480 論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹論正當法...

480 論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹

論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹

指導老師：謝易宏撰寫學員：林慈雁

壹、前言貳、正當法律程序原則與問題金融機構接管之概念

一、正當法律程序原則之概念正當法律程序原則之意義與作用財產權於釋憲實務上所享有正當法律程序之保障

二、問題金融機構接管之概念問題金融機構之概念接管之法律定性

參、法制面之檢視一、我國關於問題金融機構接管之規範

規範內容問題金融機構接管關係圖

二、正當法律程序於問題金融機構接管規範之貫徹接管處分作成前

1.無需給予人民陳述意見的機會 2.無需給予人民聽證的機會

接管處分作成後小結

肆、實例評析──以中興銀行為例一、中興銀行案之事實概述二、正當法律程序於接管中興銀行之貫徹

伍、結論

學員法學研究報告 481

論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹

摘要我國問題金融機構的處理方式之法制，其中接管程序有較完整的規

範，惟就涉及人民之財產、工作權等重大基本權利之重要性而言，目前

的法制設計是否已符合正當法律程序的要求？即釋字 488 號解釋的要

求？因正當法律程序的具體內涵須依個別基本權的內容而定其內容，在

接管程序因問題金融機構發生經營危機時，若踐行行政程序法所定之正

當法律程序，將有發生系統性風險及擠兌危機的可能，故在利益衡量的

情況下，應於行政機關為接管處分後，賦予受處分機關救濟的機會，然

本文以為現行法制的事後救濟機制並不符合正當法律程序的要求，即受

接管處分的金融機構未能受到正當法律程序的保障，且現行接管法制的

設計將接管程序委由行政機關全權主導，雖係基於事件的本質所必須，

然因涉及之公益龐大，更須完善的監督機制為監督，惟現行法制下，行

政機關的地位正如同施文森大法官在釋字 488 號不同意見書所提到的，

無異是球員兼裁判的地位，實有所不妥。

關鍵字：問題金融機構、接管（receivership）、系統性風險、正當法律

程序（due process of law）、陳述意見、中興銀行。


壹、前言

問題金融機構的處理在金融機構經營危機一再發生的今日已成為

國家施政的重要課題，扁政府宣示政績的重點之一即在於「二五八計劃」

的推行，整頓問題金融機構在我國所面臨銀行家數過多（overbanking）的窘境下是刻不容緩的課題，行政院金融重建基金甫退場不久，我國問

題金融機構處理的大業仍要繼續進行，問題金融機構的處理手段依現行

銀行法、農業金融法、存款保險條例等法律之規定有許多態樣，然其程

序的法制規範，目前僅接管程序似有較詳盡的規範，因除銀行法第 62條以下之規定外，銀行法第 62 條第 3 項、信用合作社法第 37 條等更授

權制訂金融機構監管與接管辦法，用以規範行政機關為接管監管問題金

融機構時之行為，行政機關為問題金融機構之處理時，性質上係為公權

力之行使行為，行政機關為公權力之行使在憲政秩序下仍須符合憲法上

正當法律程序的要求，始為合憲之行政行為，惟我國目前雖就問題金融

機構之接管程序相較其他處理方式，有較明確的法制設計，然目前之法

制設計是否已符合憲法上對財產權所要求的正當法律程序呢？，本文以

下欲釐清「問題金融機構接管」、「正當法律程序」的相關基本概念後，

檢視我國關於問題金融機構接管之法制設計是否符合正當法律程序的

要求，在釋字 488 號解釋公布後，民國 90 年 10 月 2 日修正金融機構監

管與接管辦法後的法制是否已滿足此原則的要求？此問題的重要性係

關乎人民之財產權、工作權等基本權之重要議題，而有深入探討的實益。

貳、正當法律程序原則與問題金融機構接管之概念

一、正當法律程序原則之概念正當法律程序原則之意義與作用

我國憲法上關於程序保障的規定，並未如美國法制般明文規定於

憲法中，須透過對基本權保障的解釋，賦予其憲法基礎，學者多認為

司法院大法官已透過其解釋將此法律制度引進我國1，其係源自於基本 1 參閱自張泰煌，從美國法正當的法律程序論財產權之保障，頁 11，臺灣地政第 146 期，1998 年 4


權之程序保障功能2，由其程序保障功能推導具體的程序要求，故行政

程序在憲法上要求之根據為各該基本權規定所推演出來，當在行政程

序之憲法要求的根據在各基本權的規定後，如何推演出各基本權利的

具體程序要求？學者有謂3只能視個案所涉及基本權的種類、基本權侵害的強弱、

侵害範圍的大小與造成實害風險的大小等因素綜合判斷之，而其歸納

整理後認為一個「正當、合理」的程序無非為下列程序要求之排列組

合，包括（1）公正的裁決機關，必要時組成多元委員會；（2）預先

告知所擬採取對其不利的行動，及所根據的法律與事實上理由；（3）當事人有對此陳述意見以求辯明的機會；（4）有閱覽卷宗的權利；（5）有請求召開、參與公聽會的權利；（6）有提出證據及要求傳喚證人的

權利；（7）有對機關指定人員、證人、鑑定人、其他當事人的權利及

其代理人詢問的權利；（8）有請求依證據裁決的權利；（9）有聘請代

理或輔佐人的權利；（10）所作成的裁決需附理由；（11）有參與決定

的權利；（12）甚至請求舉辦、參與公民投票的權利，因基本權利的

程序要求因個案而有不同要求，其判斷結果無法避免具有不確定性，

僅須合理、正當即可，司法者於審查時若以最佳最適當的標準檢視

之，似有流於侵犯立法權違反權力分立要求之嫌；學者4亦有謂立法者

在司法權的有效行使與基本權的維護之間，應享有一定的衡酌空間，

但為尊重人性尊嚴而提出的資訊請求權、採取立場之權、「資訊請求

月；陳愛娥，正當法律程序與人權之保障－以我國法為中心，頁 361、372，憲政時代第 29 卷第 3期，2004 年 1 月。

2 我國憲法學界引進德國憲法釋義學之基本程序保障功能的理論，其承認基本權利除防衛功能外，亦

包括程序保障功能，其正當化理由有兩個面向，其一是考量到現代給付國家裡，基本權的實現越

來越仰賴國家給付的安排，而能否受領給付，經常取決於分配給付的程序規定，其二在於傳統限

制基本權的面向上，程序本身也可以發揮相當的保護作用，學者認為我國無不援用的理由因導出

各種程序的要求，均以各該行政措施限制人民的基本權利為前提。參閱自陳愛娥，同前註，頁

382-383。 3 參閱自許宗力，基本權的功能與司法審查，頁 172-173，「憲法與法治國行政」，1999 年 3 月；許宗

力，基本權程序保障功能的最近發展－評司法院釋字第四八八號解釋，頁 156，月旦法學雜誌第

54 期，1999 年 11 月。 4 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障－以我國法為中心，頁 384，憲政時代第 29 卷第 3 期，2004年 1 月。


權」與意見受適當考量之權所共同構成的聽證權，為最低限度的程序

要求。本文立場同學者見解，認何為正當法律程序並無固定的答案，

須依個案判斷之，但就人民財產權亦應受正當法律程序的保障。美國

實務上，將「正當程序保障」分為「程序上的正當程序」與「實質上

的正當程序」，前者為政府限制人民「生命、自由或財產」時，應經

如何程序方為正當的問題；後者為法院如何審查其為「公平」的問題。

前者係謂應斟酌案件的性質、受到不利影響的私人利益、限制或剝奪

私人利益之理由、有無替代程序、限制剝奪私人利益所欲追求的公

益，以及公益與私益之衡量等因素，綜合認定之，後者之旨係在使法

院得以審查法律之內容，確保法律之公平。所謂「實質上正當法律程

序」的要求：法律須為達成合法目的合理手段，且須為對人民權利限

制最少者，又法律之內容須明確，俾人民知所措其手足5。就正當法律程序的作用而言，參考美國的法制認此原則對立法、

司法、行政行為將生不同的作用，就「立法行為」行為而言，法律之

內容須符合「實質上的正當程序」，至於立法的程序，按「權力相互

尊重」之法理，仍屬「議會自律的範疇」。就「司法行為」而言，裁

判內容固應符合「實質正當程序」，裁判的程序亦須符合「程序正當

程序」，就「行政行為」而言，行政行為之內容，固須符合「實質正

當程序」，其決定之程序並應符合「程序上的正當程序」，包括「憲法

上的正當程序」與「法律上的正當程序」6。財產權於釋憲實務上所享有的正當法律程序保障

美國憲法增修條文 5 條規定，只要涉及剝奪人民之生命、自由、

財產，均應經正當法律程序（due process of law）7。我國憲法中，雖

無正當法律程序的用語，但我國釋憲實務上釋字 384 號解釋中，大法

官認為憲法第 8 條的「法定程序」不僅要求該種程序應由法律規定，

其規定內容更須實質正當，於釋字 396 號解釋首見「正當法律程序」

5 參閱自湯德宗，行政程序法論-論正當行政程序，頁 170-172，元照出版有限公司，2003 年 10 月 2版。

6 同前註 5，頁 173-174。 7 引用自許宗力，基本權程序保障功能的最近發展－評司法院釋字第四八八號解釋，頁 154，月旦法

學雜誌第 54 期，1999 年 11 月。


一詞，在該號解釋中大法官認為公務員的懲戒制度應符合正當法律程

序的要求等，其後釋字 418、436 號亦陸續提到，但其全為涉及人身

自由之保障與訴訟權之解釋，至於其他基本權，大法官未曾提到「正

當法律程序」，則正當法律程序在我國憲法上是否為普遍性的保障8？

依前所述，應認可自各別基本權的規定推出程序保障的功能。財產權在我國學界仍認為是自由權的一種，即人民有財產自由

權，人民可以自由的擁有、使用並處分其合法取得之財產9，關於財產

權的程序保障問題，於釋憲實務上的發展有謂10於釋字 383 號解釋中

大法官蘇俊雄的不同意見書似已顯露出此意思；於釋字 409 號係大法

官首次將「正當程序保障」適用於侵害財產權的行政處分，解釋文提

到：「徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響，法律就徵收之各項要

件，自應詳加規定，前述土地法第二百零八條各款用語有欠具體明

確，徵收程序之相關規定亦不盡周全，有關機關應檢討修正，併此指

明。」；理由書揭示如何周全程序要求：「於徵收計畫確定前，應聽取

土地所有權人及利害關係人之意見，俾公益考量與私益維護得以兼

顧，且有促進決策之透明化作用。」釋字 488 號解釋係繼釋字 409 號解釋，再次將「正當程序」適用

於財產權的行政處分，此釋字係涉及本文論述重點問題金融機構接管

程序之正當法律程序問題，係關於接管之行政處分合憲性的問題，解

釋文謂：「前述銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法所定

之各種措施，對銀行、信用合作社之股東(社員)、經營者及其他利害

關係人，既皆有重大影響，該等法規僅就主管機關作成行政處分加以

規定，未能對作成處分前，如何情形須聽取股東、社員、經營者或利

害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關(涉及各該地方自

治團體經營之金融機構)之意見設置明文。又上開辦法允許主管機關逕

8 參閱自孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構為中心」，頁 68，私立東

吳大學法律研究所碩士論文，2003 年。 9 陳新民，憲法基本權利之基本理論（上），頁 338，元照出版有限公司，1999 年。 10 參閱自湯德宗，論憲法上的正當程序保障，頁 10-11，憲政時代第 25 卷第 4 期，2000 年 4 月；學

者葉俊榮亦肯定財產權可享有程序上保障，參閱自張泰煌，從美國法正當的法律程序論財產權之

保障，頁 17，臺灣地政第 146 期，1998 年 4 月。


行指派機關(機構)或人員為監管人或接管人，並使接管人取得經營權

及財產管理處分權，復由接管人及主管機關決定概括讓與全部或部分

業務及資產負債，或與他金融機構合併，無須斟酌受接管之金融機構

股東或社員大會決議之可行性，亦不考慮該金融機構能否適時提供相

當資金、擔保或其他解決其資產不足清償債務之有效方法，皆與憲法

保障人民財產權之意旨未盡相符。」。財產權所得享有的程序保障無法由我國釋憲實務得出一般性的

判準，僅可推出國家在作成決定前，須踐履一定的程序規定，在接管

程序方面，亦未就如何接管始屬合理發展出一般性判準，認為在作成

重大處分前須給予相對人及利害關係人陳述意見的機會；此外，於事

後程序保障的問題應提供適時的司法救濟途徑。二、問題金融機構接管之概念問題金融機構之概念

金融機構係經濟社會中，提供金融中介服務，調劑各經濟部門所

需，金融機構係指銀行法第 2 條11與銀行法第 139 條12所指之依銀行法

與其他法律設立之銀行及金融機構而言。對問題金融機構有明確的定義，將有助於主管機關處理特定對

象，於事先加以防範，並能於事後為有效處理，我國金融法令對問題

金融機構一詞無明確的定義，有謂係指金融機構違規營運，或有礙健

全經營，以及發生經營危機或有停業之虞者，亦指金融機構喪失償債

能力者13；我國銀行法第 62 條第 1 項規定：「銀行因業務或財務狀況

顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，主管機關得

勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他

必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境。」14；銀行法第

11 銀行法 2 條規定：「本法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構。」 12 銀行法第 139 條規定：「依其他法律設立之銀行或其他金融機構，除各該法律另有規定者外，適用

本法之規定。」 13 王嘉麗、郭瑜芳，我國對問題金融機構之認定暨本次銀行法新增對問題金融機構危機處理規定概

述，頁 109-110，存款保險資訊季刊第 14 卷第 2 期，2000 年 12 月 31 日。 14 有學者以銀行法第 62 條第 1 項之規定認作銀行法對問題銀行之定義，而中央存款保險公司之認定

標準除遵循銀行法由主管機關所判定勒令停業為對象外，對違反法令、保險契約或經營不健全業

務而認定為應處理之銀行，亦為問題要保機構（陳春山，「金融改革及存保法制之研究」，頁 300


64 條規定：「銀行虧損逾資本三分之一者，其董事或監察人應即申報

中央主管機關。中央主管機關對具有前項情形之銀行，得限期命其補

足資本；逾期未經補足資本者，應勒令停業。」，本文以為依據上述

規定，可見我國認定的問題金融機構係指有違規營運或經營不善之事

實，致發生經營危機而不能支付或停業之虞，除非立即採取必要之措

施，否則在短期內有極高倒閉風險者，我國對問題金融機構未有明確

的定義，缺乏明確之標準與範圍，將影響主管機關發動處理機制的時

點，可能因延誤時機使問題擴大而衍生更嚴重的損失，故宜透過法律

明定主管機關之介入時點及範圍，以求及時處理降低損失15。接管之法律定性

「接管」，係指中央主管機關金融監督管理委員會透過公權力派

員介入問題金融機構之業務經營，行使其經營權與財產管理處分權，

以導正其業務偏差，積極目的旨在提昇金融機構的獲利能力，使營運

步入正軌，消極目的則在防止其財務狀況繼續惡化，並對後續合併、

概括繼受進行評估，以保障存款人權益16。接管之目的，有謂17係在「確定問題銀行有無恢復正常營運之可

能」，惟本文以為由金融機構監管接管辦法第 8 條18之意旨觀之，主管

機關接管問題金融機構以使發生經營危機的銀行，透過接管程序回復

該機構之健全經營或支付能力為目的所進行之程序。

，元照出版公司，2004 年 2 月）。惟該規定似僅為主管機關發動相關處理措施的要件，非針對問

題銀行所為之定義。 15 參閱自林慈雁，「論我國問題銀行清理之法制架構—與美國法為中心」，頁 6-7，私立東吳大學法律

學系碩士論文，2006 年。 16 參閱自張卜元，「處理問題金融機構之法律問題──論監管及接管之規範」，頁 34，國立臺北大學法

律學系碩士論文，2003 年；最高法院 92 年度台抗字第 399 號裁定。 17 參閱自林繼恆，處理經營失敗銀行相關法令及對策之檢討，頁 25，基層金融第 37 期，1998 年 9

月。 18 金融機構監管接管辦法第 8 條規定：「有下列情形之一者，監管人或接管人應報請財政部核准終止

監管或接管。一、受監管或接管金融機構之財務、業務已恢復正常營運者。二、有事實足認無法

達成監管或接管之目的者。財政部得視實際情況隨時終止監管或接管」


參、法制面之檢視

在法治國原則下，須防止國家權力濫用，實現人民權利保障19，在

檢視特定政府作為時，是否能滿足保障人民基本權的要求，於本文中須

判斷係政府的特定行為（接管問題金融機構的行為）是否滿足憲法保障

人民基本權利（於此應指財產權）的要求，首先，人民的財產權係受憲

法保障的基本權係憲法第 15 條所明白揭示，其次，應判斷者係政府的

接管程序的進行是否對人民的財產權構成了侵害而違反正當法律程序

原則，最後，在已構成的侵害的情形我們要檢視的是這樣的侵害是否在

憲法具有正當性，是否已為正當的程序保障，且不違反憲法第 23 條所

要求的比例原則20。一、我國關於問題金融機構接管之規範規範內容

當問題金融機構21有銀行法第 62 條第 1 項所規定之「銀行因業務

或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞

時」，主管機關得委派適當的機關接管問題金融機構22，問題金融機構

一經接管後，其經營權與管理處分權皆由接管人行使之，並得停止其

股東會、董事會及監察人的職權，接管人為特定行為時23須報經主管

機關核准，問題金融機構為讓與全部或部分營業或負債時，股東會及

19 董保城、法治斌，「中華民國憲法」，頁 33，國立空中大學，2001 年 2 月。 20 參閱自李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，頁 55-110，人文及社會科學集刊第 9 卷

第 1 期，1997 年 3 月；吳信華，基本權利的體系思考，頁 123，月旦法學教室第 9 期，2003 年 9月。

21 依銀行法第 62 條第 5 項、第 63-1 條所定其他依法設立的銀行或金融機構亦適用銀行法關於此部

的規定。 22 金融機構監管接管辦法第 4 條參照。 23 銀行法第 62-3 條規定：「接管人對受接管銀行為下列處置時，應研擬具體方案，報經主管機關核

准︰一、委託其他銀行、金融機構或中央存款保險公司經營全部或部分業務。二、增資、減資或

減資後再增資。三、讓與全部或部分營業及資產負債。四、與其他銀行合併。五、其他經主管機

關指定之重要事項。」。金融機構監管與接管辦法第 13 條規定：「接管人對受接管金融機構為下列

處置時，應研擬具體方案，報經財政部核准：一、委託其他銀行、金融機構或中央存款保險公司

經營全部或部分業務。二、增資、減資或減資後再增資。三、讓與全部或部分營業及資產負債。

四、與其他銀行合併。五、營業行為以外之財產處分。六、重大權利之拋棄、讓與或重大義務之

承諾。七、重要人事之任免。八、其他經財政部指定之重要事項。」


股東的權利即受到限制24；接管人處理受接管問題金融機構時，得使

其與其他銀行合併，此為較常見的處理方式即一般所稱之「概括承

受」，主管機關於處理基層金融機構亦常指定大型銀行承受農會之信

用部25，接管人須按月向主管機關報告接管機構之財務狀況，發現受

接管機構有違法或未配合處置辦理時，應即報主管機關及有關機關，

於該機構之業務、財務已回復正常營運或認有無法達成接管之目的

時，應報請主管機關終止接管26。問題金融機構為存款保險之要保機構時，中央存款保險公司得於

要保機構受接管時，於報經主管機關核准後，對要保機構辦理貸款或

存款，並得轉洽中央銀行核定給予特別融資，於有緊急需要時，得向

其他金融機構墊借27。問題金融機構接管關係圖

24 銀行法第 62-4 條參照。 25 參閱自陳松興、阮淑祥，「一兆元的黑洞為台灣金融重建把脈」，頁 172-177，天下雜誌出版，2003

年。 26 金融機構監管接管辦法第 7、8 條參照。 27 存款保險條例第 17 條第 2 項、第 20 條。


二、正當法律程序於問題金融機構接管規範之貫徹接管處分作成前

1.無需給予人民陳述意見的機會問題金融機構之主管機關所作成接管處分，會生侵害人民基本權利

（銀行之管理其財產之權限為主管機關所剝奪，害銀行股東之財產

權，亦可能使銀行之存款人權限受影響）的問題，依行政程序法第

102 條28所定原則上僅有在法另有明文或行政機關所作成的行政處

分具有行政程序法第 103 條29所定之事由時，始例外不予人民陳述意

見的機會，現行法制下，未有明文規定對問題金融機構作成行政處

分無須予人民陳述意見的機會，惟本文基於以下理由認為行政機關

為接管處分屬於行政程序法第 103 條第 2 款所指之情形：（1）金融機構在被接管時，可能已喪失償債能力或即將喪失償債能

力，金融機構被接管可能引致系統性風險（systematic risk），生連鎖

倒閉的危機；（2）金融市場存有資訊不對稱（asymmetric information）的情形，這樣的情形，在交易發生前，為逆選擇的問題，發生在交

易後，為道德危險（moral hazard），因此，在金融機構有支付不能

的情形時，對金融機構的負責人，可能構成一種不正當的誘因，趨

於從事風險性較高的財務行為，為免生此種道德風險，接管已事不

宜遲30；（3）接管前要求踐行聽證或其他程序易走漏風聲，於存款人

或債權人知悉後，將會競相擠兌或抽走資金，而生擠兌危機（bank

28 行政程序法第 102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三

十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之

機會。但法規另有規定者，從其規定。」 29 行政程序法第 103 條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量

作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之

限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行

政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，

而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、

異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法

律所為保全或限制出境之處分。」 30 參閱自孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構為中心」，頁 73-74，私

立東吳大學法律系碩士論文，2003 年；See JONATHAN R., MACY, GEOFFREY P. MILLER, RICHARD SCOTT

CARNELL, BANKING LAW AND REGULATION, NEW YORK : ASPEN PUBLISHERS, INC., 3RD. ED, 734 (2001).


run）。美國法制上關於接管程序所要求之正當法律程序亦認作成

接管處分前無需給予人民陳述意見的機會，依 12 U.S.C. Sec 203(a)規定，金融主管機關認定銀行符合聯邦存款保險法第 11 所列之任

一條件時，得不經通知或聽證程序逕自指派接管人進行接管並控

制該銀行，並得不經通知或聽證程序逕自更換接管人31，認以事

後聽證代事前聽證仍符合正當法律程序的要求，此係基於公益上

的要求對人民財產權所作的限制，且當人民的財產利益因而受到

損害，仍得以金錢加以補償，故基於公益考量與補償可能性無需

於作成處分前給予人民陳述意見的機會，惟此與釋字 488 號解釋

之意旨有所違背，對此財政部於金融機構合併法草案討論過程中

對此要求作出回應，謂行政機關作成處分的前置程序於行政程序

法已有明文，而接管處分作成前係屬行政程序法第 103 條第 2款、5 款所指之情形，得不予陳述意見的機會，然現行法制下司

法院大法官解釋的拘束力仍大於法律，對行政程序法第 103 條的

援引似與釋字 488 號的要求有違，惟釋字 488 號的要求宜作更寬

廣的解釋，蓋於行政機關被接管前予人民陳述意見的機會，對問

題的解決有實際的困難，而可能生前述之疑慮32。 2.無需給予人民聽證的機會聽證程序的舉行依行政程序法第 107 條所定限於法有明文或行政機

關認為必要時，惟依前所述，本文認為於行政機關接管前不宜予

人民陳述意見的機會，依舉輕以明重的法理，不宜為程序較陳述

意見更繁複的聽證程序。接管處分作成後

釋字 488 號解釋文中提到，「信用合作社第 27 條第 1 項及銀行法

第 62 條第 1 項、、、，銀行法第 62 條第 3 項授權之依據，、、、其

為實施實體的內容、、、，應提供適時之司法救濟。」，所謂適時的 31 參閱自孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構為中心」，頁 73，私立東

吳大學法律系碩士論文，2003 年。 32 參閱自孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構為中心」，頁 76，私立東

吳大學法律系碩士論文，2003 年。


司法救濟，應指能夠提供受處分人或利害關係人即時有效之司法救濟

管道33，故主管機關作成接管的行政處分後，給予人民對該處分之救

濟途徑亦為正當法律程序原則的實現，現行法制下人民對行政機關作

成之行政處分不服者，須以行政爭訟程序為救濟，惟對銀行為接管處

分關係銀行之存款及股東之利益甚鉅，即問題金融機構一經接管人為

開始接管程序，就機構之運作、經營階層的更換、機構財產的處置皆

持續的進行，即使日後行政機關的處置經司法機關認定為不當，亦難

以回復處分前的狀態，是以一般行政爭訟程序為救濟恐有緩不濟急疑

議，而接管處分之作成已對銀行之財產為管理處分，故即時有效之處

理方式，可於訴願程序中申請受理訴願機關或原處分機關停止原處分

之執行34，或聲請行政法院為停止處分執行的裁定，於行政訴訟程序

中亦得聲請行政法院裁定停止執行35，除停止執行外，於行政程序中

亦得以於爭執的法律關係，為防止發生重大損害或避免急迫危險而有

必要為由，向法院聲請定暫時狀態之假處分36，惟定暫時狀態假處分

需於行政訴訟程序中始得提起之，對接管所提起之訴訟類型為撤銷訴

訟，須行訴願前置程序，以此救濟有緩不濟急之憾，故現行法制下，

對接管處分所得採取之及時救濟程序係請求停止執行該處分，惟停止

原處分之執行須對公益無重大影響，停止接管處分與此有違，致不易

取得行政機關准許停止執行或法院之停止執行裁定，綜上所述，本文

33 參閱自孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構為中心」，頁 72，私立東

吳大學法律系碩士論文，2003 年。 34 訴願法第 93 條規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處

分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維

護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之

全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」 35 行政訴訟法第 116 條規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，

得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得

為之。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行

政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行

政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執

行者，應為駁回聲請之裁定。停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行

或程序之續行之全部或部份。」。 36 行政訴訟法第 298 條第 2 項參照。


以為我國現行法制下對接管處分之即時有效之司法救濟管道不符合

釋字 488 號的要求。此外，即使得依現行法制下向法院聲請定暫時狀

態假處分，或行政處分的停止執行，惟在實務運作上仍面臨得向法院

為此等主張之適格的聲請人為何的問題，蓋問題金融機構一經接管，

其訴訟法上的代表人即為主管機關指定之接管人，衡諸情理，接管人

不會向為前開法院主張，惟前開主張對該問題金融機構之前代表人、

董事等利害關係人是有主張實益的，然利害關係人可否聲請處分的停

止執行與定暫時狀態的假處分尚有疑議，且關於聲請定暫時狀態假處

分所需提供的擔保額如何核定，係以該問題金融機構的淨利或淨損為

計算標準或有其他計算標準呢？且董事若有提供鉅額擔保的實力亦

無形中曝露其財產所在，恐成求償對象，故在現行法制下之實務運作

亦將面臨許多困難。美國法制上賦予人民對接管處分之救濟方式係允許金融機構於

指定接管人後，可向法院就接管人之指定主張不服，法院於清理人之

指定係出於武斷的（arbitrary）、任意的（capricious）、濫用裁量權（an abuse of discretion）或其他違法情形37者，法院得撤銷該清理人之指

定，在法律依據的前提下（on the merit）審查清理人之指定是否具正

當性38。小結

金融機構經營是否穩健關乎一國經濟局勢的安定，故對於問題金

融機構之接管程序宜有詳細的規範，基於接管時之情形通常無法給予

人民或受接管機關陳述意見的機會，故程序的進行即委由金融機構之

主管機關為主導，主管機關有權決定是否接管問題金融機構、指定何

機關為接管人、對特定接管行為為准否的決定、接管人須定期向主管

機關報告受接管機構之財務狀況、於接管目的無法達成或已達成時得

37 法院依此所作的審查是否可謂已符合正當法律程序的要求？一旦主管機關指定清理人，該機構之

管理階層即失去工作，同時使股東的投資與希望破滅，因此是否應有更充足的程序保障，值得深

思。See JONATHAN R., MACY, GEOFFREY P. MILLER, RICHARD SCOTT CARNELL, BANKING LAW AND

REGULATION, NEW YORK : ASPEN PUBLISHERS, INC., 3RD. ED, 734 (2001). 38 法院對受任人之指定過程究可審查至何程度，常為涉訟兩造爭執之重要爭點。See Franklin Savings

Association v. Director, Office of Thrift Supervision 934 F.2d 1127（10th Cir. 1991）.


終止接管，由行政機關以行政處分的手段為接管的進行係因應個案所

需，所不得不然的措施，且就接管程序的進行容有較大的彈性空間，

正如同釋字 588 號解釋就人身自由的正當法律程序提到：「惟刑事被

告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異，是其必須

踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可。」，財產

權所適用的違憲審查標準較人身自由更寬鬆，基於舉重以明輕的法

理，基於行政程序中之正當法律程序的要求自與司法程序不同，因行

政程序尚有合法、行政效能的考量，應對正當法律程序的踐行更具彈

性，是將接管程序的進行授權行政機關為之，未有所不當，但仍宜受

一定的監督機制為制衡始能防弊，畢竟問題金融機構的接管所牽涉的

利益層面龐大，而不可不慎。惟在現行法制下，相較於一般公開發行公司進行破產或重整程序

的規範似有輕重失衡的情形，正如同釋字 488 號施文森大法官在部分

不同意見書中所提到的，包括： 1.影響力遠甚於一般生產製造業之金融機構於受主管機關之接管處分

時，接管人及監督人之產生方式全由主管機關之全權決定、指派而未

如同一般生產製造業之破產人、重整人、重整監督人等之產生係由法

院選任，乃有失平衡，是否因金融業性質特殊或其支付不能足以導致

社會緊急危害而需迅即處理，因而容許主管機關得獨斷獨行，使此種

跳脫司法制衡之規定成為正當？尚乏機制制衡主管機關專斷時所作之

決定，在現行法制下對主管機關決定以行政爭訟的方式為救濟仍有緩

不濟急之憾。 2.當主管機關「指派」受其指揮監督、財產屬於全國納稅義務人之公營

金融機構或其負責人為接管人，並又命接管人代表被接管人與接管人

合併，或命接管人概括承受被接管人，將使被「指派」接管之機關或

負責人同時兼具有主管機關代表、被接管人代表及接管人代表之三重

資格，形成集監督者、被監督者及受命負責接管任務者為一身之三位

一體「裁判兼球員」現象。 3.當命接管人代表被接管人與接管人合併，或命接管人概括承受被接

管人，於對被接管人之資產未經超然獨立、廣獲公信之會計專業人


員之客觀評估下，尚難擔保主管機關不屈從於政治壓力及一時之權

宜，或高估被接管人之資產，以政府之稅收貼補經營不善之被接管

人，以減輕其依法應負之責任。 4.因接管所採之各項干預措施未受到適當之司法制衡，主管機關依金

融機構監管與接管辦法所為之任何處置，因難防其濫行裁量，故不

易令人民招折信服，而主管機關所習採之稅收貼補手段，必將繼續

成為經濟發展之最大隱憂。

肆、實例評析──以中興銀行為例一、中興銀行案之事實概述

本案係因中興商業銀行（於民國 81 年開業，以下簡稱中興銀行）

董事長王玉雲、總經理王宣仁，違法指示中興銀行天母分行經理吳碧

雲、蘆洲分行經理李東興對同一關係人黃宗宏（台鳳集團、愛華公司負

責人）為授信行為所發生之弊案。財政部經命中興銀行糾正限期改善及監管後仍無效果後，復於 90

年 10 月 25 日，依照銀行法及行政院重建基金管理委員會第 8 次決議，

指定中央存款保險公司為接管人，當日起由監管改為接管，接管期間為

5 個月，並停止該行股東會、董事及監察人職權39，相關職權即由接管人

行使，中興銀行於監管、接管前淨值仍為正數，但幾年因循下來負債已

高達近千億元40，據估計中興銀行於 92 年間仍繼續經營的代價是每日平

均虧損 400 萬元41。中央存保分別於 91 年 1 月、5 月、7 月進行 3 次公

開標售皆流標，其所使用的處理方式係以「統包式」標售中興銀行之資

39 參閱自中興銀行沉淪滄桑史，工訊第 4 期，2002 年 5 月 5 日，http://www.tctu.org.tw/article.php?sid=12

（最後瀏灠日期：2005 年 11 月 26 日）；張卜元，「處理問題金融機構之法律問題──論監管及接

管之規範」，頁 47-53，國立臺北大學法律學研究所碩士論文，2003 年。 40 參閱自經濟日報，「金融重建基金已須展開退場規劃」，2 版，2004 年 4 月 10 日。中興銀行於接管

前一個月，其會計師簽證後淨值約有 15 億元，但已有逾放 188 億元，到民國 89 年 6 月逾放金額

增加到 344 億元，同年 12 月底，逾放金額達 782 億元；92 年則為 761 億元，分析其原因可能在

於銀行之前的不當貸款隨時間而浮現，貸款戶的道德風險提高，此外銀行經營前景不明，經營效

率無法提升，收入也難以提高。參閱自經濟日報，「重建台灣金融體系──加速金融重建基金設置

及管理條例立法」，2 版，2003 年 6 月 3 日。 41 參閱自經濟日報，「失去速度的金融改革還是要走下去」，2 版，2003 年 6 月 7 日。


產、不良債權與負債，並由金融重建基金訂有賠付金額的方式公開徵求

投資者，但此方式使投資人無法確定其財務缺口之大小而大砍標價，導

致賣方與買方無法成交（中央存保分別於 91 年 1 月、5 月、7 月，以「統

包」的方式標售中興銀行之資產、不良債權與負債，並由金融重建基金

訂有賠付金額的方式公開徵求投資者，但投資人在無法確定中興銀行財

務缺口之下而大砍標價，導致進行 3 次公開標售皆流標）。故中央存保

改採將不良債權與良好資產分割處理的方式，不良債權標售給資產管理

公司，再將中興銀行向同業拆借的 641 億元，以「掛帳」模式切割，最

後剩下的是 34 個目前仍在營運的分行、1 個信託部、12 家已停業分行

的復業權，形成總數多達 47 個營業據點之資產與經營權，並將這些有

形資產與分行申設權包裝為 1 個標案，在 93 年 12 月 9 日再次公開標售。

在這次招標前，金融重建基金已清理掉中興銀行將近 900 億不良資產，

其中含 641 億現金債務，競標者所標購的完全是現成的分行及其員工、

正常的存放款業務，以及分行申設權42，此種處理方式因已先處理不良

債權，其可透過市場機制回收，且投資人因風險透明化，可明確研判估

算資產價值，加上具有營業據點等誘因，吸引不少其他體質健全的金融

機構參與投標。 93 年 12 月 13 日由聯邦商業銀行（以下簡稱聯邦銀行）與中興銀行

簽訂概括讓與及承受契約，自概括讓與承受基準日 94 年 3 月 19 日零時

起概括承受中興銀行主要資產、負債及營業43。聯邦銀行須支付金融重

建基金 71.08 億元（金融重建基金的處理成本約為 580 億元44）。二、正當法律程序於接管中興銀行之貫徹

財政部接管中興銀行的過程，報章上所得查詢的資料有限，由上述

資料觀之，中興銀行自被財政部於 88 年間糾正並限期改善，後為監管、

接管過程之主導權仍繫諸於主管機關財政部之手，由財政部以行政處分

為上列處分，此為依現行法制必然之運作結果，主管機關有權命問題金

42 http://www.libertytimes.com.tw/2004/new/dec/13/today-e2.htm，（最後瀏灠日期：2005 年 11 月 11 日

）。 43 資料來源：中央存保網站公告事項 http://www.cdic.gov.tw/ct.asp?xItem=682&ctNode=191，（最後瀏

灠日期：2005 年 11 月 11 日） 44 參閱自經濟日報，「善用 RTC 清場費完成掃雷」，4 版，2005 年 7 月 1 日。


融機構進行接管程序，指定接管人，問題金融機構於受接管時，往往因

財務狀況惡化得十分嚴重，銀行存續已搖搖欲墜，極待主管機關的財務

援助，以求金融機構得繼續存在，故對於主管機關的處置可能亦無置喙

的餘地，然銀行債權人及股東之利益即可能因此被犧牲，而有所未妥。就中興銀行接管過程觀之，依前所述，於接管處分作成前主管機關

無需給予受接管處分銀行陳述意見的機會，此乃因情況急迫且為維護公

益所必要而不予受接管處分銀行陳述意見的機會，於處分作成後，中興

銀行得依行政爭訟程序對主管機關之接管處分表示不服，並依訴願法第

93 條、行政訴訟法第 106 條所定向行政機關申請或向行政法院聲請停止

原處分的執行，本案並未見中興銀行於受處分後為此行為，因現行法制

下之救濟途徑仍有緩不濟急之憾，且行政爭訟程序不停止原處分之執

行，停止執行的機制發動亦不容易，中興銀行即使為行政爭訟程序未必

能阻止銀行之資產為接管人中央存款保險公司接管，且銀行本身營運已

生重大虧損，即使尋求行政爭訟救濟勝訴實益亦不大，因缺乏財政部、

中央存款保險公司的財務援助，問題金融機構即面臨無法繼續經營的難

題，這可能也是問題金融機構於受主管機關於接管處分後，罕見其為行

政爭訟的主因，正當法律程序於接管程序實不易發揮其功能，惟受處分

之機構未為爭執，仍無法因此否認我國關於問題金融機構接管的規範在

正當法律程序的貫徹方面仍有改善的空間。

伍、結論問題金融機構因財務或業務經營困難，為主管機關為接管處分時，

因金融機構之穩健經營關乎一國經濟的安定，金融機構之存續背後涉及

廣大存款人與股東的利益，對問題金融機構為接管處分關係股東、金融

機構本身之財產、其員工、存款人與債權人的利益甚大，故正當法律程

序於接管程序中仍有踐行的必要，惟正當法律程序於財產權之保障下又

須踐行至何程度，因主管機關為接管處分往往導因於問題金融機構本身

的財務危機已十分嚴重，極待迅速的處理，故於處分前主管機關不予受

接管處分銀行陳述意見的機會，於處分後始予受處分機關依行政爭訟程

序為救濟，惟我國現行法制下，行政爭訟程序須可能耗時數年，且行政


爭訟不停止處分之執行，此有緩不濟急之憾，受處分問題銀行得利用停

止處分執行之機制，惟現行處分停止執行的機制其要件限制嚴格，並非

針對問題金融機構受接管處分所由設，不易發動，美國法制上，就此情

形有禁制令的機制之即時由法院阻止不適法的處分執行，受處分人亦得

再請求法院撤銷該處分，制度設計較為完備。

參考文獻

一、書籍 1. JONATHAN R., MACY, GEOFFREY P. MILLER, RICHARD SCOTT CARNELL,

BANKING LAW AND REGULATION, NEW YORK : ASPEN PUBLISHERS, INC., 3RD. ED, 734 (2001).

2. 陳春山，「金融改革及存保法制之研究」，元照出版公司，2004 年 2月。

3. 陳新民，憲法基本權利之基本理論（上），元照出版公司，1999 年。 4. 董保城、法治斌，「中華民國憲法」，國立空中大學，2001 年 2 月。 5. 湯德宗，行政程序法論-論正當行政程序，元照出版有限公司，2003

年 10 月 2 版。二、期刊 1. 王嘉麗、郭瑜芳，我國對問題金融機構之認定暨本次銀行法新增對

問題金融機構危機處理規定概述，存款保險資訊季刊第 14 卷第 2期，2000 年 12 月 31 日。

2. 吳信華，基本權利的體系思考，月旦法學教室第 9 期，2003 年 9 月。 3. 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學

集刊第 9 卷第 1 期，1997 年 3 月 4. 林繼恆，處理經營失敗銀行相關法令及對策之檢討，基層金融第 37

期，1998 年 9 月。 5. 張泰煌，從美國法正當的法律程序論財產權之保障，臺灣地政第 146

期，1998 年 4 月。 6. 許宗力，基本權的功能與司法審查，「憲法與法治國行政」，1999 年


3 月 7. 許宗力，基本權程序保障功能的最近發展－評司法院釋字第四八八

號解釋，月旦法學雜誌第 54 期，1999 年 11 月。 8. 陳松興、阮淑祥，「一兆元的黑洞為台灣金融重建把脈」，天下雜誌

出版，2003 年。 9. 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障－以我國法為中心，憲政時代

第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月。 10. 陳愛娥，基本權作為客觀法規範，「憲法解釋之理論與實務」，中山

人文科學研究所，2000 年 8 月。 11. 湯德宗，論憲法上的正當程序保障，憲政時代第 25 卷第 4 期，2000

年 4 月。三、碩士論文 1. 林慈雁，「論我國問題銀行清理之法制架構—與美國法為中心」，私

立東吳大學法律學系碩士論文，2006 年。 2. 孫丁君，「國家處理問題金融機構的憲法制約-以接管問題金融機構

為中心」，私立東吳大學法律研究所碩士論文，2003 年。 3. 張卜元，「處理問題金融機構之法律問題──論監管及接管之規範」，

國立臺北大學法律學系碩士論文，2003 年。四、報紙 1. 中國時報，「貸款台鳳近 60 億中興銀違規被糾正」，21 版，1999 年

11 月 18 日。 2. 中央日報，「檢調偵辦數行庫疑不法放貸遭鎖定昨搜索中興銀行天

母.蘆洲分行」，3 版，2000 年 4 月 29 日。 3. 經濟日報，「重建台灣金融體系──加速金融重建基金設置及管理條

例立法」，2 版，2003 年 6 月 3 日。 4. 經濟日報，「失去速度的金融改革還是要走下去」，2 版，2003 年 6

月 7 日。http://www.libertytimes.com.tw/2004/new/dec/13/today-e2.htm 5. 經濟日報，「金融重建基金已須展開退場規劃」，2 版，2004 年 4 月

10 日 6. 經濟日報，「善用 RTC 清場費完成掃雷」，4 版，2005 年 7 月 1 日。


五、網站資料 1. 中興銀行沉淪滄桑史，工訊第 4 期，2002 年 5 月 5 日，

http://www.tctu.org.tw/article.php?sid=12（最後瀏灠日期：2005 年 11月 26 日）

2. 中興銀行沉淪滄桑史，工訊第 4 期，2002 年 5 月 5 日，

http://www.tctu.org.tw/article.php?sid=12（最後瀏灠日期：2005 年 11月 26 日）

480 論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹 論正當法...

Documents

480 論正當法律程序原則於問題金融機構接管程序之貫徹論正當法...