48 期學員法學研究報告 31

司法院大法官解釋操作下的 正當法律程序

指導老師：李震山 撰寫學員：吳文城

目次 第一章 前言 第二章 大法官以何種形式運用「正當法律程序」 第一節 意義 第二節 專有名詞？抑或某概念的用語之一？   

第三章 大法官運用正當法律程序之界限 第一節 正當法律程序之定位 第二節 大法官有無採用實質性正當法律程序

（substantive due process of law）概念？   第三節 正當法律程序是否一體適用於司法、行政及立法

程序？   

第四章 正當法律程序作為違憲審查基準 第一節 審查模式 第二節 最低限度程序保障 

第五章 結論

司法院大法官解釋操作下的正當法律程序 32

司法院大法官解釋操作下的 正當法律程序

摘要 在有關正當法律程序原則之司法院大法官解釋中，或單純以「正當法律程序」

一辭為釋憲理由1，或僅例示部分符合正當法律程序原則的程序要求2，卻不見如

法治國原則、比例原則等一般原理原則有充實的內涵以資運作，究其原因，蓋正

當法律程序（Due process of law）乃移植自英美法系國家，特別是美國，本來就

以案例累積理論，少有要件式的規範，而我國憲法乃成文的剛性憲法，未對此概

念有所明文，加上對此原則以沒有要件、效果規範的方式引進所致。在我國法制

下，不論是外國理論或制度的引進，最後都必須去找尋其在我國法體系下的位

置，目的就是使該外國之理論或制度得以成為我國法制的一部分，這也才算是功

德圓滿。正當法律程序為美國憲法中極為重要的人權保障原則，更是檢驗程序機

制的最佳指標，近年來，我國大法官以此原則作為違憲審查的標準，無形中確立

正當法律程序原則在我國法制中的地位，但是，它的位置在哪裡？它的內涵為

何？有沒有引進實質性正當法律程序？凡此種種，大法官是不是給了我們答案？

頂著這些疑問，本文以司法院大法官有關正當法律程序原則之解釋為研究範圍，

參考相關文獻，嘗試理解大法官認知的正當法律程序，盼對我國憲法程序保障功

能之發揮，有所裨益。

第一章 前言

將「我國司法院大法官」與「正當法律程序（due process of law）」兩個詞彙

作結合，我們必須問第一個問題，那就是我國大法官從何時開始引用正當法律程

序的概念？有學者主張，大法官首次引用正當法律程序概念是在釋字第 384 號解

釋文中主張「凡限制人民身體自由之處置……國家所依據之程序，須以法律規

定，其內容更須實質正當。」，且解釋理由亦說明此一「實質正當之法律程序，

兼指實體法及程序法規定之內容。」3亦有學者主張，大法官使用「正當法律程

                                                       1 詳如附件一。 2 詳如附件二。 3 郭介恆，「正當法律程序—美國法制之比較研究」，收錄於：憲政體制與法治行政—城仲模教授

六秩華誕祝壽論文集（二），1998，頁 154；何賴傑，「正當法律程序—刑事訴訟法上一個新的

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序」這樣一個名詞，首見於釋字第 396 號解釋，至於正當法律程序的理念，則更

早出現於釋字第 271 號解釋中吳庚大法官所提之不同意見書，而此不同意見最後

在釋字第 384 號解釋成為多數意見4。

其實，「正當法律程序」一詞最早出現於大法官解釋文獻中，是在民國 78 年

3 月 17 日釋字第 236 號及 79 年 7 月 19 日釋字第 263 號的釋憲聲請書，然並未

受當時大法官的青睞。直到釋字第 392 號解釋理由始正式使用「正當法律程序」

這個名詞，強調「基於保障人民訴訟權之觀念，以『當事人對等原則』配合理解

憲法第八條第一項所規定正當『法律程序』之意義，益可證明同條項前段所稱之

『司法機關』，不應包括檢察機關在內…。故應將檢察官排除於『司法機關』之

外，始能符合正當法律程序之憲法意義。」

再者，進一步就正當法律程序理念的運用而言，又可區分為「類似概念的運

用」及「美國due process of law概念的引用」，前者有學者係將憲法第 8 條，配合

刑事訴訟法第 1 條、憲法第 9 條、釋字第 166 號5與第 251 號6兩號有關違警罰法

相關條文違憲之解釋作一體觀察，分析出其共同指出的一個方向，即「有關人身

自由的限制或剝奪，必須經過法定程序，乃得為之，此與美國憲法上正當法律程

序所作的要求，在人身自由方面，已經相當吻合」7。另外，亦有學者指出，從

釋字第 384 號解釋中，我國憲法第 8 條所定「依法定程序」，與美國聯邦憲法上

所謂「非經正當法律程序」規定相符，其適用涵蓋程序正當與實質正當。而正當

法律程序之適用，由我國憲法第 8 條出發，解釋上應僅限於人民身體自由之保

障，此與美國聯邦最高法院所論正當法律程序係保障人民自由權利之本旨亦相一

致8；至於後者，最早應該可以溯至釋字第 384 號解釋孫森焱大法官協同意見書

中談到「本件解釋文提及所謂『法定程序』必須『實質正當』，此概念的形成，

可溯源於英國大憲章，然後移植於美國。查美國憲法修正第五條及修正第十四條

                                                                                                                                                           法律原則？」，憲政時代第 25 卷第 4期，2004，頁 34；林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，「憲

法—權利分立」，2003，頁 376。 4 湯德宗，「論憲法上正當程序保障」，收錄於氏著：行政程序法論，2003，頁 175。 5 本號解釋認為，人民之身體自由，非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕、拘禁，非由法院

依法定程序不得審問、處罰，既是我國憲法第 8 條明文揭示的原則，違警罰法相關規定所定，

由警察官署裁決之拘留、罰役，即屬法院職權之範圍，而應由法院依法定程序為之。 6 本號解釋重申釋字第 166 號解釋之意旨，並宣告違警罰法自民國 80 年 7 月 1日起失其效力。 7 林國漳，「淺釋行政法學上之『正當法律程序』原則」，收錄於城仲謀編，行政法之一般法律原

則，1994，頁72。 8 郭介桓，註 3文，頁 154 以下。

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規定非經正當法定程序不得剝奪任何人之生命、自由或財產；無論何州，非經正

當法定程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產。…舉此二例，主要在說明解

釋（釋字第 384 號）『實質正當之法定程序』，非以美國憲法之規定如何為據，

應以國內實定法之制度如何為依歸。」雖然並未以之作為違憲審查標準9，卻讓

美國due process of law概念正式粉墨登場10。

理解了我國大法官與正當法律程序所碰出的第一道火花後，我們接著必須處

理以何種模式去建構正當法律程序在我國釋憲法制上的定位。有主張認為由於許

多學者討論此命題的重心多放在憲法第 8 條第 1 項之「法定程序」即係指英美法

的「正當法律程序」11，並可認為該條項規定為憲法之基本價值，得依個案「類

推適用」於憲法所保障之其他權利12。因此，集中討論大法官對憲法第 8 條的相

關解釋及此等解釋結果能否呈現「基本價值」，以作為「類推適用」於其他憲法

所保障權利的基礎，而非以其解釋中是否出現正當法律程序的理念此等較不確定

的判準，來選擇（大法官解釋是否及如何引進正當法律程序）探討對象，可能更

為穩妥13，看法確有見地。

惟類推乃是對法律所未規定的事項，而以其他類似事項的有關法律規定予以

適用之謂。雖非直接套用，但為法律規定的間接適用，固以法律有漏洞為前提類

推。又可分為個別類推與總體類推，前者係將個別法律規定比附援引到法無明文

的案件；後者乃將多數同類性質法定案件之法律規定所抽析出的法律原則適用到

法無明文的類似案件14。上開學者主張顯然較近於個別類推，然其他基本權未規

定有正當程序，是否即為法律漏洞？而從事件性質的類似性與法律目的觀之，其

他基本權與憲法第 8 條的人身自由保障，是否有類推的妥當性？均堪質疑。

                                                       9 有學者則認為釋字第 384 號解釋之解釋文與解釋理由其實是在說明憲法第 8條第 1項所稱「依

法定程序」的意義與內涵，而憲法第 8 條第 1 項三次提及的「法律程序」，即係指英美法上的

「正當法律程序」，詳參林明鏘，「人身自由與羈押權」，憲政時代，第 21 卷第 2期，1995，頁

9；翁岳生，「大法官關於人身自由之保障的解釋」，警大法學論集，創刊號，1996，頁 8；葉

俊榮，「環境行政的正當法律程序」，1997，頁 56；湯德宗，註 4文，頁 173。有關此部份之討

論，請參照本文第三章第二節大法官有無採用實質正當法律程序?之說明。 10 從協同意見書我們似乎可以看出，孫森焱大法官並不認為釋字第 384 號解釋係以正當法律程序

為審查標準。 11 詳見釋字第 384 號解釋孫森焱大法官協同意見書。 12 湯德宗，註 4文，頁 198。 13 陳愛娥，「正當法律程序與人權之保障—以我國法為中心」，憲政時代，第 29 卷第 3 期，2004，

頁 361。 14 楊日然，「法理學」，2005，頁 116。

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再者，在釋字第 396 號解釋15後的幾個有關程序基本權16的憲法解釋17中，

大法官更以正當法律程序原則檢視訴訟權，指出充分的訴訟權保障所應具備的制

度設計，例如應採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人

最後陳述之機會等，均與憲法第 8 條所謂「非依法定程序不得逮捕、拘禁、審問、

處罰」有著本質上的差異。因此，如何將解釋憲法第 8 條「人身自由保障」法定

程序所呈現的基本價值，類推適用於訴訟制度設計之相關程序保障？亦堪懷疑。

因此，本文傾向先將正當法律程序假設為違憲審查的原理原則，並整理出大

法官將之運用在何種違憲審查領域，及建立如何之審查標準，再嘗試逐一架構大

法官眼裡的正當法律程序。如此，方不至於將正當法律的討論侷限在人身自由的

保障及類推適用的法技巧運用，亦可收強化憲法程序基本權保障理論之效果。

此外，本文目的不在於分析我國司法院大法官「是否應該」以正當法律程序

原則作為違憲審查的標準18，而是希望能夠整理出大法官運用正當法律程序的

「模式」，以作為後續研究之參考。因此，本文主要內容將由三個部份構成，第

一部份就大法官以如何之形式運用正當法律程序先作釐清，再次遞討論大法官操

作此原則的界限與內涵，最後在結論中說明正當法律程序在我國釋憲法制上的定

位。

                                                       15 該解釋文中指出：「‧‧‧‧‧‧懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒

人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人

最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。‧‧‧‧‧‧」 16 有關程序基本權理論之建構，李震山大法官有極詳盡之介紹，參閱氏著，「多元、寬容與人權

保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，2007，頁 263 以下。 17 除釋字第 396 號解釋外，尚包括釋字第 418 號及釋字第 436 號解釋。 18 有論者基於（1）釋字第 170 號解釋早已確定「法定程序」遵守之原則，「正當法律程序」之引

進並無任何必要性存在；（2）否認我國採行類如美國「正當法律程序」，很多如引進之理論基

礎、內涵與我國法制衝突等問題，將通通不存在等理由，主張我國無須引進「正當法律程序」

原則，參照王寶鋒，「憲法上訴訟權之研究 ─ 以我國大法官解釋為中心」，政治大學法律學研

究所碩士論文，1999，頁 28。然深究之，釋字第 170 號解釋所謂之「法定程序」，乃係指訴訟

程序中包括起訴應遵守之程序及相關行為，與「正當法律程序」之內涵相去甚遠，並不足以成

為「正當法律程序」之引進無必要性的理由；再者，上述論者以避免理論及法制衝突為由，阻

止「正當法律程序」理論之引進，實有因咽廢食之虞，按「正當法律程序」乃程序法制中之重

要理論，更是我國程序機制起步的珍貴資源，排斥不用，對我國貧乏的程序理論現況而言，無

疑是雪上加霜。相關討論請參考拙著，「論我國之程序基本權及其所形成之程序保障體系」，國

防管理學院碩士論文，2000，頁 67。

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第二章 大法官以何種形式運用「正當法律程序」

第一節 意義

伏爾泰（Voltaire, Frrancois Marie Arouet de,法國作家、思想家）曾說：「如

果想和我對談，你必須先對名詞下定義。」幾乎國內所有討論正當法律程序的文

章，都會先對之下定義，然後再進行討論，資料數量甚為可觀。然而，本文既係

以我國大法官為主角，則以大法官對正當法律程序所做的定義為討論的基礎，似

乎比較恰當。孫森焱大法官於釋字第 418 號解釋協同意見書曾對正當法律程序為

較完整的介紹，提及「所謂『正當法律程序』原則的形成可溯源於英國大憲章，

然後移植於美國。美國憲法修正第五條及第十四條分別規定非經正當法定程序不

得剝奪任何人之生命、自由或財產。無論何州，非經正當法定程序不得剝奪任何

人之生命、自由或財產。前者適用於聯邦，後者則拘束各州。惟在美國憲法制定

之後一百年間，對於『正當法律程序』原則，皆解釋為對於程序法的限制，僅自

行政及司法方面保障人民之生命、自由及財產不受非法定程序之侵犯。迨十九世

紀後葉始經法院之判例擴大其意義，及於實體法之範圍，對於各州及聯邦之立法

機關制定之實定法，亦加以限制。惟『正當法律程序』謂何？美國憲法並無明文

規定，聯邦法院之判例僅於具體案件發生時，依其情事論述之。因此學者引述『從

有機會向某一政府官員私下表示不滿，到正式的審判程序』，都有可能成為符合

正當法律程序的要求。關於法律程序『正當性』的判斷基準，美國聯邦法院判例

發展的趨向，先由『歷史判斷』演變為『利益衡量』，使『正當程序』由可以分

辨但不能確定其定義的觀念，顯現為重視經濟上效益需求的具體原則，此種以功

利主義為本位的分析方法，旋遭學者批評，指上開觀點將犧牲程序的公平與人民

憲法上的權利，因而提出『人性尊嚴』理論。然則由具體原則又回歸抽象概念，

是所謂『正當法律程序』無非提供法院作為判斷法律程序是否正當的指導方針而

已。雖然如此，在美國，『正當法律程序』不惟適用於程序方面，並及於實體方

面，且政府機關不論立法、行政及司法均受此原則之限制。」

從孫森焱大法官的協同意見書內容，我們可以解析出以下幾個元素：1.正當

法律程序原則溯源於英國大憲章；2.主要以美國憲法修正第五條及第十四條為依

據；3.正當法律程序的意義，美國憲法並無明文規定，靠案例不斷累積其正當性

的判斷基準；4.正當法律程序係提供法院作為判斷法律程序是否正當的指導方針

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19；5.在美國，正當法律程序不惟適用於程序方面，並及於實體方面，且政府機

關不論立法、行政及司法均受此原則之限制。而從這些元素，都只是就正當法律

程序之歷史、判斷基準、功用及適用範圍去作描述，看不到對其名詞所直接下的

定義。直到大法官釋字第 610 號解釋許玉秀、林子儀、許宗力大法官協同意見書

提及「正當法律程序原則的原始意涵是，關涉人民權利的公權力運作，應該設置

合理正當的法定程序，俾保障人民有合理、公平參與及異議的權利。」始對正當

法律程序直接定義，惟就其敘述顯然僅著重在「制度性保障」，而忽略人民在正

當法律程序上所顯現的主觀公權利20。因此學者認為，和其他諸多原理原則一樣

（如比例原則、依法行政原則…等），直接賦予其意義的本身並沒有太多意義，

反倒是以其子原則或判斷基準來加以敘述，更能彰顯真意21。

其實，所謂「正當法律程序」，從字面上就已能相當明確地了解其意義了。

所謂「法律程序」乃指，為實現法律上的目的而次第進行的過程及採取的各種行

為，例如民、刑事訴訟程序、行政程序…等，而「正當法律程序」不過只是「法

院所認為合理而符合正義的程序或法律」罷了22。因此，對正當法律程序下一定

義並不困難，較令人困擾的是，其適用標準上的彈性23，也就是說，如何的程序

稱得上合理？算得上正當？才是無法被明確「定義」的所在，也正是研究「正當

法律程序」理論的重點24，當然也是將之作為釋憲標準所應面對的課題之一。

                                                       19 學者羅傳賢亦同此見解謂：「所謂程序上的正當法律程序，無非是提供法院作為判斷法律程序

是否正當的指導原則而已。」見氏著，「程序正義與行政程序法」，收錄於文官政策與立法研究，

2003，頁 465。 20 有關人民程序基本權的客觀化至主觀化，請參照李震山著，註 16 文，頁 265。 21 學者湯德宗謂：「如何程序方為正當，無寧為『程序上正當程序』保障絕妙之處，亦法院認定

上最感艱難之處。」見氏著，「論憲法上正當法律程序」，「正當法律程序原則之內涵與落實」

學術研討會（下），憲政時代，第 25 卷第 4期，2000，頁 21；何賴傑謂：「『正當』概念係

正當法律程序原則之核心概念。但程序正當與否，其判別標準如何，毋寧係適用正當法律程序

原則最可能引起爭議之所在。」見氏著，註 3文，頁 39。 22 劉慶瑞，「比較憲法」，1990，頁 56、57。 23 學說上稱此為「正當法律程序的適用彈性」，參照荊知仁，「美國憲法與憲政」，1991，頁 76

以下。 24 大法官釋字第 639 號解釋理由稱：「本院解釋固曾宣示人身自由為重要之基本人權，應受充分

之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨（本院釋字第三八四號、第四

三六號、第五六七號解釋參照），惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲法有無特別規定

及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之

公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為個案認定。」即係此意。

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第二節 專有名詞？抑或某概念的用語之一？

在進入實質內涵之前，我們另一個必須處理的前提是，究竟大法官使用「正

當法律程序」一詞，是將之視為如依法行政原則、比例原則等的專有名詞，抑或

僅係程序保障意涵下的用語之一而已。按美國聯邦憲法中，第五修正條款規定

為：「No person shall be deprived of life , liberty or property , without due process of

law.」第十四修正條款規定為：「nor shall any state derive any person of life , liberty

or property , without due process of law.」型塑 Due Process of Law 成為美國憲法

人權章典（Bill of Rights）中重要的人權保障原則之一。這個原則，我國多數學

者將之翻譯成「正當法律程序」，至於我國大法官是否接受這樣的譯詞，而認為

「正當法律程序」即為 Due Process of Law？饒堪探求。

審視大法官相關的協同或不同意見書，孫森焱大法官於釋字第 418 號解釋協

同意見書曾論及「所謂『正當法律程序』原則的形成可溯源於英國大憲章，然後

移植於美國。美國憲法修正第五條及第十四條分別規定非經正當法定程序不得剝

奪任何人之生命、自由或財產。無論何州，非經正當法定程序不得剝奪任何人之

生命、自由或財產。」，許玉秀大法官於釋字第 615 號解釋部分協同意見書提及

「本院大法官的違憲審查模式，受德國釋憲經驗影響較深，關於普遍通行於英美

等國的正當法律程序原則，應用較少。」，而許宗力大法官於釋字第 623 號解釋

部分協同與部分不同意見書註四述及「在 Mullancy v. Wilbur（421 U.S. 684

(1975)）中，美國聯邦最高法院認為，緬因州法律就殺人罪之被告能證明其係因

他人『突如其來之挑釁』（suddenprovocation） ，『滿懷激憤』（in the heat of passion）

而殺人者，將由處以無期徒刑之重罪（felonious homicide）降為處以 20 年以下

有期徒刑或 1,000 元以下罰金之輕罪（manslaughter）之規定違憲，蓋聯邦最高

法院認為『突如其來之挑釁』及『滿懷激憤』係屬犯罪構成要件（elements of the

crime） 之一環，依正當法律程序條款（Due Process Clause25）應由檢察官負舉

證責任。…」足見大法官係將「正當法律程序」一詞與Due Process of Law同視，

而非只是法律程序「合憲、正當」的形容詞。

                                                       25 美國憲法第五修正條款所規定的「No person shall be deprived of life , liberty or

property , without due process of law.」可通稱為Due Process Clause（正當程序條款）。

參照湯德宗，註 21 文，頁 4。

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第三章 大法官運用正當法律程序之界限

第一節 正當法律程序之定位

審究美國憲法第五修正條款規定：「No person shall be deprived of life , liberty

or property , without due process of law.」其中生命（life）、自由（liberty）、財產

（property）為人民之基本權（fundamental right）應無疑義，而正當法律程序（due

process of law）依文義觀之，顯係剝奪、限制上開基本權應遵守的原則。至於我

國大法官操作下的正當法律程序是否亦如美國憲法規定一般，係審查國家行為限

制人民基本權是否違憲的標準（或稱原理原則）？

綜觀相關大法官解釋文對於正當法律程序的運用，我們其實不難看出美國憲

法第五修正條款的影子，例如釋字第 574 號解釋文：「憲法第 16 條所規定之訴

訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心

內容。」其中援用正當法律程序作為論述依據，針對訴訟權應如何保障，明示應

該接受正當法律程序原則指導26；釋字第 585 號解釋文：「立法院調查權行使之

方式，……。如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限制人民權利者，必須符

合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求。」強調限制人民權

利，應符合正當法律程序的要求，並將正當法律程序與比例原則及法律明確性原

則等憲法諸原則同視；釋字第 636 號解釋文：「本條例第十二條第一項規定，未

依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段，是否仍然不足以保護證人之安全或

擔保證人出於自由意志陳述意見，即得限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱

卷權之規定，顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制，與憲法第二

十三條比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第十六條

訴訟權之保障。」對人民訴訟上防禦權的過度限制，亦認定違背正當法律程序原

則。凡此種種，均顯示大法官已然將正當法律程序視為違憲審查之原理原則之一

27。

                                                       26 釋字第 574 號解釋許玉秀大法官協同意見書將正當法律程序原則稱為法治國的法定原則，其

謂：「解釋文暨解釋理由書所使用的法治國（Rechtsstaat）一詞，是一個德國製的產品，大

約形成於十九世紀，它的核心概念即是依法而治（rule of law）。追溯該原則的形成歷史，

即英國大憲章所揭示拘束貴族人身自由必須依循法定程序的規定，這也是所謂正當程序（due

process）的濫觴。」 27 學者何賴傑謂：「即就正當法律程序原則而言，經大法官之解釋適用，其於我國憲法上，以係

具有憲法位階之法律原則，乃毋庸置疑。」，見氏著，註 3文，頁 39；學者李建良謂：「尋繹

司法院歷來解釋，可以發現大法官逐步將正當程序保障擴大適用人身自由以外之權利，例如訴

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另外，有學者主張個別基本權有其程序保障功能28，認為基本權利必須伴隨

著程序的保障才算是完整的權利，換言之，基本權利附隨的程序保障必須內化在

每一個基本權利中，既曰「內化」，當應與基本權利相配合，推演出足以保障該

基本權利之程序要求29。然而，大法官卻有不一樣的看法，在釋字第 615 號解釋

中許玉秀大法官部分協同意見書提及：「正如本席於釋字第六一○號解釋部分協同

意見書所主張，正當法律程序原則可以脫離基本權而操作，雖然人民參與程序權

的得喪變更是屬於正當法律程序原則的審查範圍，但是並不表示根據正當法律程

序原則，對於任何的程序，人民就一定有參與的權利。」與其於釋字第 574 號解

釋協同意見書認為正當法律程序原則為法治國的法定原則之觀念是一致的。因

此，部份大法官顯然並不從基本權的程序保障功能的角度理解正當程序的概念，

併此說明。

第二節 大法官有無採用實質性正當法律程序（substantive due process of law）概念？

大法官有無採用實質性正當法律程序？這樣的命題緣起於釋字第 384 號

解釋，其解釋文指出，「凡限制人民身體自由之處置…國家所依據之程序，須

以法律規定，其內容更須實質正當」，解釋理由書更進一步說明「前述實質正

當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守

罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必

要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行

為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分

離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。」一再

使用「實質正當」等字眼，究竟是否承認實質性正當法律程序之概念，即成

疑義。

持否定見解者以為，美國聯邦憲法並無如我國憲法第 23 條之規定，故不得

不將「正當法律程序條款」在憲法上視之為「帝王條款」，然我國憲法既有第 23                                                                                                                                                           訟權、財產權、工作權及服公職權等，準此以觀，正當法律程序漸有成為我國憲法上普遍適用

之憲法原則的態勢。」見氏著，「論基本權利之程序功能與程序基本權」，憲政時代，第 29

卷第 4期，2004，頁 528。 28 許宗力大法官引德國學說主張，從基本權利的保障意旨本身可以推出程序要求，詳見氏著，「基

本權程序保障功能的最新發展—評司法院釋字第四八八號解釋」，月旦法學雜誌，第 54 期，

1999，頁 153 以下；「基本權的功能與司法審查」，收錄於憲法與法治國行政，1999，頁 168-173。 29 葉俊榮，註 9文，頁 59。

48 期學員法學研究報告

41

條之明文30，則實體法上限制人民基本權利之正當與否，基於法治國家之原則，

自可本於憲法此一規定，依據「比例原則」之法理，予以確當判斷，實無須牽強

附會，概以美國上開之司法實務為尚31。而外國法制如何，究僅供思維方法之參

考而已，不宜直接為「異種移植」，致鬆動本國現行法律體系之基本架構，發生

法律的矛盾現象，製造新問題32。

然而，亦有主張認為，分析大法官所謂「實質正當」之意涵，殆與美國憲法

所謂「程序上正當程序」與「實質上正當程序」大致相當33，且雖然美國法制上

之實質正當，於個案分析上所採用的方法及標準，與我國憲法第 23 條比例原則

極為相近，然美國法制在判定立法是否具正當性之相關裁判上，除以方法、手段

間之必要作為認定標準外，並將公共利益分為合理標準（rational relation）、實質

利益（substantial interest）、絕對利益（compelling interest）與不同之個人權益作

不同程度之區分，對公益與私益之調和，似可供我國在判斷立法是否正當之參

考。另外，我國因憲法第 22 條所定其他自由權利之範圍，尚未臻明確，美國正

當法律程序實質正當在 1970 年代後對隱私權之保障，可供我國在憲法自由權利

之保障作為借鑑34。

暫時放下正反說法的爭議，回歸本文所關心的重點，究竟我國大法官是否有

意在基本權的保障中，運用實質性正當法律程序原則？回到一切問題的源頭，也

是唯一可以捕捉到實質性正當法律程序概念影子的大法官解釋，釋字第 384 號解

釋理由中提到的「實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實

體法而言，如須遵守罪刑法定主義」究竟何所指？是解決問題的根本。結合該號

解釋文「凡限制人民身體自由之處置…國家所依據之程序，須以法律規定，其內

容更須實質正當」觀之，其實，所謂「就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義」

仍然係指程序機制的運作而言，並非如美國「實質性正當法律程序」係用以檢視

                                                       30 按實體性正當法律者乃針對法律內容，檢視關係人權的法律規定是否公正、合理及符合正義。

簡言之，即審查立法正當與否之原則。依我國憲法第 23 條規定：「憲法所列舉之自由權利，除

為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律

限制之。」此規定乃我國限制立法侵害人民權利的主要憲法依據，也是大法官在把關立法正當

性的重要工具。則在有該條規定的現行體制下，是否仍須採用實質性正當法律程序以檢視立法

正當？ 31 參照司法院釋字第 384 號解釋大法官林永謀協同意見。 32 參照司法院釋字第 384 號解釋大法官孫森焱協同意見。 33 湯德宗，「具體違憲審查與正當程序保障‥大官釋字第五三五號解釋的續構與改造」，權利分立

新論（卷二）違憲審查與動態平衡，2005，頁 276。 34 郭介桓，註 3文，頁 163、164。

司法院大法官解釋操作下的正當法律程序 42

關係人權的法律規定是否公正、合理 （reasonable）及符合正義。蓋刑事訴訟程

序為維護人權，除了須堅持無罪推定、合理證據法則、對質詰問、令狀主義等原

則，案件審理中，主持程序進行的法官認事用法時，更應嚴守罪刑法定主義，依

法裁判，方能貫徹程序正義，此應為該號解釋最適當的詮釋，並不當然因為解釋

文及解釋理由中提及「實質」二字，即認為大法官在該號解釋中有採實質性正當

法律程序原則之傾向35。因此，既然釋字第 384 號解釋依上推敲，並未採取實質

性正當法律程序原則，而綜觀正當法律程序相關解釋亦無採用者，則大法官有無

採用實質性正當法律程序？這樣的命題，應可否定36。

第三節 正當法律程序是否一體適用於司法、行政及立法程序？

從釋字第 610 號解釋許玉秀、林子儀、許宗力大法官協同意見書所主張的正

當法律程序原則原始意涵37，我們可以理解只要是國家公權力的運作，牽涉到人

民權利時，其程序事項的操作即應遵守正當法律程序原則，此部份在司法程序與

行政程序殆無疑義，然於立法程序的運作上，則非當然之理。首先，我們必須釐

清立法權運作下所涉及的正當法律程序，討論上可能牽涉到「程序性正當法律程

序」及「實質性正當法律程序」兩個面向。立法者立法時所涉及有關的程序事項，

例如立法機關會議之構成、法案之提出、議程之編制、法案之審查、討論、修正、

表決、再議、覆議等諸立法過程中必要的程式，可以稱之為「立法程序」38，所

牽涉者，諸如多數決原則、保護少數原則、程序公開等，乃是否應遵守程序性正

當法律程序的問題；而立法者就立法內容所應遵守的原理原則，例如法律保留原

則、比例原則、明確性原則等，若事涉人民權利，則屬實質性正當法律程序檢驗

                                                       35 換個角度分析，若以罪刑法定主義是否應適用於國家公權力加諸人民之其他裁罰（例如行政罰）

之面向上，則即為實質正當法律程序之問題。蓋此部份純粹為抽象規則制訂者（立法者）應有

的規範（例如行政罰法是否應該規定限於法律明文規定始能裁罰或是否得以授權行政機關以法

規命令為之等），這也才是實質正當法律程序之意涵所在。 36 多數學者討論此一命題時，並未直接否認釋字第 384 號解釋採取實質正當法律程序原則，而是

先肯定釋字第 384 號解釋採取此一原則，繼而主張嗣後解釋已改變見解不採此原則，然理論卻

不盡相同。有主張大法官已將實質正當法律程序原則改以法律明確性原則稱之者，見湯德宗，

註 21 文，頁 24；亦有主張大法官已將實質正當法律程序原則回歸比例原則者，見陳愛娥，註

13 文，頁 369。 37 釋字第 610 號解釋許玉秀、林子儀、許宗力大法官協同意見書提及「正當法律程序原則的原始

意涵是，關涉人民權利的公權力運作，應該設置合理正當的法定程序，俾保障人民有合理、公

平參與及異議的權利。」 38 羅志淵，「立法程序論」，1993，頁 3。

48 期學員法學研究報告

43

之範疇。本文前已否定大法官有運用實質性正當法律程序為釋憲標準之意圖，因

此，就正當法律程序是否一體適用於立法行為的命題，筆者僅處理立法程序是否

應受程序性正當法律程序原則拘束之相關問題39。

按立法程序，本諸「權力相互尊重」之法理，大體屬於「議會自律」範疇40，

例如國會立法公聽並未嚴格要求立法機關應給予關係人陳述意見的機會41，因此

釋字第 342 號解釋理由揭示「立法院行使職權之程序，憲法雖未詳加規定，惟其

審議法律案，須依議事規範為之，而議事規範係由立法院組織法、議事規則及議

事慣例等構成，與一般民主憲政國家國會所享有之自律權，並無二致。立法院於

審議法律案過程中，曾否踐行其議事規範所定程序乃其內部事項，除牴觸憲法者

外，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍，並非釋憲機關審查之對象，此在各

國實務上不乏可供參考之先例。」嚴格要求司法權給予立法權最大的尊重，基於

權力分立，見解殊值肯定。惟議會如何安排議事過程，將間接影響作成決定之實

質內容，故人民意志之形成應在自由、開放、公平與獨立自主之過程中進行，因

此為確保人民意志之正當形成，應設定符合程序正義的界線。因此該號解釋在尊

重立法權之基礎上，仍堅持司法審查的底線，即「法律案之立法程序有不待調查

事實即可認定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則

釋憲機關仍得宣告其為無效。」意旨，顯示立法程序仍有違反「程序性正當法律

程序」之可能，核其真意，當指立法程序之司法審查密度基於權力分立應當降低，

然非全然棄守42。

                                                       39 有論者以為，正當法律程序原則運用在立法權之相關概念包括：法律須經公布程序、法律用語

應該定義明確、法律不得制訂「制裁個人的法律」（bill of attainder）、嚴刑峻罰必須從嚴

限制、法律制裁不能溯及適用等概念。此中原理無他，乃任何規則，若不能讓社會預先知悉，

產生合理期待，再決定行為取向，就不能構成符合公平正義的法律。因此在權力分立的制度中，

正當法律程序的概念不該限於司法審判的內部程序，更應依各權力部門（立法、行政或其他）

的性質，內化為各該部門所應遵循的程序法則，請參照朱敬一、李念祖，「基本人權」，2003，

頁 329。結論堪值贊同，惟並未將立法權細分為程序面向及實體面向，因此忽略了「議會自律」

及違憲審查的範圍及密度，實屬遺憾。 40 湯德宗，註 21 文，頁 5。 41 有關立法公聽之舉行，見立法院職權行使法第 54 條至第 59 條之規定。 42 湯德宗，「大法官有關『權力分立原則』解釋案之研析」，權利分立新論（卷二）違憲審查與動

態平衡，2005，頁 376。

司法院大法官解釋操作下的正當法律程序 44

第四章 正當法律程序作為違憲審查基準

第一節 審查模式

當有違憲疑慮之標的（如法律、命令）受指摘時，該標的即成為違憲「審查

對象」，而該標的之憲法規範（如憲法條文、憲法位階之原理原則等）則成為用

以審查此一對象之標準，也稱為違憲「審查基準」，至於審查基準之釋憲者所採

之寬嚴標準，則為「違憲審查密度」，此即為違憲審查模式43。考諸各國司法審

查（違憲審查）制度，美國發軔最早，在人權保障方面，成果也最為豐碩，而其

聯邦最高法院二百餘年來的實務經驗，更為該國憲法理論的精華所在，值得借鏡

44。美國聯邦最高法院在「雙重標準」的基本架構下，在個別領域發展出極為細

膩的審查密度，例如明顯而立即危險原則、中度審查標準、雙軌理論等，其核心

意義乃基於基本權利本身的特性以及所涉事物領域的不同45。因著美國違憲審查

模式，我國大法官也逐漸在審查密度上，嘗試建立可以操作的標準。學者46認為

大法官就涉及人身自由之權利（一切自由之所本），立法者無裁量之空間，大法

官應作最嚴格審查；涉及公意形成、真理發現或信仰表達之自由，包括非商業性

言論、集會遊行自由等表現自由（為實施民主政治最重要的基本人權），大法官

應作嚴格審查；涉及商業性或經濟性的權利，包括商業言論、財產權或職業自由，

大法官可作較為寬鬆審查。

準此，本文嘗試分析大法官對於正當法律程序原則所操作的審查模式。就審

查對象而言，本文前已述及，應係一切公權力（包括司法、行政及立法）所涉及

之程序機制或程序行為，而審查基準即為正當法律程序原則之「正當」與否，簡

單來說，有違憲疑慮之程序機制或行為，若係正當，則即合憲；若不正當，即屬

違憲。標準何其清楚，但操作起來卻出奇難為47。蓋「正當」二字乃不確定之法

                                                       43 吳庚，「憲法的解釋與適用」，第三版，2004，頁 399。 44 有關美國違憲審查模式之歷史演進及理論發展，詳見李建良，「論基本權利的位階次序與司法

審查標準」，收錄於憲法解釋之理論與實務，第三輯，上冊，2002，頁 121-191。 45 李建良，註 44 文，頁 165。 46 參閱李建良，註 44 文，頁 165。而吳庚大法官將之區分為嚴格審查（牽涉限制人身自由的法

律、限制訴訟權的法律或判解、有關憲法第七條男女平等的貫徹、限制政治性言論自由等）、

中度審查（牽涉土地徵收及公共設施保留地的法律、猥褻性言論、商業性言論、訴訟權行使的

次要事項等）及低度審查（牽涉立法程序的審查、臺灣地區及大陸地區人民關係條例、特別刑

法的死刑規定、道路交通管理處罰條例對行人的罰則、省縣自治法等），詳見氏著，註 43 書，

頁 414-419，與學者李建良在區分的範圍上有所不同。 47 早期美國聯邦最高法院就正當與否之判斷係採歷史判斷模式（historical approach）但是，

48 期學員法學研究報告

45

律概念，關涉的事物領域不同，其解釋及標準即有不同，揆諸上開美國聯邦最高

法院之經驗及我國釋憲實務建立違憲審查標準之企圖，我國大法官在程序「正當」

與否的操作上，亦見構築違憲審查密度的努力，在釋字第 615 號解釋中許玉秀大

法官部分協同意見書提及：「除了憲法所保障的基本權之外，法律位階的權利，

立法者有形成自由，正當法律程序原則可用以針對立法者所建構的權利，審查權

利得喪變更的條件與界限，是否符合建構權利的規範目的，是否符合法明確原則

和比例原則，其中法明確原則包含法律授權明確原則。如果是審查法律位階的權

利，可以採寬鬆標準。」；在釋字第 606 號許宗力、余雪明、曾有田、林子儀大

法官協同意見書亦謂：「本案憲法上的爭點在於公司代股東申請租稅緩課，依促

產條例施行細則第四十二條之規定，應於公司登記主管機關核准增資後六個月

內，檢附相關文件向管轄稽徵機關申請，該六個月之申請期間之限制是否合憲？

該限制所涉及者為公司代股東提出租稅緩課之請求，且屬有關申請程序之限制，

因對該項公法請求權之限制，亦須符合正當程序之要求，故系爭規定是否合憲，

應視該規定是否符合正當程序而定。因該請求權及所請求之優惠均係財產權性質

之權利，故本院對系爭之程序規定是否符合正當程序之審查，宜採寬鬆之審查標

準審查之。」顯示部份大法官在「法律位階的權利」及「財產權性質之權利」係

採寬鬆的審查標準。然或許是因為司法被動性而無法迅速累積案例，也或許是正

當法律程序原則引進的齟齬，使得完整的審查密度遲遲未能建立。

本文越俎代庖嘗試從相關大法官解釋，就正當法律程序原則之審查密度，約

略整理出以下規則48：（1）固有權層次之人權：具體的生命權、身體權49、思想、                                                                                                                                                           以過去的思考模式套用在現在的案件事實上，極易造成無法因應時代變遷與現代社會需求的困

境，而且將使得法律體系僵化而無法發展演進。所以，法院以歷史判斷模式為基準的時間沒有

維持很久，在 1884 年的Hurtado v. California一案中，便一舉推翻此種判斷模式。後來又發

展出利益衡量模式（balancing tests），1894 年Lawton v. Steele一案，該案中美國聯邦最

高法院表示：「法律不應是不合理的（unreasonable）、專斷的（arbitrary）、多變的（caprious），

同時所用的手段與所欲實現的目的間必須有合理及實質的關係。」而更具體的判斷基準則是在

一九七六年的一個有關社會福利管制的判決Mathews v. Eldridge一案中被提出。依據由Powell

大法官所執筆的多數意見，要判定是否合乎正當法律程序的要求，必須考慮個案之中下列三項

因素的衡量：1、會受到公務行為所影響的私人利益；2、利益在程序中被錯誤地剝奪的風險，

以及因任何額外或替代的程序之保障所可能產生的利益價值；3、政府的利益，包括因為額外

或替代的程序所帶來的財政或行政負擔及功能之減損。然而，此衡量模式雖然可以滿足法院對

於正當程序判定基準的某些要求，但也同時引起了不少質疑及批判。相關論述可參閱拙著，註

18 文，頁 57-59。學者葉俊榮對此有極為精闢之見解，主張兼採「利益衡量」與「人性尊嚴」

雙重標準，詳氏著，註 9文，頁 76-84。 48 按人民權利之層級化，可以從法律實證論與自然法、法位階秩序、人民權利性質等觀點來加以

司法院大法官解釋操作下的正當法律程序 46

信仰、良心等內在自由及得一般化的人性尊嚴、平等權、一般人格權等三項內涵

於各項基本權利內之原權，乃一切權利、自由之基礎，屬憲法保留之事項50，與

之有關之程序機制與行為，應以最嚴格的標準予以審查；（2）憲法基本權層次，

且非純粹涉及商業性或經濟性之權利：例如涉及公意形成之表意自由51（包括集

會、遊行自由52）、訴訟權53（包括軍事審判54、公務員懲戒55）、公務員免職處

分56及租稅法定等，其程序機制及行為，應為中度審查；（3）憲法基本權層次，

但純粹涉及商業性或經濟性之權利，以及一般法律層次之權利：例如租稅優惠

57、租稅程序參與權58、職業自由59、地方公共設施使用權60等，其程序機制及行

為，應以寬鬆標準為審查。然社會事實千變萬化、科技進步日新月異，各審查密

度所對應的層級化權利並非全然可以劃分清楚，之間容有灰色地帶及彈性空間，

便於大法官因事、因時制宜地做出最適切的判斷。

                                                                                                                                                           分級，李震山大法官在其論著中，則將人民權利區分為「固有權層次之人權」、「憲法基本權利

層次之憲法權利」及「一般法律層次之法律權利」，詳見氏著，註 16 文，頁 11-18。 49 釋字第 384 號解釋、釋字第 588 號解釋。 50 釋字第 384 號理由書：「人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之

前提，為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障，特詳加規定。該條第一項規

定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定

程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審

問，處罰，得拒絕之。」係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，

不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。」；釋字第 588 號解釋文：「人身自由乃人

民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第八條第一項規定所稱『法定程序』，

係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚

須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，

縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪」 51 固有權中之思想、信仰、良心等內在自由，與公意形成、真理發現或信仰表達之表意自由例如

言論自由、出版自由，差異在於前者為人類思想的形成，為人格自由發展之要素，而後者則係

將人類思想是否或如何表現於外的選擇自由。 52 釋字第 445 號解釋。 53 釋字第 392 號解釋、釋字第 574 號解釋、釋字第 582 號解釋 54 釋字第 436 號解釋。 55 釋字第 396 號解釋、釋字第 446 號解釋。 56 釋字第 491 號解釋。 57 釋字第 606 號許宗力、余雪明、曾有田、林子儀大法官協同意見書。 58 釋字第 615 號解釋玉秀大法官部分協同意見書。 59 釋字第 584 號解釋。 60 地方制度法第 16 條第 3項。

48 期學員法學研究報告

47

大法官諸多有關正當法律程序之解釋，比較明確者，我們只能從釋字第 384

號、第 588 號解釋中推論出「人身自由乃憲法保留範疇，應為最嚴格審查」之結

論，以及從釋字第 606 號解釋許宗力、余雪明、曾有田、林子儀大法官協同意見

書、釋字第 615 號解釋中許玉秀大法官部分協同意見書看出「財產權性質之權利

及法律位階的權利係採寬鬆的審查標準」之訊息，並無法自其他解釋中直接分析

出其審查密度。然從許玉秀大法官在釋字第 615 號解釋部分協同意見書及許玉

秀、林子儀、許宗力大法官在釋字第 610 號解釋部分協同意見書中嘗試建立審查

模式的努力來看，大法官顯然已經注意到這樣的趨勢，若能輔以學說挹注其能

量，未來正當法律程序審查模式的充實，指日可待。

第二節 最低限度程序保障

按「正當」與否之判斷，美國聯邦最高法院長久以來概以利益衡量為判斷標

準，即係就「公益」及「私益」間作權衡比較，以為違憲、合憲之準據。因此，

為避免私人之程序保障在衡量的過程中被犧牲，免不了要設一底線，作為人民程

序基本權的守門員，而此一底線即為「最低限度程序保障」。

我國學者對於最低限度程序保障內涵，主要有兩種見解。獨立裁決者說認

為，正當法律程序的最低限度及核心要求，是獨立裁決者（ independent

adjudicator）的存在。獨立的第三者在程序的進行過程中超然地調和當事人雙方

程序上的利益，使爭議可以在公平而獲得信任的狀態下解決，所有程序型態如聽

證等，都是為了這個目的而存在，「公平、隱私、參與、自尊等…也會因為獨立

裁決者說的實行而得到更大的實現可能。」61；另一見解則主張參考德國基本法

第 103 條第 1 項規定及德國學說，將聽證權（rechtliches Gehör）當作訴訟程序的

最基本要求，其保障任何人在法院之前享有聽證權，不僅是為了釐清作成決定的

事實基礎，毋寧更為了重視人性尊嚴（當事人的主體地位）。如是，作為訴訟程

序之最低憲法要求的「聽證權」就包括「資訊請求權（Recht auf Information）」、

「採取立場之權（Recht auf Stellungnahme）」及「意見受適當考量之權（Recht auf

Berucksichtigung）」62。

此一概念在大法官的解釋中亦漸漸浮現，釋字第 436 號解釋文稱「至軍事審

判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦

                                                       61 葉俊榮，註 9文，頁 84-86。 62 陳愛娥，註 13 文，頁 380-381。

司法院大法官解釋操作下的正當法律程序 48

屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括

獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司

法權建制之憲政原理」；此外，林子儀大法官於釋字第 584 號不同意見書中亦曾

強調「當政府對人民所為的限制與剝奪越是嚴苛，正當法律程序的要求便越顯得

重要。尤其是任何『終身』的剝奪，皆應特別謹慎考慮個別化衡量的可行性，讓

人民有透過正當程序反證自己具備職業資格的機會。本案不僅未對相關政府機關

應負的舉證責任加以要求，並因肯定採取永久限制的手段，致使有一定犯罪前科

者要有反證證明其無再犯危險性之機會也不可得。如此之制度，實與最低程度程

序保障之要求有違。」；另外，釋字第 639 號林子儀大法官之部分協同、部分不

同意見書亦表示「因本案所爭執者為羈押決定後之程序保障，立法者無論是採取

向上級法院抗告之審級救濟程序，或採取向原決定之合議庭所屬法院之其他合議

庭聲明異議程序，因均予受羈押之被告有抗辯與再次審查之機會，可認為符合正

當法律程序之最低要求。」然如同正當法律程序原則的操作一樣，只見使用，不

見闡述，大法官使用最低限度程序保障之內涵如何？標準何在？究竟採取獨立裁

決者說？抑或聽證說？甚或採取綜合說？均付之闕如，實有為德不卒之憾。未

來，仍有待大法官在相關案例中詳加闡明，以竟其功。

第五章 結論

藉由多號大法官解釋的使用及學界的闡釋，正當法律程序已然成為我國憲法

要求公權力之程序機制及運作須合理、妥當的原理原則，並成為程序基本權的違

憲審查標準，且不斷地藉由部份大法官的努力，逐步建立其審查模式，方興未艾。

本文以大法官解釋為研究對象，並以學說爭議之重點為架構，逐項分析大法官操

作的正當法律程序，整理出以下數點：

（一）大法官對於正當法律程序原則，不採基本權附隨之程序保障功能概念，而

傾向與基本權脫勾，將之定位為法治國原則衍生的憲法原則之一，作為檢

驗程序基本權合憲與否之違憲審查基準。

（二）綜觀大法官解釋，無一以「實質性正當法律程序」為審查標準者，縱使釋

字第 384 號解釋中，亦僅係要求程序主持者（審判者）應「遵守」實體法

要求之罪刑法定主義，例如不得於裁決中任意為不利於被告之類推解釋等

行為。因此，正當法律程序之引進與運用，大法官只在程序範疇內操作。

（三）正當法律程序原則應一體適用於國家公權力（司法、行政、立法）之程序

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機制及行為。其中，大法官對於立法權之運作基於權利分立，本應予以最

大的尊重，然立法程序仍有違反正當法律程序之可能，進而侵害人民權

利。因此，立法程序之司法審查密度應當降低，然非全然棄守。

（四）或許是因為司法被動性，而無法迅速累積案例，使得完整的審查密度遲遲

未能建立。然分析大法官相關解釋，並配合學說對人民權利的層級分類，

仍可勉強整理出三個層次的審查密度（其間容有彈性）。未來，留待大法

官及學界對此累積案例、充實內涵，建構足為公權力及人民預測、遵循之

審查模式。

（五）最後，為避免人民之程序保障在公、私益衡量的過程中被犧牲，「最低限

度程序保障」概念應被建立，大法官也逐漸注意到這點。惟大法官使用此

一概念之內涵如何？標準何在？究竟採取獨立裁決者說？聽證說？抑或

綜合說？均未多加闡釋，其理論之充實及實務可操作性的型塑，仍為大法

官無從迴避的課題。

對於外國法律概念、法律制度，乃至法律理論的繼受，不能脫離對該當法秩

序的整體掌握，因為各該概念、制度與理論經常只能在該當法秩序的脈絡裡，並

且與其他概念與制度連結以觀，才能真正理解，也唯有如此才能確悉，引用外國

法制於我國的侷限63。我國自民初以降，法制多效法歐陸法系，大法官欲透過正

當法律程序確保人民程序基本權之時，勢必也會面臨到法制繼受後，理論定位及

扞格之問題。然透過大法官的案例累積與學界相關理論的引進，衝突、磨合，正

當法律程序將能慢慢發展出有臺灣特色的審查模式64。

附件一

解釋字號 摘要內容

第 639 號 解釋文：「且因向原法院聲請撤銷或變更處分之救濟仍係由依法獨

立行使職權之審判機關作成決定，故已賦予人身自由遭羈押處分限

制者合理之程序保障，尚不違反憲法第八條之正當法律程序。」

第 636 號 解釋文：「本條例第二條關於流氓之認定，依據正當法律程序原則，

                                                       63 本段對外國法制繼受之感現，出自於陳愛娥，註 13 文，頁 385。 64 以釋字 577 號解釋為例，大法官提到美國模式的「實質關聯」，同時又提到德國模式的「侵害

最小手段」，然而採取美國模式的實質關聯就是中度審查，中度審查是不會提到最小侵害手段

的，足見大法官內部究竟以何種審查模式運作是很模糊的，但卻能提供未來最具彈性的發展空

間。

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於審查程序中，被提報人應享有到場陳述意見之權利；」、「本條例

第十二條第一項規定，未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手

段，是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述

意見，即得限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定，

顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制，與憲法第二

十三條比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及

憲法第十六條訴訟權之保障。」

第 633 號 理由書：「惟真調會既為隸屬於立法院下行使調查權之暫時性特別

委員會，其所具有之權限，應限於立法院調查權所得行使之權限，

並僅止於三一九槍擊事件真相之調查。如就各項調查方法所規定之

程序，有涉及限制憲法所保障人民之自由權利者，必須符合憲法上

比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求，業經本院釋字

第五八五號解釋在案。」；

第 610 號 理由書：「惟立法機關所制定有關訴訟救濟程序之法律，應合乎正

當法律程序及憲法第七條平等保障之意旨，人民之程序基本權方得

以充分實現。」

第 603 號 理由書：「強制按捺指紋性質上屬於強制處分，須依憲法第八條及

刑事訴訟相關法律始得為之，現行法使行政機關得事前逕予蒐錄人

民指紋資料，違背正當法律程序原則。」

第 588 號 解釋文：「人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺

之前提，憲法第八條第一項規定所稱『法定程序』，係指凡限制人

民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律

之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始

得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定

法律而遽予剝奪；惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟

有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程

序，自非均須同一不可。該被裁定拘提管收之義務人既尚未拘提到

場，自不可能踐行審問程序，乃法院竟得為管收之裁定，尤有違於

前述正當法律程序之要求。另依行政執行法第十七條第二項及同條

第一項第六款：『經合法通知，無正當理由而不到場』之規定聲請

管收者，該義務人既猶未到場，法院自亦不可能踐行審問程序，乃

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竟得為管收之裁定，亦有悖於前述正當法律程序之憲法意旨。」

第 585 號 解釋文：「如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限制人民權利

者，必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之

要求。」、「同條例第八條第四項前段規定『本會行使職權，不受國

家機密保護法、營業秘密法、刑事訴訟法及其他法律規定之限制』、

同條第六項規定『本會或本會委員行使職權，得指定事項，要求有

關機關、團體或個人提出說明或提供協助。受請求者不得以涉及國

家機密、營業秘密、偵查保密、個人隱私或其他任何理由規避、拖

延或拒絕』，其中規定涉及人民基本權利者，有違正當法律程序、

法律明確性原則。」、「同條例第八條第七項『違反第一項、第二項、

第三項、第四項或第六項規定者，處機關首長及行為人新臺幣十萬

元以上一百萬元以下罰鍰，經處罰後仍繼續違反者，得連續處罰之』

及第八項前段：機關首長、團體負責人或有關人員拒絕真調會或其

委員調查，影響重大，或為虛偽陳述者，依同條第七項之規定處罰

等規定，有違正當法律程序及法律明確性原則。」

第 574 號 解釋文：「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受

侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。而訴訟救

濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種

類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為

正當合理之規定。」

理由書：「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受

侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提

供有效之制度保障，以謀其具體實現，除立法機關須制定法律，為

適當之法院組織及訴訟程序之規定外，法院於適用法律時，亦須以

此為目標，俾人民於其權利受侵害時，有及時、充分回復並實現其

權利之可能。訴訟程序倘未損於訴訟權核心內容，立法者自得斟酌

憲法上有效法律保護之要求，衡諸各種案件性質之不同，就其訴訟

程序為合理之不同規定，尚無違於訴訟權之保障（本院釋字第四四

二號解釋參照）。」

第 446 號 理由書：「公務員之懲戒事項，屬司法權之範圍，由公務員懲戒委

員會審理，而懲戒處分影響人民服公職之權利至鉅，懲戒案件之審

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議，自應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保

障，乃憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨，本院釋字第三九六號

解釋已有闡示。」

第 445 號 理由書：「自人民之立場言，集會之申請經拒絕以後，雖可申復，

然申復之審查仍由警察機關單方面為之，即欠缺正當法律程序為之

救濟。」

第 392 號 理由書：「故應將檢察官排除於『司法機關』之外，始能符合正當

法律程序之憲法意義。」

附件二

解釋字號 摘要內容

第 582 號 解釋文：「刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲

法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當

法律程序所保障之權利。」、「刑事審判基於憲法正當法律程序原

則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。」

第 491 號 解釋文：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職

之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成

立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機

會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設

立相關制度予以保障。」

第 436 號 解釋文：「至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定

之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與

運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判

機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權

建制之憲政原理」

第 418 號 解釋文：「此項程序，既已給予當事人申辯及提出證據之機會，符

合正當法律程序，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無牴

觸。」

理由書：「上開法條，既給予當事人申辯及提出證據之機會，並由

憲法第八十條所規定之法官斟酌事證而為公平之裁判，顯已符合正

當法律程序，依本理由書首段所揭示之法理，與憲法第十六條保障

人民訴訟權之意旨尚無牴觸。」

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第 396 號 解釋文：「且懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被

付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對

審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法

第十六條保障人民訴訟權之本旨。」

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