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第一章 刑事程序法基本概念
第二章 刑事程序之指導原則
第三章 刑事程序進行模式
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第一編 基礎理念 002
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第一章 刑事程序法基本概念
003
第一章 刑事程序法基本概念
刑事訴訟法乃是規定刑事程序的基本法律。按犯罪事實發生後,為
追訴犯罪、藉由審判對犯罪事實予以認定,並於確認犯罪之後,透過刑
法規範的要求,形成具體的處罰效果,乃至具體刑罰效果確定之後,落
實刑罰實現的執行等事項,均需有一定的正當程序,以資遵循,此一正
當法律程序的要求,即為刑事訴訟法的的存在意義,以及其所欲實現的
目的與任務。
法治社會中人民的基本權利應予保障,個人的基本權利,不容國家或
個人恣意加以侵害,若有侵害的情事存在,即屬應予以禁止,並予以適當
之制裁。是以犯罪必須予以禁制,也必須加以處罰。刑事制裁的意義,乃
為犯罪的反應手段,具有節制及防治犯罪的意涵。惟犯罪所以為犯罪者,
並非任何人得以為恣意判斷,必須有明確的法律判斷基準,方得以為犯罪
的判斷,對犯罪予以譴責非難,並對於犯罪行為人為適當相稱的制裁。於
此意義下,所以刑法的存在,而刑法中所以有罪刑法定的基本原則,以作
為認定犯罪及制裁行為人的根本依據;而犯罪的處罰,亦非只要認為有犯
罪的存在,即得私自施以制裁,法治社會中,對犯罪的制裁者(即刑罰權
的概念),乃屬於國家專屬性的權力,不允許私刑或是體制外的制裁。犯
罪必須透過一定的法定認定程序,其須藉由偵查的確認、起訴的形式,經
由法院循正當審判程序予以審理判定,確認有罪之後,依據法定的法律效
果(即所犯之罪的法定刑),作為制裁的基礎與界限,案經判決確定之後,
必須透過執行程序,方得以作為犯罪處罰的正當性準據。對於犯罪的認定
與制裁,均不得偏離此正當法律程序的規範。
一般對於一定事實是否為犯罪?認定的法律基礎,在於刑法的規
範,而刑法規範僅是靜態的判斷依據。一般在刑法中,作為犯罪判斷的
基準,都僅是以假設一定的事實存在,以此作為法律適用判斷的模擬。
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第一編 基礎理念 004
刑法的判斷過程,通常是假設一定事實的存在,以檢討其法律適用的關
係,此係先從理解犯罪事實存在時的法律適用判斷;然而,具體的事實,
是否果真存在,而得以為刑法判斷犯罪成立的基礎?仍須有一定認定的
流程,此認定程序係屬於進展性的狀態,亦即經由偵查、起訴、審判、
確定的法定流程,方足以判定犯罪,並確認對應該犯罪所應科處的刑罰。
刑事訴訟法即實現判斷犯罪與科處刑罰的程序規範。故刑法係對具體事
實是否為犯罪、對其是否有刑罰權,所做罪刑認定的靜態規範;而刑事
訴訟法則屬對具體事實的認定,以及如何為法律適用,藉以實現刑罰權
的動態法律規範。刑法乃屬於確認具體事實犯罪判斷的基礎法律;而刑
事訴訟法則是刑法所規範刑罰權的實現性規範,二者具有實體與程序的
共存關係,具有不可分割的關聯性。
任何侵害權利的具體行為,雖然有刑法的法定原則,作為判斷成罪
與否的基礎,然具體事實與成罪的確認關係,仍須仰賴刑事程序的認定
作用。對於確認具體事實的存在,其應適用何種犯罪規範,並應科處何
種刑罰,均須透過正當程序的處理;倘未有刑事程序的具體運作,均不
會產生犯罪的確認,以及刑罰的制裁,亦即無程序的認定,即無犯罪事
實成立,以及論罪科刑的問題存在。是以刑事程序法本屬於實現刑法的
程序性規範。
此外,刑事訴訟法所規範的程序,既屬於法定的程序,其屬於對應
與處理犯罪的正當程序。既屬於正當法律程序,即必須遵守著權利保障
與權利均衡的基礎理念,不得逾越權利干預的界限。固然刑事程序所處
理者,均屬於犯罪事實及論罪科刑的問題,亦即刑罰權確認與實現的問
題。刑罰權主要對應的對象,為實行犯罪事實的犯罪行為人,刑事程序
固屬對於行為人為刑罰權認定與實現的程序,惟程序中的行為人,因受
無罪推定原則的保護,基於「任何人於未被宣告有罪確定之前,應推定
其為無罪」的基礎思維下,在程序中對於犯罪行為人(犯罪嫌疑人或被
告)所為權利的干預,必須限縮在一定正當的範圍,亦即權利干預必須
限於法律所允許的範圍,不得有逾越干預的比例,致生不當侵犯基本權
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第一章 刑事程序法基本概念
005
利的情事。倘有逾越權利干預界限者,均為法所不允許;有法所不允許
的權利干預行為時,則各因其不當干預的情狀,而生不同的法律禁止效
果。
刑事訴訟法固屬於處理犯罪程序的法律規範,其仍應遵守程序正當
性的基本原則,其必須於憲法所授權的範圍內,以實現犯罪事實認定、
法律確認並科處刑罰的作為,既不得恣意為涉案者權利過度的侵犯,亦
不得逾越法律所授權權利干預的範圍,必須謹守著法律所賦予的正當性
界限。於程序進行的過程中,必須時時檢視是否有權利過度干預的情狀,
以善盡對於基本權利的保障,並符合憲法保障基本人權的正當程序理
念。故刑事程序法有「憲法的測震儀(Das Strafverfahrensrecht als
Seismograph der Verfassung)」1之稱。
第一節 程序概觀
刑事訴訟法既屬處理刑事案件的基礎規範,而刑事程序即為依據刑
事訴訟法的規定,所為具體案件處理的正當程序。舉凡刑事案件非經刑
事訴訟的程序處理者,即不得認定為犯罪,亦不得據此為處罰(刑訴第
1 條)。刑事訴訟法既屬處理刑事案件的正當性流程,其處理的流程,原
則上可分為二大架構:認知程序:此程序乃為具體事實認定,成罪與
否的法律適用,乃至審級救濟程序,案件從進入處理程序之後,直到案
件裁判確定,均屬於此一認知程序的處理範圍。該程序包括犯罪事實發
生後之偵查程序、起訴、審判、審級處理程序,乃至裁判確定的形成等,
舉凡於此程序內的一切認定與確認的程序,都屬於認知程序的處理範
圍;執行程序:案件經裁判確定之後,若屬有罪的科刑判決者,即進
入執行程序的流程。執行程序主要係為有罪科刑判決,且有刑的執行必
要者,方才於判決確定後啟動。
1 Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. 2012, S.9.
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第一編 基礎理念 006
一、認知程序
認知程序為刑事程序的主要程序,其稱認知程序者,主要是於此程
序中,為確認犯罪事實的成立,以作為法律適用、論罪科刑的基礎,
其屬於對於具體案件刑罰權的形成與確認的認知。此階段的重要程
序,包含:
偵查程序
案件發生之初,應即啟動調查,以釐清案件具體的形象,作為追訴
的基礎。案件於正式追訴之前,應先為前置性的調查,先為案件具
體形象的釐清,其主要為偵查機關所為的偵查行為。偵查機關(包
含檢察官依刑訴第 228 條、司法警察機關依刑訴第 229~231 條)
因知有犯罪嫌疑時,不問知有犯罪嫌疑的事由,係因告訴、告發、
自首或其他情事,即應本於職權而為案件的調查或偵查。偵查程序
本為釐清犯罪嫌疑的事實,以及確認犯罪嫌疑人(被告)所踐行的
程序2。偵查程序中,因有釐清犯罪事實,以及確認犯罪嫌疑人及
被告的必要,故該程序的主要任務,為蒐證及確認犯罪嫌疑人,因
蒐證及確認嫌疑人或被告之所需,乃常有強制處分作為的必要性存
在。
偵查程序主要係由偵查機關為之,偵查機關包括檢察官及司法警察
機關,並由檢察官為偵查程序的主導。此一程序的結構,係建構在
偵查機關與被偵查者間的關係,亦即偵查機關與犯罪嫌疑人或被告
之間的關係。在偵查程序中,偵查機關為釐清案件事實及確認犯罪
嫌疑人,而有具體偵查作為的進行,偵查作為者,主要係為對具有
2 犯罪事實的刑事案件發生,在程序的處理上,現行制度分為二種處理模式:國家追訴程
序,亦即由偵查機關偵查的模式,以作為決定未來是否予以追訴的依據;私人追訴程序,
此即自訴程序。若屬於私人追訴的自訴程序者,即無偵查程序的存在,即使偵查機關先行
介入偵查,若合於自訴的條件者(刑訴第 323 條),若有自訴之存在,偵查即應停止,並
將偵查所得交法院並以自訴程序審理。是以僅在於刑事案件由國家追訴時,方有偵查程序
的存在。
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第一章 刑事程序法基本概念
007
嫌疑的客觀事實,為蒐集證據、建構事實的形象,釐清具體事實的
成罪關係,以便作為未來起訴決定的依據。同時亦須從可能性的犯
罪嫌疑人中,確認真正的犯罪行為人,以使追訴的對象,得以明確
化。
偵查程序乃屬刑事程序的開端,經由偵查程序對犯罪嫌疑案件的釐
清,並依偵查機關所為偵查的結果,做為下一階段程序是否開啟的
基礎。故而偵查程序的流程如次:
偵查機關知有犯罪嫌疑→偵查啟動(現行法由檢察官啟動者,稱為
偵查;由司法檢察機關啟動者,稱為調查,其實二者均為偵查的意
義)→偵查作為→蒐集客觀存在的跡證(蒐證作為)→拘捕(確認)
犯罪嫌疑人→證據研判與保全→偵查終結→起訴決定。
起訴程序
起訴程序者,乃偵查程序後的銜接程序,亦為實質追訴程序的開
端。案件經偵查程序後,若檢察官於偵查終結時,依偵查所得的結
果判斷,足認案件有犯罪嫌疑者,依法應向管轄法院提起公訴(刑
訴第 251 條)。現代的刑事訴訟程序,固然刑事案件必須經過法院
的審判,方得以為論罪科刑,然因受到權力分立原則所要求的不告
不理原則拘束,法院不得對於未經起訴的案件加以處理。法院能對
於案件為具體的審判,必須先經過檢察官起訴(或是自訴人自訴),
以使案件產生法院的繫屬時,法院方得以為審理,方得以進行刑罰
權確認的審判程序。是以起訴程序乃開啟審判的基礎。
所謂起訴者,乃是將刑事案件提交由審判機關(法院)為認定的程
序,從基本理念而言,起訴的概念,有二:請求法院為有罪與否
的認定:刑事案件經偵查之後,不論是否可以足認有犯罪嫌疑,均
應交法院為有罪與無罪的認定,亦即不論偵查程序結果如何,案件
均應提交由法院作最終的決定,即使偵查結果並不成立犯罪,仍須
提交法院為無罪的判決。此種起訴的概念,故合於法院決定刑罰權
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第一編 基礎理念 008
的意旨,但事實上有窒礙難行的實際困境存在,畢竟若將全般偵查
案件,均以起訴而交法院處理的方式為之,職司審判的法院,將無
法承受如此龐大的案件量,不但造成法院集中審判的不能,對於欠
缺刑罰權關係的案件,顯然也沒有必要,更會形成諸多司法資源的
無端浪費,導致對於真正重大的犯罪案件,難以為更集中密集的處
理,容易形成追訴上的遺漏。故在現今各國刑事訴訟程序中,均不
採取此種全面式的起訴概念;請求法院為有罪的認定:起訴概念
的另一個思維,乃以「有罪」的可能,作為起訴的依據,亦即起訴
者係為有罪的訴求。偵查機關依其偵查的結果,僅在於足認有可以
成罪(事實成立且該事實有何於實體成罪的規範之謂)的可能時,
亦即所謂達到起訴門檻(刑訴第 251 條參照),方得予以起訴。至
於法院於審判的結果,是否果真為有罪的認定與宣示,則非所問。
現今各種刑事訴訟制度,對於起訴的認知,均採取此種有罪認定的
概念。至於偵查機關偵查的結果,如不足以成立犯罪時,則非屬於
起訴的範圍,其通常允許檢察官對於未達起訴門檻者,做一定方式
的處置。在此種起訴概念的節制下,檢察官作為起訴的主體者,乃
具有前置性判斷與決定的權限,亦即檢察官具有起訴裁量與決定權
限。
至於起訴程序有何條件的要求?因制度的差異,各國起訴程序均有
所不同。一般而言,其差異之處,並不在於起訴的基礎形式,亦即
必須向法院為起訴書狀的提出,而於起訴書狀中,應為記載作為審
判基礎的犯罪事實,以及該犯罪事實所應成立的罪名,以確定作為
追訴的依據,亦作為審判範圍的基礎。對於此種起訴形式的要求
者,於法治國家中的刑事程序,大抵都相同。其於起訴形式上所不
同者,僅在於是否於正式起訴格式中,除起訴書狀外,尚須滿足附
屬的條件而已。基本上,起訴本為實質審理程序的啟動,實質審理
的基礎,在於確認犯罪事實的成立,以為論罪科刑的依據。而事實
須依客觀存在的證據,以為認定的基礎,對於事實的證明,所憑藉
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第一章 刑事程序法基本概念
009
的證據,是否於起訴時一併送交,亦即卷證併不併送的問題,是否
應將此種事實認定基礎的卷證,作為起訴的必要性附條件或程式?
於不同的體制中,要求有所不同。嚴格而言,卷證是否併送與起訴
的概念,並無必然性的關聯,是否送交卷證,僅是起訴概念下的附
屬關係而已,其僅是附屬條件的衡量問題,與起訴並無本質上的相
關性,且不可將卷證併不併送的考量,作為起訴概念,或是起訴制
度的本身。在現行制度下,起訴係採行卷證併送的要求(刑訴第 264
條參照),但此種制度非不能予以調整。
審判程序
案件經起訴之後,即進入審判程序,審判程序與起訴的銜接,因制
度而有差異,其主要是在於是否採行起訴審查的機制。若有起訴審
查制度者,如德國之中間程序(Zwischenverfahren)3,案件起訴後,
須先經過中間程序的審查(或可稱為起訴審查程序),合於實質審
判的案件,方得以進入審判程序,審查程序主要是為確認審判進行
的可能性,亦即案件不能有訴訟條件欠缺的問題。現行制度下,並
無起訴審查的機制,故案件依經起訴,即形成繫屬效應,進入審判
程序。
審判程序乃為刑事訴訟的核心,審判程序為決定犯罪事實是否成
立、法律具體的適用關係,以及具體科刑形成的主要認定程序。審
判程序的結構,係由作為審判者的法官,以及爭訟的當事人所組成
的三面關係。審判制度因所採取的方式不同,以何種人作為裁判者
的角色?是以專業法官為審判者?或是由法官及一般人民共同組
成審判機制?制度的形成,約略可以區分為二種形式:專業法官
3 起訴審查程序概念尚可分為形式審查與實質審查,形式審查者,僅審查起訴條件的具備與
否,並不作案件是否成立犯罪的審查;而實質審查者,除形式審查檢視訴訟條件之外,亦
對於實質成罪關係,是否存在有訴訟必要的問題予以衡量。德國的中間程序,雖可視為一
種起訴審查程序,但其僅為形式之審查,亦即審查訴訟條件是否有所欠缺,若未有訴訟條
件不備的情況,即應裁定進入審判程序。Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27.
Aufl., S. 333ff.
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第一編 基礎理念 010
的形式,亦即對於審判事項的認知與決定,審判者均由具有法律專
業的法官為之;人民參與審判的形式,在人民參與審判的形式,
職司審判者係由專業法官及一般人民所共同組成審判機制。人民參
與審判的形式,因參與的結構關係不同,以及對於具體審判程序
中,得以為決定事項的差異,又可區分為二種型態:陪審制度:
最典型的陪審制度,當以美國的刑事司法審判模式為代表,其由法
官一人及 6~12 名陪審員所組成的陪審團(Jury),作為審判的機
制,其中陪審團負責為事實的認定,而法官則為法律適用及科刑的
決定。陪審制度為人民參與審判最原型的型態,最早人民參與審判
的 形 式 , 即 是 陪 審 團 的 方 式 ;參 審 制 度 : 參 審 制 度
(Schöffensystem)係由陪審制度修正而來的人民參與審判模式。
最典型的代表,為德國基層法院及日本的初級審判,所採行的參審
或裁判員制度,其審判機制的組成,係由一定員額的法官(一般為
1~3 人)及參審員(德國參審員大抵為 2 人)或裁判員(日本裁判
員一般為 4~6 名)所形成。在參審制度中,專業法官與參審員的
權責相同,對於案件的決定,從事實認定、法律適用及量刑問題,
均具有同等的決定權。現行制度中,始終延續著專業法官審判的制
度,尚未有人民參與審判的形式。惟司法改革的動向,將有可能導
入人民參與審判的形式,至於未來人民參與審判的方式,究竟是以
類似陪審的型態?或是參審的型態?則為司法改革衡酌與選擇的
問題。
審判本為爭訟案件的決定程序,其程序的進行,自然必須以案件的
審理為主軸。具體的審判程序,依案件審理的結構關係,順序如次:
案件起訴→形成繫屬效力→準備程序(刑訴第 273 條)→進入審理
程序→事實認定(刑訴第 288 條):以證據調查為程序主軸→
法律適用(刑訴第 289 條):此係以事實認定成立為基礎條件,若
事實不成立者(即無罪),即無法律適用程序踐行的問題→量刑