otras palabras, ¿la tipificación urbanística y no urbanísticade determinadas conductas es una lesión del principio non bis in idem?

En el cuadro que sigue se señalan algunos ejemplos, que no agotan el elenco

posible, de supuestos de doble tipificación administrativa.

36 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed, pág. 475.

La Administración urbanística deberá abstenerse de sancionar las infracciones

tipificadas en la LDU para las que la propia LDU no atribuya sanción alguna.




Simultánea tipificación de infracciones administrativas LDU – normativa

sectorial.

Art. 27.3 LDU. Normativa sectorial.

d. Los vertidos no autorizados de

aguas residuales sin depurar o

residuos sólidos, con excepción de los

residuos orgánicos de la explotación

agrícola y ganadera.

Art. 116 RDL 1/2001, de 20 de julio,

de Aguas. Se considerarán

infracciones administrativas:

f) Los vertidos que puedan deteriorar

la calidad de las aguas o las

condiciones de desagüe del cauce

receptor, efectuados sin contar con la

correspondiente autorización.

e. Actuaciones que afecten

negativamente a los espacios

protegidos por la legislación o

planeamientos vigentes.

Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo,

de espacios naturales y fauna y flora

silvestres. Se considerarán


2ª La alteración de las condiciones de

un espacio natural protegido o de los

productos propios de él mediante

ocupación, roturación, corta, arranque

u otras acciones.

i. La utilización de vehículos a motor,

campo a través o fuera de pistas o

caminos delimitados.

Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo,

de espacios naturales y fauna y flora

silvestres. Se considerarán


4ª. La emisión de ruidos que

perturben la tranquilidad de lasespecies en espacios naturales

protegidos.

La respuesta en principio habría de ser positiva. Sin embargo, aquí no lo es.

Las razones se explican a continuación.

La clave para el entendimiento de la conclusión avanzada se encuentra en laSTS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000\3817] de acuerdo con la cual:




“El principio general de derecho "non bis in idem", no contemplado

expresamente en nuestra Constitución pero reconocido y amparado por

el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia de 30 de enero de

1981 (RTC 1981, 2) por estar íntimamente unido al principio de

legalidad, prohíbe que una persona sea sancionada dos veces por el

mismo hecho, pero no impide que una misma conducta pueda estar

tipificada en dos disposiciones diferentes ”.

La misma STS abunda en esta idea cuando advierte que debe distinguirse:

“entre la doble sanción por unos mismos hechos y la previsión de la

misma en distintas normas, pues cuando menos en principio ello no

afecta al principio «non bis in idem», que lo que prohíbe no es una

distinta regulación y sí una doble sanción por unos mismos

hechos ”.

La doctrina comparte también este punto de vista. NIETO, citando a DEL REY,

dice que se “limita deliberadamente a las sanciones el alcance del non bis in

idem ”37.

Toda vez que el principio non bis in idem se refiere solamente a las sanciones

aun a pesar de que la LDU tipifique infracciones que ya lo son de acuerdo con

otras normativas sectoriales, lo cierto es que, en tanto que olvida señalar las

sanciones anudadas a tales infracciones urbanísticas, no existe lesión del

principio de referencia.


No existe lesión del principio non bis in idem en cuanto que la LDU no

atribuye sanción alguna a infracciones que sí se tipifican por duplicado en la

propia LDU y en las normativas sectoriales de referencia.




Por último sólo queda recordar que, aunque aquí se haya incidido sobre todo

en la antijuridicidad y en la tipificación, no son estos los únicos principios que

hay que tener presentes en el análisis de la LDU.

Interesa ahora retener que, igualmente importantes, son el principio de

culpabilidad, que será estudiado al profundizar en los sujetos responsables de

los ilícitos e infracciones administrativas, y el principio de prescriptibilidad de las

infracciones administrativas, al que se hará referencia expresa y reiterada en el

capítulo relativo al elemento temporal de la disciplina urbanística represiva.

d. Ilícitos urbanísticos. Breve puntualización respecto del art. 7.2 LDU.

El examen detenido de los ilícitos urbanísticos, con todas sus categorías y

subcategorías, excede con mucho del alcance de estas páginas. Sin embargo,

entendemos que resulta interesante, por el juego que puede tener a los efectos

de presumir otorgada una licencia urbanística por silencio administrativo y, por

consiguiente, en la ejecución de obras con o sin licencia, advertir de los efectos

que la aprobación de la LOE ha tenido respecto de la LDU.

La LDU conceptúa, en su art. 7, las obras mayores y las menores. Así, define a

éstas últimas como “aquellas de técnica sencilla y de escasa entidad

constructiva y económica, que no supongan alteración del volumen, de las

instalaciones y servicios de uso común o del número de viviendas y locales, ni

afecten el diseño exterior, los fundamentos, la estructura o las condiciones de

habitabilidad o de seguridad de todas las clases de edificios e instalaciones. En

ningún caso se entenderán como tales las parcelaciones urbanísticas, los cerramientos de muro de fábrica de cualquier clase y las intervenciones en

ámbitos y elementos declarados como bienes de interés cultural, catalogados o

protegidos, grandes movimientos de tierras y la tala masiva de árboles ”.

Frente a esta definición, la LDU clasifica, por la técnica de la exclusión, como

obras mayores todas las que no merezcan la calificación de menor.




Establecida la diferencia entre obras menores y obras mayores, la LDU

dispone, en su art. 4.2, que las licencias para proyectos de obra mayor deberán

otorgarse en el plazo de dos meses y para las obras menores en un mes desde

su solicitud.

Para corregir los efectos perversos que la superación de estos plazos pudiere

tener, el art. 7.1 LDU indica que “las licencias se entenderán obtenidas por

silencio positivo una vez transcurridos los plazos y cumplidas las condiciones

establecidas por la legislación del régimen local ”.

Este esquema se ha visto alterado en su premisa primera por la LOE. El art.

2.2, en relación con el art. 4 de la misma disposición, ha pretendido variar el

concepto que se ha venido manejando respecto de obra mayor y obra menor.

Según el art. 2.2 “tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo

dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el

artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas

construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no

tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se

desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la

configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que

tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el

conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos

característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones

catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental

o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico




y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto

de protección ”.

A la vista de este precepto, la doctrina científica entiende que, en tanto que se

trata de obras que precisan de proyecto técnico, las mismas deben

conceptuarse como obra mayor, frente a las menores que no lo necesitarían.

En este sentido, IGLESIAS GONZÁLEZ manifiesta que “no es clara la

distinción entre obras mayores y menores, pero nos puede servir a estos

efectos y de manera aproximativa la exigencia o no de proyecto técnico ”38.

Habiendo colegido pues que el art. 2.2 LOE, por su relación con el art. 4,

define, como lo hacía, el art. 7 LDU, lo que ha de entenderse por obra mayor y

menor, puede defenderse, y de hecho así se ha hecho, que, en tanto ley

posterior, la LOE deroga aquí lo que en su día dispuso la LDU, no primando la

regla de la especialidad.

Las modificaciones que la LOE ha impuesto respecto del concepto de obra

mayor, tal y como se definían en la LDU, sin ser de profundo calado no dejan

de ser importantes. Así por ejemplo, las alteraciones de la volumetría o del

diseño exterior para quedar incluidas dentro de las obras mayores han de

suponer variaciones esenciales, concepto jurídico indeterminado éste no

exigido por la LDU.

Es en base a este nuevo concepto de obra mayor, y de obra menor, como se

defiende que debe computarse el plazo de dos meses o uno, a partir del cual la

licencia se entenderá otorgada por silencio administrativo; dato que, a su vez,habrá de calibrarse a los efectos de esclarecer si la Administración urbanística

se ha demorado en el otorgamiento de la licencia.

Lo relatado hasta aquí tampoco queda exento de interrogantes pues,

pudiéndose refirir el concepto de obra mayor y menor a la obtención de

licencias, esto es, a la concesión de autorizaciones de obras de acuerdo con el

38 Notas de la ponencia presentada por IGLESIAS GONZÁLEZ, F. titulada “Régimen jurídico de las licencias urbanísticas: concepto, requisitos, procedimiento y efectos de su otorgamiento. Régimen del silencio administrativo ”,dentro del Curso “Licencias Urbanísticas ”, organizado por RDU y CEJS, en Madrid, días 19 y 20 de octubre de 2005.




ordenamiento urbanístico ¿en qué medida pueden ser reguladas por la

legislación estatal?

En otras palabras ¿puede el Estado condicionar la regulación sobre la

concesión de licencias de obra, siquiera sea indirectamente a través del

concepto de obra mayor y menor? No está claro que la respuesta afirmativa

que proponen autores como IGLESIAS GONZÁLEZ, resulte compatible con la

distribución de competencias de la Ce.

Habiendo quedado claro, tras la STC 61/1997, que el urbanismo es

competencia exclusiva autonómica no resulta cómodo defender que el Estado

dispone de título competencial suficiente para definir que obras son mayores y

que otras son menores.




iii. Elemento subjetivo.

a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. Órganos competentes en materia de


Introducción.

La LDU regula las competencias en materia de disciplina urbanística, tanto de

los Ayuntamientos como de los Consells insulares, en distintos preceptos.

Primeramente, el art. 21 LDU alude a la función urbanística y al control de la

legalidad de las distintas Administraciones. Junto a este precepto, los arts. 35 y

39 LDU también tratan esta materia, aunque en este caso desde la óptica

sancionadora. Asimismo resultarán interesantes los capítulos II y III del título

cuarto, arts. 61 a 70, reguladores de la acción de demolición.

La discutible técnica legislativa utilizada en la redacción de estos preceptos, y,

tal vez, la confusión reinante en el entendimiento de los conceptos que

sostienen la disciplina urbanística, tal y como se ha visto en el capítulo anterior,

genera, como se apreciará a continuación, importantes dudas en la

interpretación de estos artículos.

Para desentrañar el verdadero alcance de todas estas disposiciones

normativas y deslindar las reglas competenciales es preciso analizar ydiseccionar, en la medida de lo posible, las piezas que configuran cada uno los

preceptos reguladores.

A tal efecto, primeramente conviene examinar a qué se refiere exactamente el

art. 21.1 LDU cuando habla de “control de la legalidad urbanística ” frente al

concepto, más claro, de “función inspectora ”.




El intento de responder a esta pregunta nos llevará, de inicio, al art. 35 LDU

debiendo delimitarse qué abarca: la acción sancionadora; y que excluye: la

acción de demolición. Seguidamente será necesario advertir, en cuanto a los

municipios, que la viabilidad constitucional del precepto está condicionada al

respeto al principio de separación entre la fase instructora y la resolutoria.

Aprovechando la oportunidad y centrándonos en el ámbito insular, se señalarán

los concretos órganos de los Consells que son responsables del ejercicio de las

distintas competencias.

Dispuesto lo anterior, habrá que fijarse en el art. 39 LDU pues éste atempera lo

dispuesto en el art. 35 en tanto que modula sus genéricas atribuciones

competenciales.

Por último y cerrando este apartado primero relativo a las reglas

competenciales en cuanto al ejercicio de la acción sancionadora, se

reflexionará sobre el cuadro competencial global, su separación respecto del

criterio seguido en el TRLS 1976, sus deficiencias y sus posibilidades de

superación.

La segunda parte de este capítulo se centrará en el examen de las reglas

competenciales referido esta vez, no a la acción sancionadora, sino a la acción

de demolición.

Art. 21.1 LDU. El control de la legalidad urbanística.

Dejando atrás ya las consideraciones introductorias, hay que señalar que elprimero de los artículos mencionados, el art. 21 LDU, dispone que: “el control

de la legalidad urbanística y la función inspectora será desarrollada por los

siguientes organismos en el ámbito de sus respectivas competencias:

-los Ayuntamientos;

-los Consells Insulares ”.




Este precepto se integra en el título segundo de la ley, intitulado “ Inspección

Urbanística ”, en su capítulo único, que aparece bajo el encabezamiento

“Órganos de Inspección Urbanística y de servicios ”.

De su integración en el indicado título y capítulo, y siguiendo criterios de

interpretación sistemática, podría pensarse que el art. 21.1 LDU versa

exclusivamente sobre las competencias en materia de inspección urbanística,

habilitando tanto a los Ayuntamientos como a los Consells para poner en

funcionamiento sus propios servicios de inspección, evitándose su

monopolización por una única administración, ya fuere local o insular.

En este caso, las expresiones “control de la legalidad urbanística ” y “función

inspectora ” no constituirían sino una desafortunada reiteración estilística, pues,

más allá de la retórica, no existirían diferencias conceptuales.

Sin embargo, si se descarta la hipótesis de un error en la redacción,

necesariamente ha de aceptarse que si el legislador alude, separadamente, al

“control de la legalidad urbanística ” y a la “función inspectora ”, es porque con

ello pretendía referirse a dos distintos conceptos.

De ser ésta última la opción válida, y siendo evidente que tras la expresión

“función inspectora ” se oculta la idea de detección de acciones vulneradoras

del orden urbanístico, qué otras ideas se manejan en el “control de la legalidad

urbanística ”. ¿Se refiere el “control de la legalidad urbanística ” al ejercicio de

las funciones en materia de restauración de la legalidad urbanística o, tal vez, a

la capacidad de sancionar, o, quizá, a ambas?

En otros términos, “el control de la legalidad urbanística ” y la “función

inspectora ”, ¿han de considerarse como un simple recurso de estilo, como

expresiones sinónimas, referidas a un único concepto relativo al desarrollo de

la inspección en materia de disciplina urbanística; o, por el contrario,

consignándose tal idea, de manera exclusiva, en la expresión “función

inspectora ”, “el control de la legalidad urbanística ” ha de venir referido a otras




facultades, como puedan ser, el ejercicio de la acción de demolición o la acción

sancionadora, consecuencia de la previa actuación inspectora?

Esta segunda opción es la elegida por VERDÚ MIRA que se refiere al control

de legalidad al estudiar el procedimiento de demolición. Dice este autor: “b)

Efectos del acto acordando la suspensión de la actividad material.

El mismo posee dos niveles referenciales:

- Respecto del autor de los actos materiales, se le traslada la «carga» de instar-

obtener la legalización de las obras o de los usos.

- Respecto de la Administración actuante se coloca en la posición de control

de la legalidad , propia de la potestad de policía urbanística, si bien con

carácter ex post ”39.

De la opinión trascrita se intuye que el control de la legalidad es un concepto

más amplio, que trasciende el de la función inspectora que se integra en él

pero no lo agota. La función inspectora se comprende dentro del control de la

legalidad junto con la acción de demolición y la acción sancionadora.

De ser así, además, es nuestro parecer que la inclusión en el art. 21 LDU del

término “control de la legalidad urbanística ”, en tanto que distribuye su ejercicio

entre los municipios y los Consells, constituiría un intento de atemperar en

nuestra comunidad lo dispuesto en el art. 25.2.d) LBRL, ya citado en el capítulo

anterior.

De acuerdo con este precepto “el Municipio ejercerá, en todo caso,

competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ”.

39 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 25.




De esta manera, sin negar la competencia municipal, “competencia natural del

municipio en su término o territorio conforme a la normativa estatal básica de

régimen local ”40, se estaría advirtiendo del papel que los Consells están

llamados a jugar en el control de la legalidad urbanística, concepto en el que se

integra pero que ni mucho menos agota la función inspectora.

Como se verá las consecuencias que resultan de elegir una u otra opción, son

de gran importancia. No estamos ante un simple juego hermenéutico.

Reparto competencial en el ejercicio de la acción sancionadora.

En sede municipal.

La solución a las dudas planteadas por el art. 21 LDU puede intentar buscarse

y encontrarse, al menos parcialmente, en el art. 35.1 LDU. No obstante, las

incógnitas que inicialmente este precepto plantea no son de menor calado que

las hasta aquí referidas. Por ello, antes de poner en relación los arts. 21.1 LDU

y 35.1 LDU, pasamos a examinar esta última norma.

El art. 35.1 LDU dispone que “las Autoridades competentes para iniciar,

tramitar e imponer las sanciones serán las siguientes:

a) los Alcaldes;

b) los Consells Insulares”.

Lo primero que llama la atención de este precepto es su referencia expresa alas sanciones (“iniciar, tramitar e imponer las sanciones ”). Tal referencia limita

el alcance del art. 35.1 LDU pues sólo se puede entender referido al ejercicio

de la acción sancionadora y a la distribución de competencias en cuanto a su

ejercicio. Se habla de manera rotunda de sanciones, no aludiéndose a ningún

otro concepto.

40 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.

Comares, Granada, 2000, pág. 8.




No cabe entender que el art. 35.1 LDU al hablar de las sanciones, incluya la

obligación de exigir la legalización y, caso de no adecuarse al ordenamiento, la

de demoler. Es doctrina más que consolidada, que sin duda el legislador

conocía, o debería haber conocido, que la obligación de legalizar las obras

indebidamente ejecutadas o, caso de no ser posible tal regularización, su

demolición, no puede considerarse como una sanción.

Numerosas sentencias del TS avalan este extremo. En la STS de 11 de marzo

de 1996 [RJ 1996\2025], entre otras muchas, se expone que:

“el pronunciamiento que ordena la demolición del edificio no es

constitutivo de sanción como en ocasiones afirma el recurrente sino

la consecuencia insoslayable que el ordenamiento jurídico establece

para aquellas actuaciones que, ejecutadas sin licencia, no son

susceptibles de legalización ”.

En este mismo sentido, la STS de 23 de julio de 1996 [RJ 1996\6205] dice que:

“la respuesta de la Administración frente a tales supuestos ofrece dos

vertientes perfectamente definidas y separadas. Por un lado, la

infracción debe dar lugar al correspondiente procedimiento

sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 de la

propia Ley del Suelo pero por otro lado, también es procedente y de

modo muy principal, la adopción de las correspondientes medidas de

restablecimiento del orden urbanístico perturbado, a través del

requerimiento de legalización o de restitución de lo ilegalmente realizado a su primitivo estado, no teniendo estas medidas

carácter sancionador alguno , sino, como hemos dicho, de

restauración del orden jurídico perturbado ”.

Igualmente, esta idea ha quedado reflejada en la jurisprudencia de nuestro

TSJ. Así la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] o de 10 de

noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] resuelve con rotundidad que:




“la orden de demolición no es una sanción sino un medida de

restauración de la legalidad conculcada ”.

La STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], asimismo, manifiesta

que:

“que no estem en presència d'un expedient sancionador, malgrat que

porta, com a conseqüència inevitable, la demolició, que no té la

consideració de sanció ”.

Por lo tanto, resulta claro que el art. 35.1 LDU, en tanto que se refiere

expresamente a “sanciones ” no puede, en ningún momento, englobar el

ejercicio de la facultad de ordenar legalizaciones y, en su caso, demoliciones,

pues éstas no tienen carácter sancionador. Se refiere exclusivamente a

acciones sancionadoras.

La interpretación sistemática del precepto, que se integra en el título tercero,

“Infracciones urbanística y sanciones ”, capítulo III, “Reglas para imponer

sanciones ”, abunda en la tesis anterior.

No obstante el anterior razonamiento, conceptualmente irreprochable a la vista

de los pronunciamientos judiciales trascritos, no resulta del todo acorde con la

interpretación gramatical del precepto. Si bien el art. 35.1 alude a sanciones,

igualmente habla de “tramitar ”. Esta terminología, que no es incorrecta, sí es

más propia, aunque no exclusiva, de otros expedientes, como el de

legalización, toda vez que los expedientes sancionadores, normalmente, seinstruyen tal y como recoge el título III D 14/1994.

Pero si se descarta la exégesis gramatical y retomamos la idea de sanción, con

todo lo que ésta incluye a la par que excluye, ha de advertirse que el tenor

literal del precepto, si es leído de manera escrupulosa, encierra un grave

peligro: la nulidad del procedimiento por vulneración de los derechos

fundamentales (art. 62 LRJAP-PAC).




Ha de indicarse que, aunque no puede exigirse con igual intensidad con la que

se exhibe en el ámbito penal, el principio de separación de la fase instructora y

de resolución aplica análogamente al procedimiento administrativo

sancionador.

La importancia de esta separación ha llevado al legislador estatal a reiterar su

validez y obligatoriedad por medio del art. 134.2 LRJAP-PAC según el cual “los

procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán

establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora,

encomendándolas a órganos distintos” .

Esta circunstancia es recordada por el propio TSJ, en su resolución de 17 de

noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], de conformidad con la cual:

“el principio de la separación de las fases de instrucción y resolución

que aparece consagrado en el art. 134.2 de la Ley 30/1992, y que

aparecía implícito en la Ley de 1958, tiene como finalidad la de

garantizar en lo posible la imparcialidad, evitando que un mismo

órgano asuma la doble función de instruir y de resolver sobre la

imposición o no de la sanción correspondiente ”.

La diferenciación entre la fase instructora y la resolutiva en el ámbito

administrativo sancionador es imprescindible, pues es resultado de la

aplicación de los principios emanados de la CE y, en especial, del derecho a la

tutela judicial efectiva.

Así lo indica la STSJ inmediatamente anterior que dice:

“los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitución

Española, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la

actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria

para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del

precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución ”.




De esta manera, si el art. 35.1 LDU permitiese una única lectura, implicando

ésta la necesidad de que el Alcalde instruyera y resolviera él mismo el

expediente sancionador, entonces el mencionado precepto sería, a todas luces,

inconstitucional por contrario al art. 24 CE.

Igualmente y al incurrir en lo previsto en el art. 62.1 LRJAP-PAC, caso de que,

siguiendo la dicción literal del art. 35.1 LDU, un expediente sancionador se

incoase, instruyese y resolviese por el Alcalde, la sanción habría de reputarse

nula de pleno derecho, como se ha advertido al principio.

Aunque dictada fuera de nuestra comunidad, la STSJ de Cataluña de 15 de

septiembre de 1997 [RJCA 1997\1829] bien podría aplicarse a cualquier acto

administrativo resultado de la aplicación escrupulosa del art. 35.1 LDU e ilustra

con claridad el vicio de nulidad denunciado.

En esta resolución, al imputarse la irregularidad de haber sido instructor del

expediente sancionador el Alcalde del Ayuntamiento que fue quien lo resolvió y

le impuso al actor la sanción objeto de recurso, se dice que:

“La Ley […] que regulaban el procedimiento sancionador, preveía que

el instructor del expediente había de ser persona distinta de

aquella que integrase el órgano que lo hubiera de resolver, como

resulta del propio tenor del art. 137.2; como, por lo demás, debe ser

así al venir suficientemente diferenciadas en tales preceptos las

funciones de instrucción de las de resolución en el expediente administrativo sancionador, asegurándose así la necesaria

separación de ambas en aras a la necesaria objetividad que debe

presidir la instrucción de tales expedientes ”.

A la vista de lo anterior, se declara la nulidad del acto, “lo que ha de

comportar la retroacción de las actuaciones a dicho momento al objeto

de que el expediente sancionador, en su caso, sea instruido conforme a Derecho y por persona distinta de la llamada a resolverlo, en




salvaguarda de las garantías debidas exigibles en esta clase de

procedimientos ”.

Cualquier acto administrativo que resulte de aplicar el art. 35.1 LDU de manera

literal ha de reputarse nulo de pleno derecho por lesivo de los derechos

fundamentales previstos en la CE, en aplicación de los dispuesto en el art. 62

LRJAP-PAC. Igualmente la aplicación estricta del art. 35.1 LDU habría de

merecer amparo constitucional.

No obstante, es posible salvar la constitucionalidad del precepto. Como indica,

CHINCHILLA PEINADO “la referencia a que ambas fases deben estar

«encomendadas a órganos distintos» no puede entenderse en su acepción

técnico-jurídica. La aplicación adaptativa de este principio a las características

del Derecho Administrativo Sancionador determina que se salvaguarde esa

imparcialidad cuando la instrucción está realizada por una unidad

administrativa dependiente del órgano que resuelve el procedimiento ” 41.

En el mismo sentido, ARREDONDO GUTIÉRREZ señala respecto de este

principio que éste ha sido acogido en el ámbito administrativo “con la

importante modulación de que el término “órganos” no se entiende aquí en su

sentido usual, organizativo y jerárquico, sino como sinónimo de las diferentes

«unidades administrativas» que configuran los mismos, y que las Administraciones públicas pueden delimitar en el uso de su potestad de

autoorganización (art. 11.1 LRJAP-PAC)”.

El mismo autor, al referirse a unidades administrativas, cita, a su vez, a los

Prof. GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, para quienes “la unidad

administrativa representa un conjunto de trabajos dependientes de una misma

41 CHINCHILLA PEINADO, J.A.: “El Derecho Administrativo Sancionador en la práctica urbanística. Especial referencia

al procedimiento sancionador ”, RDU, pág. 92.

Pese al art. 35.1 LDU el Alcalde no puede iniciar, tramitar e imponer sanciones

urbanísticas. Debe respetarse el principio de separación entre la fase

instructora y la fase resolutoria.




jefatura que, a diferencia del órgano, no puede producir actos jurídicos salvo,

precisamente, a los efectos del procedimiento sancionador ”42.

Esta modulación del principio de separación, y la consiguiente oportunidad de

atribuir a diferentes unidades administrativas las labores de instrucción, permite

defender la constitucionalidad del art. 35.1 LDU si el Alcalde, a quien

corresponde la instrucción del expediente, actúa por delegación en, por

ejemplo, un concejal.

Esta posibilidad se contempla y admite, negando la violación del art. 24.2 CE,

por el TS, como se refleja en la sentencia de 14 de octubre de 2002 [RJ

2002\9375], según la cual:

“El artículo 19 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

de Régimen Local (LBRL) establece que el gobierno y administración

municipal corresponde al Ayuntamiento integrado por el Alcalde y los

Concejales, por lo que los miembros de las Corporaciones locales

pueden ser titulares de los derechos y deberes precisos para el

desarrollo de la función administrativa municipal, con la objetividad

necesaria (artículo 73.2 LBRL) y con la obligación de abstenerse en los

casos previstos en la legislación de procedimiento (artículo 76 LBRL).

Ninguna norma impide que puedan ser designados

individualmente como instructores de un expediente sancionador

como el que se contempla, actuando por delegación del Alcalde

(artículo 43, apartados 3 y 5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de

noviembre, de Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) y Real Decreto

1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento

del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora) ”.

Así, la imparcialidad que persigue el principio de separación se puede entender

salvaguardada cuando, como ocurría en el supuesto relatado, pese a

42 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 231.




corresponder al Alcalde tanto la competencia de instrucción del expediente

como su resolución, respecto de la primera el Alcalde actúa por delegación.

Esta delegación puede realizarse a favor de un Concejal o bien respecto de

una unidad administrativa como, pueda ser, por ejemplo, una sección municipal

de disciplina urbanística.

En sede insular.

La necesidad de modular la interpretación del art. 35.1 LDU, para con ello

salvaguardar su constitucionalidad, solo es precisa en la esfera municipal y no

en la insular.

Toda vez que el precepto en cuestión, habla genéricamente del Consell, no del

Presidente del Consell o del Pleno del Consell, ya no surge la necesidad de

advertir sobre la necesidad de separación entre la fase instructora y resolutoria

cuya atribución se realizará conforme a las reglas de organización interna.

La referencia del art. 35.1. LDU a los Consells se hace en un sentido

evidentemente genérico y no orgánico. Por ello, cuando se dice que losConsells son competentes para iniciar, tramitar y resolver sanciones ha de

interpretarse, según la jurisprudencia del TS que se reproduce más abajo, que

se faculta a los gestores y representantes de la Isla, no sólo a los Presidentes

de los Consells, para iniciar y tramitar expedientes sancionadores. Con ello se

evita la posible conculcación del principio de separación entre la fase

resolutoria y la instructora.

El ejercicio de la potestad sancionadora, único regulado en el art. 35.1 LDU,

corresponde, además de a los Consells insulares, a los Alcaldes que no

pueden desconocer los arts. 9 y 24 CE y la necesidad de respetar la separación

de la función instructora y resolutoria, siquiera sea por la vía de la delegación.




Sin embargo, inversamente a lo que se dispone en cuanto al municipio,

respecto del cual el art. 35.1 LDU señala al Alcalde como el órgano competente

para resolver, la LDU no indica qué concreto órgano del Consell tiene la

competencia para resolver el expediente sancionador. Tampoco,

evidentemente, responde a esta pregunta la referencia genérica del art. 21.1

LDU.

La solución a este problema viene de mano de la Ley 9/1990, de 20 de junio,

de atribución a los Consells de competencias en materia de urbanismo y

habilitabilidad, y de las reglas de organización interna de cada uno de los

Consells.

De acuerdo con la mencionada Ley 9/1990, norma hoy en vigor aunque

promulgada con anterioridad a la LDU y estando vigente el RDU, art. 2: “ las

competencias asumidas en materia de urbanismo por los Consells Insulares y

que en la actualidad son ejercidas por la Conselleria de Obras Públicas y

Ordenación del Territorio a través de la Comisión Provincial de Urbanismo de

Baleares, se ejercerán por la correspondiente Comisión Insular de Urbanismo,

en el ámbito de su respectivo territorio ”.

No obstante, esta norma de distribución de competencias en sede insular ha

quedado notablemente alterada por la regulación que se contiene en las

normas de organización interna de cada uno de los Consells insulares, con la

particularidad que ésta no es uniforme para todas las islas de manera que su

estudio debe hacerse individualizadamente para cada una de ellas.

En Mallorca, las disposiciones ha tener en cuenta son el reglamento orgánico

del Consell insular publicado en el BOIB de fecha 25 de agosto de 2002

número 102 y, especialmente, su decreto de organización publicado en el BOIB

de fecha 25 de mayo de 2005 número 74.

Según la disposición séptima del aludido decreto corresponde al consejero

ejecutivo del territorio:




“l) Resolver sobre la incoación de los expedientes de disciplina urbanística y

suspender los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 2 de

la Ley de Disciplina Urbanística cuando se realicen sin licencia u orden de

ejecución, o sin ajustarse a sus condiciones; así como la adopción de las

medidas previstas en los arts. 61 y 63 del indicado texto legal para hacer

efectiva la orden de suspensión, incluyendo la imposición de las multas

coercitivas recogidas en el art. 62 de la mencionada Ley.

m) Requerir a las personas responsables de las obras realizadas sin licencia u

orden de ejecución, o sin ajustarse a sus condiciones, para que soliciten en el

plazo de dos meses la oportuna licencia al ayuntamiento que corresponda.

n) Nombrar instructor y secretario en los expedientes de disciplina urbanística.

o) Resolver los expedientes sancionadores por infracción urbanística incoados

a personas responsables cuando la cuantía de la sanción propuesta no supere

los 60.101’21 euros.

p) Resolver sobre la caducidad de los procedimientos incoados por infracción

urbanística.

q) Determinar la prescripción de las infracciones urbanísticas.

r) Cualquier otro acto de instrucción que se derive de la tramitación de los

expedientes de infracción urbanística ”.

Este precepto debe complementarse con lo dispuesto en el art. 28 del

reglamento orgánico de acuerdo con el cual “así mismo, y en relación con las

competencias transferidas o delegadas por la Comunidad Autónoma, el Consell

Executiu ejercitará las competencias que no hayan sido específicamente

atribuidas a otros órganos ”.

A la luz de este precepto se colige que la competencia para resolver losexpedientes sancionadores corresponde al Consell Executiu cuando la sanción




que se pretenda imponer exceda los 60.101’21 €. Cuando se supere esta

cuantía la competencia pasará al Consell Executiu.

Sobra decir que cuando las competencias de incoación, instrucción y

resolución se atribuyen globalmente al Conseller Executiu del Territori, en las

sanciones hasta 60.101’21 €, el ejercicio de las competencias sancionadoras

se ha de hacer respetando el principio de separación entre la fase instructora y

la de resolución según lo antedicho.

En Menorca, la cuestión que nos ocupa exige distinguir entre, por un lado, el

suelo rústico, y, por otro, el suelo urbano y urbanizable.

En suelo rústico, la norma que habrá de tomarse en consideración es el

acuerdo de aprobación definitiva de los estatutos del Consorcio para la

protección de la legalidad urbanística en suelo rústico de la isla de Menorca.

De acuerdo con el art. 12.2 de estos estatutos, son competencias del

Presidente del Consorcio:

“a) Disponer la incoación de cualquier tipo de expedientes que se hayan de

seguir por la comisión de una infracción urbanística; a los efectos oportunos

procederá el nombramiento de secretario e instructor, así como dictar el resto

de actos de trámite dirigidos a la resolución definitiva del procedimiento.

b) Acordar la adopción de las medidas cautelares pertinentes

c) Resolver los expedientes administrativos, sancionadores y de demolición o

reconstrucción instruidos como resultado de la comisión de infracciones

tipificadas como leves por la normativa sectorial aplicable ”.

Por su parte, el art. 14.1.b), inciso segundo, atribuye a la Junta de Govern del

consorcio la competencia para:




“Resolver definitivamente los expedientes sancionadores y de demolición o

reconstrucción instruidos por la comisión de infracciones tipificadas como

graves y muy graves ”.

Así pues según se desprende de los estatutos, se atribuye al Presidente del

consorcio la facultad de incoar e instruir los expedientes sancionadores.

También el Presidente del consorcio es titular de la competencia de resolver el

expediente sancionador cuando se pretenda la apreciación de una infracción

leve. En los demás casos la competencia corresponde a la Junta de Govern del

consorcio.

Reiteradas las prevenciones respecto de la separación entre las fases

instructora y resolutoria lo que más sorprende del reparto de competencias

consignado en estos estatutos es la distribución de su ejercicio según las

infracciones sean muy graves, graves o leves pues, de acuerdo con el art. 28

LDU “las infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves ” no

contemplándose la categoría de las muy graves (*).

Respecto al suelo urbano y urbanizable en Menorca, las reglas de distribución

de competencia relativas al ejercicio de la competencia sancionadora se

recogen en el decreto de 14 de julio de 2003, publicado en el BOIB número 112

de fecha 7 de agosto de 2003, en relación con el reglamento orgánico del

Consell Insular de Menorca, aprobado por el Pleno del CIME en fecha 16 de

diciembre 2002 (BOIB núm. 65, de 10/05/2003 y BOIB núm. 83, de

12/06/2003).

De acuerdo con el art. 4 del decreto de organización del CIME corresponde al

Conseller Executiu d’Ordenació del Territori como competencia propia la de:

“Preparar i proposar al Ple, a la presidència del Consell, al Consell Executiu o,

en el seu cas, a la Comissió de Govern, en atenció a les competències de cada

un d’aquests òrgans, l’adopció dels actes oportuns en relació amb matèries

pròpies del seu departament, a excepció dels casos en que la proposta estigui atribuïda a les comissions tècniques asesores ”.




Y como competencia delegada, el art. 6 del mencionado decreto le asigna:

“Iniciar els expedients sancionadors per infraccions molt greus, i resoldre els

expedients relatius a aquelles infraccions tipificades per la normativa sectorial

aplicable com a greus i lleus ”.

El art. 2 del mismo decreto atribuye al Consell Consultiu la competencia de

sancionar las infracciones muy graves en materias referidas a las

competencias trasferidas. En la medida que las infracciones muy graves no

existen en el derecho urbanístico sancionador balear, no tiene el Consell

Executiu del CIME ninguna competencia en lo que aquí toca (*).

En cuanto al Consell d’Eivissa i Formentera la norma a considerar es su

reglamento orgánico publicado en el BOIB de 20 de febrero de 2004 y el

reglamento de la comisión insular de urbanismo.

Según el artículo primero de esta última norma: “Les competències assumides

en matèria d’urbanisme pel Consell Insular d’Eivissa i Formentera, en virtut de

la Llei Autonòmica 9/1990, de 27 de juny, i que eren exercides per la

Conselleria d’Obres Públiques i Ordenació del Territori, a través de la Comissió

Provincial d’Urbanisme de Balears, les exercirà la Comissió Insular

d’Urbanisme d’Eivissa i Formentera ”.

En lo que aquí interesa este precepto se complementa por el art. 4 del

reglamento de la CIU, inciso primero, que dispone que: “Es constituirà una Ponència Tècnica que desenvoluparà les funcions següents:

- Actuarà com a Organisme tècnic i de consulta, encarregat d’elaborar les

propostes de resolució dels expedients, que després s’hagin de trametre a la

Comissió ”.

A la luz de estos preceptos interpretamos que corresponde a la ponenciatécnica de la CIU del CIEF la competencia para la instrucción de los




expedientes sancionadores mientras que será el pleno de la Comisión el que

debe ejercitar la competencia resolutoria.

De este modo y reflejando la falta de paralelismo, la distribución de

competencias queda, en principio y salvo lo que más adelante se dirá, de la

siguiente manera:

Distribución de competencias en el ejercicio de la acción sancionadora.

Incoación Instrucción Resolución

Ámbito municipal. Alcalde. Alcalde.

delegación de

ejercicio.

Alcalde

Ámbito insular.

Conseller Executiu

del Territori

(0 - 60.101’21 €)

Mallorca (CIM). Conseller

Executiu del

Territori

Conseller

Executiu del

Territori

Consell Executiu.

(60.101’22 € - ∞ €)

Junta de Govern

del Consorci (faltas

graves y muy

graves*)

Menorca (CIME).

Suelo rústico.

Presidència del

Consorci

Presidència del

Consorci

Presidencia del

Consorci (faltas

leves).

Conseller Executiu

d’Ordenació del

Territori (faltas

graves y leves)

Suelo

urbano/urbanizable

Conseller

Executiu

d’Ordenació del

Territori

Conseller

Executiu

d’Ordenació del

Territori

Consell Executiu

(faltas muy

graves*)

Eivissa i Comissió Insular Ponència Comissió Insular




Formentera (CIEF). d’Urbanisme Tècnica de la

Comissió Insular

d’Urbanisme.

d’Urbanisme.

Art. 39.1 LDU. Criterio modulador de la distribución de competencias del art.

35.1 LDU.

El art. 35.1 LDU examinado no da una respuesta completa a la cuestión que

aquí nos ocupa. Es más, induce a error pues, pese a lo taxativo que pueda

parecer, no perfila ni el alcance de la potestad sancionadora de los Alcaldes ni

aquella otra de los Consells insulares.

El art. 39.1 LDU juega un papel complementario a considerar respecto del art.

35.1 LDU pues delimita el alcance de las competencias que éste atribuye a la

Administración municipal e insular. Pese a la atribución indiferenciada que el

art. 35.1 LDU permite entender lo cierto es que el alcance de una u otra

competencia es distinta según se trate de un Ayuntamiento o un Consell

insular.

El art. 39.1 LDU dispone que “las autoridades competentes para imponer las

multas y las cuantías máximas de éstas, serán las siguientes.

a) Los Alcaldes: en los municipios que no excedan de 50.000 habitantes, hasta

10.000.000.- pts; en los municipios de más de 50.000 habitantes, hasta

25.000.000.- pts.

b) El Consell Insular, para las que superen a las establecidas en el punto

anterior, con sujeción a lo establecido en el Capítulo V de esta Ley ”.

Lo primero que se debe hacer notar respecto de este artículo es su identidad

respecto de la Ley 6/1988, de 25 de mayo, que ya modificó, para la comunidad

autónoma, el art. 228.6 del TRLS 1976. De acuerdo con el art. 1 de esta ley, en

lo que se refiere a los municipios:




“Las autoridades competentes para imponer las multas y las cuantías máximas

de las mismas, son las siguientes:

a) Los Alcaldes: En los municipios que no excedan de los 50.000 habitantes,

hasta 10.000.000 de pesetas; en los municipios de más de 50.000 habitantes,

hasta 25.000.000 de pesetas ”.

La segunda nota que es igualmente fácil advertir es su similitud, en cuanto al

esquema de reparto de competencias, respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976.

Equivalencia LDU –TRLS 1976.

Art. 39.1 LDU Art. 228.6.a) TRLS 1976

“las autoridades competentes para

imponer las multas y las cuantías

máximas de éstas, serán las

siguientes .

a) Los Alcaldes : en los municipios

que no excedan de 50.000 habitantes,

hasta 10.000.000.- pts; en los

municipios de más de 50.000

habitantes, hasta 25.000.000.- pts.

b) El Consell Insular , para las que

superen a las establecidas en el punto anterior, con sujeción a lo establecido

en el Capítulo V de esta Ley

“las autoridades competentes para

imponer las multas y las cuantías

máximas de éstas serán las

siguientes :

a) Los Alcaldes : En los municipios

que no excedan de 10.000 habitantes,

100.000 pesetas; en los que no

excedan de 50.000 habitantes,

500.000 pesetas; en los que no

excedan de 100.000 habitantes,

1.000.000 de pesetas; en los que no

excedan de 500.000 habitantes, de 5.000.000 de pesetas; y en los de

más de 500.000 habitantes, de

10.000.000 de pesetas.

b) Los Gobernadores Civiles, previo

informe de las Comisiones

Provinciales de Urbanismo, hasta




25.000.000 de pesetas.

c) El Ministro de la Vivienda, previo

informe de la Comisión Central de

Urbanismo, hasta 50.000.000 de

pesetas.

d) El Consejo de Ministros a

propuesta del de Vivienda y previo

informe de la Comisión Central de

Urbanismo, hasta 100.000.000 de

pesetas ”

La similitud entre ambos preceptos es evidente. Salvando las lógicas

diferencias, ambas normas establecen una graduación, una jerarquía

competencial, según la cuantía de la multa a imponer, en cuanto a la capacidad

de resolver los expedientes sancionadores.

Un elemento del art. 39.1 LDU que, por su parte, causa perplejidad es su

remisión “a lo establecido en el Capítulo V de esta Ley ”. Inmediatamente salta

la pregunta ¿qué capítulo V de esta Ley? ¿Se trata del capítulo V, intitulado

“De las sanciones”, integrado en el Título III? O bien ¿se está refiriendo al

capítulo V, intitulado “Del expediente sancionador”, integrado en el Título IV?

¿A cual de los dos capítulos V de la LDU se está refiriendo? De manera

absolutamente incomprensible el legislador balear descuidó delimitar conprecisión esta remisión, con la consiguiente oscuridad que ello lleva aparejada.

Establecida esta analogía, interesa atender a la jurisprudencia recaída sobre el

art. 228.6.a) TRLS 1976 y, en la medida de lo posible, trasladar sus

conclusiones a nuestro ordenamiento.




Respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976, se ha pronunciado el TS de una manera

que ahora resulta especialmente útil. Dice el TS, en la reciente sentencia de 3

de mayo de 2004 [RJ 2004\2876], que:

“resulta claramente que los Alcaldes son competentes para iniciar

expediente sancionador por cualquier infracción urbanística

cometida en su término municipal , aunque no puedan resolver

aquellos en que la sanción procedente exceda de los límites

establecidos en el artículo 228.6 a) LS, pero no que esa competencia

sea exclusiva e impida a la Comunidad Autónoma acordar la

incoación de un expediente sancionador cuando, dada la entidad

de la infracción cometida o del presupuesto de ejecución de las

obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer fundadamente que a

ella corresponderá la competencia para imponer la sanción que

corresponda ”.

Según esta resolución, los Alcaldes tienen competencia para incoar e instruir

los expedientes sancionadores, no implicando ello que otras Administraciones

con competencia en la materia no los puedan, también, incoar e instruir, si por

la previsible cuantía de la multa a ellas les correspondiese resolver.

Mutatis mutandis y siguiendo las directrices fijadas en la STS anterior, puede

afirmarse que el art. 39.1 LDU, no permite concluir que los Ayuntamientos

tengan “una competencia exclusiva ” “para iniciar expediente sancionador por

cualquier infracción urbanística cometida en su término municipal “.

Las pautas interpretativas del TS respecto del art. 228.6.a TRLS 1976, ergo

respecto del art. 39.1 LDU, dada la identidad entre los preceptos, también

excluyen la idea de que la competencia de los Consells para “iniciar, tramitar e

imponer las sanciones ” (art. 35.1 LDU), se haya de entender inmediatamente

relacionada con el art. 71 LDU que dispone la obligación de subrogación en

caso de inactividad municipal. Las competencias del art. 35.1 LDU no son de

segundo orden, o por subrogación como sí lo son las del art. 71 LDU.




El art. 39.1 LDU, interpretado según los criterios sentados por el TS, faculta a

los Consells para, de manera directa, esto es, sin necesidad de previa

pasividad municipal (art. 71 LDU), “acordar la incoación de un expediente

sancionador cuando, dada la entidad de la infracción cometida o del

presupuesto de ejecución de las obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer

fundadamente que a ella corresponderá la competencia para imponer la

sanción que corresponda ”.

Esta interpretación perfilaría el sentido, al menos parcialmente y respecto de

los Consells, a la expresión “control de la legalidad ” del art. 21.1. LDU al tiempo

que complementaría lo dispuesto en el art. 35.1 LDU, que expresamente se

refiere, sin limitaciones cuantitativas, a sus facultades en sede sancionadora.

La Administración insular ejerce el “control de la legalidad urbanística ” (art. 21.1

LDU), al ser inmediatamente competente “para iniciar, tramitar e imponer las

sanciones” (art. 35.1.b) LDU).

Esta competencia se delimita de la siguiente manera: en los municipios que no

excedan de 50.000 habitantes, los Consells pueden iniciar, tramitar e imponer

sanciones siempre que la multa, previsiblemente, hubiese de superar los

10.000.000.- pts; en los municipios de más de 50.000 habitantes, esta

capacidad se refiere a los casos en que la multa, previsiblemente, hubiese de

superar los 25.000.000.- pts (art. 39.1 LDU).

Al tiempo, los Consells deberán resolver los expedientes sancionadores,

incoados y tramitados por los Alcaldes, cuyas previsibles multas vayan asuperar los límites anteriores.

Esta capacidad se entendería, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71 LDU,

en el que se establece la obligación de los Consells de subrogarse en el

ejercicio de las competencias municipales, sea cual sea el importe de la posible

sanción, en caso de su abandono por las Corporaciones locales. Los arts. 21.1,

25.1.b) y 39.1 LDU regulan una competencia “directa ”, no condicionada a un




previo incumplimiento por una Administración municipal. El art. 71 se estudia

más abajo.

La Administración municipal, por su parte, está también implicada en el “control

de la legalidad urbanística ” (art. 21.1 LDU). El desarrollo normativo de esta

capacidad radica en el art. 35.1.a) LDU, con las salvedades hechas

anteriormente, y en el art. 39.1, interpretado siguiendo las pautas de la STS de

3 de mayo de 2004 [RJ 2004\2876].

Así los Ayuntamientos podrían “acordar la incoación de un expediente

sancionador ”, instruirlo y resolverlo “cuando, dada la entidad de la infracción

cometida o del presupuesto de ejecución de las obras ejecutadas ilegalmente,

quepa suponer fundadamente que a ella corresponderá la competencia para

imponer la sanción que corresponda ”, siguiendo los mismos criterios

establecidos en el art. 39.1 LDU.

Restan dos preguntas de fácil respuesta: ¿pueden los Alcaldes incoar e instruir

expedientes sancionadores cuando por el probable importe de la multa a

imponer la resolución competa a los Consells? Y, a la inversa, ¿pueden los

Consells incoar e instruir expedientes sancionadores cuando por el probable

importe de la multa a imponer la resolución competa a los Alcaldes?

Al margen de la obligación de subrogarse en los supuestos de inactividad

municipal, los Consells tienen capacidad directa e inmediata para incoar,

instruir (art. 35.1 LDU) y resolver (arts. 35.1 LDU en relación con el art. 39.1

LDU) expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa supere los

10 mill. de ptas. en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill. ptas.,

en los municipios de más de 50.000 hab.

Los Alcaldes tienen competencias para incoar, instruir y resolver los

expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa no supere los

10.000.000 ptas, en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill.

ptas., en los municipios de más de 50.000 hab.




La primera de las preguntas merece, sin duda, una respuesta afirmativa. Afirma

el TS que “los Alcaldes son competentes para iniciar expediente

sancionador por cualquier infracción urbanística cometida en su término

municipal , aunque no puedan resolver aquellos en que la sanción procedente

exceda de los límites ”.

Esta misma idea se recoge en el art. 38.1.a) LDU según el cual “el importe de

las multas impuestas por el Consell Insular correspondiente como

consecuencia de expedientes sancionadores instruidos por Ayuntamientos y

elevados al Consell Insular por razón de la cuantía de la sanción propuesta, se

percibirá directamente por el Ayuntamiento que haya tramitado el expediente ”.

El tenor de este precepto lleva implícito que bien puede ser un Alcalde el que

incoe e instruya, al tiempo que el Consell resuelve.

El segundo interrogante también ha de contestarse afirmativamente, aunque

esta vez con matizaciones. La posibilidad de que los Consells incoen e

instruyan expedientes que por su cuantía corresponde a los Alcaldes, sólo cabe

por subrogación, regulándose en el art. 71 LDU, y exige la previa inactividad de

los primeros. El estudio del art. 71 LDU se realiza más abajo.

Valoración del esquema competencial de la LDU.

Los Alcaldes pueden incoar e instruir aquellos expedientes sancionadores que

por la previsible cuantía de su multa tengan que resolver los Consells insulares.

Los Consells insulares sólo podrán incoar, instruir y resolver los expedientes

sancionadores cuya resolución corresponda por razón de la cuantía a la

Administración municipal, previa subrogación fundada en el abandono de las

funciones encomendadas a los Ayuntamientos.




No obstante todas estas dudas, argumentaciones, contra-argumentaciones y

conclusiones, no se ha dado respuesta completa a los interrogantes que la

LDU en este punto plantea.

Siguiendo el hilo conductor hasta aquí y centrándonos exclusivamente en el

ejercicio de la acción sancionadora, distinto del de la acción de restauración del

que nos ocuparemos más abajo, ha de señalarse que el esquema

competencial que impone el legislador balear supone una sustancial, al tiempo

que discutible, modificación respecto de aquel otro previsto por el legislador

estatal en el TRLS 1976.

El ordenamiento estatal contempla el ejercicio de las competencias

sancionadoras en el art. 228.6 TRLS 1976, ya reproducido más arriba, que, a

su vez, era desarrollado por los arts. 64, de idéntico contenido al art. 228.6

TRLS 1976, y 65 RDU que, entre otros aspectos, señala los órganos

competentes para la incoación del procedimiento.

De acuerdo con este último precepto, el legislador estatal declara que “serán

competentes para acordar la iniciación del expediente sancionador, además de

las autoridades enumeradas en el artículo anterior, los Ayuntamientos, las

Comisiones Provinciales de Urbanismo y demás Entidades u órganos

urbanísticos que tengan atribuidas facultades de inspección y fiscalización del

planeamiento ”.

Con este precepto se amplían el elenco de órganos competentes para incoar el

expediente sancionador. No sólo los órganos competentes para la resoluciónde los expedientes sancionadores pueden incoarlos sino que también lo

pueden hacer órganos administrativos distintos tales como “los Ayuntamientos,

las Comisiones Provinciales de Urbanismo y demás Entidades u órganos

urbanísticos que tengan atribuidas facultades de inspección y fiscalización del

planeamiento ”. Con ello se refuerza el control de la legalidad toda vez que se

multiplica, al menos en la teoría, la posibilidad de instruir expedientes

sancionadores.




Seguidamente, sin embargo, el legislador estatal reduce, como no podía ser de

otro modo, el elenco de órganos resolutorios. Como se aprecia en el art.

228.6.a) TRLS 1976 y 64 RDU, los órganos a quienes corresponde la

resolución de los expedientes sancionadores se limitan a uno, Alcaldes,

Gobernadores civiles, Ministro de la Vivienda o Consejo de Ministros, según

sea el importe de la multa a imponer y el tamaño de la población.

De este modo se establece un esquema de distribución competencial de

carácter piramidal de base amplia en el que una pluralidad de sujetos de

derecho podrá incoar procedimientos sancionadores que sólo un órgano, según

las concretas reglas de reparto, habrá de resolver.

Esquema de distribución competencial de la acción sancionadora en el

Derecho urbanístico estatal.

Este esquema contrasta con lo dispuesto por el legislador balear. Adviértase

que, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento estatal, la LDU contrae a

los Alcaldes y a los Consells la facultad de incoar expedientes sancionadores

pues el art. 35.1 LDU sólo alude a estos.

Ciertas diferencias sí están justificadas. La exclusión en la LDU de la

Administración del Estado se explica sin duda por su falta de competencia en la

INCOACIÓN.Alcaldes, Gobernadores civiles, Ministro de Obras Públicas y Urbanismo,Consejo de Ministros, Ayuntamientos, Comisiones Provinciales deUrbanismo, demás Entidades u órganos urbanísticos que tengan atribuidasfacultades de inspección y fiscalización del planeamiento

TRAMITACIÓN

RESOLUCIÓN.Alcalde o Gobernador Civil o Ministro o Consejo de Ministros.




materia. Las Comisiones Provinciales de Urbanismo se entienden sustituidas

por los Consells.

No se comprende la desaparición de la referencia a los Ayuntamientos,

concepto de alcance mucho más amplio que el de Alcalde, ni de las “demás

entidades u órganos urbanísticos que tengan atribuidas facultades de

inspección y fiscalización del planeamiento ”, cuya creación está prevista por la

propia LDU en el arts. 21.2.

Este precepto dispone “que el control de la legalidad urbanística y coadyuvar a

la función inspectora podrá desarrollarse por entidades creadas por acuerdo

entre las administraciones del ámbito local, insular o autonómico ”, pero los

excluye del reparto de competencias del art. 35.1 y 39.1 LDU.

La omisión que, según nuestro parecer, menos justificada está es la de la

Administración autonómica. Ciertamente las competencias en materia de

urbanismo que correspondían a la Comunidad Autónoma, por obra de la Ley

9/1990, fueron atribuidas, como propias a los Consells insulares.

Sin embargo, esta atribución de competencias no tenía porque ser un

obstáculo para que la Administración autonómica, buscando garantizar mejor el

mantenimiento de la legalidad urbanística, se hubiese reservado una

competencia concurrente con las demás Administraciones para iniciar

expedientes sancionadores, que luego habrían de ser resueltos por los órganos

legalmente competentes.

No se entiende bien qué motivos llevaron a la Administración autonómica a

desinhibirse, como lo hizo, del control de la legalidad urbanística.

Es más, si en un momento histórico, con ocasión de la Ley 6/1988, de 25 de

mayo, se entendió oportuno distribuir la capacidad de sancionar las

infracciones urbanísticas entre los alcaldes, el Consell de Govern de la CA,

previo informe de la sección insular de la CPU, o previo informe de la CPU enpleno, ¿no podría haberse después distribuido la facultad de incoar




expedientes sancionadores de manera análoga, ampliándola a todos los

niveles territoriales?

Así, si se afirmaba que el esquema competencial en el derecho estatal es de

base amplia, puede igualmente sostenerse que este mismo esquema cuando

se refiere a nuestro derecho autonómico es de base estrecha. La consecuencia

inmediata de ello es una reducción sensible de las posibilidades de incoar

expedientes sancionadores dada limitación de órganos competentes para ello.

Esquema distribución competencial de la acción sancionadora en el

ordenamiento urbanístico balear.

Dada la anterior situación y con el ánimo de ampliar la base de la pirámide

competencial, entendiendo que con ello se refuerza la disciplina urbanística,

procede plantearse, si, como ocurría durante la vigencia del art. 65.1 RDU,

pueden los Ayuntamientos, no exclusivamente los Alcaldes (art. 35.1 LDU), en

base al “control de la legalidad ” que se les atribuye en el art. 21.1 LDU, sobre el

que inicialmente nos hemos interrogado, incoar expedientes sancionadores.

En otras palabras, ¿el esquema previsto en el TRLS 1976 en cuanto al juego

de competencias, podría haber sido asumido, al menos en parte, por el

legislador balear a través del art. 21.1 LDU al hablar del control de la legalidad

por los Ayuntamientos?

En términos más prácticos, ¿podrían órganos distintos al Alcalde incoar e

instruir un expediente sancionador, pese a la negativa del Alcalde a hacerlo yantes de la subrogación del Consell respectivo?

INCOACIÓN.

Alcaldes y/o Consells

TRAMITACIÓN

RESOLUCIÓN

Alcaldes o Consells




Primeramente, procede aclarar qué ha de entenderse por Ayuntamiento a los

efectos que nos ocupan. Esta pregunta no merece una respuesta tan obvia

como en un inicio puede pensarse pues cabe atribuirle distintas acepciones.

Desde una perspectiva estrictamente técnica, la referencia a los Ayuntamientos

habría de entenderse en sentido orgánico, esto es, equivalente al Pleno

municipal.

Opción distinta es la reflejada en el informe del CEDOMU de febrero de 1999.

Este informe aunque verse sobre el art. 67 LDU regulador de la orden de

demolición, trata también el tema del alcance del término Ayuntamiento y

resulta por ello de interés aquí.

El CEDOMU se plantea, de conformidad con lo señalado por cierto sector de la

doctrina, si el término “Ayuntamiento ” puede tener el sentido que le atribuye el

art. 21.1.s LBRL según el cual corresponde a los Alcaldes “ las demás

(competencias) que expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la

legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y

no atribuyan a otros órganos municipales ”.

Desde esta óptica, la referencia a los “Ayuntamientos ” del art. 21 LDU

equivaldría a “Alcaldes ”.

No obstante, en casos análogos, la interpretación del TS no opta por el sentido

orgánico del término ni por el significado que se desprende de la LBRL. El TSse ha enfrentado a este tema en las SSTS de 24 de abril de 1985 [RJ

1985\2873] y de 28 de noviembre de 1989 [RJ 1989\8360].

Estas resoluciones versan sobre el significado que debe dársele al término

“Ayuntamientos ” contenido en el art. 65.1 RDU, reguladora de la competencia

para iniciar expedientes sancionadores. De acuerdo con la primera de ellas:




“tampoco puede provocar la nulidad radical o de pleno derecho del

acuerdo en cuestión la circunstancia de que el mismo dimane de la

Comisión Municipal Permanente, porque la atribución de

competencia que se hace a los «Ayuntamientos», entre otros

Entes u Órganos, en el artículo 65-1.º del Reglamento de

Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978, está formulada en

un sentido genérico, de gestores y representantes de los

respectivos Municipios, pero no en el orgánico ; imprecisión que no

autoriza a pensar que el precepto se esté refiriendo al Ayuntamiento

Pleno, cuyas competencias -artículo 121 de la Ley de Régimen Local -

no responden a un tipo de supuestos como el que nos ocupa, de mero

trámite; máxime cuando el Ordenamiento se inclina, más que a favor

del Pleno, a favor del Alcalde -artículo 190 de la Ley del Suelo; artículo

64-a del repetido Reglamento de Disciplina Urbanística ”.

Independientemente de que el RDU, en nuestra comunidad, no resulte

aplicable al haber sido expresamente derogado, entendemos que el argumento

recogido en esta sentencia sí puede trasladarse a nuestro ordenamiento

urbanístico y, más concretamente, al art. 21.1 LDU.

Según el TS, el término “Ayuntamiento” no puede entenderse referido ni al

Pleno municipal, ni al Alcalde, ni a ningún otro órgano en concreto sino a los

gestores y representantes de los respectivos Ayuntamientos.

Así las cosas, el abanico de opciones no puede ser aquí más amplio. El

término “Ayuntamientos” del art. 21 LDU puede equivaler a: i) Pleno delAyuntamiento; ii) Alcalde; y, iii) gestores y representantes de los Municipios.

De entre estas opciones y dada la generalidad con la que se expresa el art.

21.1 LDU entendemos que el significado que más se ajusta a su tenor es

precisamente la formulación amplia que al término asigna el TS. La LDU, en el

art. 21, se maneja en términos vagos que parecen excluir la atribución de

competencias a un órgano concreto. Por ello, dada la amplitud del precepto,parece que el alcance más propio de la expresión “Ayuntamientos ” es




“genérico, de gestores y representantes de los respectivos Municipios, pero no

en el orgánico ”.

Asignado un determinado sentido al término “Ayuntamientos “ del art. 21.1

LDU, la pregunta de nuevo es: ¿toda vez que este precepto atribuye a los

Ayuntamientos el control de la legalidad urbanística, pueden estos entenderse

competentes para incoar expedientes sancionadores pese a no estar incluidos

en el art. 35.1 LDU, que para el ámbito municipal sólo habla de Alcaldes?

Sobre este particular resulta interesante otro extracto de la ya indicada STS de

24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], que discurre sobre este particular diciendo

que:

“no se acoge la nulidad de pleno derecho, derivada de haberse llevado

a cabo la incoación del expediente sancionador por acuerdo de la

Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento , frente a cuya

pretensión ha de reiterarse -como ya dijo esta Sala en sentencia n.º

89/1982, de 25 de abril- que la intervención de este órgano

municipal está amparada por el artículo 65 del Reglamento de

Disciplina Urbanística de 23 de Junio de 1978, que atribuye la

competencia para acordar la iniciación del expediente

sancionador, además de a las autoridades que enumera el artículo

anterior, a los Ayuntamientos, designando a la Corporación

genéricamente, sin especificación de órganos concretos de la

misma , por lo que es de rechazar la concurrencia de incompetencia

exigida por el artículo 47.1.a) de la precitada Ley Procedimental sin que -por las mismas razones- exista, tampoco anulabilidad ”.

De acuerdo con esta resolución, el término Ayuntamiento, recogido en el art. 65

RDU pero también en el art. 21.1 LDU, ha de entenderse de manera amplia, no

cercenado al alcalde.

Ciertamente, se podría contra-argumentar que la jurisprudencia reproducidaversa, esencialmente, sobre el art. 65 RDU que habla de la competencia de los




Ayuntamientos para incoar procedimientos sancionadores y que, frente a esto,

el vigente entre nosotros, art. 35.1 LDU, sólo habla de los Alcaldes, lo que

podría no permitir la interpretación de carácter extensivo que aquí se postula.

La respuesta a este interrogante sólo puede ser una. No hay que buscar la

posibilidad de ampliar la competencia para incoar expedientes sancionadores

más allá del Alcalde en el art. 35.1 LDU, que efectivamente sólo se refiere a los

“Alcaldes ” sino en el art. 21.1 LDU cuando habla del “control de legalidad ” por

parte de los “Ayuntamientos ”.

Admitimos que la exégesis del art. 21.1 LDU que aquí se persigue es, como se

decía más arriba, extensiva pero, toda vez que limita su alcance al acuerdo de

inicio del expediente sancionador, no entendemos que sea objetable.

Es más, una cierta jurisprudencia del TS viene en apoyo de este

posicionamiento. Así la STS de 9 de abril de 1985 [RJ 1985\2857] dice que:

“la pretensión impugnatoria encaminada a la invalidación total del

procedimiento, incluido el acto-trámite de incoación del expediente, es

totalmente improcedente, toda vez que esa incompetencia, imputada a

la Comisión Municipal Permanente por entenderse rigurosa, estricta y

exclusivamente competente al Alcalde, resulta desorbitada en este caso

tanto por tratarse de un acto inicial meramente adjetivo como por

estar el Alcalde comprendido entre los miembros integrantes de dicha

Comisión de la que es Presidente nato, y porque, en cuanto a las

restantes alegaciones no son en realidad sino hábiles y formalistas defensas orientadas a escudar una situación en la que concurren

multitud de circunstancias y coincidencias que bien merecen la

correspondiente depuración ”.

Como dice el TS, el acuerdo de incoación es sólo un “acto inicial meramente

adjetivo ” que busca, previo el correspondiente expediente, la depuración de

una situación aparentemente viciada.




Esta naturaleza adjetiva ha de permitir, como al principio de este apartado se

defendía, dotar de contenido real a la expresión “control de legalidad ”, en pro

de una verdadera vigilancia del orden urbanístico, no pudiendo tomarse como

un mero recurso estilístico sino como reflejo de un concepto que va más allá de

la inspección urbanística y, que aquí, permitiría a órganos distintos del Alcalde,

único previsto en el art. 31.1 LDU, la adopción del acuerdo de incoación.

A mayor abundamiento, ¿qué sentido tendría, en el ámbito municipal, limitar,

en base al art. 31.1 LDU, la capacidad de incoar expedientes sancionadores al

Alcalde, cuando, el mismo precepto, permite, en el ámbito insular, que el

acuerdo se adopte por los Consells insulares, entendidos genéricamente,

según la propia terminología del TS?

De la misma manera, y aun a pesar de las reglas de distribución de

competencias en sede insular estudiadas más arriba, cabría postular que la

facultad de incoar expedientes sancionadores no se limita a los concretos

órganos que allí se han indicado, sino que, de acuerdo con la interpretación

amplia que el TS sugiere, podría extenderse a otros órganos distintos de los

señalados en los decretos de organización.

Análoga capacidad de incoar expedientes sancionadores habrá de asignarse alas entidades interadministrativas previstas en el art. 31.2 LDU pues a ella se

les asigna también el “control de la legalidad urbanística ”.

Sólo en estos procelosos términos podemos asumir la afirmación del Prof.

ARREDONDO GUTIÉRREZ cuando afirma que “en las Islas Baleares ejercen

la inspección urbanística los Ayuntamientos y los Consells Insulares (art. 21

Al amparo del art. 21.1 LDU puede entenderse que, como ocurría durante la

vigencia del art. 65 RDU, los Ayuntamientos (Comisión Municipal Permanente,

etc.) pueden acodar la iniciación de expediente sancionador.




LDU). Estas mismas Autoridades son competentes para disponer la iniciación

del procedimiento sancionador, y para su tramitación (art. 35 LDU)”43.

Reparto competencial en el ejercicio de la acción de


El ejercicio de la acción de legalización/demolición como competencia

municipal.

Como se habrá advertido desde un principio, la disquisición anterior, que fluye

toda ella del término “sanciones ” recogido en el art. 35.1 LDU y por la que nos

hemos dejado arrastrar en nuestra reflexión, se refiere exclusivamente al

ejercicio de la acción sancionadora, no a la acción de demolición. Por ello,

procede a continuación atender a la competencia para iniciar, tramitar y

resolver el expediente de demolición.

Respecto de la restauración de legalidad urbanística, no existe un artículo

paralelo al art. 35 LDU. Por las razones ya examinadas, tampoco puede

adoptarse el art. 35 LDU como guía.

Más allá de cómo pueda interpretarse el “control de la legalidad ” que el art.

21.1 LDU atribuye a los Consells insulares, lo cierto es que, como se verá, esta

competencia ha de entenderse exclusiva de las Corporaciones municipales,

encuadrándose dentro del “control de la legalidad urbanística ” municipal. Esto

sin perjuicio del art. 71 LDU.

Los arts. 61 a 70 LDU, que regulan el expediente de demolición y la suspensión

de las obras, silencian toda referencia a los Consells al tiempo que aluden

reiteradamente a los Alcaldes y Ayuntamientos.





El “control de legalidad” que el art. 21.1 LDU atribuye a los Consells no puede

englobar lo que más arriba hemos dado en llamar competencias “directas ”. Sus

competencias son siempre de segundo orden o por subrogación (art. 71 LDU).

Distribución de competencias en sede municipal.

El estudio ordenado del aspecto competencial del expediente de demolición en

sede municipal exige que se distingan con nitidez al menos tres momentos en

su tramitación. Sin querer adelantarnos al estudio pormenorizado del

expediente de demolición, ha de decirse que, tal y como se recoge en la STSJ

de 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283], dentro del procedimiento de

restauración de la legalidad urbanística se deslindan tres momentos:

“Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a

través de tres fases , la primera de las cuales, de carácter sumario,

tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la

realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de

ésta de suerte que una vez comprobado este extremo,

inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de

27 marzo 1987 (RJ 1987\3951), 3 octubre 1988 (RJ 1988\7417), 21

abril y 13 noviembre 1992 (RJ 1992\3836 y RJ 1992\8983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la

Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables

dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización ”.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos

cauces distintos, según se solicite por el interesado la licencia o

muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos meses.

En cuanto a este procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, los

Consells insulares carecerían de competencia directa y, sólo podrían intervenir

por subrogación, en caso de inactividad municipal (art. 71 LDU).




Con la finalización de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo

contenido es precisamente la orden de demolición : si el

administrativo deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que

ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o la licencia le es

denegada la consecuencia jurídica prevista es precisamente la

demolición de las obras ”.

A continuación se estudiará el reparto de competencias a partir de estos tres

momentos:

Primera fase.

Desde la benevolencia, el calificativo que más se ajusta a la regulación

contenida en la LDU del aspecto competencial del primero de los momentos

señalados es el de fragmentaria. Lamentablemente y a diferencia de lo que

ocurría en el TRLS 1976, cuyos arts. 184 y 185 disponían con claridad tanto la

vertiente material como procedimental de este expediente, la falta de

sistemática lastra la normativa balear.

A los efectos de esclarecer la situación, se distinguirán, dentro del primer

momento señalado, dos situaciones: a) cuando tratándose de obras finalizadas,

sólo se precisa la emisión de un requerimiento de legalización; y, b) cuando

encontrándose las obras en fase de ejecución, se hace necesario emitir tanto

un requerimiento de legalización como una orden de suspensión de las obras.

En el supuesto de que se tratase de obras finalizadas y respecto de las cuales,

evidentemente, fuese improcedente dictar orden de suspensión de las obras, la

normativa de referencia se consigna en el art. 65.2 LDU.

Según este precepto: “el mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan

transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras, de

acuerdo a lo que dispone el artículo 73 ”.




El requerimiento al que se refiere este precepto es aquél regulado en el inciso

primero del mismo art. 65 LDU según el cual “en el plazo de dos meses

contados a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá pedir

la oportuna licencia ”.

Como puede apreciarse ninguna de estas normas, únicas referidas al

requerimiento de legalización respecto de obras finalizadas, contiene una

indicación sobre qué órgano será competente para dictarlo.

Esta situación contrasta con la que se vivía durante la vigencia del TRLS 1976.

El supuesto que nos ocupa se regulaba en el art. 185 en relación con el art.

184.

Equivalencias TRLS 1976 –LDU

Art. 65.2 en relación art. 65.2 LDU. Art. 185 en relación art. 184 TRLS

1976

2. “El mismo requerimiento se

efectuará cuando no hayan

transcurrido más de ocho años desde

la total finalización de las obras, de

acuerdo a lo que dispone el artículo

73 ”.

1. “En el plazo de dos meses

contados a partir de la notificación del

acuerdo de suspensión, se deberá

pedir la oportuna licencia ”.

Art. 185 “Siempre que no hubiese

transcurrido más de un año desde la

total terminación de las obras

realizadas sin licencia u orden de

ejecución o sin ajustarse a las

condiciones señaladas en las mismas,

las autoridades a que se refiere el

artículo anterior requerirán al

promotor de las obras o a sus

causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna

licencia ”

Art. 184 “El Alcalde o el Gobernador

Civil, de oficio o a instancia del

Delegado provincial del Ministerio

de la Vivienda ”.




Según resulta de la TRLS 1976, el requerimiento de legalización podía dictarse

por “el Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado

provincial del Ministerio de la Vivienda ”. Caso de adoptarse por alguna de las

dos últimas autoridades, éste debía comunicarse “al Alcalde en el plazo de tres

días ” (art. 185.1. i.f. TRLS 1976). Así pues el esquema era claro.

La doctrina, coincidiendo en lo sustancial, tampoco ha advertido problemas en

el TRLS 1976 respecto de este particular. Así el Prof. ARREDONDO

GUTIÉRREZ ha manifestado que el “órgano administrativo competente para

requerir la legalización es el Alcalde del municipio (art. 31.1 RDU, y Ss. del TS

de 16/12/93 R. 9645, 2/11/92 R. 8738, y 16/10/90 R. 8128, entre otras) sin

perjuicio de la competencia subsidiaria o de segundo grado que corresponde a

la Administración autonómica, también en este particular ”44.

VERDÚ MIRA también entendió que los arts. 184 y 185 TRLS 1976 admite la

concurrencia de Administraciones, aunque para este segundo autor esta

concurrencia no era subsidiaria sino indistinta. Según éste, refiriéndose al

acuerdo de suspensión, “verificado el hecho, se vertebra un supuesto de

«competencia indistinta» en el que el órgano municipal (el Alcalde) o el órgano

superior supramunicipal competente, dictarán de forma inmediata acto de

suspensión de los actos materiales en curso de ejecución ”45.

Ya tenga carácter concurrente o subsidiario, interesa retener que el TRLS

1976, al regular el acuerdo de suspensión y el requerimiento de legalización,

arbitra la concurrencia de la Administración municipal y de la supramunicipal.

La claridad del TRLS contrasta con la opacidad de la LDU. A pesar de que

hubiera sido la opción sistemáticamente deseable, lo cierto es que la solución a

la cuestión del tema que nos ocupa no aparece señalada con sencillez en el

artículo regulador del requerimiento de legalización.

44 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 117. 45 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 24.




La única luz que sobre este tema se arroja desde la LDU se entrevé en el art.

66.1 LDU según el cual “el Ayuntamiento , al dictar el acuerdo de suspensión y

el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la

suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y Secretario

del expediente instruido por la infracción urbanística cometida ”.

Así parece que, según resulta de este precepto, por lo demás muy criticable en

su regulación como más abajo tendremos ocasión de exponer, el órgano

competente para dictar el requerimiento de legalización es el Ayuntamiento.

No obstante la mención genérica al Ayuntamiento nos plantea nuevamente los

problemas con los que hemos topado con ocasión del expediente sancionador.

Al hablarse del Ayuntamiento, ¿ha de buscarse la solución en el art. 21.1.m)

LBRL, según el cual corresponden al Alcalde “las demás (competencias) que

expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la legislación del Estado o de

las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros

órganos municipales ”?

O, por el contrario, siguiendo las directrices fijadas en la STSs de 9 de abril de

1985 [RJ 1985\2857] y 24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], ¿ha de

considerarse que, “está formulada en un sentido genérico, de gestores y

representantes de los respectivos Municipios, pero no en el orgánico ”?

O, tal vez, ¿se trata de un concepto formulado en sentido orgánico y por ello

equivalente al Pleno municipal?

Desafortunadamente, nuestra jurisprudencia no ha dado una respuesta a esta

pregunta. No existe ninguna resolución del TSJ en la que este tribunal se

pronuncie expresamente sobre qué ha de entenderse por Ayuntamiento a los

efectos que nos ocupan.

Pese a este silencio, sí existen diversos pronunciamientos judiciales alusivos,siquiera de manera tangencial e implícita, a los requerimientos de legalización.




Así podemos referirnos a las siguientes resoluciones:

a. STSJ de 28 de septiembre de 2001 [JUR 2001\292416] indica que “el

objeto del recurso es el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Palma de Mallorca, nº 5929 y fecha 10 de julio de 1.997, por el que se

dejaba sin efecto otro anterior, de fecha 8 de noviembre de 1.996, sobre

suspensión de obras y requerimiento de legalización de las mismas ”.

b. STSJ de 3 de abril de 2001 [JUR 2001\179851] alude, sin que le

merezca ningún comentario, “que la Alcaldía, mediante Decreto del día

9 de mayo siguiente, acordó requerir a Bon Sosec, Sociedad Anónima,

para que en el plazo de dos meses solicitase licencia ”.

c. STSJ de 19 de febrero de 2001 [JUR 2001\125966] se refiere a la

existencia de una “Resolución del Consejo de Gerencia de

Urbanismo , de fecha 7 de junio de 1.995, se procedió al requerimiento

de legalización ”.

d. STSJ de 14 de noviembre de 2000 [RJCA 2000\109] recoge que “el

nuevo requerimiento de legalización acordado por el Decreto de

Alcaldía número 1684/1998 ”.

e. STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA 2000\1199] señala que el

“Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma de

Mallorca , y en relación a las obras que se realizaban en la calle Tarragona (en su punto donde la calle forma ángulo obtuso) ordenó a los

promotores/propietarios de las mismas su inmediata suspensión,

requerimiento de legalización en el plazo de dos meses e instrucción del

correspondiente expediente sancionador ”.

f. STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] advierte que

“además de la orden de suspensión, la advertencia de multa coercitiva y




el requerimiento de legalización, en el Decreto de Alcaldía número 26,

de 3 marzo 1994 ”.

De estas resoluciones parecería desprenderse que, a juicio del TSJ y,

supuestamente, de conformidad con el art. 21.1.m) LBRL, el órgano

competente para dictar el requerimiento de legalización de las obras es el

Alcalde, ya sea directamente o por delegación en, por ejemplo, un Consejo de

Gerencia de Urbanismo.

Esta teoría, auxiliada por el método de interpretación histórica, estaría dando al

concepto “Ayuntamiento ” el sentido previsto en el TRLS 1976, aun a pesar de

que éste aludía expresamente a los “Alcaldes ” y no a los “Ayuntamientos ”.

Sin embargo:

g. STSJ de 21 de octubre de 1994 [RJCA 1994\439] recoge que “ya se

había procedido al requerimiento de legalización por Acuerdo 17

octubre 1985, confirmado por la sentencia referida, por lo que ante los

efectos de la cosa juzgada y la no posibilidad de que el Ayuntamiento

concediera otro requerimiento de legalidad ”.

Según se desprende de esta última resolución, esta vez presumiendo que la

referencia al Ayuntamiento es de carácter genérico, nuestro TSJ dio por bueno

un requerimiento de legalización que, contrariamente a los anteriores, no había

sido decretado por el Alcalde sino acordado por el Ayuntamiento, se entiende

que por el Pleno municipal o por la Comisión de Gobierno, hoy Junta deGobierno Local.

Como a buen seguro ya se ha concluido, un caos inadmisible reina en esta

materia. Por un lado toda vez que la LDU en su art. 66 sólo habla de los

Ayuntamientos y haciendo un paralelismo con el carácter adjetivo que se

atribuye al acto de incoación del expediente sancionador, podría sostenerse

que el acuerdo de inicio del expediente de demolición frente a obras finalizadaspuede dictarse por cualesquiera de los órganos que ostentan la representación




del municipio, esto es, por el Alcalde, por el Pleno Municipal, por la Junta de

Gobierno Local.

Por otro lado ajustándonos a una interpretación de los antecedentes de la LDU,

esto es, atendiendo a lo que disponen los arts. 184 y 185 TRLS 1976, y

haciendo prevalecer la solución que más se ajusta a la legalidad vigente, la

opción más correcta es, sin duda y al margen de los pronunciamientos del TS,

la que pasa por el ya citado art. 21.1.m) LBRL, y de la que se colige que la

competencia para acordar el inicio de este expediente corresponde al Alcalde.

En otras palabras, al hablar el art. 66.1 LDU genéricamente del Ayuntamiento,

resulta de aplicación el art. 21.1.m) LBRL con lo que la mención al

“Ayuntamiento” debe entenderse hecha, exclusivamente, al Alcalde tal y como

preveía el TRLS 1976.

Desgraciadamente, no se acaban aquí las dudas. Según resultaba de los arts.

184 y 185 TRLS 1976, el requerimiento de legalización debía dictarse por el

Alcalde y, subsidiariamente o en segundo grado, por la Administración que

ejerciere la tutela urbanística sobre las Corporaciones locales, al tiempo de

aprobarse el TRLS 1976, la Administración del Estado, una vez promulgada laCE, la Administración autonómica.

De acuerdo con el art. 184 TRLS 1976 “cuando los actos de edificación o uso

del suelo relacionados en el artículo 178 se efectuasen sin licencia u orden de

ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el

Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del

Ministerio de la Vivienda, dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos ”.

La competencia para dictar el requerimiento de legalización se atribuye a los

Ayuntamientos (art. 66.1 LDU). La referencia a los Ayuntamientos permite

entender que esta facultad tanto puede corresponder a) los Alcaldes; b) el Pleno

Municipal; y c) los gestores y representantes del municipio. La opción preferenteen la práctica es la primera.




Una vez dictado dicho requerimiento de legalización, la Administración que

ejercía la tutela urbanística no se subrogaba en la tramitación del expediente,

pues propiamente no se trataba de un supuesto de pasividad municipal, por lo

que “el Acuerdo de Suspensión se comunicará al Ayuntamiento en el plazo de

tres días si aquél no hubiese sido adoptado por el Alcalde ”.

Con este mecanismo, que al fin y al cabo no hace sino aumentar el número de

organismo competentes para instigar la puesta en marcha de la represión de

los ilícitos urbanísticos, el legislador estatal lo que sin duda pretendía era

multiplicar las posibilidades de que se iniciasen expedientes de legalización,

haciendo más efectivo el control de la legalidad urbanística.

A la vista de lo previsto en el TRLS 1976, ¿en la actualidad, al amparo del

LDU, tienen los Consells insulares esa competencia concurrente para dictar el

requerimiento de legalización que, con el TRLS 1976, se atribuyó al Ministro de

la Vivienda y, más tarde, a la Administración autonómica?

Desgraciadamente esta posibilidad no se contempla en ningún momento a lo

largo de la regulación del expediente de demolición.

Es más, el art. 24.2 LDU parece negar esta posibilidad. Este artículo prevé que

“emitida el acta por el Servicio Insular de Inspección, se dará traslado de la

misma al Ayuntamiento respectivo ”.

Con ello parece limitarse, a salvo de la subrogación que de conformidad con el

art. 71 LDU más adelante pudiere proceder, la intervención inicial de losConsells insulares a la emisión del acta de inspección y su traslado al

Ayuntamiento para que éste proceda a actuar.

Nada se dice sobre la posibilidad de que, una vez que el Servicio Insular de

Inspección haya emitido un acta, pueda el Consell dictar un requerimiento de

legalización que después vaya a ser trasladado al Ayuntamiento competente.




Pasando al segundo de los supuestos avanzados al inicio de este inciso, el

caso de que encontrándose las obras en fase de ejecución se haga preciso

emitir tanto un requerimiento de legalización como una orden de paralización

de las obras, ha de señalarse que el precepto de referencia debería ser el art.

61 LDU, según el cual:

“Cuando los actos de edificación o uso del suelo se efectuasen sin licencia u

orden de ejecución, se dispondrá la suspensión inmediata de estos actos por la

autoridad urbanística actuante ”.

Desgraciadamente, como se puede leer de este precepto tampoco la LDU aquí

indica qué órgano deberá dictar la orden de suspensión. El genérico “se

dispondrá ” alienta las dudas e interrogantes.

En principio, la solución ha de venir de mano del art. 66 LDU, ya visto, y que ha

permitido colegir que tal competencia corresponde al alcalde. Esta conclusión

se compadecería bien con el art. 61, apartados 2, 6 y 9, también referidas a las

medidas provisionales a adoptar en el procedimiento de restauración, y que se

refieren, todos ellos, al Alcalde.

Esto, a su vez, consolidaría la conclusión de que la competencia para dictar elrequerimiento de legalización respecto de obras ya finalizadas es del Alcalde

que, como se ha visto, lo es en base a la interpretación conjunta del art. 66.1

LDU y 21.1.m) LBRL.

A diferencia del TRLS 1976, LDU, salvo en los supuestos de subrogación del

art. 71, niega la posibilidad de que los Consells insulares dicten requerimientos

de legalización.

La competencia para dictar la orden de suspensión y el requerimiento de

legalización frente a obras en curso corresponde al alcalde por el juego de los

arts. 61.1 LDU en relación con sus apartados 2, 6 y 9.




No obstante todo lo anterior, no podemos dejar de advertir una cierta

incongruencia pues, si al hablar de la acción sancionadora se ha defendido, en

pro de una más exhaustiva vigilancia de la legalidad urbanística, la

interpretación del término ayuntamiento en un sentido amplio, ¿no debería

interpretarse igualmente aquí la referencia al ayuntamiento como expresivo de

todos los representantes y gestores del municipio?

Segunda fase.

Examinada la primera fase, sigue la segunda etapa, aquélla que según el TSJ

“puede desarrollarse por dos cauces distintos, según se solicite por el

interesado la licencia o muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos

meses ”

Esta segunda fase está dirigida, impropiamente según se verá más abajo, por

el instructor y secretario que, de acuerdo con el art. 66.1 LDU, deberán ser

nombrados por el Ayuntamiento.

De acuerdo con el art. 66.1 LDU, “el Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de

suspensión y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de

la suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y

Secretario del expediente instruido por la infracción urbanística cometida ”.

La LDU guarda silencio sobre a qué órgano compete la “instrucción ”. Tampoco

existe ningún precepto que, de una manera indirecta, implícita, tangencial,permite entrever qué órgano tiene asignada esta competencia.

No obstante, en tanto que el art. 66 LDU alude al Ayuntamiento nos hemos de

remitir a lo señalado en el inciso anterior.

La LDU dispone la necesidad de nombrar instructor y secretario pero guarda

silencio sobre a quién debe atribuirse tal competencia.




Tercera fase.

A partir de las comprobaciones realizadas por el instructor en la segunda de las

fases del proceso de restauración de la legalidad, procederá emitir la orden de

demolición, en el caso de que las obras no se hayan legalizado, ya fuere por

pasividad del administrado o por imposibilidad de legalización, o, en el

supuesto contrario, declarar legalizadas las obras.

La LDU sólo contempla la necesidad de dictar una orden de demolición, y se

abstiene, de nuevo, de contemplar la declaración de conformidad de las obras

con el ordenamiento urbanístico.

En cuanto a la orden de demolición, la competencia para dictarla aparece

regulada en el art. 67.1 LDU según el cual “transcurrido el plazo expresado sin

presentar alegaciones, o desestimadas éstas, el Ayuntamiento acordará la

demolición o reconstrucción de las obras por el interesado y procederá a

impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al

interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la

advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutará subsidiariamente en caso de

incumplimiento ”.

Igualmente, se ha querido ver que la LDU regula la competencia para resolver

los expedientes de restauración de la legalidad urbanística en el art. 67.3 LDU,

de conformidad con el cual, “si el Ayuntamiento no procediese a la ejecución

del acuerdo adoptado en el plazo de un mes, contado desde la expiración del plazo al que se refiere el número 1 de este artículo, sin mediar causa bastante

que justifique la dilación, el órgano urbanístico dispondrá directamente esta

demolición a costa del interesado ”.

Siguiendo la tónica general de la LDU, lo primero que debe hacerse notar

respecto de estos preceptos es su similitud, pero esta vez también las

diferencias, con el art. 184.3 y 4 TRLS 1976




Equivalencias TRLS 1976 – LDU

Art. 184.3 Y 4 TRLS 1976 Art. 67.1 y 3 LDU

“3.Transcurrido dicho plazo sin

haberse instado la expresada licencia,

o sin haberse ajustado las obras a las

condiciones señaladas, el

Ayuntamiento acordará la

demolición de las obras a costa del

interesado y procederá a impedir

definitivamente los usos a los que

diera lugar . De igual manera

procederá si la licencia fuere

denegada por ser su otorgamiento

contrario a las prescripciones del Plan

o de las ordenanzas.

4. Si el Ayuntamiento no procediera

a la demolición en el plazo de un

mes contado desde la expiración

del término a que se refiere el

número precedente o desde que la

licencia fuese denegada por los

motivos expresados, el Alcalde o el

Gobernador Civil dispondrá

directamente dicha demolición , a

costa asimismo del interesado ”.

“1. Transcurrido el plazo expresado

sin presentar alegaciones, o

desestimadas éstas, el

Ayuntamiento acordará la

demolición o reconstrucción de las

obras por el interesado y procederá a

impedir definitivamente los usos a

los que hubiese dado lugar ,

concediendo al interesado un plazo al

efecto adecuado a las circunstancias

del caso, con la advertencia de que el

Ayuntamiento lo ejecutará

subsidiariamente en caso de

incumplimiento ”.

“3.-Si el Ayuntamiento no

procediese a la ejecución del

acuerdo adoptado en el plazo de un

mes, contado desde la expiración

del plazo al que se refiere el

número 1 de este artículo , sin

mediar causa bastante que justifique

la dilación, el órgano urbanístico

dispondrá directamente esta

demolición a costa del interesado ”.

Estas similitudes ya fueron notadas por el CEDOMU que en su informe de

febrero de 1999 advierte que “l’anàlisi de l’article 184 del text refós de la Llei del

Sòl aprovat per Reial Decret 1346/1976, de 9 d’abril, permet comprovar la

similitud existent amb l’article 67 de la Llei 10/1990 ”.




La semblanza existente entre ambos precepto permite que la jurisprudencia del

TS recaída sobre este aspecto del art. 184 TRLS 1976 sirva para mejor

comprender la situación balear.

Sobre la base del art. 184 TRLS 1976, que dispone que “el Ayuntamiento

acordará su demolición ”, el TS ha venido entendiendo que la competencia

corresponde al Pleno. Subsidiariamente y para el caso de que el Pleno,

transcurrido un mes desde la expiración del plazo de legalización no hubiese

acordado la demolición, el TS defiende que sea entonces el Alcalde quien

resuelva.

Así la STS de 26 diciembre de 1988 [RJ 1988\10234] dispuso que:

“En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de

hecho que habilita a la Administración para acordar, en lo que ahora

importa, la demolición, la competencia para decidir la procedencia de

aquella medida aparece atribuida con una gradación temporal que

obliga a distinguir dos subfases:

a) En un primer momento, la competencia para ordenar la demolición

es del Ayuntamiento -arts. 184,3 y 185,2-.

b) Pero si éste no actúa la potestad que al efecto le viene atribuida en

el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondrá directamente la

demolición -arts. 184,4 y 185,2 ”.

Respecto del Alcalde la STS de 16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] dijo que:

“No está pues excluido el Alcalde del circulo de los órganos

habilitados para acordar la demolición, siquiera su competencia

tenga carácter subsidiario o sucesivo: sólo se produce cuando el

Ayuntamiento en el plazo señalado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolición ”.




Otras sentencias en este mismo sentido son las de 23 de diciembre de 1985

[RJ 1986\987], 26 de junio de 1986 [RJ 1986\4891], 29 de enero y 26 de

diciembre de 1988 [RJ 1988\519 y RJ 1988\10234], 16 de julio de 1990 [RJ

1990\6565], 7 de abril de 1992 [RJ 1992\3404] y 17 de abril de 2000 [RJ

2000\3845].

A la vista de la aludida semblanza entre preceptos y atendiendo a la

jurisprudencia citada, el CEDOMU defiende que “la conclusió que sembla

correcte en aquest cas és que l’article 67 de 10/1990 s’ha d’interpretar en el

mateix sentit que el text refós de la Llei del Sòl de 1976 ”.

Así correspondería al Pleno Municipal acordar la demolición de las obras. Sólo

si el Pleno, transcurrido un mes desde el fin del plazo para la legalización no

hubiere acordado la demolición, podrá el Alcalde adoptar tal resolución.

Lo expuesto hasta aquí merece varios comentarios. Por un lado y como ya se

dice en el informe del CEDOMU, esta interpretación parece chocar con el art.

21.1.s) LBRL según el cual corresponde a los Alcaldes las competencias que

“la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al

municipio y no atribuyan a otros órganos municipales ”.

No obstante, lo anterior no es lo más grave. Aunque en un análisis apresurado

puede llevar a pensar lo contrario, lo cierto es que, si bien la similitudes entre el

art. 184 TRLS y 67 LDU son evidentes, existe también una importantísima

diferencia entre ambos preceptos. La diferencia es de tal calado que,discrepando de lo dicho por el CEDOMU, es preciso plantearse hasta qué

punto se puede trasladar la descrita doctrina jurisprudencial al caso balear.

DIFERENCIA TRLS 1976 – LDU

Art. 184.4 TRLS 1976 Art. 67.3 LDU

“4. Si el Ayuntamiento no

procediera a la demolición en el

“3.- Si el Ayuntamiento no

procediese a la ejecución del




plazo de un mes contado desde la

expiración del término a que se

refiere el número precedente o desde

que la licencia fuese denegada por los

motivos expresados, el Alcalde o el

Gobernador Civil dispondrá

directamente dicha demolición, a

costa asimismo del interesado ”.

acuerdo adoptado en el plazo de un

mes , contado desde la expiración del

plazo al que se refiere el número 1 de

este artículo, sin mediar causa

bastante que justifique la dilación, el

órgano urbanístico dispondrá

directamente esta demolición a costa

del interesado ”.

Adviértase que el legislador estatal alude al supuesto en que el “Ayuntamiento

no procediera a la demolición ”, lo que debe entenderse como cuando no

procediera a la adopción del acuerdo de demolición.

En cambio, el legislador autonómico se refiere al supuesto en que el

“Ayuntamientos no procediese a la ejecución del acuerdo adoptado ”, lo que

presupone tanto la previa adopción de un previo acuerdo de demolición como

la inejecución de este acuerdo de demolición.

Una lectura limpia del art. 67 LDU, ajustada al tenor literal de sus términos y

libre de todos los condicionantes históricos que impone el TRLS 1976, no

permite concluir que exista un paralelismo entre éste y el art. 184 TRLS.

El art. 67 LDU, en su apartado primero, sólo prevé la posibilidad de que el

acuerdo de demolición sea adoptado por el Ayuntamiento, lo que siguiendo la

relatada interpretación del TS, podría equipararse al Pleno municipal.

No obstante, contrariamente al TRLS 1976, la LDU no contempla la posibilidad

de que el acuerdo no llegue a ser adoptado por el Pleno, arbitrando, como

ocurre en el derecho estatal, una competencia subsidiaria del Alcalde para

cubrir el vacío dejado por el Pleno municipal.

La intervención del Alcalde, según reza el art. 67 LDU, se limita,aparentemente, a la fase de ejecución del acuerdo de demolición.




Ciertamente esta interpretación, que entendemos que es la más evidente, no

conjuga adecuadamente con el sistema de plazos que en el propio precepto se

recoge. ¿Cómo puede es posible que la intervención del Alcalde se habilite

transcurrido un mes desde la finalización del plazo para que el interesado

formulase alegaciones, y no transcurrido un cierto tiempo desde la adopción del

acuerdo por el Pleno municipal?

Si la intervención del Alcalde se produce sólo para salvar la ejecución del

acuerdo adoptado, ¿no hubiera resultado más lógico que la intervención del

primer edil se computase transcurrido un determinado plazo desde la adopción

del acuerdo a ejecutar, en lugar de hacerlo desde la terminación de la fase de

alegaciones?

Es más, ¿pueden atribuirse a los Plenos competencias ejecutivas o deben

éstas corresponder al Alcalde?

El grueso error de la LDU es todavía más patente si, junto al art. 67.3 LDU, se

contempla el art. 68 LDU en que se regula la verdadera ejecución del acuerdo

de demolición y en el que, como no podía ser de otro manera, se dispone que

el mismo deberá ser el interesado quien “lleve a cabo las actuaciones de

reposición de las cosas a su estado anterior a la comisión de la infracción ”, y “si

estas actuaciones no se habían llevado a cabo, la Administración actuante

optará, en el plazo máximo de un mes, entre la ejecución subsidiaria o el

otorgamiento de un nuevo plazo para la realización de las actuaciones

necesarias por parte del inculpado ”.

A la luz de todos los argumentos expuestos, no entendemos qué oscura ratio

legis informa el art. 67 LDU ni de qué lógica bebe. Sin embargo, no podemos

dejar de pensar, por lamentable que sea, que, como ocurre en otros casos a lo

largo de la LDU, la razón no sea otra que la debilidad conceptual del legislador

balear.




El despropósito del art. 67 LDU obliga a buscar, fuera de la propia Ley,

soluciones que permitan aclarar, en la medida de lo posible, el enrevesado

panorama dejado por nuestro legislador. Muy probablemente el art. 67 LDU sea

un buen ejemplo de lo que no debería ocurrir si se desea disponer de un

instrumento para luchar por la salvaguardia del territorio y de su disciplina.

Más allá de estas consideraciones metajurídicas, tan oportunas como inútiles

aquí, resta intentar salvar los restos del naufragio del art. 67 LDU. Así, ha de

establecerse que, de acuerdo con el art. 67.1, interpretado siguiendo las pautas

fijadas en su día por el TS respecto del art. 184 TRLS 1976, los Plenos

municipales son los órganos competentes para acordar la demolición.

Al margen de esto, sólo vía la aplicación supletoria del susodicho art. 184 TRLS

1976, cabe hablar de una competencia subsidiaria del Alcalde.

Valoración del cuadro competencial.

Como ya se hiciera con ocasión del análisis de competencias de la acción

sancionadora, no podemos dejar de señalar aquí como la LDU, cuando es

comparada con el TRLS 1976, resulta más limitativa en cuanto a lasposibilidades de reacción frente al ilícito urbanístico.

Allí donde el TRLS 1976 contempla la posibilidad de que intervengan distintos

órganos y Administraciones, con lo que se facilita la reacción y la salvaguarda

de la legalidad urbanística, la LDU limita los entes competentes para intervenir.

El art. 67 LDU sólo entiende competente para acordar la demolición al Pleno

Municipal. Si acaso y sólo gracias a la supletoriedad del art. 184 TRLS, puede

defenderse la competencia subsidiaria del Alcalde para los supuestos de

inactividad del Plenario.




Si anteriormente se ha opuesto una pirámide competencial de base amplia, el

TRLS 1976, frente a otra de base estrecha, la LDU, otro tanto puede afirmarse

en cuanto a la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Cuadro competencial comparativo TRLS 1976 – LDU.

También debe advertirse que para determinar la concreta distribución de

competencias en cada municipio habrá de tenerse presente el uso que en cada

uno de éstos pueda haber hecho de las posibilidades que otorga la Ley

57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno

Local y, más concretamente, en lo referido a la constitución de una Junta de

Gobierno Local y las competencias que se le puedan haber atribuido.

Pervivencia práctica del modelo de distribución competencial en sede

municipal del TRLS 1976 frente a la LDU.

Para cerrar ya definitivamente el análisis que precede no podemos dejar de

consignar un interrogante que, sin descanso, pende respecto sobre las

anteriores palabras.

INICIO.

Alcalde o Gobernador civil, de

oficio o a instancia del Ministerio

de la Vivienda.

RESOLUCIÓN.

Pleno municipalRESOLUCIÓN.

Pleno municipal

RESOLUCIÓN

SUBSIDIARIA.

Alcalde

INICIO.

Alcalde.

RESOLUCIÓN

SUBSIDIARIA.

¿?




Estudiadas las disposiciones en materia de competencia de la LDU,

habiéndolas comparado con aquellas otras del TRLS 1976 y habiéndose

destacado sus semblanzas y disparidades, resulta que, cuando se compara

con la práctica municipal cotidiana, sorprende observar que, más que la norma

autonómica, la disposición que parece observarse es la del legislador estatal.

Así la orden de paralización y el requerimiento de legalización se efectúan por

el Alcalde que es también el responsable de la designación del instructor y el

secretario. Tramitado el procedimiento, corresponde normalmente al Pleno el

acuerdo de demolición o reconstrucción. Si éste se abstiene de hacerlo, en

aquellos escasos supuestos en que desde los municipios se opta por la

demolición, es el Alcalde quien se entiende facultado para dictarlo. La

ejecución de la orden de demolición se deja en manos del Alcalde.

El art. 61.1 LDU regulador de la orden de suspensión se ha interpretado en el

sentido que, de manera expresa, preveía el art. 184 LBRL. Igualmente, los arts.

65.1 y 66.1 LDU en lo tocante al requerimiento de legalización al referirse al

“Ayuntamiento”, en la práctica se entiende que designa al Alcalde, como

disponía el art. 184 TRLS 1976. También el art. 67 LDU se interpreta en

análogo sentido a los arts. 184.3 y 4 TRLS 1976.

En definitiva, se sigue, sobretodo en las fases iniciales del procedimiento, el

esquema competencial del TRLS 1976 aun a pesar de que el LDU se separa

de éste, como hemos visto ya, durante varios momentos.

A continuación, se acompaña, a modo de resumen, un cuadro-resumen con elque se intenta presentar esquemáticamente todo lo hasta aquí relatado.




O r d e n d e d e m o l i c i ó n

A r t . 6 7 . 1 L D U A y u n t a m i e n t o a c o r d a r á l a

d e m o l i c i ó n . A r t . 6 7 . 3 S i e l A y u n t a m i e n t o

n o

p r o c e d i e s e a l a d e m o l i c i ó n , ó r g a n o

u r b

a n í s t i c o d i s p o n d r á d e m o l i c i ó n .

A r t . 1 8 4 . 4 A y u n t a m i e n t o a c o r d a r á l a

d e m o l i c i ó n d e l a s o b r a s . A r t . 1 8 4 . 4 S i e l

A y

u n t a m i e n t o n o p r o c e d i e r a

a l a

d e m o l i c i ó n , e l A l c a l d e o e l G o b e r n a d o r

C i v

i l d i s p o n d r á d i r e c t a m e n t e .

P l e

n o m u n i c i p a l . S u b s i d i a r i a m e n t e ,

A l c

a l d e .

N o m b r a m i e n t o i n s t r u c t o r .

P r o p u e s t a d e d e m o l i c i ó n

A r t . 6 5 . 1 ( s i l e n c i o ) . A r t . 6 6 . 1

A y u n t a m i e n t o e f e c t u a r á e l

n o m b r a m i e n t o d e i n s t r u c t o r y

s e c r e t a r i o

A l c a l d e

R e q u e r i m i e n t o d e l e g a l i z a c i ó n

A r t . 6 5 . 1

( s i l e n c i o ) . A r t . 6 6 . 1 E l

A y u n t a m i e n t o , a l d i c t a r ( … ) e l

r e q u e r i m i e n t o d e l e g a l i z a c i ó n .

A r t . 1 8 4 . 2 l a s a u t o r i d a d e s a l a s

q u e s e r e f i e r e e l a r t í c u l o a n t e r i o r

r e q u e r i r á n

A l c a l d e

O r d e n

d e s u s p e n s i ó n

A r t . 6 1 . 1 " s e d i s p o n d r á " . A r t . 6 1 . 2 , 3 , 6 y

9 " e l a l c a l d e "

A r t . 1 8 4 . 1 e l A l c a l d e o e l G o b e r n a d o r

C i v i l ,

d e o f i c i o o a i n s t a n c i a d e l D e l e g a d o

P r o v i n c i a l d e l M i n i s t e r i o d e l a V i v i e n d a

A l c a l d

e

L D U

T R L S 1 9 7 6

P r á c t i c a




Art. 61.6 LDU. Incompetencia territorial.

Complementando las reglas de competencia anteriores, el art. 61.6 LDU

dispone que: “del acuerdo de suspensión, en caso de no haber sido adoptado

por el alcalde respectivo, así como del expediente instruido al efecto, se dará

traslado al ayuntamiento en el territorio del cual se ha efectuado la infracción

urbanística, para que por éste se continúe su tramitación ”.

Lo primero que destaca de este precepto es su contenido pues, pese a su

ubicación, no es una norma de disciplina urbanística sino más bien una

disposición reguladora de la convalidación de los actos nulos por haber sido

dictados por un órgano administrativo manifiestamente incompetente por razón

del territorio.

Dada la verdadera naturaleza del art. 61.1 LDU, el prisma que debe tomarse

para su examen radica principalmente en la LRJAP-PAC y en especial, como a

buen seguro ya se ha advertido, en su art. 62.1.b) según el cual: “Los actos de

las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos

siguientes: b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón

de la materia o del territorio ”.

Igualmente importante aquí es el art. 67.1 LRJAP-PAC de conformidad con el

cual “la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan ”.

La interpretación conjunta de los citados preceptos de la ley de procedimiento

ha llevado a la doctrina a concluir, de manera unánime, que la nulidad se

genera "ipso iure "; es decir, no requiere de declaración; que se produce con

efectos retroactivos; y que no es susceptible de convalidación por la

Administración, salvo que se tratase de un supuesto de incompetencia jerárquica.




A la luz de lo que aquí se ha recordado, resulta claro que el art. 61.6 LDU en

cuanto dispone la posibilidad de convalidar los actos de disciplina urbanística

dictados por un Alcalde incompetente por razón del territorio, está

desconociendo lo dispuesto en la LRJAP-PAC que expresamente veda la

posibilidad de tal convalidación, salvo en casos de incompetencia jerárquica.

Resulta con toda claridad del art. 62.1.b y art. 67 de la LRJAP-PAC que los

vicios de incompetencia territorial son constitutivos de nulidad de pleno derecho

del acto y, conforme al segundo de los preceptos citados, la convalidación sólo

es posible respecto al vicio de incompetencia jerárquica, siendo obvio que el de

incompetencia territorial es vicio de nulidad.

De esta manera puede sostenerse que hoy el art. 61.6 LDU ha quedado

superado, y anulada su vigencia, por la regulación contenida en la LRJAP-PAC,

aprobada en 1992.

No obstante, la nota crítica en el presente apartado viene, no tanto de la

LRJAP-PAC 1992 sino del la LPA de 1956, norma vigente al tiempo de

promulgarse la LDU y que el legislador balear no debió haber desconocido,

cuyo artículo 47.2.a disponía que “los actos de la Administración son nulos de

pleno derecho en los casos siguientes: a) Los dictados por órgano

manifiestamente incompetente ” y cuyo art. 53 limitaba la convalidación a los

actos anulables.

La jurisprudencia ha resuelto los conflictos planteados por vicios deincompetencia territorial en la persecución de la indisciplina urbanística en el

sentido aquí avanzado. Así la STS de 1 de julio de 1989 [RJ 1989\5546] dice

que:

“Sobre esta base será de recordar que el término municipal es el

territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias -art. 12,1 de

la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7-1985, de 2 de abril - de suerte que la actuación por parte del Ayuntamiento apelante de




las potestades establecidas en el art. 184 del Texto Refundido de la

Ley del Suelo, respecto de construcciones sobre terrenos que

están fuera de su propio término municipal integra el supuesto de

nulidad de pleno derecho previsto en el art. 47,1,a) de la Ley de

Procedimiento Administrativo ”.

No existe jurisprudencia de nuestro TSJ invocando el art. 61.6 LDU.

Supuesto diferente del previsto en el art. 61.6 LDU pero igualmente vinculado

con el elemento territorial es el previsto en la STSJ de Cataluña de 27 de enero

de 1998 [RJCA 1998\1108] relativo a las potestades de disciplina urbanística

respecto de fincas que se extienden sobre más de un término municipal. Según

esta sentencia:

“siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia

de 26 septiembre 1994 (RJ 1994\7149) de su Sala 3.ª, Sección 5.ª

dictada no ya en materia de licencias sino de Proyectos de

Reparcelación afectantes a dos términos municipales, cuando nos

encontramos ante actuaciones en una misma finca que se extiende

sobre terrenos de dos municipios, resulta razonable que cualquiera

de ellos pueda actuar en evitación de ilegalidades urbanísticas que,en suma, afectan a todo el predio, pertenezca al Municipio que

pertenezca, […] por lo que, salvando lógicamente la duplicidad de

actuaciones, resulta correcta la intervención de cualquiera de los

Ayuntamientos afectados ”.

La jurisprudencia también se plantea la posibilidad de que el presunto vicio de

incompetencia territorial venga provocado por una oscuridad en la delimitaciónexacta de los términos municipales.

El art. 61.6 LDU ha de entenderse derogado por los arts. 61.2.b y 67 LRJAP-

PAC. No cabe pues la convalidación prevista por el legislador balear de los

actos nulos por haber sido dictado por un órgano manifiestamente

incompetente territorialmente.




La controversia de la que ha conocido el TS nacía de la persecución por un

Ayuntamiento de un acto edificatorio supuestamente ejecutado sin licencia pero

que de hecho contaba con la autorización de un segundo Ayuntamiento que se

consideró territorialmente competente para tal otorgamiento. Tal conflicto

surgía de la deficiente delimitación de los términos municipales.

Enfrentado a tal supuesto de hecho, el TS, en las STSs de 21 de mayo de 2001

[RJ 2001\3923] y de 21 de febrero de 2002 [RJ 2002\1378] ha dispuesto que:

“lo fundamental es que el administrado, destinatario inmediato de la

orden de paralización de las obras, las estaba ejecutando al amparo de

una licencia concedida por un Ayuntamiento con competencia objetiva y

que, siendo la licencia, en definitiva, un acto de reconocimiento de

derechos, para dejar estos sin efecto es preciso la declaración de

nulidad de la licencia. Así viene expresamente reconocido en el artículo

91 el Reglamento de Disciplina Urbanística, y así resulta de un principio

según el cual las discrepancias entre distintas Administraciones públicas

sobre la delimitación de los respectivos términos municipales no puede

deparar perjuicio al administrado que ha actuado de buena fe ”.

b. Art. 71 LDU. Subrogación de los Consells Insulares en las

competencias municipales sobre disciplina urbanística.

Con carácter previo al análisis de la presente cuestión, relativa a la subrogación

de los Consells en las competencias municipales de disciplina urbanísticarepresiva, es pertinente realizar una serie de advertencias.

Inicialmente debe puntualizarse que a lo largo de este apartado, se aludirá, por

su indudable interés, a las aportaciones realizadas por el TC, TS y por la

doctrina científica. Se observará que estos, al examinar este tema, trabajan

sobre la dualidad CC.AA-muncipios. Ciertamente esta oposición no es

trasladable a nuestra comunidad donde, en virtud de la Ley 9/1990, de 13 deabril, de atribución de competencias a los Consells Insulares en materia de




urbanismo y habitabilidad, son las Administraciones insulares las que ocupan el

papel que, en otros territorios, se atribuye a la Administración autonómica. Al

margen de esta puntualización, consideramos que las conclusiones que se

extraen de los debates sostenidos por la jurisprudencia y doctrina científica

mencionada, resultan perfectamente trasladables al binomio Consells-

municipios, sin resultar alteradas.

Igualmente importante es recordar el contexto normativo en el que se encuadra

el art. 71 LDU. Este precepto, que no hace sino regular un aspecto de las

relaciones entre los municipios y los Consells insulares, no es más que una

pieza de un engranaje normativo de mayor alcance que, en la actualidad, junto

a la Ce preside también la Carta Europea de Autonomía Local.

La Carta Europea de Autonomía Local, ratificada por España el 20 de enero de

1988 (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 1989) establece las directrices del

control administrativo de actos locales dictados tanto en ejercicio de

competencias propias como en ejercicio de competencias delegadas,

señalando la regla general y la excepción a la misma.

La regla general se contiene en el art. 8.2, inciso primero, según el cual: “Todo

control administrativo de los actos de las Entidades locales no debe

normalmente tener como objetivo más que asegurar el respeto a la legalidad y

de los principios constitucionales ”.

La excepción, art. 8.2 i.f., es ésta: “Sin embargo, tal control podrá extenderse a

un control de oportunidad, ejercido por autoridades de nivel superior, respecto de las competencias cuya ejecución se haya delegado en las Entidades

locales ”.

Indudablemente, cuando la Administración municipal acciona los mecanismos

contemplados en la disciplina urbanística represiva está ejercitando

competencias propias, tal y como se desprende del art. 25.2.d) LBRL, de modo

que, el control que puedan ejercitar los Consells insulares por los cauces delart. 71 LDU, deberá tener como único objetivo “asegurar el respeto a la




legalidad y de los principios constitucionales ”, no pudiendo inmiscuirse en

cuestiones de oportunidad.

Señalado lo anterior, debe decirse que la LDU regula la subrogación en su

título cuarto, capítulo cuarto, intitulado “De la subrogación de competencias ”,

comprensivo de un único precepto, el art. 71.

Según este artículo “cuando el Ayuntamiento competente por razón del

territorio tuviera conocimiento de una infracción urbanística, de oficio, en virtud

de denuncias de particulares o a través de cualquier Organismo Oficial y sin

perjuicio de lo establecido en el artículo 24 y no hubiera iniciado el oportuno

expediente sancionador y, si procede, el de demolición o reconstrucción de lo

indebidamente demolido, en el plazo de un mes a contar desde la denuncia o

tuviera paralizado el expediente por plazo superior a los tres meses, el Consell

Insular competente por razón del territorio se subrogará en la competencia para

atender el asunto.

En este caso, las autoridades locales deberán remitir al órgano subrogante el

expediente con el informe en el plazo máximo de diez días ”.

Este precepto es invocado por el TSJ en cinco ocasiones, a saber, STSJ de 2

de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], de 16 de febrero de 2001 [RJCA

2001\436], de 20 de julio de 2001 [JUR 2001\270624], de 7 de septiembre de

2001 [JUR 2001\290943] y de 28 de junio de 2002 [JUR 2002\193210].

Por medio de todas estas resoluciones, nuestro TSJ confirma la validez de esteprecepto al tiempo que señala algunas de sus notas más esenciales. De entre

éstas destaca primeramente el carácter irrevocable de la subrogación, tanto

para el Ayuntamiento como para los Consells insulares.

Dada esta irrevocabilidad, una vez que el Consell se ha subrogado en el

ejercicio de las competencias municipales, el Ayuntamiento no puede exigir que

se le restituya la competencia en base a un reverdecido celo urbanístico. Así, laSTSJ de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185] dice que:




“Una vez producida la subrogación en las competencias de disciplina

urbanística, el Consell Insular no puede renunciar a ella (art. 12.1º de

la Ley 30/1992) y debe proseguir hasta su finalización ya que la

oportunidad municipal de ejercitarlas ya caducó ”.

En el mismo sentido las STSJs de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], 20

de julio de 2001 [JUR 2001\270624] y de 7 de septiembre de 2001 [JUR

2001\290943], reiteran que:

“Así pues, una vez transcurrido el indicado plazo de paralización del

expediente, el Consell Insular "se subrogará" en las competencias que

originariamente eran municipales y esta asunción de competencias

lo es de forma que sustituye completamente al Ayuntamiento que

queda privado, por su inactividad, de la competencia que

originariamente le correspondía ”.

Como se ha dicho, la irrevocabilidad también alcanza a los Consells. Una vez

que, al amparo del art. 71 LDU, el Consell ha entendido que debe sustituir al

Ayuntamiento en el ejercicio de las competencias municipales, no cabe que

posteriormente renuncie a las competencias asumidas. En la resolución antes

citada se manifiesta que:

“Una vez producida la subrogación en las competencias de

disciplina urbanística, el Consell Insular no puede renunciar a ella

(art. 12.1º de la Ley 30/1992 ) y debe proseguir hasta su finalización ya que la oportunidad municipal de ejercitarlas ya caducó ”.

Otra nota interesante, y de gran repercusión si se llevase hasta sus últimas

consecuencias, que se puede entrever en la lectura de la STSJ de 2 de febrero

de 2001 [RJCA 2001\185], es el carácter obligatorio de la subrogación.

Siempre que exista pasividad municipal, deberá existir subrogación. En la

sentencia de referencia hasta aquí, la STSJ de 2 de febrero de 2001, nuestroTribunal Superior afirma que:




“Pero es que además, el precepto arriba trascrito no se expresa en

términos de posibilidad o potestad discrecional , sino que dice «se

subrogará» y por tanto ante la inactividad municipal, sólo cabe la

subrogación del Consell Insular ”.

La manera taxativa y rotunda con la que se pronuncia el TSJ deja poco margen

a la exégesis. Según el texto reproducido, el art. 71 LDU no confiere a los

Consells la posibilidad de subrogarse en el ejercicio de la competencia

municipal en materia de disciplina urbanística, cuando ésta hubiera sido

abandonada por sus titulares originarios, los Ayuntamientos, sino que tienen la

obligación de hacerlo para así garantizar que se repone el orden urbanístico

infringido al tiempo que se sanciona a quienes lo hubieren desconocido.

Esta interpretación resulta irreprochable en tanto que, según el art. 21 LDU, el

“control de la legalidad ” urbanística es también competencia de los Consells

insulares por lo que, de conformidad con el art. 26 LDU, la Administración

insular está “obligada a exigir de los propietarios la legalización de las obras o

actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a

éstas y a incoar el correspondiente expediente sancionador, y, si procede, a

ordenar y hacer ejecutar la orden de demolición cuando aquéllas no pudieran

ser legalizadas ”.

Por tanto, constada la existencia de una ilegalidad urbanística y advertida la

negligencia municipal en su represión, el Consell no tiene otra opción que no

sea subrogarse en la posición del Ayuntamiento.

No obstante no podemos dejar de advertir desde este mismo momento que,

como se desarrollará in extenso más abajo, este automatismo y obligatoriedad

no eximen de la observancia de ciertas formalidades previas, so pena de

devenir inconstitucional.

Consecuencia inmediata del carácter casi-automático con el que opera lasubrogación es el hecho de que ésta puede llevarse a efecto sin necesidad de




que por parte del órgano subrogante se dicte un acto formal

interadministrativo en el que se invoque el art. 71 LDU. Esta innecesariedad

se recoge en la STS de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734] que indica que:

“puede subrogarse la Administración de la Comunidad Autónoma

correspondiente, previo requerimiento del órgano autonómico al

Alcalde, respecto a la observancia de lo dispuesto en el tan repetido

artículo 184.1, sin que para ello sea necesario un acto formal

interadministrativo subrogatorio , tal como se desprende del propio

artículo 184 en sus apartados 1.º y 4.º, y de los artículos 55 y 60 de la

Ley de Bases de Régimen Local ”.

Igualmente la STS de 4 de diciembre de 1995 [RJ 1995\1778] dice:

“En cuanto a la subrogación, … La Administración autonómica

procedió, por tanto, con todas las garantías y no se advierte razón

alguna para estimar, tal como se alega por primera vez en la

apelación, que debiera además haber incorporado a la parte

dispositiva de sus resoluciones una previa declaración de su

competencia para intervenir en los expedientes ”.

Junto a las notas anteriores y según expresamente dispone el art. 71 LDU, ha

de mencionarse el hecho de que la subrogación de los Consells insulares en el

ejercicio de las competencias municipales pueda acordarse tanto de oficio

como a instancia de parte.

La posibilidad de que la sustitución se acuerde de oficio, sin necesidad de que

sea instada, se deduce del propio texto del art. 71 LDU y de su interpretación

conjunta con el art. 26 LDU en virtud del cual se impone a la Administración

urbanística, ya sea municipal o insular, la obligación de velar por el respeto del

orden urbanístico.

Aunque la práctica se distancia mucho de la legalidad, lo cierto es que, enprincipio, ésta es la vía que debería primar sobre cualquier otro mecanismo de




instigación de la actividad administrativa pues, no en vano, la LBRL, en sus arts

55 y 56, instrumenta canales de comunicación interadministrativa que, de

materializarse algún día, permitirían que tanto la Administración municipal

como insular tuviesen perfecto conocimiento del estado de tramitación de los

diferentes procedimientos.

La posibilidad de que se promueva a instancia de parte se desprende también

de la LDU, al sostenerse que la Administración insular puede promover la

subrogación “en virtud de denuncias de particulares ”.

En la STSJ de 1 de septiembre de 2000 [JUR 2000\298736], el TSJ da por

buena la posibilidad de que los particulares formulen al Consell respectivo una

solicitud de subrogación en las competencias municipales en base al art. 71

LDU.

Como no podía ser de otra manera, la tramitación de esta solicitud deberá

ajustarse a lo prevenido en la LRJAP-PAC.

Por otro lado, la subrogación puede producirse, según el art. 71 LDU, en dos

supuestos diferentes: tanto cuando no se “hubiere iniciado ” el oportuno

expediente como cuando el Ayuntamiento “tuviera paralizado el expediente por

plazo superior a los tres meses ”.

Así dispuesto y al margen de lo que más adelante se dirá respecto de la

pasividad y negligencia municipal, los Consells deberán subrogarse cuando no

hubiere iniciación y cuando hubiere paralización del expediente.

A la vista de la LDU, debe entenderse que la subrogación ha de producirse en

aquellos supuestos en los que el Ayuntamiento competente no hubiere

requerido la legalización de la obra o no hubiese acordado el inicio del

expediente sancionador. También procederá la subrogación cuando, iniciado el

expediente, su tramitación, por causas imputables a la Administración

municipal, se haya paralizado por más de tres meses.




Respecto del segundo de los supuestos, ha de advertirse que el concepto de

procedimiento que, a estos efectos, maneja la jurisprudencia es muy amplio.

No ha de entenderse que el procedimiento se cierre aquí con la notificación del

acuerdo de resolución.

Aunque propiamente el procedimiento, en un sentido técnico, finaliza una vez

que se ha notificado la correspondiente resolución, lo cierto es que los Consell

tendrán también la obligación de subrogarse cuando, dictada ya la resolución

finalizadora del procedimiento, la paralización del mismo se padeciese en el

momento de la ejecución de dicha resolución.

Así se desprende de la STS de 4 de diciembre de 2005 [RJ 1996\1778]. La

posibilidad de subrogarse en la ejecución del acuerdo de demolición, o dado el

caso del acuerdo sancionador, se deduce, con claridad, de esta resolución

según la cual:

“En cuanto a la subrogación, los hechos ocurrieron de la siguiente

manera. La Alcaldía había ordenado la demolición de las obras ,

según acaba de exponerse, el 10 de diciembre de 1985, y al no

ejecutarse su Resolución, la Dirección General de Urbanismo

requirió al Ayuntamiento el 19 febrero 1987 para que en el plazo de

un mes procediera a su cumplimiento , con cita del art. 184 de la Ley

del Suelo y disposiciones concordantes. Como no ocurrió así,

Dirección General requirió a los mismos interesados el 19 de

enero de 1988 mediante el primero de los acuerdos recurridos, con cita

también de las normas que determinaban su competencia. Y así lo hizo también la Conserjería de Política Territorial, aunque ya de forma

genérica, al desestimar el recurso de alzada el 4 de mayo siguiente. La

Administración autonómica procedió, por tanto, con todas las

garantías ”.

A la luz de esta sentencia, está claro que cuando el art. 71 LDU habla de

expediente se entiende que comprende desde su inicio hasta la completaejecución del acuerdo que de él dimane, sin que se cierre tal obligación de




subrogación con la emisión de la resolución de demolición o sancionadora,

perviviendo la misma hasta su completa ejecución.

Otra circunstancia, que tal vez en una primera lectura pase desapercibida pero

que un análisis más detenido permite apreciar, es la especial prioridad en la

subrogación que el art. 71 LDU impone.

En efecto, según la norma estudiada, si el Ayuntamiento, teniendo

conocimiento, por una vía u otra, de un ilícito urbanístico, “no hubiera iniciado

(o tuviere paralizado) el oportuno expediente sancionador y, si procede, el

demolición o reconstrucción de lo indebidamente demolido ” será reemplazado

por el Consell respectivo que se subrogará en sus competencias.

Así, conforme a esta disposición normativa, el orden de subrogación parece

exigir primero atender al expediente sancionador y, posteriormente y si

procede, al de reparación de la legalidad urbanística conculcada.

Esta prioridad del expediente sancionador contrasta con la impuesta por el art.71 LDU que, inversamente, antepone el expediente de restauración. Aún

cuando ambos expedientes se pueden tramitar en paralelo, lo cierto es que el

expediente sancionador está siempre a resultas de lo que se decida dentro del

expediente de demolición, pues la legalización o no de las obras que se haya

acordado en su seno es un criterio prioritario a la hora de graduar la sanción a

imponer.

Según interpretación del TSJ, el art. 71 LDU establece, que en caso de que un

Ayuntamiento dejare de ejercer sus competencias en materia de disciplina

urbanística represiva, o lo hiciere negligentemente, el Consell respectivo, de

oficio o a instancia de parte, deberá subrogarse en el ejercicio de tales

competencias, sin necesidad de que para ello se dicte acto formal

interadministrativo.




La tramitación del expediente sancionador exige conocer si el interesado, en el

transcurso de los dos meses siguientes al requerimiento de legalización emitido

dentro del procedimiento de reparación del orden urbanístico, ha procedido a

obtener licencia urbanística para el acto denunciado. La concurrencia o no de

esta circunstancia es un factor determinante a la hora de calificar la gravedad

de la infracción y, por ende, en la determinación de la sanción a imponer. De

ahí la necesidad tener tal conocimiento previo.

De este modo, lo normal, a juicio de quien escribe, hubiese sido la inversión de

los términos empleados. Primeramente, el Consell que entienda preciso

subrogarse, por haber advertido una falta de incoación o una resistencia a la

tramitación, deberá examinar el estado del procedimiento de reparación del

orden urbanístico. Si éste no se hubiese iniciado o, hubiese sido abandonado

por el Ayuntamiento en cuestión, o éste lo estuviese tramitando de manera

notoriamente negligente, entonces el Consell deberá, como se encarga de

decir la jurisprudencia balear trascrita, subrogarse en el expediente de

demolición.

Sólo después de examinado el estado de tramitación del expediente de

demolición, deberá el Consell estudiar en qué situación se encuentra el

expediente sancionador y decidir en consecuencia. Si disponiendo la

Administración municipal de todos los datos que debe proporcionarle el

expediente de demolición, no incoa o suspende de la tramitación del

expediente sancionador, entonces gozará el Consell de legitimidad para

subrogarse.

Entendemos que esta es la interpretación del art. 71 LDU más acorde con lo

que inmediatamente después se establece en el art. 72.

La interpretación conjunta de los arts. 71 y 72 LDU exige que, a los efectos de

la subrogación, primero se examine el estado del expediente de demolición

para luego atender al expediente sancionador. Sin razón lógica que lo justifique

la dicción literal del art. 71 impone un orden inverso al que parece

desprenderse del art. 72 LDU.




La siguiente cuestión que la presente norma reclama analizar es el alcance de

la subrogación. Es decir, si advertida una situación de pasividad municipal

respecto de un expediente, sea el de demolición o el sancionador, y subrogado

el Consell en su tramitación, la sustitución llevada a efecto respecto del primer

expediente alcanza también al segundo, independientemente del actuar

municipal respecto del mismo.

En otras palabras, ¿puede un Consell que se ha subrogado en un expediente

de demolición entenderse subrogado también en el expediente sancionador, al

margen del hecho de que este segundo expediente se haya tramitado

correctamente, sin que se haya dejado de iniciar ni se haya paralizado?

La situación descrita no es ni mucho menos hipotética. No son pocos los

Ayuntamientos que no inician o que abandonan la tramitación de los

expedientes de restauración de la legalidad, pusilánimes ante las

consecuencias que los mismos puedan reportarles más allá del Derecho, pero,

en cambio, ávidos de ingresos, incoan, resuelven y ejecutan los expedientes

sancionadores con toda diligencia.

Planteado el interrogante, hemos de decir que la dicción literal del art. 71 LDU

permite acoger ambas interpretaciones, esto es, tanto que el legislador balear

impone a los Consells examinar separadamente la situación de cada uno de los

expedientes para así adoptar, si procede, resoluciones particularizadas, como

que nuestro ordenamiento permite que, una vez producida la subrogación

respecto de uno de los expedientes, sea el de demolición o el sancionador,ésta arrastre al segundo de ellos.

La primera proposición se apoyaría en la aseveración contenida en el propio

art. 71 LDU de acuerdo con el cual habrá de producirse la subrogación cuando

“no hubiera iniciado el oportuno expediente sancionador y, si procede , el de

demolición o reconstrucción de lo indebidamente demolido ”. La incorporación

de los términos “si procede ” parece venir a exigir la realización de un examenespecífico de cada uno de los procedimientos, conducente igualmente a la




adopción de decisiones adecuadas a las conclusiones extraídas de tales

análisis.

Siendo ésta una de las interpretaciones posibles, la inversa también encuentra

cobijo en el art. 71 LDU toda vez que en éste, asimismo, se dice que el Consell

“se subrogará en la competencia para atender el asunto ”. ¿Qué asunto?

Al margen de que la terminología nos parezca impropia de un legislador, en

principio, el término “asunto ” admite múltiples significados, pudiendo abarcar

desde expediente o actuación hasta ilícito urbanístico.

Parece que la opción más evidente sería entender que cuando la LDU habla de

“asunto ” no lo hace para referirse a ninguno de los procedimientos indicados

sino al ilícito urbanístico. El legislador cuando ha querido hablar de los

procedimientos de restauración y/o sancionador, lo ha hecho con el término

“expediente”. Por lo tanto, el empleo por el art. 71 LDU del término “asunto ” no

ha de equivaler al expediente sino al ilícito urbanístico.

De ser ésta la interpretación correcta, entonces lo lógico sería entender que la

subrogación, en tanto que referida al “asunto” entendido como ilícito

urbanístico, alcanza a todos los procedimientos que a partir de éste pueden

suscitarse, tanto el de demolición como el sancionador.

Enfrentados a esta disyuntiva y por los motivos que a continuación se

expondrán, entendemos que la solución correcta a este interrogante exige

entender, aun a pesar de la referencia legislativa al “asunto”, que lasubrogación ha de producirse de manera necesariamente particularizada

respecto de cada uno de los expedientes que a partir de un ilícito urbanístico

determinado puede incoarse.

El mecanismo de la subrogación nace de la necesidad de atajar un negligente

actuar por parte de la Administración municipal para así garantizar el

mantenimiento del orden urbanístico. Por ello, la LDU fija un límiteinfranqueable a los Consells: la necesidad de que el expediente no se haya




iniciado o se haya paralizado durante tres meses. La concurrencia de estas

circunstancias sólo se puede apreciar individualizadamente respecto de cada

uno de los procedimientos.

Siendo la concurrencia de estos eventos imprescindible, no cabe entender que

la subrogación en uno de los expediente, ya se trate del restaurador de la

legalidad o del sancionador, atraiga inmediatamente al Consell la competencia

también respecto del otro, pues eso implicaría ignorar el límite a la subrogación

fijado en art. 71 LDU con su alusión al no inicio y a la paralización.

Además ha de tenerse en cuenta que, de admitirse esta posibilidad, se estaría

violando el principio de autonomía de los entes locales en tanto que, sin que

hubieren hecho dejación de sus competencias, se verían privados de las

mismas sin causa que lo justificase.

Aunque de manera torpe, a nuestro entender, la LDU comparte este punto de

vista. Como hemos explicado, el propio art. 71 LDU, con la inclusión en su

redacción de los términos “si procede ”, induce a pensar en la necesidad de

realizar un examen particular de la procedencia de la subrogación para cada

uno de los expedientes.

Es más, la legislación estatal parece apoyar asimismo esta conclusión. Como

más in extenso se desarrollará inmediatamente, el art. 60 LBRL, relativo a la

subrogación en las competencias de los Ayuntamientos, exige que, con

carácter previo a la sustitución se recuerde a la Administración municipal el

cumplimiento de sus deberes, concediéndole al tiempo un plazo para laenmienda. Parece lógico pensar que este requerimiento, en cuanto que precisa

del examen procedimental del expediente, es particular para cada uno de

ellos.

Pese a la ambigüedad del art. 71, este precepto ha de interpretarse en el

sentido de entender que la subrogación de los Consells ha de producirse de

manera separada e individualizada respecto de cada uno de los expedientes

que pueden iniciarse a partir de un ilícito urbanístico. No puede entenderse que

la subrogación respecto de uno atraiga necesariamente al otro.




Un hecho que merece señalarse a continuación es el acierto del legislador

balear quien, a diferencia de lo ocurrido en otras comunidades, por ejemplo art.

15 DL 1/1990 de Cataluña, se ha abstenido de introducir, vía el precepto que

aquí se estudia, la posibilidad de una sustitución o subrogación orgánica a

favor de los Consells insulares.

Como advierte el Prof. BASSOLS COMA, con apoyo en la STC núm. 159/2001,

de 5 de julio de 2001, “el TC establece que una sustitución o subrogación

orgánica general no es compatible con la autonomía local, por el contrario, lo

sería al modo del art. 60 LBRL «una sustitución o subrogación meramente

funcional y limitada a la actuación de que se trate» y lógicamente previo

requerimiento y concediendo un plazo al efecto ”46.

De acuerdo con el mencionado art. 60 LBRL “cuando una Entidad local

incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que

tal incumplimiento afectará al ejercicio de competencias de la Administración

del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica

estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su

respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento

concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho

plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a

adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y

en sustitución de la Entidad local ”.

Como bien se desprende del precepto reproducido y resulta de la

jurisprudencia recaída, la premisa previa que lo alimenta “se trata de casos de

incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o

acuerdos antijurídicos, sino en la mera y simple inactividad o parálisis funcional

como hecho ” (STC de 11 de febrero de 1999 [RTC 1999\11]).

46 BASSOLS COMA, M. y otros: “Disciplina Urbanística ”, Apuntes del Curso de Disciplina Urbanística organizado por la

RDU – CEJS, Madrid, 17 y 18 de noviembre 2004, pág. 4.




A partir del art. 60 LBRL, la doctrina, jurisprudencial y científica, distingue entre

la subrogación orgánica y la funcional. La primera, la subrogación orgánica,

trae consigo que, advertida la pasividad municipal en el ejercicio de las

competencias en materia de disciplina urbanística, se remueva al Ayuntamiento

de su ejercicio de manera global, pasando a ejercerse las mismas por una

Administración de distinto ámbito, insular o autonómico. Esta posibilidad se

entiende, por el TC, contraria al principio constitucional de autonomía local.

La segunda posibilidad, la subrogación funcional y limitada, se circunscribe a

una actuación urbanística concreta. Si respecto de ésta, el Ayuntamiento no

actuare o lo hiciere sin la diligencia debida deberá la Administración

competente, insular o autonómica, subrogarse. La sustitución limitará su

alcance a esa actuación determinada.

Como se ha encargado de decir el TC, la subrogación funcional y limitada es la

única amparada por el art. 60 LBRL.

Dice el TC que “en este sentido el art. 60 LBRL, […] no establece una

sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la

autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y

limitada a la actuación de que se trate ”.

El art. 71 LDU se ajusta al supuesto de hecho de la subrogación funcional y

limitada según se define en el art. 60 LBRL. En su inciso final, define, según se

exponía más arriba, el supuesto de hecho que ha de permitir la subrogación de

los Consells insulares respectivos: el conocimiento de un, concreto ydeterminado, ilícito urbanístico.

Es decir, el mecanismo de la subrogación previsto sólo se puede activar a partir

de la constancia particularizada de una presunta y singular vulneración de la

legalidad urbanística y sólo permitirá subrogarse individualizadamente respecto

de ella.




Siguiendo la terminología del TC, puede decirse que el art. 71 LDU es acorde

con la CE en tanto que regula “una sustitución o subrogación meramente

funcional y limitada a la actuación de que se trate ”, tal y como exige el art. 60

LBRL, y no una subrogación global, orgánica, en la terminología del Prof.

BASSOLS, comprensiva de todas las actuaciones que por ilícitos urbanísticos

el Ayuntamiento estuviere conociendo en el momento de producirse la

subrogación o de las que en un futuro pudiere conocer.

La subrogación no puede entenderse como un mecanismo de penalización a

los Ayuntamientos que incumpliesen con su obligación de velar por la disciplina

urbanística en su término municipal, de tal manera que, advertido un concreto

incumplimiento de sus funciones, pudieran ser “castigados ” por las

Administraciones insulares con la pérdida de sus competencias en la materia

más allá del caso concreto advertido.

Contrariamente a esto, la subrogación es un mecanismo pensado para

garantizar el interés público, de forma que en ningún caso los ilícitos

urbanísticos dejen de perseguirse y de reprenderse si es el caso. La normativa

lo que pretende es articular para cada caso en concreto un sistema de doble

filtro, municipal e insular, de tal manera que las irregularidades urbanísticas no

dejen nunca de repararse y sancionarse.

Precisamente por entenderla contraria a lo prevenido en el art. 60 LBRL, el TC,

en su sentencia núm. 159/2001, de 5 de julio de 2001, declaró inconstitucional

el art. 218 TRLS 1976, que no podrá ser, por lo tanto, de aplicación supletoria

aquí.

El artículo 218 TRLS 1976 establecía que “si algún Ayuntamiento incumpliere

gravemente las obligaciones que se deriven de esta Ley o del planeamiento

urbanístico vigente, o actuare en general con notoria negligencia, el Ministro de

la Gobernación, a propuesta del de la Vivienda, podrá designar un Gerente o

transferir las necesarias atribuciones de la Corporación municipal a la Comisión

Provincial de Urbanismo, que las ejercerá mediante una Comisión especial destacada de su seno y en la que tendrá representación el Ayuntamiento ”.




Como la simple lectura del precepto evidencia, el art. 218 TRLS 1976 no

contempla la posibilidad de una subrogación funcional sino que, a modo de

castigo, penaliza a los Ayuntamientos que incumplieren con sus obligaciones

en sede de disciplina urbanística, con la pérdida de sus competencias en la

materia que pasan a ejercitarse por una Comisión especial.

Por ello, el TC, sentencia núm 159/2001, FJ 7º, ha dicho que el art. 218 TRLS

1976

“supone una mayor o más intenso control por parte de la

Administración autonómica y una correlativa merma de la autonomía

local”, por lo que “es contrario a la autonomía local constitucionalmente

garantizada (art. 137 y 140 CE)”.

Aún dispuesto lo anterior, esto es, admitido que el art. 71 LDU arbitra una

subrogación funcional al tiempo que rechaza una sustitución orgánica, tal y

como exige el art. 60 LBRL, según es interpretado por el TC en su sentencia

núm. 159/2001, no podemos dejar de plantearnos hasta qué punto el art. 71LDU traslada con corrección al ordenamiento balear la posibilidad de que la

Administración insular ejerza un control sobre la Administración urbanística

municipal.

El instrumento que ha de servir para diseccionar la viabilidad jurídica de la

subrogación funcional tal y como se define en el art. 71 LDU es la ya aludida

LBRL y, de nuevo, su art. 60.

El art. 71 LDU no puede interpretarse en el sentido de otorgar a los Consells la

posibilidad de, a partir de un concreto incumplimiento municipal, subrogarse

orgánicamente en las competencias municipales. No podrá aplicarse

supletoriamente el art. 218 TRLS 1976 por haber sido declarado

inconstitucional.




Lo primero que respecto de esta norma debe advertirse es que la misma goza

de una especial condición pues una parte de su articulado, la que materializa

las máximas constitucionales, se integra en el bloque de constitucionalidad. El

TC sostiene, STC núm 159/2001, que:

“se trata de una ley (LBRL) que, por definir o delimitar las

competencias estatales y autonómicas, y por actuar los valores

superiores consagrados en el art. 137 CE, "tiene una singular y

específica naturaleza y posición en el Ordenamiento jurídico" (STC

259/1988, de 22 de diciembre, FJ 2), integrándose sin dificultad, en

aquella parte que sea concreción de principios constitucionales, dentro

del llamado " bloque de la constitucionalidad " (art. 28.1 LOTC],

según dijimos, entre otras, en las SSTC 27/1987, de 27 de febrero, FJ

5, y 109/1998, de 26 de mayo, FFJJ 5 y 12 ”.

A partir de la anterior consideración, el TC, en la aludida sentencia de 2001,

entiende que el art. 60, cuyo contenido se ha trascrito más arriba, queda

incluido dentro de este bloque de constitucionalidad dado que, desarrollando el

art. 137 CE, refleja “el parámetro o referencia general (y en todo caso mínima]

del control de legalidad sobre los entes locales ” por parte de otras

Administraciones.

Por lo tanto, el art. 60 LBRL, que define la posibilidad de la subrogación

funcional al tiempo que delimita los supuestos de hecho y requisitos que han de

servir para articularla de conformidad con la CE, se integra en el “bloque de

constitucionalidad” y, por ello, ha utilizarse también como vara para calibrar lalegalidad del art. 71 LDU.

El papel determinante de la constitucionalidad de la subrogación que el art. 60

LBRL debe jugar es expresamente advertido por el TC en la STC 159/2001

según la cual:

“Toda norma autonómica sectorial, y evidentemente toda norma autonómica de régimen local que prevea la sustitución de un entre




local, deberá respetar el principio esencial antes citado (el referido

principio se refleja en el art. 60 LRBL que se encuentra dentro de las

normas que «tienden a asegurar un nivel mínimo de autonomía a

todas las corporaciones locales en todo el territorio nacional») y que

constituye el canon de constitucionalidad aplicable al efecto ”.

Establecida la importancia que tiene el art. 60 LBRL, el TC establece, a

continuación, que este precepto fija requisitos tanto materiales como

procedimentales a los que habrá de ajustarse el control de legalidad sobres los

entes locales.

Siempre según el TC, el art. 60 LBRL, fija, por un lado, un requisito material: la

necesidad de que para que entre en juego el control de legalidad sobre una

Entidad Local por parte de una Administración de superior ámbito, se produzca

un incumplimiento grave de la Ley que, a su vez, ocasione “lesión o

interferencia competencial ”.

En este sentido, en la ya tantas veces aludida STC núm. 159/2001, se afirma

que una actuación notoriamente negligente no es constitutiva del

incumplimiento legal grave que preceptúa el art. 60 LBRL. Sólo un

incumplimiento legal grave permite la subrogación.

Paralelamente, el art. 60 LBRL también fija requisitos de corte procedimental

que son de obligada observancia, a saber: necesidad de requerimiento previo a

la Administración local y concesión de un plazo, mínimo de un mes, para

proceder al ejercicio de la competencia por parte del Ayuntamiento en cuestión.

La necesidad de un requerimiento previo ha sido también reconocida por el TS.

En su sentencia de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734], dispuso el TS que,

atendiendo al principio de autonomía municipal, recogido en el artículo 140 CE

y en el art. 1 LBRL,

“sólo en el supuesto de que se incumpliera tal obligación edilicia (en el caso de autos, la orden de suspensión), puede subrogarse la




Administración de la Comunidad Autónoma correspondiente, previo

requerimiento del órgano autonómico al Alcalde , respecto a la

observancia de lo dispuesto en el tan repetido artículo 184.1”.

Es más, el art. 252 TRLS 1992, posteriormente declarado inconstitucional por

conocidos motivos de competencia, recogía la necesidad, conforme a la LBRL,

de que se practicase un requerimiento previo al Alcalde y que transcurriese un

periodo de tiempo sin que tal intimación fuera atendida.

Sobre la virtualidad del art. 60 LBRL, ARREDONDO ha dicho que “en el caso

de inactividad de la Administración municipal, las diferentes normas

autonómicas reguladoras prevén la subrogación en esta competencia de los

órganos urbanísticos de la Comunidad Autónoma; será preciso para ello, como

norma general, el respeto de los plazos establecidos para el ejercicio de sus

facultades por las Administraciones municipales, la formulación de

requerimiento a las mismas por la autoridad autonómica, y finalmente el

transcurso de los plazos de inactividad legalmente previstos (en tal sentido art.

60 LBRL)”47.

Diagrama del art. 60 LBRL.

Antes de trasladar a nuestro ordenamiento autonómico las enseñanzas que el

TC ha impartido respecto del art. 60 LBRL, debe advertirse que sus

pronunciamientos no han merecido la adhesión de toda la doctrina científica.

Se ha señalado como, pese a lo que el TC dispone, el art. 60 LBRL no sirve

para los usos a los que se destina, siendo uno de ellos, como a continuación se

verá, el control del ejercicio municipal de sus competencias en materia de


47 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística”, Ed.

Comares Urbanismo, Granada, 2000, pág. 81.

Incumplimiento

grave

Requerimiento

+ plazo (min. 1

Incumplimiento

requerimiento

Subrogación




El mencionado autor destaca como este precepto se refiere exclusivamente a

los supuestos en los que el incumplimiento por las Entidades Locales de las

obligaciones que directamente les impone la Ley “afectara al incumplimiento

afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la

Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o

presupuestariamente garantizada ”.

Aún a pesar de lo que se ha dicho anteriormente, este posicionamiento podría

encontrar su apoyo en la tan citada STC 159/2001 según la cual se declara

inconstitucional el art. 15 del DL 1/1990 de Cataluña pues “no exige que el

incumplimiento en que pueda incurrir el ente local afecte a competencias

estatales o autonómicas, por lo que, conforme a lo en él dispuesto, cualquier

incumplimiento o infracción grave de la legislación urbanística o del instrumento

de planeamiento sería suficiente para desencadenar la activación del

mecanismo subrogatorio, cuando el art. 60 LBRL exige expresamente un

incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de

competencias estatales o autonómicas ”.

No entiende el autor aquí seguido que, en modo alguno, la pasividad o

negligencia en la persecución de los ilícitos e infracciones urbanísticas afecte

“al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la

Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o

presupuestariamente garantizada ”. Por lo tanto, las conclusiones que se

extraen del art. 60 LRBL no serían extrapolables aquí.

Es más, los arts. 65 y 66 LBRL también contienen referencias a la necesidad

de que para que se activen los mecanismos de control sobre las entidades

locales en ellos previstos, éstas hayan dictado un acto administrativo que

“infringe el ordenamiento jurídico ” (art 65) o que “menoscaben competencias

del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfieran su ejercicio o

excedan de la competencia de dichas Entidades ” (art. 66).




La jurisprudencia del TC que ha recaído sobre estos preceptos no ha dudado

en considerar los incisos anteriores como presupuestos de hecho habilitantes

de la intervención estatal o autonómica.

De la misma manera, si el art. 60 LBRL prevé la necesidad de que el

incumplimiento local afectara a las competencias de la Administración del

Estado o de las CC.AA. y de que su “cobertura económica estuviere legalmente

o presupuestariamente garantizada ”, debería comprobarse que tales premisas

efectivamente concurren antes de invocar la subrogación en él prevista. Tal

conclusión no parece desprenderse de la STC 159/2001 que aquí nos sirve de

hilo.

Advertida la oposición que suscita la utilización indiscriminada de la LBRL

como instrumento de vigilancia sobre las Administraciones de tutela urbanística

y dispuestos, aunque sea someramente, los requisitos, tanto materiales como

procedimentales, que debe cumplir todo mecanismo de control de legalidad

sobre las entidades locales por parte de Administraciones de superior orden,

procede evaluar la legalidad del art. 71 LDU.

Para mejor conseguir nuestro objetivo, lo primero que sugerimos es establecer

los paralelismos y semejanzas entre el art. 71 LDU y los arts. 218 TRLS 1976 y

15 DL 1/1990 de Cataluña, para, posteriormente, atraer a nuestro Derecho

autonómico las conclusiones que la STC 159/2001 extrajo respecto de la

norma catalana.

Art. 71 LDU Art. 218 TRLS 1976 Art. 15 DL 1/1990“Cuando el Ayuntamiento

competente por razón del

territorio tuviera

conocimiento de una

infracción urbanística, de

oficio, en virtud de

denuncias de particulares

Si algún Ayuntamiento

incumpliere gravemente

las obligaciones que se

deriven de esta Ley o del

planeamiento urbanístico

vigente, o actuare en

general con notoria

Si algún Ayuntamiento

incumpliese

gravemente las

obligaciones que se

deriven de esta Ley o

del planteamiento

urbanístico vigente, o




o a través de cualquier

Organismo Oficial y sin

perjuicio de lo establecido

en el artículo 24 y no

hubiera iniciado el

oportuno expediente

sancionador y, si procede,

el de demolición o

reconstrucción de lo

indebidamente demolido,

en el plazo de un mes a

contar desde la

denuncia o tuviera

paralizado el expediente

por plazo superior a los

tres meses , el Consell

Insular competente por

razón del territorio se

subrogará en la

competencia para atender

el asunto.

negligencia , el Ministro

de la Gobernación, a

propuesta del de la

Vivienda, podrá designar

un Gerente o transferir las

necesarias atribuciones

de la Corporación

municipal a la Comisión

Provincial de Urbanismo,

que las ejercerá mediante

una Comisión especial

destacada de su seno y

en la que tendrá

representación el

Ayuntamiento

actuase en general

con notoria

negligencia , el

Consejero de

Gobernación, a

propuesta del de

Política Territorial y

Obras Públicas, podrá

designar un Gerente o

transferir las

necesarias

atribuciones de la

Corporación Municipal

a la Comisión de

Urbanismo, que lo

ejercerá mediante una

Comisión especial en

la que tendrá

representación el

Ayuntamiento.

Respecto del art. 15 DL 1/1990 y por extensión del art. 218 TRLS 1976, el TC

ha dicho, por un lado, que:

“A diferencia del art. 60 LBRL, que sólo se refiere al incumplimiento grave , el precepto cuestionado contempla un

supuesto de hecho doble (el incumplimiento grave por la

corporación local de sus obligaciones urbanísticas y su actuación

notoriamente negligente) , de manera que el art. 15 del Decreto

Legislativo 1/1990 permite a las autoridades autonómicas subrogarse

en las competencias propias de los órganos locales en un caso no

previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervención




estatal o autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de

los órganos propios de los Municipios contemplados, por lo que resulta

contrario a la autonomía local constitucionalmente garantizada ”.

Por otro lado, en cuanto a los requisitos procedimentales para proceder a la

sustitución, la STC 159/2001 señala que:

“el referido art. 15 posibilita que el mecanismo de la subrogación

se active directa e inmediatamente , esto es, sin un requerimiento

previo, preceptivo , por el contrario, en la LBRL, y no cabe duda de

que la no previsión del requerimiento es una diferencia muy notable

que, al igual que la anterior , implica una menor autonomía local en

la norma cuestionada ”

Partiendo de la idea de que sólo un incumplimiento grave permite a la

Administración de superior orden entrar a controlar la legalidad de la actuación

de los Ayuntamientos, cabe plantearse si, como establece el art. 71 LDU, una

paralización del expediente por un plazo de tres meses reviste la gravedad

suficiente para permitir la subrogación de los Consells.

Si se tiene en cuenta que, la duración del expediente de demolición tiene una

duración máxima de 6 meses y el sancionador de un año, puede considerarse,

con cierta facilidad, que un retraso de tres meses, especialmente en el

supuesto del expediente sancionador, no reviste la gravedad para dar pie a la

subrogación.

Parangonando lo señalado por el TC respecto del art. 15 DL 1/990 de

Cataluña, que a la postre fue declarado inconstitucional, puede decirse que “a

diferencia del art. 60 LBRL, que sólo se refiere al incumplimiento grave, el

precepto cuestionado contempla un supuesto de hecho doble (el

incumplimiento grave por la corporación local de sus obligaciones urbanísticas

y su actuación notoriamente negligente), de manera que el art. 15 del Decreto

Legislativo 1/1990 8º el art. 71 LDU en nuestro caso) permite a las autoridades autonómicas subrogarse en las competencias propias de los órganos locales




en un caso no previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el

aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervención estatal o

autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de los órganos

propios de los Municipios contemplados ”.

Una paralización del expediente durante tres meses bien podría considerarse

constitutiva, exclusivamente, de notoria negligencia, siguiendo la dicción de

legislador catalán, y no de incumplimiento grave, tal y como exige el art. 60

LBRL, lo que, como ocurrió en el caso catalán, podría dar lugar a la declaración

de inconstitucionalidad del art. 71 LDU.

Puede incluso aventurarse que el TSJ comparte este temor pues sólo ha

admitido la invocación del art. 71 LDU en casos de paralización de

expedientes, cuando se ha tratado de paralizaciones no de tres o más meses,

sino de varios años.

Supuesto algo diferente es el de la no incoación del expediente transcurrido un

mes a contar desde la denuncia. El plazo de un mes es ciertamente breve, más

teniendo en cuenta la disponibilidad de medios de la que goza la

Administración, y no necesariamente ha de implicar una resistencia de laAdministración municipal a iniciar el oportuno expediente. No obstante, no

menos cierto es que, al margen de la mayor o menor duración del lapso de

tiempo previsto en la LDU, existe un incumplimiento de las obligaciones

urbanísticas.

Como ya se ha adelantado el segundo de los requisitos es de corte adjetivo:

necesidad de intimación previa a la Administración local y concesión de un

El art. 60 LBRL sólo permite la subrogación cuando hayan existido

incumplimientos graves por parte de las entidades municipales. Cabe

plantearse si la paralización de un expediente durante un plazo de tres meses

reviste la requerida gravedad.




plazo, mínimo de un mes, para proceder al ejercicio de la competencia por

parte del Ayuntamiento en cuestión.

No contempla el art. 71 la necesidad de que los Consells insulares,

previamente a subrogarse en el ejercicio de las competencias municipales,

deban requerir al Ayuntamiento en cuestión ni deban tampoco concederle plazo

alguno de reacción.

Únicamente se prevé que, apreciada una determinada dilación, en la iniciación

o tramitación del procedimiento, el Consell se subrogará, sin más trámite, en el

ejercicio de la competencia municipal.

En definitiva, el art. 71 LDU, pese a evitar la tentación de la subrogación

orgánica y ajustarse a la funcional o limitada, no observa los requisitos que

sirve para conformarla (incumplimiento grave, requerimiento, concesión plazo

mínimo mensual de reacción).

Con ello, el art. 71 LDU da pie a “una mayor posibilidad de intervención estatal

o autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de los órganos

propios de los Municipios ” que lo hace inconstitucional, como ocurría también

con el art. 15 del DL 1/1990.

Comparativo art. 60 LBRL – art. 71 LDU.

El art. 71 LDU no contempla la necesidad de que, con carácter previo a la

subrogación, se requiera a la Administración municipal para que actúe ni se le

concede el plazo mínimo de un mes previsto en el art. 60 LBRL. Salvo que se

aplique armónicamente junto al art. 60 LBRL, el art. 71 LDU es

inconstitucional.




Con ser graves, las dudas que el art. 71 LDU plantea no se agotan en las

expuestas. De acuerdo con su último inciso, una vez producida la subrogación

“las autoridades locales deberán remitir al órgano subrogante el expediente con

el informe en el plazo máximo de diez días ”.

Las dudas rápidamente asaltan, ¿de qué informe se trata?, ¿sobre qué debe

versar? La LDU no permite ni siquiera intuir dónde puede encontrarse la

solución a estos interrogantes.

Como se ha dicho al comienzo de este apartado la subrogación para hacerse

efectiva no precisa siquiera de la emisión por el órgano subrogante de un acto

formal interadministrativo.

Los principios de coordinación y cooperación entre Administraciones obligan a

que los Consells insulares que deban subrogarse comuniquen a la

Administración municipal afectada su sustitución como ente responsable de la

tramitación del procedimiento y a que éstas últimas remitan a la Administración

insular las actuaciones realizadas hasta el momento, como expresamente

prevé el art. 71.i.f. LDU. Más allá de esto, no queda claro ni la oportunidad ni el

contenido del informe previsto en el art. 71 LDU.

No obstante lo que en un principio pueda parecer, dada la estructuración de la

LDU y la existencia de un título cuyo encabezamiento reza “De la subrogación ”,

comprensivo de un único artículo, el 71,el análisis de este mecanismo en la

Incumplimientograve

Requerimiento+ plazo (min. 1mes)

Incumplimientorequerimiento

Subrogación

Incumplimientograve:No incoación.Paralización 3meses.

Subrogación




LDU no se agota en el mismo pues el art. 24.2 también abre la posibilidad a los

Consells para subrogarse en las competencias municipales.

De acuerdo con el mencionado art. 24.2 LDU, “emitida el acta por el Servicio

Insular de Inspección, se dará traslado de la misma al Ayuntamiento respectivo.

Este, en el plazo de quince días desde que ha recibido la notificación,

comunicará si ha incoado expediente sancionador por el mismo acto.

Transcurrido dicho plazo, sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique

la apertura del expediente sancionador, se incoará y tramitará hasta su

resolución dicho expediente por el órgano competente del Consell Insular.

Dicho plazo será de 10 días en las presuntas infracciones tipificadas como muy

graves por esta Ley ”.

Pese que al encuadrarse en el capítulo único, “Órganos de Inspección

Urbanística y de servicios ”, del Título segundo, “Inspección Urbanística ”, de la

LDU podría pensarse lo contrario, resulta claro, a la vista de su contenido, que

el art. 24.2 concede a los Consells insulares la posibilidad de sustituir a las

corporaciones municipales a las que habiéndoseles notificado una acta de

inspección emitida por el Servicio Insular de Inspección, no hubieren incoado el

expediente sancionador correspondiente.

Fijado el verdadero alcance del art. 24.2 LDU, suscita éste múltiples

comentarios. El primero de ellos sin duda obliga a enlazar el precepto ahora

estudiado y el 71 LDU, analizado más arriba, para advertir la flagrante

incompatibilidad de los regimenes previstos en cada uno de los preceptos.

El punto de partida de ambos preceptos es coincidente. El art. 24 LDU versa

exclusivamente, según su dicción literal, sobre aquellos supuestos en los que la

Administración municipal tiene conocimiento de una infracción urbanística a

través del Servicio de Inspección del Consell respectivo. El art. 71 LDU no

versa exclusivamente pero si trata de aquellos casos en los que el

Ayuntamiento conoce de la infracción urbanística “a través de cualquier




mecanismo oficial”, según expresamente se dispone, lo que, sin duda, ha de

comprender también el Servicio de Inspección del Consell de Mallorca.

Ambos supuestos asimismo fijan idéntica premisa para dar pie a la subrogación

de los Consells. Los dos preceptos estudiados señalan que procederá la

sustitución cuando el Ayuntamiento no incoe el expediente sancionador: art 24

LDU “sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique la apertura del

expediente sancionador ”; art. 71 LDU “no hubiere iniciado el oportuno

expediente sancionador ”.

Establecidas las anteriores analogías, deben revelarse las diferentes

soluciones que la LDU propone. De acuerdo con el art. 24 LDU, el

Ayuntamiento, recibida el acta del Servicio de Inspección, deberá incoar el

expediente en un plazo de quince días, si se trata de una infracción grave o

leve, o de 10 días, si ésta es muy grave. Por el contrario, el art. 71 LDU

preceptúa que la sustitución se producirá sólo cuando en el plazo de un més no

se hubiere iniciado el expediente sancionador.

Art. 24.2 LDU Art. 71.1 LDU

“Emitida el acta por el Servicio

Insular de Inspección, se dará

traslado de la misma al

Ayuntamiento respectivo ”.

“Cuando el Ayuntamiento

competente por razón del

territorio tuviera conocimiento

de una infracción urbanística

[…] a través de cualquier

organismo oficial ”.

Supuesto

de hecho

“Sin que el Ayuntamiento

correspondiente comunique la

apertura del expediente

sancionador ”

“no hubiere iniciado el oportuno

el oportuno expediente

sancionador ”.

Solución

prevista

“Transcurrido dicho plazo ” (15

dias). “Dicho plazo será de 10

días en las presuntas infracciones

“En el plazo de un mes a contar

desde la denuncia ”.




tipificadas como muy graves por

esta Ley ”.

- Remisión del expediente con el

informe.

Así las cosas, qué solución de las dos arbitradas por la ley cabe adoptar. No

hay respuesta. No facilita la LDU ningún criterio que permita saber cuándo

debe aplicarse un precepto y cuándo debe aplicarse otro.

No obstante y aunque ella haya de ocasionar, en principio, cierta perplejidad,

tampoco esta preguntar ha de preocupar en exceso. Las razones se exponen a

continuación.

En primer lugar, la posibilidad de que el Consell respectivo se subrogue en el

plazo de diez días para el caso de las infracciones muy graves debe calificarse,

sin más ambages, como legalmente absurda pues la LDU no contempla la

existencia de infracciones muy graves. El propio art. 28 LDU es rotundo “las

infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves ”. Las infracciones

urbanísticas muy graves no existen en el ordenamiento urbanístico balear,

según resulta de la propia LDU.

También, si como se ha hecho con el art. 71 LDU, se pasa el art. 24.2 LDU por

el cedazo del art. 60 LRBL, se advertirá de inmediato la inconstitucionalidad de

este precepto.

Como se ha dicho, el art. 60 LBRL es el parámetro que ha de servir paracalibrar la constitucionalidad de las normas que, como el art. 24.2. LBRL,

articulan el control de legalidad sobre las corporaciones locales.

Reiterando lo ya aseverado, ha de recordarse que el art. 60 LBRL exige que

todo control de legalidad sobre la actuación de los entes locales cumpla ciertos

requisitos de tipo material (necesidad de lesión o interferencia competencial y

único supuesto de hecho consistente en un incumplimiento grave] y de tipo




procedimental (requerimiento a la Corporación municipal concediéndole un

mínimo un mes para ejercer sus competencias).

Entendemos que el art. 24.2 LBRL desconoce tanto los requisitos de fondo

como de forma. Comenzando por este último, y como resulta de la simple

lectura del precepto en cuestión, resulta evidente que el mismo no prevé la

práctica de ningún requerimiento ni, menos, otorga el plazo de un mes para

ejercer las competencias.

De acuerdo con el art. 24.2, el Consell Insular puede remitir un acta de

inspección a una Administración municipal y si ésta, en el plazo de 15 días o de

10 en el caso de haber existido las infracciones muy graves, el Consell, sin

necesidad de previo requerimiento ni concesión de plazo de actuación, debe

proceder a la sustitución del Ayuntamiento. Evidentemente, no cumple este

precepto con lo dispuesto en el art. 60 LBRL.

Tampoco entendemos que el art. 24.2 LDU cumpla con el requisito material

previsto en el art. 60 LBRL. Un retraso de 15 ó 10 días en la incoación de un

procedimiento sancionador en modo alguno es constitutivo de un

incumplimiento grave, tal y como exige el TC. Si como se verá más abajo, la

duración máxima legalmente prevista para estos expedientes es de un año, se

estará de acuerdo con que un retraso de quince días no constituye un

incumplimiento de las obligaciones municipales.

Sin duda, de aplicarse el mecanismo previsto en el art. 24.2 LDU, se estaría

poniendo en práctica un mecanismo perverso que llevaría, inevitablemente, alvaciamiento de las competencias municipales en materia de disciplina

urbanística, con la consiguiente lesión al principio de autonomía de la voluntad.

Por esto, ha de reputarse inconstitucional.

El art. 24.2 LDU no resulta aplicable al ser inconstitucional pues desconoce

tanto los requisitos materiales como formales que impone el art. 60 LBRL.




Debe también señalarse que, a diferencia del art. 71 LDU que alude

expresamente al “expediente sancionador y, si procede, el de demolición o

reconstrucción de lo indebidamente demolido ”, el art. 24.2 LDU sólo prevé la

subrogación de los Consells en el ejercicio de la acción sancionadora y no en la

acción de demolición.

No entendemos el porqué de esta limitación, temiendo que, en verdad,

estemos ante un olvido del legislador balear.

Como también se decía respecto del art. 71 LDU, otra de las notas que

caracterizan el art. 24.2 LDU es la configuración de la subrogación no como

una posibilidad sino como una obligación. Se dice que, en caso de inactividad

municipal, “se incoará y tramitará hasta su resolución dicho expediente por el

órgano competente del Consell Insular ”.

No existe jurisprudencia del TSJ relativa al precepto estudiado. No obstante sí

consta una resolución de nuestro TSJ, sentencia de 1 de julio de 2004 [JUR

2004\73434], en la que se alude al art. 24.2 LDU estudiado y en la que se dice:

“La subrogación del caso -artículo 24.2 de la Ley 10/90- toma como

punto de arranque la constatación de las obras -Actas levantadas el 4

de marzo y 7 de abril de 1997- y la desatención del Ayuntamiento al

requerimiento de la Administración aquí demandada, Consell Insular

de Mallorca, legitima dicha subrogación -artículo 71”-.

No disponiendo de más dato resulta aventurado extraer conclusiones a partir

de la cita reproducida. Sin embargo, nótese que se advierte de la existencia de

un requerimiento a la Administración municipal tal y como se postula aquí.

Con todo, los motivos de sorpresa respecto de la subrogación no se agotan,

con ser muchos, en los expuestos. Trascendiendo el art. 71 LDU y ampliando

la perspectiva desde el cual se analiza la subrogación en el ordenamientobalear, ha de sostenerse que la LDU permite la sustitución en supuesto en que




tal mecanismo carece de todo sentido pues la Administración insular dispone

de competencias propias para velar por la legalidad urbanística, sin necesidad

de acudir previamente a los ayuntamientos.

Como ya se ha visto, el art. 71 LDU permite a los Consells insulares

subrogarse en los expedientes sancionadores no incoados o paralizados en su

tramitación municipal, cuando los hechos objetos de tales expedientes hubieren

sido puestos en conocimiento de la Administración local por los propios

Consells, a través de los organismos oficiales que estos pudieren crear al

efecto.

De análoga manera el art. 24.2 LDU permite a los Consells subrogarse en los

expedientes sancionadores tramitados por los Ayuntamientos cuando estos se

hubieren iniciado a partir de hechos comunicados a la Administración local

gracias a los Servicios Insulares de Inspección urbanística.

Ambos preceptos contrastan con lo que se prevé en el art. 35.1 LDU que, sin

rodeos, dispone que los Consells insulares son competentes para iniciar,

tramitar e imponer las sanciones urbanísticas.

Así pues, gozando de competencia directa para conocer de los expedientes

sancionadores, cuando el Servicio Insular de Inspección hubiere tenido

conocimiento de una infracción urbanística, ¿qué impide a los Consells incoar

directamente el expediente sancionador y, a la postre resolverlo? ¿Por qué

motivos, deben remitir, según se desprende del art. 24.1 LDU, los Consells el

acta levantada por su Servicio Insular de Inspección a los Ayuntamientos paraque estos incoen el expediente y vigilar después si efectivamente se tramita o

no? A la luz del art. 35.1 LDU, ¿por qué no pueden incoar los Consells

directamente los expedientes?

Nuevamente: no hay respuestas.

En cualquier caso, al margen de las consideraciones efectuadas respecto delos arts. 71 o 24.2 LDU, interesa señalar que los mecanismos de subrogación




en las competencias municipales en sede de disciplina urbanística represiva

habría de entenderse como de segundo orden respecto de las técnicas

cooperadoras, cuyo fundamento último se encuentra en el mismísimo art. 103.1

Ce.

La necesidad de priorizar las técnicas de cooperación interadministrativa han

sido advertidas por la jurisprudencia. Este es el tenor de la STS de 3 de abril de

1998 [RJ 1998\3372] según la cual:

“debe tenerse en cuenta que la LRBRL determina las posibilidades de

utilización de técnicas de cooperación, o predominantemente de

cooperación como los Planes Provinciales, y de técnicas

coordinadoras y de sustitución o subrogación, como la prevista en el

art. 60 LRBRL, para determinados supuestos de incumplimiento de

obligaciones legalmente impuestas por las Entidades locales, que no

son alternativas o discrecionalmente utilizables, sino que ha de

acudirse primero a técnicas cooperadoras de carácter voluntario

y, únicamente, en el caso de que éstas resulten imposibles, podría

resultar justificada la utilización de técnicas de coordinación

forzosa, a las que se da, por tanto, una naturaleza subsidiaria, en

razón al riesgo que implican para la autonomía de los entes

coordinados ”.

Para acabar este apartado, debe advertirse que lo expuesto se refiere a la

posibilidad de subrogación de los Consells insulares y que es importante

delimitarlo respecto de otros actos de comunicación entre las Administracionesurbanísticas.

Así lo señala la STSJ de 16 de febrero de 2001 [RJCA 2001\436] en la que se

dice que:

“si se examina el oficio dirigido por el Consell al Ayuntamiento en fecha

27-10-1992, se aprecia cómo en realidad le solicita simple «información» acerca de si el Ayuntamiento tiene conocimiento de los




hechos denunciados (…). Así pues, no reclama el expediente de

inmediato y se arroga competencias inmediatamente, sino «en el caso

de que concurran las previsiones del precepto que se cita» (art. 71

LDU)”.

c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en materia

de disciplina urbanística. Consorci per a la protecció de la legalitat

urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca.

La necesidad, de acuerdo con el art. 103.1 Ce, de dar prioridad a las técnicas

cooperadoras entre Administraciones públicas, tal y como se refleja en una de

las resoluciones con la que se cerraba el apartado anterior, se recoge también

en la LDU.

La Ley 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico de las Islas Baleares incorporó al

art. 21 LDU un apartado segundo de acuerdo con el cual: “Asimismo, el control

de la legalidad urbanística y coadyuvar a la función inspectora podrá

desarrollarse por entidades creadas por acuerdo entre las administraciones de

ámbito local, insular o autonómico ”.

La posibilidad de crear entes consorciados se reitera en los arts. 35.2 y 39.2

que remiten al indicado art. 21.2 LDU.

Resulta importante reseñar que la competencia de estos entes alcanza no sólo

la función inspectora sino también el ejercicio de las potestades propias de la

disciplina urbanística represiva.

Tal conclusión se extrae no sólo de la inclusión en el art. 21.1 LDU de la

expresión “control de la legalidad urbanística ” sino también de lo dispuesto en

el art. 39.2 LDU de acuerdo con el cual “lo dispuesto en el punto anterior se

entiende sin perjuicio de que la competencia para imponer multas se atribuya,

cualquiera que sea su cuantía, a las entidades creadas de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 21.2 de esta Ley ”.




Hasta la fecha sólo en Menorca se ha hecho uso de esta posibilidad por medio

de la reciente constitución del Consorci per a la protecció de la legalitat

urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca, cuyos estatutos fueron aprobados

definitivamente por el Consell Insular de Menorca por acuerdo de fecha 12 de

mayo de 2005, publicado en el BOIB número 78 de 21 de mayo de 2005.

Al tiempo de la aprobación definitiva de sus estatutos forman parte del

consorcio los ayuntamientos de Maó, es Castell, Alaior, es Migjorn Gran y es

Mercadal.

d. Art. 26 LDU. Obligación de las Administraciones de reparar la legalidad

urbanística y sancionar las infracciones urbanísticas.

El art. 26 LDU recoge la obligación de la Administración de velar por la

legalidad urbanística, iniciando para ello el procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística y ejercitando la acción sancionadora.

De acuerdo con el art. 26 LDU “la administración actuante estará obligada a

exigir de los propietarios la legalización de las obras o actuaciones efectuadas

sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a estas y a incoar el

correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer

ejecutar la orden de demolición cuando aquellas no pudieran ser legalizadas ”.

El antecedente más próximo, aunque de tenor algo diferente, del art. 26 LDU

se encuentra en el art. 52 RDU.


Art. 26 LDU Art. 52 RDU.

“La administración actuante estará

obligada a exigir de los propietarios

la legalización de las obras o

actuaciones efectuadas sin licencia u

orden de ejecución, o sin ajustarse a

“En ningún caso podrán la

Administración dejar de adoptar

las medidas tendentes a reponer los

bienes afectados al estado anterior a

la producción de la situación ilegal.




estas y a incoar el correspondiente

expediente sancionador y, si procede,

a ordenar y hacer ejecutar la orden de

demolición cuando aquellas no

pudieran ser legalizadas”

Las sanciones por las infracciones

urbanísticas que se aprecien se

impondrán con independencia de

dichas medidas ”.

En el entendimiento de este precepto tiene una especial trascendencia lo

indicado en la primera parte de este estudio respecto de los ilícitos y las

infracciones urbanística. Debe apreciarse que el art. 26 LDU impone a la

Administración la obligación de exigir la legalización o demolición de las obras,

e incoar el oportuno expediente sancionador.

A diferencia del art. 52 RDU, el art. 26 LDU no realiza, al señalar el alcance de

la obligación que en él se consigna, ningún distingo de tal manera que tal deber

se impone, en principio, frente a toda actuación que contravenga la legalidad

urbanística.

Esta disposición sólo puede entenderse correcta si, admitiendo la técnica de la

tipificación remisiva expresa, se toma como infracción urbanística todo ilícito

urbanístico.

En caso contrario, la obligación de incoar un expediente sancionador sólo se

podrá predicar frente aquellos ilícitos que hayan sido tipificados como

infracción.

Al margen de lo anterior, debe indicarse que, respecto de lo dispuesto en el art.

52 RDU, el TS ha señalado, en la STS de 10 de marzo de 1998 [RJ

1998\2225], su verdadero carácter operativo, negando interpretaciones de

tenor programático. Así se dice que el art. 52 RDU:

“le impone al ente municipal una auténtica obligación de policía

amén de reponer la situación a la anterior a los actos ilegales ”.




De análogo tenor son las STSs de 10 de noviembre de 1993 [RJ 1993\8335] y

de 20 de octubre de 1992 [RJ 1992\8035] o la de 4 de febrero de 1992 [RJ

1992\2245]. Esta última resolución, que enjuicia un supuesto de obras

realizadas sin ajustarse a licencia en un municipio del mitjorn mallorquín,

resulta de especial contundencia al sostenerse que:

“El último argumento del Ayuntamiento apelante, convirtiendo en una

simple facultad el deber de abrir expediente ante una denuncia del tipo

de la de autos, es aún más rechazable, ya que ante el problema de

una posible infracción administrativa, en general, y muy especialmente

ante una de naturaleza urbanística, la Administración no tiene

opciones, puesto que la simple sospecha de encubridora de cualquiera

de ellas, no sólo representa una dejación de sus deberes de orden

público, sino hasta motivo de reprobación por la ciudadanía de

carácter ético-político ”.

Igualmente, la validez del art. 26 LDU ha sido reconocida por el TSJ en

diversas resoluciones, entre otras, la de 16 de abril de 1996 [RJCA 1996\398],

la de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290938] o la de 3 de diciembre de

2004 [JUR 2005\14811].

Según la STSJ 3 de diciembre de 2004 [JUR 2005\14811]

“la actuación consistente en incoar procedimiento sancionador, pero

abstenerse de proseguirlo, equivale a no haberlo iniciado ”.

Interesa destacar, de acuerdo con la primera de las resoluciones citadas, que

la obligación de la Administración urbanística no se limita a poner en marcha

alguno de los mecanismos de disciplina urbanística previstos en la LDU, sino

que impone la necesidad de ejercer todos los que resulten legalmente

preceptivos.




En otras palabras, no se entiende cumplido este deber de tutela, si resultando

ambos procedimientos precedentes, la Administración opta por iniciar uno sólo

de ellos, ya sea el sancionador o el de restauración de la legalidad.

El tenor de la STSJ de 1996 [RJCA 1996\283] es claro:

“Con independencia del anterior procedimiento dirigido a restaurar el

orden urbanístico perturbado por obras ilegales, la Administración

también viene obligada a la incoación y tramitación del

correspondiente procedimiento sancionador a fin de depurar las

responsabilidades de los supuestos infractores ”.

Como no podía ser de otro modo, a la vista del art. 26 LDU y de lo dispuesto en

la normativa administrativa general, la doctrina científica no duda en advertir

que la inobservancia por la Administración urbanística de su deber de velar por

la legalidad urbanística genera la obligación de indemnizar a los particulares,

cuando estos sufrieran daños que no tengan el deber de soportar.

MARTÍN REBOLLO, dice sobre este particular, que debe admitirse la

posibilidad de que se sustancie un supuesto de “responsabilidad derivada de la

demora o inactividad administrativa en la adopción de medidas de protección

de la legalidad urbanística cuando de dicha actitud pasiva se deriva la

consolidación de la infracción y la producción de daños efectivos a terceros. No

hay apenas experiencias jurisprudenciales anteriores sobre esta casuística,

pero sería un supuesto en el que la responsabilidad juega no sólo un papel de

instrumento garantizados sino también el de coadyuvante de la obligación que la Administración tiene de resolver (art. 42 de la Ley 30/1992)”.

No obstante este mismo autor advierte de la necesidad de introducir una cierta

modulación de lo anterior pues “no se trataría de hacer derivar toda la

imputación del daño a la Administración (puesto que en este supuesto su

origen inmediato es de un tercero), pero quizá sí para hacerla copartícipe de




alguno de sus efectos si la demora o inactividad administrativa es causa de la

producción del daño o éste una consecuencia necesaria de aquélla ”48.

Algunas de estas experiencias jurisprudenciales las recogen y comentan

MACERA y FERNÁNDEZ quienes destacan, en consonancia con MARTÍN

REBOLLO, que “los arts. 41 a 44 de la LS de 1998 no agotan las posibilidades

de acción resarcitoria frente a la Administración pública en materia de

urbanismo ”49.

De entre éstas destacamos, por haber sido dictada por el TS, la sentencia

fechada el 28 de junio de 1983 [ RJ 1983\3664] “en la que se declara la

responsabilidad de la Administración por no haber impedido, en el marco de su

deber legal de inspección y policía urbanística, que el titular de una licencia de

edificación realizara obras no autorizadas, consistentes en la modificación de

un colector municipal de desagüe, que provocaron daños a terceros (como

consecuencia de una inundación originada por la obstrucción del colector).

Como indica la sentencia, el resultado dañoso hubiera podido evitarse si la

Administración municipal hubiese inspeccionado las obras en el momento de

su conclusión ”50.

e. El interesado en el procedimiento de restauración del orden

urbanístico. Los responsables por infracciones urbanísticas.

Nuevamente aquí, el tratamiento de la cuestión que nos ocupa merece un

tratamiento de muy distinto orden según se trate de un expediente de

demolición o de un expediente sancionador. Por ello y como ya se ha hechocon anterioridad, pasamos a examinar cada uno de estos procedimientos por

separado, iniciando el análisis por la acción de reparación del orden urbanístico

conculcado.

48 MARTÍN REBOLLO, L.: “La responsabilidad patrimonial de las Entidades Locales ”, Ed. Iustel, Col. Biblioteca de

Derecho Municipal, Madrid, 2005, pág.182.49 MACERA, B.-F., y FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y.: “La responsabilidad de la Administración en el Derecho Urbanístico ”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pag. 142.50 MACERA, B.-F., y FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y., Opus cit, pág. 150.




A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento sancionador, la LDU, tal y

como ocurría en el TRLS 1976, no contiene ninguna disposición que

expresamente regule el concepto de interesado a los efectos del expediente de

demolición.

En este sentido, no debe caerse en la tentación fácil de entender que esta

materia viene regulada por el art. 30 LDU, y esto a pesar de que su

desafortunada dicción podría dar pie a ello.

Como ocurría con el art. 25 LDU, el legislador balear en el art. 30 LDU

confunde nuevamente los conceptos de ilícito e infracción urbanística,

entremezclándolos cuando no debiera.

El art. 30 LDU alude en su inicio a los ilícitos urbanísticos. La expresión con la

que se abre este precepto, “las actuaciones que se ejecuten sin licencia o sin

ajustarse a sus condiciones ”, no incorpora, con la trascendencia que ello tiene

según se ha visto, la nota de tipicidad. Esto aboca necesariamente a entender,

de principio, que lo que el legislador pretende es regular los ilícitos

urbanísticos.

Sin embargo, inmediatamente después, el legislador se refiere a la idea de

sanción (“serán sancionados ”). Como también se ha visto ya, sólo las

infracciones urbanísticas son punibles. Frente a los ilícitos cabrá la adopción de

medidas de restauración del orden, pero no la imposición de sanciones,

categoría que nunca engloba a las órdenes de reparación de la legalidad

conculcada.

Debe así defenderse que el art. 30 LDU, que conjuga la noción de ilícito

urbanístico con la idea de sanción pero que omite la necesidad de que para

poder sancionar un ilícito éste debe haber sido tipificado previamente, perpetúa

el error de que adolece el art. 25, provocando la confusión consiguiente.

Denunciada de nuevo la confusión conceptual del art. 30 LDU, ha de decirseque, en la medida en este precepto se encuadra en el título tercero,




encabezado “Infracciones urbanísticas y sanción de éstas ” y en tanto que

contiene la expresión “serán sancionados ”, lo que excluye la reparación del

orden urbanístico conculcado pues, como se ha avanzado, nunca tiene esta

medida carácter sancionador, debe desligarse completamente este precepto

del ejercicio de la acción de demolición. Sin duda la opción más lógica pasa por

entender que el art. 30 LDU se refiere a la acción sancionadora.

Descartado el art. 30 LDU, cuyo estudio se reprenderá más adelante, puede

decirse que la referencia normativa principal de la LDU sobre este particular se

contiene en el art. 66.1 cuando, tangencialmente, al disponer sobre lo que

habrá de ocurrir transcurrido el plazo de dos meses para la legalización, dice:

“transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha

licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones

señaladas en esta, o en la orden de ejecución, el instructor formulará propuesta

de demolición ”.

Las menciones al interesado se repiten en los arts. 66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU.

La regulación de la LDU diverge en algunos aspectos de aquella contemplada

por el TRLS 1976. Así, si bien el ascendente del art. 184.2 TRLS 1976 sobre el

art. 66 LDU es evidente, no ocurre lo mismo con el art. 185.1 TRLS 1976.

Diferencias entre el TRLS 1976 –LDU.

Art. 184. 2 y 185.1 TRLS 1976 Art. 66.1 LDU y otros.

“En el plazo de dos meses contados

desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de

solicitar la oportuna licencia o, en su

caso, ajustar las obras a la licencia u

orden de ejecución ”.

“transcurrido el plazo de dos meses,

si el interesado no hubiese instado dicha licencia, o, en su caso, no

hubiese ajustado las obras a las

condiciones señaladas en esta, o en




“Siempre que no hubiese transcurrido

más de un año desde la total

terminación de las obras realizadas

sin licencia u orden de ejecución o sin

ajustarse a las condiciones señaladas

en las mismas, las autoridades a que

se refiere el artículo anterior

requerirán al promotor de las obras

o a sus causahabientes para que

soliciten en el plazo de dos meses la

oportuna licencia ”.

la orden de ejecución, el instructor

formulará propuesta de demolición ”.

Según VERDÚ MIRA la virtualidad más importante del art. 185.1 TRLS 1976

consiste en imponer “al promotor de las obras (o en su caso, a sus

causahabientes), la «carga legal» de instar la legalización, con una precisión

más clara del destinatario que el de mero «interesado» previsto en el

artículo 184 ”51. Sobre esta idea se volverá más adelante.

Dibujado el marco normativo, la principal nota que caracteriza, en lo que aquí

interesa, a la orden de demolición es su carácter real, no personal.

Es una opinión pacífica de nuestra doctrina que la demolición ordenada en los

procedimientos de protección de la legalidad urbanística es una medida de

carácter real, que produce sus efectos incluso frente a terceros ajenos a la

vulneración del orden urbanístico. La orden de demolición se configura así almodo en que lo hacen las obligaciones “propter rem ”.

ARREDONDO GUTIÉRREZ ha señalado sobre este particular que “la orden de

demolición se dirige propiamente contra unas obras o edificaciones que

patentizan el ilícito urbanístico, persiguiendo su eliminación al objeto de

restablecer la legalidad infringida, e independientemente de quienes sean sus

51 VERDU MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 30.




propietarios o titulares actuales o posteriores y el título jurídico inter vivos o

mortis causa de su adquisición, e incluso para el caso de que no sea imputable

a éstos la responsabilidad de la infracción urbanística conforme al art. 228

TRLS 1976 ”.52

Esta consideración es reflejo directo de lo dispuesto por el legislador. En el art.

21.1 LRSV expresamente se dispone que “la transmisión de fincas no

modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes

establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de

ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el

lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos,

así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración

urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre

que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-

real ”.

Este precepto no constituye una novedad en nuestro ordenamiento en tanto

que recoge, a grandes rasgos, lo que ya se preveía en el art. 88 TRLS 1976

según el cual “la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular

en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en

virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente

quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los

compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a

la urbanización y edificación ”.

El carácter real de la orden de demolición también ha sido recogido por la jurisprudencia. Entre muchas otras puede citarse la STS de 31 de enero de

1995 [RJ 1995\71] según la cual:

“la medida de restauración del orden urbanístico alterado es de

naturaleza real y no personal, como lo son las sanciones a imponer a

los responsables ”.


Comares, Granada, 2000, Pág. 28.




No se han encontrado sentencias de nuestro TSJ que recuerden la “naturaleza

real y no personal ” de la orden demolición.

No existe en la LDU ninguna previsión análoga a las anteriores pero esto

tampoco parece necesario a la vista de la aplicabilidad directa de la LRSV.

La consecuencia inmediata de este carácter real es, como dice ARREDONDO

GUTIÉRREZ, el hecho de que “frente a la orden administrativa de demolición

no puede oponerse con éxito la condición de titular de buena fe de las obras o

construcciones ilegales, el desconocimiento de su ilicitud, ni aun la condición

de tercero hipotecario investido de la protección del Registro de la

Propiedad ”53.

Ahora bien, dispuesto el marco normativo y la naturaleza de la acción de

demolición, no se cierra con ello la cuestión que aquí nos ocupa toda vez que

restan por atender las circunstancias de orden procedimental. Esto es, ¿a

quién debe tener la Administración por interesados a los efectos de la

tramitación del procedimiento de restitución del orden urbanístico alterado

según se dispone en los arts. 65 y siguientes LDU?

Como se verá a partir de la jurisprudencia que a continuación se examina, en ladeterminación de las personas que habrán de tenerse por interesadas en este

procedimiento resulta útil distinguir diversos órdenes de interesados.

Inicialmente, debe tenerse por interesado directo o de primer orden quienes

promovieren o hubieren promovido las obras.



La orden de demolición dictada en el proceso de restauración del orden

urbanístico es de carácter real.




La STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] recoge la obligación del

Ayuntamiento de dirigirse al promotor de las obras:

“Respecto al hecho de no haberse citado en primera instancia a todos

los copropietarios diremos que el Ayuntamiento se entendió

correctamente con el promotor a quien fue concedida la licencia

originaria, que es quien, a falta de toda otra prueba, debe

presumirse que realizó las obras . Pues el demandante, pese a

haber sido recibido el pleito a prueba, no ha propuesto ninguna

tendente a demostrar algo tan sencillo como quién fue la persona o

personas, físicas o jurídicas, a cuya iniciativa se construyeron los

garajes. Como decimos, a falta de toda prueba, el Ayuntamiento

debió dirigirse al promotor y titular de la licencia originaria, como

hizo . El hecho de que, después, los garajes hayan sido transmitidos a

otras personas no libra al promotor de sus propias responsabilidades

ni a los adquirentes de subrogarse en ellas ”.

Esta condición de promotor ha de entenderse desligada de cual pueda ser su

relación de dominio respecto de las fincas en las que éstas se han

materializado.

Este parecer queda reflejado en la jurisprudencia. En este sentido puede verse

la STS de 28 de septiembre de 1987 [RJ 1987\8260] según la cual:

“en relación con la falta de legitimación, resulta que si conforme a las

manifestaciones del recurrente, ha sido él, como ocupante de la finca,con la condición de arrendatario y para su uso, el que realizó o

promovió las obras, es indudable que aparte de las consecuencias que

ello pueda reportar en la relación contractual con el arrendador, ello le

vincula como interesado directo, a la actuación municipal de que se

trata y le hace destinatario de la medida dispuesta ”.

Con más claridad se expresa, si cabe, la STS de 2 de julio de 1997 [RJ1997\5716] de conformidad con la cual:




“el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril

1976, ordena a la Administración entenderse con «el interesado»

(apartado 2), en el bien entendido supuesto de que el interesado no

es el propietario, sino quien «efectúa» las obras (apartado 1), el

cual puede o puede no ser el propietario de la finca . Quien efectúa

las obras puede, en efecto, ser el propietario del inmueble donde se

realizan, pero puede ser también un usufructuario de éste, o un

arrendatario, o un precarista o cualquier tercero; no importa, para los

fines del artículo 184, quién sea el propietario del inmueble, sino

quién está ejecutando la obra, ya que lo relevante

urbanísticamente es ésta, y no la titularidad que se tenga sobre el

inmueble ”.

La STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367] hace suya la anterior

jurisprudencia citando la STS de 2 de julio de 1997 [RJ 1997\5716] y otras de

análogo tenor como la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990\8855] y la STS

de 31 de mayo de 1986 [RJ 1986\4482].

A la vista de estas sentencias queda claro que a los efectos de la acción de

demolición el interesado es aquel que promueva o hubiere promovido el acto

urbanístico que se pretende reparar. Esta condición se entiende siempre al

margen de cual fuere su relación de dominio respecto de la finca en la que se

promoviere dicha actuación. Resulta irrelevante a estos efectos que se trate del

propietario de la finca o de su arrendatario, precarista, superficiario, etc…

No obstante lo anterior no cierra la cuestión que aquí nos ocupa pues varios

interrogantes todavía penden.

El interesado directo en la acción de demolición es quien promueva o hubiere

promovido las obras perseguidas.




En primer lugar, debe plantearse qué ocurre con el propietario-no promotor de

las obras objeto del expediente de demolición. Esto es, habiéndose dirigido la

acción de demolición contra el promotor de las obras y no ostentando éste un

título de dominio sobre el inmueble, sino de arrendamiento, precario, etc. ..¿ha

de considerarse al propietario-no promotor como titular de un interés legítimo a

los efectos del expediente de demolición?

A esta pregunta entendemos que contesta la STS de 6 de marzo de 1995 [RJ

1995\1948] que entiende que las repercusiones urbanísticas que afectan al

inmueble construido alcanzan tanto al promotor como al propietario. Dispone

esta resolución que:

“la situación objetiva de la vivienda construida y sus repercusiones en

el mundo del derecho urbanístico es independiente de la persona que

ostente la titularidad dominical del inmueble, de tal modo que las

actuaciones del Ayuntamiento y las de la Comisión Provincial de

Urbanismo son irreversibles, puesto que contemplan y obedecen a

determinadas circunstancias que afectan al edificio construido y

obligan tanto al promotor como a la dueña del predio edificado y

todo ello en atención a lo dispuesto en los artículos 184 y siguientes de

la Ley del Suelo y 44 del Reglamento de Gestión Urbanística y 88 de

la misma Ley sobre subrogación dominical ” .

Contestada la anterior pregunta, un segundo interrogante se plantea. Puede

fácilmente ocurrir que el propietario del bien inmueble expedientado, fuere

promotor o no de las obras sin licencia o no ajustadas a sus condiciones, lo

hubiere transmitido. En estos casos, ¿ostenta el tercero adquiriente la

condición de legítimo interesado?

El propietario-no promotor de las obras ostentará junto al promotor-no

propietario de las mismas la condición de interesado en el expediente de

demolición.




En estos supuestos se entiende que habrá de considerarse interesado no sólo

al promotor de las obras, interesado directo o de primer grado según se ha

visto más arriba, sino también a todas las personas que, en virtud de lo

contemplado en los arts. 21 LRSV, se hubieran subrogado en la posición del

propietario y hubieren hecho suya la condición de interesado tal y como la

define el art. 31.1.b LRJAP-PAC.

Por ello, como recuerda el TS en numerosas resoluciones, so pena de nulidad

(art. 63.2 LRJAP-PAC), la Administración debe dirigirse tanto al promotor como

a quienes, con posterioridad y en virtud tanto de actos inter vivos como mortis

causa , han adquirido la condición de interesados.

A título de ejemplo puede citarse la STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122]

que acepta los argumentos expuestos por la AT de Valencia de 14 de marzo de

1987, según la cual:

“la denegación de legalización de una planta de un edificio, como es el

acto aquí impugnado, afecta directamente al constructor o

promotor del edificio que solicitó la oportuna licencia de obras y

posteriormente la legalización de la obra ya construida sin dicha

licencia; y únicamente se puede extender dicho interés directo, y aun

siendo dudoso, a los propietarios y ocupantes de las viviendas de

la planta que se ha de demoler como se acordó en anterior sentencia

de esta Sala, recaída sobre el mismo asunto ”.

La ya citada STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] que dice:

“El hecho de que, después, los garajes hayan sido transmitidos a

otras personas no libra al promotor de sus propias

responsabilidades ni a los adquirentes de subrogarse en ella”;

De advertirse aquí el uso de la conjunción o expresiones copulativas que

indudablemente llevan a considerar que la Administración está obligada adirigirse tanto al promotor como al propietario o a sus causahabientes




No obstante esta necesidad de emplazar tanto a unos como a otros no resulta

con la misma claridad de otras resoluciones del TS. En este sentido resulta de

especial interés, la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ 1991\7843] que,

separándose de lo dispuesto en la resolución antes citada, manifiesta que:

“conforme se desprende del art. 185 de la Ley del Suelo y Ordenación

Urbana, como actuación previa a todo el desarrollo posterior

procedimental de la reacción municipal ante obras ilegales, ha de

requerirse al promotor de las obras o a «sus causahabientes», es

decir, al titular de las obras, sea éste quien las hubiese llevado a

cabo, o sea quien las hubiese adquirido por actos «inter vivos» o

«mortis causa»”.

Nótese como esta última sentencia, a diferencia de la inmediatamente anterior,

no hace uso de la conjunción copulativa –y- sino que contrariamente opta por la

conjunción disyuntiva –o-. Esto es, según la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ

1991\7843] no existiría la obligación de dirigirse frente a quienes hubieren sido

promotores pero que al tiempo de iniciarse el procedimiento de restauración

carecieren de toda relación con la edificación expedientada.

A la vista de esta disyuntiva, consideramos que sin duda la opción correcta es

aquella que conmina a la Administración a dirigirse tanto frente al promotor

como frente a los causahabientes pues sólo así podrá verse preservado de

manera efectiva el derecho a la tutela judicial efectiva y a su corolario en el

ámbito administrativo, el derecho a ser oído.

En última instancia, también puede hablarse de unos interesados mediatos queno ostentan ni han ostentado la condición de promotor, ni tampoco se han

La acción de demolición habrá de dirigirse no sólo contra el promotor de las

obras sino también contra quienes hubieren devenido, ya fuere por actos “ inter

vivos ” o “mortis causa ”, causahabientes del mismo.




subrogado en la titularidad de la edificación perseguida, aunque sí lo hayan

hecho en su uso y disfrute.

Según esto, también quienes fueren ocupantes, sin haber sido ni promotores ni

habiendo adquirido el inmueble, gozaren de su uso y disfrute deberán tenerse

por interesados en el proceso de demolición.

Esta idea se desprende de la ya citada STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122]

que entiende que, en el proceso de demolición, ha de requerirse entre otros a:

“a los propietarios y ocupantes de las viviendas de la planta que se ha

de demoler ”.

Estos es junto al promotor y propietarios también los ocupantes deben

considerarse como interesado a los efectos del proceso de restitución de la


También nuestro TSJ participa de esta concepción de interesado que, frente a

los de primer orden (promotor y causahabientes), pueden entenderse como de

segundo orden. La STSJ de 24 de junio de 2005 [JUR 2005\161328] hace una

amplia interpretación de lo que se ha de entender por causahabiente, según

ésta:

“CONDICIÓN DE INTERESADO DEL ARRENDATARIO EN EL

EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA QUE AFECTA AL

LOCAL ARRENDADO.

Conforme al art. 31.1.b) de la LRJCA, se consideran interesados en el

procedimiento administrativo: "b) Los que, sin haber iniciado el

procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la

decisión que en el mismo se adopte".

Pues bien, resulta fácilmente apreciable que el arrendatario de un local destinado a cafetería quedará afectado por las actuaciones




tendentes a la demolición de parte del local en el que se

desarrolla su actividad. La actividad quedará restringida en uno de

sus elementos básicos como lo es el espacio físico en el que

desarrolla, lo que sin duda repercutirá en los derechos arrendaticios ”.

Apréciese que, para nuestro TSJ, en consonancia con la anterior sentencia del

TS, la condición de causahabiente alcanza a quien no tiene la titularidad

dominical del inmueble y a la vez, tampoco promovió las obras. Su relación con

el expediente de restauración del orden urbanístico se limitaría a su posible

afectación por la orden de demolición que en su seno pudiere dictarse.

Tan amplio concepto plantea, como ocurría con ocasión de los causahabientes,

ciertas dudas si nos atenemos a lo dispuesto por el TS en la ya citada STS de

18 abril de 1988 [RJ 1988\3122] según la cual:

“conviene precisar y distinguir entre aquellos particulares interesados

directamente por el acuerdo municipal, que deben ser objeto de

obligada audiencia, de aquellos otros que, aun siendo posiblemente

afectados en sus intereses, lo son como consecuencia de otras

relaciones jurídicas distintas del acto administrativo, que sin

perjuicio de su derecho a ser oídos si voluntariamente acuden al

expediente o a esta jurisdicción, no existe obligación legal de

citarles o emplazarles ”.

A la vista de esta resolución, cabe interrogarse sobre si los arrendatarios son

interesados directos, y por ello de obligada audiencia, o por el contrario, “aun siendo posiblemente afectados en sus intereses ”, no puede ser tenidos como

tales y por ello “sin perjuicio de su derecho a ser oídos si voluntariamente

acuden al expediente o a esta jurisdicción, no existe obligación legal de citarles

o emplazarles ”.

Interrogantes similares plantea la ya vista STS de 17 de octubre de 1991 [RJ

1991\7843] que como se ha indicado parece excluir –por medio de la utilizaciónde la conjunción disyuntiva o- la citación simultánea del promotor y de sus




posibles causahabientes y que, por lo tanto, plantea la duda de si debe

requerirse a los ocupantes de la edificación.

Nuevamente aquí, en aras al derecho a ser oído en el seno del procedimiento

administrativo, parece más conveniente la tesis que impulsa a la Administración

a todos quienes pudieran tener un interés más o menos directo en el

expediente de demolición.

Resumiendo lo hasta aquí expuesto puede decirse que cuando los arts. 66.1,

66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU hablan de interesado se están refiriendo tanto al

promotor de la obra en cuestión, a los propietarios de las mismas cuando los

promotores no fueren titulares de un derecho de dominio, a los causahabientes

inter vivos o mortis causa de los propietarios, tanto si hubieren sido promotores

de la obra como si no, y a los que tuvieren algún derecho que de manera

inmediata pudiere resultar afectado en el expediente de


Indudablemente, el concepto de interesado que parece surgir de la

jurisprudencia según aquí se ha relatado, merece ser calificado de amplio. Esta

calificación colisiona con lo que, según se ha reproducido más arriba, afirmaba

VERDÚ MIRA. Según éste, el TRLS 1976, en el art. 185.1, afinaba el concepto

de mero interesado previsto en el art. 184 TRLS 1976, reduciéndolo al depromotor de las obras en cuestión.

Según resulta de las sentencias reproducidas no parece que tal reducción sea

posible. Ciertamente dentro de los interesados se encuentran los promotores

pero, a la vista de la doctrina jurisprudencial, no puede defenderse que estos

agoten el concepto pues ha de incluir a los propietarios-no promotores, a los

causahabientes de los propietarios, sean o no promotores e incluso a los

Los ocupantes de las edificaciones expedientadas, aunque no reunieren ni la

condición de promotor ni la de propietario, deberán ser también citados.




titulares de otros derechos o intereses legítimos que pudieren resultar

afectados.

Cuadro resumen de los interesados en el proceso de restitución de la legalidad

urbanística.

Examinado el concepto de interesado en el expediente de demolición, procede,

a continuación, centrarse en el examen del concepto de responsable de la


El precepto que domina esta materia, al margen de lo que disponga la LDU, se

consigna, para todo el Derecho administrativo sancionador, respecto del cual la

disciplina urbanística represiva no es sino una especialidad, en el art. 130

LRJAP-PAC. Este artículo recoge el principio de responsabilidad, que junto a

otros, entre ellos el principio de tipicidad antes examinado, preside el ejercicio

de la potestad sancionadora.

El art. 130.1 LRJAP-PAC dispone que “sólo podrán ser sancionados por

hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas

que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia ”.

El principio de culpabilidad no presenta aquí, en cuanto a su delimitación,

ninguna especialidad respecto de lo que ocurre en otras ramas del

ordenamiento jurídico.

Interesado

Promotor

1. Propietario.

2.Causahabientes inter vivos o

mortis causa .

Titulares de

derechos ointereses

legítimos




Así según destaca ARREDONDO GUTIÉRREZ, éste “viene a requerir la

concurrencia en el actuar ilícito, por definición un acto humano, de cierto factor

psicológico que permita fundar un juicio de reproche del mismo al sujeto

agente; este factor subjetivo puede adoptar diferentes modalidades, según la

intensidad con que incidan los elementos cognoscitivo y volitivo en la conducta

infractora, oscilando entre el dolo directo o la simple negligencia, con todas sus

posibilidades intermedias ”54.

Este mismo autor sostiene que la jurisprudencia, de manera uniforme, ha

caracterizado la infracción urbanístico como un ilícito culpable señalando, a

título meramente ejemplificativo, las siguientes resoluciones judiciales: STSs 27

de febrero de 1991 [RJ 1991\1397], de 4 de marzo de 1985 [RJ 1985\1448] o

de 5 de mayo de 1987 [RJ 1987\5224].

No obstante, el mismo ARREDONDO GUTIÉRREZ advierte que existe “no

obstante, una marcada corriente jurisprudencial que tiende a diluir el requisito

de la culpabilidad, desplazando, en cambio, el acento sobre la ilicitud del

resultado ”. En apoyo de esta afirmación cita las STSs de 21 de marzo de 1992

[RJ 1992\3381], de 11 de junio de 1991 [RJ 1991\4993], de 6 de febrero de

1988 [RJ 1988\698] y de 8 de octubre de 1985 [RJ 1985\4593].

Enfrentados a esta disyuntiva, ha de resultar útil saber por cuál de las dos

corrientes opta nuestro TSJ. Diversos pronunciamientos han venido a situar al

TSJ balear sobre este particular.

En la STSJ de 22 de abril de 1997 [RJCA 1997\834], que se reproduce en la

STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], nuestro tribunal superior

sostuvo que:

“esta impugnación deberá prosperar si en la misma la Administración

no logra acreditar la culpabilidad del sancionado, sin que éste, por lo

54 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las Infracciones Urbanísticas ”, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pág.

21.




tanto, en los supuestos a los que ahora nos referimos, tenga la carga

de acreditar su falta de culpabilidad , pues, como se ha señalado, es

la Administración la que debe acreditar la concurrencia de los

hechos que integran la sanción administrativa de que se trate ”.

Igualmente, en la más reciente STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367],

conocedora del recurso interpuesto contra la sanción por la comisión de una

infracción urbanística, se afirma de manera más diáfana que

“En este punto debe precisarse: 1º) que como ya advierte la sentencia

apelada, para sancionar es preciso la concurrencia de

culpabilidad ”.

A la vista de estas sentencias, parece claro que nuestro TSJ, alejándose de

posibles tendencias objetivizadoras de la responsabilidad, que sólo atenderían

a la ilicitud del resultado dañoso, opta por seguir de manera fiel los postulados

del art. 130 LRJAP-PAC exigiendo la concurrencia de un factor subjetivo “que

permita fundar un juicio de reproche ” como requisito indispensable para

sancionar al presunto infractor.

Desde la perspectiva que proporciona el art. 130 LRJAP-PAC ha de pasarse a

examinar el precepto de referencia en aquí que es el art. 30 LDU. Este

precepto señala qué personas habrán de entenderse responsables por la

comisión de infracciones urbanísticas. Según éste, “en las actuaciones que se

ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán sancionados:

-el propietario; -el promotor;

El art. 130.1 LRJAP-PAC, y la interpretación del TSJ que de él sigue, imponen

la culpabilidad como requisito indispensable para la apreciación de la efectiva

comisión de una infracción urbanística sancionable. No cabe la objetivización

de la culpa.




-el constructor;

-los técnicos directores de éstas ”.

En esta ocasión, el legislador balear también se inspiró, una vez más, en lo que

ya había dispuesto el legislador estatal, en este caso, en el art. 228.1 TRLS

1976.

Equivalencias TRLS 1976 – LDU

Art. 228.1 TRLS 1976 Art. 30.1 y 3 LDU.

“En las obras que se ejecutasen sin

licencia o con inobservancia de sus

cláusulas, serán sancionados con

multas, en la cuantía determinada en

esta Ley, el promotor , el empresario

de las obras y el técnico director de

las mismas ”.

“en las actuaciones que se ejecuten

sin licencia o con inobservancia de

sus cláusulas serán sancionados:

-el propietario;

-el promotor ;

-el constructor ;

-los técnicos directores de

éstas ”.

De acuerdo con la STSJ de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577]:

“La noción de propietario viene referida a la finca o edificación en la

que se ejecutan las obras y por promotor se entenderá que es aquel

por cuenta de quien se realizan las mismas que, normalmente,

coincidirá con el propietario”.

Esta enumeración se complementa por lo dispuesto en el apartado tercero del

mismo artículo, de acuerdo con el cual “las personas jurídicas serán

sancionadas por las infracciones cometidas por sus órganos o agentes y

asumirán el coste de las medidas de reparación del orden urbanístico

vulnerado, sin perjuicio de las responsabilidades que aquéllas pudieran exigir a

éstos ”.




La validez y oportunidad de esta previsión respecto de las personas jurídicas,

que constituye una novedad respecto del TRLS 1976, aparece avalada por la

STSJ de 30 de junio de 1998 [RJ 1998\3028] que dispone:

“derecho administrativo admite la responsabilidad directa de las

personas jurídicas, reconociéndoles capacidad infractora ”.

Fijado el marco normativo y señalados sus antecedentes, pasamos a

continuación a señalar las principales notas características de esta

responsabilidad. Primeramente debe advertirse que, diferencia del carácter real

del interesado en el procedimiento de restauración del orden urbanístico, la

responsabilidad por infracciones urbanísticas es personal o subjetiva.

Como de manera coincidente señala toda la doctrina “se diferencia

nuevamente en este extremo la demolición como medida restauradora de las

sanciones que sean imponibles por razón de la infracción urbanística

eventualmente cometida, puesto que, dado el carácter rigurosamente personal

o subjetivo de la responsabilidad administrativa de orden sancionador, no cabe

subrogación respecto de la misma, habiendo de alcanzar estrictamente a los

responsables de la infracción declarados como tales en el correspondiente

procedimiento sancionador (art. 130.1 LRJAP-PAC y 228 TRLS 1976 ”55.

Este carácter personal de las sanciones consecuencia de una infracción

urbanística se reconoce por toda la jurisprudencia. Sirva ejemplo de este

particular, la STS de 27 de octubre de 1992 [RJ 1992\8160] de conformidad

con la cual:

“aunque la obligación de restablecer el orden jurídico vulnerado sí se

trasmite a los herederos del causante de aquella vulneración, no

puede sostenerse lo mismo respecto a la imposición de una sanción ya

que en derecho sancionador se aplican los mismos principios del






Derecho Penal, y en este último ordenamiento la muerte es causa de

extinción de responsabilidad ”.

En segundo lugar, debe indicarse que la responsabilidad de los distintos

intervinientes en el proceso constructivo según se enumeran en el art. 30 LDU,

es autónoma e independiente.

Este carácter independiente, no solidario, de la responsabilidad de los distintos

infractores del orden urbanístico se mantiene en nuestro ordenamiento

autonómico aún a pesar de que la LDU no lo disponga expresamente así.

Este silencio diferencia la LDU del TRLS 1976 cuyo artículo 228.2

expresamente disponía que “las multas que se impongan a los distintos sujetos

como consecuencia de una misma infracción tendrán entre sí carácter

independiente ”.

No obstante la eliminación de esta disposición de la LDU, la autonomía de la

responsabilidad urbanística sigue igualmente aplicando en nuestro

ordenamiento como se pone de manifiesto en la STSJ de 21 de diciembre de

1999 [RJCA 1999\4354] que dice:

“como ya decíamos en la Sentencia nuestra de 29 de noviembre de

1991, que la responsabilidad no es solidaria, sino a título personal y

autónomo , por lo que en el caso de concurrencia plural en una misma

infracción la sanción a cada uno de ellos tiene el carácter de

independiente , sin perjuicio de que para ello sea preciso apreciar el necesario elemento de culpabilidad, predicable del ilícito administrativo

en cada uno de ellos ”.

La tercera de las notas, junto a las ya citadas personalidad/subjetividad y

indepedencia/autonomía, es el carácter cerrado de la enumeración de sujetos

responsables del art. 30 LDU.




Los sujetos que se enumeran en el art. 30 LDU son los únicos a los que, de

concurrir todos los requisitos, puede imputarse alguna responsabilidad

urbanística. La previsión de la LDU, en tanto que de naturaleza sancionadora,

ha de entenderse numerus clausus , no siendo susceptible de interpretación

analógica pues, como es bien sabido, este recurso está vedado en el ámbito

del derecho sancionador.

La interdicción de toda interpretación analógica o extensiva ha sido advertida

por nuestro TSJ en sus sentencias de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577] o

de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\ 332714], según la cual:

“está vedado cualquier ejercicio de interpretación extensiva o

analógica , máxime cuando, como es el caso, se ha de proceder a

lucubrar sobre el conocimiento o no que pueda tener el subcontratista

respecto de la existencia de la licencia correspondiente ”.

Por ello, como se indica en este misma resolución, no está permitido ampliar el

elenco de sujetos responsables al, por ejemplo, subcontratista de la obra a

sancionar o un administrador social.

Dispuesto todo lo anterior, que no es sino resultado de trasladar a nuestro

ordenamiento autonómico lo que ya se preveía en la TRLS 1976, ha de

procederse a analizar la principal diferencia que introduce nuestro la LDU

respecto de la normativa procedente.

Como tal vez se haya ya advertido, la LDU extiende la responsabilidad

urbanística a los propietarios de las fincas donde se ejecutaren las obras. Tal

El art. 30 LDU enuncia, con carácter numerus clausus , los sujetos a los que

cabe imputar responsabilidad urbanística. Ésta ha de entenderse personal, no

real, e independiente respecto de cada uno de los intervinientes en el proceso

constructivo señalados en el art. 30 LDU.




previsión no se contemplaba en el TRLS que ceñía esta responsabilidad a los

promotores, constructores y a los responsables técnicos de las obras.

No obstante, esta innovación resulta discutible. Entendemos que la extensión

de la responsabilidad urbanística a los propietarios de las fincas donde se

hubiere ejecutado la obra o acto sujeto a licencia en cuestión, requerirá la

concurrencia en los mismos de la nota de la culpabilidad. De no ser así, y a

pesar del tenor del art. 30 LDU, no cabrá entender que al propietario le es

imputable infracción urbanística alguna.

La responsabilidad urbanística es necesariamente resultado de la participación

en un proceso constructivo que conculca la legalidad urbanística. Por ello, la

simple titularidad dominical del suelo en el que se esa infracción se materializa

no es un elemento suficiente para reputar a sus propietarios responsables.

La doctrina científica comparte el punto de vista que aquí se expresa. Como

señala CHINCHILLA PEINADO “cuando la normativa configura como personas

responsables de las infracciones urbanísticas al propietario, al promotor y al

técnico-director de las mismas no configura un régimen de responsabilidad

objetiva, sino en todo momento subjetiva ”, de acuerdo con el art. 130 LRJAP-

PAC, atendiendo a “unos criterios medios de diligencia media ajustados a sus

circunstancias personales ”56.

La necesidad de deslindar titularidad dominical de la participación en la

conducta infractora ha sido señalada por nuestro Tribunal Supremo. Así resulta

concluyente, entre otras tantas, la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ1990\8855] de conformidad con la cual:

“La responsabilidad en materia urbanística ha de ser

inevitablemente una consecuencia de la participación en los

hechos constitutivos de la infracción y ello con independencia de

la titularidad dominical del terreno afectado … lo que evidencia que

56 CHINCHILLA PEINADO, J.A.: “El Derecho administrativo sancionadora en la práctica urbanística. Especial referencia

al procedimiento sancionador ”, RDU, núm. 168, marzo de 1999, págs. 72 y 73.




la responsabilidad va ligada a la intervención en la actuación

infractora sin atender a la condición de propietario ”.

Pueden imaginarse supuestos de accesión invertida, en los que el propietario

en modo alguno resultaría responsable de la infracción que se pudiere cometer

pero en los que, de aplicarse automáticamente lo dispuesto en la LDU, sí

padecería el peso de la sanción.

El punto de vista expuesto es, de manera matizada, compartido por nuestro

TSJ. En la STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367], el TSJ balear,

consciente de la necesidad de dar entrada al principio de culpabilidad, dispuso,

al tratar el tema de la responsabilidad del propietario del terreno no promotor de

las obras, que:

“a pesar de que el art. 30.1º de la Ley 10/1990 de 23 de octubre , de

Disciplina Urbanística, se contemple que «en las actuaciones que se

ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán

sancionados: -el propietario, -el promotor; -el constructor y -los

técnicos directores de éstas», ello no ha de implicar que deba

sancionarse siempre a todos ellos, ya que ello será así en el caso

de que en los mismos concurra supuesto de autoría y

culpabilidad ”.

La importancia de esta idea se recuerda en dos momentos más a lo largo de la

resolución en la que se dice, aludiendo a la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ

1990\8855], que:

“interesa reseñarla a los efectos de explicar que no cabe una

aplicación automática de la responsabilidad del propietario exenta del

análisis de su posible culpabilidad ”.

Y que:




“la responsabilidad del propietario únicamente puede afirmarse en el

caso de que se acredite su participación en el referido fraude ”.

No obstante, las invocaciones expresas a la vigencia y eficacia del principio de

responsabilidad, el TSJ, en la misma resolución, introduce una importante

modulación al sostener que:

“esta Sala, en sentencia núm. 440/01, estableció que se presume que

el propietario de los terrenos es promotor, recayendo en dicho

propietario la carga de acreditar que el promotor es persona distinta y

que él es ajeno a la ilegalidad ”.

“En conclusión: en principio el propietario sí es responsable en el

caso de obra ilegal ejecutada por terceros en su terreno -ya que

debe presuponerse que su consentimiento es necesario para que tales

obras se realicen-, salvo que acredite su exención de

responsabilidad por falta de participación en la ilegalidad cometida, lo

que inevitablemente deberá examinarse en cada caso concreto ”.

La resolución que el propio TSJ señala como antecedente de la reproducida, es

la STSJ de 20 de abril de 2001 [JUR 2001\181422], que dice:

“Desde el momento en que el demandante no niega la realidad de las

obras ni que éstas se han realizado en una vivienda de la que al

menos es copropietario, esto último determina la presunción de que

propietario de la vivienda es cuando menos corresponsable de las obras que se realizan en su propiedad ya que debe presuponerse

que su consentimiento es necesario para que tales obras se realicen.

Incluso en la hipótesis, nunca probada, de que él no fuese el ocupante

de la vivienda, sus ocupantes lo serían con consentimiento del

demandante.

Con lo anterior se quiere indicar que la carga de la prueba respecto de la autoría de las obras le incumbe al demandante ya que como




propietario dé la vivienda en donde éstas se han realizado, es

quien debe indicar y probar la autoría de las mismas ”.

Como de su simple lectura se desprende, las dos sentencias de nuestro TSJ

citadas introducen una importante modulación al principio de responsabilidad

pues, en el caso del propietario no promotor de obras sin licencia o sin

ajustarse a licencia, se presume que el propietario es responsable, adviértase

que expresamente se habla de “presunción de que el propietario de la vivienda

… es (co)rresponsable ”, recayendo sobre él la carga de probar que las obras

se realizaron sin su consentimiento.

Consideramos que esta jurisprudencia de nuestro TSJ presenta importantes

problemas que hacen muy dudosa su admisibilidad en nuestro ordenamiento

jurídico, en especial, por su difícil encuadre dentro del principio, muy próximo al

de culpabilidad, cual es él de presunción de inocencia y de la doctrina que de él

se dimana.

De acuerdo con GARCÍA DE ENTERRIA “el derecho a al presunción de

inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios

de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba

corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia

inocencia ”57.

Este autor cita en su exposición la sentencia del Tribunal Constitucional de 26

de abril de 1990 según la cual:

“no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige

sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado

en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean

administrativas en general ”.

57 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed.,

2002, Tomo II, pág. 181.




A partir de todo lo anterior, GARCÍA DE ENTERRÍA concluye que “es

inimaginable imponer a alguien la carga de probar su inocencia, lo que

normalmente equivale a una «probatio diabolica». Toda sanción ha de

apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad

de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible ”58.

Desde la perspectiva que proporciona el principio de presunción de inocencia y

retomando la identidad, salvo prueba en contrario a facilitar por el propio

interesado, que nuestro TSJ establece entre titularidad del bien inmueble y

responsabilidad por la infracción, resulta de gran interés la STC de 11 de marzo

de 1997 [RTC 1997\45] que invalida la sanción administrativa que vincula sin

más la titularidad de una embarcación con la autoría de una infracción

administrativa de pesca.

Según esta sentencia:

“El Órgano administrativo autonómico se limitó a establecer un nexo o

relación causal entre la titularidad de la embarcación utilizada y la

autoría de la infracción grave perseguida, lo que es a todas luces

insuficiente para enervar la presunción de inocencia -de inexistencia

de responsabilidad administrativa- que en el ámbito sancionador viene

a recoger el art. 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento

Administrativo Común. No se cumplió, en definitiva, el requisito que

destaca la STC 229/1989: las resoluciones han de contener «no sólo

las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a las mismas, y el iter mental que ha llevado a entender

probados los hechos [...] a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad

y coherencia del proceso mental seguido».

El iter mental se rompió, en cuanto al razonabilidad exigible al

mismo, al vincular la titularidad de la embarcación con la autoría

58 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed.,

2002, Tomo II, pág. 181.




de la infracción administrativa de pesca. Sin otra prueba de cargo

que el testimonio de la utilización de la lancha o embarcación del

sancionado para realizar desde ella (pero no con ella) el hecho ilícito,

falta razonablemente base para negar el derecho del recurrente a la

presunción de inocencia (art. 24.2 CE)”.

Atendiendo a este posicionamiento del Tribunal Constitucional y trayendo su

doctrina al supuesto que aquí nos ocupa, parece evidente que la mera la mera

titularidad de la finca en la que se ha materializado la infracción, sin ningún otro

elemento probatorio adicional, no es suficiente para enervar la presunción de

inocencia.

Lo aquí expuesto no debe interpretarse, en modo alguno, en el sentido de

considerar que la propiedad de la finca carezca de toda relevancia probatoria.

Es más, entendemos que ciertamente la propiedad del bien inmueble será una

prueba indiciaria de gran peso y relevancia.

Sin embargo, y aquí radicaría nuestra separación respecto de lo dispuesto por

el TSJ, este importante indicio de responsabilidad no permitiría sin más

actividad probatoria, quebrar el principio de presunción de inocencia.

Como dice GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, “la aceptación de las pruebas

indiciarias como pruebas susceptibles de romper la presunción de inocencia

requiere, según reiterada jurisprudencia, que el órgano judicial explicite el

proceso lógico a través del cual ha llegado a partir de determinados indicios

indubitados al convencimiento de la culpabilidad de los imputados ”59.

Señalado todo lo anterior, no podemos dejar de cerrar este apartado con una

reflexión sobre una práctica administrativa recurrente, de difícil conciliación con

nuestra LDU pero que, sin embargo, no ha merecido la repulsa de nuestro TSJ.





En la represión de los ilícitos urbanísticos es frecuente, y lo es en tal extremo

que en raras ocasiones deja de ser así, que la Administración urbanística, ya

sean los Ayuntamientos o los Consells, dirijan la acción sancionadora

exclusivamente contra los promotores de las obras denunciadas, dejando al

margen casi siempre a los constructores y a los técnicos responsables de las

obras.

No obstante esta práctica choca tanto con el propio art. 30 LDU, que no

establece distingo alguno entre los diferentes intervinientes, y sobre todo con el

art. 26 del mismo texto, que deja bien a las claras la obligación de la

Administración de “incoar el correspondiente expediente sancionador ” al

margen del grado de participación en el proceso constructivo.

El tenor diáfano de la LDU no da cobijo a la práctica administrativa descrita por

la cual, de manera persistente, la Administración urbanística, salvo

contadísimas ocasiones, excluye en la reprensión de los ilícitos urbanísticos a

todo aquél que no reúna la condición de promotor.

Tampoco se entiende que esta pasividad ante el hecho sancionador no haya

merecido la crítica del TSJ, como sí ha sido el caso en otras ocasiones en los

que se ha debido de enfrentar a supuestos de mala praxis administrativa.

Como ha sucedido cuando se ha visto obligado a resolver litigios en los que la

Administración ha desconocido uno de sus deberes prioritarios, esto es, su

obligación de resolver expresamente las peticiones que se le formulen, sería

deseable que nuestro TSJ, con los medios que la ley le facilita, luchase,

siquiera con una crítica a la altura de la situación, contra esta viciada prácticaadministrativa.

Es más, resulta interesante recordar aquí las palabras del Prof. GONZÁLEZ

PÉREZ, cuando dice “si la Administración pública viniera utilizando

normalmente en los procedimientos fórmulas drásticas que luego nunca

utilizaba, tal forma de actuar habría creado la confianza de que recibir una

notificación en tal sentido no conllevaría la utilización de la medida de ejecución con la que se amenaza. Por lo que la utilización de la medida en un caso




concreto supondría un atentado a la confianza creada en el administrado, y, por

tanto, a la buena fe, además de al principio de igualdad ”60.

Siguiendo la filosofía que informa el texto reproducido, ¿en qué medida el

hecho de que, al incoar los procedimientos sancionadores por infracciones

urbanísticas, la Administración excluya sistemáticamente a los constructores y

a los técnicos responsables, no ha creado en éstos la confianza de que no

cabe tal ejercicio, de que la sanción a imponer se agota en el promotor?

Además, en el estado actual de la cuestión, si la Administración,

contrariamente a lo que es su práctica habitual, en un caso concreto decide

emprender el ejercicio de la acción sancionadora contra un determinado

constructor o técnico, ¿podrían entenderse éste que, como dice el autor citado,

se ha desconocido el principio de buena fe y el principio de igualdad?

No debe olvidarse al intentar dar respuesta a estas preguntas que el principio

de buena fe es exigible en el ordenamiento administrativo español y, como tal

invocable en cualquier instancia, ya sea administrativa o judicial.

Por último resulta de interés atender a los problemas que puedan suscitarse a

la hora de identificar quiénes y quiénes no ostentan una condición u otra ya sea

en el expediente de demolición como en el sancionador. Esta cuestión no es en

absoluto baladí pues, dado el carácter encubierto con el que suceden las

construcciones al margen de la legalidad, la determinación del papel de los

intervinientes no es siempre fácil.

Sobre este particular se ha pronunciado nuestro TSJ, en la reciente resolución

de 22 de abril de 2005 [JUR 2005\14032], en la que se da por buena la

identificación de un promotor no propietarios en base a pruebas meramente

indiciarias.

Según esta sentencia:

60 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el derecho administrativo” , Ed. Thomson-Civitas,

Madrid, 4ª Ed. 2004, pág. 189.




“El aquí apelante, […] impugnó la orden de demolición […], por cuanto

atañía a obras en parcelas de su madre, de lo que tendría ya que

deducirse que aquel no era el promotor de tales obras, llevadas a cabo

sin licencia y no siendo legalizables….

extremos todos ellos suficientemente indicativos de que bien podía

alcanzarse la conclusión en el caso de que el apelante era el promotor

de las obras cuya demolición se imponía por ser ilegalizables ”.

f. Art. 56 LDU. La acción pública urbanística.

Otra circunstancia que debe ser analizada dentro del estudio del elemento

subjetivo de la LDU, es la de quiénes, más allá de la obligación que recae

sobre la Administración urbanística, podrán promover contra los actos no

ajustados al ordenamiento, las acciones y mecanismos que en el mismo se

prevén.

La solución a esta pregunta viene de mano fundamentalmente, no de la LDU,

sino del TRLS 1992. El art. 304 TRLS 1992, reproduciendo con toda fidelidad lo

que ya disponía el art. 235 TRLS 1976, regula la acción pública urbanística en

su art. 304 según el cual:

“1. Será pública la acción para exigir ante los Órganos administrativos y los

Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación

urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas ”.

“2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren

ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de la mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de

protección de la legalidad urbanística ”.

El art. 304 TRLS 1992 ha sido expresamente salvado de la derogación por laDisp. Derogatoria única de la LSV toda vez que este precepto contiene reglas




especiales tanto en el orden del procedimiento administrativo como de la

legitimación procesal, interesando en ambos casos competencias estatales de

carácter exclusivo (art. 149.1 Ce, reglas 18ª y 6 ª respectivamente).

No obstante, como dice ARREDONDO GUTIÉRREZ “no existe dificultad

actualmente para reconducir el fundamento último de esta acción popular a los

propios conceptos constitucionales y a las distintas obligaciones que conforme

a los mismos incumben a los poderes públicos, en particular los arts. 45 –

garantía del uso racional de los recursos naturales a los fines de protección y

mejora de la calidad de vida-, y 47 –garantía de utilización del suelo de acuerdo

con el interés general- del texto constitucional, incluidos ambos entre los

principios rectores de la política social y económica ”61.

Como se ha adelantado algunas líneas más arriba, también la LDU ha

pretendido regular la acción pública urbanística, lo que ha hecho en su art. 56.

Según este precepto “será pública la acción para exigir ante los órganos

administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de

las disposiciones de esta Ley en orden a la adopción de las medidas de

defensa de la legalidad urbanística, restauración de la realidad física alterada y

sanción de las infracciones urbanísticas ”.

Si se comparan ambos preceptos, pueden observarse algunas diferencias. Por

un lado, el art. 56 LDU parece limitar la acción urbanística “a la observancia de

las disposiciones de esta Ley ”, mientras que el art. 304 TRLS es más generoso

al definir su alcance en tanto que habla de “la observancia de la legislación

urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas ”.

Así ha de entenderse que el art. 56 LDU sólo prevé un tipo de acción pública

urbanística, la relativa a la disciplina urbanística referida, que queda englobada

dentro de la categoría general.






Por otro lado, pese al silencio de la LDU, el art. 304 TRLS 1992 regula los

márgenes temporales a los que está constreñido el ejercicio de la acción

pública urbanística.

Diferencias entre art. 56 LDU – art. 304 TRLS 1992

Art. 56 LDU. Art. 304 TRLS 1992 / Art. 235 TRLS

1976

“Será pública la acción para exigir

ante los órganos administrativos y los

Tribunales contencioso-

administrativos la observancia de las

disposiciones de esta Ley en orden

a la adopción de las medidas de

defensa de la legalidad urbanística,

restauración de la realidad física

alterada y sanción de las infracciones

urbanísticas ”.

“1. Será pública la acción para exigir

ante los Órganos administrativos y los

Tribunales Contencioso

Administrativos la observancia de la

legislación urbanística y de los

Planes, Programas, Proyectos,

Normas y Ordenanzas ”.

“2. Si dicha acción está motivada por

la ejecución de obras que se

consideren ilegales, podrá

ejercitarse durante la ejecución de

la mismas y hasta el transcurso de

los plazos establecidos para la

adopción de las medidas de

protección de la legalidad

urbanística ”.

Estas discrepancias entre una u otra norma no tienen mayor importancia pues

el art. 304 TRLS 1992 es de aplicación plena y prevalece respecto de la

legislación autonómica. Por ello, en la práctica, más allá de lo que haya querido

decir el legislador balear, la norma de referencia es sin duda el art. 304 TRLS

1992.

Tal es así que hubiera sido preferible que el legislador balear, como hicieron elart. 10 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón o la Disp.




Adic. cuarta de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural

de Galicia, se hubiera limitado a transcribir lo dispuesto, no en el art. 304 TRLS

1992 que no estaba vigente al tiempo de la aprobación de la LDU, sino el art.

235 TRLS 1976 que sí lo estaba y era mimético al del TRLS 1992.

La prevalencia del art. 304 TRLS 1992 queda reflejada en la práctica de

nuestros tribunales. En el análisis de las resoluciones de nuestro TSJ se

aprecia con claridad como, tanto el propio tribunal como las partes, buscan la

apoyatura legal a sus resoluciones o estrategias procesales en el TRLS 1992,

marginando la LDU.

Numerosas resoluciones judiciales atestiguan este hecho. Ejemplo de estas

sentencias es la reciente STSJ de 22 de noviembre de 2003 [RJCA 2003\352]

que al analizar la acción pública en materia de urbanismo y pese a la vigencia

ya antigua de la LDU, no menciona en ningún momento el art. 56 LDU.

Otras STSJs en este mismo sentido son las 19 de febrero de 1999 [RJCA

1999\1123], de 7 de marzo de 2003 [JUR 2003\175800] o de 18 de octubre de

2004 [JUR 2004\291944].

En el presente análisis de la acción pública en materia de urbanismo, tambiénprocede atender a la admisibilidad o no de que tal acción sea ejercitada por los

propios entes públicos.

Sobre este particular ARREDONDO GUTIÉRREZ ha dicho que “respecto de la

posibilidad de que esta acción sea ejercitada por los propios entes públicos, se

manifiestan a favor GONZÁLEZ PÉREZ y BARRIO IGLESIAS. Cabe destacar

en tal sentido que la S. del TSJ de Cataluña de 27/6/94 admitió la legitimación de la Administración de la Comunidad Autónoma –concretamente, del

La regulación de la acción pública en el art. 56 LDU es insuficiente al tiempo

que inútil toda vez que debe prevalecer lo dispuesto en el art. 304 TRLS 1992,

cuya vigencia se avala por la Disp. Derog. única de la LSV y que es de

aplicabilidad plena en nuestro ordenamiento urbanístico.




Consejero de Política Territorial y Obras Públicas- para, en ejercicio de la

acción pública del art. 235 TRLS 1976, instar de un Ayuntamiento la actuación

de sus facultades legales en orden a la suspensión de efectos de una licencia

urbanística y subsiguiente paralización de las obras ”62.

De este mismo tenor, parece ser la STSJ de 18 de octubre de 2004 [JUR

2004\291944] que examina una alegación de parte según la cual:

“el Consell Insular de Mallorca, al carecer de la condición de

interesado, no ostentaba legitimación para instar la revisión del artículo

102 de la Ley 30/92, pues dice, "por cuanto el Consell de Mallorca

tiene competencia en materia urbanística debiendo regirse por su

legislación específica y no buscar el amparo de una supuesta

condición de interesado cuya interpretación debe ser restrictiva y que

no puede derivarse de la existencia de la acción pública en

derecho urbanístico ".

Tal alegación fue rechazada por nuestro TSJ toda vez que sostuvo que:

“En primer lugar, y en relación a la negada legitimación de la

Administración actora para instar el recurso de revisión, debe

entenderse que la misma esta comprendida , no sólo en el artículo

103.1 de la Constitución que exige -por el sometimiento pleno de la

Administración Pública a la Ley y al Derecho-, ante la presencia de los

actos nulos de pleno derecho, una reacción enérgica para depurar el

ordenamiento, sino también, en el término de "interesado" que contempla el art. 102.1 de la Ley 30/92 , ya que es indudable que

pesa sobre ella el deber de velar de forma especial, por la observancia

de la disciplina urbanística en Baleares dirigida a la defensa de los

intereses públicos infringidos, todo ello sin perjuicio de traer a

colación el artículo 309 del Texto Refundido de 1.992 - acción

pública en materia urbanística-, no afectado por la sentencia del






Tribunal Constitucional 61/97 y cuya vigencia fue expresamente

reiterada por la Disposición Derogatoria Unica, apartado primero de la

ley 6/98. Finalmente, y por todas estas razones, el ejercicio hecho

por el Consell Insular de instar la revisión de oficio, es

perfectamente compatible con los artículos 65 y 66 de la ley de

Bases de Régimen Local ”63.

Según resulta de esta sentencia parece claro que, a juicio de nuestro TSJ, la

Administración pública, al igual que los particulares y sin perjuicio de los

especiales mecanismos que puedan preverse por la legislación local o

sectorial, puede actuar amparada por la acción pública en materia de

urbanismo.

Llegados a este punto y recordando lo escrito algunas páginas más arriba

respecto a las pirámides competenciales de base amplia, en el TRLS 1976, y

estrecha, en la LDU, cabe plantearse la posibilidad de recurrir a la acción

pública urbanística para, en cierta medida, ampliar el elenco de órganos

administrativos, lo que ha de incluir la Administración autonómica, con

instrumentos con los que velar por el mantenimiento de la legalidad urbanística.

Sin embargo, como apunta el mismo ARREDONDO GUTIÉRREZ, esta

posibilidad no es tan evidente si nos atenemos a lo dispuesto por el TS, en su

sentencia de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998\3835], de la que, según el autor que

aquí seguimos, “cabe deducir la preferencia de las acciones impugnatorias

fundamentadas en la legislación estatal del régimen local ”64.

63 La referencia al art. 309 TRLS 1992 ha de entenderse errónea pues este precepto regula ciertas clases de asientos

registrales. La referencia normativa se ha de considerar hecha al art. 304 TRLS 1992.64 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.





iv. Elemento procedimental.

Las medidas que frente a todo ilícito y/o infracción urbanística deben adoptarse

por la Administración urbanística se adelantan, como ya se ha visto en el art.

25 LDU, según el cual:

“Toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en

vigor dará lugar a:

1. La adopción por parte de la administración competente de las medidas

necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico

infringido y de la realidad física alterada o transformada como

consecuencia de la actuación de ésta. La obligación de resarcimiento de

daños y perjuicios correrá a cargo de los que sean declarados

responsables.

2. La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos

administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la

actuación ilegal.

3. La adopción de las medidas complementarias previstas en esta Ley.

4. La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del

correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles

responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido ”.

Los orígenes de este precepto y las influencias que lo configuraron tal y como

se consigna en la LDU se estudiaron ya en la primera parte de este trabajo. A

ella nos remitimos.

Sin embargo, interesa ahora destacar los procedimientos que en él se insinúan

y que se desarrollan en capítulos posteriores de la LDU.




Primeramente, la norma autonómica prevé que frente a todo ilícito urbanístico

se inicie un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, tal y

como se recoge en el inciso primero del art. 25 LDU. Este procedimiento tiene

hoy expresa cobertura legal por medio del art. 131.2 LRJAP-PAC que dice que

“las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento

sancionador será compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la

situación alterada por el mismo a su estado originario ”.

Tras la tramitación de este expediente la obra que constituya su objeto deberá

haber sido o bien legalizada o bien demolida.

En el seno de este expediente se podrán acordar medidas complementarias,

como, por ejemplo, la suspensión de las obras, como autoriza el apartado

tercero de los de arriba.

Por último y siempre que el ilícito haya sido además tipificado como infracción

urbanística, deberá incoarse el procedimiento necesario para imponer las

sanciones correspondientes a los responsables de tal infracción.

En cualquier caso, interesa advertir que sea cual sea el resultado final de los

expedientes tramitados, esto es, ya se acuerde la legalización, demolición o

sanción, estas medidas habrán de ser resultado de un procedimiento

debidamente tramitado.

Esta idea se recuerda reiteradamente en la jurisprudencia del TSJ, así las

STSJs de 22 de mayo de 2003 [JUR 2003\229446], de 31 de marzo de 2003[JUR 2003\176789], de 29 de abril de 2002 [JUR 2002/157039], de 22 de

febrero de 2002 [JUR 2002/116815], de 30 de enero de 2002 [JUR

2002/60544], de 20 de diciembre de 2002 [JUR 2002/46593], de 26 de octubre

de 2001 [JUR 2001/332705], de 18 de julio de 2001 [JUR 2001/270310], de 7

de marzo de 2001 [JUR 2001/150915], de 19 de febrero de 2001 [JUR

2001/125966], de 31 de octubre de 2001 [JUR 2001/28114], de 26 de octubre

de 2001 [JUR 2001/26906], de 4 de octubre de 2001 [JUR 2001/20886], 16 de




mayo de 2000 [RJCA 2000/895], de 22 de octubre de 1997 [RJCA 1997/2213] y

de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995/64] que de manera expresa dicen:

“la actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la

legalidad urbanística y de la reprensión de las conductas que infrinjan

esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de

ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad;

como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales, ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la

ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en

lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten

deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la

Ley 30/92), por ser desfavorables para el administrado deben no ser

motivadas(art. 54), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado

obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir

definitivamente y en el plazo para hacerlo ”.

Advertida la trascendencia del elemento adjetivo, seguidamente pasamos a

analizar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y, a

continuación, el art. 72 LDU regulador de las especialidades del procedimiento

sancionador en sede de disciplina urbanística.

a. El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

1. Introducción.

La mayoría de autores cuando se refieren a la cuestión que aquí nos ocupa,

gustan de distinguir entre un procedimiento de protección de la legalidad

urbanística frente a obras construidas y otro frente a obras en curso de

ejecución.

No entendemos que esta separación en el tratamiento de una y otra situación

sea afortunada pues puede inducir a confusión. Como se verá en las líneas quesiguen, sólo puede hablarse de un único procedimiento que, en el caso de las




obras no finalizadas, exige la adopción de medidas cautelares tendentes a

evitar la consolidación de la edificación contraria a la legalidad pero sin que por

ello quepa hablar de dos procedimientos diferentes.

Desde esta percepción se estructura este capítulo. Así, una vez advertidas las

diferencias entre la LDU y el TRLS 1976, en primer término se examinará el

procedimiento, propiamente dicho, de protección de la legalidad urbanística. Lo

que aquí se diga servirá tanto para los casos de obras completamente

ejecutadas como para las en curso.

En este examen se distinguirán, a su vez, cuatro momentos: a) el requerimiento

de legalización; b) el trámite de legalización y su innecesariedad para

determinado supuestos; c) la propuesta de demolición y su periodo de

alegaciones; y, por último, d) la orden de demolición.

Visto el procedimiento de restitución de la legalidad urbanística, se pasará a

analizar las medidas cautelares que pueden adoptarse en el caso de que, al

momento de intervenir la Administración urbanística, las obras se encontrasen

en curso de ejecución y fuese necesario, por lo tanto, impedir su consolidación.

Seguidamente se atenderá también al estudio de las medidas de ejecución

forzosa que están al alcance de la Administración urbanística cuando su orden

de suspensión sea desatendida.

2. El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística frentetodo tipo de obras tanto concluidas como no.

Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976.

Tradicionalmente se ha venido afirmando que en el procedimiento de

protección de la legalidad urbanística se distinguen tres fases distintas: a) el

requerimiento de legalización y, en su caso, la orden de suspensión; b) lalegalización de las obras expedientadas; y, c) la demolición de las obras en el




caso de que éstas no pudieren ser legalizadas o su legalización no se hubiere

instado, o la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

Reflejo de esta división tripartita es la opinión vertida por ARREDONDO, quien

al comentar los arts. 184 y 185 TRLS 1976 dice que “ la actuación

administrativa de protección y restauración de la legalidad urbanística infringida

se produce en tales casos en tres fases claramente diferenciadas ”65,

relacionando a continuación las etapas expuestas anteriormente. En apoyo de

la opinión reproducida se citan, entre otras, las STSs de 21 de enero de 1996

[RJ 1996\216] o la de 6 de abril de 1994 [RJ 1994\2806].

También es del parecer expuesto el TSJ quien entiende que lo dicho respecto

de los arts. 184 y 185 TRLS 1976 resulta trasladable a la LDU. Este asunción

por el TSJ de la aludida clasificación tripartita queda reflejada en la STSJ de 14

de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] según la cual:

“Dichos preceptos (arts. 184 de la citada Ley del Suelo de 1976 y 61 y

siguientes de la Ley 10/1990) regulan un procedimiento que se

desarrolla a través de tres fases , la primera de las cuales, de

carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de

puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las

condiciones de ésta de suerte que una vez comprobado este extremo,

[…] la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son

separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización, y

la orden de suspensión.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos

cauces distintos, según se solicite por el interesado la licencia o

muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos meses.

Con la finalización de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo

contenido es precisamente la orden de demolición:”


Comares Urbanismo, Granada, 2000, pág. 75.




Sin embargo, no entendemos que la asunción por el TSJ de la aludida división

del procedimiento de reparación sea afortunada pues, aunque las similitudes

entre el TRLS 1976 y la LDU son evidentes, no menos lo son las diferencias

existentes entre ambas normas.

A diferencia de lo que ocurre en la normativa estatal, el legislador balear,

desconociendo el carácter no sancionador de la demolición, ha estructurado el

procedimiento de protección de la legalidad urbanística de modo próximo a los

sancionadores.

De este diferente enfoque se desprende, sin duda, por un lado la necesidad de

nombramiento de instructor y secretario prevista en el art. 66.1 LDU y por otro,

y en lo que aquí importa, la necesidad, conforme al artículo 66.2 y 3 LDU, de

que, expirado el plazo para proceder a la legalización, se formule propuesta de

demolición y se conceda un nuevo plazo de quince días para formular

alegaciones.

El tenor de los arts. 66.2 y 3 LDU, sin homónimo en el TRLS 1976, no deja

lugar a duda.

“Transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha

licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones

señaladas en esta, o en la orden de ejecución, el instructor formulará propuesta

de demolición o de reconstrucción de las obras a costa del interesado, y

propondrá lo procedente para impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar. De igual manera procederá si la licencia fuese denegada

por ser el otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa

urbanística o de las ordenanzas.

La propuesta de resolución será notificada a los interesados para que en el

improrrogable plazo de diez días formulen todas las alegaciones que estimen

convenientes ”.




A la vista de estos preceptos no entendemos, contrariamente al TSJ, que la

clasificación tripartita que se ha visto, sirva para diseccionar el procedimiento

de restauración de la legalidad urbanística regulado por la LDU. Esta norma

exige que, con carácter previo a la orden de demolición, además del

requerimiento de legalización se formule un propuesta de demolición frente a la

cual el interesado pueda formular alegaciones.

La comparación entre el TRSL 1976 y la LDU puede resumirse según el cuadro

que sigue.

Señalada la anterior diferencia procede plantearse su oportunidad. Como se

tendrá ocasión de ver inmediatamente al estudiar el requerimiento de

legalización, la jurisprudencia ha venido atribuyendo a éste una doble

naturaleza: primeramente la atinente a un acto de trámite por el que se abre un

expediente administrativo y, por otro, se considera que también cumple las

funciones generales propias del trámite de audiencia.

Plazo de

legalización

Orden de

demolición.

Plazo de

legalización

Propuesta

demolición +

alegaciones.

Orden de

demolición.

Requerimiento

legalización +

orden

suspensión

Requerimiento

legalización +

orden

sus ensión

A diferencia del TRLS, la LDU contempla en los arts. 66.2 y 3 LDU la necesidad

de formular un propuesta de demolición frente a la cual habrán de concederse

un término de alegaciones por plazo de quince días.




A la vista de esto, la necesidad de formular una propuesta de demolición y el

otorgamiento de un periodo de alegaciones se presenta como un reiteración,

ciertamente de carácter garantista en cuanto que concede al administrado un

nuevo plazo para manifestar su parecer, pero reiteración al fin y al cabo.

Habiéndose otorgado un plazo de dos meses para solicitar la licencia o ajustar

la obra a la licencia concedida o, en su caso, habiendo podido formular en

dicho término las oportunas alegaciones, no se entiende qué nuevos

argumentos podrá el infractor oponer para evitar la demolición, en este

segundo plazo de alegaciones acordado inmediatamente después del primero

y mediando entre ellos sólo la propuesta de demolición.

Así este segundo plazo de alegaciones no hace sino demorar

innecesariamente la inevitable orden de demolición caso de que la obra objeto

del expediente administrativo no se hubiese legalizado.

La inadecuación del esquema tripartito a la LDU resulta aún más patente si

atendemos al procedimiento de restauración de la legalidad frente a obras en

curso no ajustadas a la licencia otorgada.

Como se verá más abajo, en estos casos, con carácter previo a la orden de

suspensión se contempla la necesidad de conceder un plazo de alegaciones

adicional. De este modo, su procedimiento responde al diagrama que sigue:

Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976 no se acaban con las expuestas.

Aunque, como inmediatamente se verá, la que a continuación se denunciará no

tiene que ver con razones de política legislativa.

Suspensión+legalización

2 meses delegalización[Art. 61.2 y

3]

Propuesta dedemolición +alegaciones.[Art. 62.2 y 3]

Orden dedemoliciónPlazoalegaciones[Art. 61.2 y 3]




Es un hecho pacífico que el procedimiento de restauración urbanística se dirige

contra las obras ilegales, ya fuere porque no cuentan con licencia o porque no

se ajustan a sus condicionantes, al margen siempre de quien la hubiere

promovido.

No obstante, no entendemos que sea esto lo que dice la LDU. Su art. 25.1 dice:

“Toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en

vigor dará lugar a:

1.- La adopción por parte de la Administración competente de las medidas

necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y

de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la

actuación de ésta ”.

Si se lee detenidamente, la pregunta de inmediato asalta: ¿a quién se refiere el

legislador balear al utilizar el pronombre demostrativo “ésta ”?. ¿A qué

sustantivo de la oración representa el pronombre demostrativo utilizado?

¿Representa “ésta ” a la “Administración actuante ”?

Siguiendo el método de la interpretación literal, de nuevo, nos interrogamos:

¿procede el uso del pronombre demostrativo indicado en la expresión “ la

actuación de ésta ” para referirse a “toda actuación que contradiga las normas o

el planeamiento urbanístico en vigor ”, de modo que de lo que se hable sea de

la actuación de la actuación?

La interpretación gramatical parece indicar que, efectivamente, “ésta” se refiere

a la Administración actuante. No obstante, somos conscientes de que, desde

un punto de vista normativa, esta interpretación es, sin más paliativos, absurda.

Si nos acogemos al método de interpretación histórica el resultado tampoco es

más aclarador. Si se examina el art. 51 RDU se advierten las similitudes al

tiempo que las diferencias. Dice este precepto que, entre las medidas aimplementar, está “la adopción por parte de la Administración competente de




las medidas precisas para que se proceda a la restauración del orden jurídico

infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de

la actuación ilegal ”.

La lectura comparada de ambos preceptos permite apreciar como los únicos

términos alterados por el legislador balear son “actuación ilegal ”. Con este

cambio, sin duda consciente, ¿qué quiso señalar el legislador balear? ¿Acaso

en la LDU la acción de demolición no ha de ejercitarse frente a toda “actuación

ilegal ”? ¿A qué responde este cambio?

No tenemos respuesta para ninguna de las preguntas planteadas. Sin embargo

mucho nos tememos que tampoco ésta existe, no pudiendo sustraernos a la

impresión de que se trata de un error del legislador.

En cualquier caso y como ya se ha apuntado en otras ocasiones, la respuesta,

en el fondo, pasa por marginar la LDU y entender, como lo hacía el TRLS 1976,

que la acción de demolición deberá ejercitarse frente a toda “actuación ilegal ”.

El requerimiento de legalización.

Como no podía ser de otra manera, la LDU, al entrar a regular el procedimiento

de protección de la legalidad urbanística frente a obras ilegales totalmente

finalizadas, regula primeramente el requerimiento de legalización.

El requerimiento de legalización se ordena en el art. 65.2 LDU según el cual “el mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan transcurrido más de ocho

años desde la total finalización de las obras, de acuerdo a lo que dispone el

artículo 73 ”.

Los términos de este requerimiento se contemplan en el inciso primero de este

mismo precepto, de acuerdo con el cual “en el plazo de dos meses contados a

partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá pedir la oportuna licencia ”.




Este precepto es sustancialmente análogo al art. 185 TRLS 1976, en el que

también se prevé la necesidad de formular un requerimiento de legalización y

en el que, asimismo, se contempla el otorgamiento de un plazo de dos meses

para presentar el proyecto de legalización.

Equivalencias TRLS 1976 – LDU.

Art. 185 TRLS 1976 Art. 65 LDU.








requerirán al promotor de las obras

o a sus causahabientes para que

soliciten en el plazo de dos meses

la oportuna licencia . El

requerimiento se comunicará al

Alcalde en el plazo de tres días si

aquélla no hubiera sido formulada por

el mismo ”.

1.- En el plazo de dos meses

contados a partir de la notificación

del acuerdo de suspensión, se

deberá pedir la oportuna licencia .

2.-El mismo requerimiento se

efectuará cuando no hayan

transcurrido más de ocho años desde

la total finalización de las obras , de

acuerdo a lo que dispone el artículo

73.

La naturaleza y funcionalidad del requerimiento de legalización ha sido descrita

con precisión tanto por la jurisprudencia del TS como por la del TSJ, y por ladoctrina científica.

En cuanto a su naturaleza, el TSJ, según se deduce de la STSJ de 26 de

octubre de 2001 [JUR 2001\332705], advierte que se trata de un acto de

trámite indicándose a este respecto que:

“requerimiento de legalización por la realización de obras sin licencia,que no es otra que la solicitud de apertura de expediente




administrativo destinado a la restauración del orden urbanístico que

se dice infringido ”.

La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789] igualmente califica el

requerimiento de legalización como el acto de apertura del expediente de

restauración del orden urbanístico infringido, señalando que:

“el requerimiento de legalización por la realización de obras sin licencia

o no ajustadas a la licencia, o ilegalidad de la misma, que no es otra

que la solicitud de apertura de expediente administrativo

destinado a la restauración del orden urbanístico que se dice

infringido ”.

La consideración del requerimiento de legalización como el acto de apertura del

expediente dirigido a la reparación del orden urbanístico infringido resulta

importante a los efectos del RD 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el

registro de la propiedad de Actos de naturaleza urbanística.

Este RD, en su art. 56 y siguientes, contempla la posibilidad de que los

expedientes de disciplina urbanística tengan acceso al registro de la propiedad.

Para ello, la Administración urbanística deberá dar traslado a la oficina del

registro del acuerdo de incoación del expediente en cuestión. Este acuerdo es

el mismo requerimiento de legalización dada su carácter de acuerdo de inicio.

No obstante, la naturaleza del requerimiento de legalización es poliédrica y no

se agota en lo dicho. No es correcto aseverar, o al menos sólo lo es en parte,que el requerimiento de legalización es un mero acto de trámite que limita sus

efectos a la iniciación del expediente de restauración de la legalidad

urbanística.

El TSJ, en sentencia de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206], delimitó,

de manera más precisa y amplia, la naturaleza del requerimiento de

legalización, al sostener que:




“en este punto debe advertirse que si bien es cierto que parte de los

acuerdos adoptados en la resolución merecen el carácter de acto de

trámite, como por ejemplo la designación de Instructor y Secretario

para incoar el expediente de disciplina urbanística o la misma

incoación de expediente para determinar el carácter legalizable o no

de las obras; no es menos cierto que otros acuerdos como el

requerimiento de solicitud de licencia en el plazo de dos meses o

la misma orden de suspensión de las obras, son actos

directamente aplicativos, no son iniciadores de procedimiento

alguno y tienen carácter independiente de lo que pueda resultar

del posterior expediente sancionador o de restauración de la

legalidad ”.

Esta resolución no supuso ninguna innovación pues ya la STSJ, de 30 de

octubre de 1995 [RJCA 1995\781], dice que:

“según también ha declarado este Alto Tribunal (SS. 3 octubre 1988

[RJ 1988\7417] y 7 febrero 1990, entre otras), el requerimiento previo

(en este caso reiterado al Ayuntamiento a lo largo de varios meses) a

que se viene haciendo referencia, no solamente cumple las

funciones habilitadoras de una legalización sí que también las

generales propias del trámite de audiencia ”.

Esta línea jurisprudencial, por su parte, no es propia de nuestro TSJ toda vez

que la opinión transcrita se apoya en los numerosos pronunciamientos del TS

respecto del art. 185 TRLS. Sirvan como ejemplo, entre otras muchas, lasSTSs de 7 de febrero y de 18 de septiembre de 1990 [RJ 1990\956, RJ

1990\7091] que respectivamente dicen:

“El requerimiento previo exigido en el artículo 185 del Texto

Refundido de la Ley del Suelo cumple, como señala la Sentencia de

esta Sala de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988\7417), no sólo las

funciones específicas habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia ”.




“la medida de suspensión de las obras o el requerimiento para la

legalización de las mismas, constituyen una verdadera llamada al

interesado para que en el expediente pueda manifestar lo que a su

derecho convenga ”.

También la doctrina ha puesto de manifiesto que “es claro que el requerimiento

de legalización cumple importantes funciones en el plano del procedimiento

administrativo de protección de la legalidad urbanística y, en lo que ahora

interesa, la de garantizar en el mismo el cumplimiento del trámite de audiencia

al interesado (art. 84 LRJAP-PAC)66 ”.

Así, resulta fuera de toda duda que el requerimiento de legalización lleva

aparejado la posibilidad del expedientado de formular todas aquellas

alegaciones que considere que a su derecho convenga.

Precisamente por este motivo, por tratarse de un trámite de audiencia, el

requerimiento podrá ser adoptado in audita parte .

Otra de las características del requerimiento de legalización es su

impugnabilidad. Ésta se reconoce expresamente por el TSJ, en la sentencia

de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206] citada más arriba que rechaza

la alegación por una de las partes de la irrecurribilidad del requerimiento de

legalización por tratarse de un mero acto de trámite que incoa un procedimiento

todavía no concluido.

No obstante, como advierte ARREDONDO, los motivos de impugnación son

limitados pues el recurrente no podrá plantear “en este recurso, cuestiones

relativas a la legalidad urbanísticas de las obras ”67. El recurso en este momento

sólo podrá versar sobre si las obras se encuentran en alguno de los casos


Comares, Granada, 2000, pág. 117. 67 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.

Comares, Granada, 2000, pág. 120




legales que habilitan a la autoridad administrativa para la adopción del

requerimiento.

Otras de las particularidades de la LDU respecto del requerimiento estudiado

es, conforme con su art. 66.1, la necesidad de que, en el mismo, el

Ayuntamiento efectúe el nombramiento de instructor y secretario del

expediente instruido por la infracción urbanística protegido.

Llegados a este punto, el interrogante inmediatamente se plantea: ¿qué

consecuencias se anudan a la omisión de nombramiento de instructor y

secretario del expediente de reparación de la legalidad urbanística?

Ciertamente se podría argumentar que nuestro TSJ en, entre otras, la STSJ de

17 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], ha sostenido que, “acreditada la

falta de nombramiento y notificación del Instructor del expediente, con expresa

indicación del régimen de recusación (…), procede la nulidad de los actos

impugnados ”.

Sin embargo, esta resolución, y otras análogas, se funda en que los “principios

esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitución Española, en materia de

procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la

Administración ” al tiempo que se recuerda, como en múltiples ocasiones se ha

repetido aquí, que:

“no es dable confundir lo que es medida de restauración del orden

urbanístico -que son aquellas técnicas y procedimientos a los que hemos hecho referencia-, con lo que es medida punitiva de la

conducta infractora del ordenamiento urbanístico ”.

Así, aunque en términos algo distinto, la duda se plantea de nuevo: ¿qué

consecuencia se anuda a la omisión del nombramiento de instructor y

secretario, exigida por la LDU, en procedimientos de restauración de la

legalidad, de naturaleza no sancionadora?




Entendemos que la respuesta ha de buscarse en la LRJAP-PAC. En tanto que

la ratio de la separación entre la fase instructora y la resolutoria, de la que

surge la necesidad de nombrar instructor y secretario, se funda en la necesidad

de garantizar la imparcialidad de las resoluciones sancionadoras, por exigencia

del art. 24 CE, su omisión en el expediente de demolición no puede

considerarse que lesione los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional (art. 62.1.a) LRJAP-PAC) ni de lugar a la indefensión de los

interesados (art. 63.2 LRJAP-PAC).

Igualmente, el acto, pese a silenciar la identidad del interventor y del secretario,

no carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin.

Por las razones expuestas, esto es, por no tener cabida ni en la categoría de

los actos nulos de pleno derecho ni en los anulables, el requerimiento de

legalización en el que no se expresa quién ha sido nombrado instructor y quién

secretario sólo padecería una irregularidad no invalidante (art. 63 LRJAP-PAC).

Innecesariedad del requerimiento de legalización.

La posibilidad de omitir el plazo bimensual de legalización de las obras objeto

del expediente administrativo se contempla en el art. 65.3 LDU conforme al

cual:

“Las infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres

públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios

naturales especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos

y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables, no estarán sujetos

al plazo de dos meses para que se formule su solicitud. El instructor ha de

formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes ”.

A diferencia de lo que ha sido la tónica general a lo largo de las páginas queanteceden, en esta ocasión el legislador balear no encontró su fuente de




inspiración en el tan manido TRLS 1976 pues éste no contempla en ningún

momento tal exclusión.

Lo anterior no es tanto como afirmar que el legislador balear innovó

radicalmente al incorporar la señalada posibilidad de prescindir del plazo de

legalización. No obstante, en esta ocasión la fuente de inspiración fue la

jurisprudencia.

Como ya indicare el TS, en la STS de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956],

previa por ello a la promulgación de la LDU:

“Cuando se tiene la certeza absoluta de que la obra no puede

autorizarse, prácticamente carece de sentido que el intento de

legalización se produzca ”.

Esta línea jurisprudencial se ha consolidado con posterioridad, siendo ejemplo

de ello, entre otras muchas, la STS de 16 de octubre de 1995 [RJ 1995\7702]

que dispone que:

“Tal como tiene repetidamente mantenido esta Sala es posible acordar

la demolición de las obras sin licencia, sin necesidad de realizar

previamente el requerimiento de legalización, cuando resulte

acreditado de modo fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal

legalización ”.

La doctrina científica ha reconocido esta línea jurisprudencial. De este modoARREDONDO dice que “siendo éste indiscutido principio general (el de

otorgamiento de plazo de legalización), la doctrina jurisprudencial no ha dejado

de tampoco de consignar ciertas excepciones al mismo, señalando que en

supuestos concretos la ilegalidad urbanística de unas obras o edificaciones

podrá aparecer con carácter indubitado y manifiesto y superfluo por tanto el




ofrecimiento al interesado de un trámite de legalización de las misma que haya

de conducir necesariamente a la denegación de la licencia ”68.

En apoyo de su tesis el Prof. ARREDONDO cita las siguientes STSs de 22 de

enero de 1996 [RJ 1996\23], de 3 de octubre de 1995 [RJ 1995\7214], de 29 de

octubre de 1994 [RJ 1994\10404], de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508]

y de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757].

No obstante lo anterior, ha de advertirse que otros autores, como OLMEDO

GAYA y PÉREZ SOLER, entienden que “existe una abundante jurisprudencia

en la que no se admite la demolición de plano y se mantiene que antes de

proceder a ésta es necesario otorgar la opción de legalizar las obras aunque

sea manifiesta la incompatibilidad entre éstas y el planeamiento [SSTS de 24

de febrero de 1997 (RJ 1289), 24 de junio de 1997 (RJ 5369), 10 de marzo de

1998 (RJ 2225), 29 de junio (RJ 5734) y 6 de julio de 1998 (RJ 5742), etc.]. Por

tanto, la jurisprudencia insiste en que, con anterioridad a ordenar la demolición,

el órgano local tiene la obligación de requerir al propietario de las obras

ilegalmente construidas la legalización de las mismas ”.

Habiendo examinado los pronunciamientos judiciales que se reseñan en la cita

reproducida, no entendemos que los mismos avalen la opinión suscrita por los

Profs. OLMEDO GAYA y PÉREZ SOLER. Es más, alguna de las sentencias

referenciadas, la de 24 de junio de 1997 [RJ 1997\5369] citada por estos

autores, alude expresamente a la innecesariedad de conceder término de

legalización “en supuestos concretos en los que la imposibilidad de legalización

sea clara, palmaria y manifiesta de tal modo que no ofrezca duda alguna talsupuesto”. Por lo tanto no podemos suscribir la opinión de los citados

profesores.

No obstante señalada la fuente de la que bebió el legislador balear, han de

advertirse las diferencias entre un y otro sistema. Igualmente hemos de

68 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 124.




interrogarnos por los problemas que plantea la normativa balear sobre este

particular.

Como se desprende de las STSs reproducidas la innecesariedad de conceder

un plazo de legalización pende de un concepto indeterminado cual es la de que

se trate de obras respecto de las cuales “resulte acreditado de modo fehaciente

y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalización ”.

Corresponde, en el derecho estatal, al operador jurídico en cuestión dotar de

contenido concreto a este concepto jurídico indeterminado. De este modo la

doctrina científica, ARREDONDO, ha entendido que merecen tal calificación,

entre otros, “el de existencia de un previa resolución administrativa denegatoria

de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento, que

además haya ganado firmeza ”69.

En cualquier caso, queda claro que estamos ante un concepto jurídico

indeterminado susceptible de ser apreciado en cada momento en atención a

las circunstancias concurrentes.

Frente a esto, el art. 65.3 LDU acota en qué supuestos queda la Administración

eximida de la obligación de otorgar el plazo de legalización, a saber,

“infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres públicos,

sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales

especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no

urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios

y conjuntos catalogados que no sean legalizables ”.

A sensu contrario debe sostenerse que en los restantes supuestos, en los

casos no contemplados en el art. 65.3 LDU, la Administración urbanística

vendrá obligada a otorgar al expedientado el periodo de legalización.

69 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 124.




Esto, a su vez, puede traer consecuencias absurdas pues perfectamente puede

ocurrir que, no tratándose de ninguno de los supuestos de hecho del art. 65.3

LDU, la Administración urbanística deba abrir el susodicho plazo de

legalización respecto de obras que, sin englobarse en ninguno de los

supuestos de la LDU, han visto ya denegada la licencia solicitada, siguiendo el

ejemplo anterior.

A la vista de lo anterior se impone una interpretación conciliadora de las

aproximaciones hasta aquí relatadas. Ciertamente el art. 65.3 LDU ha de

permitir obviar el ofrecimiento de legalización cuando éste sea superfluo. Sin

embargo tal posibilidad no ha de confinarse a los casos previstos en el

mencionado precepto sino que, de conformidad con el TS, ha de poderse

ampliar a supuestos distintos de los previstos en el art. 65.3 LDU pero respecto

de los que de nuevo pueda predicarse que “resulte acreditado de modo

fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalización ”.

Por otro lado y pese al silencio del art. 65.3 LDU, entendemos que, en

cualquier caso, la apreciación de la posibilidad de omitir el requerimiento de

legalización estará condicionada a la necesidad de que la legalización resulte

inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.

Si retomamos la jurisprudencia del TS que antes se señalaba, entre otras lasSTSs de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508] o de 21 de enero de 1992

[RJ 1992\757] o de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956], se advierte de

inmediato como es requisito sine qua non para que se acepte la omisión del

requerimiento de legalización por la Administración urbanística el hecho de que

la legalización resulta a todas luces imposible.

Cuando ha existido el más mínimo atisbo de duda sobre este particular elTribunal Supremo ha entendido que la orden de demolición, si bien no se

El art. 65.3 LDU tiene carácter numerus apertus . La innecesariedad de abrir

durante dos meses la posibilidad de legalización ha de predicarse respecto de

todas las obras respecto de las cuales tal oportunidad resulte superflua.




estima viciada de nulidad de pleno derecho, sí se estima anulable, al haberse

prescindido de un trámite del procedimiento, susceptible de producir

indefensión al recurrente (art. 63 LRJAP-PAC)

Así pues, ya se trate de uno de los supuestos del art. 65.3 LDU o de uno casos

confeccionados por la jurisprudencia, entendemos que la innecesariedad de

abrir durante dos meses la posibilidad de legalización está subordinada a que

esta resulte inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.

El TSJ también previene frente a un aplicación mecánica del art. 65.3 LDU. La

STSJ de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995\64] resulta ejemplificativa de la

necesidad de evitar que la constatación de alguna de las circunstancias del art.

65.3 LDU lleve a prescindir inmediatamente del otorgamiento de plazo para la

legalización.

En el caso de autos, pese a haberse ejecutado las obras denunciadas en

terrenos clasificados como vial público y, en principio, innecesaria la concesión

del plazo bimensual de legalización, a la luz del art. 65.3 LDU, el TSJ entiende

que debe otorgarse tal posibilidad atendidas algunas particularidades de las

parcelas y del vial.

Es por ello, que la imposibilidad indubitada y evidente de legalización debe

quedar acreditada por medio de los oportunos informes periciales –técnicos o

jurídicos-, tal y como exige la STS de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757],

según la cual:

“la imposibilidad de la legalización debe quedar acreditada sin lugar a

dudas, mediante el pertinente informe pericial ”.

Aunque el art. 65.3 sólo hable de obras que no sean legalizables sin otra

calificación, la omisión del trámite de legalización sólo podrá acordarse cuando

la misma resulte inviable de manera clara y concluyente.




La aplicabilidad del art. 65.3 LDU ha sido convalidada en diferentes ocasiones

por nuestro TSJ. Las resoluciones en cuestión son la de 9 de noviembre de

1994 [RJCA 1994\444], la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] o de

14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109], según la cual:

“ante infracción urbanística que afecte, entre otros casos, a suelo no

urbanizable de especial protección y que no sea legalizable ya no es

preciso el requerimiento de la legalización sino que procede formular

directamente propuesta de demolición -artículo 65.3 y siguientes de la

Ley 10/1990 ”.

También se contempla el art. 65.3 LDU en la STSJ de 28 de marzo de 2000

[RJCA 2000\692], aunque en esta oportunidad, lo dispuesto por el TSJ resulta

de un tenor algo diferente del que se desprende de las anteriores resoluciones.

Según la STSJ de 28 de marzo de 2000:

“La orden de demolición no puede adoptarse de plano. Incluso en

supuestos excepcionales debe otorgarse un trámite de audiencia

al afectado -artículo 84 de la Ley 30/1992-. Por regla general,

previamente a la orden de demolición es necesario otorgar la

oportunidad de legalización , incluso aunque «prima facie» las obras

fuesen contrarias al planeamiento -en ese sentido, por todas,

sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 [RJ 1997,

5376] y 10 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2225] ”.

Esta resolución resulta interesante por varios motivos. Primeramente ha de

advertirse que, a diferencia de las anteriores resoluciones, la sentencia aquí

examinada sí introduce, aunque a nuestro parecer de manera algo equívoca, la

necesidad de incorporar un cierto criterio restrictivo en la interpretación del art.

65.3 LDU. Es en este sentido que interpretamos la mención a expresiones tales

como “incluso en supuestos excepcionales ”, “por lo general ” o “incluso aunque

«prima facie »”.




No obstante, esta exégesis estricta del art. 65.3 LDU no debe conducir a su

anulación, como puede desprenderse de la STSJ de 28 de marzo de 2000,

pues la omisión del trámite de legalización sí puede resultar, como se ha visto

ya, legalmente aceptable.

En segundo lugar, interesa también advertir el distinto modo en el que opera la

omisión del requerimiento de legalización en el derecho balear y en el derecho

estatal. La clave la encierra la STSJ de 28 de marzo de 2000 cuando dice que

“la orden de demolición no puede adoptarse de plano ”.

Según la interpretación que del TRLS 1976 hace el TS, la orden de demolición

en los casos expuestos más arriba puede adoptarse sin necesidad de

concederse trámite de audiencia alguno, que es una de las virtualidades que se

asignan al requerimiento de legalización.

En cambio, para el TSJ, el art. 65.3 LDU permite ciertamente prescindir del

plazo bimensual de legalización, y con ello del trámite de audiencia que lleva

insito. Sin embargo ello, en la LDU, no equivale a la adopción de la orden de

demolición de plano pues, por imperativo del propio art. 65.3 LDU y de los arts.

66.2 y 3 LDU, habrá de dictarse, en cualquier caso, la propuesta de demolición

y otorgarse el segundo de los trámites de audiencia previstos en la norma

balear y no contemplados en la ley estatal.

Lo ordenado por el art. 65.3 LDU no deja lugar a dudas: El instructor ha de

formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes ”.

Esta misma conclusión queda avalada por la ya reproducida STSJ de 14 de

noviembre de 2001 [RJCA 2001\109] que dice expresamente que:

“que procede formular directamente propuesta de demolición -artículo

65.3 y siguientes de la Ley 10/1990 ”.




El trámite de legalización.

El procedimiento de legalización es idéntico a aquél otro previsto para la

solicitud de licencias y, en él pueden distinguirse las etapas clásicas de

iniciación, por medio de la presentación de la correspondiente solicitud, e

instrucción, durante la cual habrán de recabarse los respectivos informes.

La única novedad que en este momento incorpora al LDU, se consigna en su

art. 65.1, pues como ha ocurrido en otras comunidades autónomas, el

legislador balear requiere adicionalmente, para que pueda admitirse a trámite la

demanda, la constitución a favor de la Administración urbanística actuante de

una fianza o aval bancario equivalente al 20 % del presupuesto del proyecto

técnico.

Su finalidad es garantizar el pago de las cantidades que resulten como

consecuencia de la sanción que fuese procedente imponer o de las medidas de

restablecimiento de la realidad física alterada.

También ha de decirse con ARREDONDO, que se apoya en la STS de 17 deoctubre de 1990 [RJ 1990\8141], que

“para obtener la legalización es preciso la presentación de un proyecto

que coincida con las obras realizadas ”.

Por su parte, la jurisprudencia ha templado la perentoriedad del plazo pues,

para el TS, debe primar la legalización de la obras sobre otros aspectos decorte más procedimental. De esta manera, frente a la regularización de las

La aplicación del art. 65.3 LDU no exime de respetar lo dispuesto en el propio art.

65.3 y art. 66.2 y 3 LDU. Por esta razón, no cabe en el ordenamiento urbanístico

balear adoptar la demolición de plano pues siembre habrá de respetarse la

necesidad de formular propuesta de demolición y otorgar el oportuno plazo para

formular alegaciones frente a ella.




obras fuera de plazo no cabe alegar extemporaneidad. Esta idea resulta de las

STSs de 22 de junio de 1993 [RJ 1993\4514] o de 24 de febrero de 1988 [RJ

1988\1398]

“sería de todo punto absurdo que unas obras que pudiesen ser

legalizadas fuesen demolidas porque se haya pedido su legalización

extemporáneamente ”.

Igualmente interesante a este respecto resulta la STS de 24 de febrero de 1988

[RJ 1988\1398], sobre la que sin duda se apoya la resolución anterior, en tanto

que advierte que debe:

“significarse que el aludido plazo de dos meses, fijado en los artículos

184 y 185 del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y

Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, tiene el carácter de un plazo

de los denominados por los procesalistas «pasivos» o «dilatorios», en

cuanto que impiden se adopten unas determinadas resoluciones (en el

caso actual las previstas en los mencionados preceptos) en tanto no

hayan transcurrido totalmente los mismos, sin que en modo alguno

pueda estimarse que transcurrido el expreso período de dos meses no

cabe sea ya interesada licencia de obras, cuya solicitud, como es

lógico, puede formularse sin limitación temporal alguna, con la

consiguiente obligación de la Corporación local de admitirla y tramitarla

en la forma que legalmente resulte pertinente ”.

Otra cuestión a la que se ha referido nuestro TSJ, en la STSJ de 9 denoviembre de 2002 [JUR 2002\24473], y que resulta capital aquí es la

determinación de la normativa que habrá de tenerse en cuenta para apreciar si

las obras en cuestión son, o no, legalizables. Según la resolución mencionada:

“la legalización sólo puede concederse o denegarse en base a la

normativa vigente al tiempo de la finalización de la obra y si ésta no

estuviese finalizada, conforme a la normativa vigente al tiempo de solicitarse la legalización ”.




La propuesta de demolición y su trámite de alegaciones.

Como ya se ha adelantado, el art. 66.2 y 3 LDU prevé que en los supuestos en

los que el interesado no hubiere solicitado la expresada licencia, no hubiese

ajustado las obras a la licencia concedida o cuando se hubiere denegado la

licencia solicitada por ser contraria al ordenamiento urbanístico, el instructor

formulará una propuesta de demolición.

Esta propuesta de demolición será notificada al interesado que dispondrá de

quince días para formular alegaciones.

Nos remitimos aquí a lo ya dicho en el apartado introductorio que precede al

respecto de la oportunidad de este trámite.

La orden de demolición.

La orden de demolición se regula en el art. 67.1 LDU según el cual

“transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas

éstas, el Ayuntamiento acordará la demolición o reconstrucción de las obras

por el interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que

hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a

las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo

ejecutará subsidiariamente en caso de incumplimiento ”.

La emisión de la orden de demolición que recoge el artículo reproducido ha devenir necesariamente precedida por la denegación de la licencia. Este requisito

se desprende con claridad de la STSJ de 28 de marzo de 2000 [RJCA

2000\692] en la que expresamente se manifiesta que:

“si la licencia solicitada no ha sido denegada no cabe ni que el instructor

proponga la demolición ni que el Ayuntamiento la acuerde -artículos 61.1,

65.1, 66.2 y 67.1 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ”.




Igualmente, la orden de demolición habrá de dictarse con observancia de las

normas legales reguladoras del contenido, motivación, forma escrita y

notificación, como impone la LRJAP-PAC.

Sobre este concreto particular interesa advertir que la orden de demolición, so

pena de nulidad, ha de delimitar con precisión las obras que han de ser objeto

de demolición o reconstrucción. Esta exigencia resulta, entre otras, de las STS

de 20 de junio de 1995 [RJ 1995\5028] o de 27 de junio de 1994 [RJ

1994\4997].

En la orden de demolición también será importante la fijación de un plazo para

proceder a la ejecución de las obras de demolición/reconstrucción. Esta

previsión se contiene en el art. 67.1 LDU y en ella se establece que el

Ayuntamiento debe conceder al interesado “un plazo al efecto (de la

demolición/reconstrucción) adecuado a las circunstancias del caso ”.

Respecto de este plazo y su necesidad de adecuación al supuesto concreto, ha

de advertirse de la importancia del principio de la buena fe (art. 3.1 LRJAP-

PAC). Es este principio el que debe presidir la fijación duración del plazo

previsto en el art. 67.1 LDU.

GONZÁLEZ PÉREZ70 señala que, entre otras manifestaciones, el principio de

buena fe se materializa en la necesidad de fijación de un plazo adecuado para

el cumplimiento de las obligaciones, entendiendo que habrá de reputarse

desleal el comportamiento que lo desconozca. Cita como ejemplo decomportamiento desleal de la Administración y, por lo tanto, reprobable, una

STS de 4 de noviembre de 1975 que dice:

“la demolición acordada transcurrido el plazo de cuatro horas que se

concede al particular con intimación de ejecución subsidiaria por la

Administración… es notoriamente ilegal por desproporcionada ”.

70 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo”, Ed. Civitas –Thomson,

Madrid, 4ª ed., 2005, pág.187.




Ejecución de la orden de demolición.

Una vez notificada la orden de demolición, esta deberá ser ejecutada por el

interesado y, caso de desoírse el mandato administrativo, procederse por parte

de la Administración a la ejecución forzosa.

No obstante, previamente a la ejecución forzosa, es preceptivo que la

Administración urbanística “acredite en las actuaciones la falta de cumplimiento

de las resoluciones adoptadas ”.71

La ejecución forzosa de la orden de demolición/reconstrucción se regula en el

art. 68 LDU. De acuerdo con éste:

“Finalizado el plazo determinado por la Administración para que el interesado

lleve a cabo las actuaciones de reposición de las cosas a su estado anterior a

la comisión de la infracción, si estas actuaciones no se habían llevado a cabo,

la Administración actuante optará, en el plazo máximo de un mes, entre la

ejecución subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realización

de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de

este nuevo plazo se sancionará con la multa que corresponda a la infracción

originaria, impuesta en su grado máximo, y a la apertura del período de un mes

para que la Administración opte para conceder nuevo plazo de ejecución

para el interesado o para la ejecución subsidiaria.

Las actuaciones sucesivas de incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma ”.

Esta norma tampoco es original del legislador balear fue su inspiración en el

art. 61 RDU es clara.

Equivalencias LDU -RDU


Comares urbanismo, Granada, 2000, pág. 170.




Art. 61 RDU. Art. 68 LDU

“Finalizado el plazo determinado por

la Administración para que el

interesado lleve a cabo las

actuaciones de reposición de las

cosas al estado anterior a la comisión

de la infracción, si dichas actuaciones

no se hubieren llevado a cabo, la

Administración actuante optará, en el

plazo máximo de un mes, entre la

ejecución subsidiaria o el

otorgamiento de un nuevo plazo para

la realización de las actuaciones

precisas por el inculpado. El

incumplimiento de este nuevo plazo

se sancionará con la multa que

corresponda a la infracción originaria,

impuesta en su grado máximo, y a la

apertura del período de un mes para

que la Administración opte por

conceder nuevo plazo de ejecución

por el interesado o por la ejecución

subsidiaria. Las sucesivas

actuaciones de incumplimiento se

resolverán con arreglo a esta misma

norma ”.

“Finalizado el plazo determinado por

la Administración para que el

interesado lleve a cabo las

actuaciones de reposición de las

cosas a su estado anterior a la

comisión de la infracción, si estas

actuaciones no se habían llevado a

cabo, la Administración actuante

optará, en el plazo máximo de un

mes, entre la ejecución subsidiaria o

el otorgamiento de un nuevo plazo

para la realización de las actuaciones

necesarias por parte del inculpado. El

incumplimiento de este nuevo plazo

se sancionará con la multa que

corresponda a la infracción originaria,

impuesta en su grado máximo, y a la

apertura del período de un mes para

que la Administración opte para

conceder nuevo plazo de ejecución

para el interesado o para la ejecución

subsidiaria.

Las actuaciones sucesivas de

incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma

De acuerdo con el art. 68 LDU, en principio, la ejecución de la orden de

demolición se ha de hacer efectiva por el propio interesado en el plazo que, de

acuerdo con la entidad de las obras, la Administración hubiere fijado. En el

caso de resistencia a la ejecución por parte del administrado, supuesto por otro

lado nada difícil de imaginar, y dentro del mes siguiente a la expiración del




inicial término de ejecución la Administración podrá optar entre la ejecución

subsidiaria o la concesión de un nuevo plazo.

Si la Administración hubiere optado por la segunda de las posibilidades que la

Ley le ofrece y si, a su vez, este nuevo plazo fuese desoído, el órgano

urbanístico podrá de nuevo ejecutar subsidiariamente o, una vez más, otorgar

un nuevo plazo de ejecución. Así, ad infinitum .

Esta regulación, no contempla, a pesar de que sería bastante lógico que así se

hubiera hecho, un término máximo a partir del cual ya no resultare legalmente

admisible recurrir al mecanismo previsto en el artículo que aquí se estudia, y a

partir del cual la Administración no tuviera otra opción que proceder a la

ejecución subsidiaria por cuenta del administrado.

Igualmente cabe plantearse qué ocurre en los supuestos, nada infrecuentes por

otro lado, en que el administrado se niega a cumplir con la orden de demolición

y la Administración urbanística, desconociendo sus obligaciones, no insta el

mecanismo contemplado en el art. 68 LDU.

En definitiva, la pregunta es clara: ¿de qué plazo dispone la Administración,

tanto si ha requerido al interesado a la ejecución de la orden de

demolición/reconstrucción como si ha optado desde buen comienzo por el

silencio y la inactividad, para proceder a la ejecución subsidiaria de la orden de

demolición?

La respuesta a esta pregunta se contestará más abajo al analizar laprescripción.

Por su parte la imposición de las multas coercitivas previstas en el art. 68 LDU

quedarán siempre sometidas a lo dispuesto en el art. 99 LRJAP-PAC y, si

además fuese precisa la entrada en el domicilio, posibilidad contemplada en el

art. 70 LDU, habrá de vigilarse lo dispuesto respecto del art. 96.3 LRJAP-PAC.




3. La medida provisional de suspensión cautelar de las obras en curso

de ejecución.

La suspensión de las obras en curso.

La suspensión de las obras en curso se regula en los arts. 61 a 64 LDU. El

precepto clave para la adopción de esta medida provisional se encuentra, como

no podía ser de otra manera, en el art. 61, en su inciso primero, en el que se

dice:

“Cuando los actos de edificación o uso del suelo se efectuasen sin licencia u

orden de ejecución, se dispondrá la suspensión inmediata de estos actos por la

autoridad urbanística actuante ”.

La fuente de inspiración para la redacción de este mandato se encuentra, como

es habitual, en el TRLS 1976, art. 184.1.

Equivalencias TRLS 1976 – LDU.

Art. 184.1 TRLS 1976 Art. 61.1 LDU.

“Cuando los actos de edificación o

uso del suelo relacionados con el art.

178 se efectuasen sin licencia u

orden de ejecución o sin ajustarse a

las condiciones señaladas en las

mismas, el Alcalde o el Gobernador

Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de

la Vivienda, dispondrá la

suspensión inmediata de dichos

actos. El acuerdo de suspensión se

comunicará al Ayuntamiento en el

plazo de tres días si aquél no hubiese

sido adoptado por el Alcalde ”.


uso del suelo se efectuasen sin

licencia u orden de ejecución , se

dispondrá la suspensión inmediata de

estos actos por la autoridad

urbanística actuante ”.




Respecto de la orden de suspensión varias son las características que se

advierten.

En primer lugar debe señalarse que esta medida provisional sólo cabe que se

adopte en el seno de un procedimiento de restauración de la legalidad

urbanística y nunca dentro del procedimiento sancionador que, como dice el

art. 72 LDU, habrá de atenerse a su normativa propia.

La vinculación de la orden de suspensión al procedimiento de protección

de la legalidad urbanística resulta de la STSJ de 21 de diciembre de 1999

[RJCA 1999\4354] que expresamente dice:

“Los trámites reseñados (requerimiento de suspensión o paralización

de las obras, y requerimiento de solicitar licencia en el plazo de dos

meses) son específicos, del procedimiento destinado a restaurar la

legalidad urbanística. Este procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística no puede ser confundido con el sancionador,

procedimiento que responde a principios y finalidades ”.

Otra nota que debe tenerse muy presente es que la medida de paralización de

las obras sólo puede adoptarse en aquellos supuestos para los que hubiere

sido legalmente prevista. Como dice ARREDONDO, con apoyo en la

jurisprudencia del TS, “la facultad suspensiva […] representa el ejercicio de un

poder reglado puesto que sólo será procedente de concurrir alguno de los

supuestos de hecho que el propio precepto describe ”.

La necesidad de esta previsión legal se desprende de diversos

pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro TSJ. Las STSJs de 18 de

octubre de 2002 [JUR 2002\284611] y [JUR 2002\275997] manifiestan que:

“se declara nula la orden de paralización de tales obras por estimar

que, efectivamente, no concurría ninguno de los supuestos previstos

en el art. 61 de la LDU ”.




Como resulta lógico, y como ya se preveía en el art. 184.1 TRLS, la orden de

suspensión de las obras puede adoptarse en el ordenamiento balear, como se

desprende del art. 61.1 LDU “cuando los actos de edificación o uso del suelo se

efectuasen sin licencia u orden de ejecución ”.

También, como igualmente contemplaba el art. 184.1 TRLS, el art. 61.2 LDU

admite la posibilidad de que la paralización se mande respecto de obras en

curso de ejecución que no se ajustasen a las condiciones a las que se sometió

la licencia urbanística.

En los supuestos de suspensión de las obras en curso que no se ajusten a la

licencia urbanística, la LDU contempla en sus arts. 61.2 y 3 una importante

novedad pues ha regulado un trámite previo a su adopción.

Según estos preceptos: “Cuando los actos a los que alude el artículo 2 de esta

Ley se desarrollen sin ajustarse a las condiciones de la licencia u orden de

ejecución, el alcalde se dirigirá al promotor, constructor y técnico director y les

señalará las anomalías observadas y les concederá un plazo improrrogable de

cinco días para que justifiquen la concordancia de las obras con el contenido

de la licencia u orden de ejecución, entendiéndose que la falta de respuesta en

dicho plazo implica la aceptación de las irregularidades señaladas, y el acuerdo

de forma inmediata de la paralización de las obras o la prohibición de los usos.

Si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia u orden de

ejecución con la actuación urbanística, se les convocará para que en los

siguientes quince días se personen en la obra, para examinar los detalles conjuntamente con el inspector municipal y extendiéndose el acta

correspondiente suscrita por todos los presentes a la vista de la cual el alcalde

se pronunciará como corresponda, permitirá la continuación de la actividad o

dará un plazo para su adecuación a las condiciones de la licencia, vencido el

cual sin que esta se haya producido, tendrá lugar la paralización ”.




Por lo tanto, antes de paralizar las obras, la Administración urbanística deberá

permitir al administrado justificar la concordancia de las obras con la licencia y

concederle, en su caso, un plazo para su adecuación.

Esta innovación de la LDU respecto de la paralización de las obras que no se

ajustan a la licencia merece dos consideraciones.

En primer lugar, hay que advertir que, en cierta medida, estos actos de

comprobación previos a la adopción de la orden de suspensión pervierten en

cierta medida el sentido de ésta última.

Como se ha señalado más arriba, la suspensión es una medida que, como dice

la STS de 26 de septiembre de 1995 [RJ 1995\7496], “puede ser determinada

de modo fulminante y sin necesidad de procedimiento específico alguno ”. Tal

posibilidad se justifica, sin duda, en la perentoriedad del interés a proteger y en

la imperiosa necesidad de evitar la consolidación de la edificación no ajustada

a la legalidad.

Es por ello, que el TS, en la STS de 4 de mayo de 1998 [RJ 1998\3609],

advirtió sobre la necesaria sumariedad de los actos de instrucción previos a la

orden de suspensión.

En esta resolución se dice que:

“la Ley del Suelo impone la suspensión inmediata de los actos de

edificación y uso del suelo que se efectuasen sin licencia, lo cual significa que la instrucción del procedimiento no puede tener otro

contenido que el de la sumaria verificación de que están

ejecutando unas obras y que no existe licencia previa que las

autorice , pues una instrucción más compleja privaría de sentido a una

medida de carácter cautelar cuya primordial finalidad es evitar la

eventual consolidación de edificaciones al margen del control que

sobre su adecuación al ordenamiento urbanístico deben efectuar los Ayuntamientos ”




A la luz de este pronunciamiento, surgen varios interrogantes. El primero y más

evidente: ¿en qué medida cabe la tramitación del procedimiento descrito en los

arts. 61.2 y 3 LDU con carácter previo a la orden de suspensión de las obras?

En otros términos, si la orden de suspensión tiene carácter fulminante y puede

adoptarse “in audita parte” toda vez que se dirige a evitar una lesión inminente

al interés general por la consolidación de unas obras no ajustadas a licencia,

¿está justificado que la Administración posponga la adopción de tal decisión

hasta la completa sustanciación del procedimiento previsto en el art. 61.2 y 3

LDU? ¿Revisten los trámites descritos en los aludidos preceptos la sumariedad

que prescribe el TS?

Al margen de cual pueda ser la respuesta a las anteriores preguntas, una

conclusión sí parece clara. La Administración urbanística deberá ser

especialmente celosa en la vigilancia de los plazos contemplados en el art.

61.1 y 2 LDU, pues una demora en la sustanciación del trámite allí previsto,

supuesto por otro lado perfectamente posible, ha de resultar incompatible con

la orden de suspensión adoptada en base a un inminente daño al interés

general.

Una procelosa sustanciación de lo dispuesto en el art. 61.2 y 3 LDU haría de

difícil justificación la adopción de una orden de suspensión de las obras en los

términos previstos en la legislación urbanística.

La siguiente consideración respecto de los actos previos de verificación es decarácter metajurídico o lege ferenda . Si por un momento alzamos la cabeza y

disfrutamos de un enfoque global del procedimiento previsto en la LDU para la

restauración del orden urbanístico frente a obras no ajustadas a la licencia

concedida se advertirá inmediatamente cuan dificultosa puede resultar su

sustanciación.

Primeramente habrán de concederse las sucesivas audiencias previstas en losarts. 61.2 y 3 LDU, según han sido expuestas. A continuación, y en caso de




disconformidad, habrá de dictarse la orden de suspensión y otorgarse el plazo

de dos meses para la legalización de las mismas. Por último, para el supuesto

de ausencia de legalización de las obras, habrá de dictarse una propuesta de

demolición frente a la que se abrirá un tercer trámite de audiencia.

En definitiva y es una apreciación personal, el procedimiento previsto en la LDU

para la reparación del orden urbanístico frente a obras no ajustadas a la

licencia concedida resulta excesivamente, casi hasta límites absurdos,

garantista, especialmente si se compara con el previsto en el TRLS 1976. Esto

se agrava si tenemos en cuenta que, como se verá más abajo, todo el

procedimiento deberá tramitarse en un plazo máximo de seis meses por una

Administración, por regla general, infradotada.

La novedad sobre este particular de la LDU se consigna en el art. 61.4 de

acuerdo con el cual “también será causa de suspensión de las obras no

disponer a pie de éstas, de copia autorizada de la licencia municipal y del cartel

indicador de la manera prevista en el apartado 10 del artículo 7 de esta Ley ”.

Otra nota que resulta de la jurisprudencia del TSJ es la imposibilidad de

obtener la suspensión de la medida provisional de paralización de las obras por

silencio positivo. La STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] es

tajante sobre este particular:

“La suspensión de la ejecutividad de medida cautelar como la

suspensión de las obras realizadas sin licencia o del requerimiento de

legalización, en tanto que quepa entender que permite la continuación de dichas obras sin la insoslayable legalización, es contraria al

ordenamiento jurídico.

Por tanto, no cabe entender obtenida por silencio positivo [...] facultad

para continuar la ejecución de obras sin licencia y paralizar el

requerimiento de legalización.




La orden de paralización equivalente a denegación de la continuación

de la ejecución de obras sin licencia, de modo que si por la técnica del

silencio quedase suspendida la paralización y el requerimiento

acordado, permitiría obtener al actor por esa vía lo denegado por el

acto, es decir, el efectivo disfrute de la ejecución ilegal de la obra, lo

que es contrario a la esencia y naturaleza de la propia suspensión ”.

Otra importante característica de la orden de paralización, a veces desconocida

tanto por los particulares como, lo que es peor, por la propia Administración, es

su impuganibilidad.

El TSJ, haciéndose eco de una consolidada doctrina del TS, ha reconocido

esta cualidad en la STSJ 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] en la que se

dice:

“la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son

separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización, y

la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a

congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un

avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y

este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, sí, pero

resolución, y en tal sentido susceptible de impugnación

autónoma ”.

No obstante, ha de notarse que, como dice ARREDONDO, “la impugnación

aislada de la orden de suspensión sólo puede conducir al cuestionamiento de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos por el art. 184 TRLS

1976 ”, en este caso, el art. 61 LDU, “más no al planeamiento de la posibilidad

de legalización de las mismas por su conformidad a la ordenación urbanística,

si previamente no se ha instado y obtenido un pronunciamiento sobre este

particular en vía administrativa ”. (85)

La última nota, aunque no por ello menos importante, que se desea destacarrespecto de la orden de paralización es su relación con el requerimiento de




legalización. Como destaca ARREDONDO, la orden de paralización “ irá

generalmente acompañada de un requerimiento de legalización de las obras

dirigido al interesado ”. Esta idea la reitera, más adelante, el mismo autor al

indicar que “el requerimiento de legalización acompañará normalmente a la

orden administrativa de suspensión de las obras ”.

Esta idea de vinculación al requerimiento de legalización se desprende también

de la jurisprudencia de nuestro TSJ. Así en la STSJ de 14 de marzo de 1996

[RJCA 1996\283] se dice que:

“la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son

separables dos aspectos diferentes , el requerimiento de

legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar

tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para

impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición

posterior ”.

Al cotejar lo dicho por la doctrina científica y aquello otro manifestado por la

jurisprudencia varios interrogantes asaltan. En primer lugar, se observa una

significativa discordancia. Para ARREDONDO, que utiliza los términos

“generalmente ” y “normalmente ”, la descrita vinculación es una circunstancia

que admite excepciones. Entonces cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando, a

diferencia de lo que ocurre general o normalmente, la orden de suspensión y el

requerimiento de legalización se presentan de manera separada?

Por otro lado, si se acepta la tesis del TSJ de que la Administración “ha dedictar” un único acto comprensivo de la legalización y la paralización, ¿qué

ocurre si se dictan actos separados para cada uno de ellos?

La solución en estos casos viene de mano del art. 72.2 LRJAP-PAC reguladora

de las medidas provisionales adoptadas en el seno de los procedimientos

administrativos, y de la que la suspensión de las obras no es sino una

modalidad.




Según este precepto “antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el

órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y

para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las

medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una

norma de rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser

confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del

procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días

siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que

proceda ”.

A la luz de este precepto resulta claro que, cuando la Administración

urbanística, optare, pese a no ser lo que general o normalmente ocurre, por

dictar primero la orden de suspensión, postponiendo para otro momento la

emisión del requerimiento de legalización, deberá estar a lo previsto en el art.

72.2 LRJAP-PAC y abrir el plazo de regularización de las obras suspendidas

dentro de los quince dias siguientes a la paralización.

Ejecución de la orden de suspensión de las obras.

Al amparo de lo previsto en el art. 95 LRJAP-PAC, la Administración

urbanísticas, ante la falta de cumplimiento voluntario de la orden de

paralización de las obras por su destinatario, se encuentra legalmente

habilitada para adoptar las medidas que sean precisas para garantizar la

paralización de las obras.

No obstante, las medidas que deberá adoptarse no quedan al arbitrio de laAdministración sino que, tal y como ha recordado la jurisprudencia, ésta deberá

limitarse a aquellas que hayan proveído las leyes.

La legislación estatal no contiene previsión alguna expresa sobre este

particular pero la LDU, como otras normas autonómicas, regula diferentes

medidas. Estas son:




1. Precinto de las instalaciones y elementos auxiliares de la

construcción (art. 61.5 LDU).

2. Retirada de toda o parte de la maquinaria y materiales de obras (art.

61.5 LDU).

3. A las empresas suministradores de energía eléctrica se les podrá dar

traslado de la orden de suspensión requiriéndolas, a su vez, para

que, en el plazo máximo de 48 horas desde la recepción, corten el

suministro de energía a los contadores de obras (art. 61.7 LDU).

4. imposición de multas coercitivas (art. 62 LDU).

Las multas coercitivas se contemplan en el art. 62 LDU que dice que;

“Sin perjuicio de las medidas contenidas en el artículo anterior, en los

supuestos de desobediencia de la orden de suspensión de los actos

de edificación o uso del suelo dictada por la autoridad u órgano

competente, se impondrán al promotor, al constructor y a los técnicos

directores de las obras si estos no hubiesen ordenado la

paralización, multas coercitivas en las siguientes cuantías y

frecuencia:

a. Multa inicial de 25.000 pesetas cuando se trate del primer

incumplimiento de la orden de suspensión.

b. En caso de reiterar aquel incumplimiento y hasta que no se

produzca la total suspensión ordenada, quincenalmente se

impondrán sanciones que dupliquen la cantidad de la multa

impuesta en el período sancionador inmediato anterior ”.

Al respecto de las multas coercitivas resulta interesante la STSJ de

30 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\822] que dice que:

“acreditado el dato de la realización de obras sin licencia,

inmediatamente, sin necesidad, pues, de trámite de audiencia,

justamente por tratarse de expediente sumario y no ordinario, el Ayuntamiento debía ordenar, como así lo hizo, la suspensión de las




obras -medida cautelar tendente a conseguir lo que aquí no se

pudo, es decir, la congelación en el estado en que se encontraban

en ese momento, que era precisamente de cimentación de soleras

y pilares, pese a que el actor sostiene que se trataba de «obras de

reforma de una casa preexistente»- así como también tenía que

advertir de imposición de multa coercitiva en caso, como el

que también después se dio, de desobediencia, y requerir la

legalización ”.

Como resulta de esta resolución, la Administración urbanística, al

ordenar la suspensión de la obras, también ha de advertir sobre la

posible imposición de multas coercitivas en caso de desconocerse

la mencionada paralización.

Esta misma sentencia recuerda que la multa coercitiva (art. 99

LRJAP-PAC) debe distinguirse de la constitutiva de sanción y que,

por tanto, su imposición no está supeditada a la concesión de un

previo plazo de audiencia al interesado.

5. Debe tenerse también en cuenta, por último, que la desobediencia

a la orden de paralización podrá ser constitutiva de infracción

administrativa, según lo que pudieren disponer las ordenanzas

locales, y, en último extremo, constituir una conducta subsumible

dentro del delito o falta de desobediencia a la autoridad.

Esta posibilidad se contempla en el art. 61.8 LDU que dice que “el incumplimiento por el infractor de la orden de suspensión dará lugar

al hecho de que, por el órgano actuante, se pase el tanto de culpa

al juzgado de instrucción para la determinación de las

responsabilidades penales a las que hubiesen dado lugar ”.

b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.




El expediente sancionador queda regulado, en cuanto a la LDU, en su art. 72,

de acuerdo con el cual, “independientemente de la resolución de demolición o

de reconstrucción, las infracciones urbanísticas cometidas contra lo dispuesto

en esta Ley darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias.

Las multas que puedan corresponder se adoptarán a propuesta del Instructor

por el órgano actuante, previas las formalidades previstas en la Ley de

Procedimiento Administrativo y como continuación al expediente de demolición

o reconstrucción instruido ”.

El antecedente del art. 72 LDU se encuentra en el art. 53.3 RDU.


Art. 72 LDU. Art. 53.3 RDU.

“Independientemente de la

resolución de demolición o de

reconstrucción , las infracciones

urbanísticas cometidas contra lo

dispuesto en esta Ley darán lugar a la

imposición de sanciones

pecuniarias.

Las multas que puedan corresponder

se adoptarán a propuesta del

Instructor por el órgano actuante,

previas las formalidades previstas en la Ley de Procedimiento

Administrativo y como continuación al

expediente de demolición o

reconstrucción instruido ”.

La sanción administrativa se

impondrá con independencia de la

valoración penal del hecho por los

Tribunales de Justicia, así como de

las medidas que los mismos adopten

en orden a la reparación de los

daños y perjuicios ocasionados por la

comisión del acto ilegal.




Según resulta de este precepto, el legislador balear no configura en materia de

disciplina urbanística un procedimiento sancionador particular. Por el contrario,

el legislador optó por remitirse a la normativa general.

Este extremo se reconoce por la STSJ de 17 de noviembre de 1995 [RJCA

1995\817] según la cual:

“La normativa urbanística no establece reglas especiales en materia

procedimental para la imposición de sanciones, remitiéndose a las del

procedimiento sancionador de la Ley de Procedimiento Administrativo. El

art. 72 de la Ley 10/1990 se refiere a «las formalidades previstas en la

Ley de Procedimiento Administrativo y como continuación al expediente

de demolición o reconstrucción instruido ”.

La disposición más importante que habrá de tenerse en cuenta aquí es, sin

duda, no la LPA 1958 a la que, por motivos cronológicos se remite el trascrito

art. 72 LDU, sino la LRJAP-PAC que no regula un procedimiento sancionador

específico, sino que, en sus arts. 134 a 138, se limita a establecerlos principios

reguladores básicos de la materia.

Juntamente con la LRJAP-PAC, en la tramitación del expediente sancionador

habrá de observarse lo dispuesto en el Decreto de la CAIB número 14/1994, de

10 de febrero, que señala el procedimiento a seguir en el ejercicio de la

potestad sancionadora. Es éste el decreto regulador de la materia toda vez que

el urbanismo es una materia de exclusiva competencia autonómica.

Supletoriamente y para lo que el D14/1994 no regulare, aplicará el reglamento

estatal núm. 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento a seguir

en el ejercicio de la potestad sancionadora.

No procede aquí realizar un examen exhaustivo del D14/1994, pues esto

desbordaría los márgenes que impone el objeto de este trabajo. No obstante,

no pueden dejar de estudiarse ciertas circunstancias que afectan a la correcta




tutela de la disciplina urbanística y el modo en que nuestra jurisprudencia las

ha afrontado.

La principal circunstancia que debe analizarse es la relación que existe entre el

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y el procedimiento

sancionador. A la luz del art. 72 LDU, debe inquirirse hasta qué punto la

“independencia ” que se predica en el inciso primero del precepto debe

compatibilizarse con la necesidad de ejercer la acción sancionadora “como

continuación del expediente de demolición o reconstrucción instruido ”.

En otros términos, es necesario determinar en qué medida la acción

sancionadora para su correcto ejercicio precisa de datos que sólo se pueden

conocer una vez tramitado el expediente de restauración del orden urbanístico.

La determinación de este extremo permitirá conocer en qué medida los

procedimientos estudiados son efectivamente independientes, correlativos o,

incluso, subordinados.

Nuestro TSJ se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto de la

complementariedad entre el expediente de restitución de la legalidad

urbanística y el sancionador, haciendo hincapié en la limitada dependencia,

pero vinculación al fin y al cabo, del segundo de ellos respecto del primero.

Una de las resoluciones más relevantes a este respecto es la del 30 de

noviembre de 1995 [RJCA 1995/822], en la que nuestro TSJ mantuvo que:

“como continuación al expediente instruido , es decir, al correspondiente al caso (el de demolición], que no tiene naturaleza

sancionadora, deberá tramitarse otro, que será precisamente el

procedimiento que, ése sí, será de naturaleza sancionadora -artículo

25, párrafo segundo, apartado cuarto y concordantes, en relación con

el artículo 72, todos de la Ley 10/1990-.




Pues bien, la compatibilidad y complementariedad de uno y otro

expediente, reconocida con naturalidad por la Jurisprudencia, resulta

aquí de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10/1990 ”.

Igualmente, en la STSJ de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\332714], el TSJ

manifiesta que:

“es evidente que las consecuencias sancionadoras no son las mismas

caso de que las obras sean legalizables o no, como se comprueba por

la simple lectura de los artículos 42, 45, 46 y 47 de la Ley CAIB de

Disciplina Urbanística 10/1990, que determinan que si las obras son

legalizables la sanción es, obviamente, más benévola que en el caso

contrario. No puede sancionarse sin conocerse previamente la

característica del supuesto de hecho del carácter legalizable o no

de las obras, que le incide en la consecuencia jurídica (sanción)

aplicable ”.

Establecido el carácter correlativo entre ambos expedientes, el TSJ limitó el

alcance de esta vinculación. El TSJ se pronunció nuevamente sobre este

particular en la más reciente sentencia de 20 de julio de 2001 [JUR

2001\270624] advirtiendo que:

“Alega el recurrente que no podía iniciarse el procedimiento

sancionador sin previamente haber concluido el procedimiento de

restauración de la legalidad urbanística. Así se desprende, según su

argumento, del último párrafo del art. 72 de la Ley 10/1990 al fijar el procedimiento sancionador "como continuación al expediente de

demolición o reconstrucción instruido".

No obstante, lo cierto es que dicho precepto no exige que se haya

concluido el expediente de restablecimiento de legalidad ya que la

expresión "continuación" es posible respecto al iniciado pero no

concluido, como por ejemplo si se ha acordado la demolición pero todavía no se ha ejecutado.




Además el precepto se inicia con la expresión "Independientemente de

la resolución de demolición o de reconstrucción, las infracciones

urbanísticas cometidas contra lo dispuesto en esta Ley darán lugar a la

imposición de sanciones pecuniarias". La independencia entre los

dos procedimientos es obvia por cuanto procede la sanción

aunque no haya finalizado el procedimiento de restablecimiento

de la legalidad urbanística, ya que la única vinculación posible

deriva del transcurso del plazo de los dos meses concedido para

la solicitud de licencia ”.

La lectura conjunta de estos pronunciamientos permite concluir que el

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y el procedimiento

sancionador están interrelacionados, en tanto que la resolución del segundo

precisa un dato que sólo el primero le puede proporcionar: el carácter

legalizable o no de las obras.

Así, ambos procedimientos podrán tramitarse independientemente, tal y como

prescribe el art. 72 LDU, salvo llegados al momento de resolver el

procedimiento sancionador en que será preciso conocer si, requerida la

legalización de las obras en el seno del procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística, se ha concluido que los actos objeto del expediente

sancionador eran legalizables, o no.

Dando un paso más en esta línea de razonamiento puede colegirse que la

doctrina jurisprudencial excluye que la tramitación del procedimientosancionador precise la resolución previa del expediente de demolición. En

modo alguno, puede entenderse que la resolución de tal expediente sea

requisito sine qua non para la incoación, tramitación y resolución del

expediente sancionador. Basta con conocer el carácter legalizable o no de las

obras, extremo que se conoce superado el requerimiento de legalización y

antes de la propuesta de resolución prevista en el art. 66 LDU.




Sin embargo lo anterior no cierra la problemática sobre este concreto particular.

A la luz de lo expuesto podría pensarse que, expirado el plazo de legalización y

tramitado el expediente sancionador, las resoluciones que a partir del ilícito

puedan dictarse, de un tenor u otro, son del todo independientes, tal y como

indicia el propio art. 72 LDU.

El propio TSJ, en su sentencia de 14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109],

se encarga de poner en entredicho esta aseveración, en clara contradicción

con su anterior doctrina y mermando aún más la independencia del expediente

sancionador respecto del de restauración, vinculando de hecho la incoación del

primero con la resolución del segundo. Adviértase que se estaría hablando ya

de la resolución del expediente de restauración y no de la mera superación del

requerimiento de legalización.

El iter cronológico del supuesto de hecho resuelto es el siguiente:

El Ayuntamiento afectado, mediante Decreto de Alcaldía, acordó requerir al

interesado para que en el término de dos meses solicitase licencia municipal en

relación a obras efectuadas en terrenos clasificados como suelo no urbanizable

de especial protección, categoría de área natural de especial interés. Este

requerimiento no fue atendido.

El anterior Decreto acordaba también iniciar expediente por infracción

urbanística. Mediante Decreto de Alcaldía posterior se resolvía el expediente

sancionador con imposición de multa.

La Alcaldía, con anterioridad pues a que finalizase el término de 30 días tras el

siguiente a la notificación de la multa para hacerla efectiva, acordó requerir de

nuevo al interesado, para que en el plazo de dos meses solicitasen licencia

municipal en relación a las mismas obras a las que se referían los Decretos de

Alcaldía 800/1997 y 654/1998.

Enfrentado a estos hechos, el TSJ, en concluyó que:




“Con todo, lo que para el caso realmente importa es que la multa

impuesta lo fue previo requerimiento para legalizar y sobre la base de

que «...fins al día d'avui no s'han legalitzat les referides obres», de

modo que siendo la imposición de multa, naturalmente, acto

administrativo de gravamen que podía ser revocado en cualquier

momento -artículo 105.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y

RCL 1993, 246)- el nuevo requerimiento de legalización acordado

por el Decreto de Alcaldía número 1684/1998, anterior incluso a

que finalizase el plazo para hacer efectiva la multa, aun

extrañando su posible razón de ser, al fin, comportaba la tácita

revocación de la multa impuesta sin que tal revocación suponga

dispensa o exención no permitida por las leyes ni aparezca como

contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento

jurídico ya que el nuevo requerimiento, dirigido ahora contra ambos

propietarios de los terrenos, no excluye que la manifestación de

indisciplina detectada pueda ser sancionada ”.

De acuerdo con esta sentencia, puede colegirse que la tramitación del

expediente sancionador precisa de algo más que la expiración del plazo

bimensual de legalización. Puede incluso pensarse que, de hecho, es preciso

conocer la resolución del expediente de restauración pues, caso de apreciarse,

como en el supuesto de hecho resuelto por el TSJ, la perención del

procedimiento y obligado el Ayuntamiento a iniciar un nuevo expediente y, con

ello a conceder un nuevo plazo de legalización, se estaría invalidando

tácitamente la resolución sancionadora dictada.

Como resulta de la anterior STSJ, aun conociéndose la no legalización de las

obras tras el primer requerimiento y, por lo tanto, disponiéndose del dato que la

resolución del expediente sancionador precisa, la no emisión de la orden de

demolición, por perención del procedimiento, lleva anudada la nulidad del la

resolución sancionadora.

Parece pues que no basta con conocer el carácter legalizable o no de las obrasa sancionar sino que también es preciso saber como finaliza el expediente de




demolición. Pese a las STSJs indicadas inicialmente, parece que es necesario

conocer el concreto contenido del acuerdo que se dicte en el procedimiento de

restauración de la legalidad para así poder proceder con seguridad a incoar,

tramitar y resolver la acción sancionadora.

En cualquier caso, debe señalarse que la vinculación es siempre del

expediente sancionador respecto del de legalización y nunca a la inversa.

Como señala ARREDONDO GUTIÉRREZ “la adopción de las medidas de

protección de la legalidad urbanística, incluida la demolición de las obras o

edificaciones, no requiere de la previa resolución, ni aun de la iniciación, de un

expediente sancionador por infracción urbanística frente a los responsables del

ilícito 72”.



El expediente sancionador está claramente vinculado al procedimiento de

restauración de la legalidad urbanística. No obstante, el alcance de esta

dependencia resulta difuso y difícil de aprehender.




v. Elemento temporal.

a. Introducción.

Como ha quedado ya dicho, las acciones legales que se deben emprender a

partir de la comisión de actos contrarios a la legalidad urbanística son múltiples.

Cada una de estas acciones debe ejercitarse dentro de su propio plazo,

requiriendo el estudio de estos un tratamiento individual.

La necesidad de realizar un estudio particularizado de cada uno de los

presupuestos temporales habilitantes para el ejercicio de las diferentes

acciones es, principalmente, corolario lógico de la reiterada distinción entre el

procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y el sancionador,

y de su singular naturaleza.

La necesidad de diferenciar el tratamiento de los distintos plazos, pese a su

obviedad, contrasta con la práctica forense. Como se verá, en demasiadas

ocasiones, tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, se

entiende erróneamente que la solución a la cuestión que aquí nos ocupa se

residencia, para ambas acciones y sin mayor complejidad, en el título V, “De la

prescripción ”, arts. 73 y 74 LDU, en relación con el art. 65.2 LDU.

Muy especialmente, la respuesta omnipotente al tema que nos ocupa se busca

en la regla general enunciada en el art. 73.1 LDU, según la cual: “las

infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta

prescribirán a los ocho años desde su finalización total.

Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite

fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr en todo

caso la carga de ésta para quien la alega ”.




Aparentemente, dada la uniformidad temporal y la remisión legal expresa, esta

regla general se complementa con lo dispuesto en el art. 65.2 LDU de acuerdo

con el cual “el mismo requerimiento (de legalización) se efectuará cuando no

hayan transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras,

de acuerdo a lo que dispone el artículo 73 ”.

A la vista de los preceptos reproducidos, se asume que el plazo de prescripción

para el ejercicio, tanto de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística

(art. 65 LDU) como de la sancionadora (art. 73 LDU), ya sea frente a obras en

curso de ejecución o ya finalizadas, es común y su duración es de ocho años.

Esta posición parece avalada por el propio TSJ de Baleares que en su

sentencia de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391] no duda en aplicar el

plazo previsto en el art. 73 LDU, que habla de la prescripción de las

infracciones, a la acción de restauración, a la que se refiere el art. 65.2 LDU, al

afirmar que:

“El artículo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina

Urbanística de la CAIB, establece que la infracción urbanística

consistente en actos de edificación sin licencia o sin ajustarse a las

condiciones de la misma prescribe a los ocho años de la finalización

total de la obra, incumbiendo a quien alega dicha finalización la carga

de su acreditación fehaciente.

Ciertamente, de ese dato temporal depende que continúe o no

abierto el plazo de caducidad de la acción protectora de la legalidad urbanística -en ese sentido, sentencias del Tribunal

Supremo de 7 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9445] y 14 de marzo de

1995 (RJ 1995, 2087] ”.

De la misma manera, la STSJ de 8 de julio de 2005 [JUR 2005\174869]

manifiesta que:




“el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción contra las

obras ilegales es de ocho años (art. 73)” .

Otras sentencias de análogo tenor son las de 14 de mayo de 1996 [RJCA

1996\557], 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20522], 3 de octubre de 2001 [JUR

2001\20519], de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\26906], de 10 de noviembre

de 2001 [JUR 2001\48638], de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de

11 de diciembre de 2001 [JUR 2001\270624] o de 24 de abril de 2001 [JUR

2001\181783] que reitera que:

“en ningún caso ha transcurrido el plazo de prescripción para el

restablecimiento de la legalidad perturbada por la infracción -

artículo 73.1 o 74 de la Ley 10/90 -, de modo que, entendido que el

requerimiento de legalización se ha producido, según lo antes

señalado ”.

No entendemos que tal línea doctrinal resulte, en modo alguno, admisible ni las

referencias a las STSs oportunas, como se verá más abajo. EL TSJ de

Baleares se desentiende de la distinción entre caducidad y prescripción altiempo que, sin argumentos legales que lo justifiquen, extiende el aludido plazo

octoanual a supuestos donde no está legalmente previsto.

No puede admitirse que la referencia a los plazos de actuación que se

contienen en los arts. 65 LDU (acción de demolición) y 73 LDU (acción

sancionadora) versen sobre análogo objeto, un plazo común de prescripción,

como se pretende por el TSJ, pues eso sería tanto como admitir una

En definitiva, según la interpretación más común tanto la acción de

restablecimiento de la legalidad urbanística como la sancionadora estánsometidas al plazo de prescripción de 8 años previsto en el art. 73 LDU. La

jurisprudencia del TSJ avala la utilidad del art. 73 LDU tanto para el ejercicio de

la acción de reparación del orden urbanístico como la acción sancionadora.




innecesaria reiteración. El tratamiento de los plazos de reacción y sanción en

preceptos diferentes ha de fundarse en alguna razón cierta.

Es más, la operación realizada por nuestro TSJ y plasmada en las resoluciones

reproducidas por las que se extiende el plazo octoanual de prescripción de las

infracciones urbanísticas a la acción de restauración de la legalidad urbanística,

ha sido expresamente rechazada por el TS, en su sentencia de 24 de abril de

1992 [RJ 1992\39191], que dice:

“La prescripción de la infracción urbanística […] aunque la misma

indebidamente, la hizo extensiva a las medidas de restauración del

orden urbanístico alterado, respecto de las cuales no existe

prescripción, sino caducidad de la acción administrativa o

presupuesto temporal habilitante de la reacción ”.

A los efectos de una mayor claridad en la exposición de los argumentos

apuntados y manteniendo la sistemática seguida hasta aquí, nos centramos,

inicialmente, en el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la

acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Posteriormente se

estudiará la prescripción de las infracciones urbanísticas. Por último, se aludirá

a la perención o caducidad del procedimiento.

b. Plazos para la reacción de la Administración urbanística.

1. Presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la acción de

restauración de la legalidad urbanística.

El art. 73 LDU no regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio

de la acción de reparación del orden urbanístico conculcado.

Lo primero que debe sostenerse al respecto del plazo para el ejercicio de esta

acción es que la solución al problema que éste plantea, contrariamente a lo en

la que práctica ocurre, no debe buscarse en el art. 73.1 LDU. Pese a que, comoya se ha dicho, es invocado en numerosas ocasiones al tratar este particular, lo




cierto es que el art. 73 LDU no regula el plazo para ejercitar la acción de

restablecimiento de la legalidad urbanística.

El estudio de la génesis de los arts. 73 y 74 LDU resulta, sin duda, útil para

entender su verdadero alcance y argumentar su inaplicabilidad a la acción de

restauración de la legalidad.

El legislador balear, como en tantos otros momentos a lo largo de la redacción

de la LDU, al dar forma al art. 73.1 LDU se inspiró, sin duda, en el TRLS 1976,

y más concretamente aquí, en lo que dispone su art. 230, de conformidad con

el cual:

Equivalencias TRLS 1976-LDU.

Art. 230 TRLS Art.73.1 LDU

Las infracciones urbanísticas

prescribirán a los cuatro años de

haberse cometido, salvo cuando en la

presente Ley se establezca un plazo

superior para su sanción o revisión.


consistentes en actos de edificación



en ésta prescribirán a los ocho años

desde su finalización total.

Como, a simple vista puede apreciarse, en ambos preceptos se repiten dos

conceptos clave: por un lado, el de infracción urbanística; por otro y sobre todo,

el de prescripción.

Esta doble referencia obliga a entender que estos artículos, tal y como ellosmismos disponen, limitan su alcance al plazo de prescripción para el ejercicio

de la acción sancionadora por la comisión de infracciones urbanísticas.

Como a continuación se verá, la acción de restablecimiento de la legalidad

urbanística, que puede darse frente a toda ilegalidad urbanística,

independientemente de que haya sido tipificada como infracción o no, no

prescribe sino que caduca. Por tanto, la mención del art. 73 LDU a laprescripción excluye la acción de restauración.




La jurisprudencia avala esta conclusión. Ésta ha establecido, con indudable

rotundidad, y la doctrina lo ha advertido a la luz de ésta, que el instituto de la

prescripción es aplicable al ejercicio de la acción sancionadora, al tiempo que

reserva la caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la


La prescripción no puede predicarse nunca respecto de la acción de

restablecimiento de la legalidad urbanística. A ésta debe aplicársele,

necesariamente, el instituto de la caducidad.

Apréciese que la propia STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], citada

más arriba por nuestro TSJ, sostiene, con toda rotundidad que:

“en modo alguno puede hablarse de prescripción de la acción por

demolición […], por cuanto en los procedimientos de protección de

legalidad urbanística ordenados en los artículos 184 y 185 del Texto

Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de

1976 no está presente la prescripción, sino sólo la caducidad de la

acción administrativa ”.

Por ello, el precepto regulador de la prescripción de las infracciones, ya sea el

art. 230 TRLS 1976 o el art. 71 LDU, alusivos a la prescripción de las

infracciones, no pueden entenderse aplicables a la acción de demolición ni,

evidentemente, a su plazo de caducidad.

La STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087] manifestó, con meridiana

claridad, respecto del art. 230 TRLS 1976, de contenido análogo al art. 71 LDU,

como hemos ya visto, que no era aplicable a las medidas de reintegración del

orden urbanístico:

“este precepto (art. 230 TRLS) lo que regula es la prescripción de las

infracciones urbanísticas y no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de restauración del orden urbanístico




infringido, siendo así que el actor no impugna sanción urbanística

alguna, a la que pudiera serle o no aplicable el plazo de

prescripción establecido en dicho artículo 230, sino una medida

de protección de la legalidad urbanística, respecto de la cual no

cabe hablar de prescripción , aunque la Sala de instancia así haya

denominado a la inconcurrencia de la caducidad o a la concurrencia

del presupuesto temporal habilitante ”.

Esta sentencia se une a otras igualmente contundentes a este respecto. De

entre ellas, merece destacarse la STS de 22 de noviembre de 1994 [RJ

1994\8644] que advierte de:

“la inadecuación en principio de hablar en ambos casos de caducidad

del expediente, sino, en el primero (procedimiento de restauración del

orden urbanístico mediante las medidas previstas en los artículos 184

y 185 TRLS 1976), de caducidad de la acción administrativa o de

presupuesto temporal habilitante de la reacción municipal , por

supeditarse ésta a que las obras estén en curso de realización o no

hayan transcurrido desde su terminación cuatro años o uno, según

resulte aplicable o no el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, y en

el segundo ( procedimiento de imposición de sanciones a los

responsables de las infracciones urbanísticas cometidas, de acuerdo

con el artículo 228 TRLS 1976), de prescripción , por no incoarse el

expediente o estar paralizado por los cuatro años o el año que resulten

aplicables en razón de lo establecido en dicho Real Decreto-ley ”.

Es más la propia STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087], citada también

en la STSJ de Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391],

reproducida más arriba, ratifica, de nuevo, la posición que aquí se defiende, al

tiempo que desautoriza la posición mantenida por la más alta autoridad judicial

de nuestra comunidad:

“artículo 230 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 abril 1976, ya que este precepto lo que




regula es la prescripción de las infracciones urbanísticas y no la

caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas

de restauración del orden urbanístico infringido ”.

La tesis del TS, frente a lo que pretende nuestro TSJ, es clara. El art. 230

TRLS 1976, equivalente al 73 LDU en tanto que ambos se refieren a la

prescripción de las infracciones urbanísticas, regula, exclusivamente, esto: la

prescripción de las infracciones urbanísticas; y no, como pretende la STSJ de

Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], la caducidad de la acción

de restitución del orden urbanístico infringido junto a la acción sancionadora.

Aún a pesar de la ya referenciada STSJ de 10 de marzo de 2000 [RJCA

2000\4391] y de las otras sentencias de igual sentido citadas, incluso nuestro

TSJ, en al menos dos ocasiones, ha advertido, aunque después no persevere

en ello, la necesidad de distinguir entre la caducidad y la prescripción. Así, la

STSJ de Baleares de 30 de junio de 1990 [RJCA 1994\416] señala que:

“el Decreto impugnado no responde a un procedimiento sancionador

con motivo de una infracción urbanística, sino ante un procedimiento

cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin

licencia, razón por la cual resulta inadecuado hablar de

prescripción, y sí correcto de caducidad de la acción

administrativa o presupuesto habilitante de la reacción ”.

Aunque esta resolución más abajo servirá para constatar la confusión entre

caducidad y perención, igualmente en la STSJ de 2000 [RJCA 2000\1199], elTSJ dijo que:

“Como es sabido, ante una vulneración de la legalidad urbanística hay

que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar

aquella vulneración si está tipificada como infracción administrativa; y

la acción administrativa para restaurar aquella conculcada

legalidad. La primera puede ser objeto de prescripción y la segunda está sometida a caducidad ”.




Haciéndose eco de esta jurisprudencia, los Prof. MATEOS ANDRADE y

FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO73 han establecido que “la prescripción de la

acción sólo es aplicable en la acción sancionadora y la caducidad de la acción

es la de restablecimiento de la legalidad urbanística ”.

Por si hubiere que disipar cualquier duda sobre este particular, los

mencionados autores reiteran que “como se ha mencionado anteriormente, la

naturaleza del plazo de la acción sancionadora por infracción urbanística

siempre es de prescripción mientras que –y ello es construcción

jurisprudencial- la naturaleza del plazo de la acción del restablecimiento o

restauración del orden urbanístico, por su propia configuración, sólo puede ser

de caducidad ”74.

Igualmente VERDÚ MIRA dice, al tratar de las medidas para la restauración–

protección de la legalidad urbanística conculcada que “la doctrina de forma

mayoritaria se inclina a su consideración como plazo de caducidad, propio en

Derecho administrativo para el ejercicio de acciones y competencias ”75.

En el mismo sentido, el Prof. ARREDONDO GUTIÉRREZ advierte que “ la

prescripción de las infracciones urbanísticas debe distinguirse de otras figuras

jurídicas, también vinculadas al transcurso del tiempo y a la inactividad

administrativa, con las que guarda cierta afinidad. Son las mismas:

La caducidad de las potestades administrativas de reintegración de la

legalidad urbanística infringida (arts. 249.1 y 254.1 TRLS 1992 derogados) que,apreciada, impedirá cualquier medida reaccional ”76.

Esta misma idea la ratifica el autor, en otro lugar de su obra, al afirmar que

“este plazo vinculado al ejercicio de la potestad reaccional, que se califica

73 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad

Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág.37. 74 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad

Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 39.1.75 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 29.





habitualmente por la jurisprudencia y la doctrina como de caducidad, debe

distinguirse del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas

eventualmente cometidas por los facultativos o promotores de la actuación

ilegal (art. 230 TRLS 1976) cuyo transcurso determina el decaimiento de la

potestad administrativa sancionadora, en orden a la imposición de las multas

pertinentes a los responsables de las infracciones tipificadas por la legislación

urbanística ”77.

También, el Prof. CARCELLER FERNÁNDEZ ha señalado que “es necesario

distinguir la prescripción de la infracción, de la caducidad del derecho de la

acción para perseguir esa infracción y de la perención del procedimiento

(equivalente a caducidad del procedimiento)”78.

A la vista de los argumentos expuestos y parafraseando la STS de 14 de marzo

de 1995 [RJ 1995\2087], resulta evidente que el art. 73 y 74 LDU, como en su

día el 230 TRLS, con sus invocaciones a la prescripción de las infracciones

urbanísticas, “lo que regula es la prescripción de las infracciones urbanísticas y

no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de

restauración del orden urbanístico infringido ”.

Los arts. 73 y 74 LDU, pese a lo sostenido por nuestro STSJ, en la sentencia

de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], que encabeza este capítulo, o,

entre otras, en la de 14 de mayo de 1996 [RJCA 1996\557] o la de 2 de

septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], no aluden a la acción de

restablecimiento de la legalidad urbanística sino que se refieren a la acción

sancionadora y a su plazo de prescripción. A ella y a sus peculiaridades nosreferiremos más adelante.

El TS, respecto del TRLS 1976, resume el tema que aquí nos ocupa con

meridiana claridad, al decir que:

77 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 94. 78 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho Urbanístico Sancionador”, Ed. Atelier, Barcelona, 2004, pág.111.




“conforme al art. 225 de la Ley del Suelo, la vulneración de las

prescripciones contenidas en dicha Ley o en los Planes, Programas,

Normas y ordenanzas, tendrán la consideración de infracciones

urbanísticas, y las consecuencias que éstas acarrean lo son, por

mandado de la propia norma, con independencia de las medidas

previstas en los arts. 184 y 187 de la presente Ley, de aquí, que el

plazo de prescripción establecido en el art. 230 para las

infracciones urbanísticas, no sea aplicable a las medidas

previstas en los arts. 184 a 187 ”.

El art. 65.2 LDU regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio

de la acción de reparación del orden urbanístico conculcado por obras

totalmente finalizadas.

Desechados a los efectos que ahora interesan los mencionados arts. 73 y 74

LDU, resta, como única guía para iluminar esta cuestión, el ya mencionado art.

65 LDU, especialmente en su inciso segundo.

La ubicación de este artículo, título IV, capítulo III, intitulado “De los

expedientes de demolición o de reconstrucción ” y su correspondiente exclusión

del capítulo V, “Del expediente sancionador ”, constituye un significativo indicio

sobre su vinculación inmediata y exclusiva a la regulación de la acción de


Si, como se ha dicho, el art. 73 tiene su antecedente en el art. 230 TRLS 1976,el art. 65 LDU bebe directamente del art. 184 y, sobre todo, del art. 185 TRLS

El art. 73 LDU, como, en su día, el art. 230 TRLS, relativos ambos a la

prescripción de las infracciones, no es aplicable a la acción de demolición, la

cual caduca. Como ha señalado el TS, el art. 230 TRLS, y por extensión el art.

73 LDU, de análogo contenido al margen de la ampliación del plazo dispuesta

por el segundo, sólo se refieren a la acción sancionadora, la cual prescribe.




1976, pues ambos, al referirse al requerimiento de legalización, establecen que

la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística habrá de ejercitarse

dentro de un determinado plazo contado desde la finalización de las obras.

Superado este plazo, la acción de restablecimiento habrá de entenderse

caducada.


Art. 230 TRLS 1976 Art.73.1 LDU

Art. 185 TRLS 1976 Art. 65.2 LDU

“Siempre que no hubiese

transcurrido más de un año desde la

total terminación de las obras

realizadas sin licencia u orden de



las autoridades a que se refiere el

artículo anterior requerirán al

promotor de las obras o a sus

causahabientes para que soliciten en

el plazo de dos meses la oportuna

licencia ”.

“El mismo requerimiento (de

legalización) se efectuará cuando no

hayan transcurrido más de ocho

años desde la total finalización de

las obras , de acuerdo a lo que

dispone el artículo 73 ”.

Este juego de equivalencias, siquiera implícitamente, es refrendado por el

propio TSJ, en cuya STSJ de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] dice

que:

“como indica la STS 17.11.86 "ni el art. 185 del TR LS, ni ninguno de

los artículos que, como él, están incluidos en la Sección 2ª del cap. 2°

Tit VII TRLS, tiene carácter sancionador, sino de protección de la

legalidad, a diferencia de lo que sucede con los preceptos del cap. 2°

tit. VII que éstos sí tienen carácter sancionador". La misma doctrina

puede hacerse extensible a la Ley 10/90 ”.




A la vista de lo indicado (la ubicación del art. 65 LDU y su mención al

requerimiento de legalización) y a la luz de la STSJ citada, puede colegirse que

la clave normativa de la acción de restitución se contiene en el art. 65 LDU y no

en los arts. 73 y 74 LDU.

Según lo dispuesto, la Administración municipal o, en su caso, insular dispone,

desde la total finalización de las obras, de un plazo de ocho años, al menos en

el caso de las obras terminadas, para exigir que las edificaciones sean

legalizadas o, en el supuesto de no serlo o no poder serlo, ordenar su

demolición. Sobrepasado este plazo, la Administración deberá abstenerse de

iniciar cualquier proceso de restitución de la legalidad urbanística, pues, de lo

contrario, excedería el plazo de reacción habilitado.

El presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la acción de

restauración frente a obras en curso de ejecución.

Dispuesto lo anterior, no puede dejar de señalarse que el art. 65 LDU, como los

arts. 184 y 185 TRLS 1976, plantea graves dificultades de aplicación.

El legislador balear no supo aprovechar la oportunidad que la aprobación de la

LDU le brindaba para solucionar los problemas que ya habían sido detectadosen el TRLS 1976. En su lugar, asumió ciegamente lo que había dispuesto el

legislador estatal incluso cuando, como ya había denunciado el TS al tiempo de

aprobarse la LDU, los arts. 184 y 185 TRLS 1976 guardaban silencio sobre

aspectos que, como a buen seguro se admitirá, son capitales.

El principal problema radica en el propio alcance del art. 65 LDU. Analizándolo,

y centrándonos inicialmente en su apartado segundo, ha de advertirse que para

El ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto

de las obras completamente finalizadas caduca a los 8 años desde la total

terminación de las mismas (art. 65.2 LDU).




que éste entre en juego es preciso que concurra un requisito sine qua non : la

total terminación de las obras.

La dicción literal del precepto estudiado no permite dudas sobre este particular:

“el mismo requerimiento (de legalización) se efectuará cuando no hayan

transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras ”.

En otras palabras, el art. 65.2 LDU extiende –y, a la vez, limita- su alcance a

los supuestos de obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus

condicionantes, frente a las que la Administración dispone de un plazo de ocho

años para ejercitar la acción de restablecimiento del orden urbanístico.

A diferencia de lo que ocurre en el apartado segundo, el inciso primero del art.

65 LDU, referido a las obras en curso de ejecución, no señala ningún plazo de

reacción. En ello, el art. 65.2 LDU coincide, aunque hubiera sido deseable que

no fuera así y que el legislador balear lo hubiera advertido, con el art. 184

TRLS 1976, guardando ambos silencio sobre el plazo reaccional frente a las

obras no finalizadas.


Art. 230 TRLS 1976 Art.73.1 LDU




uso del suelo relacionados en el

artículo 178 se efectuasen sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse

a las condiciones señaladas en las

mismas, […], dispondrá la

suspensión inmediata de dichos

actos ”.

“En el plazo de dos meses

contados desde la notificación de

“En el plazo de dos meses,

contados a partir de la notificación

del acuerdo de suspensión , se deberá pedir la oportuna licencia ”.




la suspensión , el interesado habrá

de solicitar la oportuna licencia o, en

su caso, ajustar las obras a la licencia

u orden de ejecución ”.

Lo anterior obliga a plantearse qué ocurre respecto de las obras que no estén

totalmente terminadas, esto es, que se encuentran en curso de ejecución; qué

presupuesto temporal habilita la reacción de la Administración frente a obras en

curso de ejecución, no finalizadas, pero igualmente contrarias a la legalidad

urbanística.

Para afrontar esta cuestión, se examinará primero lo que la doctrina ha dicho

respecto del art. 184 TRLS, y después se examinará en qué medida lo colegido

por la doctrina estatal es trasladable a nuestro ordenamiento autonómico.

De acuerdo con un sector de la doctrina, el silencio que guarda el art. 184

TRLS 1976, respecto de la no previsión de plazo alguno para el ejercicio de la

acción de legalización/demolición referida a obras en curso, se explica

fácilmente.

Según ARREDONDO GUTIÉRREZ, “el plazo cuatrienal establecido por el

ordenamiento estatal sólo comenzará a contarse a partir de un momento

puntual en el tiempo, a saber, desde el día de la total terminación de unas

obras realizadas sin licencia o contraviniendo las condiciones de la licencia u

orden de ejecución; de lo que sigue que la caducidad de las facultades

administrativas sólo produce sus efectos respecto de la obra ilegal en su conjunto, no siendo posible pretender su operatividad a favor de partes

aisladas de la misma ”79.

En apoyo de su tesis, el mencionado profesor señala, junto a otras, la STS de

16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] según la cual:






“El plazo de cuatro años, como límite temporal para la adopción de las

medidas previstas en el art. 185 del Texto Refundido, en relación con

el art. 9.º del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, opera sólo

cuando las obras han llegado a una total terminación -Sentencias de

27 de febrero de 1988 (RJ 1988\1499) y 5 de febrero de 1990 (RJ

1990\941)- y para determinar si ésta se ha producido hay que atender

a una consideración conjunta de las obras ”.

Como se verá, ésta es también la solución que se apunta para la prescripción

de las infracciones urbanísticas consistentes en obras en ejecución.

La postura descrita obliga a entender que respecto de las obras en curso no

corre el plazo cuatrienal del art. 185 TRLS 1976 de la acción de demolición.

No obstante, la descrita no es una posición pacífica en nuestra doctrina. Otros

autores como MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, ha

denunciado que “en las obras de edificación sin licencia o sin ajustarse a sus

determinaciones en curso de ejecución, las leyes autonómicas aplicables no

establecen plazo alguno de reacción . Si observamos los precedentes

legislativos (art. 171 de la LRSOU de 12 de mayo de 1956, art. 184 del TRLS,

de 9 de abril de 1976 y art. 248 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de

junio, por el que se aprobó el TRLS) podemos comprobar que su técnica

normativa ha sido asumida por las legislaciones autonómicas, y ello tanto por la

Comunidades que transitoriamente han asumido el Texto Refundido de 1976 y

de 1992, como por las que disponen de regulación propia ”80.

Según estos autores, no se trata de que la acción de demolición siempre esté

supeditada a la finalización de las obras, computándose su plazo sólo desde su

total finalización, sino de que el legislador, tanto el estatal, en su día, como el

autonómico, hoy, no han previsto, habiendo debido hacerlo, un plazo para su

ejercicio.


Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 24.




El vacío normativo del art. 184 TRLS 1976 respecto del plazo de caducidad

para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a

obras en ejecución sin licencia o sin respetar las condiciones en ella impuestas,

habría sido advertido, defienden estos autores, por la propia jurisprudencia.

La STS de 19 de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], que inmediatamente será

estudiada, habla, según estos autores, sin tapujos, de la “ausencia de plazo ”

para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad en las obras en

curso de ejecución.

Denunciada la ausencia de plazo, MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-

CANIVELL Y TORO se plantean si el silencio del art. 184 TRLS 1976, que

habría que trasladarlo al ámbito de nuestra comunidad, “¿significa ello que la

Administración pueda reaccionar en cualquier momento, sin límite temporal

habilitante?” 81.

En otras palabras, en el supuesto de que la Administración advierta unas obras

en curso el plazo de reacción pública: ¿se sigue contando desde la total

finalización de las obras? ¿No afecta al plazo de reacción administrativa el

hecho de que antes del acabamiento de las obras, la Administración

urbanística ya haya intervenido por medio de la paralización y el requerimiento

de legalización?

La doctrina científica apuntada entiende que el problema que plantea el art. 184

TRLS debe quedar resuelto en el sentido que señaló el TS en Sentencia de 19

de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], diez años anterior a la LDU, que declaró:

“en ausencia de este plazo , […], sea perfectamente correcto y en

aras del principio jurídico anteriormente invocado de la seguridad,

se fije un período de tiempo , después del cual no sea procedente

demoler las construcciones clandestinas o infractoras pues ello

equivaldría a crear situaciones más confusas que las que tratan de






paliarse, con lo cual las consecuencias que se pretenden corregir

serían mucho más gravosas que las que se suscitarían ”.

La misma doctrina resalta, a continuación, la STS de 7 de diciembre de 1994

[RJ 1994\9445], como la clave para responder a la incógnita que nos ocupa,

por cuanto:

“en los procedimientos de protección de legalidad urbanística

ordenados en los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley

sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 no está

presente la prescripción, sino sólo la caducidad de la acción

administrativa o presupuesto habilitante de la reacción municipal,

supeditado a que ésta se inicie con los correspondientes

requerimientos de paralización de las obras o de legalización

mientras las obras estén en curso de ejecución o no hayan

transcurrido desde su terminación un año o cuatro , según no

resulte o resulte aplicable el Real Decreto 16/1981, de 16 octubre”.

Según los autores cuya postura aquí seguimos, ante la ausencia de más

resortes legales, el Tribunal Supremo, en un ejercicio de claro activismo judicial

con el que suplir la parquedad del legislador, opta por extender los plazos

previstos en el art. 185 TRLS 1976, para obras totalmente terminadas, al art.

184 TRLS, relativo a obras en fase de ejecución.

Basándose en la citada STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], los

autores cuyo posicionamiento aquí relatamos, defienden que el cómputo deldies a quo para obras en curso de ejecución se inicia con los “correspondientes

requerimientos de paralización de las obras o de legalización ” y para obras

finalizadas “desde su terminación ”.

Según MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, “en los

supuestos de obras en curso de ejecución paralizadas por la Administración, la

fecha para el comienzo del cómputo será aquella en que la Administración




acordó la suspensión de las obras (en el estado en que se encontrasen en el

momento de la paralización ”82.

En cualquier caso interesa concluir que aunque por vías diferentes, el primero

por negación de la existencia de plazo alguno respecto de las obras en curso,

el segundo por aplicación analógica del plazo de cuatro años del art. 185 TRLS

1976 ambos sectores doctrinales concluyen que el plazo temporal habilitante

para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a

obras en curso es, siempre, idéntico al previsto para las obras finalizadas.

La discrepancia radicaría en que para ARREDONDO GUTIÉRREZ el plazo

comienza a contar desde la finalización de la obras y para MATEOS ANDRADE

y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO este mismo plazo debe computarse desde

el requerimiento de legalización.

A la vista de las descritas posiciones doctrinales contrapuestas, corresponde

preguntarse a continuación en qué posición se encuentra nuestra LDU, toda

vez que, como ya se ha visto, reproduce la estructura y silencios del art. 184TRLS 1976.

Debemos plantearnos si la solución en cuanto al ordenamiento balear sería

considerar que el plazo para el ejercicio de la acción de demolición no

comienza a computar sino desde la total terminación de las obras (postura de

ARREDONDO GUTIÉRREZ) o si resultaría conveniente favorecer, tal y como



El art. 184 TRLS 1976 sobre las obras en curso ha generado posiciones

doctrinales encontradas. Para unos, el plazo de reacción pública comienza a

contar sólo desde la finalización de las obras. Para otros, este plazo se cuenta

desde el requerimiento de legalización. Todos los autores coinciden que el

límite temporal habilitante para la intervención de la Administración urbanística

es idéntico para las obras en curso y las obras ejecutadas en su totalidad.




ha hecho el TS, la expansión de los plazos del inciso segundo del art. 65 LDU a

los casos previstos en su apartado primero, esto es, establecer un plazo de

caducidad común de 8 años para el ejercicio de la acción de restablecimiento

de la legalidad, frente a toda ilegalidad urbanística, al margen de su grado de

ejecución, terminada o en curso, cada uno con su propio dies a quo (postura de

MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO) o si, tal vez, la

respuesta al problema expuesto hubiera de ser una diferente a las dos

anteriores.

La fijación de un plazo único para todo tipo de obras, finalizadas o en curso, sin

licencia o sin ajustarse a ella, parece ser es la posición que adopta el TSJ de

Baleares en la STSJ de 26 de octubre de 2000 [RJCA 2001\26906].

El objeto del recurso que se conoce en esta sentencia fue la desestimación

presunta de la incoación de expediente de disciplina urbanística y sobre la

omisión en decretar orden de demolición. En el curso del procedimiento, una de

las alegaciones formuladas por las partes fue “la caducidad de la acción”.

Ante esta argumentación, el TSJ recordó que:

“Respecto a la primera de las causas, que no permite hablar de la

inadmisibilidad del presente recurso, sino de caducidad de la acción

pública en palabras de la demandada, debe recordarse otra vez

que, como es sabido, y así lo dispone el art. 73 de la Ley 10/1990

de esta Comunidad Autónoma, las infracciones urbanísticas

consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta

prescribirán a los ocho años desde su finalización ”.

A la vista de esta resolución, que como bien puede leerse mezcla de nuevo la

caducidad con la prescripción, resulta que, con apoyo en el art. 73 LDU,

nuestro TSJ, que no realiza distingo alguno entre obras finalizadas y en curso

de ejecución, parece dar a entender que existe un plazo común de caducidadpara el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, o




protectora de la legalidad urbanística, de ocho años que comenzaría a contar

desde la completa finalización de las obras.

Si, en la medida de lo posible, se hace abstracción de la referencia normativa al

art. 73 LDU, podría sostenerse que de la misma manera que hizo el TS

respecto de los arts. 184 y 185 TRLS, el TSJ de Baleares equipara la duración

de los plazos previstos en los arts. 65.1 y 2 LDU.

Al mismo tiempo y a los efectos del inicio del dies a quo , el TSJ parecería

obviar la nota de la finalización o no de las obras, computándose éste “desde

su finalización ”.

De este modo piensa, ARREDONDO GUTIÉRREZ quien sostiene que “la Ley

Balear ha establecido un plazo general de ocho años para la actuación, por las

Administraciones competentes, de las medidas protectoras de la legalidad

urbanística, plazo a computar «desde la total finalización de las obras» (art.

65.2 LDU] ”83.

Descrita la posición del TSJ, no la podemos compartir. Diversas razones nos

inducen a ello. En primer término, no creemos que resulte lógico que se

prescinda del dato de la emisión o no de una orden de suspensión y

requerimiento de legalización/demolición. No cabe que la acción de demolición,

al margen de que la Administración haya emitido requerimiento de paralización

o no, se compute siempre desde la total finalización de las obras, como así

postula ARREDONDO GUTIÉRREZ. No se puede prescindir del dato de la

suspensión.

Los motivos, expuestos por MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y

TORO, y que nosotros compartimos, son claros.

“La falta de limitación temporal en cuanto a la posibilidad de demolición

plantearía la posibilidad de mantener indefinidamente todas las edificaciones,


Comares, Granada, 2000, pág.111.




en contra del principio citado (principio constitucional de seguridad jurídica) al

acuerdo demoledor de aquéllas, sin la determinación legal de un plazo para

llevar a efecto al demolición ”.

Añaden, además que, “refuerza esta interpretación la aplicación de los

principios generales del derecho, en concreto el que dice ubi lex non distinguit,

nec nos distinguere debemus (cuando la la ley no distingue, tampoco debemos

distinguir), afirmación ésta no gratuita dado que si la ley no ha querido incluir

esta situación entre los supuestos expresamente no sujetos a limitación de

plazo, resultaría injustificada una interpretación restrictiva que conduzca a la

inseguridad jurídica ”84.

Este argumento nos parece especialmente sugerente. Aunque se refiere a un

supuesto de prescripción y no de caducidad, no deja de ser cierto que cuando

la LDU ha querido extraer del alcance de una determinada institución ciertos

supuestos así lo hecho, como bien puede verse en el art. 74 LDU.

Necesariamente, la intervención administrativa respecto de las obras en curso

y su consecuente suspensión, resultado de la preceptiva orden de paralización,

ha de suponer que la reacción de la Administración quede sometida a un cierto

plazo. La lógica, y la jurisprudencia del TS, imponen que dicho cómputo se

realice desde, precisamente, la orden de suspensión.

Por este motivo, rechazamos que no se prevea un plazo de caducidad para

reaccionar contra las obras en curso que no dispongan de licencia o no se

ajusten a sus condicionantes.

84 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El restablecimiento de la legalidad urbanística:

caducidad de la acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 24.




El ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a

actos de naturaleza no edificatoria.

Como ya se ha adelantado más arriba, el análisis que precede se refiere

exclusivamente al ejercicio de la acción de restauración de la legalidad

urbanística respecto de actos de carácter edificatorio. Procede a continuación

plantearse en qué términos regula la LDU la acción de demolición/legalización

frente a actos de naturaleza no edificatoria, como puedan ser los cambios de

uso.

Sobre este particular ha de señalarse que, de manera unánime, se ha

considerado que la acción de reparación del orden urbanístico infringido poractos de naturaleza no edificatoria está contemplada en el art. 65.1 LDU en

relación con el art. 61.1 LDU.

El art. 65.1 LDU, ya reproducido con anterioridad prevé que “en el plazo de dos

meses contados a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se

deberá pedir la oportuna licencia ”.

De este modo y resumiendo lo hasta aquí expuesto puede aseverarse que, el

presupuesto habilitante para el ejercicio de la acción de restauración de la

legalidad urbanística se regula en el art. 65 LDU, debiendo descartarse la

aplicabilidad de los arts. 73 y 74 LDU en tanto referidos a la prescripción de la

acción sancionadora.

El art. 65.2 LDU establece, para el caso de las obras terminadas sin licencia o

sin ajustarse a ella, un plazo de caducidad para restablecer la legalidad

urbanística de 8 años a contar desde su total finalización.

La fijación del plazo de reacción frente a las obras en curso no quedaclaramente resuelto en la LDU.




Por su parte, el art. 61.1 LDU impone que “cuando los actos de edificación o

uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecución, se dispondrá la

suspensión inmediata de estos actos por la autoridad urbanística actuante ”.

Como ocurre en tantos otros pasajes a lo largo de la LDU, está regulación se

inspira, hasta casi reproducir su tenor literal, en aquella otra contenida en el

TRLS 1976, más concretamente en el art. 184.

Equivalencias TRLS 1976 –LDU.

Art. 184 TRLS Arts. 65.1 y 61.1 LDU

Art. 184.”1 Cuando los actos de

edificación o uso del suelo

relacionados en el artículo 178 se

efectuasen sin licencia u orden de

ejecución , o sin ajustarse a las


el Alcalde o el Gobernador Civil, de

oficio o a instancia del Delegado

provincial del Ministerio de la

Vivienda, dispondrá la suspensión

inmediata de dichos actos. El

Acuerdo de Suspensión se

comunicará al Ayuntamiento en el

plazo de tres días si aquél no hubiese

sido adoptado por el Alcalde.

2. En el plazo de dos meses

contados desde la notificación de

la suspensión , el interesado habrá

de solicitar la oportuna licencia o,

en su caso, ajustar las obras a la

licencia u orden de ejecución .”

Art. 61.1 “Cuando los actos de

edificación o uso del suelo se

efectuasen sin licencia u orden de

ejecución, se dispondrá la

suspensión inmediata de estos

actos por la autoridad urbanística

actuante ”.

Art. 65.1 “En el plazo de dos meses contados a partir de la notificación

del acuerdo de suspensión , se

deberá pedir la oportuna licencia ”




El cuadro comparativo entre ambos preceptos no deja lugar a duda al respecto

de la identidad entre el TRLS 1976 y la LDU. Esta semejanza facilita que en el

estudio de la acción de restauración de la legalidad urbanística conculcada por

actos no edificatorios podamos asirnos, sin mayor dificultad, tanto a la

jurisprudencia del TS emanada en su día como a la aquélla otra de nuestro

TSJ.

La idoneidad del art. 184 TRLS 1976 para reaccionar frente a los actos no

edificatorios no amparados en licencia, más concretamente frentes a los

cambios de uso, es admitida en diversas sentencias del TS. Entre ellas, la STS

de 17 de enero de 1985 [RJ 1985\441], según la cual:

“Los referidos antecedentes evidencian que, indiscutida la cualidad

de fuera de ordenación del edificio y concedida licencia para obras de

reparación que se desenvuelven en el ámbito de la higiene y

conservación, las obras de conversión del edificio dedicado a hotel

en edificio de apartamentos destinados a viviendas familiares y

vendidas individualmente a distintos compradores constituyen

manifiesta infracción del artículo 60.2 de la Ley del Suelo, que las hace

ilegalizables e incursas, en consecuencia, en causa de demolición

a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 de la misma Ley ”.

Esta línea jurisprudencia quedo mejor explicitada por el propio TS, en la STS

de 29 de enero de 1990 [RJ 1990\564], de conformidad con la cual:

“si la actuación lo fuere específicamente contra los "cambios de uso no amparados por licencia", no debe ofrecer dificultad

entender que deberemos hallarnos en el ámbito del artículo 184

de la Ley del Suelo y concordantes, sin perjuicio de otros

efectos ”.

La aplicabilidad del art. 184 TRLS 1976 a los actos de carácter no edificatorio

es reconocida por nuestro TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR2001\229622], que dice:




“La consideración de infracción continuada del cambio de uso sin

licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la

SSTS de 10.10.1988 y 15.09.1989 y 06.02.1991. Esta última y para un

caso idéntico señala:

"c) En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva

licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que

ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que

se efectuasen sin licencia ”.

Desafortunadamente, la STSJ señalada incurre en la reiterada confusión entre

caducidad y prescripción, sin llegar a explicitar en qué concretos artículos de la

LDU se prevé el ejercicio de la acción de demolición/legalización, no la de

naturaleza sancionadora a la que sí alude.

Sin embargo dada la igualdad expuesta entre el TRLS 1976 y la LDU, no

puede dudarse que los preceptos de aplicación aquí son los ya referenciados,

arts. 61.1 y 65.1.

Determinada la normativa aplicable, a continuación debe examinarse las

particularidades de su ejercicio. Ha de tenerse presente aquí que la primera

referencia a los cambios de uso se hace en el seno de la suspensión

inmediata. Supone esto que no se trata de un uso que hubiese cesado, pues

de lo contrario, la orden de suspensión inmediata carecería de todo sentido,

sino de usos vigentes al tiempo de la intervención administrativa.

Esta vinculación entre el uso conculcador de la legalidad, su vigencia y la

viabilidad de la medida cautelar de suspensión se funda en la consideración de

que, tal y como exponen el TS y el TSJ, la infracción de cambio ilegal de uso es

de naturaleza continuada, de modo que se mantiene mientras persista el uso.

En este sentido el TS, STS de 9 de febrero de 1983 [RJ 1983\812] dice que:




“cómputo inicial de la prescripción el momento de finalización de la

actividad o del último acto con el que la infracción se consuma, por lo

que al persistir el uso del cuarto construido para vivienda del portero

como oficina, la prescripción no ha podido consumarse ”.

Igualmente el TSJ, en la ya aludida sentencia de de 22 de junio de 2001 [JUR

2001\229622], manifiesta que:

“la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada

porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el

uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa

haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se

iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal ”.

Lo dicho por el TS y por nuestro TSJ respecto del plazo de prescripción sirve

igualmente para el presupuesto habilitante para el ejercicio de la acción de

restauración.

Por lo tanto, a la luz de la normativa y jurisprudencia reproducida, el esquema

de actuación parece claro: uso vigente en tanto que el ilícito persiste hasta su

último acto de uso + posibilidad de suspensión inmediata mientras el uso

perviva, + requerimiento de legalización de conformidad con el art. 184 TRLS

1976 o actualmente, los arts. 61.1 y 65.1 LDU.

No obstante cabe preguntarse cuáles son los mecanismos previstos cuando los

usos del suelo no amparados en licencia hubiesen cesado y no fuese aplicableni el art. 184 TRLS 1976 ni los arts. 61.1 y 65.1 LDU, que aluden a actos de

uso de suelo que “se efectuasen ”, no que se hubieren ya efectuado, y respecto

de los que no es posible acordar su suspensión por haber periclitado.

El TRLS 1976 y la LDU parecen prever que la intervención administrativa, dada

la naturaleza continuada del acto de uso del suelo, se producirá estando ésta

vigente lo que dotará de coherencia a la medida de suspensión y que,




posteriormente, amparará el requerimiento de legalización según se contempla

en el art. 65.1 LDU, regulador de las obras en curso.

Pero qué ocurre si los actos de uso del suelo contrarios a la legalidad, al tiempo

de intervenir la Administración han cesado ya, y no procede acordar la

suspensión ni por ende, en tanto que no se trata de obras o usos en curso,

tampoco remitirse ni al art. 184 TRLS 1976 ni al art. 65.1 LDU.

Los arts. 185 TRLS 1976 y el art. 65.2 LDU reguladores de la intervención

municipal respecto de actos sujetos a licencia ya ejecutados, contemplan

exclusivamente la intervención pública “respecto de la total terminación de las

obras ”, esto es, respecto de actos de carácter edificatorio; no se refieren en

ningún momento al “cese total del uso ”, como debieren haberlo hecho si se

hubiese querido contemplar el caso aquí analizado.

En otras palabras, si se produce alguno de los hechos que nuestra LDU tipifica

como infracciones urbanísticas contra el medio ambiente como, por ejemplo,

“los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o residuos sólidos ”

(arts. 27.3.d)) o “la utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de

pistas o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y en

los espacios naturales ” y la intervención municipal o, en su caso, insular, no se

produce en el momento en que se está materializando, situación altamente

probable dada la propia naturaleza de los actos, y por esa misma razón, la

medida de suspensión resulta inapropiada, pueden aplicarse los medios y

plazos previstos en los art. 185 TRLS 1976 o 65.2 LDU previstos

exclusivamente para infracciones consistentes en actos edificatorios.

¿Qué medios prevén el TRLS 1976 o la LDU para restaurar el orden

urbanístico frente a actos de uso del suelo contrarios a la legalidad que ya

hubieren cesado? Por ejemplo, ¿un vertido no autorizado o la utilización no

permitida de un vehículo a motor en un área de especial protección, una vez

que se ha consumado sin que se haya podido suspender mientras se

efectuaba? ¿Tiene la consideración de obras a los efectos de aplicar el art. 185TRLS 1976 o el art. 65.2 LDU?




En caso de respuesta negativa, esto es si el vertido o la utilización no permitida

de vehículo no puede ser considerada obra a los efectos anteriores, ¿qué

precepto habilita a la Administración frente a estos hechos ya consumados?

¿Cuál es el plazo de reacción del que dispone la Administración?

Sin duda, los únicos preceptos que aluden a los actos no edificatorios son los

mencionados art. 184. 1 TRLS 1976 y 65.1 LDU. Las “obras ” ya finalizadas a

las que aluden los arts. 185 TRLS 1976 y 65.2 LDU no pueden interpretarse de

tal modo que alcancen a comprender los actos no edificatorios. El término

“obras totalmente terminadas ” no permite incluir a los “actos no edificatorios” o

a los “cambios de uso”. Más si se tiene en cuenta que el legislador cuando se

ha querido referir a estos últimos, lo ha hecho con una terminología adecuada.

Su omisión aquí no podría entenderse, en principio, involuntaria.










requerirán al promotor de las obras o

a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la

oportuna licencia ”.

“El mismo requerimiento (de

legalización] se efectuará cuando no

hayan transcurrido más de ocho años

desde la total finalización de las

obras , de acuerdo a lo que dispone el

artículo 73 ”.

Es más, parafraseando la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519], que

se reproducirá más abajo en tanto que referida a la prescripción de la acción

sancionadora contra los actos edificatorios pero cuyo metodología esigualmente aplicable a la acción de restauración, puede sostenerse que el art.




65.2 LDU “se extiende –y limita ” a las “obras totalmente terminadas ”,

excluyendo los “cambios de uso “ o las “actos no edificatorios” que ya se

hubieren extinguido.

La diferencia aquí respecto de la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519]

sería que, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción de las infracciones

urbanísticas no consistentes en actos edificatorios que, como veremos, se

regulan subsidiariamente en el art. 230 TRLS 1976, nada dispone este norma

respecto del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restauración

respecto actos no edificatorios ya consumados y extinguidos. Ni la LDU ni el

TRLS 1976 disponen nada al respecto.

Así, en un primer análisis, podría concluirse que, una vez consumados, la LDU

no arbitra medios para reaccionar cuando los actos de carácter no edificatorio

se hubieren consumado. El único mecanismo que la LDU habilitaría a la

Administración para reaccionar frente a este tipo de actos precisaría de la

actuación municipal, o subsidiariamente insular, con anterioridad a su

consumación y mientras se estuviesen efectuando.

La única posibilidad que existiría aquí de encontrar una solución con la que

evitar que las Administración urbanística se vea impedida de reaccionar frente

a estos hechos sería la vía de la analogía. Si bien este no es un recurso

admisible en sede sancionadora, sí lo es respecto de la restauración del orden

urbanístico infringido. Así, por analogía con lo que ocurre con el plazo de

caducidad para el ejercicio de la acción de demolición/legalización respecto de

las obras ya finalizadas, puede sostener que igual plazo aplica respecto de losactos no edificatorios finalizados.

Ni la LDU ni el TRLS 1976 prevén la posibilidad de reaccionar contra los actos

de naturaleza no edificatoria que conculcase el orden urbanístico, cuando estos

ya se hubiesen consumado y extinguido. Sólo puede facilitarse a la

Administración urbanística tal posibilidad de reacción por vía de analogía con el

art. 65.2 LDU referido a las obras ya finalizadas.




c. Plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas.

A continuación, sin olvidar lo expuesto en cuanto a su naturaleza en el inciso

primero del apartado anterior, debe pasarse a analizar el plazo de prescripción

para el ejercicio de la acción sancionadora.

A los efectos de mayor claridad en la exposición y para facilitar la comparación

crítica, se seguirá en el estudio del plazo de prescripción un orden idéntico al

establecido en el análisis del presupuesto temporal habilitante para el ejercicio

de la acción de demolición, esto es: prescripción de la acción sancionadora

frente obras totalmente terminadas, frente a obras en curso y, por último, frente

a actos de naturaleza no edificatoria.

Plazo de prescripción de las infracciones consistentes en obras finalizadas y

en curso.

Aquí, a diferencia de lo dispuesto en relación a la restitución de la legalidad, la

solución a las dudas sí se encuentra, al menos parcialmente, en el art. 73 LDU.

Según el art. 73.1 LDU, “las infracciones urbanísticas consistentes en actos de

edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones

señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total ”.

El contenido de este precepto es próximo, como ya ha sido expuesto más

arriba, al art. 230 TRLS 1976, sólo separándose en cuanto a la duración del

plazo que pasa de 4 años en el TRLS 1976 a 8 en la LDU.








consistentes en actos de edificación






superior para su sanción o revisión. en ésta prescribirán a los ocho años

desde su finalización total

Debe advertirse que este precepto no distingue entre obras finalizadas y obras

en curso de modo que, en aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos

distinguere debemus , ha de entenderse que el aludido artículo comprende

ambos casos.

Plazo de prescripción de infracciones urbanísticas consistentes en actos de

naturaleza no edificatoria.

No obstante lo anterior, a buen seguro se habrá ya advertido que, en

consonancia con lo que se dispone en el art. 73 LDU, el plazo de prescripción

se ha referido en todo momento hasta aquí a los actos de edificación.

La fijación del plazo de prescripción de las infracciones que no consistan en

actos de edificación no se regula en la LDU, aunque a nuestro juicio debería

hacerlo. Desgraciadamente, una vez más el legislador balear se olvida de

normar esta materia.

El silencio de la LDU obliga a recurrir de nuevo a la supletoriedad del TRLS

1976 y, más en concreto, a lo que se dispone en el tan referenciado art. 230.

Diferencias TRLS 1976-LDU.





consistentes en actos de

De conformidad con el art. 73 LDU, el legislador balear ha establecido un plazo

de prescripción de ocho años para el ejercicio de la acción sancionadora frente

a infracciones urbanísticas consistentes en obras de edificación. Este plazo es

común para las obras terminadas y las obras en curso de ejecución.






superior para su sanción o revisión.

edificación sin licencia u orden de


condiciones señaladas en ésta

prescribirán a los ocho años desde su

finalización total.

Así, de conformidad con este precepto, el plazo de prescripción de las

infracciones que no consistan en actos de edificación será de cuatro años, a

contar desde que se hubieren cometido.

Esta solución viene avalada, en principio, por el TSJ, quien en la STSJ de 3 de

octubre de 2001 [JUR 2001\20519] según la cual:

“el plazo de prescripción del artículo 73.1 de la Ley 10/1990 se

extiende -y limita- a las infracciones urbanísticas previstas en los

artículos 73 y 74, en tanto que el resto quedan sujetas al plazo de

prescripción previsto en el artículo 230.1 del Texto Refundido de la Ley

del Suelo de 1976, de manera que la prescripción así resulta ser

insoslayable ”.

A la luz de esta sentencia parece claro que si el “artículo 73.1 de la Ley

10/1990 se extiende -y limita- a las infracciones urbanísticas previstas en los

artículos 73 y 74 ” y estos sólo contemplan “las infracciones urbanísticas

consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin

ajustarse a las condiciones señaladas en ésta ”, las infracciones que no

consistan en actos de edificación estarán “sujetas al plazo de prescripción previsto en el artículo 230.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ”,

esto es, 4 años, “de manera que la prescripción así resulta ser insoslayable ”.

No obstante la jurisprudencia del TSJ sobre este particular no es uniforme.

Como es de ver en la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622],

nuestro TSJ, en lugar de acudir al TRLS 1976 para colmar la ausencia de un

plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas consistentes en actosno edificatorios, como hace en la reproducida STSJ de 3 de octubre de 2001




[JUR 2001\20519], se ayuda de la analogía, con un resultado ciertamente

diferente.

En la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], dictada apenas tres

meses antes que la aludida de 3 de octubre de 2001 y referida a una “infracción

de cambio ilegal de uso ”, el TSJ afirma que:

“A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina

Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción

de infracciones consistentes en cambio o modificación de uso

previsto, sólo hace previsión respecto deja prescripción de

infracciones que consistan en actos de edificación. No obstante, ello

no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio

de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe

entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de

los 8 años , pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso

ilegal al tratarse de infracción continuada ”.

Esta resolución, a diferencia de la anterior, prescinde del recurso a la

supletoriedad del TRLS y, en su lugar, recurre a la analogía con las

infracciones consistentes en actos de edificación.

La comparación entre ambos pronunciamientos evidencia de manera diáfana la

disparidad de criterios y contradicción en la que cae el TSJ. Por ello, es preciso

plantearse por cuál de las dos soluciones propuestas ha de optarse.

Según el art. 4 CC “procederá la aplicación analógica de las normas cuando

éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre

los que se aprecie identidad de razón ”.

No concurre en el presente supuesto la premisa primera para acudir a la

analogía. El recurso a ésta precisa, como claramente expresa el CC, que las

normas “no contemplen un supuesto específico ”, cosa que no ocurre aquí puesel art. 230 TRLS 1976, de carácter supletorio en nuestra comunidad, sí




contempla un plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas no

consistentes en actos de edificación.

El TRLS, sin hacer ningún distingo, dispone un plazo de prescripción para las

infracciones urbanísticas, lo que, evidentemente, comprende tanto las que

parten de actos edificatorios como las que no.

Por lo tanto, el ordenamiento balear, siquiera por vía supletoria, sí prevé un

plazo de prescripción para las infracciones no consistentes en actos

edificatorios. Esto hace innecesario el acudir a la analogía.

Así, en nuestra opinión, debe suscribirse lo dispuesto en la STSJ de 3 de

octubre de 2001 [JUR 2001\20519], no siendo preciso acudir a la analogía

como asevera la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622].

Plazo de prescripción de infracciones urbanísticas consistentes en actos de

parcelación urbanística.

El art. 73 LDU se complementa con un segundo apartado según el cual “las

parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El

plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del

cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o del último acto en que se consume la infracción ”.

El antecedente de este precepto se encuentra sin duda en el art. 92.2 RDU.

Las similitudes entre ambos preceptos son evidentes.

Similitudes entre RDU - LDU

Art. 92.2 RDU Art. 73.2 LDU.

Ante el silencio de la LDU y según dispone el art. 230 TRLS 1976, el plazo de

prescripción de las infracciones no consistentes en actos de edificación es de

cuatro años a contar desde su comisión.




En las infracciones derivadas de una

actividad continuada , la fecha

inicial del cómputo será la de

finalización de la actividad o la del

último acto con el que la infracción

se consuma .

Las parcelaciones urbanísticas

ilegales tendrán carácter de actividad

continuada . El plazo de prescripción

de la infracción será de ocho años. La

fecha inicial del cómputo de

prescripción será la de finalización

de la actividad o del último acto en

que se consume la infracción.

Como la simple lectura comparada de ambas normas permite apreciar, la única

diferencia notable entre ambos artículos es el sentido limitativo que el legislador

balear impone al art. 73.2 LDU.

Sin razón aparente que lo justifique, la LDU alude expresamente a las

parcelaciones urbanísticas al tiempo que guarda silencio respecto del resto de

actividades continuadas que, como el cambio de uso no permitido por el

planeamiento, también son actividades continuadas constitutivas de ilícito e


Desde nuestro punto de vista, hubiera sido preferible mantener el artículo

según su redacción primigenia, en la cual tienen cabida todas las actividades

continuadas. En cualquier caso, la injustificada restricción del art. 73.2 LDU

podrá ser salvado por medio del recurso a la jurisprudencia que más adelante

se examinará.

De acuerdo con esta doctrina, el plazo de prescripción de las infraccionesurbanísticas consistentes en actividades continuadas, cualquier de ellas y no

exclusivamente las parcelaciones urbanísticas, se comenzará a computar

desde “la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la

infracción se consuma ”.

Al margen de lo anterior, este apartado es de escaso interés pues se limita a

reiterar lo dispuesto en el inciso anterior. Ha de observarse que el art. 73.2.




LDU no introduce ninguna novedad en cuanto a la duración del plazo, que se

mantiene en ocho años.

d. Valoración crítica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y 73

LDU.

La presente diserción al respecto de los plazos para el ejercicio de la acción de

demolición y sancionadora no puede acabar sino con una reflexión al respecto

de su duración pues respecto de este particular la LDU se separa

significativamente tanto del TRLS 1976 y como también de los restantes

ordenamientos autonómicos.

En el ordenamiento estatal, el art. 185 TRLS 1976 concedía inicialmente a la

Administración un plazo de un año para restaurar el orden urbanístico

conculcado. Posteriormente, en virtud del RD Ley 16/1981, este plazo se

amplió hasta los cuatro años.

Los derechos autonómicos han hecho suyo, en la mayoría de ocasiones, lo ya

prevenido en el Derecho estatal. Así Asturias, Canarias, Castilla-La Mancha,

Cataluña, Galicia, Madrid, Murcia o La Rioja señalan un plazo de cuatro años

para la actuación por la autoridad administrativa de las facultades de protección

de la legalidad urbanística.

Otro tanto ocurre en cuanto al plazo de prescripción para el ejercicio de la

acción sancionadora. Nuevamente, la LDU fija un plazo de ocho años mientras

que el art. 230 TRLS 1976 disponía que las infracciones urbanísticasprescribían al año, mientras que el art. 263 TRLS 1992 elevó este plazo a

cuatro años, lo que a su vez fue asumido por la mayoría de ordenamientos

autonómicos.

Enfrentados a esta dicotomía de plazos, es preciso plantearse la bondad de la

norma balear al alargar de manera ostensible los plazos de reacción y sanción

administrativa. Aquí hemos de posicionarnos con el Prof. CABALLEROSÁNCHEZ que dice:




“la inmediación o contigüidad temporal entre las conductas infractoras y

su castigo…es un principio fundamental del ejercicio de la moderna

potestad sancionadora . Sencillamente, en un Estado de Derecho el ámbito

represivo debe configurarse desde la óptica del ciudadano, y no desde el

interés o conveniencia del aparato administrativo . Así debe replantearse la

propia duración de los plazos de persecución de infracciones y tender hacia su

acortamiento. Desde la óptica que se defiende, lo importante es que se ventile

pronto la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir un ciudadano, de

manera que el problema es de la Administración, en el sentido de que debe

esmerarse y poner todos los medios para sancionar con inmediatez y con

respecto a los derechos de los ciudadanos… Pero es que además,

paradójicamente, en la medida en que se acorten los plazos (dentro de un

orden), se facilita la propia eficacia de la actuación administrativa…porque por

aplicación de la máxima de que quien mucho abarca poco aprieta resulta que,

liberando a la Administración del peso enorme de perseguir hechos pretéritos,

mejora su capacidad de investigar y sancionar lo más inmediato ”85.

Se dirá que lo trascrito se refiere exclusivamente a la potestad sancionador. Sin

embargo, dado el evidente carácter desfavorable que la demolición tiene para

el administrado, entendemos que la filosofía que impregna estas palabras le

resulta igualmente aplicable.

Además, en relación con la potestad sancionadora, resulta inaudito, tanto

respecto del derecho estatal como respecto del derecho autonómico

comparado, que, pese a admitir la LDU la diferencia entre infracciones graves yleves, no tenga esta distinción reflejo alguno al fijarse los plazos de

prescripción de unas y otras.

En la mayoría de ordenamientos autonómicos, por no decir en todos ellos, y en

el estatal, la distinta gravedad de la infracción lleva aparejada una mayor o

85 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág.

226.




menor duración de su plazo de prescripción. Así debería haber sido también en

el ordenamiento balear.

Aunque no se refiriera a la LDU, nos parece cuanto menos curioso traer aquí a

colocación las palabras de NIETO al valorar los plazos de prescripción de las

infracciones administrativas fijadas en la LRJAP-PAC. Para este autor:

“es claro, desde luego, que siempre se podrá discutir sobre las ventajas e

incovenientes de cualquier plazo que se determine, puesto que es

inevitablemente convencional; pero nadie podrá regatear dos méritos de la

nueva regulación: primero, que los plazos establecidos (3 años, 2 años y 6

meses), aunque discutibles, son prudentes y no pueden ser tachados ni de

cortos ni de largos, de tal manera que la Administración ya no podrá

descuidarse en el futuro a la hora de perseguir las infracciones, pero tampoco

vivirá con la angustia –como sucedía con los dos meses- de que al menor

retraso va a quedar impune el infractor: y segundo, que el criterio empleado, al

utilizar como referencia la gravedad de la propia infracción, es el único que

puede adoptarse en términos generales ”86.

Si estas líneas se escribían para los plazos de 3 años, 2 años y 6 meses según

se trate de infracciones muy graves, graves o leves, respecto de un plazo

uniforme de 8 años para todo tipo de infracciones, independientemente de su

gravedad, como el que fija la LDU podría escribirse, parafraseando al autor

citado, que la regulación de la LDU es “imprudente ”, que puede ser “tachada de

excesivamente larga ” y que no adopta el único criterio que puede acogerse en

términos generales, la gravedad.

A mayor abundamiento, nos parece interesante aquí traer a colación algunas

de las ideas expresadas por FERNANDO al respecto de la moderna

concepción de la prescripción, que desde el ordenamiento penal se va abriendo

paso en el derecho administrativo sancionador en base a lo en su día dispuesto

por la STC de 8 de junio de 1981.

86 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Civitas, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 542.




Dice FERNANDO que “la prescripción de las infracciones penales es vista hoy

no ya en términos procesales (la prescripción sería una excepción, un

obstáculo a la prosecución de la acción penal) sino en términos materiales, que

afectan a la existencia misma de responsabilidad o reprochabilidad por

determinada conducta ”87.

Se ejemplifica este cambio de dirección con la cita de dos ilustrativas

sentencias del TS. La primera de 1 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9051] dice:

“Transcurrido un plazo razonable , fijado por la norma, desde la

comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del

orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención

social...Resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando

los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta

significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido ”.

Igualmente se alude a la STS de 8 de febrero de 1995 [RJ 1995\793] según la

cual:

“la prescripción en materia penal viene a ser un modo de dar por

extinguido el delito ante poderosas razones de política criminal y

utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del

tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración,

cuando no eliminación, de la alarma social producida, el

palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos

humanos . (…) en la prescripción existe un equilibrio entre las

exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha

de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las

relaciones jurídicas ”.

87 FERNANDO PABLO, M.: “Un resto prebeccariano en la ordenación de las sanciones administrativas: sobre la

prescripción de las infracciones sancionadas y recurridas ”, REDA, núm. 124, octubre-diciembre 2004, pág. 564.




A la luz de estas resoluciones cabe plantearse en qué medida el art. 73 LDU, al

fijar un plazo de 8 años, responde a las exigencias de la concepción material

de la prescripción de las infracciones administrativas.

¿Podría entenderse que no expirado el plazo de prescripción pero transcurridos

ya, por ejemplo, 5, 6 o 7 años desde la comisión de la infracción urbanística, se

ha producido ya un aquietamiento en la conciencia humana, una eliminación o,

al menos, una aminoración de la alarma social, o un palidecimiento de la

resonancia antijurídica del hecho que debiera abocar necesariamente a la

prescripción?

En definitiva, debe examinarse si el plazo de 8 años del art. 73, por su excesiva

duración pierde su finalidad represora dada la lejanía en el tiempo de los

hechos, la ausencia, en su consecuencia, de alarma social y de valor

ejemplarizante y preventivo de la medida.

Una idea moderna de la disciplina urbanística debería haber llevado a un

acortamiento de los plazos o tal vez a una graduación de su duración según la

gravedad del ilícito. En cualquier un alargamiento de los mismos no parece ser

la mejor opción si con ello se pretende una Administración urbanística

moderna.

e. Perención.

Las dos figuras hasta aquí estudiadas han de diferenciarse de otras próximas a

la par que distintas. La primera de ella es la caducidad del procedimiento

administrativo, ya sea de restitución de la legalidad urbanística o sancionador.

El término de 8 años establecido como plazo temporal habilitante para el

ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y como

plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas es excesivo e incluso

podría ser considerado lesivo del principio de seguridad jurídica garantizado porel art. 9 CE.




La necesidad de distinguir las distintas figuras aquí estudiadas es reconocida

por el TSJ, que en la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] dijo que:

“La perención o caducidad del procedimiento no puede confundirse

con la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad

urbanística ni con la prescripción de la acción para sancionar las

infracciones administrativas ”.

Haciendo nuestra la terminología manejada por la jurisprudencia y la doctrina,

se denominará a esta forma de caducidad del procedimiento, perención,

evitando su confusión terminológica con la caducidad de la potestad de


La perención, según se define por CARCELLER FERNÁNDEZ, siguiendo lo

dispuesto en la STS de 13 de junio de 1988 [RJ 1988\5332], “es un modo

anormal de finalización del procedimiento administrativo determinado por su

paralización durante el tiempo que se establezca por no haber tenido lugar

actos procesales durante ese plazo por parte del órgano al que corresponde

impulsar su prosecución ”88.

El TSJ define la perención de manera análoga al sostener en la STSJ de 15 de

julio de 2005 [JUR 2005\185620] que:

“se trata de la caducidad del procedimiento o perención, forma de

terminación para impedir la pendencia indefinida de un

procedimiento inactivo o paralizado ”.

Así, la perención viene referida al transcurso del tiempo en el procedimiento

cuando éste se dilata excesivamente, sobre los límites temporales

preestablecidos en la norma para la resolución expresa.

88

MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch BibliotecaBásica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 8.




El fundamento de la perención, que se desprende de su propia definición, se

halla en la protección de la seguridad jurídica pues, según las STSJ de 22 de

octubre de 2004 [RJ 2004\285508] y de 15 de julio de 2005 [RJ 2005\185620]

ya citada, con ella se trata de:

“impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o

paralizado ”.

Con otras palabras, la STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272]

dijo, al referirse a un alegato de caducidad del expediente, que:

“la mesura que la caducitat és un mecanisme destinat a garantir que

l'interès general se satisfaci en un termini determinat, de manera

que s'evitin situacions d'inseguretat jurídica per als ciutadans ”.

La perención resulta aplicable tanto respecto del procedimiento sancionador,

por disposición directa del art. 44.2 LRJAP-PAC, como al expediente de

restitución de la legalidad urbanística, al tratarse de un procedimiento

susceptible de producir efectos desfavorables para el administrado.

Así lo entiende el TSJ, en la sentencia de la que aquí nos servimos, la de 15 de

julio de 2005 [JUR 2005\185620], en la que se indica que:

“En tanto que la demolición constituye efecto desfavorable o de

gravamen, el expediente correspondiente, vencido el plazo máximo

para resolver y notificar la resolución expresa, caduca - artículo 44.2.de la Ley 30/92, en la redacción dada por la Ley 4/99”.

Los límites temporales para la resolución expresa de los procedimientos de

restauración de la legalidad urbanística y sancionador, cuya superación

provocará la perención del procedimiento, no son contemplados por la LDU que

sobre este particular guarda absoluto silencio.

La perención del procedimiento sancionador.




No sorprende este silencio en lo que se refiere al expediente sancionador, pues

al fin y al cabo el art. 72 LDU, no hace más que remitirse a la normativa

específica. Por el contrario, sí hubiera resultado deseable que la LDU hubiere

fijado, tal y como ocurre en otros ordenamientos autonómicos, como por

ejemplo el madrileño, el plazo de duración máximo del procedimiento de

restauración de la legalidad.

En principio, la solución a este vacío normativo en la LDU cabe buscarla en el

art. 50 de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen jurídico de la

administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de aplicación

aquí por tratarse el urbanismo de una competencia exclusiva de las

comunidades autónomas.

Según este precepto “1. Los plazos máximos para dictar y notificar la

resolución expresa en los procedimientos de competencia de la Comunidad

Autónoma son los que fije la norma reguladora del procedimiento

correspondiente y no podrán exceder de seis meses, salvo que una Ley

establezca uno más amplio o así se prevea en la normativa comunitaria

europea.

2. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo

máximo para dictar y notificar la resolución expresa, éste será de seis meses .

3. Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los

procedimientos sancionadores y disciplinarios respecto de los cuales la Comunidad Autónoma dispone de competencia normativa son los siguientes:

a] Un año, en los procedimientos ordinarios .

b] Seis meses , en los procedimientos simplificados o abreviados.

c] El que establezca la normativa procedimental de carácter específico,

si el plazo fijado es superior al establecido en las letras anteriores ”.




La aprobación de la Ley 3/2003 ha tenido efectos derogatorios respecto del

D14/1994. Así, en cuanto al procedimiento sancionador, y más concretamente

respecto del simplificado, interesa advertir que, en base a la DD1ª de la Ley

3/2003, de 26 de marzo, el art. 23.1 D14/1994, rubricado “Caducidad del

procedimiento ”, según el cual: “el procedimiento deberá resolverse en el plazo

de un año contado desde la fecha del acto de iniciación del mismo , o de tres

meses si sigue el procedimiento simplificado ” ha quedado derogado en cuanto

a la duración máxima del procedimiento abreviado que pasa de tres a seis

meses.

A la vista del precepto de la Ley 3/2003 reproducido, no parece que deban

existir dudas respecto de la duración, y consecuente momento de perención,

del procedimiento sancionador.

La perención del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

En principio y a la luz del indicado art. 50 Ley 3/2003, tampoco pareciera que

debieran existir dudas al respecto de la duración, y consiguiente perención, del

procedimiento de restauración del orden urbanístico. Desafortunadamente,como a continuación se verá, la situación es muy distinta.

Lo primero que ha de señalarse es que, aunque en ocasiones se ha

argumentado lo contrario, lo cierto es que al expediente de demolición le es

aplicable la institución de la perención toda vez que no es más que una

resolución administrativa dictada como consecuencia de un previo

procedimiento administrativo.

Si se trata de un procedimiento sancionador, su resolución deberá haberse

dictado y notificado dentro del año siguiente a la fecha del acuerdo de inicio. Si

se trata de un procedimiento simplificado, su resolución deberá haberse dictado

y notificado dentro de los seis meses siguientes a la fecha del acuerdo de

inicio.




No puede sostenerse, como a veces se ha hecho, que el procedimiento de

restitución de la legalidad urbanística del que, a la postre, puede emanar una

orden de demolición, sea una simple medida de restauración urbanística y

quede por ello al margen de la caducidad procedimental.

Esta aseveración viene avalada por el TSJ en sentencia de 21 de septiembre

de 2004 [JUR 2004\264163], que entiende aplicable a un decreto de demolición

las reglas de la perención toda vez que:

“la demolición no es sino resolución administrativa a dictar como

resultado del expediente correspondiente ”.

Descartadas las dudas sobre la aplicabilidad a la demolición de las reglas de

perención, resta por definir los plazos temporales máximos dentro de los que

deberá dictarse, en su caso, la orden de demolición. Sobre este particular, la

jurisprudencia de nuestro TSJ se muestra vacilante como se desprende de las

últimas resoluciones recaídas al respecto.

La primera STSJ que debemos tomar en consideración es la ya indicada de 21

de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163]. El supuesto de autos se remontaba

a 2001 y versaba aquí sobre el acuerdo del Pleno del Consell de Mallorca

desestimatorio del recurso interpuesto contra la resolución que ordenaba la

demolición de unas obras realizadas sin licencia. En esta sentencia se dice:

“Puestas así las cosas, ha de tenerse en cuenta que, conforme a lo

previsto en el artículo 50 de la Ley de la Comunidad Autónoma 3/03,en vigor desde el 3 de julio de 2003, a falta de fijación en la Ley 10/90

del termino máximo para dictar y notificar la resolución de demolición,

ese termino es hoy de seis meses , y antes -desde la Ley 4/99 y para

el caso- era de tres , artículo 42.3. de la Ley 30/92, en la redacción

dada por la Ley 4/99 ”.

Interesa aquí retener que, según resulta de esta sentencia, al procedimiento derestauración de la legalidad urbanística se le aplican los plazos señalados para




los procedimientos no sancionadores, de acuerdo con la normativa vigente en

cada momento: hoy 6, meses a tenor del art. 50.2 Ley 3/2003; antes de la

entrada en vigor de esta Ley, tres meses según resulta del art. 42.3 LRJAP-

PAC.

Esta sentencia es de análogo tenor a la que se dictó 5 días después, el 26 de

noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], que dice:

“Cal assenyalar, a més a més, que no estem en presència d'un

expedient sancionador, malgrat que porta, com a conseqüència

inevitable, la demolició, que no té la consideració de sanció. Expedient,

que no hem d'oblidar deriva d'una prèvia tramitació de legalització

expressament rebutjada en la mesura que s'entenia que l'obra infringia

la normativa urbanística, per tant, dins aquest procediment específic

no seria d'aplicació allò que es preveu a l'article 23 del Decret de

la Comunitat Autònoma 14/1994 ”.

Estas resoluciones parecen tener su precedente en la sentencia de 9 de

noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] que niega la aplicabilidad del D14/1994,

al afirmar que:

“resulta indiscutible que el procedimiento de establecimiento de la

legalidad urbanística se inició en 1991 y por tanto el procedimiento se

siguió conforme a las normas vigentes al tiempo de su iniciación. Así

no le son de aplicación las reglas de la caducidad del

procedimiento contenidas en el posterior Decreto 14/1994, máxime cuando no nos encontramos con un procedimiento sancionador,

sino de establecimiento de la legalidad urbanística ”.

Adviértase que, antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2003, el TSJ entendía

aplicable el art. 42.3 LRJAP-PAC (3 meses), referido a los procedimientos en

general, y descarta el art. 23 D14/1994 (1 año), relativo al procedimiento

sancionador.




En principio y a la vista de estas resoluciones, la cuestión no presentaría mayor

complicación sino fuera porque el TSJ, sin causa que lo explique, se ha

separado del criterio que seguía en las anteriores resoluciones. La STSJ de 15

de julio de 2005 [JUR 2005\185620], dictada diez meses después, diverge del

criterio que fijan las anteriores sentencias.

Como ocurría en el caso precedente, en esta sentencia también se resolvía un

recurso contra un acuerdo de demolición, esta vez de 2002 y dictado por un

Alcalde. En esta sentencia se dice:

“Constituyendo pues la demolición efecto desfavorable o de

gravamen , esto es, aún no siendo sanción, por lo que a la caducidad

respecta, a falta de plazo en la Ley 10/90 , la Sala considera que ha

de atenderse, tras la Ley 4/99, al plazo de caducidad del

procedimiento sancionador -artículo 23.1. del Decreto 14/94-. Por

tanto, conforme a lo ya señalado, como entre el 6 de agosto de 2002 y

el 17 de enero de 2003 no había transcurrido un año , tampoco había

caducado el expediente de demolición ”.

De lo trascrito se deduce que al procedimiento de restauración de la legalidad

urbanística le son aplicables los plazos propios de los procedimientos

sancionadores y, más concretamente, el art. 23 D14/1994, en el que se

establece que tendrán un duración de un año.

En la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], el TSJ, ante el silencio

de la LDU, acude al D14/1994, regulador de los procedimientos sancionadores,descartando remitirse a la LRJAP-PAC cuyo art. 42.3 señala un plazo de tres

meses para dictar resolución.

El resultado de la comparación entre ambas resoluciones no puede ser más

turbador: de acuerdo con el primer grupo de resoluciones, al expediente de

demolición le son aplicables los plazos propios de los procedimientos no

sancionadores; según el segundo, este mismo expediente de demolición debe




sujetarse, en cuanto a la perención, a los plazos de los procedimientos

sancionadores.

Así, si nos referimos al momento anterior a la entrada en vigor de la Ley

3/2003, la primera sentencia fija la duración máxima del procedimiento de

demolición en tres meses, por aplicación del art. 42.3 LRJAP-PAC y

excluyendo el art. 23 D14/1994. En cambio, la segunda resolución, por

entender aplicable el art. 23 D14/1994 y descartar el 42.3 LRJAP-PAC, fija en

un año la duración máxima de este procedimiento.

Lo relatado no se reduce a una mera anécdota histórica, pues proyecta sus

efectos a la actualidad. La primera de las sentencias se pronuncia sobre la

situación resultante de la Ley 3/2003, indicando que desde su entrada en vigor,

la duración máxima del expediente de demolición será de seis meses, según

resulta del art. 50.2 referido a los procedimientos no sancionadores.

La segunda de las sentencias no se pronuncia sobre la situación tras la

vigencia de la Ley 3/2003. Pero, caso de haberlo hecho y de haber sido

consecuente con su ratio, esto es, con la comprensión del expediente de

demolición como un procedimiento de gravamen, habría de haber fijado su

duración en un año, por aplicación de lo dispuesto respecto sobre los

procedimientos sancionadores por el art. 50.3 de la Ley 3/2003.

Así, ¿la duración máxima del procedimiento de restauración de la legalidad

urbanística, cuya superación habrá de llevar a entenderlo perimido, es de seis

meses (art. 50.2 Ley 3/2003) o 1 año (art. 50.3 Ley 3/2003)?

En otras palabras, toda vez que la demolición no tiene carácter punitivo, ¿el

procedimiento del que emana está sujeto, en cuanto a su duración, al art. 50.1

Ley 3/2003 que fija que los procedimientos generales tendrán una duración

máxima de seis meses? O, por el contrario, toda vez que, pese a no ser una

sanción, sí puede producir efectos desfavorables para el administrado, ¿el

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística está sometido al




plazo de un año que el art. 50.2 Ley 3/2003 dispone para los procedimientos

sancionadores?

El estudio de la jurisprudencia emanada de otros TSJs arroja algo de luz a este

respecto. El TSJ de Euskadi, en sentencia de 10 de diciembre de 2004 [JUR

2004\43842] no duda en entender que la norma que debe tenerse presente

para calibrar si el expediente para la restauración de la legalidad urbanística

puede entenderse perimido es la que se contiene en el art. 42.3 LRJAP-PAC,

en ausencia de toda norma autonómica al respecto.

El TSJ de Aragón, en diversas sentencias, entre ellas la de 27 de septiembre

de 2003 [JUR 2003\132629] ha dispuesto que:

“La Sentencia citada en primer lugar dictada en un supuesto de

restauración del orden urbanística señala en cuanto al plazo de

caducidad aplicable al caso que “a falta de uno específico había de

estarse al general de tres meses del art. 42 LRJ-PAC-,".

Manteniéndose y ratificándose en la segunda igual criterio, […],

situación idéntica a las tres contempladas en el presente recurso ” .

Parece claro así que la doctrina jurisprudencial se inclina, muy

mayoritariamente, por entender que a los procedimientos de restauración de la

legalidad urbanística le son de aplicación la normativa de procedimiento

general y no la específica de los procedimientos sancionadores. Salvo la STSJ

de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], nuestro TSJ también comparte esta

posición.

Reglas de cálculo para la determinación de la perención de losprocedimientos.

En base al art. 50.2 Ley 3/2003, el procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística tendrá una duración máxima de seis meses, tras la cual si

no se hubiere dictado y notificado la resolución habrá de entenderse perimido.




El cálculo de la duración máxima del procedimiento, superada la cual se

producirá su perención, abarcará desde que se dictase el acuerdo de inicio

hasta la notificación expresa de su resolución, debidamente acreditada.

Sobre este particular también debe advertirse de la concurrencia de un

segundo efecto derogatorio, importante aquí, de la Ley 3/2003, de 26 de marzo,

respecto del D14/1994, que se produce respecto del apartado segundo del art.

23 citado, de acuerdo con el cual “se entenderá caducado el procedimiento, y

se procederá al archivo de las actuaciones, una vez hayan transcurrido

treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió dictarse la

resolución ”.

Los treinta días “a mayores ” que mencionaba el art. 43.3 LRJAP-PAC y a los

que todavía se refiere por remisión tanto el art. 23.2 D14/1994 como el art. 20.6

RPS ya no deben computarse ya que: por un lado, ha desaparecido su

mención en el art 43 LRJAP-PAC, tras su reforma por la Ley 4/1999; por otro,

la Ley 3/2003 no establece ninguna especialidad en cuanto al cómputo de la

duración máxima del procedimiento, habiéndose ajustado a lo previsto en la

indicada Ley 4/1999.

El plazo se computará desde que se dictase el acuerdo de notificación y hasta

que se notifique expresamente su resolución, lo que deberá constar

fehacientemente.

En este sentido, el TSJ, en sentencia de 17 de septiembre de 2005 [JUR2004\287172], ha recordado que:

“como es sabido la jurisprudencia ha venido señalando que, el "dies a

quo" lo es el de la fecha del acuerdo de iniciación y respecto al "dies

ad quem", la reciente Jurisprudencia del T.S. interpreta que debe

estarse a la fecha de la notificación de la resolución. En efecto, debe

estarse a la fecha de la notificación de la resolución, como único mecanismo de garantía y control del procedimiento, limitándose así el




riesgo de posible antedatación de resoluciones para evitar la

caducidad ”.

Sin perjuicio de lo cual, el TSJ recuerda la vigencia de lo dispuesto en el art.

58.4 LRJAP-PAC al sostener que:

“el intento de notificación personal al interesado, practicado en los

términos legales y conforme a los datos obrantes en el expediente,

constituye actuación suficiente para impedir la caducidad del

procedimiento ”.

Resulta importante destacar que los actos de ejecución, voluntaria o

subsidiaria, del acto administrativo resultan irrelevantes a los efectos de

apreciar una posible perención del procedimiento. Independientemente de las

vicisitudes que haya de padecer la ejecución del acto administrativo, el

procedimiento finaliza con la emisión y notificación del acuerdo en cuestión.

La necesidad de excluir del cómputo de la perención los actos de ejecución ha

sido advertida por nuestro TSJ en la STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA

2000\1199] en la que se afirma que:

“La caducidad opera en el procedimiento administrativo cuando se

produce una paralización antes de llegar a este acto final, pero en

nuestro caso el Acuerdo de demolición ya está tomado y ha adquirido

firmeza, por lo que no cabe caducidad alguna. Los actos posteriores -

que no ha habido- serán actos de ejecución para los que no hay plazo de caducidad o prescripción por la simple razón de que

serán meros actos ejecutivos de un acto administrativo definitivo

y firme que ponía fin a la fase declarativa del procedimiento de

restauración de la legalidad urbanística ”.




Causas de suspensión en el cómputo de los plazos de perención.

El plazo de perención puede, excepcionalmente, suspenderse o paralizarse.

Una vez levantada la suspensión del plazo para el plazo para resolver el

cómputo, éste se reanuda y se suma al plazo que ya hubiere trascurrido.

Las posibles causas generales de suspensión se enumeran en el art. 42.5

LRJAP-PAC. De entre ellas resultan especialmente interesantes las siguientes:

a. El primero de ellos se desprende del mandato previsto en el art. 29 LDU

pues “cuando, con ocasión de los expedientes administrativos que se

instruyan por infracción urbanística, se considere que de los documentos

aportados o de la misma infracción se desprenden indicios del carácter de

delito o falta de hecho, el órgano competente para imponer la sanción, por

sí mismo o a propuesta del instructor del expediente, lo pondrá en

conocimiento de los Tribunales de Justicia, a los efectos de exigencia de las

responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los

infractores ”.

Entonces, en base al art. 7.2 RPS, la Administración municipal o insular

podrá, “recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de

sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción

penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución

del procedimiento acordar su suspensión hasta que recaiga resolución

judicial ”.

El dies a quo de los procedimientos de disciplina urbanística represiva es el de

la fecha del acuerdo de iniciación. El dies ad quem de los procedimientos de

disciplina urbanística represiva es el de la fecha de la notificación de la

resolución o, caso de haber fracasado, desde la fecha del intento de

notificación en forma.




b. También, el tiempo empleado en la obtención de autorización judicial para

la entrada en el domicilio del presunto infractor cuando esta medida fuera

precisa para levantar el acta de inspección correspondiente, suspenderá el

cómputo del plazo.

c. Concurre en sede de disciplina urbanística represiva, una especial causa de

suspensión de los procedimientos derivada del necesario requerimiento de

legalización.

Así, en primer lugar puede indicarse que en tanto se concede el plazo de

dos meses para proceder a la legalización, el expediente de demolición

queda suspendido.

Es este supuesto que se contempla por nuestro TSJ en la STSJ de 15 de

abril de 2005 [JUR 2005\102717] en la que, sin mayor complejidad, se dice

que cuando, acogiéndose a lo previsto en la LDU, el interesado instase la

legalización de la obra denunciada, el expediente de restauración de la

legalidad urbanística quedará suspendido.

El tenor de esta resolución es claro sobre este particular:

“no cabe olvidar tampoco que el cómputo del plazo para dictar y

notificar la resolución de demolición , tal y como resulta de lo

previsto en el artículo 44.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, se ha

de entender i nterrumpido en el expediente de demolición, en cuanto

a éste puede interesar, durante el plazo de dos meses para instar la licencia ”.

No obstante, la propia jurisprudencia ha advertido como esta suspensión no

se limita lógicamente al aludido plazo de dos meses sino que habrá de

prolongarse hasta en tanto la Administración no resuelva respecto de la

licencia presentada a instancia del inicial requerimiento de legalización.




Esta es la única conclusión admisible que cabe extraer del art. 66.2.i.f. LDU

de acuerdo con el cual, en el supuesto en que la licencia hubiere sido

denegada, el instructor del expediente deberá formular propuesta de

resolución.

Este es también el parecer de la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR

2005\188510] al señalar que:

“si los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y

sancionador los sigue el mismo ayuntamiento al que interesa la

solicitud de legalización , desde luego dicha Administración no podrá

continuarlos hasta resolver la solicitud que tiene pendiente y que

ha de condicionar el resultado de aquellos procedimientos ”.

En definitiva, durante los dos meses de los que dispone el interesado para

legalizar las obras o usos objetos de expedientes de demolición y durante el

tiempo que siga, caso de haberse presentado solicitud de legalización,

hasta su resolución, el expediente de restauración de la legalidad

urbanística permanecerá suspendido.

El problema surge aquí si ante la solicitud de legalización la Administración

responde con silencio e inactividad.

Evidentemente, todo lo que suceda en el seno del procedimiento de

restauración, tendrá también su reflejo en el expediente sancionador. Sobre

este particular es ilustrativa la STSJ de 15 de abril de 2005 [JUR2005\102717], conforme a la cual:

“ jurídicamente debe entenderse que existe una colisión entre lo

entonces previsto en el art. 43.4 LRJAP-PAC (solo cabe suspensión

caducidad por causa imputable al interesado) y lo previsto en el art. 72

LDU, en cuanto que ésta exige que el procedimiento sancionador será

continuación del de restauración de la legalidad urbanística cuando la determinación del carácter legalizable/ilegalizable de las obras es




requisito previo para la fijación de la sanción aplicable. La solución no

puede ser otra que la de primar la norma procedimental especial (LD),

máxime si la solución contraria –cerrar el procedimiento sancionador

por caducidad y reabrir otro con el mismo fin- ha de ser una

incoherencia que choca a la economía procedimental ”.

“En consecuencia, si no se puede resolver el expediente sancionador

hasta conocer el carácter legalizable o ilegalizable de las obras, no

cabe sino interpretar que existe una nueva causa de interrupción del

plazo de caducidad ”.

En definitiva, queda claro que no se puede resolver el expediente

sancionador, y ello suspende su cómputo de caducidad, hasta conocer el

carácter legalizable o no de las obras.

El TSJ abunda en la anterior idea señalando que:

“El hecho de que se retrase la resolución del expediente de

legalización sólo ha de producir el efecto de que la misma

Administración culpable del retraso no podrá sancionar entretanto a

ninguno de los imputados en el expediente sancionador, por lo que los

efectos de dicho retraso no perjudican al aquí recurrente ”.

Lo que se ha expuesto cuando quien hubiere de ser sancionado no fuere

quien hubiere promovido la legalización de la obra. En este caso, las

incidencias que se produzcan en el expediente de legalización setrasladarán a los procedimientos sancionadores de todos los presuntos

responsables de la infracción urbanística.

La STSJ que aquí seguimos lo dice bien a las claras:

“cuando el sujeto pasivo del procedimiento sancionador no es el que

ha interesado la licencia de legalización entendemos que también se ha de paralizar el cómputo de la caducidad ya que se mantiene la




exigencia de que no se puede resolver el expediente sancionador

hasta conocer el carácter legalizable o ilegalizable de las obras ”.

El cuadro que se ha dibujado a partir de los pronunciamientos judiciales

reproducidos, se complica algo en los supuestos en los que, en virtud del

art. 71 LDU, se ha producido la subrogación del Consell insular en las

competencias municipales.

A este problema se enfrenta el TSJ, en la aludida STSJ de 15 de julio de

2005 [JUR 2005\188510], pues:

“si quien actúa lo es el Consell Insular por subrogación de

competencias (art. 71 LDU) y a la solicitud de licencia de legalización

presentada ante el Ayuntamiento le sigue el silencio de éste, lo que

parece evidente es que el eterno silencio municipal unido a la

inactividad del promotor infracto, no puede revertir en beneficio de éste

de modo que se paralice sine die el inicio o la continuación del

expediente sancionador o de restauración de la legalidad urbanística

tramitados por el Consell Insular, y con ello se consolide la obra ”.

Según el TSJ, para evitar la consolidación de la obra ilegal, con el

consiguiente perjuicio al interés general,

“El supuesto infractor no queda exonerado de la carga de legalizar con

el simple hecho de solicitar del Ayuntamiento la licencia de

legalización, ya que si a dicha petición le sigue el silencio e inactividad municipal, ello no puede traducirse en una paralización sine die del

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y

procedimiento sancionador tramitados por el Consell Insular por la vía

de la subrogación ”.

“La resolución del problema –no previsto en la LDU 10/1990- no puede

tener otra solución que la derivada de un principio elemental: sobre el infractor recae la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia o al




margen de ésta: El cumplimiento de este carga no se agota con la

simple solicitud de licencia ante el Ayuntamiento, sino que ante el

silencio de éste dentro del plazo fijado en la Ley para resolver (art. 7.1

LDU y art. 9 RSCL) sobre el infractor recae la carga de denunciar la

mora ante la Comisión Insular de Urbanismo hasta obtener la

resolución –expresa o presunta- sobre su petición de licencia de

legalización ”.

Las consecuencias de no instar dicha mora ante el Consell insular

correspondiente también se prevén en esta sentencia pues según la misma:

“si el interesado no insta la denuncia de mora, dicha inactividad del

infractor no puede merecer efecto favorable alguno, lo que se traduce

en: 1º) entenderse interrumpido el plazo de caducidad del expediente

sancionador ya que se está pendiente de si la obras es legalizable y no

puede precisarse dicho extremo hasta comprobarse si el infractor ha

denunciado o no la mora, lo que genera un retraso o pendencia

imputable exclusivamente al presunto infractor; 2º) podrá seguirse el

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística; y 3º) el

infractor no podrá beneficiarse de la reducción de sanción prevista en

el art. 46.1 LDU ”.

Igualmente, el TSJ advierte que el interesado que ha solicitado la legalización

al ayuntamiento, ante su silencio ha denunciado la mora, y pese a ello el

Consell permanece inactivo:

“habrá cumplido con lo que le impone la Ley ”.

Una idea más inquietante es la que se recoge en la STSJ de 21 de septiembre

de 2004 [JUR 2004\264163] de acuerdo con la cual los expedientes de

restauración de legalidad tramitados por los Consells insulares en virtud de una

previa subrogación, quedarán suspendidos, indefinidamente parecer ser, en

tanto el ayuntamiento al que se le haya solicitado licencia no comunique sudenegación o, caso de no haberse promovido, no informe de su no solicitud.




El tenor de la STSJ mencionada dice, literalmente, así:

“El cómputo del plazo para dictar y notificar la resolución de

demolición, tal y como resulta de lo previsto en el art. 44.2, párrafo

segundo, de la Ley 30/1992, se ha de entender interrumpido (…)

además, hasta tanto no se comunique a la Administración

actuante, bien que no se hubiera solicitado la licencia al

Ayuntamiento, bien que el Ayuntamiento hubiera denegado la

licencia solicitada ”.

Las dudas asaltan ipso facto . ¿De qué plazo dispone el Ayuntamiento para

comunicar la no solicitud de licencia o su denegación? ¿Cuánto tiempo puede

el Ayuntamiento mantener en la indefinición al Consell insular respectivo?

Es más, si un ayuntamiento no comunicare las anteriores circunstancias y

tampoco la Administración insular le apremiare en este sentido, de tal modo

que se rebase el plazo de perención del expediente, ya sea de restauración o

sancionador, ¿podría alegarse por el interesado la caducidad del

procedimiento?

Entendemos que indudablemente sí, pues la circunstancia que desencadena el

retraso en la tramitación del procedimiento es totalmente ajena al administrado,

que bien ha desistido de la legalización o bien habiéndola solicitado la ha visto

desestimada, y de naturaleza puramente burocrático-administrativa. De esta

forma, no puede mantenérsele indefinidamente en una situación de inseguridad jurídica por mor de una mala praxis administrativa.

Por todo ello, no consideramos que la causa apuntada en la STSJ de 21 de

septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] puede entenderse de ninguna de las

maneras como una causa de suspensión del procedimiento. Éste permanecerá

paralizado durante el plazo de dos meses que la LDU prevé para instar la

legalización y durante toda su tramitación posterior hasta la concesión odenegación.




Más allá de este momento, el procedimiento deberá continuar su normal

procedimiento, lo que incluye la necesaria comunicación interadministrativa al

respecto del resultado de la legalización.

Efectos de la perención.

En primer término, debe advertirse que la perención del procedimiento no

determina la pérdida de eficacia de todos los actos que se integran en el

procedimiento declarado caducado. Así lo ha establecido el TS, STS de 5 de

noviembre de 2001 [RJ 2002\5264] según la cual:

“Resulta, por lo demás, evidente que el acuerdo de reiniciar el

expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que,

con el valor de denuncia (artículo 69 LRJAP-PAC), determinaron la

iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de

sentido el mandato legal citado. Por otra parte, la caducidad del

expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen

valor independiente, como son las actas e informes y documentos en

los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron

con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que

dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste,

sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de

efectos en éste ”.

Asimismo en el estudio de la perención tiene importancia la ya reiteradadistinción entre los plazos de caducidad, propios de la acción de demolición, y

los plazos de prescripción, propios de la acción sancionadora.

Como ha señalado en reiteradas ocasiones el TS, una de ellas con motivo de la

STS de 10 de marzo de 1986 [RJ 1986\4086]:




“una de las características que diferencian la prescripción de la

caducidad de derechos es que ésta, a diferencia de la primera, opera

automáticamente y no admite causas de suspensión o interrupción ”.

Así, la perención de un procedimiento de restauración del orden urbanístico

infringido, no suspenderá ni interrumpirá el cómputo de 8 ó 4 años, del que la

Administración dispone según el caso, para ejercitar el derecho de acción para

proceder a la demolición.

En el caso de perención de un procedimiento sancionador, sometido a

prescripción, el resultado es igualmente el mismo. La razón de esto viene dada

en el art. 92.3 LRJAP-PAC: “la caducidad no producirá por sí sola la

prescripción; pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de

prescripción ”.

Para NIETO, que coincide con CABALLERO, es ésta una medida prudente

para evitar artimañas administrativas ya que “resulta tentador interrumpir la

prescripción con el inicio de actividades inspectoras y obtener una jugosa

prórroga de cuatro o cinco años (o hasta ocho según la LDU). Pero ese modo

de proceder mal se compadece con los derechos de los ciudadanos y el

principio constitucional de la seguridad jurídica. La Administración tributaria (o

urbanística) tendrá que reforzar sus servicios de inspección, pero lo que no es

de recibo es que un impuesto se termine liquidando una década más tarde de

cuando se devengó (o una infracción urbanística una década más tarde de

cometerse)” 89 .

No obstante lo anterior, si interesa destacar, con los Prof. MATEOS ANDRADE

y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, que “la doctrina no es unánime, cuando

interpreta «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de

prescripción» (art. 92 LRJAP-PAC), pues si bien se pone de acuerdo en que no

hay que volver a contar los plazos de prescripción desde su comienzo, sino que

se computarán los que ya han transcurrido, no obstante, parte de ella se

89 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 550. El texto entre

paréntesis es nuestro.




cuestiona si en el plazo de prescripción se contabiliza el tiempo de duración del

procedimiento caducado. La doctrina mayoritaria, mantiene la tesis de que el

tiempo de duración del procedimiento se computa a efectos de la prescripción.

El plazo comienza a correr de nuevo, pero retrotrayendo el cómputo al

momento en que se produce la interrupción ”90.

Igualmente, el Prof. MESEGUER YEBRA dice que “los procedimientos

caducados no interrumpirán el plazo de prescripción (de la infracción), con lo

cual habrá que entender que ésta no se interrumpió con el inicio del

procedimiento sancionador y ha seguido corriendo durante todo el tiempo de

tramitación del expediente caducado ”91.

No obstante, más allá de esto interesa también plantearse si declarada la

perención y archivo de un procedimiento sancionador existe la posibilidad de

iniciar un nuevo expediente sancionador con base en la misma supuesta

infracción.

Como recoge el propio Prof. MESEGUER YEBRA “la mayor parte de la

doctrina interpreta que si la caducidad del expediente no produce por sí sola la

prescripción de las «acciones» de la Administración, ésta podrá abrir un nuevo

procedimiento para investigar y exigir aquélla responsabilidad administrativa

que no se haya extinguido ”92.

De este mismo tenor es el informe del CEDOMU, según el cual “la caducitat del

procediment concret de restauració de la legalitat urbanística no impedirà que

dins el termini de vuit anys previst en l’article 65.2 LDU es pugui tornar a iniciar un altre procediment per la mateixa infracción urbanística, perquè encara ens

trobarem dins el termini habilitat per la llei per a dur a terme la reacció contra

l’il·lícit administratiu amb la finalitat de restaurar la legalitat urbanística

vulnerada ”.


Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 47. 91 MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch Biblioteca

Básica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 26.92 MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch Biblioteca

Básica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 26.




Del mismo parecer es nuestro TSJ, quien en sentencia de 7 de septiembre de

2001 [JUR 2001\290943] dice que:

“Que el expediente sancionador iniciado por el Ayuntamiento en

1993 había caducado en 1997, es evidente, pero ello es irrelevante

ya que entretanto no transcurra el plazo de prescripción de la

infracción (8 años), nada impide que el mismo Ayuntamiento -o el

Consell Insular en este caso- reinicie un nuevo procedimiento

sancionador . La inactividad municipal y el eventual retraso del CIM en

la asunción de competencias, solo tiene efectos en cuanto a la posible

reanudación de los plazos de prescripción de la infracción ”.

Igualmente, la STSJ de 4 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290749] abunda

en la misma línea al sostener que:

“La caducidad del expediente sancionador no produce, por si

sola, la prescripción de la infracción cometida .

O la STSJ de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] que dice:

“cuando el artículo 44.2. de la Ley 30/92 establece que la resolución

que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con

los efectos previstos en el artículo 92, debe tenerse en cuenta que tal

efecto no es otro que «...no producirá por si solo la prescripción de las

acciones...» -artículo 92.3 ”.

A la vista de todo lo anterior resulta claro que tanto la doctrina como la

jurisprudencia, también la balear, entiende que la perención del procedimiento

no lleva aparejada la prescripción de la infracción urbanística. De esta manera,

salvo que se hubiese rebasado el plazo de prescripción de la acción prevista, la

Administración tendrá la posibilidad de incoar un nuevo expediente

sancionador.




No obstante, no podemos dejar de destacar, pues nos parece interesante, al

menos lege ferenda , pues se ajusta más a los postulados de lo que debería ser

una Administración moderna, que un sector minoritario, tanto de la doctrina

científica como de la jurisprudencia autonómica, postulan que un expediente

perimido imposibilita la incoación de un nuevo expediente, ya sea de restitución

o sancionador.

LÓPEZ PELLICER ha dicho que “aun cuando la caducidad del procedimiento

administrativo sancionador opera en un plano distinto de la prescripción,

aquella constituye causa de terminación del procedimiento a que afecte, el

cual, manteniéndose la identidad subjetiva y objetiva, no cabe reiniciar y

tramitar de nuevo en el caso de que la paralización sea debida a pasividad o

negligencia administrativa ” pues “no puede quedar (la potestad sancionadora),

por exigencias fundamentales de seguridad jurídica y de eficacia administrativa

al mero arbitrio de la Administración ”93.

Especialmente activo se ha mostrado sobre este particular el TSJ de Murcia en

sus STSJs de 9 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\3862] y de 1 de julio de

2000 [RJCA 2000\1789], en las que, de modo detallado, se exponen los

argumentos en los que se apoya esta línea jurisprudencial.

El estudio de estos motivos, que, desgraciadamente, no son, de momento, de

aplicación en nuestra comunidad, dado su rechazo por el TSJ de Illes Balears

según se desprende de las resoluciones anteriores, excede los límites de este

trabajo.

A pesar de ello, no podemos abstenernos de enunciar, aunque sea

escuetamente y a modo de telegráfico titular, los interesantes argumentos que

se apuntan a favor de la imposibilidad de incoar un nuevo procedimiento una

vez perimido uno anterior sobre los mismos hechos:

93 LÓPEZ PELLICER, J.A.: “La caducidad del procedimiento administrativo sancionador. ¿Puede reabrirse y tramitarse

otro si la infracción no ha prescrito? ”, Actualidad Administrativa, num 42, 1999, pág. 1195.




a. El ejercicio de la potestad sancionadora ha de efectuarse bajo las

exigencias y requisitos, temporales algunos de ellos, que el

ordenamiento establece. Este ejercicio se agota si no se realiza

según los condicionantes impuestos.

b. No parece justo atribuir al administrado las consecuencias del

incumplimiento de los requerimientos temporales que la tramitación

del procedimiento exige. La carga de la inobservancia la debe

soportar la Administración responsable de la dilación conducente a la

perención.

c. La prescripción y la perención son instituciones diferentes que no

cabe equiparar. “Se trata, pues, de supuestos y situaciones distintas,

que no cabe forzar para asimilarlas hasta el punto de hacer extensivo

el precepto del art. 92.3 de la Ley 30/1992 –sobre caducidad de los

procedimientos iniciados “a solicitud del interesado”- a la caducidad

del procedimiento sancionador, en una interpretación analógica no

favorable para el interesado ” (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].

d. El acuerdo de caducidad constituye “un acto administrativo favorable,

o en terminología ya clásica, declarativo de derechos, para el

interesado y viene por ello protegido en virtud del principio de

irrevocabilidad ” (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].

Resta cerrar lo hasta aquí expuesto, a modo de tea que atice el debate, con la

trascripción de parte de la interesante STSJ de Murcia, fechada el 21 defebrero de 2000 [JUR 2000\222], de conformidad con la cual:

“la Administración regional al haber declarado expresamente la

caducidad del primer procedimiento sancionador incoado por los

mismos hechos generó una confianza legítima en el administrado

respecto al proceder de la Administración en la aplicación del

ordenamiento jurídico. Por todo ello, en supuestos como el enjuiciado,en los que la Administración ya ha procedido a declarar la caducidad




de un previo procedimiento sancionador lo que está en juego en la

caducidad del segundo procedimiento sancionador incoado por los

mismos hechos que el anterior permitido, no es tanto una actuación

extemporánea de la Administración cuanto la más elemental

seguridad jurídica garantizada por la Constitución (art. 9.3] ”.

La obviedad de las advertencias realizadas por el TSJ de Murcia, de cuyo peso

es difícil escapar más allá de las diferencias dogmáticas entre prescripción y

caducidad procedimental, si bien no han provocado un cambio en la doctrina

jurisdiccional expuesta más arriba, que sigue sosteniendo que la perención no

lleva de suyo la prescripción de la infracción, sí han hecho cierta mella

recientemente en la posición de nuestro más alto Tribunal.

Así, la STS de 30 de mayo de 2002 [RJ 2002\8514] ha advertido que:

“En términos estrictos fue por tanto conforme a derecho reiniciar los

expedientes, ya que se había producido la caducidad de los mismos

pero no había prescrito la infracción.

Sin embargo, aunque ello sea cierto, esta Sala no puede dejar de

apreciar que reiniciar varias veces un procedimiento tras

sucesivas declaraciones de caducidad, al provocar una situación

de inseguridad jurídica del administrado, puede dar lugar a que se

aprecie la existencia de un abuso de derecho por parte de la

Administración ”.

Así, sin llegar sin llegar a sancionar la perención del procedimiento con la

prescripción de la infracción, el TS advierte que sucesivas declaraciones de

caducidad procedimental respecto de unos mismos hechos han de reputarse

como constitutivas de una lesión al principio de la buena fe (art. 7.2 CC) lo que,

a la postre, habrá de llevar a la declaración de nulidad de la resolución

administrativa.

f. Dies a quo .




Llegados a este punto, procede, a continuación, atender a la cuestión del dies a

quo para la reacción municipal tendente a la restauración de la legalidad

urbanística.

Siguiendo la línea marcada, nuevamente han de tratarse diferenciadamente los

supuestos de obras finalizadas y los de obras en curso.

En el primero de los supuesto, la solución resulta en principio fácil pues, el

propio art. 65.2 LDU dice que el plazo comenzará a contar desde la total

finalización de la obra. El propio artículo 73 pretende, sin éxito, definir cuando

se entiende finalizada una obra. Así afirma que “se entenderá totalmente

acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio

de prueba ”.

Nuevamente, el legislador balear se muestra parco al definir, en el artículo

mencionado, lo que ha de entenderse por obras acabadas. El concepto que se

nos proporciona es de escasa ayuda pues se maneja en el ámbito de lo formal.

Es evidente, sin necesidad de que lo diga el legislador, que una obra sólo

podrá tenerse por acabada cuando se pruebe debidamente su finalización.

No obstante, lo anterior no es, en modo alguno exclusivo del concepto de obras

finalizadas. Cualquier concepto, para poder ser aplicado, exige que,

previamente, se haya probado que confluyen todos los elementos que lo

definen.

No cabe duda de que “del propio contenido de las mismas (legislaciones

autonómicas) y de las declaraciones jurisprudenciales, se desprende que nos

encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que reclama la aplicación

de los principios de proporcionalidad y racionalidad que habrán de tenerse en

cuenta en el estudio de cada supuesto concreto ”94.






No obstante, el hecho de encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado

no equivale a abandonar su delimitación al arbitrio del operador jurídico en

cuestión.

¿Qué elementos deben concurrir para entender que una obra se encuentra

totalmente acabada? Al margen de la obviedad formal del art. 73 LDU, ¿qué

criterios sustantivos permiten distinguir las obras finalizadas de aquellas otras

en curso? Nada dice nuestro legislador sobre estos particulares.

El pírrico concepto de la LDU contrasta con aquel otro del que disfrutan en

otras comunidades. Así, el art. 10.2 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, de Asturias,

señalaba que “a los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras

realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas

cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna

actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio

la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos

correspondientes ”.

Redacción análoga era la del art. 27 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de

Canarias.

En la jurisprudencia del TSJ de Baleares tampoco abundan las resoluciones

que permitan aclarar la cuestión que se debate. La más significativa sobre este

extremo, quizá sea la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de

conformidad con la cual,

“En atención a que el cómputo de la prescripción se inicia con la

finalización "total" de la obra, debe entenderse que cuando dicha obra

consiste en la edificación de una vivienda , la obra no ha concluido

hasta que están finalizadas las necesarias para que la vivienda

cumpla con las necesarias y legales condiciones de

habitabilidad ”.




Otras resoluciones de éste órgano, la de 2 de febrero de 2001 [JUR

2001\123266], la de 24 de abril de 2001 [JUR 2001\181785] o la de 10 de

noviembre de 2001 [JUR 2001\48638], aluden al concepto de obras finalizadas

pero sin entrar, desafortunadamente, a definirlo.

Por su parte la jurisprudencia del TS trata el concepto en su sentencia de 13 de

julio de 1985 [RJ 1985\5099] donde se indica que la total terminación de las

obras:

“sólo puede comenzarse a contar desde la «total terminación» de las

obras realizadas, como con toda rotundidad disponen los artículos

185.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 31.1 del Reglamento

de Disciplina Urbanística, terminación total que lógicamente

comporta la instalación de las puertas, ventanas y elementos de

acabado interior y exterior ”.

A la luz de esta jurisprudencia y del derecho autonómico comparado, puede

sostener que una obra se tendrá por acabada cuando se acredite, de manera

fehaciente, como innecesariamente recuerda nuestro art. 72 LDU, que las

obras sirven para el fin con el que fueron proyectadas. Esta circunstancia podrá

ser acreditada por cualquiera de los medios previstos en Derecho.

En cuanto al dies a quo para el ejercicio de la acción de reparación de la

legalidad urbanística frente a obras en curso debemos remitirnos a lo ya

referido más arriba respecto de la necesidad de computar tal plazo desde la

finalización de las obras, según un sector de la doctrina, o desde la

intervención de la Administración urbanística, según otro sector de la doctrina.

De acuerdo con los parámetros anteriores, una vez finalizada la ejecución de

las obras no amparadas en licencia o sin ajustarse a las condiciones en ella

prescritas, y sirviendo la construcción para el uso para el que se proyectaron,

comenzará a computarse el plazo de ocho años del art. 65.2 LDU para la

restitución de la legalidad urbanística.




Abandonando el estudio de la acción de caducidad, pasamos ahora a analizar

el dies a quo y plazo de prescripción de la acción sancionadora.

Como se ha dicho en repetidas ocasiones, la acción sancionadora se regula en

el art. 73 LDU. En lo que se refiere al dies a quo y el plazo de prescripción,

varios aspectos llaman la atención en la regulación contenida en la LDU.

En primer lugar, el dies a quo del plazo prescriptivo fijado en el art. 73 LDU se

separa de aquel otro previsto en el TRLS 1976, en su artículo 230, como ya se

ha visto más arriba.

De acuerdo con el art. 73 LDU el plazo empezará a contar desde la total

finalización de los actos de edificación ejecutados sin licencia o contra sus

determinaciones. Por el contrario, el art. 230 TRLS 1976 entendía que tal plazo

debía empezar a contar desde que la infracción se hubiere cometido.

El criterio que el legislador estatal plasmó en el TRLS 1976, fue el que

posteriormente se siguió en el art. 263.1 TRLS 1992, posteriormente derogado

por la STC 61/1997, y que hoy se recoge en el vigente art. 132.2 LRJAP-PAC,

que señala que el plazo de prescripción se ha de computar desde la comisión

de la infracción.

Art. 230 TRLS 1976: “Las infracciones

urbanísticas prescribirán al año de

haberse cometido ”.

Art. 73 LDU: “prescribirán a los ocho

años desde su total finalización ”.

Art. 132.2 LRJAP-PAC: “El plazo de

prescripción de las infracciones

comenzará a contarse desde el día en

que la infracción se hubiere

cometido ”.

Art. 263.1 TRLS 1992: “El plazo de

prescripción (…) comenzará a




computarse desde el día en que se

hubiere cometido la infracción o, en

su caso, desde aquel en que hubiera

debido incoarse el procedimiento ”.

Ambos plazos no pueden, en principio, considerarse equivalentes. La doctrina

así lo ha puesto de manifiesto. No de otro modo puede entenderse el aserto de

ARREDONDO GUTIÉRREZ cuando, al referirse al art. 249.1 TRLS 1992 (que

fijaba el dies a quo de la acción de demolición a partir de la finalización de las

obras) y al art. 263.1 TRLS 1992, cuando dice que:

“La regla general, que es además norma común tratándose de actos ilícitos, fija

el día inicial del cómputo prescriptivo en aquél en que se hubiera cometido la

infracción (art. 132.2 LRJAP-PAC, y art. 263.1 TRLS 1992). Del mismo debe

diferenciarse el dies a quo del plazo de caducidad de las potestades

administrativas de reintegración de la legalidad urbanística infringida, que se

hace coincidir con la fecha de total terminación de las obras (art. 249.1 TRLS

1992)”95.

Para hacer esta afirmación, el mencionado autor se apoya en las STSs de 15

de abril de 1992 [RJ 1992\4043] y de 20 de marzo de 1989 [RJ 1989\2242]. De

acuerdo con la primera de estas resoluciones:

“lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística,

evidentemente reglado en relación con el art. 31 del mismo y el 185 del

Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y, por tanto, respecto de la restauración del orden urbanístico

vulnerado, en que sí tiene importancia, y suma, la fecha de la total

terminación de unas obras, carece de aplicación en materia

sancionadora, en la que la prescripción de las infracciones y, por

consiguiente, la imposibilidad de sancionarlas, se cuenta, no desde la

total terminación de las obras, sino, tal como fácilmente se deduce de

95 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág.153.




los arts. 230 del referido Texto Refundido y 92 del citado Reglamento,

desde la comisión de la infracción, y si fuese desconocida, desde que

pudo incoarse el procedimiento, momento que se hace coincidir con la

aparición de signos externos que permitan conocer los hechos

sancionables ”.

A la luz de esta sentencia, resulta imposible albergar dudas, en el improbable

supuesto de que hubieren existido, sobre la improcedencia de equiparar el dies

a quo definido a partir de la finalización de las obras respecto de aquel otro que

se fija desde la comisión de la infracción.

Establecida la anterior diferencia, hemos de plantearnos, a continuación, si la

opción elegida por el legislador balear es correcta. Centrándonos en el nuevo

periodo que se abrió con la LRJAP-PAC, desafortunadamente, como ha

ocurrido en anteriores ocasiones, hemos de decir que, a fecha de hoy, no

puede entenderse que la opción balear sea correcta.

Entendemos que el art. 132.2 LRJAP-PAC, ya mencionado, no permite reputar

válida la fijación del dies a quo para el ejercicio de la acción sancionadora a

partir de la fecha de total finalización de las obras, como hace el art. 73 LDU.

El art. 132.2 LRJAP-PAC dispone que “el plazo de prescripción de las

infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera

cometido ”.

Este precepto, a su vez, debe complementarse con lo que dispone el art. 127.1LRJAP-PAC, del mismo título, según el cual “la potestad sancionadora de las

Administraciones públicas , reconocida por la Constitución, se ejercerá

cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley,

con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con

lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de

conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local ”.




Olvida la LDU que, como dice GARCÍA MANZANO, “las especialidades en la

materia sólo se pueden referir al plazo de prescripción , no a otras

cuestiones ”96.

Otro dato a tener en cuenta, es que la fijación del dies a quo para la

prescripción de las infracciones administrativas, se regula en el mismo

precepto, pero en un apartado diferente, que la fijación de la duración del plazo

de prescripción, que se deja a lo que puedan establecer las leyes sectoriales.

En definitiva, cuando la LRJAP-PAC, en el art. 132.2, establece el dies a quo

de las infracciones administrativas lo hace con la voluntad de que este

particular sea asumido (art. 127.1) por la legislación sancionadora, como es la

LDU.

Si el legislador hubiere deseado dejar al juego de las leyes sectoriales, la

fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción sancionadora, lo

hubiere explicitado tal y como se hace en el art. 132.1 LRJAP-PAC.

Parece evidente, que el legislador balear debió dar cumplimiento a lo dispuesto

en la Disposición Adicional tercera LRJAP-PAC que le exigía, en el plazo de

dieciocho meses de su aprobación, adaptar las normas reguladoras de los

procedimientos, lo que, sin duda, incluía la LDU.

Nada de esto se hizo. Se mantiene así la referencia a la finalización de las

obras. Ha de entenderse sustituida por lo que dispone el art. 132.2 LRJAP-

PAC.

96 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág.

224.




Esta opción, por otro lado, resulta razonable si atendemos a algunas de las

conductas tipificadas como infracción en la propia LDU.

Así, por ejemplo, si se define el dies a quo en base a la finalización de las

obras, cuándo empieza a contar el plazo prescriptivo para el ejercicio de la

acción sancionadora contra “la falta de disponibilidad de copia autorizada de la

licencia a pie de obra, así como del cartel indicador en la manera prevista en el apartado 7 del artículo 6 de esta Ley ” (art. 27.1.d) LDU). ¿Empieza éste a

contar desde la finalización total de las obras o desde que habiéndose iniciado

las obras, se incumple la obligación de colocar el cartel indicador a pie de

obra?

¿Cómo se señala el momento de finalización de las obras cuando de lo que se

trata es de “la utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de pistas o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y en los

espacios naturales protegidos incluidos en el ámbito de la Ley 1/1991, de 30 de

enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial

protección de las Islas Baleares ” (art. 27.3.i)?

En definitiva, tanto la razón jurídica como la razón práctica, nos obligan a

considerar que el plazo prescriptivo en cuestión se inicia desde la comisión de

la infracción.

No obstante lo anterior, y siguiendo lo advertido por ARREDONDO

GUTIÉRREZ, lo cierto que “no puede dejar de hacerse notar cómo la

jurisprudencia viene generalmente a equiparar, tratándose de infracciones en

materia de edificación, el inicio del plazo prescriptivo con la fecha de

terminación de las obras ”.

A pesar del art. 73 LDU, el dies a quo del plazo prescriptivo de la acción

sancionadora debe ser el que se fija en el art. 132.2 LRJAP-PAC, esto es, desde

la comisión de la infracción.




Ejemplo de esta jurisprudencia, es la STS de 7 de abril de 1983 [RJ

1983\2757], según la cual:

“ha de admitirse que, cuando la infracción consiste en la realización de

obras abusivas, el «dies a quo» para el cómputo del plazo prescriptivo

debe quedar fijado en el momento en que se acredite la total

terminación de las obras ”.

No obstante, acabar aquí el tema que nos ocupa, sería tanto como cerrarlo en

falso pues la práctica obliga a plantearse cómo ha de computarse el plazo de

prescripción respecto a las infracciones cuyo hecho constitutivo tiene carácter

clandestino u oculto.

Al mismo tiempo que ratifica la idea de que el plazo de prescripción computa

desde la comisión de la infracción, la STSJ de 18 de diciembre de 1993 [RJCA

1993\50], dice que:

“conforme a lo establecido en los arts. 230.2 del Texto Refundido de

1976 y 92 del Reglamento de Disciplina, no constando la fecha de la

infracción , el plazo de prescripción se computa desde el día en que

hubiera podido incoarse el procedimiento , «es decir, cuando

apareciesen signos externos que permitieran conocer los hechos

constitutivos de la infracción; y como tampoco sabemos cuándo dichos

signos externos se manifestaron, aquel habrá de referirse al momento

en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión

de la infracción » (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero de 1990 [RJ 1990\1318))”.

Igualmente, la STSJ de 30 de junio de 1994 [RJCA 1994\416], al conocer de un

supuesto caracterizado por la ausencia de exteriorización de las obras que se

reputan ilegales, dice:

“la prescripción, en el supuesto de autos, es decir su plazo, debe computarse desde el día en que hubiera podido incoarse el




procedimiento -tal como se hizo-, «es decir, cuando apareciesen

signos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos

de la infracción; y como tampoco sabemos cuándo dichos signos

externos se manifestaron, aquél habrá de referirse al momento en

que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión de la

infracción (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 1990 [RJ

1990\981))”.

A la luz de esta resolución resulta claro, que en el caso de ocultación de la

ilegalidad urbanística, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde:

a] desde la aparición de signos externos que permitan apreciar la existencia de

la infracción; y, en ausencia de estos, b] desde que la Administración tenga

conocimiento de ella.

No obstante, no puede dejar de advertirse que, aún cuando se trata de un

criterio de cierre, la fijación del dies a quo en base al momento en que la

Administración tomé conocimiento de la infracción presenta dificultades.

Como señala MESEGUER YEBRA, “el cómputo de la prescripción en el

momento en que la Administración tenía conocimiento de la infracción (SSTS

de 25 de octubre de 1983, 7 de febrero de 1990 y 21 de mayo de 1997) o

desde la fecha de la denuncia (STS de 31 de diciembre de 1983) (…) es

peligroso, inseguro y perjudicial para el infractor equiparándose a la práctica

imprescriptibilidad de la infracción. Para GARBELLÍ LLOBREGAT el criterio del

conocimiento de la infracción por parte de la infracción sólo tendría virtualidad

cuando el día en el que se cometió aquélla sea incierto por culpa del responsable ”97.

En sentido parecido, ARREDONDO GUTIÉRREZ sostiene que “la aparición de

signos externos del hecho constitutivo de la infracción –y, consiguientemente,

el comienzo del cómputo de la prescripción- se produce con independencia del

97 MESEGUER YEBRA, J.: “La prescripción de las infracciones administrativas ”, Ed. Bosch, Biblioteca Básica de

Práctica Procesal, Barcelona, 2002. pág. 20.




eventual conocimiento de los mismos que haya podido tener la Administración

urbanística ”98.

Igualmente, CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M. dice “no obstante podemos estar,

en muchos casos, ante obras clandestinas en las que la determinación de ese

dies a quo sea realmente complicado. En estos supuestos el Tribunal Supremo

se inclina por la teoría de la aparición de los signos externos, con

independencia de la fecha en la que sean conocidos por la Administración, ya

que ésta debe extremas sus potestades de inspección y control en relación con

aquellas conductas notoriamente aparentes, así lo señalan las sentencias del

Alto Tribunal de 25 de enero de 1988 y 20 de marzo de 1989 ”99.

En relación a las acciones de tracto prolongado, estos es, en cuanto a las

infracciones continuadas o permanentes, como es el caso de las parcelaciones

ilegales o las infracciones de uso, el dies a quo será aquél en que hubiese

cesado la acción infractora.

Así lo declara el TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622],

la cual, tras admitir la denunciada existencia de un vacío normativo en la LDU,

sostiene que:

“A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1990 de Disciplina

Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de

infracciones consistentes en cambio o modificación de uso previsto,

sólo hace previsión respecto de la prescripción de infracciones que

consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de

que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben

nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por

el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde

la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada ”.

98 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares urbanismo, Granada, 1995, pág

158. 99 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M. “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad

urbanística ”, Cuadernos de Derecho Judicial, Centro de Documentación Judicial, CGPJ, X, 2003, pág. 457.




En la STSJ de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] se afronta la fijación

del plazo de prescripción de las obras inconclusas. Sobre este particular,

nuestro TSJ, de conformidad con lo establecido por el TS, en sentencia de 9 de

julio de 2000, entiende que el plazo de prescripción no comienza a contar sino

desde la total terminación de las obras:

“En atención a que el cómputo de la prescripción se inicia con la

finalización "total" de la obra , debe entenderse que cuando dicha

obra consiste en la edificación de una vivienda, la obra no ha concluido

hasta que están finalizadas las necesarias para que la vivienda cumpla

con las necesarias y legales condiciones de habitabilidad.

En el caso que nos ocupa y sin negar que parte de las obras de

estructura estuviesen finalizadas antes de 1990, lo que resulta

indudable es que no habían concluido las obras para hacerla

habitable y por tanto no concurre el requisito de que la

finalización de la obra sea "total" para iniciar el cómputo de la

prescripción ”.

Igualmente, según CHAMORRO GONZÁLEZ, “cuando las obras constitutivas

de la infracción urbanística estén inconclusas, el Tribunal Supremo en su

sentencia de 9 de julio de 2000, ha fijado como dies a quo el de la total

terminación de las obras al considerar que existe una unidad constructiva y no

poder, por tanto, hablarse de partes independientes ”100.

No obstante lo anterior, aquí debemos dar por reproducida la polémica, vista

más arriba, respecto del plazo de caducidad de la acción de restauración frente

a las obras en curso y la ya relata polémica entre la necesidad, o no, de

apreciar, a los efectos de fijar el dies a quo , la posible intervención

administrativa mediante una orden de suspensión.

100 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 458.




Para acabar este apartado, es preciso recordar, como lo hace el TS, que al

margen de cuál sea la concreta regla que regule el inicio del cómputo, la

aproximación al mismo ha de hacerse recordando que:

“el principio de la buena fe en su vertiente procesal es plenamente

operante aquí -arts. 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial impide que quien genera una situación de ilegalidad

pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por

esa ilegalidad ”.

g. Interrupción del cómputo.

En sede de disciplina urbanística represiva y en relación con la interrupción del

cómputo, dos son las cuestiones que se plantean. Por un lado, debe

examinarse en qué medida la adopción de un requerimiento de legalización y,

en su caso de suspensión, sirve a los efectos de interrumpir el plazo de

prescripción de la infracción urbanística. Igualmente, resulta importante saber si

las “diligencias informativas previas” prevista en el art. 61 LDU sirven a los

efectos de interrumpir el lapso temporal habilitante para el ejercicio de la acción

de restauración de la legalidad urbanística.

Interrupción del plazo de prescripción de las infracciones urbanística en

virtud de un requerimiento de legalización y/o suspensión dictado en un

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

El tiempo de la prescripción de las infracciones administrativas puede verseafectado por varias incidencias que modifiquen su curso normal y su

fundamentalmente su interrupción o suspensión.

El art. 132.2 LRJAP-PAC declara a tal propósito que “interrumpirá la

prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento

sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente

sancionador estuviere paralizado durante un mes por causa no imputable al presunto responsable ”.




Como destaca NIETO, “la primera duda que aquí se plantea es la precisión de

este momento de «iniciación» a que se alude en el precepto legal ”101 y, más

concretamente en cuanto a la disciplina urbanística represiva, saber si ese acto

de iniciación puede referirse indistintamente tanto al procedimiento de

restauración como al procedimiento sancionador.

En otras palabras, el acuerdo de suspensión de iniciación del procedimiento

restaurador de la legalidad urbanística o incluso el acuerdo de suspensión de

las obras, ¿tienen virtualidad suficiente para entender interrumpida la

prescripción de la infracción urbanística?

La respuesta a esta pregunta se contiene en la STS de 10 de diciembre de

1996 [RJ 1996\9207] que conoce de una alegación de prescripción de una

infracción urbanística en un supuesto en que se habían adoptado medidas

tendentes a la reparación del orden urbanístico.

Ante esta situación el TS dice que:

“Es claro, que transcurrieron más de cuatro años desde que se pudo

ejercitar la actividad sancionadora, desde que se conoció

fehacientemente la existencia de la obra hecha sin licencia, hasta que se

incoó el oportuno expediente de sanción, independientemente de la

específica actuación restauradora del ordenamiento urbanístico , lo

que determina la procedencia de reconocer sobradamente

transcurrido el plazo prescriptivo de la infracción y por tanto,

también, de confirmar la sentencia apelada ”.

A la luz de esta resolución resulta claro que, a los efectos de la prescripción, el

procedimiento sancionador y el procedimiento de restauración de la legalidad

urbanística se mueve en planos diferentes. De este modo, la adopción de

medidas que se integren en el segundo de ellos no afectará, sean las que

fueren, a la prescripción de la infracción urbanística.

101 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Civitas, Madrid, 4ª ed. 2005, pág. 546.




Interrupción del plazo de caducidad de la acción de restauración de la

legalidad urbanística por la adopción de las diligencias previstas en el art.

61.2 y 3 LDU.

Enlazando con lo que se ha dicho en el inciso inmediatamente anterior en

cuanto a la “iniciación” con capacidad para interrumpir la prescripción, ha de

decirse que, en cualquier caso, la doctrina es unánime al sostener que, de

conformidad con el art. 69 LRJAP-PAC, sólo un acto formal inequívoco es

capaz de interrumpir la prescripción.

Consecuentemente, se entiende que carecen de esta virtualidad las diligencias

reservadas o las diligencias previas e incluso las medidas provisionales.

Reflejo de este posicionamiento es la STS de 13 de marzo de 2002 [RJ

2002\3473], citada por NIETO, que dice:

“la interrupción de los plazos prescriptitos no se produce por la

tramitación de diligencias reservadas o informaciones previas sino por la

apertura del procedimiento disciplinario mediante el correspondiente acuerdo de incoación ”.

Así las cosas cabe plantearse qué ocurre con la información previa que, en el

curso del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se prevé

en el art. 61, apartados 2 y 3, LDU, ¿tiene capacidad suficiente para

interrumpir el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de demolición?

h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripción.

La prescripción de las infracciones urbanística no se ve en absoluto afectada

por las medidas, seas cuales fueren, que se puedan adoptar en el seno del

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. La adopción de una

medida tendente a esta restauración no afecta a la prescripción de la infracción.




En el apartado anterior, nuestra atención se ha centrado, sustancialmente, en

el estudio de los arts. 65 y 73 LDU, relativos a los plazos de caducidad de la

acción de restauración de la legalidad urbanística y de prescripción de las

infracciones urbanísticas, respectivamente.

A continuación, procede atender, no sin olvidar lo señalado más arriba, pues

habrá de tener importantísimas consecuencias aquí, a la regulación consignada

en el art. 74 LDU.

Según este precepto “no prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas

sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas

verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos

públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-

artísticos y edificios y conjuntos catalogados.

Las actividades que se realicen en base a licencias u órdenes de ejecución que

se hayan otorgado con infracción de la zonificación o usos urbanísticos

relacionados en el apartado anterior, tampoco estarán sometidos a plazo de

prescripción ”.

Este artículo ha sido interpretando en el sentido de entender que frente a las

infracciones urbanísticas que se hayan materializado en los espacios

enumerados en el art. 74 LDU podrán ejercitarse en todo momento, sin

sometimiento a plazo prescriptivo o de caducidad alguno, todos los resortes

previstos en la LDU.

En otros términos, la Administración competente podrá incoar tanto un

procedimiento de restauración de la legalidad como un procedimiento

sancionador, contra las infracciones definidas en el art. 74 LDU, sin necesidad

de someterse al plazo de ocho años previsto en el art. 73 LDU ni en el art.65

LDU.




Esta interpretación, que se apoya en la errónea consideración de que el plazo

octoanual del art. 73 LDU aplica tanto a la acción de restablecimiento de la

legalidad como a la acción sancionadora, ha sido acogida por nuestro TSJ,

como diversas sentencias así lo demuestran.

La más ilustrativa de estas resoluciones es la de 9 de noviembre de 1993

[RJCA 1994\444] en la que se examinaba la legalidad de un expediente de

demolición. Estudiados los hechos, el TSJ, al socaire de la doctrina del TS

respecto del art. 188 TRLS, establece que:

“La anterior doctrina (del TS respecto del art. 188 TRLS) viene

ratificada por el art. 74 de la Ley 10/1990, de 23 octubre de Disciplina

Urbanística de esta Comunidad Autónoma, al establecer que «no

prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos

calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes,

espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos,

monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados.

Las actividades que se realicen en base a licencias u órdenes de

ocupación que se hayan otorgado con infracción de la zonificación o

usos urbanísticos relacionados en el apartado anterior tampoco

estarán sometidos a plazo de prescripción ”.

El TSJ de Baleares, en la sentencia de 3 de octubre de 2001 [JUR

2001\20522], en la que se dilucida la legalidad de un expediente de demolición,

alude, también, a la imprescriptibilidad prevista en el art. 74 LDU, aunque

posteriormente es descartada por circunstancias particulares del supuesto dehecho.

Así mismo, en la STSJ de 2 de septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], se

relaciona el art. 74 LDU con la acción de restauración de la legalidad

urbanística, toda vez que se alude al RDL 16/1981 que no hizo sino alterar el

plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística

previsto en el art. 185 TRLS. Así se sostiene que:




“Las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados

como viales en el planeamiento urbanístico no prescriben -artículo 74

de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/1990-.

Con anterioridad a la Ley 10/90 el plazo de prescripción era de cuatro

años -artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre ”.

De nuevo, hemos de mostrar nuestra disconformidad con la doctrina mantenida

por nuestro TSJ. Como ocurría con los plazos para el ejercicio de la acción de

restablecimiento de la legalidad y de la acción sancionadora, se establece una

incorrecta equiparación entre los preceptos de la LDU y el TRLS 1976 que

lleva, a su vez, trasladar conceptos y categorías no aptos para ello.

Como se puede se leer en las sentencias reproducidas, en especial en la de

fecha más alejada, el TSJ equipara el art. 188 TRLS 1976 con el art. 74 LDU.

Entiende nuestro TSJ que, donde hasta 1990 aplicó el art. 188 TRLS 1976, rige

ahora el art. 74 LDU, en tanto que ambos proveen sobre idéntico precepto. No

obstante, esta equiparación no es correcta.

El art. 74 LDU tiene su antecedente, no en el art. 188 TRLS 1976, sino en el

art. 230 TRLS 1976 que, a su vez, se desarrollaba en los arts. 93 y 94 RDU.

El art. 188 TRLS, como más abajo se verá, regulaba el no sometimiento a

plazo de caducidad de la acción de restauración. Por el contrario, el art. 230

TRLS, y los arts. 93 y 94 RDU, como el 74 LDU, regulan la imprescriptibilidad

de las infracciones urbanísticas o, lo que es lo mismo, el no sometimiento aplazo de prescripción de la acción sancionadora.

Según el aludido art. 230 TRLS “las infracciones urbanísticas prescribirán al

año de haberse cometido, salvo cuando en la presente Ley se establezca un

plazo superior para su sanción o revisión ”.

Este último inciso, salvo que “se establezca un plazo superior para su sanción o revisión ”, se desarrollaba en el art. 94 RDU, que estaba vigente al tiempo de




la aprobación de la LDU, y declaraba que “de conformidad con lo dispuesto en

el art. 188 de la Ley del Suelo, los actos de edificación o uso del suelo que se

realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el

planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarán sujetos a plazo

de prescripción ”.

“Del mismo modo, las actividades que se realicen en virtud de licencias u

órdenes de ejecución que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso

urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes,

tampoco estarán sometidas a plazo de prescripción ”.

La similitud entre el art. 74 LDU y el art. 94 RDU, que desarrolla el art. 230

TRLS 1976, es más que evidente. De hecho, puede decirse que el legislador

balear se limitó a transcribir literalmente el art. 94 RDU, ampliando el elenco de

supuestos no sometidos a prescripción.

ARREDONDO GUTIÉRREZ102, certifica que eran los arts. 230 TRLS 1976 y 93

y 94 RDU, los que, como el art. 74 LDU, regulaban la imprescriptibilidad de las

infracciones.

Así pues, la equivalencia que el TSJ establece entre los arts. 74 LDU y 188

TRLS 1976 no es correcta, pues el antecedente de la regulación contenida en

el art. 74 LDU es el art. 230 TRLS 1976, que se desarrolla por el art. 94 RDU.

Razonando de manera inversa, el resultado no es otro. El art. 188 TRLS 1976,

a pesar de los que dice la STSJ de 9 de noviembre de 1993 [RJCA 1994\444],no viene ratificado por el art. 74 LDU.

Según el art. 188 TRLS 1976, ubicado en el capítulo II TRLS 1976, sección 2ª,

“Órdenes de ejecución o suspensión de obras u otros usos ”, “los actos de

edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 178 que se realicen sin

licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento





como zonas verdes o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico

establecido en el artículo 184 mientras estuvieren en curso de ejecución; y al

régimen previsto en el artículo 185 cuando se hubieren consumado, sin que

tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo ”.

Como se ha visto en el apartado anterior, los arts. 184 TRLS 1976 y siguientes,

regulan la acción de restauración de la legalidad urbanística, sometida a plazo

de caducidad, y no la acción sancionadora, sometida a plazo de prescripción.

En tanto que el art. 74 LDU alude a la imprescriptibilidad de ciertas infracciones

urbanísticas resulta claro que su correlato en la TRLS 1976 no es el art. 188,

referido a la inexistencia de limitación de plazo para el ejercicio de la acción de

restauración de la legalidad frente a ciertas conculcaciones de la legalidad

urbanística, sino el art. 230 TRLS 1976, desarrollado por el art. 94 RDU.

Esta interpretación del art. 94 RDU es avalada por el TSJ de Baleares, en

virtud de su sentencia de fecha de 30 de enero de 1990, y, por ello, anterior a

la LDU. Esta resolución, que versa sobre la posibilidad de restaurar el orden

urbanístico infringido, vincula el art. 94 RDU con el art. 184 TRLS 1976 y

siguientes, con la acción de restablecimiento de la legalidad.

En esta sentencia se dice que:

“una lectura de los artículos 184 y siguientes de la vigente Ley del

Suelo, conduce a determinar que la solución dada por dichos

preceptos, en los supuestos de obras ilegales consumadas, y con un período superior a cuatro años (RDLey 16/1981), es la de su

permanencia, sin que haya posibilidad de reacción dirigida a la

reintegración del orden conculcado , al amparo del art. 185, y por

tanto, se hace lógico pensar que dichos edificios quedarán en situación

de fuera de ordenación por resultar disconformes con el Plan,

siéndoles de aplicación las limitaciones establecidas por el art. 60 de la

Ley del Suelo, y en esta Comunidad Autónoma, por las ordenadas en la Ley 8/1988, de 1 julio; sin embargo en el caso de autos, no




podemos atender a esta doctrina, dado que se trata de un edificio

ubicado en terrenos calificados en el planeamiento como zona

verde, y por tanto cae bajo lo dispuesto en el art. 188 de la Ley del

Suelo y art. 94 del Reglamento de Disciplina Urbanística ”.

Las consecuencias de lo que hasta aquí se ha expuesto son múltiples e

importantes. Primeramente ha de sostenerse, que pese a lo que la práctica de

nuestro TSJ da pie a pensar, lo cierto es que, según la legislación balear, no

existen excepciones a la limitación temporal prevista en el art. 65 LDU para el

ejercicio de la acción de restauración de la legalidad.

El legislador estatal estableció un evidente paralelismo entre la acción de

restauración y la acción sancionadora. Así, en la sede que nos ocupa, el art.

188 TRLS 1976 establecía el no sometimiento a plazo de caducidad de la

acción restauración cuando se trataba de obras que se “realicen sin licencia u

orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas

verdes o espacios libres ”, al tiempo que el art. 230 TRLS 1976, por los arts. 93

y 94 RDU, advertía que el ejercicio de la acción sancionadora frente a obras

que se “realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en

el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarán sujetos a

plazo de prescripción ”.

Esta equivalencia no esta prevista en la LDU. El legislador balear sí establece

la imprescriptibilidad de la acción sancionadora (art. 74 LDU) pero se olvidó,

intencionadamente o no, de regular el no sometimiento a plazo de caducidad

de la acción de restauración. Así, la acción de restauración del ordenurbanístico infringido, según la normativa balear, está siempre sometido a

plazo.

Señalado lo anterior, ha de decirse que ARREDONDO GUTIÉRREZ manifiesta,

contrariamente a lo que aquí se defiende, que “de la interpretación conjunta de

los arts. 65.3 y 74 se deduce que tal plazo temporal limitativo no opera en caso

de actuaciones ilegales que afecten a «zonas verdes y espacios libres públicos,sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales




especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos

urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios

y conjuntos catalogados»”103

No podemos compartir esta interpretación. Los motivos, a buen seguro, se

intuyen a la luz de todo lo que hasta aquí se ha explicado. El art. 74 LDU regula

exclusivamente la prescripción de las infracciones urbanísticas y, como es de

ver en la jurisprudencia del TS respecto del precepto homólogo en el TRLS

1976, art. 230 y arts. 93 y 94 RDU, no puede entenderse referido a la acción de

demolición ni, mucho menos, a su no sometimiento a plazo de caducidad.

Tampoco el art. 65.3 LDU puede interpretarse en el sentido que lo hace

ARREDONDO GUTIÉRREZ. Pues, este precepto, como se ha visto,

únicamente busca regular un procedimiento simplificado cuya característica

principal es la omisión del otorgamiento de un plazo para legalizar las obras,

toda vez que ésta es, a todas luces, inviables.

En los casos previstos en el art. 65.3 LDU lo único que se prevé es la

innecesariedad de otorgar el plazo bimensual de legalización pero, constatada

la ilegalidad, ordena que el instructor formule propuesta de demolición y que

continúe la tramitación por los cauces legalmente previstos. En ningún caso

alude al no sometimiento al plazo de caducidad previsto en los incisos

anteriores.

El art. 74 LDU no se puede entender que contenga ninguna norma por la que,

en determinados supuestos, se exonere el ejercicio de la acción derestauración de la legalidad urbanística, de sumisión a plazo de caducidad. El

mencionado precepto contiene exclusivamente una regla de imprescriptibilidad

de las infracciones administrativas. Ningún otro precepto de la LDU prevé,

como hacía el art. 188 TRLS, la no sumisión a plazo de caducidad de la acción

de restauración.

103 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”,

Ed. Comares, Granada, 2000, pág.111.




Consecuentemente, todas las acciones de restauración de la legalidad frente a

obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, aún a pesar de

haber sido “realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos

planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas

generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente

protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos

catalogados ”, caducan a los ocho años desde su total terminación.

Igualmente, las acciones dirigidas a restablecer el orden urbanístico frente a

obras en curso, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, aún a pesar de

haber sido “realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos

planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas

generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente

protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos

catalogados ”, caducan a los ocho años desde la notificación del decreto de

suspensión.

Adviértase que, en tanto la DF 1ª LDU declara inadmisible la remisión estática,

ni dinámica para el caso, a lo dispuesto en el RDU, no cabe sostener que, en

virtud de su eficacia supletoria del art. 188 TRLS 1976, sean aplicables los arts.

93 y 94 RDU que desarrollan tal precepto.

En definitiva, tanto para obras terminadas como en curso, tanto si se realizan

sin licencia como sin ajustarse a sus condiciones, tanto si se realizan sobre

terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes,

espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos,espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos

y edificios y conjuntos catalogados o como si no, la acción de restauración de

la legalidad urbanística está sometida a plazo de caducidad 8 años.

Sin perjuicio de lo anterior, sí debe señalarse que la STC 61/1997 ha declarado

constitucional el art. 255.2 TRLS de 1992 referido a los medios de restauración

del orden urbanístico en zonas verdes o espacios libres. Además, según prevé




la Disposición Derogatoria de la LRSV, este artículo se encuentra actualmente

en vigor.

De acuerdo con el art. 255.2 TRLS 1992, “las licencias u órdenes que se

otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas

verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho.

Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución se procederá a la

suspensión de los efectos de la licencia y la adopción de las demás medidas

previstas en el artículo 253. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a

su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de

Procedimiento Administrativo ”.

La remisión a la LPA ha de entenderse hecha hoy al art. 102 de la LRJAP-PAC.

De acuerdo, con la doctrina, este precepto debe ser interpretado, en el sentido

de entender que “en los supuestos de licencias de obras sobre zonas verdes o

espacios públicos, la revisión de oficio no está sujeta al plazo de cuatro años.

Ello se debe a que tales actos son nulos de pleno Derecho, debido a la

especial trascendencia de la infracción. Así, se permite la revisión en cualquier

momento (art. 62 de la Ley 30/1992)”104.

La segunda conclusión lógica de lo expuesto, es la limitación del ámbito de

aplicación del art. 74 LDU al ejercicio de la acción sancionadora. La regla de la

imprescriptibilidad sólo resulta de aplicación al ejercicio de la acción

sancionadora cuando la misma se dirija a reprender a quienes, sin licencia o

sin ajustarse a ellas, hubieren realizado obras en alguna de las zonas

enumeradas por el mencionado art. 74 LDU, apartado primero y segundo.

104 OLMEDO GAYA, A y PÉREZ MANUEL, L.M.: “Manual práctico de disciplina urbanística ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2002,

pág.56.

La revisión de las licencias u órdenes de ejecución otorgadas contrariando la

zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres no está

sometidas a plazo.




No obstante lo anterior, la doctrina ha advertido contra un mal uso de las

facultades que la Administración en este precepto reserva. Como señala

ARREDONDO GUTIÉRREZ, la STS de 13 de febrero de 1990 [RJ 1993\1311],

al estudiar el art. 94 RDU, ha sostenido que “aún en relación con infracciones

declaradas imprescriptibles, la potestad de la Administración pudiera verse

limitada en el tiempo por las circunstancias consignadas en el art. 112 LPA –

actual art. 106 LRJPAC- como límites de la potestad administrativa de revisión,

esto es, que el ejercicio de la acción punitiva pudiera resultar al cabo del tiempo

contrario a la equidad, el derecho de los particulares o las leyes ”105.

La indicada sentencia resolvió que:

“no puede pretenderse la legalidad del ejercicio de la potestad

sancionadora, pese a la imprescriptibilidad de la infracción,

cuando tal ejercicio resulte contrario a la equidad por transcurso

del tiempo o por cualquier circunstancia ”

“Este Tribunal comparte la argumentación de la Sala de instancia de

que la imprescriptibilidad que prevé el artículo 94.1 del

Reglamento de Disciplina Urbanística respecto de las infracciones, como la que ahora se enjuicia, que afecten a

terrenos calificados de zonas verdes o espacios libres, no debe

operar en aquellos casos en los que, por el transcurso de un largo

período de tiempo entre la infracción y su sanción, se vulnere la

equidad, pero en el caso presente el transcurso del plazo referido de


La imprescriptibilidad el art. 74 LDU sólo aplica al ejercicio de la acción

sancionadora y nunca al de la acción de reintegración del orden urbanístico.




cerca de cinco años no debe ser obstáculo para llegar a la conclusión

de no apreciar la prescripción de la infracción en cuestión ”.

Sin duda, el ejercicio de la facultad que se reserva la Administración en el art.

74 LDU debe modularse para dar acomodo al principio de la buena fe que se

consigna en el art. 3.1 LRJAP-PAC, según el cual las Administraciones

“deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza

legítima ”.

Como señala la doctrina, apoyándose en las STSS de 22 de marzo de 1978

[RJ 1978\1120] o de 23 de octubre de 2000 [RJ 2000\9001], “aunque no se

hubiese producido la prescripción o no hubiese transcurrido el plaza para el

ejercicio de legítimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se

hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la

confianza del adversario en que ya no se ejercitaría, tal ejercicio sería

inadmisible ”106.

Al margen de todo lo anterior y apoyándonos en la doctrina constitucional,

procede plantearse hasta qué punto es constitucionalmente admisible que el

legislador establezca para los supuestos relacionados la imprescriptibilidad

absoluta.

Refiriéndose a los delitos y faltas penales, el TC, en su sentencia fechada día

18 de octubre de 1990 [RTC 19990\157] dijo que:

“La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica

consagrado de manera expresa en el art. 9.3 C. E., puesto que en la

prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad

jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para

permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ”.

106 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo ”, Ed. Thomson-Civitas,

Madrid, 4ª Ed, 2004, pág.181.




“Determinar el régimen jurídico de la prescripción de las

infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador,

de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad

jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, pero,

dados los valores constitucionales en juego, sería cuestionable

constitucionalmente un sistema jurídico penal que consagrara la

imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas ”.

Atendiendo a la ya citada jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual

los principios informadores del orden penal son igualmente de aplicación al

derecho administrativo sancionador, la pregunta salta de inmediato: ¿es

constitucionalmente admisible que la LDU fije la imprescriptibilidad absoluta

para las infracciones administrativas que se recogen en el art. 74 LDU?

Ciertamente y según lo que aquí se defiende, no es éste el defecto más

acuciante que padece la LDU. Sin embargo, llegado el momento, deberá ser

ésta una de las cuestiones a las que deba enfrentarse nuestra doctrina, tanto

científica como jurisprudencial.

i. Prescripción de la orden de demolición/reconstrucción. Prescripción

de las sanciones.

Como ha venido ocurriendo a lo largo de este estudio, y como no puede ser de

otra manera dada la diferente naturaleza de los procedimientos estudiados, el

análisis de la cuestión que nos ocupará a continuación debe distinguir entre la

acción de demolición y la acción sancionadora.

1. Prescripción de la orden de demolición/reconstrucción.

Como ya se ha visto, salvo que los actos de edificación sean legalizados, el

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística finaliza con la emisión

por el órgano competente de una orden de demolición/reconstrucción que

deberá ser acatada por el administrado. Caso de que no fuese acatada esta




orden se pondrían en funcionamiento los resortes legales previstos en el art. 68

LDU también estudiado.

El examen de este precepto no ha podido acabar sino con una interrogante:

¿de qué plazo dispone la Administración para proceder a la ejecución

subsidiaria de la orden de demolición?

O, en otras palabras: ¿está la orden de demolición/reconstrucción sometida a

algún plazo de prescripción o caducidad?

Sobre este particular, nada dispone la LDU. Como ha ocurrido en otros

momentos a lo largo del estudio de la LDU, nuevamente ha de decirse que es

ésta una problemática totalmente ignorada por el legislador balear. Muy

probablemente el motivo que explica, aunque no justifica, esta omisión, es el

silencio que también guarda el legislador estatal, pues el TRLS 1976 tampoco

regula este aspecto.

La ausencia de toda normativa respecto al plazo para la ejecución subsidiaria

de la orden de demolición obliga, en primer término, a plantearse si puede

trasladarse aquí lo dispuesto respecto del plazo de caducidad de la acción de

demolición o, tal vez, del plazo de prescripción de la acción sancionadora o,

quizás, respecto de la perención del procedimiento.

No creemos que este razonamiento analógico sea aquí admisible toda vez que

las aludidas instituciones jurídicas responden a muy ratios distintas. No se trata

del plazo del que la Administración dispone para reaccionar, pues laAdministración ya ha actuado y fruto de su intervención es, precisamente, la

orden de demolición, ni tampoco del término para sustanciar el procedimiento

en cuestión, toda vez que ya consta la correcta resolución del mismo. No cabe

aquí aplicar la analogía. Ni cabe hacerlo respecto de la acción sancionadora

pues como se ha indicado la demolición no reviste en ningún caso carácter

sancionador.




Tal vez por esto, el TSJ ha entendido que la ejecución subsidiaria de la orden

de demolición no se encuentra sometida a plazo. En la STSJ fechada el 16 de

mayo de 2000 [RJCA 2000\895], nuestro TSJ ha manifestado que:

La eficacia de un acto administrativo puede quedar demorada o

suspendida (art. 57.2 de la Ley 30/1992) o quedar anulada por efecto

de su revisión administrativa (art. 102 y ss.) o por el resultado de

recursos administrativos y judiciales. Pero mientras no se produzca

alguno de tales supuestos que priven de eficacia al acto administrativo,

éste seguirá siendo eficaz y sin que el mero transcurso del tiempo sea

causa, en sí misma, de pérdida de eficacia. La caducidad opera en el

procedimiento administrativo cuando se produce una paralización

antes de llegar a este acto final, pero en nuestro caso el Acuerdo de

demolición ya está tomado y ha adquirido firmeza, por lo que no cabe

caducidad alguna. Los actos posteriores -que no ha habido- serán

actos de ejecución para los que no hay plazo de caducidad o

prescripción por la simple razón de que serán meros actos

ejecutivos de un acto administrativo definitivo y firme que ponía

fin a la fase declarativa del procedimiento de restauración de la

legalidad urbanística .

Desde el momento en que al infractor se le ordena la demolición,

siempre queda obligado al cumplimiento de dicha orden y el cese

de la obligación no puede quedar supeditada a que la

Administración se decida o no a dar cumplimiento a sus

obligaciones subsidiarias de ejecución forzosa, ya que con independencia de ello, el infractor debe proceder a la demolición y

el hecho de que la Administración no ejercite su facultad de

ejecución subsidiaria, no le libera de aquel deber .

El tenor literal de esta resolución no deja lugar a dudas. Una vez se ha dictado

la orden de demolición, el administrado, primeramente, y la Administración, con

carácter subsidiario, ostentan la obligación, no sujeta a plazo, de darcumplimiento al acto administrativo de restitución de la legalidad urbanística.




No obstante, esta conclusión chirría si atendemos a los principios generales

que deben guiar la actuación administrativa y, en especial, colisiona con el

principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución española.

Es más, si respecto de la perención hemos dicho, con apoyo expreso en la

STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], que la misma se dirige a

“impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o paralizado ”,

¿puede ahora permitirse que la ejecución subsidiaria de la orden de demolición

penda indefinidamente al albur de la Administración?

¿Resulta admisible en un moderno Estado de Derecho que la ejecución de una

orden de demolición quede supeditada “a que la Administración se decida o no

a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecución forzosa”, sin

ninguna limitación temporal?

A pesar de lo dicho por nuestro TSJ, en la anterior sentencia, no creemos que

los anteriores interrogantes merezcan, en ningún caso, una respuesta

afirmativa. Nuestra opinión se integra en lo ya expresado por la doctrina.

En el ámbito del derecho civil, DIEZ PICAZO ha dicho que “la disciplina de las

relaciones obligatorias duraderas plantea unos problemas que no surgen, en

cambio, en las relaciones puramente momentáneas. Así, aquellas

obligaciones exigen un límite, convencional o legal, de duración e

imponen también determinadas consecuencias, como en su momento

veremos, en orden a la resolución, especialmente en los casos en que la relación es sinalagmática. Si no se ha establecido el límite de duración

haciéndose indefinida, la jurisprudencia admite la resolución unilateral (S. de 14

de febrero de 1973), pues es contrario a la libertad estar obligado

indefinidamente ”107.

107 DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN A.: “Sistema de Derecho Civil ”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, pág. 166.




Si esto es así, es decir, si es contrario a la libertad estar obligado

indefinidamente, ¿puede sostenerse que el administrado a quien se le exige

hacer efectiva la orden de demolición/reconstrucción “siempre queda obligado

al cumplimiento de dicha orden ”, sin sometimiento a límite temporal alguno?

Igualmente y aunque sea una circunstancia de lege ferenda , ¿resulta admisible

liberar a la Administración urbanística de todo constreñimiento temporal en la

ejecución de la orden de demolición/reconstrucción, permitiéndole, ante la

resistencia del infractor, la posposición indefinida de la ejecución subsidiaria de

la resolución administrativa?

Interesa aquí también reproducir las opiniones vertidas por GOMEZ DE

MERCADO, citando a CABALLERO SÁNCHEZ, cuando sostienen que “«la

inmediación o contigüidad temporal entre las conductas infractoras y su castigo

… es un principio fundamental del ejercicio de la moderna potestad

sancionadora. Sencillamente, en un Estado de Derecho el ámbito represivo

debe configurarse desde la óptica del ciudadano, y no desde el interés o

conveniencia del aparato administrativo». Así, debe plantearse la propia

duración de los plazos de persecución de infracciones y tender hacia su

acortamiento ”108.

Ciertamente se replicará que la cita se refiere expresamente a la sanciones y

que, como aquí mismo se ha reiterado, la demolición no tiene carácter punitivo.

Sin embargo, no entendemos que la referencia a las sanciones sea un

obstáculo para trasladar al ámbito de la restauración del orden urbanístico

infringido la ratio que se desprende de estas líneas. Dado el evidente carácterdesfavorable que la orden de demolición tiene para el administrado, ha de

entenderse que la necesidad de acortar plazos, y más, el fijarlos cuando no

existieren, resulta igualmente fundamental e ineludible.

Así lo ha entendido también nuestro TS, en cuya ilustrativa sentencia de 17 de

febrero de 2000 [RJ 2000\1951] ha manifestado con claridad que:





“El problema apuntado en el punto c) es el relativo a la alegada

prescripción de la facultad de ejecutar la orden dada en 1965 por

haber transcurrido el plazo de un año desde que se ordenó el derribo,

plazo que no es aplicable porque éste se prevé en el artículo 230 de la

Ley del Suelo de 1976, como de prescripción de las infracciones

urbanísticas, y el supuesto que analizamos se desenvuelve en el

marco de la protección de la legalidad urbanística.

La cuestión debe analizarse desde los principios generales que

regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es

de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la

Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que

deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora

irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la

Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia

impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses

generales que constituyen el soporte de la actuación de la

Administración pública.

Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la

general de procedimiento administrativo prevean plazos de

prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto,

junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la

Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción . En la medida en que el acto

administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél

contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad

no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que

por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta

al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del

Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía




para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue

largamente sobrepasado en el presente caso.

Así, el Ayuntamiento de Barcelona carecía de derecho a ordenar el

derribo del edificio acudiendo, como soporte jurídico de la decisión, a

una resolución dictada veinticuatro años antes y consecuentemente

procede su anulación ”.

La lectura comparativa de las sentencias del TSJ y del TS permite apreciar las

diferencias. Así, mientras que el TSJ entiende que la obligación de demolición,

ya sea por parte del administrado o subsidiariamente por la Administración, no

está sometida a plazo alguno, ni de prescripción ni de caducidad, el TS no

admite, fundándose en los principios de seguridad jurídica e interdicción de la

arbitrariedad, que, ante la pasividad del administrado, la Administración pueda,

sin sometimiento a constricción temporal, ejecutar subsidiariamente la orden de

demolición.

El TS, enfrentado al silencio de la legislación administrativa y amparándose en

su carácter de ius commune , acude al Derecho civil, y más concretamente al

art. 1964 Cc, para colmar la laguna. Establece así que la ejecución de la orden

de demolición está sometida a un plazo de prescripción de quince años.

No debe extrañar el recurso al Derecho civil pues como ha dicho la doctrina “no

puede desconocerse, aunque ciertas voces procedentes del administrativismo

reaccionen a veces en contra que, como subrayó el profesor DE CASTRO, el

Derecho civil conserva como ius commune un carácter residual, que determina que los Códigos civiles contengan disposiciones aplicables a todo el

Ordenamiento ”109.

109 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo ”, Ed. Thomson-Civitas,Madrid, 4ª Ed, 2004, pág.48.




Entendemos que esta solución, y no la aportada por nuestro TSJ, resulta más

acorde con nuestra Constitución y con lo que debe exigírsele a una

Administración moderna.

2. Prescripción de las sanciones urbanísticas.

Examinado el plazo de prescripción de la orden demolición, procede hacer lo

mismo respecto de las sanciones administrativas impuestas como

consecuencia de la infracción urbanística.

La prescripción de las sanciones administrativas que siguen a las infracciones

urbanísticas no aparecen reguladas en la LDU. Tampoco la TRLS 1976

dispone nada sobre este particular. Este silencio obliga a remitirse a lo

dispuesto en la LRJAP-PAC, cuyo art. 132 dispone que:

“Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que

las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy

graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los

seis meses; l as sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a

los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las

impuestas por faltas leves al año ”.

El recurso a la LRJAP-PAC, como único instrumento con el que colmar la

señalada laguna en la normativa urbanística, ha sido también adoptado por la

jurisprudencia. Nuestro TSJ no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este

particular sin embargo otros TSJ sí lo han hecho.

La ejecución de la orden de demolición, ya sea por el propio administrado o

subsidiariamente por la Administración está sometida a un plazo de

prescripción de quince años.




De esta manera el TSJ de Andalucía, en resolución fechada el 24 de enero de

2003 [JUR 2002\87865] o el TSJ de Galicia, en sentencia de 31 de enero de

2003 [JUR 2003\192742], han dicho que:

“tratándose una sanción impuesta en materia de disciplina

urbanística cuya normativa no regula el plazo de prescripción de

tales sanciones, es evidente que habrá de acudirse a lo dispuesto

en la Ley 30/92 , reguladora del Procedimiento Administrativo Común,

pues es en ella donde se contiene una normativa específica sobre la

materia, concretamente en el artículo 132 ”.

La dificultad que aquí se plantea es la distinta clasificación que la LRJAP-PAC

y la LDU hacen de las sanciones administrativas. Así mientras que, como

hemos visto, la LRJAP-PAC establece distintos plazos de prescripción según

las sanciones correspondan a infracciones muy graves, graves y leves; la LDU,

que no clasifica las sanciones según el indicado criterio tripartido y sólo

establece dos categorías de infracciones: las graves y las leves.

A su vez, la LDU, a diferencia de lo que ocurre con otros textos legales, no

establece un elenco de conductas que hayan de considerarse como

infracciones graves o leves, atendidas sus particularidades. Por el contrario, en

el art. 28 LDU, establece unos criterios genéricos de conformidad con los

cuales, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, habrán de

clasificarse las sanciones en graves o leves.

Consecuentemente, los plazos de prescripción de las sanciones impuestasdependerán de si la conducta en cuestión ha sido clasificada como infracción

grave o leve. Toda vez que la LDU no prevé la existencia de sanciones muy

graves, no será de aplicación en nuestra comunidad el plazo de prescripción

para las sanciones previstas para las infracciones muy graves.

Por aplicación subsidiaria del art. 132.1 LRJAP-PAC, las sanciones que

correspondan a las infracciones graves prescriben a los 2 años y las que

correspondan a las leves a los seis meses. No es de aplicación el plazo de

prescripción previsto para las sanciones muy graves, por no prever la LDU tal

categoría.




3. El cómputo del plazo de prescripción de la orden de demolición y de

las sanciones urbanísticas.

En esta ocasión iniciamos, por razón de lógica argumental, nuestra exposición

por el estudio de la prescripción de las sanciones urbanísticas.

El cómputo del plazo de prescripción de las sanciones administrativas se

realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.3 LRJAP-PAC, de

acuerdo con el cual “el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a

contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la

resolución por la que se impone la sanción . Interrumpirá la prescripción la

iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución,

volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes

por causa no imputable al infractor ”.

El correcto entendimiento de este precepto exige, a su vez, remitirse al art.

138.3 LRJAP-PAC según el cual “la resolución será ejecutiva cuando ponga fin

a la vía administrativa”.

Según resulta de estos preceptos, la prescripción de las sanciones comenzará

a contar desde el día siguiente a aquel en que hubiera adquirido firmeza la

resolución sancionatoria, entendiendo que este efecto se produce una vez que

se ha agotado la vía administrativa.

Sobre este particular interesa recordar, con GÓMEZ DE MERCADO, que “esta

firmeza no se ha de entender en vía jurisdiccional , como sucede en el

Derecho Penal (art. 116 CP) sino al agotamiento de la vía administrativa ,

que es cuando la sanción es ejecutiva según el art. 138.3 LRJAP-PAC, pues,

como sabemos, existe un concepto, equívoco, de firmeza en vía administrativa




que es el que se manifiesta aquí (mejor definido como agotamiento de la vía

administrativa)”110.

Por su parte, la solución al problema del cómputo del plazo de prescripción de

la orden de demolición se ha de realizar por analogía con lo dicho respecto de

las infracciones urbanísticas.

Según se deduce del art. 132.3 LRJAP-PAC, el plazo de prescripción habrá de

empezar a computarse “desde el día siguiente a aquél en que adquiera

firmeza la resolución por la que se impone ”, no la sanción, sino la orden de

demolición.

Debe advertirse que para fijar correctamente este momento habrá de tomarse

en consideración si, de conformidad con el art. 69 LDU, el órgano actuante ha

optado por suspender la ejecución de la orden de demolición/reconstrucción.

Caso de que así se hubiera hecho, no podrá entenderse que haya empezado a

correr el plazo de prescripción para la ejecución de la orden de demolición.

Igualmente, si al amparo de la LJCA, el órgano jurisdiccional competente

hubiese acordado la suspensión de la ejecución del acto administrativo, la

orden de demolición/reconstrucción, tampoco cabrá entender que se hayainiciado el plazo de prescripción estudiado.

En este segundo supuesto, una vez que la sentencia dictada en el proceso

principal hubiese ganado firmeza, y con ello la medida cautelar de suspensión

hubiese cesado en su eficacia atendido su carácter accesorio respecto de la


El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contar desde que lasresoluciones que las impongan no hayan devenido firmes en vía administrativa,

sin precisar el agotamiento de la vía judicial.




resolución principal, comenzará a contarse el plazo de quince años para

proceder a la ejecución de la orden de demolición.

El plazo de prescripción para la ejecución de la orden de demolición comenzará

a computarse desde que, terminadas las suspensiones de la ejecución de laorden que se hubiesen podido acordar, la Administración, según prevé el art.

95 LRJAP-PAC, se encuentre legalmente habilitada para proceder a la

ejecución subsidiaria.




vi. Conclusiones.

A lo largo de este trabajo se han planteado numerosos interrogantes. Algunos,

cuando se ha podido y con mayor o menor destreza, han sido resueltos; otros,

sin más, han quedado sin solución que los explique.

Ahora bien, la gran pregunta, ineludible aquí, todavía no se ha formulado: ¿de

verdad sirve la LDU al fin para el que se la concibió? En otras palabras, la LDU

¿dota a la Administración local de mecanismos, precisos y claros, para la

efectiva persecución de la indisciplina urbanística que carcome nuestro

territorio?

Es ésta, creemos, una trascendental pregunta que, quizá encontrándonos a las

puertas de una ley del suelo autonómica de carácter generalista, cobra especial

perentoriedad.

27 de enero de 2006.



vii. Abreviaturas.

LDU

Ley 10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina

Urbanística CAIB

LOE

Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación

de la Edificación

LRJAP-PAC

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común.

LSV

Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo y

Valoraciones.

OPE

Ordenanza municipal sobre protección de

edificios, aprobada definitivamente por acuerdo

plenario del Ayuntamiento de Palma de día 27 de

mayo de 2004 y publicada en el BOIB número 87

de 22 de junio de 2004

RDU

Reglamento 2187/1978, de 23 de junio, por el que

se aprueba el Reglamento de Disciplina

Urbanística para el desarrollo y aplicación de la

Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación

Urbana.

TRLS 1976

Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que

se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre

Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS 1992

Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación

Urbana.

administración local y disciplina urbanística represiva

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