75gpp1 - pogodbe - 3

Jasna Rakuljič-Zelov GOSPODARSKI PRAVNI POSLI (zapiski)

POGODBA O POSREDOVANJU

messetus (mešetarjenje) - srednjeveški latinski izraz, pomeni trgovski posrednik

Za pogodbo o posredovanju so se do sprejetja ZOR uporabljale Splošne uzance za blagovni promet iz leta 1954. Najpomembnejši vir je ZOR (XXI. poglavje, čl. 813-826).

S pogodbo o posredovanju se posrednik zavezuje, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem osebo, ki se bo z njim pogajala za sklenitev pogodbe. Naročitelj pa se zavezuje, da bo posredniku dal določeno plačilo, če bo pogodba sklenjena. Kadar je dogovorjeno, da bo imel posrenik pravico do določenega plačila tudi, če je njegovo prizadevanje brezuspešno, se taka pogodba presoja po določbah, ki veljajo za pogodbo o delu.

To je dvostransko obvezna, odplačna in neoblična pogodba (v praksi: pisna, pogodba s pristopom ali adhezijo).

Razlike od pogodbe o trgovinskem zastopanju: osnovna: posrednik samostojno opravlja posel v svojem imenu in za svoj račun (trg.zastopnik

v tujem imenu in za tuj račun) med naročiteljem in posrednikom ni trajnega razmerja posrednik je dolžan skrbeti za interese obeh strank, med katerima posreduje (zastopnik skrbi

le za naročiteljeve interese)

OBVEZNOSTI IN PRAVICE POSREDNIKA

kot dober gospodarstvenik mora iskati priložnost za sklenitev dol. pogodbe in opozoriti naročitelja na to priložnost

dolžan je posredovati pri pogajanjih med naročiteljem in tretjo osebo prizadevati si mora za sklenitev pogodbe, če se je za to posebno zavezal v pogodbi o

posredovanju ni odgovoren, če se njegova prizadevanja izjalovijo kljub potrebni skrbnosti

Notifikacijska dolžnost (dolžnost obveščanja): ker gre med naročiteljem in posrednikom za zaupno razmerje, mora posrednik obvestiti naročitelja o vseh okoliščinah (pomembnih za posel), ki so mu znane ali bi mu morale biti znane.

Posrednikova odgovornost: odgovoren je za škodo, ki jo je utrpela ena ali druga stranka (med katerima je posredoval), če nastane škoda: ker je posredoval za poslovno nesposobno osebo (in je to vedel ali bi moral vedeti, da ta

oseba ne bo mogla izpolniti obveznosti iz pogodbe) po njegovi krivdi

Ni odgovoren za uspeh svojega poslovanja - t.j. ali se bo sklenila pogodba z osebo, ki jo je pripeljal v stik s svojim naročiteljem. Odškodninsko pa je odgovoren za to, da je izbral primerno osebo.

36


Posrednik je odgovoren tudi za škodo, ki jo je imel naročitelj, ker je posrednik brez njegovega dovoljenja obvestil koga tretjega o vsebini naročila, o pogajanjih ali o pogojih sklenjene pogodbe (posrednik mora varovati poslovno skrivnost - ta dolžnost ne preneha niti s prenehanjem pogodbe).

Mešetarski dnevnik in mešetarski list: je posebna knjiga (za gospodarstvo), v katero mora posrednik vpisati bistvene podatke o pogodbi (podatki o strankah, predmetu pogodbe, pogojih, plačilnih pogojih ...). Na zahtevo strank mora posrednik izdati izpisek iz te knjige (z njegovim podpisom) - mešetarski list. Posrednik mora imeti torej evidence nad pogodbami, ki so bile sklenjene z njegovim posredovanjem. Vpisi nimajo konstitutivnega pomena, temveč le dokazujejo, da je bila pogodba sklenjena in kakšna je njena vsebina. Podatki koristijo posredniku (provizija za sklenjeno pogodbo) in strankama (podatki o vsebini sklenjene pogodbe).

Terjatve posrednika: njegova temeljna pravica je pravica do plačila (tudi, če ni bilo dogovorjeno). Navadno je plačilo dogovorjeno s posebno tarifo posredniške organizacije ali drugim aktom ali v posredniški pogodbi. Če višina ni tako določena, niti z običajem - jo določi sodišče. Naročitelj lahko zahteva, naj sodišče plačilo zniža, če je pretirano visoko v primerjavi s posrednikovim trudom in njegovo storitvijo (tega pa ne more zahtevati, če je bila že sklenjena pogodba, za katero je posrednik posredoval).

Če ni drugače dogovorjeno, pridobi posrednik pravico do plačila šele, ko je pogodba sklenjena. Lahko pa je dogovorjeno: da ima posrednik pravico do plačila šele, ko se posel izpolni tudi milejši pogoji

Če je pogodba sklenjena pod:1. odložnim pogojem , pridobi posrednik pravico do plačila šele, ko se pogoj uresniči2. razveznim pogojem , uresničenje pogoja ne vpliva na posrednikovo pravico do plačila! Če je sklenjena pogodba neveljavna, ima posrednik pravico do plačila, če mu vzrok za neveljavnost ni bil znan.

Posrednik nima pravice do povračila stroškov, razen če se je tako izrecno dogovoril z naročiteljem. Posrednik, ki dela - v nasprotju s pogodbo o posredovanju ali z interesi naročitelja - za drugo stranko, izgubi pravico do posredniškega plačila in do povračila stroškov.

Posrednik lahko posreduje za obe stranki le, kadar je to obema znano! Takrat mora kot dober gospodarstvenik skrbeti za interese obeh strank, med katerima posreduje. Če se ni z njima drugače dogovoril, lahko zahteva od vsake stranke le 1/2 posredniškega plačila in 1/2 stroškov (če je bilo izrecno dogovorjeno za povrnitev stroškov).

OBVEZNOSTI IN PRAVICE NAROČITELJA

Naročitelj mora posredniku: - plačati provizijo (glej zgoraj!)- poravnati stroške, če je bilo tako izrecno dogovorjeno

Naročitelj lahko prekliče naročilo za posredovanje kadarkoli, če se ni temu odpovedal in če preklic ni v nasprotju s poštenjem. ZOR v zvezi s tem ni uredil vprašanja njegove odškodninske odgovornosti.

37


Naročitelj ni dolžan skelniti pogodbe, niti se ni dolžan spustiti v pogajanja za sklenitev pogodbe. Če je pri tem ravnal nepošteno, odgovarja za škodo pogodbenega partnerja - posrednika.

KOMISIJSKA POGODBA

Najvažnejši pravni vir: ZOR (XIX. poglavje, čl. 771-789)

ZOR (771. čl): “S komisijsko pogodbo se komisionar zavezuje, da bo za plačilo (provizijo) v svojem imenu na račun komitenta opravil enega ali več poslov, ki mu jih je zaupal komitent.”

To je dvostransko obveznostna, vzajemna, odplačna in konsenzualna pogodba. ZOR ne predpisuje posebne oblike za njeno veljavnost - praviloma je brezoblična (neformalna). Praksa: sklepa se v pisni obliki na podlagi splošnih pogojev poslovanja komisionarja.

Uvrščamo jo med mandatne pogodbe, predvsem zato, ker komisionar ne odgovarja za uspeh, temveč za pravilno opravljanje posla.

komitent - naročiteljkomisionar - izvršitelj naročila

Pravna razmerja med:1. komitentom in komisionarjem (notranje pravno razmerje): nastane na podlagi komisijske

pogodbe2. komisionarjem in 3. osebo (zunanje pravno razmerje): vsebina tega pravnega razmerja je

največkrat prodajna pogodba, v kateri nastopa komisionar kot prodajalec ali kot kupec3. komitentom in 3. osebo : se nanaša na izvršitev pogodbe, ki jo je komisionar sklenil s 3.

osebo

OBVEZNOSTI IN PRAVICE KOMISIONARJA

Temeljna obveznost: v svojem imenu in na tuj račun (komitentov) sklene posel s 3. osebo s skrbnostjo dobrega gospodarja in v skladu s komitentovimi navodili (od njih nima pravice odstopati). Če je komisionar sklenil posel pod bolj neugodnimi pogoji (npr. prodaja blaga po nižji ceni od dogovorjene), kot so bili določeni v naročilu, mora komitentu povrniti razliko in povzročeno škodo. V takem primeru lahko komitent celo odkloni sprejem sklenjenega posla pod pogojem, da o tem takoj obvesti komisionarja. To pravico izgubi, če mu komisionar takoj ponudi plačilo razliko in povrnitev povzročene škode.

Če komisionar sklene posel pod ugodnejšimi pogoji, kot so bili določeni, mu gre vsa dosežena korist.

Komitentu odgovarja za vso škodo, če je prodal blago 3. osebi in je vedel ali bi moral vedeti, da je prezadolžena (ni storil vsega, da bi ugotovil, ali je 3. oseba nelikvidna).

Komisionarjeva pravica vstopiti v pravni posel: praviloma sklepa komisionar na podlagi komisijske pogodbe posle s 3. osebami. Izjemoma lahko nastopa namesto 3. osebe (sam kot stranka) v tistem poslu, ki naj bi ga sklenil za komitenta. ZOR: komisionar, ki mu je bilo zaupano, da proda ali kupi blago, ki kotira na borzi ali trgu, lahko (če komitent to dovoli) obdrži blago zase kot kupec oz. ga dobavi kot prodajalec po ceni, ki velja ob izvršitvi zaupanega posla. V tem

38


primeru nastanejo med komisionarjem in komitentom razmerja iz prodajne pogodbe. Da je vstop komisionarja v pravni posel dovoljen, morata biti torej izpolnjena dva pogoja:

1. tržna oz. borzna cena blaga v kraju, v katerem naj bi komisionar sklenil posel za komitenta2. privolitev komitentaČe se tržna oz. borzna cena ne ujema s ceno, ki jo je določil komitent, ima komisionar-prodajalec pravico do manjše izmed obeh cen, komisionar -kupec pa mora plačati višjo izmed obeh cen.

Hramba in zavarovanje blaga: komisionar mora opraviti celoten posel (in tudi hraniti blago) s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika. Odgovarja za škodo na blagu, razen če dokaže, da je škoda nastala kljub tej skrbnosti. Komitenta mora obvestiti o vseh spremembah na blagu, zaradi katerih bi lahko izgubilo svojo vrednost. Kadar nima časa čakati na komitentova navodila ali če komitent zavlačuje z navodili in grozi nevarnost znatnejše poškodbe, mora komisionar blago na najprimernejši način prodati.

Komisionar je dolžan blago zavarovati le, če je bilo tako komitentovo naročilo. Če bi ga po naročilu moral zavarovati, pa ga ni, odgovarja tudi za naključno uničenje ali poškodovanje blaga.

Varovanje komitentovih interesov: ker komisionar izvršuje posle na račun komitenta, je dolžan varovati njegove interese. Ukreniti mora vse, kar je potrebno za ohranitev komitentovih pravic nasproti odgovorni osebi. Če komisionar to obveznost opusti in komitentu nastane škoda, mu je odškodninsko odgovoren.

Obveščanje o imenu pogodbenega partnerja: komisionar je dolžan komitentu sporočiti ime osebe, s katero je sklenil določen posel. To pa ne velja pri prodaji premičnin po komisijskih prodajalnah (večje število ljudi, posli manjše vrednosti), razen če ni drugače dogovorjeno.

Račun: o opravljenem poslu mora dati komisionar komitentu brez nepotrebnega odlašanja. Izročiti mu mora tudi vse, kar je prejel iz posla, ki ga je zanj opravil. Na komitenta mora prenesti terjatve in druge praivce, ki jih je pridobil nasproti 3. osebi (z njo je opravil posel v svojem imenu in na komitentov račun).

Del credere odgovornost: komisionar je odgovoren za izpolnitev obveznosti sopogodbenika le, če je posebej jamčil, da jih bo sopogodbenik izpolnil. V tem primeru odgovarja komisionar solidarno s svojim sopogodbenikom. Pravico ima do posebnega plačila (del credere provizija).

Terjatve: temeljna komisionarjeva pravica - do plačila za opravljeni posel (tudi, če ni bila dogovorjena). Pravico ima do povrnitve stroškov, ki so bili potrebni za izvršitev naročila, skupaj z obrestmi od dneva, ko so bili plačani.

Zastavna pravica: komisionar ima zakonito zastano pravico na stvareh, ki so predmet komisijske pogodbe, dokler so te stvari pri njem ali pri nekom, ki jih ima zanj v posesti ali dokler ima v rokah listino, ki omogoča razpolaganje s stvarmi. Iz vrednosti teh stvari se lahko komisionar poplača pred drugimi komitentovimi upniki za svoje terjatve (iz vseh komisijskih poslov s komitentom, danih posojil in predujmov komitentu) neglede na to, ali so nastale v zvezi s temi ali drugimi stvarmi.

Prednostna pravica do plačila iz terjatev: komisionar ima prednostno pravico do poplačila (pred vsemi drugimi upniki) iz tistih terjatev, ki jih je pridobil za komitenta.

39


Razlike med zastavno in prednostno pravico:

zastavna pravica obstoji na stvareh, prednostna pa na terjatvah zastavna pravica se realizira s prodajo stvari, pri prednostni pa se komisionar neposredno

poplača iz zneskov oz. iz tistih terjatev, ki jih je pridobil za komitenta

OBVEZNOSTI IN PRAVICE KOMITENTA

Obveščanje: komisionarja mora obvestiti o vseh okoliščinah, pomembnih za sklenitev pogodbe s 3. osebo in opraviti določena dejanja, da bi komisionar lahko opravil posel.

Plačilo provizije: komisionarju mora plačati provizijo, ko je posel izvršen in tudi če izvršitev prepreči vzrok, za katerega odgovarja komitent. Šteje se, da je posel izvršen, ko je komisionar uspešno sklenil posel s 3. osebo. Pri del credere odgovornosti mora plačati del credere provizijo. Komisionarju pa mora plačati ustrezno plačilo tudi, če ne pride do izvršitve sklenjenega posla, če za vzrok ne odgovarjata niti komisionar niti komitent (plačilo ustreza vloženemu delu komisionarja). Komisionar izgubi pravico do plačila, če v svojem ravnanju ni bil zvest komitentu.

Višina plačila je običajno določena s tarifo komisionarja. Če ni določena, jo določita komitent in komisionar v komisijski pogodbi. Če tudi tu ni določena, gre komisionarju plačilo, ki ustreza opravljenemu poslu in doseženemu uspehu. Če bi bilo v tem primeru plačilo nesorazmerno visoko, ga lahko sodišče na komitentovo zahtevo zniža na pravičen znesek.

Povrnitev stroškov: komisionarju mora povrniti vse stroške, ki so bili potrebni za izvršitev naročila, skupaj z obrestmi od dneva, ko so bili plačani. Plačati mu mora tudi za uporabo njegovih skladišč in transportnih sredstev, če to ni že zajeto s plačilom za izvršitev posla.

Predujem: načeloma ga komitent ni dolžan dati komisionarju. Dolžan pa mu ga je dati, če sta se s komisijsko pogodbo tako dogovorila.

PRAVNA RAZMERJA S 3. OSEBAMI (!)

Komisionar sklepa pravne posle s 3. osebami v svojem imenu in na račun komitenta. Na komitenta je dolžan prenesti vse terjatve, ki izvirajo iz teh poslov. Te terjatve lahko torej komitent uveljavlja šele, ko mu jih komisionar odstopi. Določena je fikcija, kot da je terjatve komisionar komitentu že odstopil, čeprav jih dejansko še ni. Zato ZOR omejuje pravice komisionarjevih upnikov v primeru stečaja in izvršbe - izrecno določa, da komisionarjevi upniki ne morejo za izterjavo svojih terjatev niti v stečaju komisionarja z izvršilnimi ukrepi posegati na pravice in stvari, ki si jih je komisionar pri izpolnjevanju naročila pridobil v svojem imenu, toda za komitenta - razen če gre za terjatve, ki so nastale v zvezi s pridobitvijo teh pravic in stvari. V primeru komisionarjevega stečaja lahko komitent zahteva, da se iz stečajne mase izločijo stvari, ki jih je izročil komisionarju (da bi jih zanj prodal) in stvari, ki jih je komisionar zanj nabavil. Kadar je komisionar v stečajnem postopku, lahko komitent zahteva od 3. osebe (ki ji je komisionar izročil stvari), da mu jih plača oz. da mu plača še ne plačani del. V tem primeru se torej komitent postavi na mesto komisionarja in lahko z direktno tožbo zahteva od 3. osebe plačilo še neplačane terjatve.

40


GRADBENA POGODBA

je zelo pomembna gospodarska pogodba. Urejena je s pozitivnimi predpisi in posebnimi pravili. Še posebej je pomembna v mednarodnem prometu, v katerem je urejena s posebnimi pravili. Glavni pravni viri: zakoni (npr. ZOR, Zakon o graditvi objektov), občinski predpisi in posebne gradbene uzance (uzance se uporabljajo, če so uporabniki privolili v njihovo uporabo). Sklenjena mora biti v pisni obliki (v nasprotnem primeru nima pravnega učinka). Pisna oblika je potrebna tudi za vse kasnejše spremembe in dopolnitve in za njeno razvezo.

ZOR (630.čl./ 1.odst.): “Gradbena pogodba je pogodba o delu, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno zgradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oz. na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno.”

Ker je gradbena pogodba pogodba o delu, se glede odgovornosti za napake gradbe uporabljajo ustrezne določbe iz poglavij ZOR-a o pogodbi o delu.

Predmet pogodbe: zgraditev določene gradbe ali izvajanje kakšnih drugih gradbenih del (npr. adaptacija). ZOR (631.čl.): “Z gradbo so mišljene v tem poglavju stavbe, jezovi, mostovi, predori, vodovodi, kanalizacije, ceste, železniške proge, vodnjaki in drugi gradbeni objekti, katerih izdelava terja večja in zahtevnejša dela.”

Za gradbo je še posebej važna kakovost zemljišča. Zato izvajalec odgovarja za morebitne pomanjkljivosti zemljišča, na katerem je zgrajena gradba, ki se pokažejo v 10 letih od izročitve in prevzema del, razen če je specializirana organizacija dala strokovno mnenje, da je zemljišče primerno za gradnjo.

Za vsako gradnjo je potrebno tudi lokacijsko dovoljenje, ki ga izda upravni organ, pristojen za urbanizem. Na podlagi pravnomočne odločbe o lokacijskem dovoljenju izda prisojni upravni organ gradbeno dovoljenje. Za posebne objekte, ki so našteti v Zakonu o graditvi objektov (npr. ceste, železniške proge), daje gradbeno dovoljenje pristojni državni upravni organ. Gradba je lahko zgrajena le po načrtih, ki jih izdela projektant in jih odobri pristojni upravni organ.

Posebna značilnost gradbene pogodbe je tudi, da izvajalec ne more biti nekdo, ki ni registriran za ustrezno dejavnost.

V splošnem delu ZOR je urejena solidarna odgovornost naročnika in izvajalca del. Naročnik in izvajalec del na nepremičnini namreč odgovarjata solidarno 3. osebi za škodo, ki sta mu jo povzročila v zvezi z izvajanjem teh del.

41


OBVEZNOSTI IN PRAVICE IZVAJALCA

Glavna obveznost: da izvede v dogovorjenem roku po določenem načrtu v pogodbi določena gradbena dela. Vsak odmik od gradbenega načrta oz. pogodbenih del bi pomenil spremembe gradbene pogodbe, zato mora imeti izvajalec za vsako tako spremembo pisno soglasje naročnika. Za dela, ki jih je opravil brez takega soglasja, ne more zahtevati povišanje dogovorjene cene.

Nujna nepredvidena dela: izvajalec jih lahko izvede tudi brez poprejšnjega soglasja naročnika, če si ga zaradi nujnosti ni mogel priskrbeti. Nepredvidena dela so po zakonu tista, ki jih je bilo treba nujno opraviti, da ne bi nastala škoda, povzročila pa jih je nepričakovana težja narava zemljišča, nepričakovana voda ali drug izreden in nepričakovan dogodek. Izvajalec mora o teh pojavih in ukrepih nemudoma obvestiti naročnika in ima pravico do pravičnega plačila za nepredvidena dela. Če pa bi bila cena zaradi teh del precej višja od dogovorjene in bi to za naročnika pomenilo preveliko breme, lahko naročnik pogodbo razdre (o tem mora takoj obvestiti izvajalca), izvajalcu pa mora plačati ustrezen del cene za že opravljena dela in povračilo za nujne stroške.

Vodenje knjig: izvajalec mora voditi dnevnik o izvajanju del (za vsak delovni dan, pomembnejši posebni in splošni podatki) in knjigo obračunskih izmer (za vsak mesec, vse spremembe in odstopanja od projekta).

Izvajanje nadzora: izvajalec mora omogočiti naročniku stalen nadzor nad deli in kontrolo nad količino in kakovostjo uporabljenega materiala.

Sprememba cene: cena del je lahko določena od merske enote del (enotna cena) ali v skupnem znesku za celotni objekt (skupaj dogovorjena cena). Stranki se lahko dogovorita za klavzulo o drseči lestvici. Če se nista dogovorili glede spremembe cene, lahko izvajalec zahteva zvišanje cene, če v predvidenem roku: je izpolnil obveznost ali ni izpolnil brez svoje krivde in so se cene gradbenih elementov (od

sklenitve do izpolnitve pogodbe) zvišale za več kot 2% (razliko do 2% nosi sam). Upošteva se čas od sklenitve do roka izvršitve pogodbe.

ni izpolnil obveznosti po svoji krivdi so se cene zvišale za več kot 5%, pri tem pa se upošteva čas od sklenitve pogodbe do predvidene izvršitve (zamuda ne).

V obeh primerih pa lahko zahteva izvajalec le razliko v ceni del, ki presega 2% oz. 5%. Če je v zamudi po svoji krivdi ali brez svoje krivde, sam nosi razliko v ceni materialov, če so se cene zvišale po tem , ko je prišel v zamudo .

Fiksna cena (klavzula CENA JE FIKSNA): stranki se lahko dogovorita, da se cena ne bo spremenila. Po zakonu pa lahko izvajalec kljub temu zahteva spremembo cene, če so se cene elementov zvišale za več kot 10% (do 10% nosi razliko sam). Tudi tu se upošteva le čas od sklenitve pogodbe do predvidene izpolnitve (ni upravičen do povišanja cene, če je povišanje nastalo potem, ko je prišel v zamudo).

Odgovornost izvajalca za napake: (ZOR 641.čl.) subsidiarno se uporabljajo pravila o pogodbi o delu. Naročnik mora pregledati izvršeno delo (takoj ko je to mogoče) in o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti prevzemnika. Zakon o graditvi objektov govori še o tehničnem pregledu objekta (opravi ga organ, ki je izdal gradbeno dovoljenje) in uporabnem dovoljenju (odločbo izda organ, ki je izdal gradbeno dovoljenje). Gradbene uzance določajo, da znaša garancijski rok za kakovost izvedenih del 2 leti, če s pogodbo ali predpisi ni drugače določeno.

Garancijski rok začne teči od sprejema in izročitve objekta ali dela objekta. Če se je objekt ali del objekta začel uporabljati pred sprejemom in izročitvijo, začne teči garancijski rok od začetka uporabe dalje.

42


ZOR: Projektant odgovarja, če izvira namaka gradbe iz kakšne napake v načrtu. Izvajalec je primarno odgovoren za napake v izdelavi gradbe, če se pokažejo v 10 letih od izročitve in prevzema del. Ravno tako izvajalec odgovarja za pomanjkljivosti zemljišča, na katerem je zgrajena gradba, ki se pokažejo v 10 letih od izročitve in prevzema - razen, če je specializirana organizacija predhodno dala svoje mnenje in se med gradnjo niso pojavile okoliščine, ki bi vzbujale dvom o utemeljenosti strokovnega mnenja.

ZOR določa, da je enako kakor izvajalec odgovoren tudi projektant, če izvira napaka gradbe iz kakšne napake v načrtu. Projektant torej odgovarja zaradi napake, zaradi katere trpi solidnost gradbe in tudi zaradi morebitne pomanjkljivosti zemljišča. ZOR izrecno določa, da projektant in izvajalec odgovarjata naročniku in tudi vsakemu drugemu pridobitelju gradbe. Njuna jamčevalna odgovornost se s pogodbo ne more izključiti ali omejiti! Odgovornost vsakega od njiju se meri po velikosti njegove krivde.

Projektant, ki je imel nadzor nad gradbo, je odgovoren tudi za napake, ki so nastale po krivdi izvajalca, če jih je mogel opaziti pri normalnem in primernem nadziranju del. Od izvajalca ima pravico zahtevati ustrezno povračilo.

Izvajalec, ki je povrnil škodo, nastalo zaradi napake v izvršenih delih, ima pravico zahtevati od projektana povračilo v tolikšni meri, kolikor izvirajo napake iz napak v načrtu. Če je izvajalec del posla zaupal kooperantu (podizvajalcu) in je ta povzročil napako, ga mora izvajalec obvestiti o napaki v 2 mesecih od dneva, ko je naročnik obvestil njega - če namerava izvajalec od podizvajalca zahtevati povračilo.

Izvajalec ni prost odgovornosti, če je škoda nastala zato, ker je pri izvajanju posameznih del ravnal po zahtevah naročnika. Njegova odgovornost pa je zmanjšana ali tudi izključena, če je pred tako izvršitvijo del naročnika opozoril na nevarnost pred škodo.

OBVEZNOSTI IN PRAVICE NAROČNIKA

Dokumentacija: naročnik mora priskrbeti potrebno tehnično dokumentacijo in dovoljenja (lokacijsko, gradbeno in druga). Zagotoviti mora potrebna finančna sredstva za financiranje gradbe. Pravico ima, da nadzira dela izvajalca in izvaja kontrolo nad količino in kakovostjo uporabljenega materiala.

Plačilo dogovorjene cene: izvedena dela se plačajo na podlagi začasnih in končnih situacij. Naročnik lahko izpodbije začasne situacije glede cene, količine in vrste izvedenih del. Dokončni obračun se opravi po sprejemu in izročitvi izvedenih del. Z njim se zajame vsa dela, izvedena po pogodbi, vključno z nepredvidenimi in poznejšimi deli, ki jih je bil izvajalec dolžan ali pooblaščen izvesti, ne glede na to, ali so zajeta z začasnimi situacijami (118. gradbena uzanca).

Razveza pogodbe zaradi zvišanja cene: če ima izvajalec pravico do spremembe cene in bi se pogodbena cena zaradi tega precej zvišala, ima naročnik pravico razvezati pogodbo. Ob tem mora plačati izvajalcu ustrezen del dogovorjene cene za opravljena dela in povrniti nujne stroške.

Znižanje dogovorjene cene: ZOR določa tudi primere znižanja cene, čeprav do tega v praksi skoraj nikoli ne pride. Če se torej v času od sklenitve do izpolnitve pogodbe cene gradbenih materialov znižajo za več kot 2%, dela pa so bila v roku opravljena, ima naročnik pravico zahtevati ustrezno znižanje dogovorjene cene nad 2%. Če je dogovorjena fiksna cena in je izvajalec izvedel v roku, ima naročnik pravico do znižanja cene, če so se cene znižale za več kot 10% (pravico do znižanja ima nad tem odstotkom). Če je izvajalec v zamudi, ima naročnik pravico do znižanja cene pri vsakem znižanju cen gradbenih elementov.

43


Obveščanje o napakah projektanta in izvajalca: naročnik (ali drug pridobitelj) ju je dolžan obvestiti o napakah v 6 mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se na napako (prekluzivni rok). Ko je naročnik pravilno grajal napako, lahko v 1 letu uveljavlja pravico iz njune odgovornosti.

Določilo “KLJUČ V ROKE”: če vsebuje gradbena pogodba to ali podobno določilo, se izvajalec samostojno zavezuje, da bo skupaj izvedel vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo celotnega objekta. Med ta dela sodijo tudi: izdelava načrta gradbe, investicijskega programa in tehnične dokumentacije, gradnja samega objekta, nakup razne opreme ter izročitev gradbe v obratovanje. Za to pogodbo je značilno, da stranki določita pavšalno ceno. Dogovorjena cena vsebuje tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo. Izvajalec torej ne sme povišati cene, če so potrebna nepredvidena in presežna dela. Če je kot pogodbena stranka udeleženih več izvajalcev, je njihova odgovornost nasproti naročniku solidarna.

DISTRIBUCIJSKA POGODBA(ali pogodba o distribuciji, na koncu skripta GPP dr.Mirka Ilešiča)

V ekonomskem smislu govorimo o distribuciji tedaj, ko na podlagi pogodbe trgovec organizira distribucijsko mrežo za proizvajalčeve proizvode na določenem območju.

Proizvajalec, ki želi prodreti na tržišče (predvsem tuje države) s svojim proizvodom, lahko načeloma izbira med več alternativami:

vzpostavi lastno prodajno strukturo - v tej državi ustanovi lastno podjetje za organiziranje distribucije,

skupaj z lokalnim partnerjem v obliki “joint-venture” (pogodbene ali statusne narave), (trajna) pogodba z lokalnim partnerjem (pogodba o posredovanju, zastopanju, komisiji in

distributerska pogodba) - gre torej za različne pogodbe, ki se med seboj razlikujejo predvsem glede pooblastila za sklepanje poslov, v poslovnem pogledu pa glede obsega angažiranja lokalnega partnerja.

Distributer ni posrednik, temveč trgovec, ki kupuje proizvode, da bi jih naprej prodal v lastnem imenu in za lasten račun.

Razlike med distributersko in prodajno pogodbo:

formalni pogled: distributerska je okvirna pogodba, ki sama po sebi ne ureja posamičnih dobav blaga (kar je značilno za prodajno)

vsebinski pogled: distributer ni le preprodajalec, ki deluje kot grosist, temveč ga vežejo na proizvajalca tesnejše vezi:

a) kot prodajalec se distributer ukvarja s pospeševanjem in organiziranjem distribucije na določenem območju

b) proizvajalec zaupa distributerju prednostni položaj na tem območju (pogosto izključna - ekskluzivna distribucija)

c) razmerje je trajnejše narave

44


d) pogodba ustvarja med strankama tesno vez zaupnosti (“lojalnosti”) - distribucija proizvajalčevih proizvodov ponavadi pomeni tudi omejitev distributerjeve svobode (predvsem prepoved konkuriranja)

e) skoraj vedno gre za distribucijo proizvodov z blagovno znamko

Definicija pogodbe o distribuciji: to je pogodba, s katero ena stranka (proizvajalec, dobavitelj) enemu ali večim distributerjem podeli pravico prodaje proizvodov, ki jih proizvaja ali dobavlja v njihovem lastnem imenu in za njihov lasten račun.

Pravna narava: te pogodbe ni jasna. Po mnenju nekaterih gre za skupek (zaporedje) prodajnih pogodb, ki jih povezuje skupen ekonomski namen. V nekaterih pravni redih se poudarja, da ta pogodba ni le to, temveč ima lastne značilnosti.

Pravno okolje: v večini držav ta pogodba ni posebej urejena - lahko bi jo uvrstili med “inominatne”.

Oblika: pogodbo je priporočljivo sestaviti v pismeni obliki, ker:

1. so lahko nekatere klavzule neveljavne (npr. ponekod se zahteva pisna oblika za klavzulo o pristojnosti in izvršbi sodb v civilnih in trgovskih zadevah)

2. obstoj listine olajša dokazovanje obstoja pogodbe in njene vsebine (npr. določbe o izključnosti in konkurenčni prepovedi)

Naziv pogodbe: da bi se izognili dvomom glede kvalifikacije pogodbe, je priporočljivo, da nosi pogodba naziv “pogodba o distribuciji” in da že na začetku vsebuje splošno opredelitev funkcije distributerja, predvsem, da: distributer kupuje in prodaja blago v svojem imenu in za svoj račun, je njegova naloga pospeševati prodajo na (s pogodbo) določenem ozemlju, ni pooblaščen zavezovati proizvajalca.

Ne glede na to, kakšen naziv nosi pogodba - za opredelitev pravic in obveznosti strank so odločilne vsebinske določbe pogodbe (“falsa denominatio non nocet”).

Mešane agencijsko-distribucijske pogodbe: stranki včasih načrtujeta posle večjega obsega, ki jih distributer ne bi zmogel ali hotel opraviti v svojem imenu. V takem primeru sta funkciji distributerja in zastopnika kombinirani - v pogodbi je treba predvideti pravila za vsako od obeh dejavnosti. Glede zastopniške dejavnosti morajo biti določene pravice in obveznosti strank, predvsem:

glede posredovanja naročil zastopnikova odgovornost za solventnost kupca višina provizije kdaj nastane pravica do provizije ter kako in kdaj jo je mogoče zahtevati, itd.

Pogodbene stranke: nepopolna označitev strank ali njihovih lastnosti je pogosto razlog za nesporazume. V praksi je pogosto izključena možnost, da se pogodba prenese na drugo osebo brez soglasja druge pogodbene stranke. Pogoje takega prenosa naj uredijo posebne klavzule, predvsem pa obveznost stranke, ki pogodbo prenaša, da partnerja obvesti o svoji nameri.

Jezik: splošno pravilo: če je pogodba sestavljena v dveh jezikij, je dobro določiti, katero besedilo bo imelo prednost v primeru razlik med obema.

45


Začetek in prenehanje veljavnosti pogodbe: v izogib dvomom glede trenutka sklenitve pogodbe, lahko stranki posebej določita datum veljavnosti pogodbe in njenega učinkovanja.

Ekskluziva (izključnost): opredelite proizvodov in blagovnih znamk, “izvzeti” proizvodi, predpisi glede proizvodov (obveščanje, homologacija, embalaža...), izključnost in pogodbeno ozemlje, izključnost in kupci.

PRODAJA BLAGA DISTRIBUTERJU

Urejanje pogojev prodaje distributerju: distributer od prodajalca kupuje blago, ki ga distribuira (od ostalih proizvajalčevih kupcev se razlikuje po trajnosti razmerja). Potrebno je predvideti pravila, ki urejajo te nakupe (npr. dobavni roki, plačilni pogoji). Najpreprosteje je, da se sklicujemo na splošne pogoje (določba, da v primeru nasprotja med splošnimi pogoji in pogoji prodaje veljajo zadnji).

Praksa: vsak nakup, ki se izvrši v okviru distribucijske pogodbe, je treba šteti za posebno prodajno pogodbo. Zato mora distributer poslati proizvajalcu naročilo, ki ga ta sprejme ali ne (zavrne ga lahko le v dobi veri), razen, če se je zavezal, da bo sprejel vsa distributerjeva naročila.

Cene se pogosto določijo s sklicevanjem na proizvajalčev cenik. Priporočljivo je določiti: valuto, kdo nosi rizik tečajnih razlik in kdaj prične veljati nov cenik.

Odgovornost proizvajalca za proizvod: je odgovornost za škodo, ki jo proizvod povzroči 3. osebam. Ta odgovornost ne zadeva posebej razmerja med proizvajalcem in distributerjem. Večina držav pa predvideva odškodninsko odgovornost obeh, čeprav nista stranki pogodbe med detajlistom in končnim potrošnikom, ki je utrpel škodo. Npr. v ZDA predvidevajo odgovornost celo v primeru, ko na proizvajalčevi strani ni bilo nikakršne krivde.

Včasih skuša proizvajalec (ki izvaža v državo s tako strogo zakonodajo), prenesti tveganje na uvoznika - distributerja. V pogodbo zato vključi klavzulo, ki izključuje zahtevke iz naslova odgovornosti za proizvod. Taka klavzula običajno izključuje tudi “posledično škodo” (npr. izgubo dobička). Pomanjkljivosti: distributer se ne zaveda vselej tveganja (ki ga proizvod vsebuje), proizvajalec je zaščiten le do določene meje - taka klavzula je lahko v nasprotju z javnim redom (zato ne velja), proizvajalca tudi ne varuje pred zahtevki 3. oseb (predvsem distributerjevih kupcev).

OBVEZNOSTI DISTRIBUTERJA

1. Varstvo interesov proizvajalca in dolžnost upoštevati navodila: distributer kupuje proizvode, predvsem pa organizira njihovo nadaljnjo prodajo (v svojem in proizvajalčevem interesu). Posebne klavzule podrobneje uredijo distributerjeve obveznosti (npr. reklamiranje, servis za kupce, organizacijo prodajne mreže).

2. Pospeševanje in organiziranje distribucijske mreže: priporočljivo je, da izrecno določimo v pogodbi, da je pospeševanje prodaje ena glavnih distributerjevih nalog, saj večina držav nima posebne zakonodaje o distribucijskih pogodbah. Izvajalec si lahko pridrži pravico nadzorovati

46


dejavnosti, ki so zvezane z njegovo podobo (“image”), blagovnimi znamkami, sestavo skladišča, prenosom tehnologije itd.

3. Pod-distributerji in agenti: opredeliti, kolikšen naj bo nadzor nad tem, kdo so člani prodajne mreže in kako naj bodo razdeljene odgovornosti.

4. Obveznost odkupa minimalnih količin: prodajalec to pogosto zahteva (kot protiutež omejitvi svoje pravice, da prodaja na določenem območju) - s tem želi preprečiti, da bi distributer užival izključno pravico, ne bi pa dosegal predvidenih prodajnih rezultatov. Alternativna možnost: določilo, s katerim se distributer zavezuje nameniti pogodbenim proizvodom določen znesek denarja, predvsem za propagando in pospeševanje prodaje.

5. Propaganda: distributer je pogosto odgovoren za reklamiranje (njegove aktivnosti so lahko omejene na določeno vrsto propagande ali določene medije). Stranki morata določiti kriterije za kritje teh stroškov.

6. Sejmi in razstave: stranki morata določiti ali in kako se delijo stroški (skupna udeležba ali da stroške nosi posameznik).

7. Usklajevanje prodajnih pogojev: vez med distributerjem in proizvajalcem je tesna (ne gre le za nakup), zato mora biti distributerjeva dejavnost usklajena z dejavnostjo drugih distributerjev (za načrtovanje enotne trgovske politike). V tem primeru morajo biti distributerjevi pogoji usklajeni s proizvajalčevimi, predvsem glede določenih storitev kupcu (npr. garancije, servisne storitve). Enotnost pogojev, ki jih nudijo različni distributerji, je v interesu prodajne mreže. Te določbe o usklajevanju pa ne smejo kršiti pravil konkurenčnega prava.

8. Določanje cen: proizvajalec je pogosto zainteresiran, da se njegovi proizvodi prodajajo po enotni ceni, ali da se vsaj upošteva določen razpon (marža). Prodaja po prenizkih cenah bi lahko škodila ugledu proizvodov, previsoke cene pa lahko zmanjšajo prodajo.

9. Prepoved izvoza: distribucijske pogodbe pogosto prepovedujejo distributerju izvoz iz njegovega območja, pri čemer se principal zaveže, da bo podobno prepoved vključil v pogodbe, ki jih sklepa z drugimi distributerji v svoji mreži. Pogodba lahko vsebuje tudi določila, da mora distributer, ki prejme naročila izven svojega območja, ta naročila posredovati proizvajalcu ali pa ustreznemu drugemu distributerju. Dovoljena je prepoved, da bi distributer (aktivno) pridobival kupce izven svojega območja.

10. Obveščanje proizvajalca: pogosto se distributer zaveže, da bo proizvajalca obveščal o razvoju tržišča na svojem območju in o lokalni zakonodaji, s katero morajo biti proizvodi v skladu. Včasih mora principala obveščati o svojih aktivnostih in svojih kupcih (le izjemoma se zahtevajo imena kupcev).

11. Izključnost nakupa: včasih je v pogodbi določilo, da bo distributer nabavljal proizvode izključno pri principalu - v zameno za proizvajalčevo obveznost, da bo na tem območju prodajal izključno distributerju - “izključna (ekskluzivna) distribucija”.

12. Konkurenčna prepoved: distributer se s sprejetjem klavzule o prepovedi konkurence zaveže, da ne bo distribuiral (ali zastopal) konkurenčnih proizvodov, ker bi s tem ogrozil prodajo pogodbenih proizvodov. Ta prepoved bo običajno omejena na obdobje veljavnosti distribucijske pogodbe.

13. Pravice industrijske lastnine: skoraj v vseh primerih pripadajo proizvajalcu. V pogodbi je lahko določeno, da mora distributer nuditi proizvajalcu ustrezno pomoč pri zaščiti njegovih pravic industrijske lastnine (npr. registracija patentov in blagovnih znamk, zbiranje informacij o kršitvah proizvajalčevih pravic, vlaganje tožb zoper take kršitelje).

47


14. Uporaba blagovne znamke proizvajalca: pogoji, pod katerimi je distributer upravičen ali dolžan uporabljati blagovne znamke proizvajalca, morajo biti jasno določeni.

15. Poslovna tajnost: v pogodbi je pogosto določeno, da stranke ne smejo razširjati ali uporabljati za namen izven okvira pogodbe, zaupnih podatkov tehnične ali komercialne narave, za katere so izvedele pri opravljanju svoje dejavnosti. Taka obveznost bo običajno ostala v veljavi tudi po prenehanju pogodbe.

16. Zaloge proizvodov: distributer se lahko obveže, da bo vzdrževal skladišče proizvodov, da bi ustregel povpraševanju kupcev. Obseg in sestava zaloge se lahko določi z dodatkom k pogodbi. Če mora distributer zagotoviti servisno dejavnost, bo moral vzpostaviti in vzdrževati ustrezno skladišče rezervnih delov. V pogodbi mora biti zato določeno, ali je principal dolžan prevzeti zalogo nazaj ob prenehanju pogodbe.

OBVEZNOSTI PROIZVAJALCA

1. Pomoč distributerju (“back up”): stranki morata pri izvajanju pogodbe sodelovati - principal se mora zavezati, da bo izpolnil določene obveznosti (npr. carinske formalnosti).

2. Dobava pogodbenih proizvodov: v pogodbi je lahko določeno, da proizvajalec dobavi vse proizvode, ki jih distributer naroči. Pri tem je potrebno določiti okoliščine, v katerih proizvajalcu ni treba izpolniti te obveznosti (npr. višja sila). Ta vrsta določbe ni običajna - principal si pogosto pridrži pravico, da določena naročila zavrne. Poudariti pa je potrebno, da je distribucijska pogodba le okvirna pogodba, v okviru katere se sklepajo posamezne prodajne pogodbe.

3. Izključnost in teritorialna zaščita: v mednarodnih pogodbah so distribucijske pravice pogosto ekskluzivne (izključne). Če stranki tega ne želita, morata to določiti v pogodbi. Ekskluzivnost se v večini držav ne domneva. Če je pogodba oblikovana bolj fleksibilno, ima proizvajalec pravico prodajati svoje proizvode na pogodbenem območju pod pogojem, da distributeju plača nek znesek (provizijo) in ga v celoti obvešča o takih poslih.

4. Obveščanje distributerja in zagotavljanje tehnične pomoči: pogosto se proizvajalec zaveže, da bo dajal distributerju na razpolago vse tehnične in komercialne informacije, potrebne za pospeševanje prodaje (npr. prodajne cene, razpoložljive količine, spremembe v prodajnem programu). Včasih je dolžan nuditi distributeju tehnično pomoč (izobraževalni tečaji, zagotavljanje kadrov s posebnim znanjem) - v pogodbi mora biti določeno, kdo nosi stroške oz. kako se bodo delili.

5. Propagandni material: principal lahko prevzame obveznost, da bo distributerju preskrbel propagandni material (prospekti, katalogi, ceniki, vzorci) - opredeliti je treba naravo in pomen tega materiala in, če bo dostavljen brezplačno.

6. Varstvo v primeru pravnega spora s tretjo osebo: (predvsem v zvezi s pravicami industrijske lastnine). Stranki morata točno določiti pogoje in obseg obveznosti (npr. ali je proizvajalec dolžan nastopiti kot stranka v postopku ali le dolžan pomagati distributerju; kako se delijo stroški postopkov; ali mora principal plačati eventuelno odškodnino in v kakšnem obsegu).

7. Provizija in druga nadomestila: včasih ima distributer pravico do provizije ob izvedbi določenih poslov (kadar deluje kot zastopnik ali kadar ima proizvajalec pravico direktno opravljati posle).

48


PRENEHANJE POGODBE

DOLOČEN - NEDOLOČEN ČAS: če je sklenjena za določen čas, avtomatično preneha na določen dan, odpovedati pa jo je mogoče le v izjemnih primerih. Praksa: pogodba za določen čas, ki se avtomatično obnavlja, razen če ena od strank v določenem roku nasprotuje podaljšanju. V nekaterih pravnih redih se šteje, da se za molče podaljšane pogodbe šteje, da so podaljšane za nedoločen čas.

ODPOVED: pogodbo za nedoločen čas se lahko prekine le z odpovedjo. Če ni posebne zakonodaje o distribucijskih pogodbah, lahko stranki sami določita dolžino odpovednega roka.

PREDČASNO PRENEHANJE: v večini držav se lahko pogodba (za določen ali nedoločen čas) odpove s takojšnjim učinkom, če obstaja “utemeljen razlog” ali “resna kršitev”. Pogodba lahko predvidi prenehanje tudi v primeru, ko pride do dogodkov, ki ne izvirajo iz krivde strank (npr. stečaj, reorganizacija, prenehanje določene osebe).

NADOMESTILO OB PRENEHANJU POGODBE

V nekaterih državah predvideva zakonodaja plačilo odškodnine distributerju tudi, ko pogodba neha veljati v skladu s pogodbenimi določili (gre za odškodnino za izgubo klientele, za investicije ali druge izgube).

V državah, ki nimajo posebne ureditve distribucijskih pogodb, lahko sodna praksa priznava distributerju pravico do odškodnine (povračilo škode zaradi neustrezne odpovedi ali, ker odpovedi sploh ni bilo; lahko pa gre za nadomestilo za izgubo klientele ali investicij). To običajno velja, kadar principal ne upošteva pogojev prenehanja pogodbe.

Potrebno je torej, da stranke preučijo ustrezno pravo. V pogodbi je mogoče predvideti plačilo odškodnine in kriterije za izračun njene višine.

DOGODKI PO PRENEHANJU POGODBE

Zaloge proizvodov: dobro je, da se v pogodbi določi, ali je principal dolžan vzeti nazaj zalogo rezervnih delov, ki so pri distributerju (to je pogosto v interesu distributerja) in ceno teh proizvodov.

Uporaba blagovnih znamk: pomembno je navesti v pogodbi, da mora distributer takoj po prenehanju pogodbe prenehati z uporabo blagovnih znamk in znakov razlikovanja proizvajalca, razen, ko je primerno dovoliti uporabo blagovnih znamk, dokler traja zaloga proizvodov.

Servis in garancija: če je distributer dolžan zagotoviti servisne storitve, je treba pri sestavi pogodbe upoštevati praktične probleme, ki nastanejo pri prenehanju pogodbe (npr. dobava rezervnih delov, uveljavljanje garancije) - da bi se olajšal prenos te dejavnosti na novega disributerja.

49


IZBIRA PRAVA IN PRISTOJNOST

Pogodba mora določati pravo, ki se uporablja zanjo. Izbira prava pa ne bo izključila uporabe pravil javnega reda ali kogentnih pravil zakonodaje distributerjeve države, predvsem, kadar se spor rešuje pred sodiščem te države.

V pogodbi mora biti tudi določba o pristojnosti za reševanje sporov (arbitraža ali redna sodišča neke države). V interesu strank je vnesti arbitražno klavzulo, ki predvideva pristojnost arbitraže pri Mednarodni trgovinski zbornici ali drugega podobnega telesa. Nekatere države zahtevajo, da spore rešujejo izključno sodišča v državi, kjer ima distributer svoj sedež.

SPLOŠNE DOLOČBE

Na koncu pogodbe morata stranki vedno vnesti določilo o tem, ali med njima obstoje druge pogodbe in če distribucijska pogodba vsebuje vse njune medsebojne obveznosti. Če podogba nadomešča vse prejšnje pogodbe, je priporočljivo to izrecno navesti.

UREDITEV V SLOVENSKEM PRAVU: Zakon o varstvu konkurence

Zakon v 9. členu sankcionira t.i. vertikalne omejitve konkurence: prepoveduje “sporazume med podjetji..., ki katerega od udeležencev omejujejo pri določanju njegovih pogojev poslovanju na trgu s tretjimi osebami.”

50

75gpp1 - pogodbe - 3

Documents