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單方拒絕專利授權之研究－以美國反托拉斯法為中心 65

《公平交易季刊》第 19 卷第 1 期（100/1），頁 65-118 ◎行政院公平交易委員會

單方拒絕專利授權之研究－以美國反托拉斯法為中心

張素芳*

摘要獨占事業在市場上從事競爭時，本得自由決定與何人從事交易，而無協助對手

之義務，因此，此類行為是否受到反托拉斯法之規範，及其於何種情形下會構成獨

占違反，乃是反托拉斯法上的困難問題。當擁有專利之事業單方拒絕專利授權時，

對專利權之保護是否會影響拒絕授權行為在反托拉斯法上之定位，此則涉及專利法

與反托拉斯法之關係，及兩者應如何調和之問題。

美國法上對於該議題，多是先探討專利是否享有特別待遇。實務多數見解認

為，專利許可範圍內之專利行使行為不受到反托拉斯法之規範，然因專利許可範圍

之認定涉及美國法上之專利濫用，而美國專利法又新增拒絕專利授權為非專利濫用

之類型，因而衍生出拒絕專利授權之行為是否仍受反托拉斯法規範之爭議。

針對專利濫用與反托拉斯法之關係，美國實務上逐漸以反托拉斯標準來判斷行

為是否構成專利濫用，致其結論等同於是使專利行使行為皆受反托拉斯法之規範，

另外，從經濟分析之觀點，亦支持專利行使不應豁免於反托拉斯法之規範。因此，

本文乃是以美國相關之實務及學說見解為中心，探討單方拒絕專利授權於反托拉斯

投稿日期：99 年 12 月 2 日審查通過日期：99 年 12 月 27 日 * 張素芳為輔仁大學法律學系研究所博士生。

66 公平交易季刊

法上之適當處理方式。

關鍵詞：單方拒絕授權、拒絕交易、獨占、排除行為、利益犧牲、關鍵設施理論、

專利濫用、反托拉斯豁免


一、前言

一般而言，事業沒有反托拉斯法上之義務要出售或授權其產品給其他事業使

用，而美國聯邦高法院也在近乎一世紀前闡釋，休曼法（Sherman Act）對於商人

可行使其獨立判斷以決定要和誰交易，此長期被承認之權利，並未加以限制1。雖然

有此一般原則，然而法院，包括高法院，認為在某些情況下，反托拉斯法會要求

獨占事業和其對手交易。

反托拉斯法為了使市場上有健全的競爭，而對於排除、限制競爭之行為加以禁

止，然專利法之設計目的在鼓勵創新，其以保障專利權人一定權利之方式來誘使大

眾進行創新之投資。縱專利權人基於專利法所賦予之排他權利，得自由決定是否授

權、授權對象及授權方式，然該權利是否毫無限制？若專利權人為獲取獨占或維持

獨占，而拒絕授權，此時是否仍應認為反托拉斯法應退讓於專利法之後，則有疑

問。

所謂拒絕授權2，依其類型不同，可能會涉及不同的反托拉斯法問題，例如，拒

絕授權若係複數事業共同為之，則為共同（Concerted）拒絕授權，可能涉及聯合行

為之反托拉斯法問題；而拒絕授權若係單一事業為之，則為單方（Unilateral）拒絕

授權。而單方拒絕授權又可區分為條件式的（Conditioned）單方拒絕授權及單純的

（Unconditioned）單方拒絕授權。條件式的單方拒絕授權是用來實現其他反競爭行

為之手段，因此，應依相關反競爭行為之規定處理，而無須另外建立其拒絕授權之

違法性判斷標準。然單純的單方拒絕授權因不符合其他反托拉斯違反之類型，而須

另外建立其違法性判斷標準，即此種拒絕授權之違法性較難判斷，亦較具爭議，故

本文擬將重心放在判斷單方拒絕專利授權之獨占違反。

在此議題上，若認為單方拒絕授權仍有成立反托拉斯法上責任之可能，則須再

討論判斷單方拒絕專利授權構成獨占違反之標準為何、是否應與一般拒絕交易做不

同之處理等問題，此議題除了涉及競爭秩序與契約自由之折衝外，尚有反托拉斯制

1 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., 540 U.S. 398 (2004). 2 本文所稱之拒絕專利授權或拒絕授權，皆指單方拒絕專利授權之行為。


度與專利制度交會時，應如何調和之問題。本文主要是探討單方拒絕專利授權於何

種情形下會構成休曼法第 2 條之違反，亦即反托拉斯對此種行為之作用為何，其與

專利制度應如何調和之問題。

本文之架構安排，除了前言外，首先，先介紹單方拒絕專利授權之意義，接著

因為本文探討之問題涉及反托拉斯法及專利法兩個領域，因此，先就一般的單方拒

絕交易，即拒絕交易一般財產權之情形，提出美國法上倍受討論的聯邦高法院案

例加以評析，以探討反托拉斯法上判斷此行為違法之標準為何後，再進一步拉入專

利之因素加以討論。其次，因為拒絕專利授權之拒絕行為乃是針對專利權所為，其

性質與一般有形財產權有別，在追求專利法之規範目的下，是否應與一般財產作相

同處理，則攸關反托拉斯法及專利法兩套規範在競合時應如何調和之問題，故本文

提出學說上對此問題之看法及相關經濟分析加以討論。接下來則是介紹美國單方拒

絕授權之相關規範及案例，因美國聯邦高法院尚未對此問題表達明確見解，下級

法院及學者間均對此提出不同之看法，美國聯邦巡迴法院之處理態度亦極為分歧，

因此，本文在探討單方拒絕專利授權之判斷標準時，提出幾個不同見解之巡迴法院

案例加以討論，並就此小結美國實務上處理此問題之方向。在後一部分，本文將

綜合前面所探討之問題及相關見解，總結美國法上單方拒絕專利授權之違法判斷標

準並提出相關評析。

二、單方拒絕交易構成反托拉斯違反之判斷標準

單方拒絕交易，向來是美國反托拉斯法上難以處理的問題之一，其乃是單一事

業就一般財產所為之拒絕行為。而本文所欲處理的是，單方拒絕專利授權在反托拉

斯法上獨占違反之問題，亦即事業拒絕專利權之授權或拒絕專利產品之出售時，是

否有可能構成獨占違反？若肯定之，則何種情形的單方拒絕單利授權會構成獨占違

反？因為其與單方拒絕交易有眾多相似之處，皆為單方行為、拒絕交易行為，不同

點僅在拒絕交易之客體，一為一般財產，另一為專利權或涉及專利之產品，故是否

可作相同之對待，涉及專利法與反托拉斯法之調和方式，而存有許多討論空間。而

對於單方拒絕交易在反托拉斯法上之處理，實務及學說已發展出眾多判斷標準，若


能探討出其適當的標準為何，將會有助於單方拒絕授權之援用或參考。因此，本文

先探討單方拒絕交易於反托拉斯法上之獨占違反，應如何判定之問題，並提出相關

之實務及學說見解，以探求適當之判斷標準。

(一) 單方拒絕交易之相關規範

為了維護消費者的選擇及促進美國經濟上的效率，立法機關設計了休曼法來保

護競爭，Black法官用以下的方式來形容休曼法的立法目的：「休曼法之立法目的在

給予經濟自由全面性的特許，也就是為了保護自由無拘束的競爭當作商業原則，而

他依賴的前提是，競爭力量無拘束的交互作用會產生經濟資源佳的配置、低的

價格、好的品質及多的經驗成長3」。

休曼法第 2 條規定：「任何人獨占或意圖獨占州際間或與外國間之貿易或商

業，結合或共謀為一部或全部之獨占州際間或與外國間之貿易或商業者，視為觸犯

重罪，若經定罪，處法人一千萬元以下罰金；若為自然人者，由法院裁量，處自然

人三年以下有期徒刑，或科或併科三十五萬元以下罰金4。」

第 2 條規定了三種違反類型，包括獨占、意圖獨占及共謀獨占，而針對其中之

獨占，第 2 條規定透過不正當之手段去獲取或維持獨占力，則屬違法。長期以來對

於獨占之認定要件有兩個，一是在相關市場擁有獨占力量，另一為故意去從事不正

當之行為以獲得或維持其獨占力量，而非由於產品優越、經營得當或歷史因素之成

長或發展所致。關於第一個要件，獨占力量指的是重要的市場力量，即有將價格提

高到競爭市場中所能索取的價格以上之能力，且該力量是持續而非暫時的5。亦有法

院將其定義為，被告具有優勢的市場占有率，也就是在相關市場中有能力將價格提

高到競爭水平以上、減少產量或排除競爭，除此之外，競爭者進入相關市場是存有

3 N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1, 4 (1958). 4 15 U.S.C. § 2, “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or con-

spire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the sev-eral States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.” (2000).

5 U.S. Dep't of Justice, “Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, 5 (2008). Available at: http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm, last visited on date: 2010/10/30.


障礙的，而這樣的障礙使得獨占事業無須與其他新的市場進入者競爭即可維持其市

占率6。

第二個要件則是反競爭的行為，這樣的行為通常被形容為排除行為

（Exclusionary Conduct）或掠奪行為（Predatory Conduct）。該要件包括違法獲取獨

占的行為及違法維持獨占之行為7。具有獨占力之事業的行為是否具反競爭性，是很

難認定的，就此要件，法院曾表達其看法，認為其指不當地運用其獨占力量來排斥

競爭、獲取競爭上的利益或消滅競爭者8，關於此要件，法院間有不同之描述方式及

判斷標準，然而總結來說，該要件應可再分為兩個部份，一是產生創造或維持獨占

之效果，二是該行為並非基於任何效益之考量，而是具有排除性之行為，若具備此

兩部份則為休曼法所欲禁止之「排除行為」9。因此，何種行為具有排除性，而構為

休曼法所欲禁止之排除行為，將影響單方拒絕授權是否構成獨占違反之判斷。

(二) 單方拒絕交易之違法判斷標準

對於拒絕和競爭者交易是否會構成反托拉斯違反，法院發展了幾種判定方法，

除了初發展出來的合理原則及意圖原則之外，另一個決定獨占事業是否可以拒絕

和競爭者交易的判斷是－關鍵設施理論，其意涵為，當獨占事業在一個既定的市場

中，控制著一個必需品或服務，而此必需品或服務對於該市場中的其他參與者而

言，是決定其競爭力之重要因素時，法院將這樣的必需品稱為「關鍵設施」，當法

院判定獨占事業拒絕關鍵設施之近用時，獨占事業就必須讓競爭者以合理的方式近

用該設施。此外，實務上還發展出「利益犧牲標準」，其判斷方式是，審查拒絕交

易者其是否犧牲其短期利益，而意圖是在將來收回此犧牲之利益。以上諸多不同的

判斷方法皆是為了具體化休曼法第 2 條之要件檢驗，而究竟何者為較適當之違法判

斷標準，則有進一步討論之必要。

6 United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 56, 51, D.C.Cir.(2001)，其描述了一個進入障礙的

例子，若潛在的競爭者為了要參與市場必須要投資大量的資金，則該市場存在著進入的障礙。 7 U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, supra note 5, at 5. 8 United States v. Griffith, 334 U.S. 100, 107 (1948); Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services,

Inc., 504 U.S. 451, 482-483 (Kodak I) (1992) . 9 以下所稱之排除行為，乃是該行為產生創造或維持獨占之效果且具有排除性。亦即符合休曼

法第二個要件之行為。

http://www.amazon.com/exec/obidos/search-handle-url/ref=ntt_athr_dp_sr_1?%5Fencoding=UTF8&search-type=ss&index=books&field-author=U.S.%20DEPARTMENT%20OF%20JUSTICE%20AND%20THE%20FEDERAL%20TRADE%20C


1. 合理原則（Rule of Reason）

合理原則與當然原則（per se），這兩個反托拉斯法上的分析方法，是源於美國

聯邦高法院對於事業競爭行為，決定應如何適用休曼法時所發展出來的。早期

高法院對於休曼法採取彈性適用原則，以「合理性」（Reasonableness Standard）作

為標準，其著重於審查被告事業行為對於競爭之影響，若其行為所產生之促進競爭

的效果大於反競爭之效果時，該行為會被認定為合理，而不構成反托拉斯違反，此

時，產生反競爭效果之行為，因為合理原則而被認定不違法，可謂受到安全庇護10。

沒有法院曾就合理原則在獨占案件中的地位，明白表示其一般理論，或說明其

應如何發生作用。合理原則的範圍會隨著反托拉斯觀念的改變而不同，例如，如果

反托拉斯法的目的是抑制大事業，或使小型事業容易進入市場，那麼，產量的增加

可能就會被認為是不正當的行為。然而若反托拉斯法的目的是極大化消費者福利，

且假設消費者會因為低價而受益，那麼，產量的增加就不應該是違法的，因為產量

的增加會使產品價格下降，而對消費者有利11。此外，有學者認為，因為缺乏一個

既存的分析架構，以指導合理原則之適用，故適用合理原則時有其困難點，即司法

解釋論上所產生的模糊概念。因此，當反托拉斯案件需要適用合理原則時，其分析

過程通常是冗長且複雜的，因為適用合理原則時，會牽涉到被告事業經營方式及周

遭產業的市場地位之研究，相當曠日費時12。

2. 意圖原則（Intent Test）

所謂意圖原則，係以獨占事業是否有使其獨占地位永久存續的掠奪意圖，來審

查獨占事業拒絕和競爭者交易的決定，是否構成休曼法第 2 條之違反13。

10 安全庇護，乃是指具有反競爭效果之行為，在亦有促進競爭之效果時，將兩者相比較後，認

為促進競爭之效果較大，則認定不違法。 11 Hebert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: the Law of Competition and its Practice, 248-249

(1994). 12 林廷機，「公平法有關不公平競爭行為，應如何適用『合理原則』或『當然違法』原則」，

第二屆競爭政策與公平交易法學術研討會論文集，95（1993）。 13 United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300, 307 (1919).在 Colgate 此案中，最高法院表示，獨

占事業可以自由的拒絕和任何消費者交易，但是在企圖創造或維持獨占之情形則非如此。另參閱 Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 375 (1927). 該案中，法院認為公司拒賣產品給競爭者的決定，其動機除了企圖創造獨占以外別無其他。


(1) Aspen案14

A.案例事實

Aspen Skiing Co.（下稱 Ski Co.）是擁有美國 Colorado 州 Aspen 地區四座滑雪

場中三座之公司，曾與僅擁有一座滑雪場之 Aspen Highlands Skiing Crop.（下稱

Highlands）合作發售限一定期限可到 Aspen 地區的任一滑雪場使用之聯票，內含六

張滑雪券，而聯票價格通常是比買六張單場券要便宜。雙方約定依各滑雪場所收到

之票數來分配聯票收入。

後來Ski Co.要求Highlands接受以 13.2% 之固定比例分配聯票收入，始願意繼續

發行聯票。Highlands 後接受以 15% 之固定比例來分配。隔年Ski Co.再要求

Highlands以 12.5% 之固定比例來分配，因為該比例低於Highlands以前依實際收票

分配之平均比例，所以Highlands 後拒絕接受該聯票分配之協議15。聯票終止後，

Highlands 後成為該旅遊區內的一日滑雪區，其於Aspen地區滑雪設施之市場占有

率也因聯票之廢止而逐年下降，而其滑雪服務之相關收入如滑雪學校、雪具租金、

業餘競賽及餐廳設施之收入亦急遽下降16。

B.法院見解

Highlands對Ski Co.提起反托拉斯訴訟，第一審判決Ski Co.敗訴，聯邦上訴法院

維持原判決17，並補充兩個理由，一是Aspen地區的聯票係關鍵設施，Ski Co.有義務

參與共同行銷，二是依證據足以證明Ski Co.拒絕聯票之目的在創造或維持獨占。案

子上訴至聯邦高法院，高法院維持原判決，然其理由與上訴法院並不一致。

高法院認為，休曼法第 2 條獨占違反之要件為，一、在相關市場擁有獨占

力，

二、藉由反競爭或排除之方法，或為了反競爭、排除之目的，而故意取得或維

持獨占18。而對於第二個要件，考量該方法或目的是否具反競爭或排除性時，必須

區別「企圖排除或限制競爭的行為」及「只是反應出優越產品、經營得當或幸運的

14 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., 472 U.S. 585 (Aspen) (1985). 15 Id. at 590-593. 16 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., supra note 14, at 593-595. 17 Aspen Highlands Skiing Crop. v. Aspen Skiing Co., 738 F.2d 1509 (1984). 18 (1) the possession of monopoly power in a relevant market, and (2) the willful acquisition, mainte-

nance, or use of that power by anticompetitive or exclusionary means or for anticompetitive or exclusion-ary purposes.


商業成功」。在有合法商業理由的情形下，獨占事業拒絕和競爭者共同行銷或拒絕

和競爭者交易，並不違反休曼法第 2 條。因為，休曼法第 2 條禁止的是不必要的排

除或阻礙競爭者的行為，即該行為不是以提供更好的產品或服務來嘉惠顧客，而是

產生削弱競爭之影響19。

本案Ski Co.決意終止聯票之行為是否應該被認定為具排除性，須考量該行為對

High

決闡明了支配拒絕交易的一般標準，且其適用的方式被高法院在Trinko

案中

lands之影響、對消費者之影響及是否以不必要之方式削弱競爭。如果事業企圖

以非效率之理由排除對手，則其行為應該被界定為具掠奪性，因此，本案中應該要檢

驗該聯票終止對於消費者、Ski Co.的小型對手－Highlands，及Ski Co.本身之影響20。

而Highlands所提出之聯票模式不僅對Ski Co.有利，也是長久以來在競爭環境中，滿

足消費者需求的，然Ski Co.終止聯票、拒絕提供零售票券給Highlands，且對其終止

聯票之行為無法提出任何增進效率之理由，顯示其終止聯票之行為，是在短期內放

棄以合作方式獲得收益，企圖打擊小型競爭對手，達成長期減少競爭之目的，故應

具有排除性21。此外，對於上訴法院所援用之關鍵設施理論，本案法院認為本案並

無探討此理論之必要，故未加以討論22。

C.評析

該判

稱為休曼法第 2 條的外部界線23，因此，本案為拒絕交易之典型案例。然法院

未考慮Ski Co.為何拒絕與Highlands交易，亦未注意到Ski Co.的拒絕，是雙方對於聯

票收入之分派，進行重新談判的一部份。當Highlands拒絕Ski Co.的條件時，Ski Co.

實行他隱含在所有談判中的威脅，即拒絕跟Highlands交易。法院判定該拒絕沒有合

法的商業目的，而沒有去考量Ski Co.所提出的分配條件是否不合理。此外，Ski Co.

提出的分配協議可能會創造出契約上的財產權，即避免Highlands搭其創新投資的便

車。然法院未加以考慮即要求Ski Co.與Highlands交易，造成冒險者對於搭便車的預

19 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., supra note 14, at 597. 20 Id. at 605. 21 Id. at 608. 22 Id. at 611. 23 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., supra note 1, at 409. (As-

pen is at or near the outer boundary of §2 liability.)


期增加，乃是不當地限制了Ski Co.的財產權，且該限制使得創新的努力減少24。

Ski Co.並非直接拒絕繼續合作，而是因為雙方無法達成收入分配的協議，由此

是否

用

易的案子，在面臨到拒絕交易是否構成休曼法第 2 條之問題

時，

院說明此種方法。在Eastman Kodak案 28 中，法院判定

Kod

可推導出其終止合作是無效率的，則不無疑問。此外，有見解認為依據Aspen

案，若獨占事業對對手為差別待遇，其行為將會被假定為具有排除性。然而，

Aspen案本身亦並未對該意見提供支持。因此，法院及學者必須判定一個新的典型

案例，是對於休曼法第 2 條責任，描繪出不同外部界線的，才有辦法建立排除行為

的規範體系25。

(2) 意圖原則之適

早期有關拒絕交

通常無法清楚表達明確的違法判斷標準。而其法律分析則普遍地建構在被告的

意圖或目的之上，此意圖原則是起源於Colgate案26，高法院在該案中表示，休曼

法的目的是禁止可能會不正當地妨礙交易者自由行使權利之獨占、聯合及結合行

為，以保護自由交易之權利，因而，在缺乏任何創造或維持獨占之目的時，休曼法

並不限制任何人自由地判斷要和誰交易之權利27，在這個原則之下，目的及意圖可

用來區別被允許的拒絕交易及不被允許的拒絕交易。意圖創造或維持獨占的單方拒

絕交易，會違反休曼法第 2 條，非此意圖所引起的行為，則為合法。因此意圖原

則，此休曼法第 2 條獨占的傳統分析方法，是原告在證明拒絕交易構成反托拉斯違

反時，可能使用之方法。

此後，有許多高法

ak構成獨占，其理由為Kodak於零售商減少與其商業往來後，即拒絕出售攝影之

必需物給零售商，法院認為Kodak的拒絕交易並非基於純潔的動機，而是基於維持

獨占的意圖。20 年後，在Lorain Journal案29中，一個日報商對於同時在另一家新廣

播電台打廣告之顧客，拒絕刊登其廣告，該行為被法院判定為違反休曼法第 2 條。

24 Alan J. Meese, “Property, Aspen, and Refusals to Deal,” 73 Antitrust L.J., 81, 82 (2005). 25 Id. at 83. 26 United States v. Colgate & Co., supra note 13. 27 Id. at 307. 28 Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co., supra note 13. 29 Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S.143 (1951).


雖然法院承認具優勢地位的報紙商可以自由選擇合適的顧客，但法院認為，該報商

在此情形的拒絕交易是有意的獨占手段，因此認定為違法。換言之，該責任之成立

主要是依據被告企圖恢復其獨占地位，而想要消滅該廣播公司的意圖。而在Otter

Tail案30中，法院認定有第 2 條之違反，其中一部份原因是，一個受管制的獨占事業

拒絕銷售或傳送電力給市區，僅僅是為了避免被削減其獨占地位。以上這些案子實

際上都是依賴目的的證據，來了解事實並預測結果，以區別單方拒絕交易是否具有

排除性。

目的之所以會被認為重要，是因為商業上策略及競爭結果，在複雜的反托拉斯

案件

只

是個

中都是模糊不清的，而且排除性競爭及積極競爭之間的界線是很難區別的。分

辨一個具優勢地位的事業為何要拒絕交易，可以有助於決定該受質疑的行為是否違

反休曼法第 2 條31。故依美國法院的見解，當單方拒絕交易是因為反競爭的意圖而

引起時，其成立反托拉法斯法上的責任則顯然適當，而於此通常是藉由證明某個改

變，是基於危害對手的明確意圖，而在既有的商業活動下所為。例如，適用此原則

的Otter Tail案中，高法院引用地方法院之判決，認為Otter Tail拒絕批發電力的理

由，僅僅是為了防止公營系統削弱其獨占地位，而無任何工程技術的因素32。

然而Posner法官在Olympia案33中表示，如果行為不具有客觀的反競爭性，就

因為對競爭者的敵意所引起的行為，對於反托拉斯違反而言，是個不相關的事

實。此外，因為意圖在侵權或刑事領域中是很重要的，而違反反托拉斯法的行為，

被認定為法定的侵權行為，故，意圖被假定為在反托拉斯法中也扮演著重要的角

色。然而一般侵權案件中不會出現的「反競爭意圖」，實際上存有意義不明確之問

題34，而且競爭通常是經過深思熟慮，而不會成為侵權行為或蓄意行為的。因此，

在判斷是否構成休曼法第 2 條之責任時，不應僅依其是否具有反競爭意圖來判定。

30 Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973). 31 Marina Lao, “Aspen Skiing and Trinko: Antitrust Intent and ‘Sacrifice’ ,” 73 Antitrust L.J., 171,

176-177 (2005). 32 Otter Tail Power Co. v. United States, supra note 30, at 378. 33 Olympia Equipment Leasing Company v. Western Union Telegraph Co., 797 F.2d 370 (1986). 34 Id. at 379.


3. 合法商業理由－KodakⅠ案35

(1) 案例事實

Kodak為生產影印機及縮影膠片的公司，雖然其設備和其他競爭者的設備功能

相近，但其零件是無法用其他製造商的設備零件替代的。Kodak銷售並裝設其設備

之替代零件，而於市場上和獨立維修組織（Independent Service Organizations；

ISOs）競爭。因為Kodak本身製造了許多用於其設備之零件，故隨時可以取得修繕

服務所需要的零件，而其餘之必需零件則向獨立的原始設備製造商購買36。

在Kodak製造的機器中，由其提供維修服務的比例占了 80% 至 95%。ISOs在維

修服務中所需的零件，是從Kodak及原始設備製造商處取得。當ISOs越來越具有競

爭力以後，Kodak開始限制ISOs取得相關零件，其後更相繼的停止出售相關零件給

ISOs，並與有契約關係之原始設備製造商達成協議，要求其不再出售零件給ISOs。

因為維修市場的競爭需要服務提供者能隨時取得維修零件，故Kodak之限制造成

ISOs在Kodak機器的維修市場上，競爭能力因而減少37。

ISOs 主張其因零件的短缺，無法提供多年契約使他們失去維修服務之生意。另

外，Kodak 對於購買其影印機之消費者採搭售之安排，要求消費者必須同時使用

Kodak 的售後維修服務，或自行維修，否則不提供維修所需之專利零件。ISOs 提起

反托拉斯訴訟，主張 Kodak 將主要產品（維修零件）與被搭售產品（售後維修服

務）二者合併出售的行為，具有提高 ISOs 提供影印機維修服務成本的效果。由於

取得維修零件之困難度增加，有許多 ISOs 退出市場，Kodak 之行為對維修服務市場

的競爭，產生實質的排除效果。

(2) 法院見解

關於獨占違反的第二個要件，運用獨占力量去排除競爭、獲取競爭利益或消滅

競爭者38，法院認為，由於ISOs已舉證Kodak以限制原始設備製造商出售零件給ISOs

35 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8. 36 Id. at 456-457. 37 Id. at 457-458. 38 “the use of monopoly power to foreclose competition to gain a competitive advantage, or to destroy

a competitor.”


之行為，來維持其於零件市場的獨占地位，並運用對零件的控制來擴展維修市場的

市占率。因此，該獨占責任是否成立，應轉而探求Kodak之行為是否有合法商業理

由。法院不認同Kodak所提之合法商業理由並表示，Kodak的維修服務及零件策略，

在沒有證據證明其實際上的經濟影響時，因為該行為並不一定會提高競爭，所以不

會產生合法的推定39。

(3) 評析

本案中，法院在判斷Kodak是否構成休曼法第 2 條違反時認為，ISOs因為Kodak

的行為而實質上地被排除於相關市場之外，獨占事業Kodak利用一個既有的互補關

係來排除其對手ISOs，且以Kodak之行為缺乏合法商業理由來推論其行為具有反競

爭之影響。此種判斷方式被解釋為是一個新的原則40。

根據此原則，在休曼法第 2 條獨占之案件中，原告不需要舉證被告之行為有反

競爭的影響，是休曼法第 2 條之責任僅透過一個簡略的分析而成立。此種分析不是

著重在行為的反競爭影響，而是該行為是否有合法的商業理由加以支持。因為這個

原則便利了反托拉斯責任的證明，所以受到執行機關的喜愛，但是過度執行反托拉

斯法，可能會和反托拉斯法想要避免的排除行為一樣，產生危害競爭之效果。因此

有學者對於該簡略化之分析加以批評41，其認為該條責任之成立必須要證明：該具

有排除性之行為與獨占的創造、增進或維持是有因果關係連結的。一個排除反競爭

影響舉證之簡略分析是不充分的，因為該行為不必然會產生反競爭之影響，亦即，

採用假定產生影響之簡略分析會產生正面錯誤（False Positive）42的情況43。

4. 利益犧牲標準（Profit Sacrifice Test）

(1) Trinko案44

39 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8, at 478-479. 40 提出該見解者，例如美國聯邦交易委員會經濟部門的前委員 Jonathan B. Baker。 41 提出該見解者，例如美國聯邦交易委員會的前主任委員 Timothy J. Muris。 42 意指錯誤地將反托拉斯法想要保護之有利於競爭及消費者之行為加以處罰。 43 D. Jeffrey Brown & Paul Collins & Kevin Rushton, “The Aspen Skiing Case from a Canadian

Competition Law Perspective,” 73 Antitrust L.J., 235 (2005). 44 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., supra note 1.


A.案例事實

Verizon45是舊市話業者（Incumbent Local Exchange Carrier），在 1996 年聯邦

通訊傳播法（The Telecommunications Act 1996；新通訊法46）修法前，其與其他舊

市話業者一樣，在其市話服務地區享有排他的特權。新通訊法試圖要消滅舊市話業

者的獨占，並導入在該地區的競爭。依該法規定，Verizon有對新市話業者提供拆解

網路元件的義務，並須提供運算支援系統，以確保其服務品質。在Verizon的互相連

接協議，及長途電信市場之授權裡都詳細的說明，滿足運算支援系統提供義務之方

式。其後，新市話業者包括AT&T向管理機關抱怨Verizon違反其提供運算支援系統

之義務。原告Trinko為AT&T市話服務之顧客，其主張Verizon對於本身之顧客及新

市話業者之顧客，用歧視的方式滿足其要求，以排除新市話業者的潛在或既存顧

客，因此阻礙新市話業者進入市話服務市場，及其於該市場之競爭能力47。

B.法院見解

法院認為，單純擁有獨占力量並伴隨著索取獨占價格不僅不違法，還是自由市

場制度中一個重要的要素。因為獲取獨占價格（至少在一段期間內）的機會，是

初促使事業去從事商業經營的誘因，它也鼓勵事業去從事創新或經濟發展的冒險。

為了維護創新的誘因，事業縱使擁有獨占力量，除非其伴隨著反競爭的行為，否則

不會被判定為違法。此外，事業可能會藉由建立一個有利設施，來使自己成為適

於服務顧客者，以獲取獨占力量，因此，強迫擁有有利設施的事業去分享該有利的

資源，將會與反托拉斯法之目的間處於緊張的關係，其理由有三：一、這可能會使

獨占事業、對手或甚至雙方，對於投資經濟上有利設施的誘因下降，二、在執行設

施之分享時，需要反托拉斯法院去當一個重要的計劃者，來確認適當的價格、品質

或其他交易條件，這是法院很難適任的工作，三、強迫競爭者間進行談判，可能會

增加反托拉斯法中大的罪惡－共謀。因此，一般而言，休曼法並沒有限制從事私

領域商業活動的商人或製造商其自由決定要和誰交易，這個長久以來被承認的權

利。但是，這個權利並不是沒有任何限制的，在某些情形，拒絕和對手合作，可能

45 NYNEX 是紐約州的舊市話業者，其後和 Bell Atlantic Corporation 合併，合併後維持 Bell

Atlantic 的公司名稱，其後再進一步的合併為 Verizon。 46 47 U.S.C. 151-714. 47 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., supra note 1, at 402-404.


是反競爭行為而違反休曼法第 2 條48。

本案中將Aspen案的情形加以比較，認為在Aspen案中，從Ski Co.單方終止之

前自願參與的聯票制度，可看出其故意放棄短期利益，來達到反競爭的結果。而

且，即使用零售價格補償，Ski Co.也不願意提供票券，透露出明顯的反競爭意圖。

但是本案之情形不同，因為Verizon並非自願和競爭者交易，而是在強制規定下為

之，因此看不出Verizon拒絕交易的動機。此外，在Aspen案中，從Ski Co.拒絕用零

售價格出售其票券，可推論其將來獨占的零售價格將會更高，而本案之Verizon不願

意以基於成本之價格來提供互連，則看不出有獨占之意圖 49 。另一個差別是，在

Aspen案中，Ski Co.拒絕提供給競爭對手的，是一個用零售方式出售的商品，相當

於是對顧客的服務的票券。而本案中，被拒絕的服務，並未以其他方式銷售給大

眾，亦非大眾所得使用，乃是由新通訊法的分享義務所創造出來的－出租網路元件

的批發市場。

法院表示，其從未承認過下級法院所建立的關鍵設施理論，並判定在本案中沒

有對該理論加以承認或否認之必要，因為援用關鍵設施理論的必要要件是－該關鍵

設施無法近用，如果該設施可以近用，就如同本案，因為有新通訊法的規定而可以

近用時，該理論即無適用之餘地，亦即在州或聯邦機關已規範分享的範圍及條件且

有力量去強制分享時，應該沒有關鍵設施理論的適用50。

C.評析

在 Trinko 案之前，排除行為被認成是企圖損害對手機會的反競爭行為，而獨占

事業之行為如果不是為了促進競爭，亦非必要的限制，則違反休曼法第 2 條，但若

該行為僅危害競爭者，而未危害競爭本身，則不違反該規定，蓋發生排除競爭者之

效果的行為，可能是提高效率或其他有利消費者的正當行為，而應予以鼓勵，因

此，反托拉斯法一直努力去發展適當的標準，來判斷該行為是不必要的限制行為，

還是實體上的競爭行為，而在該行為為單方行為時，判斷其是否為休曼法第 2 條所

禁止，則更為困難。

對於上述之問題，Trinko案雖未建構一個認定排除行為的新原則，亦未說明第

48 Id. at 407-408. 49 Id. at 408-410. 50 Id. at 410-411.


2 條責任須有個明確界限，然而該判決對於發展標準有一個正面的貢獻是，推論出

針對開放性判決的內容去做解釋，將會有所幫助51。此外，根據Aspen案所提出之拒

絕交易法則，其要求具優勢地位的事業，在符合以下要件時，必須繼續和競爭者交

易：1.繼續交易會增進消費者的福利，2.獨占事業知悉此福利之增進，3.該拒絕沒有

效率上的理由。亦即Aspen案此拒絕交易之重要判例，如同大多數拒絕交易的案

件，都允許原告以過於簡單的方式去分析行為是否具有排除性。然而法院在Trinko

案中詳盡說明，一般法則應係在缺乏創造或維持獨占之目的時，事業可以自由決定

要以何種條件和何人交易，拒絕交易法則僅是一般原則的例外52。

自該判決可推知，在反托拉斯法介入電信事業之網路互連或設施共用的爭議

時，亦須謹守反托拉斯法的基本原則，在大多數的情形，除非該行為是出於排除性

之目的，否則即使是獨占事業也沒有和競爭者交易或協助競爭者的義務。亦即該拒

絕交易或拒絕合作不僅傷害競爭對手，同時也違背獨占事業本身的短期利益，而獨

占者明知不利於己，卻仍採取該等拒絕行為，是希望將競爭者逐出市場後，獲取獨

占市場的長期利潤，方可認為符合休曼法第 2 條反競爭行為之要件53。

在Colgate案54中清楚說明，在無任何創造或維持獨占之意圖時，休曼法對於拒

絕交易的權利是不加以限制的。據此可推知，拒絕交易的權利並非毫無限制，其所

加之限制乃是，不得有創造或維持獨占之意圖。然而本案不僅對該限制加以忽略，

更取而代之地認為，索取獨占價格是自由市場制度中一個重要的要素，也是一開始

吸引事業去做商業判斷的因素，休曼法對於自由決定和誰交易的權利，並不加以限

制。因此，本案不僅是修正Colgate案之見解，其實質上將追求並保護獨占利益當作

是完全合法的意圖，並假定其具有正當商業理由。在這樣的理解下，本案成為認定

單方拒絕交易是否違反休曼法第 2 條之新標準，而且無Colgate法則中麻煩的意圖限

制，這對於拒絕交易案件的影響是非常巨大的，因此本案可說是新的Colgate法則

51 Frank X. Schoen, “Exclusionary Conduct after Trinko,” 80 N.Y.U. L. Rev., 1625, 1626-1630 (2005). 52 Adam Candeub, “Trinko and Re-Grounding the Refusal to Deal Doctrine,” 66 U. Pitt. L. Rev., 821,

827-828 (2005). 53 廖賢洲，「從Verizon v. Trinko案看電信市場之管制與競爭」，公平交易季刊，第 13 卷第 3

期，165 (2005)。 54 United States v. Colgate & Co., supra note 13.


55。

至於由下級法院發展出來，並在下級法院廣為適用的關鍵設施理論，法院以要

件不符，而認為該理論於本案無適用餘地，即以該理論之用途來限制其適用，更重

要的是，法院認可事業可能會藉由建立一個有利設施，來使自己成為適於服務顧

客者，以獲取獨占力量。由此可知，這樣的設施可能會被用來排除對手，甚至產生

獨占力量，而法院對於事業拒絕交易的權利採如此廣泛的認定，顯示出法院對於實

行關鍵設施理論的強烈保留，及對於關鍵設施理論會增加共謀的憂慮。該判決對於

關鍵設施理論，採取跟Otter Tail案56不同之見解，認為在有管制的情形，此理論並

不適用。而法院對於關鍵設施理論之態度，雖然未加以放棄，但其採取之嚴格限

制，導致何種事實可以適用該理論，變得非常不明確57。

高法院在本案中並未表示，應適用何種原則來判斷獨占違反之行為，而政府

在其意見摘要中58主張以利益犧牲標準（Profit Sacrifice Test）來判斷行為是否構成

反托拉斯違反，然而此與本案法院對於利益犧牲的處理是相互矛盾的，因為法院一

方面強調在Brooke Group案59中，掠奪性定價標準的要件為，沒有事業會放棄短期

利益來達到反競爭的效果。另一方面又表示，事業可能會為了取得或維持獨占力量

而建立一個有利設施，使其能成為適合服務顧客者。然而實際上，適用利益犧牲

標準將會禁止事業犧牲其短期利益去投資一個有利設施60，因此法院之見解是矛盾

的。

利益犧牲標準可被界定為，當被告之行為涉及短期利益犧牲，或是為了取得或

維持獨占的意圖是對其行為唯一合理的解釋時，被告必須為其產生創造或維持獨占

效果之行為負責61，而這個界定與政府意見摘要中之界定僅部分相同。政府的見解

55 James A. Keyte, “The Ripple Effects of Trinko: How It is Affecting Section 2 Analysis,” 20 Anti-

trust, 44, 46-47 (2005). 56 Otter Tail Power Co. v. United States, supra note 30. 57 Frank X. Schoen, supra 51, at 1643-1644. 58 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., supra note 1. Brief for the

United States and the Federal Trade Commission as Amici Curiae Supporting Petitioner, 2002 WL 21269559.

59 Brooke Group Ltd. V. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993). 60 Frank X. Schoen, supra 51, at 1630. 61 Nicholas Economides, “Hit and Miss: Leverage, Sacrifice, and Refusal to Deal in the Supreme

Court Decision in Trinko,” 10 Vand. J. Ent.& Tech. L., 121, 144 (2007).


是，只要行為不涉及短期利益犧牲，就可以被定性為不具排除性之行為，然不應是

如此。縱使沒有短期利益的犧牲，行為仍有可能是具有排除性的，但是如果有短期

利益的犧牲出現，就會直接認定該行為具有排除性62。因此，該判決的政府意見，

雖然將利益犧牲標準當作獨立的判斷標準，並做上述的界定，然而其於本案之適用

是有問題的。

(2) 利益犧牲標準之適用

在Trinko案中所建議的利益犧牲標準，概念上和適用於掠奪性定價的損害賠償

原則（Cost/Recoupment Rule）相似63。在Brooke Group案64中，法院對於掠奪性定

價採取了一個明確的標準，若具備以下兩項要件，則違反反托拉斯法：一、事業所

定的價格低於適當價格，二、事業有高度的可能會透過長期定價高於競爭價格的方

式，來收回其以低於成本價格出售的投資。如同該損害賠償原則，利益犧牲標準是

以行為是否涉及短期的利益犧牲，及這樣的犧牲是否為必要來判斷。而在此標準下

的理論為，一般而言，除非事業預期該行為會使得其市場力量增加，否則一個理性

且具優勢地位的事業，不會去從事需要放棄短期利益的行為65。

而判斷單方拒絕交易是否為反競爭行為的困難，在反托拉斯法所禁止的掠奪性

定價中，亦遭遇相同的問題。因為Brooke Group案判決的明確說明，有論者認為該

Brooke Group案中的短期犧牲標準，應該被更普遍的適用在所有行為是否違反休曼

法第 2 條的判斷中66。然亦有學者認為，在判斷非價格行為時，生產成本無法作為

一個有意義的底線，例如單方拒絕交易之情形。因此，該短期利益犧牲標準無法普

遍地適用到所有的行為67。至於法院實務上，有不少的案件採用此種原則，來判斷

拒絕交易是否構成休曼法第 2 條之違反，只是看法並未一致68。

62 Nicholas Economides, “Vertical Leverage and the Sacrifice Principle: Why the Supreme Court Got

Trinko Wrong,” 61 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L., 379, 410-411 (2005). 63 該原則建立於 Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986). 64 Brooke Group Ltd. V. Brown & Williamson Tobacco Corp., supra note 59. 65 Marina Lao, supra note 31, at 186. 66 Herbert Hovenkamp, “Exclusion and the Sherman Act,” 71 U. Chi. L. Rev., 147, 155-158 (2005). 67 Frank X. Schoen, supra note 51, at 1656-1657. 68 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., supra note 14; Advanced Health-Care Servs.,

Inc. v. Radford Cmty. Hosp., 910 F.2d 139, 4th Cir. (1990).


5. 關鍵設施理論（Essential Facility Doctrine）

關鍵設施理論乃是美國下級法院對於休曼法之適用所發展出來的理論，當獨占

事業拒絕近用之設施為關鍵設施（即競爭者無法實際複製的設施）時，則有該理論

之適用。關鍵設施理論闡明，在某些情形，單方拒絕交易可能會構成休曼法第 2 條

的獨占違反。而此可能用來處理單方拒絕交易的理論，並非全然著重在行為，其認

為某些獨占事業具有公平地和他人交易的義務。在這個理論下，獨占事業若擁有一

個用來競爭的關鍵設施，可能會被課予一個義務，即必須以合理、無歧視的條件使

競爭者近用該關鍵設施，因此該理論特殊之處在於，影響責任成立的重點在於，獨

占地位之有無，而非某個明確的行為。

在初引用關鍵設施理論的Terminal Railroad案69中，聯邦高法院要求一個聯

合鐵路經營者，允許非會員去使用其關鍵性的跨河大橋，然而當時法院對該案實際

考慮的方向是聯合行為，而非獨占力量的濫用，故該判決能否作為關鍵設施理論之

依據仍受到質疑。其後聯邦上訴法院在MCI案70的判決，被認為是對於該理論重

要的近代說明。其表示關鍵設施理論之主張，必須通過下列四項要件的檢驗：一、

獨占事業控制著關鍵設施，二、對手無法實際上或合理地複製該關鍵設施，三、拒

絕對手使用該設施，四、提供該設施是可行的71。如果通過這四項要件之檢驗而證

明這樣的主張，則被告將會被課予以合理、無歧視的條件，提供競爭者近用該關鍵

設施之義務72。

關鍵設施理論之適用中，一個難以處理的問題是，何種設施是關鍵設施，而處

理關鍵設施理論之相關法律見解，並未對此加以定義，因此，可從經濟學之觀點來

思考，以尋找一些指引方向。

若生產y需要xα及xβ設施，則我們可以將該生產函數表示為，y=f（xα, xβ），

如果f（0, xβ）=0，則該α設施很明顯是必要的。然而這並不是關鍵設施唯一合理的

定義，在許多情況下，決定該設施是否為競爭所必要，須視該設施之價格及利用該

設施之產品的價格而定。在一般的價格下，一個電力事業的傳輸管道對於電力的銷

69 United States v. Terminal Railroad Ass’n of St. Louis, 224 U. S. 383 (1912). 70 MCI Communications Corp. v. AT&T, 708 F.2d 1081, 7th Cir. (1982). 71 Id. at 1132-1133. 72 Herbert Hovenkamp, “Unilateral Refusals to License,” 2 J.Competition L & Econ., 1, 9-10 (2006).


售可能是必要的，但是在電力處於高價的情形，建立一個新的傳輸管道，或透過其

他來源取得傳輸可能會是有利的。而關鍵設施理論的第二個要件－競爭者無法實際

上或合理地複製該關鍵設施，則暗示地包含了市場價格的可能性，而市場價格之高

低是用來決定，何種情形的無法複製是實際的或合理的73。

有學者對於關鍵設施提出一個經濟學上的定義，假設一個事業擁有或控制著設

施 1，且生產出y產品，而當該事業利用設施 1 以外的其他設施去製造y產品時，需

要花費w的價格。假設該產品y的獨占價格為pm，且一個相同效率的事業生產y產品

需要的總成本為C（y,w），若C（y,w）＞pmy，那麼我們會說設施 1 是必要的，也

就是說如果沒有設施 1，即使該產品是以事業的獨占價格出售，一個相同效率的事

業也無法獲利地生產該產品，在這些條件下，如果無法使用設施 1，該相同效率的

事業無法在定價上，對該整合的事業產生任何拘束的效果。而對於必要的定義，也

可以擴張到包含設施的價格。除非事業 2 能以夠低的價格取得該設施，否則可能無

法與獨占事業競爭，但是這個價格應該要多低？若是一個無效率的事業，除非他取

得該設施之價格低於該設施之邊際成本，否則將無法競爭。而「必要」較適當的定

義為，當無法利用該設施或該設施價格太高等同於無法利用時，一個有相同效率的

事業即無法進行競爭，則可被認定為是必要74。

如果一個設施被定性為「關鍵」，是因為若缺乏該設施便會排除競爭，那麼這

個定義將包含所有有利可圖之商業所需的東西。然而，依MCI案

75 中的第二個要

件，一個關鍵設施應該是，無法被實際上複製或從獨占者以外之來源取得的資產76，因而排除了這樣無限制的分享。然而關鍵設施理論之適用，尚存有許多問題。

若該理論之適用限於為了創造或維持獨占力量所為的拒絕，那麼較普遍的反托拉斯

理論，似乎已足以處理這部份之問題。而若無此限制，則關鍵設施理論應該是用來

處理，當競爭不被促進時，強迫事業公平地提供另一事業近用之依據，而不應該被

置於休曼法第 2 條的範圍，因此該理論若不是多餘的，就是和基本反托拉斯原則相

73 Richard J. Gilbert, Carl Shapiro, “An economic analysis of unilateral refusals to license intellectual

property,” The National Academy of Sciences of the USA, Colloquium Paper, at 12751 (1996). 74 Id. at 12751-12572. 75 MCI Communications Corp. v. AT&T, supra note 70. 76 Glen O. Robinson, “On Refusing to Deal with Rivals,” 87 Cornell L. Rev., 1177, 1211 (2002).


矛盾的77。

此外，適用關鍵設施理論之法院，有時會將該理論當作是獨立的反托拉斯違反

類型，而跳脫出休曼法所要求之要件，然而休曼法第 2 條只禁止獨占及企圖獨占之

行為，並未將關鍵設施理論創設為獨立的反托拉斯違反。MCI案78及其他判決中對

關鍵設施理論所界定出來的四個要件，雖然和獨占違反之判斷相關，但是對於建立

休曼法第 2 條責任而言，是不必要也不充足的79。因此，有法院認為關鍵設施理論

只是輔助獨占違反之判斷，而非獨立的違反類型80。

在適用上，關鍵設施理論之要件是不明確的，除了要件的適用困難外，關鍵設

施理論並未明確要求要有「對競爭之危害」，也未允許對合法商業理由加以考量，即

未判斷行為是否具排除性81。因為關鍵設施理論存有如此多之問題，因此，將關鍵設

施理論用來處理單方拒絕交易，是否符合休曼法第 2 條之適用，仍存有許多爭論。

6. 小結

行為是否具排除性之判斷，攸關單方拒絕交易在何種情形會違反獨占規定，單

方拒絕交易，涉及財產權人行使財產權之權利及契約自由，且其本質上為一不作

為，因此，比其他休曼法第 2 條下之行為更難判斷其違法性。關於單方拒絕交易之

獨占違反標準，在學說上發展出許多原則，皆為對休曼法第 2 條之要件-行為是否具

排除性，所做的解釋。

對於獨占事業拒絕和對手交易，其獨占違反之判斷，若單純以獨占事業的主觀

來判斷（即意圖說）是不適當的，因為就如同 Posner 法官所言，行為若不具有客觀

的反競爭性，就只是個因為對競爭者的敵意所引起的行為，對於反托拉斯違反而

言，是個不相關的事實。對於排除行為之認定，除了客觀上，須有創造或維持獨占

之反競爭影響外，尚須該獨占事業所為之行為具有排除性，此要件乃是排除行為與

競爭行為之差別。

77 Hebert Hovenkamp, supra note 11, at 277. 78 MCI Communications Corp. v. AT&T, supra note 70. 79 Supra note 58, at 22. 80 Viacom Int’l, Inc. v. Time Inc., 785 F. Supp. 371, 376 n.12, S.D.N.Y. (1992). 81 U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, supra note 5, at 129.

http://www.amazon.com/exec/obidos/search-handle-url/ref=ntt_athr_dp_sr_1?%5Fencoding=UTF8&search-type=ss&index=books&field-author=U.S.%20DEPARTMENT%20OF%20JUSTICE%20AND%20THE%20FEDERAL%20TRADE%20C


反托拉斯主管機關－司法部及聯邦交易委員會，聯合在Trinko案中表示，休曼

法第 2 條之要件，除了須獨占事業之行為產生創造或維持獨占之反競爭效果外，該

行為須具有排除性，即反競爭行為本身不僅是要損害競爭者的機會，而且要能夠消

滅或限制未來市場的競爭。亦即，獨占事業運用具有排除性的行為來創造或維持獨

占，方為休曼法第 2 條所禁止。而要符合該排除性之要件，須獨占事業採取該行

為，除了基於消滅或削弱競爭之目的外，找不到其他合乎經濟理由的解釋82。

依據上述之檢驗標準，反托拉斯法給予事業，包括獨占事業，選擇交易對象之

自由，允許其索取任何市場可接受的價格，且不要求獨占事業必須與競爭者合作。

因此，除非獨占事業拒絕和對手交易，是犧牲其本身的獲利或競爭優勢，而該拒絕

交易之行為，除了消滅或削弱競爭的目的外，找不到其他經濟理由之解釋，該拒絕

才會被認為具有排除性83。

三、單方拒絕專利授權之內涵及相關規範

(一) 單方拒絕專利授權之內涵

專利制度乃係以法律保護具有新穎性之發明及創作，使專利權人在一定期間內

享有排他的專有實施權，以換取其早日公開發明或創作之內容，避免他人重複之研

究。故專利權人在專利權期間內享有合法的專有實施權，包括專有製造、販賣或使

用之權利，及專有排除他人未經其同意而製造、販賣或使用專利物品之排他權84，

而專利權人本於其專利權，得自由決定是否授權、決定授權對象，及決定授權內

容，故得拒絕其專利之授權。

事業若沒有拒絕授權的權利，則創造並取得專利之事業將必須和對手分享其技

術，而此種分享義務會阻撓事業對於開拓創新的努力，因此，拒絕授權之權利是有

存在必要的85。然而，該拒絕授權的權利在休曼法下不是絕對的，重要的是，獨

82 Supra note 58, at 22. 83 廖賢洲，前揭註 53，152。 84 曾陳明汝，兩岸暨歐美專利法，再版，學林文化事業出版公司，31，136 (2004)。 85 Alan J. Meese, supra note , at 96.


占事業不能以這樣威脅性的拒絕，來誘使其供應者或消費者不去和他的對手交易86。

專利權人之拒絕授權可能會被認定為是反托拉斯法上的違法行為，其情形有下列兩

種，一、共同拒絕授權；二、單方拒絕授權。原則上，前者之共同拒絕授權行為，

其違法性比較容易被認定；而相對於此，後者之單方拒絕授權，基於契約自由之原

則，除非有特別例外之情形，否則較難被認定為違法87。

(二) 美國 1995 年智慧財產授權之反托拉斯法準則

1995 年，美國司法部及聯邦交易委員會共同發布「智慧財產授權之反托拉斯法

準則」（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property；以下簡稱 1995

智慧財產授權準則）。該準則係為使事業與一般民眾對執法單位的判斷傾向，能夠

於事前有所認知，而頒布的宣示性方針，就行政執行層面而言，本準則有拘束美國

司法部與聯邦交易委員會之效力88。

該準則表示，智慧財產權法與反托拉斯法有著共同目標，即促進創新與增進消

費者福利。智慧財產權法藉由為創造出新穎有用之產品、更有效率之方法及獨特創

作物之人，制定一個可執行的財產權，來誘使其願意創新，並將其創新加以普及和

商品化。若無智慧財產權之存在，仿冒者無須給予補償，便能迅速地利用創新者及

投資者的努力成果，而迅速的仿冒將會減少創新的商業價值，並侵蝕投資的誘因，

到後導致消費者受損害。反托拉斯法則是藉由禁止會危害競爭的行為，來促進創

新及消費者福利89。該準則中提出了三個基本原則，第一、由於反托拉斯分析的目

的，執行機關將智慧財產視為是與其他財產實質上相似的，第二、執行機關並不假

定智慧財產會在市場上創造出獨占力量，第三、執行機關承認，智慧財產的授權使

事業能結合生產的互補要素，因此通常是有利競爭的90。

86 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8.Kodak 以消費者不和其對手交

易為條件，方同意供應零件給消費者之行為；Lorain Journal Co. v. United States, supra note 29.指責獨占的報社以登廣告者不購買敵對廣播電台的廣告為條件，方同意刊登其廣告之行為。

87 黃銘傑，「專利授權與公平交易法」，收錄於競爭法與智慧財產權法之交會－相生與相剋之間，初版，元照出版公司，174 (2006)；黃銘傑，「專利授權與公平交易法」，萬國法律，第 120期，18(2001)。

88 梁雅琴，「美國智慧財產權與反托拉斯法之互動」，公平會研究報告，12 (2003)。 89 Antitrust-IP Guidelines §1. 90 Antitrust-IP Guidelines §2.


四、單方拒絕專利授權之違法判斷標準

(一) 前言

專利法明白地授予專利權人在一定期間有排他權利來使用或利用其權利，並將

他人排除於該專利的範圍之外，因此在專利法下，創造物的專利權人有權不出售其

專利產品或不授權其專利。因為專利法提供了法律上的保護，所以反托拉斯法是否

可以對拒絕專利授權與一般拒絕交易做相同的對待，須考量專利的立法目的91。而

在反托拉斯法下，單方的拒絕授權可能會構成休曼法第 2 條的違反，而且法院可能

會強制專利權人去和他的實際競爭者或潛在競爭者交易。因此，反托拉斯法所課予

專利權人交易義務的範圍究竟為何，須加以討論92。

關於單方拒絕專利授權之獨占違反判斷，1980 年以前的大多數案例，在解釋與

反托拉斯交易義務有關的專利排他權時，係遵從以專利法的角度所作的分析93。被

肯認的是，超出此許可範圍則無法使用法定排他權利，然而專利法卻未明言專利所

賦予之排他權利的範圍，即專利許可之範圍為何。此外，該法亦未處理到，若獨占

事業拒絕專利授權的行為，不只將競爭者阻礙於該創造物的特定領域之外，還將其

排除於該獨占事業可能面臨到競爭的相關市場之外，是否會違反反托拉斯法94。

至於單方拒絕授權於反托拉斯法上之問題，即在何種情形，單方拒絕專利授權

會違反休曼法第 2 條，上訴法院發布了許多不一致的標準，包含給予專利權人絕對

的豁免、適用各式各樣可推翻的推定，及檢驗是否有關鍵設施被拒絕等等95。在如

此分歧的見解下，聯邦高法院始終未表示任何意見。

91 Marina Lao, supra note 130, at 197. 92 Joseph P. Bauer, supra note 111, at 1212. 93 Special Equip. Co. v. Coe, 324 U.S. 370 (1945); Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395

U.S. 100 (1969); United States v. Westinghouse Elec. Corp., 648 F.2d 642, 9th Cir. (1981); SCM Corp. v. Xerox Corp., 645 F.2d 1195, 2d Cir. (1981); Miller Instituform, Inc. v. Instituform of North America, Inc., 830 F.2d 606, 6th Cir. (1987).

94 Marina Lao, supra note 130, at 198. 95 近年來法院對於獨占事業拒絕智慧財產的授權之違法性判斷有著分歧的方法，這些方法提供

了不同基礎的分析，而這些基礎包括，1.絕對豁免 2.近乎絕對豁免 3.推定合法 4.推定合法，但可用目的加以推翻。5.關鍵設施。Michael A. Carrier, “Refusals to License Intellectual Property after Trinko,” 55 De Paul L. Rev., 1191, 1192 (2006).


就涉及專利之拒絕交易案件而言，其依照之標準是否應比其他財產之案件高，

而以對被告較為有利的嚴格檢驗標準來判斷，即在進行反托拉斯法審查時，是否應

給予專利特別待遇，對於此爭議究應採何種態度較為適當，將影響單方拒絕專利授

權在反托拉斯法上之違法判斷，故以下先就此問題從經濟觀點及法律觀點來加以探

討。其次，再依照休曼法第 2 條要件之檢討順序，在各個要件中針對專利權所涉及

的相關問題進行討論。

(二) 單方拒絕專利授權應否享有特別待遇

1. 單方拒絕專利授權之經濟分析

一個單方拒絕專利授權的行為，是否因為有專利權的保護，而享有反托拉斯法

的豁免，即無須受到反托拉斯法規範？若考量給予單方拒絕專利授權完全之反托拉

斯豁免，是否對總體社會福利較為有利，依據經濟理論及實證上之研究無法做出解

釋。美國憲法授權立法者可以為了促進技術及有用技巧之發展，賦予創造人在一定

的期間內有排他的權利，此即專利法中排他權利之權源。正因為專利法是政府為了

一個明確的公共政策目的所創造出來的，因此，實行該法之方式為何，應該要從社

會福利的觀點來分析96。

支持對於專利給予尊重者認為，鬆綁單方拒絕授權案件之標準將會對創新誘因

有不利的影響。因為專利法之目的在於，將無形的資產和其他有形相對物置於相同

的立足點，如此一來，創造者可以享受來自於他們創造努力的收益。而認為在專利

之情況下，單方拒絕授權為當然合法者，則反對以此作為專利法之目的。然而從政

策面來看，將專利產與其它財產等同視之，比起當然豁免之處理方式，更能對消費

者之福利帶來長期的利益97。

若從單方拒絕專利授權對終端消費者所產生的直接影響來看，如果事業拒絕專

96 Jeffrey K. MacKie-Mason, “Antitrust Immunity for Refusals to Deal in (Intellectual) Property is a

Slippery Slope,” 2 The Antitrust Source (2002). available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=976107, last visited on date: 2010/10/30.

97 Simon Genevaz, “Against Immunity for Unilateral Refusals to Deal in Intellectual Property: Why Antitrust Law Should not Distinguish between IP and Other Property Rights,” 19 Berkeley Tech. L.J., 746, 746-762 (2004).


利授權，消費者可能會面臨到較高的價格，較少的選擇及較低的品質。單純考量此

問題，拒絕專利授權和拒絕交易其他財產，在經濟上是等值的。許多經濟學者表

示，當一個事業擁有獨占力時，其拒絕交易之行為在某些情形是會危害到消費者

的。因此，反托拉斯法對於某些行為加以限制，其經濟上的理由，應該也適用於單

方拒絕專利授權98。

另外，有學者提出一些論點來說明，專利不需要有相對於其他財產的特別待

遇，而應與其他有形財產等同視之，其理由為，一、專利及其他財產權一樣都不是

絕對的，法律並沒有使專利權人免於受到反托拉斯法的審查，二、給予專利比其他

有形財產更有利的待遇，將誘使有優勢地位的事業，在其有價值的設備、或界面上

納入一些專利，來使其得因對專利採較高標準而獲利，三、因為專利擁有「不具敵

對性」的特徵，一人對於專利的使用不會妨礙另外一個人的使用，可多數人同時使

用，且其使用不會產生損壞的結果，所以課予授權義務來限制專利，在很多情形是

比要求近用有形財產更有效率及生產力的，四、限制專利並不必然會阻礙競爭99。

因為構想是無排他性的，如果沒有政府創造的這個排他權，創造人可能會因無

法賺得充足的利潤，而降低其投資意願，使得對社會有利的創新成果減少，此乃賦

予專利權人排他權之原因，而一個沒有受到限制的排他權利，一般而言，會增加事

業從創造物上得到的利潤，因此增加其創新投資。由此面向來看，給予專利特別待

遇似乎可以增加社會上創新之成果，然而，一個較少被察覺，且在近來學者及法院

對於反托拉斯及專利的討論中，也幾乎沒有出現的是，雖然排他的權利越強，有時

會吸引越多的創新，然而有時也會減少創新。當一個事業對於關鍵技術取得排他權

利時，其他的事業就會停止從事相關領域的創新努力。這幾十年來經濟學者都認

為，當事業取得市場控制的獨占時，創新成果可能會增加也可能會減少。因此，即

使僅考量對於未來創新努力的影響，經濟學也不會明確地建議說，給予單方拒絕專

利授權反托拉斯豁免，會對社會的情況較有利100。

因為給予專利反托拉斯豁免的結果是不確定的，因此，對於拒絕專利授權給予

98 Jeffrey K. MacKie-Mason, supra note 96, at 2. 99 Cyril Ritter, “Refusal to Deal and ‘Essential Facilities’: Does Intellectual Property Require Special

Deference Compared to Tangible Property?”World Competition, 28 Antitrust Law and Economics Review, 281, 283 (2005).

100 Jeffrey K. MacKie-Mason, supra note 96, at 3.


反托拉斯豁免，並不保證會促進社會福利。而可以確定的是，在某些情形，消費者

可能會因為專利被給予反托拉斯豁免，而處於較不利之情況，此外，在一些市場

中，當事業取得獨占力時，其總體的創新努力反而會減少，因此，在這種情況下，

對於專利的排他權加以限制，會增進社會福利，並使創造該排他權利的政策目的，

即發展技術及有用技巧此目的更能達成101。綜上所述，從經濟之觀點可知，單方拒

絕專利授權之行為，縱使考量到專利權人行使專利權之面向，亦不應認為使專利完

全豁免於反托拉斯法之責任是妥適的。

2. 反托拉斯違反與專利濫用之關係

(1) 專利濫用原則

所謂專利濫用原則（The Doctrine of Patent Misuse）係指，若專利權人以牴觸反

托拉斯法或將專利權擴張至合法保護範圍之外等不當之方式利用其專利，則法院會

拒絕准許被侵權者所提出之專利侵害救濟之請求，至於侵權者是否因濫用行為而受

有損害則非所問 102 。該濫用原則是源自於衡平概念，也就是只有擁有乾淨之手

（Clean Hands）的專利權人可以獲得法院之協助，而實行其專利權103。在美國，專

利濫用原則係經由司法審判過程而逐漸發展出來，依據此原則，被控專利侵權之人

可提出所謂的衡平積極抗辯，而法院可根據此原則，以專利權人將專利權擴張至專

利法許可之獨占範圍之外，來拒絕權利人執行其專利權之請求。基本上，專利權人

濫用專利之行為並不會使專利無效，只是在濫用期間會使該專利權陷於衡平上之無

效或稱無法執行104。

專利濫用原則發源於美國高法院Motion案105，雖然高法院當時並未使用專

利權濫用一詞，但多數判決均認為此原則係源於此案。嗣後，高法院在Morton案

101 Id. 102 Donald S. Chisum, Chisum on Patents, §19.01, 5th ed. (1996). (“if a patent owner exploits his pat-

ent in an improper manner by violating the antitrust law or extending the patent beyond its lawful scope, the courts will withhold any remedy for infringement –even against an infringer who is not harmed by the abusive practice”).

103 Morton Salt Co. v. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 493 (1942). 104 范建得、莊春發、錢逸霖，「管制與競爭：論專利權之濫用」，公平交易季刊，第 15 卷第

2 期，4 (2007)。 105 Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502 (1917).


106中明確地承認專利濫用之抗辯。1952 年，立法者藉由創設例外之方式，默認該抗

辯107，因此在這些早期的案件出現之後，專利濫用原則便受到法院及法律修正案之

限制。1988 年專利法修正案，對於拒絕專利授權是否影響專利權人之權利，制定

§271(d)(4)之規定：「專利權人之專利權受侵害時被賦予之救濟權利，不應該因為專

利權人之下述行為而被否定、視為專利濫用或專利權之違法擴張：…(4)拒絕任何專

利上之權利授權或使用108。」

該條規定是否使專利權人不需為其拒絕交易負反托拉斯法責任109，須對該規定

之解釋加以探討。從該條規定的文義可得知，立法者設計該規定僅是為了支配專利

侵害的訴訟，因為專利法 §271(d)(4)之名稱為專利侵害，而且其以描述專利侵害之

行為為開端。其次，專利法 §271 是在描述，專利侵害訴訟中可被認定或不能被認

定為專利濫用的行為，而不是在處理反托拉斯責任的問題。專利濫用乃是專利侵害

訴訟中的積極抗辯，專利侵害訴訟中的被告若援用專利濫用抗辯，實質上就是在主

張，原告專利權人之行為不合法地超出其專利許可之適當範圍。

(2) 專利濫用之判斷

專利侵害訴訟中的被告經常會提起專利濫用的抗辯，主張專利權人過度延伸專

利獨占所許可的範圍，如被判定有專利濫用，則專利權人將會無法實行其專利權來

對抗侵害權利者。而拒絕專利授權於專利濫用之適用是否會影響到反托拉斯違反之

認定，涉及專利權人拒絕專利授權之行為與專利濫用之關係為何。

此爭議是源自於，實務上曾經以反托拉斯法之觀點去判斷專利濫用，而 1988

年新增§271(d)(4)，將拒絕專利授權列入專利濫用的排除類型，因而衍生出拒絕專利

授權，此不被視為專利濫用之行為，是否仍有可能構成反托拉斯違反之問題。若專

利濫用是以反托拉斯法之觀點去判斷，則違反反托拉斯法之行為方能構成專利濫

106 Morton Salt Co. v. Suppiger Co., supra note 103. 107 35 U.S.C. §271(d). 108 35 U.S.C. §271(d)(4): No patent owner otherwise entitled to relief for infringement or contributory

infringement of a patent shall be denied relief or deemed guilty of misuse or illegal extension of the pat-ent right by reason of his having done one or more of the following: (4) refused to license or use any rights to the patent.

109 以下將談到的 Xerox 案即是以該規定為依據，認為專利權人拒絕專利授權之行為豁免於反托拉斯法責任。


用，而非專利濫用之行為，應可被推論為不構成反托拉斯之違反。

專利濫用原則之範圍是不精確且容易改變的，而專利法沒有對濫用做明確定

義，立法者在專利法§271(d)中，僅表示某些類型的行為不是濫用，並對於該行為之

結果有較多描述，但是卻未表示濫用是一種抗辯，也沒有說明什麼行為是濫用110。

而專利法制度下的案例法卻確認了具有反競爭本質的行為，會使專利權人被剝奪掉

法律所授予的權利。因為專利法的公共政策中，其中一個面向是，處罰專利權人企

圖擴張其法定獨占到超出專利許可的範圍。因此，當某產品的專利權人企圖擴張其

獨占到與該產品競爭的其他服務市場，而拒絕和競爭者交易時，即推斷該專利權人

是在從事違反公共政策的行為，因此構成專利濫用111。

因專利權人若利用其專利權去擴大其獨占權之範圍，會構成專利權之濫用，因

此專利濫用之判斷涉及專利之合法效力範圍之認定。然而，由於專利權之合法範圍

是法院對專利政策的一種理解，故會隨著政策之改變而消長其範圍。根據美國法院

判例之見解，專利濫用之原則，在 1945 年二次大戰結束前，係以專利權之公共政

策為認定標準，而二次大戰之後則以反托拉斯法上之考量為認定標準112。此時美國

判例漸漸地將濫用理論與行使專利權所生之反托拉斯違反，加以結合，因此判斷是

否構成專利濫用之主要認定標準為，專利權人是否已不當地擴大其獨占效力範圍，

而經過合理原則之審查，係具有反競爭之效果113。例如約定專利期間後仍需給付授

權金、搭售、或要求被授權人承諾不去做一些不構成侵權之行為（例如限制產

量）。而專利權人是否擴張其專利權之獨占範圍，而已生限制競爭之效果，除了本

身違法之類型外，係以合理原則加以檢驗之114。

110 John W. Schlicher, Licensing Intellectual Proper ty: Legal, Business, and Market 19 Dynamics

(1996). 111 Joseph P. Bauer, “Refusals to Deal with Competitors by Owners of Patents and Copyrights: Reflec-

tions on the Image Technical and Xerox Decisions,” 55 DePaul L. Rev., 1211, 1235 (2006). 112 “Note: Is the Patent Misuse Doctrine Obsolete,” 110 Harv. L. Rev., 1922, 1925-1927 (1997)；許

忠信，「智慧財產權之濫用與限制競爭防止法之適用—由美國法與日本法看我國公平交易法第 45條」，全國律師，第 12 卷第 10 期，8 (2008)。

113 Windsurfing Intel, Inc. v. AMF, Inc., 782 F.2d 995,1001-1002, Fed. Cir. (1986); Mallinckrodt Inc. v. Medipart Inc., 976 F.2d 700, 708, Fed. Cir. (1992)；洪志勳，「專利集管授權之專利權濫用探討」，科技法律透析，第 18 卷第 9 期，24-25 (2006)。

114 Virginia Panel Corp. v. MAC Panel Co., 133 F.3d 860, Feb. Cir., 868-869 (1997).


有一些學者主張適用反托拉斯原則來簡化專利濫用的審查115，其後也有法

院判決朝向這個方向116。其認為，專利濫用可被界定為不當擴張專利，反托拉斯原

則則是用來限制獨占的不當擴張，若使用反托拉斯原則來確認專利獨占的不當擴

張，其優點是，相較於專利法，反托拉斯法發展較完整，且如此適用可以免除專利

法及反托拉斯法交會時之混亂，其假定反托拉斯法可以適當地確認專利法所要處理

的危害類型。

然而，亦有學者認為，反托拉斯法是被設計來處理特定類型的損害，其無法涵

蓋專利政策所處理的所有問題。因為，反托拉斯法所欲防止的損害，僅限於事業有

市場力量之情形。若一個事業沒有市場力量，則無法提高價格、限制供應、並創造

反競爭之效果，因此，在沒有市場力量存在的情況，反托拉斯對於事業的行為並不

感興趣。然而，專利未必會導出市場力量，因為可能沒有人對該專利創造物有興

趣，或是該專利產品有充足的替代物，以致於專利權人在適當界定的相關市場沒有

擁有市場力量。因此適用反托拉斯分析，來決定事業是否不當地擴張專利，只能阻

止有市場力量的事業擴張。此外，授予專利可能會產生潛在的經濟損害，所以須透

過限制專利的期間及範圍來加以限制，而這些潛在的經濟損害，除了引起反托拉斯

關心的獨占效果外，還包括其他經濟浪費的類型。例如在專利附近的防禦性研究、

創造所發生的浪費，及因為分派給早期創造者的報酬多於後期創造者，而對創新造

成不利的誘因。因為專利政策所關心的不限於有市場力量的事業，即使這些擴張沒

有創造反托拉斯所關心的效果，只要是會妨礙創新的專利權擴張，都是專利政策所

關心的，而只關心特定市場上價格影響的反托拉斯，可能無法應付所有威脅到專利

制度整體效率的行為。因此，對於專利濫用適用反托拉斯分析，可能會忽視專利政

策所關心之事，因而不宜如此適用117。

(3) 專利濫用與反托拉斯違反之關係

115 Mark A. Lemley, “The Economic Irrationality of the Patent Misuse Doctrine,” 78 Dal. L. Rev.,

1599 (1990); Supra note 112, at 1939 ; Louis Kaplow, “The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal,” 97 Harv. L. Rev., 1813, 1818-1820 (1984).

116 Id. at 869; USM Corp. v. SPS Technologies, Inc., 694 F.2d 505, 512, 7th Cir. (1982); Windsurfing Intel, Inc. v. AMF, Inc., supra note 113, at 1001; B. Braun Med. Inc. v. Abbott Labs., 124 F.3d 1419, ,Fed. Cir., 1428 (1997).

117 Robin C. Feldman, “The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse,” 55 Hastings L. J., 55, 399, 400-401 (2003).

http://international.westlaw.com/Find/Default.wl?rs=dfa1.0&vr=2.0&DB=1107&FindType=Y&SerialNum=0100885458


http://international.westlaw.com/Find/Default.wl?rs=dfa1.0&vr=2.0&DB=3084&FindType=Y&ReferencePositionType=S&SerialNum=0103117289&ReferencePosition=1818



專利濫用存在於專利法與反托拉斯法之交會處。傳統上，專利濫用被視為是對

於專利侵害主張所提出的衡平抗辯，然而事實上，專利濫用與反托拉斯法間的行為

態樣近似，重疊性高，因此，有人主張專利濫用應該和反托拉斯法之適用結合。

Posner法官即在USM案1

18中即表示，既然反托拉斯法是用來規範所有實質上會削弱

競爭的行為，而專利濫用原則也是用來規範反競爭行為，即專利獨占之濫用，那麼

要為專利濫用界定一個獨立的功用，是不大容易的，除非專利濫用原則對於即使是

產生細微反競爭效果的專利授權行為也加以處罰，才有將兩者加以區分的必要。而

在 1988 年國會增訂專利法§271(d)(5)，規定搭售行為須有市場力量始該當專利濫

用，使得該種專利濫用行為之判斷與反托拉斯法違反之判斷相同，此外，1995 智慧

財產授權準則亦不再以 1970 年代之濫用權利標準，而改以該行為所引起之效果來

認定。因此，有學者認為專利濫用原則已無存在之必要119。

惟聯邦巡迴上訴法院於C.R. Bard案120中認為，專利濫用與反托拉斯法違反並不

一致，判斷專利濫用之關鍵是，專利權人是否利用其專利之力量，不當地擴張專利

許可的範圍，而產生反競爭之效果121。基本上，專利權之濫用是被告在專利侵害訴

訟中防禦抗辯之手段而已，但在某些案件中，構成專利濫用的行為可能會到達違反

反托拉斯法的程度，而主張反托拉斯違反，與主張專利濫用之抗辯的不同點在於，

反托拉斯違反之主張是就其損害尋求救濟之積極行動122。高法院曾闡明，專利濫

用是個別獨立於反托拉斯法的，只有在主張因專利濫用而受損害的當事人，也可以

證明所有反托拉斯違反之要件時，專利濫用行為才會構成反托拉斯違反123。因此，

專利權之行使如果違反反托拉斯法之規定，往往亦會構成專利權之濫用；但反之，

構成專利濫用之行為，卻未必已經達到違反反托拉斯法之程度124。

然而，專利濫用原則是未受損害之被告亦可主張，而主張反托拉斯違反之人則

118 USM Corp. v. SPS Technologies, Inc., supra note 116, at 511. 119 M. Leaffer, “Engineering Competitive Policy and Copyright Misuse,” 19 Dayton L. Rev., 1087,

para. III. B(1994). 120 C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems Inc., 157 F.3d 1340, Fed. Cir. (1998). 121 Id. at 1372. 122 Todd M. Briggs, submitted by Edwin H. Taylor, “Patent Misuse and Antitrust,” 531 PLI/Pat, 331,

349 (1998). 123 Aaron B. Rabinowitz, “When Does a Patent Right Become an Antitrust Wrong? Antitrust Liability

for Refusals to Deal in Patented Goods,” 11 Rich. J. L. & Tech, 7, 50-51 (2005). 124 謝銘洋，「由華康與文鼎案談專利權之濫用」，月旦法學雜誌，第 1 期，81 (1995)。


需證明其所受之損害，因此專利濫用在主張上較容易，而有存在之價值，且法院應

有權認定專利權人之權利行使，是否違反國家賦予該權利之目的及公共政策。因

此，現在美國多數之法院及學說仍認為專利濫用應獨立存在，而且其範圍比反托拉

斯違反之範圍要廣125。

(4) 專利法是否給予反托拉斯豁免

1952 年的專利法是專利濫用初的規定，其確認了不被視為濫用的三種行為類

型，然而，這三種行為類型中，沒有一個和專利權人拒絕出售其專利產品有關。

1988 年，專利法做了修正，確認了另外兩種不被視為專利濫用的行為，分別是拒絕

任何專利權的授權或利用126，及專利權人在被附加條件的專利或專利產品市場未擁

有市場力量，而以另一個專利授權的取得或另一個獨立產品的購買為條件，來授權

專利權或銷售專利產品127。

然而，即使增加此兩項規定，專利權人拒絕將專利產品出售，仍然可能構成專利

濫用。因為從該表明之措辭來看，提到拒絕專利授權的規定，並沒有擴張到拒絕出售

依照專利所製造之產品或納入專利的產品，亦即該規定未表明，專利權人企圖擴張專

利獨占到另一個不受保護的市場而拒絕出售專利產品，該行為之合法性為何128。

至於拒絕專利授權是否有可能構成反托拉斯責任的基礎，則有不同之見解，對

該規定採廣義解釋者認為，該條規定包括專利濫用及專利權的違法擴張，故對於拒

絕專利授權授予反托拉斯豁免。因為「專利權之違法擴張」之文義，指的是專利濫

用以外的違法，而且該擴張是明白的針對反托拉斯違反。有一些法院亦認為，該專

利法修正規定已經有效地，使單方拒絕專利授權無法成違反托拉斯責任的基礎129。

然採狹義解釋者認為，因為該規定的法律文字並沒有提及反托拉斯違反，或是

在反托拉斯法下的拒絕專利授權，故該規定應僅在處理專利濫用，而不涉及反托拉

125 “Note: Is the Patent Misuse Doctrine Obsolete,” supra note 112, at 1923, 1928. 126 35 U.S.C. §271(d)(4). 127 35 U.S.C. §271(d)(5). conditioned the license of any rights to the patent or the sale of the patented

product on the acquisition of a license to rights in another patent or purchase of a separate product, unless, in view of the circumstances, the patent owner has market power in the relevant market for the patent or patented product on which the license or sale is conditioned.

128 Joseph P. Bauer, supra note 111, at 1238. 129 In re Independent Serv. Orgs. Antitrust Litig., 989 F.Supp. 113, D. Kansas , 1135-1136 (1997);

Polysius Corp. v. Fuller Co., 709 F.Supp. 560, 575 (E.D. Pa.), aff'd, 889 F.2d 1100, Fed. Cir. (1989).



http://international.westlaw.com/Find/Default.wl?rs=dfa1.0&vr=2.0&DocName=889FE2D1100&FindType=Y


斯違反130。至於同時使用「專利權的違法擴張」及「濫用」之原因，有可能立法者

是用來描述專利濫用原則之不同面向，因為如果立法者有意要使該規定適用於反托

拉斯違反，可以用更明確的方式為之。另外，法院認為專利法§271(d)(5)之規定，並

未使專利權人有條件的授權行為豁免於反托拉斯責任131，在此見解下，若將「專利

權的違法擴張」解釋為，使§271(d)(4)所規定的專利權人拒絕專利授權之行為，豁免

於反托拉斯責任，而§271(d)(5)所規定的有條件的授權行為卻未被豁免，則有解釋上

之不一致132。

而且從這些規定的立法歷史可得知，這些規定不是被設計成為反托拉斯法的概

括免除，以用來處理沒有反競爭效果之特定行為133，而是為了處理拒絕授權在專利

侵害訴訟中之意義。此外，專利濫用原則不只反應出，反托拉斯法所增進的競爭政

策，該原則有時還會超越這些政策，因為專利權人的行為可能構成專利濫用，但是

還沒有到達反托拉斯違反的程度。因此，特定行為包含上述之拒絕授權仍可能會構

成專利濫用，使得專利權無法被用來對抗侵害者，甚而，當反托拉斯違反的要件被

證明時，從事專利濫用的專利權人應該和一個非專利產品的所有權人一樣，有將其

產品出售給他人的義務134。

然而，在Xerox案135 中，法院明白地將專利權人拒絕交易（專利產品）的反托

拉斯違反與專利濫用做比較，並暗示性地將該反托拉斯難題與專利濫用加以結合。

因為法院採取這樣的見解，使專利權人拒絕交易之行為，因為不構成專利濫用，而

能完全豁免於休曼法第 2 條，造成專利在適用反托拉斯法時，和一般財產權不一

樣，這樣解釋專利法 §271 是不正確的。首先，使拒絕專利交易的反托拉斯違反與

130 Marina Lao, “Unilateral Refua, sals to Sell or License Intellectual Property and the Antitrust Duty

to Deal,” Cornell J.L. & Pub. Pol’y, 193, 206 (1999). 131 Grid Sys. Corp. v. Tex. Instruments Inc., 771 F. Supp. 1033, 1037, N.D. Cal. (1991).（其駁回

§271(d)(5)影響反托拉斯聲明之論點，表示該規定只跟專利濫用抗辯此用來當作侵害主張中之抗辯有關）

132 U.S. Dep't of Justice & Fed. Trade Comm'n, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, 25-26 (2007). available at: http://www.justice.gov/atr/public/ hearings/ip/222655.htm, last visited on date: 2010/10/30.

133 Marina Lao, supra note 130, at 206-209.其主張專利法修正案證明立法者企圖將修正之適用限制在專利案件，而不影響反托拉斯原則。

134 Joseph P. Bauer, supra note 111, at 1238-1239. 135 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., 203 F.3d 1322, Fed. Cir. (2000).


拒絕專利授權在專利濫用法下之待遇相同，會使得專利權人拒絕交易之行為，豁免

於反托拉斯之規範。因為，專利法增訂§271(d)(4)規定，「拒絕專利授權或拒絕使用

任何專利上之權利」，明白地保護拒絕專利授權或使用之行為，使其免於專利濫用

之聲明。而專利法 §271 中關於「違法擴張其專利權」，其含意是不明確的，該措

辭雖看似可以有這樣概括的含意，導致評論者將它解釋成包含反托拉斯聲明，然而

因所述之理由，這樣的解釋是不適當的。

此外，該解釋與高法院之案例法是互相矛盾的，因為在證明單方拒絕交易構

成獨占時，原告必須證明被告具有，1.獨占力量，2.排除行為。法院判決中對於行

為具排除性之定義有著不同的說明，包括故意去獲得或維持其獨占力量，而非由於產

品優越、經營得當或歷史因素之成長或發展所致者136；運用其排除競爭之力量137；

將競爭者逐出市場138；或為了反競爭或排除的目的，故意藉由反競爭或排除的方法

來取得或維持獨占力量139；其中並不包括排他權利的「違法擴張」。而高法院在

關於單方拒絕交易之重要判例中，判斷單方拒絕交易是否違反反托拉斯法時，也不

是用是否違法擴張了排他權利之範圍來判斷。因此，在缺乏立法者清楚表明其想要

使該行為豁免於反托拉斯法時，不應該逕自將該規定判定為授予反托拉斯豁免。

上訴法院在Data General案140中，駁回拒絕著作授權行為享有反托拉斯豁免之主

張，並表示，休曼法並未明確地使著作權人之保護豁免於反托拉斯審查。故法院在

創造默示豁免時應該要謹慎為之141，此種想法在專利權應可加以援引，而FTC亦以

相同謹慎的態度來解釋該規定，認為該規定並未明確地處理單方拒絕授權是否會引

發反托拉斯責任，因此把§271(d)(4)解讀為是，企圖對於拒絕授權予以豁免是不當的142。因此，就美國實務及主管機關而言，其對於專利法是否給予單方拒絕專利授權

反托拉斯豁免，皆是採否定之立場。

136 United States v. Grinnell Crop., 384 U.S. 563, 570-571 (1966). 137 United States v. United Shoe Mach. Corp., 110 F. Supp. 295, D. Mass, 342 (1953). 138 Brooke Group Ltd. V. Brown & Williamson Tobacco Corp., supra note 59, at 251. 139 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., supra note 14, at 596. 140 Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp., 36 F.3d 1147 (1994). 141 Id. at 1185. 142 Simon Genevaz, supra note 97, at 755-756.


(三) 獨占力量之認定

獨占力量乃是單方賣家可以藉以提高售價並限制產量的能力143。聯邦高法院

在NCAA案144中，則將獨占力量界定為，有能力把價格提高到超過競爭市場中所會

達到之價格；在Nemours案145中，則將之界定為控制價格或排除競爭之力量。而獨

占力量和市場情況有關，例如充足的買家數及賣家數、使進場及退場容易的相關條

件，或是市場環境中可以容易取得的資訊。專利法對於專利之保護使得對手在進入

相同產品、或替代產品之相關市場時，將遭遇到因該法所產生之障礙，因而潛在地

使專利權人可能享有獨占力量。反托拉斯法則不反對獨占力量本身，因為獨占力量

可能是為了達到效率所必須，或為了增加研發投資的誘因。如果事業透過創新、投

資或銷售活動來建立獨占力量，是完全合法的，然而，在具有優越創新之特徵的市

場中，獨占力量是較不堅固的，因此該力量依賴著專利權等智慧財產權146。

關於反托拉斯法的違反，獨占力量是構成違反的要件之一，而擁有專利權是否

即具獨占力量，此問題係存有對立見解的。第一種見解認為，專利所涵蓋之產品會

因此界定一個相關市場，專利權人在該市場中是具有獨占力量的，因此專利會創造

獨占力量之推定。高法院在Jefferson案的主要意見中清楚的說明，專利權人在他

們專利產品之市場中是擁有獨占力量的147。第二種見解則認為，擁有專利並不被推

定有獨占力量148。雖然專利授予了排除性權利，但是這些權利並不是經濟觀念上的

獨占，他們未必提供很高的市占率，也未必使權利人具有在市場上提高價格的能

力。專利可能會表現得很成功以至於創造出市場上的優勢地位，然而，這樣的地位

並不是因為保護專利而產生，而是因為市場的情況，例如閉鎖或網路效應。

另外，對於特定的專利權，必須以有利競爭及反競爭之觀點做出經濟分析，方

143 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8, at 464. 144 National Collegiate Athletic Assn. v. Board of Regents of Univ. of Okla, 468 U.S. 85 (1984). 145 United States v. E.I. du Pont de Nemours Co., 351 U.S. 377, 391 (1956). 146 Haris Apostolopoulos, “Refusal-to-Deal Cases of IP Rights at the Aftermarket in the US and EU

Law: Converging of Both Law Systems through Speaking the Same Language of Law and Economics,” 7 Chi.-Kent J. Int’l Comp. L., 144, 148-149 (2007).

147 Jefferson Parish Hosp. Dist. No.2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 16 (1984)（法院的見解是，無法在別處購買該產品會使專利權人有市場力量這樣的假定是合理的）。

148 Herbert Hovenkamp, IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, 4-8 (2002).


得決定是否以反托拉斯法來加以限制。一個單獨的專利可能有幾十個相近的代替物，

因此不應以專利權之存在，而省略掉重要的市場界定及決定市場影響的步驟149 。在

1995 智慧財產授權準則 §2.2，美國司法部及聯邦交易委員會表示，其並不假定專

利會授與其權利人獨占力量；聯邦上訴法院在Xerox案中亦表示，專利本身並不證

明獨占力量 150 ；而聯邦高法院近來亦同意此見解 151 。若專利於市場之具體情況

下，真的造成專利權人具有獨占力量時，專利權人擁有獨占力量此一狀態亦不違反

反托拉斯法。高法院認為，單純擁有獨占力量及其附隨的索取獨占價格，除非其

伴有反托拉斯行為，否則並不違法152。

(四) 基於創造或維持獨占所為排除行為之認定

1. 意圖原則－SCM案153

(1) 案例事實

被告Xerox是銷售機器的公司，1960 年，Xerox首先銷售世界上第一台自動的平

滑紙張影印機，其後十年，Xerox及其家族企業是世界上唯一的平滑紙張影印機生

產者，原告SCM公司154則是世界上卓越的影印機生產者，其於 1970 年代中期開始

銷售從他公司買得的平滑紙張影印機。雖然IBM在 1970 年引進了另一個平滑紙張影

印機，此後也有許多的製造商出現，但直至今日，Xerox都是世界上平滑紙張影印

機的領導者155。

1973 年，SCM 提起訴訟，主張 Xerox 取得某些專利後，拒絕將這些專利授權

給 SCM，使 SCM 在 Xerox 之專利產品具優勢的相關產品市場中，無法進行有效率

的競爭，違反反托拉斯法。Xerox 則主張，其專利之取得是合法的，且其決定不授

149 Haris Apostolopoulos, supra note 146, at 149. 150 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135, at 1325. 151 Ill. Tool Works Inc. v. Indep. Ink, Inc., 547 U.S. 28, 31 (2006).（法院的陳述是，僅有搭售產品

具專利權此事實，並不支持（市場力量的）假定。） 152 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, supra note 1. 153 SCM Corp. v. Xerox Corp., supra note 93. 154 SCM 是由一家製造打字機的 Smith Corona 公司，及一家製造計算機的 Marchant 公司合併所

產生。 155 SCM Corp. v. Xerox Corp., 463 F.Supp. 983, 985 (1978).


權專利乃是專利力量的合法行使，雖不否認在相關市場擁有獨占力量，但主張只要

審查其獲得獨占力量之情況為何，就會顯示出其取得獨占力量之合法性。

(2) 法院見解

法院首先揭示專利法之制定目的是，美國國會基於美國憲法之授權，可藉由確

保專利人在一定期間內對於其發明物有排他之權利，來促進科學及有用技術之發展156。當專利產品只是既有的產品市場中，有效率競爭的眾多產品之一時，很少會發

生反托拉斯的問題，然而，當該專利產品成功到開展自己的經濟市場，或成功地在

既有的產品市場中搶下一大塊市場時，專利法和反托拉斯法必定會發生衝突。在這

樣的案件中，反托拉斯法保護競爭的主要目的，將會因為專利權人於其保護期間行

使專利固有的排他權，而被阻礙157。

當專利權人僅是為了行使排他權利，而在其受專利法保護之期間內，單方地拒

絕授權其專利，這樣的行為是專利法所明白允許的。而專利權人合法獨占的核心行

為，得援用國家的力量來避免其他人未經其同意即利用其發明，簡言之，專利權人

透過專利法所許可之行為來維持其專利獨占，是被允許的。過去沒有法院認為說，

當專利獨占使專利權人在相關市場擁有獨占力量時，反托拉斯法就會要求其喪失專

利固有的排他權158。然而在試圖要接受成功競爭者所取得的力量時，維護經濟誘因

及提高競爭這兩個目的間將會發生衝突，而在專利法開始作用時，該衝突更會嚴重

地升高。

當專利被合法取得時，其後於專利法下被允許之行為，不會引起任何反托拉斯

法上之責任。因此，要決定Xerox是否有反托拉斯法上之責任，其調查必須要轉而

判斷Xerox專利之取得是否違反反托拉斯法。因為專利的本質就是其授予專利權人

的獨占力量或排他力量，而分析專利取得之合法性，必須將焦點放在取得專利當

時，取得專利權人之行為、目的及相關產品、相關地理市場的情形159。法院判定，

在 1969 年，Xerox並未為了妨礙競爭產品的發展或銷售而取得任何專利，且無論是

Xerox內部的研發計畫或與Battelle公司訂約所取得的研發成果，都不是為了反競爭

156 U.S.Const., Art. I, s8, cl. 8. 157 SCM Corp. v. Xerox Corp., supra note 93, at 1203. 158 Id. at 1204. 159 Id. at 1206-1207.


的意圖而發動。Xerox除了依 1956 年的協議取得Carlson及Battelle的專利外，並沒有

任何行為造成SCM的損害。

在審查專利的取得是否違反休曼法第 2 條時，焦點應該放在與市場地位有關的

市場力量，該市場力量是由專利所賦予，並由取得專利的事業加以使用。取得專利

權之事業是否違反休曼法第 2 條，應該視事業在該專利商品所進入的市場中，原本

所擁有的市場力量而定。在本案中，Xerox 取得的專利比第一個平滑紙張影印機之

製造早了四年，亦即，Xerox 在該專利所進入之影印機市場中，原本並未擁有市場

力量。因此，SCM 主張 Xerox 在 1969 年取得專利之行為違反休曼法第 2 條，是無

理由的。

關於Xerox所製造的第一台自動平滑紙張影印機，是在作成協議後才形成獨立

的相關產品市場，雙方並不爭執。而Xerox對於該影印機之研發投資，亦是早在該

協議作成前即開始。此外，Xerox協議中的專利並非由潛在的競爭者處所獲得，在

這種情形下，若課予Xerox反托拉斯責任，將會嚴重輕視專利法所提供的誘因，並

因而破壞專利制度的完整，因此，Xerox獲得專利是合法的。而Xerox隨後拒絕將此

被認定為合法取得的專利，授權給Carlson公司及Battelle公司，該行為在專利法下是

被允許的，因此不會發生反托拉斯法上之責任160。

2. 可推翻的合法假定原則

(1) Kodak II案161

A.案例事實

本案係 1992 年 Kodak I 案的後續發展，其案例事實同 Kodak I。生產影印機及

縮影膠片的 Kodak 公司，於 ISOs 在維修服務市場逐漸具競爭力後，拒絕出售維修

所需之零件給 ISOs。其後，ISOs 提起反托拉斯訴訟，主張 Kodak 獨占或意圖獨占

維修服務市場。

B.法院見解

在聯邦高法院廢棄即決判決（Summary Judgment）並發回後162，聯邦地方法

160 Id. at 1209. 161 Image Technical Services, Inc., v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 9th Cir., Kodak II (1997).


院要求Kodak將所有的零件出售給ISOs，於是Kodak提起上訴。上訴法院部份維持，

部份廢棄，其見解為，一、Kodak擁有獨占力量，二、Kodak運用其獨占力量從事反

競爭之行為，三、聯邦地方法院無須引用關鍵設施理論，四、合法的智慧財產權會

使反競爭的行為，被推定為有合法商業理由。

法院認為，為了成功地主張第 2 條的獨占違反，ISOs必須證明Kodak在相關市

場擁有獨占力量，且故意取得或維持獨占地位163。首先就獨占力量之部份，法院認

為用情況證據來證明獨占力量時，原告必須：1.界定相關市場，2.證明被告擁有具

優勢的市占率，3.證明有重要的進入障礙及擴張障礙（即既有的競爭者在短期之內

沒有增加其產量之能力）164。

其次為使用獨占力之部份，該要件係為了排除競爭、獲取競爭利益、或消滅競

爭者而使用獨占力。Kodak主張關鍵設施法則是用來檢驗單方拒絕交易案件，且為

唯一一個可以要求Kodak出售所有零件的法律上理論，其反對陪審團未對關鍵設施

法則適當地描述，即認定其為獨占或企圖獨占。Kodak的質疑引發了一個新的議題

是，獨占者須為其反競爭的拒絕交易負休曼法第 2 條之責任，是否只限於關鍵設施

理論之情形？亦即，是否只限於該拒絕之客體對於競爭者之生存屬於關鍵時？法院

對此持否定之見解，認為拒絕交易是否違反休曼法第 2 條，應該依據Aspen案165及

KodakⅠ案166所建立之判斷標準，即獨占者拒絕交易是否為了創造或維持獨占，而

無合法的商業理由，而不應該適用關鍵設施理論。如果事業的單方行為，例如

Kodak的拒絕交易專利產品，是危害到競爭且無合法的商業理由時，即是違反休曼

法第 2 條167。

此外，Kodak 主張其擁有之專利權，可為其行為提供了合法的商業理由。然地

方法院認為，若認定 Kodak 濫用其零件市場的獨占力來獨占或企圖獨占，那麼，即

使 Kodak 就其中一些替代零件擁有專利權或著作權，也不會影響其構成反托拉斯違

反的認定。本案中，法院認為專利權之行使是否為合法商業理由，而不違反反托拉

162 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8. 163 Image Technical Services, Inc., v. Eastman Kodak Co., supra note 161, at 1202. 164 Id. 165 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Crop., supra note 14. 166 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8. 167 Image Technical Services, Inc., v. Eastman Kodak Co., supra note 161, at 1208-1209.


斯法，涉及專利法及反托拉斯法終應如何調和之問題。

反托拉斯法為了公共的利益，而企圖促進並保護競爭市場，專利法則是為了公

共利益，藉由給予創造物保護，來誘使創造者將其創造物帶進市場。因此專利法為

了獎勵創造者，而給予排除他人製造、使用或出售該專利創造物的權利，就法律上

來說，專利相當於是就該被保護的創造物所許可的獨占。法院在本案中表示，基於

單方拒絕專利產品之交易所產生的反托拉斯問題，高法院並沒有特別處理168，也

未普遍地將獨占者之單方拒絕專利授權視為排除行為，然而專利所提供的排他權利

是有限制的，例如，專利是違法取得時，則該專利不會提供任何反托拉斯法上之保

護。此外，休曼法第 2 條譴責將自然獨占擴張到另一個市場的行為，因此，企圖將

合法獨占擴張到超過專利允許範圍之行為，不會因為專利權人享有排他權利，而免

於反托拉斯法之規範。亦即，反托拉斯違反之判斷，須視專利許可及其相關市場之

界限而定。

專利許可的相關市場是依專利法而定，而反托拉斯目的下的相關市場，則是藉

由調查經濟情況而定的。就反托拉斯之目的而言，零件市場及維修服務市場是個別

的市場。但是本案要探究的重點是，維修服務市場是否合理地落在專利許可的範圍

內。在休曼法第 2 條下，與反托拉斯法無關或可能被視為是促進競爭的行為，會因

為該行為是獨占者所為，而被認為具有排除性。因此，調和反托拉斯獨占理論及專

利法所許可的獨占時，需要對獨占者的專利權課予一些負擔169。

本案中，法院採取第一巡迴法院在Data General案170中所創設的「可推翻的合法

假定原則」，即“雖然排除行為可以包含獨占者的單方拒絕（專利）著作授權，或單

方拒絕出售其（專利）著作成果，但是獨占者想要排除他人使用其受保護之成果，

關於其對消費者的直接危害，是一個被假定的合法商業理由171。”而認為該假定並

不是依賴在普遍為反托拉斯法所厭惡的形式上，而是根據實際的市場真實，其調和

168 因為在 KodakⅠ案中，並沒有就單方拒絕授權的行為特別處理，而是將其視為拒絕交易之問

題，故本文未將該最高法院之判決列於單方拒絕授權之相關案例，而係列於一般拒絕交易之相關案例中。

169 Image Technical Services, Inc., v. Eastman Kodak Co., supra note 161, at 1216-1217. 170 Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp., supra note 140. 171 Id. at 1187.


了相關法律之目的，並考慮了該調整對於這些目的的長期影響172。至於原告推翻此

合法假定之方式，除了Data General案中所提到的，證明獨占事業是以違法手段取得

專利法之保護外，證明獨占事業主張排除競爭者使用其專利，只是用來隱藏其反競

爭行為的托辭（Pretext），亦可推翻此推定。雖然Kodak想排除他人使用其專利是

假定的合法商業理由，但是陪審團認為依據相關事實，其主張屬於託辭，因而推翻

Kodak此假定的合法商業理由173。

C.評析

關於專利權人超出其專利產品主要市場的行為，是否會因為有專利許可而使其

免於反托拉斯法責任？法院承認，界定就反托拉斯目的及專利目的之相關市場是重

要的，並表示反托拉斯責任的判定，主要是依據市場界定而定，而就反托拉斯之目

的而言，零件市場及維修服務市場是個別的市場。基於此判定，法院認為Kodak利

用其零件專利，在個別的維修服務市場中取得優勢地位，是違反反托拉斯法的。由

此可推知，法院應是判定Kodak就其零件的專利保護，僅及於零件市場，而不包含

維修服務市場174。

因本案探究的重點在於，維修服務市場是否合理地落在專利許可的範圍內，若

Kodak專利零件的專利許可只包含零件市場，而不包含維修服務市場，則Kodak為了

在個別的維修服務市場擁有優勢地位，而拒絕專利零件的出售，將會落在專利許可

的範圍之外，因此違反休曼法第 2 條。若Kodak的零件專利的範圍，包含零件市場

及維修服務市場，則Kodak的行為將會落在專利權的範圍之內，而不會違反休曼

法。後，法院認為專利許可的範圍要由專利法決定，而Kodak拒絕其專利產品的

交易，是不公平地擴張其專利到維修服務市場。此分析有效地對於專利權人排除他

人使用其專利產品之權利加以限制，但 2000 年，聯邦巡迴法院在以下所介紹的

Xerox案中，明白地對該分析加以批評175。

(2) Xerox案176

172 Image Technical Services, Inc., v. Eastman Kodak Co., supra note 161, at 1217-1218. 173 Id. at 1219-1220. 174 Aaron B. Rabinowitz, supra note 123, at 44-45. 175 Id. at 29-30. 176 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135.


A.案例事實

Xerox 是製造、銷售高品質的影印機，並提供維修服務之公司。其於 1984 年開

始拒絕將維修影印機系列十所需的獨特零件，出售給包括原告 CSU 公司在內的獨立

維修組織（Independent Service Organizations, ISOs），除非他們本身也是影印機之

終使用者。其後又擴張至所有新產品及既存之系列九影印機。1989 年，Xerox 斷

絕 CSU 對於被限制之零件的購買，並實行現場終端使用證明（On-site Enduser

Verification）之方式，來確認被一定的 ISOs 及其顧客購買之零件是用於終端使用。

初這個程序是僅適用在包括 CSU 在內六家成功的 ISOs，為了維持其原來維修

Xerox 設備之業務，CSU 使用 Xerox 設備所拆除下來的二手零件，或從其他 ISOs 處

取得零件，另外有一部分的零件則是透過有限的顧客去取得。

CSU 對 Xerox 提起訴訟，主張 Xerox 以高於出售給一般終端使用者的價格，出

售有專利權之零件給 ISOs，迫使 ISOs 提高他們的價格，此行為將排除大多數

ISOs，特別是 CSU 此相關維修服務市場上之競爭者，因此違反休曼法之規定。

Xerox 反訴，主張 CSU 侵害其專利權與著作權，並駁斥 CSU 所提出的反托拉斯法

控訴，認為 CSU 的損害係起因於 Xerox 對於受專利保護之零件與受著作權保護之軟

體，合法拒絕出售或授權。此外，Xerox 也主張，CSU 不能以 Xerox 拒絕交易為依

據，對於 Xerox 所提起之反訴，提出專利濫用或著作權濫用之抗辯。

B.法院見解

法院認為，智慧財產權並不意味著享有違反反托拉斯法之特權，但反托拉斯法

也不否認專利權人所享有的排他權利。因為新技術及專利法之保護所獲得的商業利

益，不會使得專利權人從此轉變為被禁止的獨占者，而認定專利權人是否符合休曼

法第 2 條獨占及企圖獨占之要件時，會受到反托拉斯法原則所支配，並需審慎考量

專利許可所固有的排除性。僅僅專利本身並不代表著獨占力量177，美國司法部及聯

邦交易委員會所公布的指引認為，即使專利人因為專利權之成功而享有獨占力量，

這樣的獨占力量並不會使專利權人有將該財產授權他人使用的義務178。此外，專利

權人之排他權利亦進一步地被專利法§271(d)179所支持180。

177 Id. at 1325. 178 Id. at 1326. 179 35 U.S.C. §271(d) (1999).


專利權人為了實行其排他權而提起專利侵權訴訟時，即使該訴訟可能有反競爭

的效果，亦豁免於反托拉斯法，然而，該排他權利不是無限制的，專利侵權人若要

使專利權人，就該提起訴訟之行為負反托拉斯責任，則必須證明以下兩種情況之

一，一是證明該宣稱的專利是透過明知及故意的詐騙（Knowing and Willful Fraud）

所取得，而該詐騙是在Walker Process案181的內涵範圍內182，或是證明專利權人提起

的侵權訴訟只是一個假象（Sham），是為了要掩飾其妨礙競爭者商業關係的企圖183。

不管專利申請人在專利機關面前之行為如何，該專利侵權人可以主張該訴訟是

無事實根據的，並證明該訴是Noerr案184中所稱的「假象」，則構成專利權人享有反

托拉斯豁免之例外，使專利權人仍須負反托拉斯責任。而專利侵權人就該假象之主

張，必須同時證明該訴訟客觀上是無事實根據，且專利權人主觀上之意圖在於造成

伴隨的反競爭損害，而非為了獲得正當的法律救濟。因此，若該專利侵權訴訟在客

觀上有事實根據時，專利權人的主觀意圖就是不重要的。本案中，CSU主張Xerox濫

用其專利權，但是未主張Xerox所提之專利侵權訴訟為假象訴訟185。

法院明白地表示，如果沒有例外的情況，專利權人會因為專利法所賦予之專利

權而享有排除競爭之權利，且該權利之範圍不限於一個市場。如果沒有違法搭售、

對專利機關欺詐或假象訴訟之情形時，專利權人可以實行其法定權利來排除他人製

造、使用或銷售該宣稱之創造物，而不會有反托拉斯法之責任。因此，即使專利權

人拒絕專利物出售或授權有反競爭的效果，只要該反競爭的效果沒有違法地超過專

利許可的範圍，就不需要去探究其行使該法定權利的主觀意圖。

須舉證有例外情形的是專利侵權人，而非專利權人。若缺乏這些例外的舉證，

法院將不會去探究專利權人行使排他權利之意圖。而專利侵權人舉證出這些例外

後，還必須要去證明，專利權人之行為符合休曼法第 2 條之要件。在本案中，CSU

並未舉證出有這些例外情形存在。而且法院認為Xerox拒絕出售其專利零件之行為

180 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135, at 1326. 181 Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172, 177 (1965). 182 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135, at 1326. 183 Id. at 1325. 184 Eastern R. R. Presidents Conferenoe v. Noeer Moter Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961). 185 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135, at 1325-1326.


並未超出專利許可之範圍，因而Xerox沒有將其專利零件出售或授權之義務，其拒

絕出售零件之行為不違反休曼法第 2 條186。

C.評析

聯邦高法院曾闡明，在市場上擁有獨占力量的專利權人，其影響另一個市場

的行為，未必會豁免於反托拉斯責任187，要判斷獨占事業拒絕交易之行為是否違反

反托拉斯法，須由法院審查其商業理由188。但本案判決並未適用高法院之慣例，

其允許Xerox將其替代零件之專利擴張到該專利零件主要市場之外的市場，也未考

慮Xerox拒絕專利授權的商業理由。雖然法院對於專利權人拒絕專利授權承認一些

狹窄的限制，但是這些限制給了專利權人很大的自由，包括將專利產品的獨占力

量，擴張到不同產品的個別市場，皆無須負反托拉斯責任189。

法院認為專利權人拒絕出售其專利產品，只要不是透過欺詐而取得專利、從事

假象訴訟或搭售協議，就豁免於反托拉斯法責任，而與專利權人行使其專利是否影

響專利產品主要市場之外的市場，並無關聯，亦即，只要專利是合法取得，其保護

範圍就包含所有使用或銷售該專利產品的相關市場。此外，法院透過反駁KodakⅠ

案190中所表示的，賣方不可以透過搭售協議，利用其於某一市場中的優勢地位擴張

該優勢到另一個個別的市場，來支持其關於專利保護範圍之見解。

在Xerox案中，法院錯誤地適用專利法§274(d)(4)，來判定專利權人拒絕其專利

產品之授權不會有反托拉斯法上的責任，乃是將只和專利侵害及專利濫用有關的法

律，適用到全然在處理反托拉斯法爭議的案件中。雖然專利法§274(d)(4)字面上看起

來，是可以適用在Xerox案這樣的案件中，但是如果仔細、慎重的審查該條文義及

立法歷史，便可以得知該條規定並不適用於反托拉斯的違反，法院應該只將該條規

定適用在專利侵害的案件中 191 。然法院以專利法將拒絕授權列為非專利濫用之類

型，而認定拒絕授權亦不構成反托拉斯違反，乃是將專利濫用和反托拉斯法混在一

186 Id. at 1327-1328. 187 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8, at 479. 188 Id. at 483, see also Aspen, supra note 14, at 608-609. 189 Aaron B. Rabinowitz, supra note 123, at 42. 190 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., supra note 8. 191 Aaron B. Rabinowitz, supra note 123, at 49.


起192，其將專利濫用和單方拒絕專利授權合併成一個反托拉斯違反，認為除非有違

法擴張專利許可之判定，例如被判定有專利濫用，否則法院不會去從事反托拉斯的

審查。因此，在該案中，反托拉斯違反及專利濫用的違反被視為是同一193。

本案涉及的問題是，一個在零件設計上有合法專利權的事業，是否有權對該零

件之銷售設定交易條件，使其能在服務市場取得獨占力量。更明確的說是，一個明

顯違法的拒絕交易行為，是否因為有專利權的保護而享有反托拉斯法的豁免？本案

中Xerox拒絕出售高品質影印機的替代零件給ISOs，ISOs控訴，由於Xerox在零件市

場有獨占力，故其拒絕將零件出售之行為，使其無法競爭，且消費者在服務的選擇

上，也面臨較高的價格及較少的選擇。若單純地考量此問題，而忽略拒絕專利授權

的其他影響時，拒絕專利授權和拒絕交易其他財產，在經濟上皆會產生對消費者不

利之影響194，故於此種情形，拒絕專利授權之行為仍應受到反托拉斯法的規範。

3. 關鍵設施理論之適用

由下級法院發展出來的關鍵設施理論，是決定事業有無交易義務之一項判斷依

據，

純指的是獨占者所能

控制

雖然有許多學者批評其定義不明確或無存在之必要，但暫且不論關鍵設施理論

本身存在之爭議，因為該理論目前被我國學說及實務接納並採用，而關於該理論是

否適用於專利權等智慧財產權，也是許多學者所關注的。

究竟關鍵設施理論中的「設施」是有特別之意義，還是單

的任何資產，有認為該關鍵設施應該要限於有形的設施，而有別於無體財產，

例如智慧財產權195。然而，雖大部分適用關鍵設施的案子，是在處理有形設施之近

用，例如鐵路196、運動場197、建築物198、運輸設施199或其他網絡設施，但是有一些

192 CSU, L.L.C. v. Xerox Corp., supra note 135, at 1327-1328. 法院表示，我們不會審查專利權人

利用法定權利之動機，即使其拒絕專利產品之交易或授權有反競爭的效果，只要該反競爭之效果未

96, at 2. Essential Facility,” 51 Stan. L. Rev.

違法地擴張到專利許可的範圍之外。 193 Simon Genevaz, supra note 97, at 757. 194 Jeffrey K. MacKie-Mason, supra note195 Abbott B. Lipsky & J. Gregory Sidak, “ , 1187, 1220 (1999).

Louis, 224 U. S. 383 (1912). 2d

98

Co. v. United States, supra note 30; MCI Communications Corp. v. AT&T, supra

196 United States v. Terminal Railroad Ass’n of St. 197 Fishman v. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520, 7th Cir. (1986); Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 F.2 , D.C. Cir. (1977). 198 Gamco, Inc. v. Providence Fruit & Produce Bldg., Inc., 194 F.2d 484, 1st Cir. (1952). 199 Otter Tail Power


是關於無形資產的近用，例如顧客清單及資料庫200。

雖然透過承認拒絕交易的權利，來保護專利權的排他性使用，是鼓勵專利權人

進行創新投資的重要方式。但是所有財產權都有著相似的利害關係，當一個事業被

允許去搭對手的投資便車時，無論其投資的對象是有形資產或智慧財產，都一樣會

發生誘因的問題。因為強迫事業去和對手分享其非專利的發明，與強迫分享其專利

發明一樣，都會相同程度的降低創新的誘因。權利人對於其無專利之發明所享有的

財產權和對於專利發明所享有的財產權，在普通法上是受到相同的法律上保護，因

為其受保護的理由相同，都是為了保護固有的期待及去創造財富的誘因。而創新只

是為了創造財富所做的一種投資而已，無論投資的形式為何，我們後的目標都

是，要調節普通財產法與反托拉斯法此特別法201。因此，在判斷拒絕交易或拒絕授

權是否違反休曼法時，無須做差別待遇。對於專利之保護程度應該與一般財產相

同，此亦與前面所述之專利權應否受到特別待遇相同，故，關鍵設施理論之適用，

應亦無須區分該設施係有形或無形財產。

4. Trinko案202的指引

法院在Trinko案中，大幅限縮休曼法第 2 條責任的成立範圍，且法院未明白表示

其採取之判斷，僅適用於某種特定類型的反競爭行為（例如拒絕交易），或是特定的

情形（例如一個受管制的情形）。因此，該判決是將利益犧牲之分析當作是休曼法第

2 條違法排除行為的認定標準，此與政府在該案中所表示之意見是一致的203。

Trinko案將Aspen案204定性為休曼法第 2 條的邊際案件，並認為單方拒絕交易很

少會是反競爭的，無論該拒絕是否涉及專利。這顯示出，依據Aspen案，無法認定

獨占事業單方拒絕授權會成立休曼法第 2 條之責任，除非專利權人拒絕繼續授權的

情形與Aspen案相類似，才有可能會構成休曼法第 2 條205。因此，Trinko案認定拒絕

no

ska Airlines Inc. v. United Airlines, Inc., 948 F.2d 536, 9th Cir., 544-546 (1991). te 70. 200 Ala201 Glen O. Robinson, “On Refusing to Deal with Rivals,” 87 Cornell L. Rev., 1177, 1209-1211 (2002).

ing Crop., supra note 14. 5, at 28.

202 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curits V. Trinko, L.L.P., supra note 1. 203 Frank X. Schoen, supra note 51, at 1655. 204 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Ski205 U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, supra note


供應網路元件之行為不符合休曼法第 2 條責任的相關見解，使得單方拒絕專利授權

構成該條規定的可能性更為降低。

五、結論與建議

單方拒絕專利授權，並不像其他構成休曼法第 2 條的反競爭行為，有較清楚的

判斷

絕專利授權之情形，無論是拒絕專利授權或拒絕出售專利產品，其是否受

到反

及法律解釋之觀點來看，給予單方拒絕專利授權反托拉斯法上之豁

免，

準，包括

合理原則、意圖原則、利益犧牲標準等，皆用來判斷要件中之一部分而不足以做為

獨立之判斷標準，其僅為輔助之判斷。至於關鍵設施理論之適用，雖如上述無須區

標準。這主要是因為，其涉及之問題除了拒絕交易權利在反托拉斯法下之限制

外，尚有專利法與反托拉斯法之間的折衝，因此不容易有明確之判斷標準產生。雖

然美國實務上對單方拒絕專利授權之反托拉斯違反認定，上訴法院間見解分歧，且

高法院始終未直接做處理，然根據這些實務見解及學說討論，仍可得出一些基本

結論。

在拒

托拉斯法之規範，進而建立判斷獨占違反之檢驗標準，其重要之處在於，專利

與一般財產是否應做差別待遇。一般財產之拒絕交易，在美國法上受到休曼法第 2

條之規範，而須進行要件之檢驗，以判斷是否構成獨占違反。而涉及專利之情形，

是否受到反托拉斯法之規範，如前所述，須考慮專利法與反托拉斯法之調和方式以

何者為適當。

若從經濟學

並不會帶來更多的社會福利，甚至可能有害於消費者福利，因此，雖專利有其

容易被盜用之特性，而須在適用標準之反托拉斯分析時加以考慮，但是並不需要適

用基礎不同的反托拉斯原則。而考量專利濫用與反托拉斯違反之關係後，可知專利

濫用之判斷與反托拉斯違反之判斷並不相同，且專利法將單方拒絕授權排除於專利

濫用之外，並未因此使其豁免於反托拉斯法，因此，如上所述，專利應與一般財產

處於相同之地位，單方拒絕專利授權應同樣受到反托拉斯法的規範，且依一般反托

拉斯分析來判斷其違法性，亦即其應依休曼法第 2 條之要件來加以檢驗。

關於休曼法第 2 條獨占違反之判斷，美國實務上所發展出來的判斷標


分一般財產或專利等智慧財產，然美國判決對於該理論所確立之要件中，並不包括

判斷行為之排除性，因此，美國學者批評該輔助標準與獨占違反之要件不符，且其

要件看似明確，其實操作上是有許多困難的，故多主張應加以揚棄，亦即單方拒絕

授權是否構成獨占違反，依照法院對於休曼法第 2 條所建立之要件來判斷，已足以

處理，而無須再引進此不夠明確之關鍵設施理論。


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中文部分

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The Study on Unilateral Refusals to License

－Focusing on American Antitrust Law

Chang, Su-Fang ∗

Abstract

As a general matter, a monopoly firm competing in the market can freely exercise its

own independent discretion as to parties with whom it will deal, and has no duty to

cooperate with its rivals. Therefore, whether the refusals to deal or license with rivals are

governed by antitrust law and in which circumstances the conduct will constitute

monopoly violate, present a thorny problem in antitrust law. When a firm owning a patent

refuses to license his patent, if the protect of patent affects the evaluation of the refusal to

license in antitrust law, involving the relation and the harmonization of patent law and

antitrust law.

Relating to antitrust liability of the refusals to license, should antitrust law accord

special treatment to patent is the issue they frequently addressed firstly in American law.

In most Courts’ opinion, the exercising of patent within the scope of patent grant isn’t

governed by antitrust law. Because the scope of patent grant involves the conception of

patent misuse in American law, and American patent law amended to identify the conduct

of refusals to license that would not be treated as patent misuse, the issue that whether

refusals to license are governed by antitrust law arose.

American Courts gradually determined whether a conduct constitutes patent misuse

by antitrust rules as to the relation of patent misuse and antitrust. Therefore there is the

same conclusion that all the conducts of exercising patent are governed by antitrust law.

Besides, in the term of economic analysis, it also objects antitrust immunity for refusals to

license. Consequently, this Article is concerned with the appropriate treatment of

Date submitted: December 2, 2010 Date accepted: December 27, 2010 ∗ Chang, Su-Fang, Ph.D. Student, Department of Law, Fu-Jen Catholic University.


unilateral refusals to license in antitrust law, and focus on the opinion of American Courts

and theories.

Keywords: Unilateral Refusals to License; Refusals to Deal; Monopoly; Exclusionary

Conduct; Profit Sacrifice; Essential Facility Doctrine; Patent Misuse; Antitrust

Immunity

from hai-chin to kaikin€¦ · 當擁有專利之事業單方拒絕專利授權時，...

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