A Responsabilização Objetiva

Administrativa de Pessoas Jurídicas pela

Prática de Atos contra a Administração

Pública, Nacional ou Estrangeira

(Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013)

Miguel Ângelo Salles Manente

2

Lei de Improbidade Administrativa e a Nova Lei

Anticorrupção

Ⱶ a LIA (Lei nº 8.429/1992) dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes

públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato,

cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou

fundacional

Ⱶ regulamenta o § 4º do art. 37 da Constituição Federal:

§ 4º: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e

o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, sem

prejuízo da ação penal cabível

Ⱶ a Nova Lei Anticorrupção trata da responsabilização objetiva

administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a

administração pública, nacional ou estrangeira, em conexão com a

Convenção sobre o Combate da Corrupção (Decreto nº 3.678/2000)

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Objetividade Jurídica

4

Interesses que

a Norma Tutela

Patrimônio

público nacional

ou estrangeiro

Moralidade

administrativa

nacional ou

estrangeira

Compromissos

internacionais

assumidos pelo

Brasil

Administração Pública Nacional ou Estrangeira

5

Sujeitos

passivos

principais

ou

próprios

do ato

lesivo

(“vítimas”)

União, Estados, Distrito Federal e Municípios Administração

Direta

Autarquias (inclusive as Agências

Reguladoras): INSS, BACEN, CVM, SUSEP

Fundações Públicas: FUNAI, FUNASA

Empresas Públicas: EBCT, SERPRO, CEF

Sociedades de Economia Mista: BB,

PETROBRÁS

Administração

Indireta

Órgãos e entidades estatais ou representações

diplomáticas de país estrangeiros

Pessoas jurídicas controladas, direta ou

indiretamente, pelo Poder Público de país

estrangeiro

Administração

Pública

Estrangeira

Agente Público

6

Agente Público

Aquele que exerce

na Administração

Pública, ainda que

transitoriamente

ou sem

remuneração

Em razão de

uma

mandato

cargo

emprego

função

nomeação

designação

contratação

qualquer outra

forma de

investidura ou

vínculo

A Nova Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º

de agosto de 2013)

Divide-se em 7 capítulos:

7

• Disposições Gerais (arts. 1º ao 4º) Capítulo I

• Dos Atos Lesivos à Administração Pública Nacional ou Estrangeira (art. 5º) Capítulo II

• Da Responsabilização Administrativa (arts. 6º e 7º) Capítulo III

• Do Processo Administrativo de Responsabilização (arts. 8º ao 15) Capítulo IV

• Do Acordo de Leniência (arts. 16 e 17) Capítulo V

• Da Responsabilização Judicial (arts. 18 a 21) Capítulo VI

• Disposições Finais (arts. 22 a 31) Capítulo VII

A Responsabilização Objetiva Administrativa

8

Art. 6º:

serão aplicadas as

seguintes sanções:

Multa de 0,1% a 20%

Divulgação da decisão

condenatória

Não exclui a

obrigação da

reparação

integral do

dano

e / ou

Caso não seja possível a utilização do critério do valor do

faturamento bruto, a multa será :

R$ 6.000,00

a

R$ 60.000.000,00

A Responsabilização Administrativa

9

Serão levados

em

consideração

na aplicação

das sanções

(art. 7º):

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

III - a consumação ou não da infração;

IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;

V - o efeito negativo produzido pela infração;

VI - a situação econômica do infrator;

VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração

das infrações;

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos

internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia

de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de

ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica

com o órgão ou entidade pública lesados;

Cujos parâmetros

de avaliação serão

objeto de

regulamento

A Obrigação de Reparação Integral do Dano

Ⱶ As sanções aplicadas não excluem a obrigação de reparação

integral do dano causado (art. 6º, § 3º)

Ⱶ Inclusão no Cadastro Nacional de Empresas Punidas

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Tipos de fraudes descobertas com maior

frequência

Ⱶ Apropriação indébita de ativos/ Corrupção e suborno (detectadas

principalmente em função das exigências de controles sobre

multinacionais)

Ⱶ Falsificação e pirataria (incidência maior em multinacionais e de

marcas reconhecidas)

Ⱶ Manipulações contábeis (especialmente para empresas que são

subsidiárias, sujeitas a orçamentos e alcance de metas)

Principais formas de detecção:

Ⱶ auditoria interna + indicações externas (ex. denúncia anônima)

Principais problemas que faciltaram as fraudes:

Inexistência de controles internos/controles internos sem implementação

efetiva/falta de segregação de funções/pouca supervisão (delegação

extrema)/inexistência ou falta de códigos de ética e de conduta/faltas mais

graves cometidas por níveis hierárquicos mais altos

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Principais ações para impedir fraudes

Ⱶ Controles internos rigorosos para os principais ciclos de negócios

Ⱶ Adequado nível de governança corporativa

Ⱶ Código de ética e missão da empresas divulgados de forma clara

para toda organização

Ⱶ Estabelecimento de canais de comunicação (hot line)

Ⱶ Outros instrumentos aplicáveis

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A Responsabilização Administrativa

Ⱶ Sistemas de integridade:

auditoria

controles internos

ética empresarial

compliance

gestão de riscos

gestão de crises

segurança corporativa

- Compromisso

- Consistência

- Coerência

- Continuidade

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A Responsabilização Administrativa

Sistemas de integridade:

a) compliance:

procedimentos de prevenção, detecção e remediação

revisão permanente quanto às áreas de risco

b) treinamentos:

treinamentos para os colaboradores (Códigos de Ética e

Conduta)

treinamentos dos colaboradores com enfoque em contratos e

licitações com a Administração Pública

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A Responsabilização Administrativa

c) due diligence

realização de due diligence anticorrupção em terceiros e em operações societárias

tendo em vista que fusões e aquisições não afastam a responsabilidade pelos atos da sucedida ou fundida deve-se planejar a apuração de atos lesivos já que a sucessora ou a nova sociedade decorrente da fusão respondem pelo pagamento da multa e reparação integral do dano até o limite do patrimônio transferido(art. 4º, § 1º)

d) investigações internas

seja por conta de comunicação anônima, seja por conta de suspeita própria

verdadeiro interesse da pessoa jurídica na apuração de fraudes/ato de corrupção é atividade/atitude importante

e) dar prioridade alta para o assunto prevenção

15

O Processo Administrativo de

Responsabilização

Ⱶ A autoridade administrativa competente instaura o processo administrativo destinado à apurar a responsabilidade objetiva de pessoa jurídica pela prática de ato lesivo à Administração Pública (art. 8º)

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Autoridade

Máxima

Instaura o processo

administrativo ou

Delega a instauração

para uma comissão

O Processo Administrativo de

Responsabilização

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Instauração do processo administrativo

Notificação/Intimação da pessoa jurídica

Defesa

Relatório da Comissão

Elaboração de manifestação jurídica

Remessa à autoridade para julgamento

Autoridade proferirá sua decisão

Condenando a pessoa jurídica

Multa de 0,1%

até 20%

Divulgação da

decisão condenatória

Arquiva o processo

O Ministério Público pode

ajuizar ação e obter a aplicação

das sanções do art. 6º, desde

que constata omissão da

autoridade

e / ou

Desconsideração da Personalidade Jurídica

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Desconsideração

da personalidade

jurídica

Utilizada com abuso do direito para

• facilitar

• encobrir

• dissimular

• provocar confusão patrimonial

Atingindo administradores e

sócios com poderes de

administração

Quando

Crime

Nos termos do art. 15, após a conclusão do procedimento administrativo, a Comissão comunicará o Ministério Público para apuração de eventual delito

19

Crime

Ⱶ Corrupção ativa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Ⱶ Corrupção ativa em transação comercial internacional

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

20

Crime

Crimes na Lei de Licitação (Lei nº 8.666/1993)

Ⱶ Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ⱶ Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

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Crime

Ⱶ Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de

procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ⱶ Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave

ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena

correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de

licitar, em razão da vantagem oferecida.

Ⱶ Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste

no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices

percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem

efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

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Ranking de corrupção no mundo

Ⱶ As referências a seguir são

baseadas na divulgação feita pela

Transparency International.

Ela mede os níveis de corrupção

percebidos no setor público em

178 países, em uma escala de

0 (altamente corrupto) a 10 (altamente íntegro).

Ⱶ Para leitura melhor detalhada, acessar o site:

http://cpi.transparency.org/cpi2012/interactive/

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Ranking de corrupção no mundo

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Adaptação do divulgado pela Transparency International

25

Ranking de corrupção no mundo

A Responsabilização Objetiva

Administrativa de Pessoas Jurídicas pela

Prática de Atos contra a Administração

Pública, Nacional ou Estrangeira

(Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013)

Miguel Ângelo Salles Manente