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VII. EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES Y LA PRODUCCIÓN

DE PRUEBAS TÉCNICAS Y CIENTÍFICAS

La actitud crítica es una actitud de búsqueda, y las técnicas deanálisis lógico que utiliza tienen como objetivo identificar conprecisión los errores, las deficiencias e inadecuaciones en lasideas, proyectos, teorías, y en toda consideración y actividadhumana que aspire a conocer en racionalidad y objetividad. Sinembargo, hay que hacerlo con mucho cuidado, pues el criticis-mo prematuro o ignorante es desastroso. Además, una críticapuede ser inadecuada o muy tonta y defectuosa. Todo análisiscrítico bien hecho, contribuye a clarificar nuestras ideas y aorientar nuestro pensamiento de manera constructiva en la bús-queda de líneas de pensamiento y acción más satisfactorias.

La actitud crítica debe estar asociada con las técnicas deanálisis lógico y razonamiento analítico del mismo modo que laactitud experimental debe estar íntimamente relacionada conlas técnicas experimentales. Lo ideal es conjugar actitudes ytécnicas de modo coherente. Por estas razones, al asumir esaactitud crítica cuando se realiza un análisis lógico de la activida-des llevadas a cabo en las áreas de procuración de justicia y enel sistema judicial, en el punto de instrumentación localizamosalgunas inconsistencias que comentaremos en relación a losdenominados sistemas de juicios orales y su pieza fundamentalque gira en torno a la prueba.

En este aspecto, resulta de capital importancia recordar queel antecedente que tenemos del procedimiento penal inquisitivosobre la prueba era, más bien, vencer de un modo formal alcontrario y no tenía una referencia directa al problema de la

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verdad. Los objetivos mismos del proceso inquisitivo llevaron ala utilización de cualquier medio para adquirir certeza absolutasobre la verdad, aun cuando ese medio pudiera ser la “tortura”del probable imputado.

La tortura se fundaba en un excesivo apego a la necesidad decontar con una verdad absolutamente segura y la confesión co-mo “reina de las pruebas” surge de esta misma necesidad. Aho-ra bien, es del conocimiento de los especialistas, que la eficaciadel proceso inquisitivo se basa fundamentalmente, en la eficaciade la tortura como medio para obtener la certeza judicial y que elproceso inquisitivo entró en una crisis de la que nunca logró re-cuperarse. Este modelo cuenta con un medio de coacción tanfuerte que la forma sólo convalida lo que la fuerza ha arrancado.Esta es la ineficacia intrínseca de los procesos inquisitivos, ellosllevan en su esencia la necesidad de la tortura y, si no hay tortu-ra, el procedimiento inquisitivo se torna necesariamente ineficaz.En los sistemas inquisitivos del siglo XIX los operadores descu-brieron que éstos ya no podían utilizar la tortura y entonces seconvirtieron en falsarios, buscando a toda costa que la realidadno ingrese al proceso penal o que las formas reemplacen a la vi-da humana. En México, muchos de los operadores del sistemajudicial viven aún sumidos en estas formas.

El derecho penal liberal y los movimientos de reforma de lossistemas inquisitivos de la Europa continental, tienen su funda-mento en el pensamiento del iluminista César Beccaria que en-tre los derechos del imputado en el proceso penal sostuvo: “Noexiste libertad cada vez que las leyes permiten que en algunoscasos el hombre deje de ser persona y llegue a convertirse encosa”.

Expresamos que, el procedimiento acusatorio y adversarialinstrumentado en enero de 2007, en materia de investigaciónde los delitos, eliminaría las formalidades innecesarias, optimi-zando los recursos y destinando el cien por ciento del tiempolaborable de los agentes del Ministerio Público, peritos y poli-cías investigadores, a la obtención de los elementos de prueba

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para conseguir producir pruebas técnicas y científicas ante eljuez de garantía o el tribunal de juicio oral.

Para lograr el desahogo de prueba ante el juzgado de garantíao tribunal de juicio oral, se requiere que las partes involucradasasuman una actitud crítica aplicando técnicas de análisis lógico yrazonamiento crítico durante tres etapas fundamentales: la investi-gación penal, etapa intermedia y de juicio; sin embargo, esa acti-tud debe asumirse durante la primera parte que implicará la últi-ma de las etapas. En este sentido, las primeras actuaciones delMinisterio Público hasta el cierre de la investigación, su depura-ción durante la audiencia intermedia y, finalmente, el desahogode la prueba en la audiencia de debate de juicio oral tienen un va-lor incalculable; debido a que, el juez recibe por sí mismo la infor-mación aportada por la fiscalía y la defensa técnica.

Es importante que los actores en el procedimiento acusatorioy adversarial, con independencia de los conocimientos sustan-ciales sobre el delito y las penas, siempre tengan presente la fi-nalidad de la prueba que constituye un puente entre los he-chos y la verdad que se busca en su esclarecimiento.

La etapa de la investigación preliminar en la legislación pro-cesal chihuahuense ya no es judicializada porque solamenteaporta elementos de prueba al juez de control o garantía, paraque éste defina cuestiones de fondo y forma sobre esas investi-gaciones. El Código Procesal del Estado de Chihuahua delimitacon precisión y cuidado las actuaciones procesales que deberápracticar el Ministerio Público para judicializar un caso. En estostérminos, pueden observarse los lineamientos que marca la ci-tada ley procesal en lo que se refiere exclusivamente a las ac-tuaciones del Ministerio Público y sus auxiliares.

La investigación está reservada en tanto no haya afectacióndirecta de un derecho o garantía, y cuando se hacen necesa-rias algunas actuaciones, la investigación es vigilada y autori-zada por un juez imparcial: el juez de control o de garantías.La desformalización de la investigación penal dinamizó el tra-bajo de campo de la policía ministerial y de los peritos. Éstospasan de ser ejecutores de órdenes a verdaderos integrantes

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de equipos técnicos de investigación profesional, asesorados ydirigidos por el Ministerio Público. El conocimiento de estosfuncionarios acerca de que los procesos prosperaran o fraca-sarán con base a su trabajo en la obtención y construcción deelementos de prueba, donde en un juicio público sus errores oaciertos se ventilarán, constituye un permanente e ineludibleincentivo de especialización. Este elemento y la aplicación dela tecnología y ciencia a la investigación criminal conducirácon mayor certeza el procedimiento penal acusatorio, no sólopara el esclarecimiento de los hechos a través de pruebas téc-nicas y científicas que se produzcan ante el juez, sino tambiénpara encontrar la verdad de lo que sucedió, lo que constituyela aspiración de cualquier sociedad civilizada. Por lo tanto, lasinvestigaciones serán más científicas y productivas con infor-mación de calidad.

1. La prueba y la búsqueda de la verdad en el proceso

acusatorio y adversarial

La finalidad de los medios de prueba que se desahogan anteun juez de garantía o frente a los Jueces que integran el Tribu-nal de juicio oral, ineludiblemente deben tener como meta labúsqueda de la verdad de los hechos que son motivo del enjui-ciamiento penal. Esto conduce a establecer una noción de laverdad en un procedimiento acusatorio. Mencionaremos algu-nas referencias que la doctrina ha marcado sobre la verdad.

A. Definición de verdad

Tarsky refiere que existe, cuando hay una correspondenciade las aserciones referidas a los hechos del mundo empírico.Esta constituye una definición relevante, representa una versiónmoderna y metodológicamente correcta de la verdad como co-rrespondencia y está dotada de una mayor generalidad o de unalcance más fundamental en relación con otras teorías de laverdad. De ahí que, la administración de la justicia tiene que


ver con fenómenos del mundo real, no con imaginaciones sue-ños o novelas. De ahí que, pueda sostenerse que el conceptode verdad como correspondencia está vinculado intrínsecamen-te a la concepción garantista del proceso.

Verdad y coherencia. No se debe admitir la reducción inte-gral de la verdad de los hechos a la coherencia contextual de lanarración; a pesar de que, existe una versión rigurosa que tien-de a configurar la verdad como coherencia de una asercion

dentro de un contexto narrativo. En las versiones más cuidado-sas, la idea de la coherencia está, referida a otros aspectos(sobre todo los que afectan a la interpretación de las normas)del razonamiento jurídico y judicial y, en ese terreno tiene unsignificado relevante. Difícilmente se puede aceptar en el con-texto del proceso la ecuación coherencia=verdad. Dado que,se ha planteado la siguiente definición de las objeciones: narra-ciones coherentes pueden ser falsas o no tener pretensión al-guna de verdad. Ejemplo: testimonio coherente pero falso.

B. Concepción consensualista de la verdad

Está en realidad en conflicto con la posibilidad de que el pro-ceso se remita a una verdad de los hechos entendida como co-rrespondencia con la realidad empírica. Habermas habla deconsenso racional, del consenso que se produce (o debieraproducirse) sobre la base de criterios considerados racionalesen un determinado contexto. Lo anterior indica la relativizaciónde la idea de verdad y la reconduce hacia la dinámica de la co-municación social. El “consenso” está referido a criterios racio-nales, los que devienen determinantes para la identificación deun concepto apropiado de verdad. Pero, el citado autor no losidentifica analíticamente; por lo tanto, permanece la posibilidadde que aquéllos sean definidos sobre la base del contexto. Enconsecuencia, no ayuda a establecer cuales son las condicio-nes para establecer cuando un argumento es mejor que otro ocuando una aserción es racional o irracional.


C. El núcleo del problema

Radica en la postura de no preguntarse si el proceso debe opuede estar dirigido a la determinación de la verdad de los he-chos, sino más bien, establecer: qué puede entenderse por ver-

dad de los hechos en el ámbito del proceso? Además, ¿cuándo,en qué condiciones y por qué medios la verdad puede alcanzarse?Éste es un problema eminentemente epistemológico, porqueafecta los caracteres y modalidades del conocimiento de un he-cho, aunque sea, en el ámbito de un contexto de experiencia es-

pecifico, caracterizado por reglas y exigencias institucionales parti-culares.

Verdad absoluta. El problema de si son posibles las verdadesabsolutas, ha sido resuelto en sentido negativo. En razón de que:las corrientes más diversas de la epistemología contemporáneahan mostrado la relatividad del conocimiento en los campos másdispares. Con mayor razón ese problema no puede ser planteadoseriamente en un contexto, por muchas razones limitado y “rela-tivizado” como el del proceso. El reconocimiento generalizado deobtener verdades absolutas no implica el fin de la ciencia, ni elde la epistemología, ni el de la costumbre de pensar que las co-sas y los hechos del mundo material pueden ser racionalmenteconocidos. El verdadero problema es, pues, definir criterios racio-nales para verdades necesariamente relativas. Se puede hablarde verdad de los hechos o de “certeza” exclusivamente en térmi-nos relativos. En un procedimiento cognositivo, la verdad absolu-ta puede funcionar como límite al que los conocimientos concre-tos tienden a aproximarse. Puede haber distintos grados deaproximación al estado teórico de correspondencia absoluta, par-tiendo de un grado 0 y aumentando la aproximación a medidaque aumentan los elementos de conocimiento en favor de la hi-pótesis de que la descripción se corresponde con la realidad.

La asunción de la verdad absoluta como correspondencia to-tal de la determinación de los hechos con la realidad, en la fun-

ción de valor límite, permite que en el proceso se pueda hablar


sensatamente de verdad (relativa) de los hechos como aproxi-mación de la realidad.

2. Principios generales de la prueba judicial

En el análisis de lo que conocemos como “prueba” en el sis-tema judicial, debe ajustarse a los siguientes principios básicos:

Principio de unidad de la prueba. La consideración de laprueba en su conjunto. La certeza no se obtiene con una eva-luación aislada o fragmentaria de los elementos probatorios in-corporados al proceso acusatorio y adversarial.

Principio de comunidad o adquisición. El resultado de los me-dios de prueba realizados a instancia de las partes o del juez, nopertenece a quien aporta el medio de prueba sino al tribunal.

Principio de contradicción. De origen constitucional, implicaque para ser válido o al menos eficaz un medio de prueba debióproducirse con audiencia o intervención de la parte contraria.Principio dominante. Toda la prueba se produce con injerencia yposible oposición de la parte a la que eventualmente puedeperjudicar (Couture).

Principio de la ineficacia de la prueba ilícita. Proteger la dig-nidad y libertad de las personas (tortura, sueros de la verdad,polígrafo, anonimato, etcétera).

Principio de inmediación de la prueba. El juez debe hallarseen contacto personal e inmediato con las cosas y las personasque sirven como fuente de conocimiento. Este principio siempreregirá un procedimiento acusatorio y adversarial.

Principio de favor probationes. Supone que en casos de obje-tivas dudas o dificultades probatorias deberá estarse en favorde la admisibilidad, conducencia y eficacia de la prueba.

Principio de oralidad. La prueba para ser válida y eficaz habráde ser admitida oralmente y, en lo posible en una audiencia. Enun procedimiento acusatorio y adversarial, generalmente debe-rá producirse en la audiencia de debate de juicio oral, encon-trarse así predeterminado en la ley dentro del contexto de un


procedimiento acusatorio que aspira a lograr rapidez y eficaciaen el enjuiciamiento penal.

Principio de originalidad de la prueba. Debe extraer la repre-sentación de los hechos por su propia naturaleza o por disposi-ción de la ley.

Es importante que, dentro de un procedimiento acusatorio yadversarial, las partes y el juzgador comprendan la diferencia en-tre esta clase de pruebas.

A. Prueba directa

Procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificaciónde enunciados fácticos) basado en la observación del propio su-jeto juzgador.

B. Prueba indirecta

Procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificaciónde enunciados fácticos) basado en inferencias de carácter in-ductivo a partir de otras aserciones verificadas.

C. Prueba deductiva

Procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificaciónde enunciados) basado en una inferencia deductiva a partir deotras aserciones verificadas.

Algunas de las inferencias probatorias, son de carácter de-ductivo y, por tanto, en la medida en que las premisas de las quese parta sean verdaderas, producirán resultados también verda-deros. Es lo que llamamos prueba deductiva. Ejemplos: “A esmayor de edad”, “Había sangre de A en la ropa de B”, “Habíahuellas de B en el coche de A”.


D. Las pruebas científicas o biológicas

La universalidad de las reglas que constituyen la premisa ma-yor de la inferencia deductiva no deriva del ordenamiento, sinodel elevadísimo crédito de que gozan en la comunidad científica.De ahí la necesidad de que los órganos de justicia, principalmen-te en el área investigativa tengan a su alcance laboratorios decriminalística y ciencias forenses con personal especializado paraobtener evidencias físicas o biológicas, que durante su análisis yprocesamiento aporten indicios, lo que a su vez mediante unacadena asociativa racional de su contenido producirán al juzga-dor la prueba indiciaria de los hechos. Con independencia deque, cada prueba científica de manera independiente puede pro-bar hechos parciales que integrarán en su momento la pruebade los hechos. Ejemplo: la huella genética del agresor en un ca-so que se investiga por el delito de violación.

3. La prueba

Implica el análisis de ciertas conceptualizaciones como elobjeto, los medios, el procedimiento, la valoración y la carga dela prueba. La teoría procesal del siglo pasado, asumió la postu-ra de no renunciar a la idea de verdad como componente delconcepto de prueba y precisaron, que el fin de la actividad

probatoria que se producía en el proceso era indagar la verdad

formal; por lo tanto, construyen una especial visión de la reali-

dad, para usos meramente jurídicos. Por consiguiente, el desa-rrollo de la contienda judicial vela o deforma la verdad. Quedaadulterada, por la deficiencia e insuficiencia de los medios paraobtenerla. De ahí que, pueda afirmarse que la expresión deprueba judicial sea ambigua; en razón de que, la asocian parasu definición con instrumentos, procedimiento y resultado. Deahí que, la noción de prueba, su concepto está asociado con la

idea de búsqueda de la verdad; cuando que, la prueba es unfenómeno que le compete a la ciencia en general.


Diversos autores han proporcionado nociones sobre lo que de-bemos entender por prueba, entre ellos, destacan los que asegu-ran: que prueba es un hecho supuestamente verdadero que sepresume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existenciao inexistencia de otro hecho (Bentham); por su parte, se mencio-na que prueba es, lo que sirve para darnos certeza acerca de la

verdad de una proposición (Francesco Carrara). O bien, La sumade motivos que producen la certeza (Mittermanier). Aunque etimo-lógicamente, el vocablo prueba tiene su origen en el adverbio pro-

be, que significa honradamente, de la palabra probandum, quesignifica recomendar, aprobar, patentizar, experimentar, hacer fe,según expresan varias leyes del derecho romano (Caravantes).

Finalmente, se llega a la conclusión de que prueba como jui-

cio imprescindible de la lógica y de las ciencias, es preexisten-

te, se tiene ya con independencia del probar y su resultado yproduce las siguientes consecuencias psíquicas: certeza, verosi-

militud, verdad, duda, incertidumbre, inverosimilitud ó falsedad.Por tanto, es el elemento de toda investigación científica queparticipa la ciencia jurídica general y en especial el derechoprocesal. Con el juicio de la prueba en el procedimiento acusa-torio y adversarial se aspira a determinar la verdad, porque siasí no fuera se alejaría de lo científico y de la justicia. La prue-ba entonces es, un juicio, una idea que denota necesidad ine-

ludible de demostración, verificación o investigación de la ver-

dad de aquello que se ha afirmado en el proceso, e implica,una actividad lógica. De ahí que, la verdad podemos mencionarque, es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo lapuede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcan-zado. Verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino re-lativa al estado de los conocimientos y experiencias llevadas acabo en orden a las cosas de que se habla.

La prueba implica ineludiblemente lo siguiente: actividad

probatoria, medio de probar o su recepción y el resultado del

probar (cuando se ha producido la prueba), así como, el objetode la prueba, que en materia penal pueden ser: 1. El hecho pu-nible y sus circunstancias. 2. Ampliaciones del tipo penal que


agraven o disminuyan su punibilidad. 3. Las causas que elimi-nan el delito. 4. La reparación del daño. 5. Circunstancias queinfluyen en la individualización de la pena. 6. Hechos de interéspuramente procesal (excusa-recusación), entre otros.

El objeto de prueba sin querer establecer criterios limitativosabarca: el hecho principal que será la conducta típicamente an-tijurídica y culpable, y los hechos accesorios (reparación de da-ño, entre otros). De igual forma, el objeto de prueba puede serel derecho estatutario o de entidades públicas, y las máximasde la experiencia. Y deben excluirse, los hechos evidentes, y,los hechos notorios. Asimismo, los hechos controvertidos, losinvocados a la manera legalmente establecida y cuya existenciaes cuestionada. En un procedimiento acusatorio y adversarialserían los hechos afirmados por alguna de las partes y no reco-nocidos por su antagonista.

4. Procedimiento probatorio

En el tema de la prueba resulta importante señalar, que exis-te un procedimiento probatorio, que en el proceso acusatoriose desarrolla en las etapas de investigación, en la intermedia yen la audiencia de debate de juicio oral. Este procedimientoconstituye el conjunto de actividades que realizan las partes pa-ra trasladar válidamente conocimiento cierto o probable al juz-gador utilizando los medios de probar. El procedimiento proba-torio tiene las fases siguientes: la invocación de los hechos; laproposición de los medios de prueba; la recepción de los me-dios de prueba y la valoración de los medios de prueba. Du-rante estas etapas del sistema acusatorio resulta importantecomprender, que los medios de prueba son todos aquellos ins-trumentos que sirven para introducir al proceso datos tendien-tes a la “fijación formal” de los puntos controvertidos (esclareci-miento de los hechos); en cambio, los órganos de prueba, sonlas personas que proporcionan conocimiento por cualquier me-dio factible, coloquialmente pueden considerarse como inter-mediarios entre la prueba y el juez. Por lo que, el elemento de


prueba será, todo dato objetivo que se incorpora legalmente alproceso, capaz de producir conocimiento cierto o probableacerca del hecho punible investigado. Estos elementos probato-rios tienen como finalidad fijar la verdad de los hechos investi-gados. De acuerdo con Ferrajoli, la verdad procesal debe califi-carse como una verdad aproximativa del hecho ocurrido ymenciona que, cuando se afirma la verdad de una o varias pro-posiciones, lo único que se dice es que éstas son (plausible-mente) verdaderas por lo que sabemos, o sea, respecto delconjunto de los conocimientos confirmados que poseemos.

5. La argumentación jurídica en el procedimiento

acusatorio y adversarial

Es razonable plantea la posibilidad de que pueda construir seuna teoría de la argumentación e interpretación penal para me-jorar la práctica del procedimiento acusatorio y adversarial enMéxico, obviamente en los estados que lo han implementado.En la actualidad es desdeñada en la praxis judicial la teoría ar-gumentativa e interpretativa; debido a que, como lo mencionael maestro Terradillos Basoco:

...mucho es de temer que aún hoy se registre un lamentable divor-cio entre las construcciones doctrinales más acreditadas y la prác-tica cotidiana de los tribunales... superarlo exige la concurrencia dedos condiciones... La primera es que desde la praxis forense se de-je de considerar a la dogmática como un conjunto de obstáculos ala eficacia del sistema penal, sin más justificación que la armónicaestética propia de las torres de marfil. Los aplicadores del derechohan de ser, por el contrario, conscientes de que manejan un ins-trumental normativo cuyo mejor conocimiento no es óbice sino ga-rantía de eficiencia. Han de ser conscientes de que nada es máspráctico que el sólido bagaje teórico...3


3 TERRADILLOS BASOCO, Juan, La culpabilidad, México, Indepac, 2002,p. IX.

Tratar de transformar en razonable la creencia precedente yque comparto es sano asunto, por ello, pretendo aportar evi-dencia positiva a su favor; por lo tanto, de primer orden, me pa-rece razonable plantear una investigación racional sobre lasnormas intrínsecas que subyacen en las decisiones de los jue-ces penales, tratando de desvelar las realidades que ahora semuestran y antes se ocultaban en un sistema penal inquisitivodebido a la opacidad del procedimiento penal anterior; particu-larmente, con relación a la autonomía e independencia del Po-der Judicial y mostrando los factores sociales e individuales queinfluyen en la construcción de las resoluciones penales.

En principio, debido a que resulta importante actuar en funcióna la proporción dominante que tiene la hipótesis de que cuántomás factores extralegales existan alrededor de la figura del juez,tanto más se favorecerá la discrecionalidad de las resolucionespenales, y por ello, surge con mayor fuerza, la necesidad de crearun sistema de control racional como el que pretendemos diseñaren la práctica del derecho penal y de procedimientos penales bajoun sistema acusatorio y adversarial, transparente, respetuoso delos derechos fundamentales. El grado de credibilidad de esta pos-tura es recurrente en las diferentes latitudes donde existe un sis-tema judicial democrático y liberal. De aquí entonces, la justifica-ción para iniciar la investigación con la postura de “losirracionalistas” que consideran improbable limitar la discrecionali-dad judicial. Esta perspectiva en la investigación que pretende ar-monizar los resultados obtenidos del análisis de las reglas intrínse-cas que subyacen en las decisiones judiciales, sumadas a losmodelos de selección de jueces, y con los mecanismos de controlracional que pudieran generarse, puede anticiparnos a establecerla hipótesis que por sus resultados se recomienda: la disminuciónde la discrecionalidad judicial que genera abuso y desvío de po-der, puede disminuirse a estándares mínimos a través de la apli-cación de los datos obtenidos de las teorías de la argumentaciónjurídica citadas.

El panorama general revelado hasta nuestros días, por las cita-das teorías argumentativas, es indicativo de que ha sido radicali-


zada la tesis de quienes sostienen que las resoluciones judicialespueden someterse a control racional, frente a la opinión divergen-te de los irracionalistas que renuncian a esa probabilidad. A estasposiciones irreconciliables como he mencionado, planteo una ter-cera alternativa de desarrollo teórico-aplicativo dentro de las teo-rías argumentativas: la idea de que pueden construirse ciertosmecanismos racionales normativos que reduzcan la subjetividadque impera en la elaboración de las resoluciones penales, pormedio del diseño de procesos generalizadores de “análisis deprueba”, dirigidos a la determinación científica de los hechos,además con la posibilidad de adoptar la mejor serie de argumen-tos interpretativos que constituyan un límite en el denominadoproceso de subsunción de los hechos (al operacionalizar las leyespenales y procesales), con el objetivo generalizado de mejorar laargumentación en el trabajo jurisdiccional, reduciendo la discrecio-nalidad en las resoluciones penales. Y las estrategias para lograrese objetivo de primer orden, deben dirigirse al manejo del nivelepistemológico conceptual o analítico de la argumentación penalque permita sistematizar y conceptuar las prácticas argumentati-vas en la elaboración de las resoluciones penales. Añadiendo aesta tarea, la perspectiva eminentemente normativa de proponerformular que de manera generalizadora integrarían guías o fórmu-las para desarrollar principalmente en los “casos difíciles” la argu-mentación e interpretación dentro del procedimiento penal mexi-cano. Excepto que, el inicio de la investigación estará orientadoparticularmente, por el enfoque empírico donde al iniciar con unestudio piloto sobre la personalidad de los jueces penales del es-tado de Chihuahua y el análisis de algunas decisiones judicialesque importan “casos difíciles”, podrán mostrar una evidencia fuer-te y decisiva respecto de las reglas intrínsecas que subyacen encada una de aquéllas, develando realidades que ahora se mues-tran y antes en el sistema inquisitivo se ocultaban dentro de la ad-ministración de justicia.

Ahora bien, hasta este momento los propósitos de la teoríade la argumentación jurídica han sido sumamente modestospor su carácter generalizador en el razonamiento jurídico; no


obstante, el redimensionamiento de la función judicial en lossistemas jurídicos liberales y democráticos, actualmente impo-nen la necesidad ineludible de extender los propósitos de éstasteorías, a su verdadero objeto de estudio: la práctica del dere-cho; en este caso, la práctica relacionada con la aplicaciónefectiva de las leyes penales y procesales mexicanas, medianteun procedimiento penal acusatorio y adversarial. El desarrollode bases para la creación de una Taip impone la obligación me-todológica ineludible de colocarnos dentro de alguna de lasorientaciones epistemológicas del derecho. En las teorías argu-mentativas de la disciplina jurídica la doctora Marina GascónAbellán4 ha sostenido que, la teoría de la argumentación jurídi-ca es en principio descriptiva, pero puede también ser prescrip-tiva, normativa; por lo tanto, que puede desarrollarse la teoríade la argumentación jurídica desde una triple perspectiva:

Desde una perspectiva descriptiva. Puede ser: a) empírica, cuyoobjeto de estudio de la teoría de la argumentación jurídica seríasimplemente describir las decisiones judiciales en cuanto a fe-nómenos sociales; b) la perspectiva conceptual o analítica quepretende conceptuar y sistematizar la argumentación jurídica ysupone una reconstrucción racional de las prácticas argumenta-tivas jurídicas de forma sistemática”; c) la perspectiva normativa,cuya finalidad de la teoría de la argumentación jurídica consisteen “aportar fórmulas para mejorar la argumentación de los ope-radores jurídicos a través de propuestas de cómo éstos deberíandecidir”.

La temática que pretende examinarse bajo los niveles episte-mológicos conceptual, analítico y normativo, está dirigida al de-sarrollo de ciertas bases para construir una Teoría de la argu-mentación interpretación penal, a partir de las estructurasbásicas derivadas de las teorías argumentativas. En principio,


4 GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, Interpre-

tación, y argumentación jurídica, Material del Seminario impartido alPoder Judicial del Estado de Chihuahua, septiembre, 2003.

existe la probabilidad de que no sea factible llegar a consolidarde manera absoluta una teoría de esa naturaleza; debido a unaserie de factores que escapan del control legal o normativo yque son examinados en los estudios realizados por quienes re-presentan la concepción irracionalista del razonamiento jurídi-co. Sin embargo, no debe renunciarse en principio, a la idea deque pudiera ser plausible construir algunas bases que permitandiseñar efectivos controles racionales para una adecuada ela-boración de las resoluciones penales en el denominado contex-to de descubrimiento y en el contexto de justificación y, particu-larmente, de aquellos mecanismos de control que podríanactuar sobre las variables que son presentadas por los irracio-nalistas como contenedores reales de una decisión judicial ob-jetivamente racional: edad del juzgador, sexo, ideología, niveleconómico y cultural, es decir, respecto de un número cualitati-vo de variables sociodemográficas y psicosociales que en nues-tro país interactúan en la relación que surge entre el juzgador yel objeto de la decisión.

La estructura normativa de la resolución judicial revela laineludible obligación de los jueces, en esta sociedad del siglo

XXI, de operar y aplicar las leyes penales en un entorno máscomplejo, no sólo normativamente sino también social, eco-nómico, político y culturalmente, donde surgen “conflictosnormativos” frente a los cuales el derecho pretende encon-trar una respuesta. Ciertamente, las resoluciones judicialesque actualmente se elaboran en el sector de la administra-ción de justicia federal y local representan el control formalimpuesto por el poder estatal justificado por el constituciona-lismo social. Dado que, las sociedades liberales de finalesdel siglo XIX marcaron las bases de nuestro derecho penal yel derecho de procedimientos penales para la investigacióncriminal y la punición de las conductas ilícitas. Iniciando el si-glo XX, como lo menciona Roberto Bergali5 los países de la


5 BERGALLI, Roberto, Sistema penal y problemas sociales, Valencia,Tirant lo Blanch, 2003, p. 27.

Europa occidental con tendencias hacia gobiernos totalitarios,hicieron impacto de nuevo en las modificaciones a las bases dela administración de justicia.

Los grandes movimientos a la sociedad y al Estado liberaleuropeos durante la primera y segunda guerra mundial, estuvie-ron acompañados de afanes de expansionismo y ese panoramaalteró las bases de la administración de justicia. En consecuen-cia, las modificaciones generadas en ese contexto llegaron anuestro país por conducto de la codificación española como re-flejo de “copia” legislativa sin el análisis correspondiente de larealidad mexicana; encontrando que, en el Código Penal Fede-ral y el Código Penal del Estado de Chihuahua hubo un despla-zamiento absoluto de la responsabilidad criminal hacia el con-cepto de peligrosidad; hubo aumento de tipos penales y penasmás drásticas para delitos considerados graves y no graves. Dedonde puede afirmarse que las ideas impulsadas por el positi-vismo criminológico impuso la tendencia a los gobiernos federaly estatales de adoptar una serie de medidas predelictuales yposdelictuales. Todos los anteriores constituyeron indudablementealgunas de las características más significativas de una adminis-tración de justicia fuertemente influenciada por sistemas políticosautoritarios extranjeros, que pretendieron desarrollar solamenterespuestas penales a las necesidades básicas de orden social queaún no han sido resueltas a la sociedad mexicana.

Obviamente las necesidades básicas de la sociedad mexica-na desde la realidad del siglo XXI, permite construir una reformadistinta a la de las sociedades extranjeras del siglo XX, proyec-tando las modificaciones penales bajo la orientación de un es-tado constitucional, social y democrático de derecho, dondequeden garantizadas las libertades mínimas del individuo frentea las necesidades colectivas. Los órganos de justicia penal en-tonces, tendrán que ajustar su actuación a las alternativas via-bles que disminuyan la violencia estructural que generan y en laque desarrollen, buscar los mecanismos racionales adecuadospara asegurar el respeto a la seguridad jurídica y el derecho aljuez imparcial; además, en el terreno de la criminalidad tendrá


que compatibilizarse el derecho y protección a los miembros delas sociedades plurales con los derechos de cada individuo ob-jeto de una acusación penal.

Partiendo de la visión funcional del derecho penal y del dere-cho de procedimientos penales, la sociedad y los titulares delos órganos del Estado moderno deberán encarar que ambasdisciplinas jurídicas tiene como función básica el control socialformal; por lo tanto, habrá que examinarse las tareas que bajoesta perspectiva se cumplen en el trabajo jurisdiccional, las quedeberían cumplirse y cómo se cumplen. De acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 21 de la Constitución federal mexicana, laautoridad judicial tiene la facultad de imposición de las penas;por lo tanto, de acuerdo con el constitucionalismo moderno losjueces penales tendrán que “fundar y motivar” las decisiones(artículos 16 constitucional) No obstante, la aludida obligaciónconstitucional se torna insuficiente por los factores extrajurídi-cos que influyen en la resolución y la ausencia de mecanismosde control racional que impidan el accionamiento de dichosfactores en detrimento de la decisión judicial. Dentro del citadoesquema problematizador, siguiendo la fórmula me r ton i anaentre funciones manifiestas o declaradas y funciones latentes uobscuras, la realidad muestra que las primeras funciones en laadministración de justicia penal de nuestro país, son de escasapresencia. En cambio, las funciones latentes prevalecen; de ahíque, pretendemos localizar algunas de éstas, de mayor impor-tancia, para intentar explicar el porqué resulta necesaria la ela-boración de bases para una teoría de la argumentación e inter-pretación penal vinculada a un ordenamiento jurídico penal,que limite a través de ciertos controles racionales la discrecio-nalidad de los jueces penales. Sobre todo cuando, en nuestropaís, las crisis de las últimas décadas en los sistemas políticos,sociales, económicos y culturales, han generado un caos inte-lectual, alentando la creencia institucional difundida por losmiembros del Poder Judicial; acerca de que, son funcionariosque poseen una gran sabiduría jurídica y por tanto, un conoci-miento técnico-científico que proporcionará seguridad jurídica


por medio de una efectiva justificación interna o externa de laresolución penal.

Dentro de los contextos expuestos, el fenómeno jurídico quepretende analizarse está dirigido a la función judicial en el siste-ma jurídico penal mexicano; concretamente, al ejercicio abusivodel poder discrecional de los jueces al emitir las resolucionesen casos penales. De esta aserción suelen encontrarse percep-ciones generalizadas de un auditorio numeroso, que sobre laactividad judicial en materia federal y local en nuestro país, ad-vierten objetivamente la siguiente problemática:

1. La legislación penal actual (en el orden federal y en losEstados) resulta deficiente; en algunos casos, contradicto-ria, imprecisa, equívoca, con ambigüedades, vaguedades,antinominas y lagunas. Esta situación que prevalece a ni-vel nacional ha generado una ampliación de los márgenesde discrecionalidad de los jueces penales; por lo tanto,también ha activado el desmedido ejercicio del poder dedisposición por parte del juzgador.2. La presencia de esa fuerte discrecionalidad pretende li-mitarse con la exigencia de la fundamentación y motiva-ción en las resoluciones; sin embargo, dicha institución deorden constitucional está desprovista de controles internosy externos realmente efectivos; por lo tanto, dicha situa-ción genera un alto grado de irracionalidad en las decisio-nes judiciales de orden penal que lleva consigo la violaciónde los derechos fundamentales a los individuos.3. En nuestro país, la actividad jurisdiccional en los temaspenales refleja además una problemática seria: el escepti-cismo como actitud dogmática, que asumen los involucra-dos en dicha actividad y otros sectores de nuestra socie-dad, ante ese ejercicio abusivo de poder del juez, en lasdecisiones judiciales relacionadas con los diversos proce-sos penales.


Otro aspecto problematizador en la función judicial mexica-na, está basado en el hecho de que son escasos los procesospenales donde las decisiones judiciales tienen su soporte pro-batorio en un estudio preciso y claro de las denominadas “prue-bas científicas”; a pesar de que éstas proliferan en gran núme-ro de “casos difíciles”. Quizá por su formación profesionalalgunos jueces, aún no han logrado captar, que las nociones dela prueba y los métodos científicos para obtenerlas se empleande un modo incorrecto para la determinación verdadera de loshechos delictivos, dando mal uso a la ciencia en el proceso. Yparticularmente el hecho evidente de que, los abogados mexi-canos siguen confiando en el sentido común o en la culturamedia que les otorga la profesión a los jueces para la elabora-ción de sus resoluciones penales; sin embargo, como lo afirmaTaruffo,6

esa cultura media ofrece escasas garantías, y por ese motivo, eljuez “típico hombre medio”, desde el punto de vista cultural, nopuede valorar racionalmente medios de prueba que por defini-ción van más allá de los límites de la cultura media; sino que, esindispensable el control que se ejercite a través de una culturamedia alta que contenga las bases esenciales para la valoraciónracional e incluso científica de las pruebas que se emplean parala determinación de los hechos.

Concretamente, podemos afirmar que la delimitación y plan-teamiento del problema de investigación, está marcado por laausencia de sistematización en los procesos argumentativos yde interpretación de la ley penal, que permitan operar en lapráctica del derecho penal y de procedimientos penales, parautilizarse como medios de control racionales sobre la ampliadiscrecionalidad de los jueces penales mexicanos; debido a va-rios factores dentro de los cuales concurre, la reiterada practica


6 TARUFFO, op. cit.

legislativa de creación de leyes penales cargas de ambigüedad,vaguedad, incoherencia, complejas, obscuras, incongruentes.

Y la idea bastante generalizada en la práctica del derechoacerca de que una resolución judicial se traduce en un simplesilogismo; siendo que, la realidad legislativa ha proporcionadoleyes penales que al pretender aplicarse al caso concreto reve-lan un alto grado de complejidad porque plantea problemas deprueba, relevancia e interpretación; por lo que, exigen del juezuna actividad no reglada. Por lo tanto, la toma de conciencia enalgunos sectores jurídicos del redimensionamiento de la funciónjudicial y de un activismo judicial desenfrenado, permite pres-tarle atención a las teorías de la argumentación jurídica; enconsecuencia, surge la necesidad de utilizar esa construcciónteórica en la elaboración de bases para una teoría de la argu-mentación e interpretación penal. En México, prevalece la opi-nión de los sectores jurídicos, políticos, sociales y culturales; enel sentido de que, el poder de los jueces es bastante discrecio-nal y por ese motivo, en algunas resoluciones se torna irracionalpor la escasa capacidad argumentativa que evidencian los juecesen sus resoluciones; principalmente, en la determinación verda-dera de los hechos que motivaron el procedimiento penal (infe-rencia inductiva o probable) y en las inexactas interpretacioneso en los problemas de relevancia, al generarse la inferencia jurí-dica. A pesar de que en la determinación de los hechos objetode la investigación criminal, permite realizar un estudio sobre laexistencia de los elementos más importantes de analogía entrelos tipos de razonamiento del juez y del científico, que se pre-sentan en el ámbito de los modelos racionales de control empí-rico, según Michelle de Taruffo.7

Ahora bien, sabemos que las leyes jurídicamente válidaspueden ser ineficaces. Y que las reglas jurídicas para legitimar-se, deben reunir los siguientes requisitos: a) tener validez for-mal; b) contar con validez sustancial (¿es útil o sirve para loque fue creada?) y, c) la efectividad. En el problema planteado


7 Ibidem, p. 330.

sobre las causas que pudieran generar un ejercicio abusivo depoder del Juez, es importante reflexionar básicamente sobredos aspectos:

1. Plantearnos como factor importante para garantizar laimparcialidad judicial en las decisiones penales, y, en con-secuencia, evitar el abuso de poder, si el sistema que seadopta por la legislación federal y de algunos Estados, pa-ra la designación de Jueces, es realmente el adecuado, obien, existen, insuficiencias que pueden llegar a cubrirse. Ysi ese método de selección afecta el desarrollo de la fun-ción judicial al momento de construirse resoluciones judi-ciales sin el manejo de procesos argumentativos e inter-pretativos que reúnan ciertos estándares de racionalidad.2. Examinar si las resoluciones penales trascendentes, co-mo las comprendidas en el artículo 16 y 19 constituciona-les, abarcando la sentencia penal, dentro de la legislaciónsecundaria reúnen los suficientes criterios de racionalidadpara una construcción metódica de la motivación comomáxima expresión del principio de legalidad, que elimine laposibilidad de generar el ejercicio abusivo de poder delJuez Penal; o bien, es necesario la creación de mejorescontroles jurídicos racionales que se proyecten sobre elproceso argumentativo desde el razonamiento o inferenciainductiva para la determinación de los hechos punibles;pasando por la elaboración de la inferencia jurídica, hastallegar a elaborar la decisión concluyente. Los descritos as-pectos muestran problemas que encaran las teorías de laargumentación jurídica en forma general y que al concreti-zarlos en la disciplina jurídico-penal, destacan: que la fuer-te discrecionalidad en las decisiones judiciales, deriva fun-damentalmente de la elaboración de leyes penalescontradictorias, imprecisas, equívocas, con ambigüedades,vaguedades, antinomias, incongruencias e incoherencias;a lo que debe agregarse, la escasa preparación científicade los juzgadores. Por otro lado, la exigencia de la motiva-


ción como control constitucional, resulta insuficiente por-que está desprovista de controles racionales internos y ex-ternos; por lo que, los aludidos fenómenos generandecisiones que redundan en perjuicio de la seguridad jurí-

dica y la imparcialidad judicial. También, queda claro queexiste una ausencia de sistematización en los procesos ar-gumentativos e interpretativos de las resoluciones penalesque pueden desarrollarse en el tránsito de la aplicación dela ley a determinados casos penales.

Por lo tanto, revelada la problemática de mayor interés enel ejercicio abusivo de poder al aplicarse las leyes penales,tratando de esclarecer los problemas que surgen en la cons-trucción de las resoluciones penales, es importante exami-narlos primeramente, bajo las posturas sostenidas por losirracionalistas realismo jurídico de Neil MacCormick y AlfRoss que tienen una concepción irracionalista del razona-miento jurídico. Puesto que, para ellos, las decisiones judi-ciales son producto de una voluntad humana y susceptible deuna diversidad de interpretaciones, llegando al absurdo ha-blar de la existencia de una “Teoría de la digestión” en la ela-boración de las resoluciones. Una de sus premisas funda-mentales de acuerdo con Alfonso Jaime García Figueroapuede traducirse en afirmar: “El derecho es una cuestión decorazonadas y no de fundamentaciones racionales”. IniestaDelgado8 sostiene que las teorías irracionalistas, muestranuna actitud crítica hacia las teorías racionalistas, porque con-sideran que en la aplicación del derecho no sólo aparecenelementos de carácter racional, lógicos o argumentativos, si-no que existen también elementos de carácter irracional, co-mo pueden ser instituciones, elementos volitivos o de carác-ter sentimental. Por su parte, Michelle de Taruffo muestra lasdos vías por las que tradicionalmente se han desarrollado las


8 INIESTA DELGADO, Juan José, Enunciados jurídicos en la sentencia judi-

cial, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2003, p. 131.

teorías irracionalistas: a) el irracionalismo psicológico que tra-ta de llamar la atención sobre los elementos psicológicos queaparecen en la toma de decisión por parte del juez (algunasde las doctrinas del realismo jurídico, sobre todo del nortea-mericano). La consecuencia de este modo de concebir la ac-tividad judicial es que la relación entre la norma general y lanorma particular no es una relación lógico-deductiva y, ade-más, no tiene ningún viso de racionalidad. A su vez, de estoextraen otra consecuencia: la actividad judicial de aplicacióndel derecho es una actividad creadora, y b) las doctrinas delirracionalismo filosófico-axiológico afirman, que la actividaddel juez en la elaboración de la decisión está dirigida por laintuición de valores superiores, bien sea de carácter naturalo de carácter positivo. La decisión es consecuencia, no tantode la norma general aplicable al caso concreto, sino de unjuicio de carácter valorativo o, simplemente, a través de la in-tuición.

Por lo tanto, estas posturas privilegian las motivaciones deorden psicológico o sociológico en las resoluciones judiciales ode argumentación jurídica; de modo que, su estudio profundorequiere de la elaboración de factores sociales e individualesque interfieren en la toma de decisiones penales. En Méxicopuede sostenerse que son escasos los estudios realizados quepermitan conocer esos factores y sus consecuencias; en cam-bio, existe la investigación empírica realizada desde la óptica dela Sociología del Derecho por el profesor César Manzanos9 delPaís Vasco, España, donde analiza precisamente esos factores,indicadores y criterios extrajudiciales que inciden en las decisio-nes de los jueces, que en diversas circunstancias “condicionan,alteran, determinan o pervierten (en supuestos similares y apli-cando la lógica estricta del derecho positivo) el tipo de decisiónjudicial y la evaluación jurídica de los hechos”. En la citada in-


9 CUELLAR VÁZQUEZ, Angélica y CHÁVEZ LÓPEZ, Arturo (coords.), Visiones

transdiciplinarias y observaciones empíricas del derecho, México, Edicio-nes Coyoacán-UNAM, 2003, pp. 103-140.

vestigación para analizar sistemáticamente los factores socialesque inciden en las decisiones judiciales, el investigador mencio-nado los agrupa como:

1. Los factores relacionados con su estatus social y profe-sional, donde se hace alusión a la extracción social, aspi-ración socioeconómica y funcionalización de los jueces, esdecir, a la pertenencia originaria del juez a un estatus eco-nómico u otro, a sus aspiraciones de ascenso en la escalade estratificación que le exigen fidelidad a los interesestanto de sus superiores como a los intereses de los gruposde presión, o de las elites de poder a las que se articulan,para mediante una carrera judicial pertenecer a los mis-mos.2. Los factores relacionados con su identificación ideológi-ca y cultural. Aquí selecciona diversos criterios que confor-man la identificación de persona y social del juez, desta-cando como factores clave: la ideología política. Ideologíamanifiesta o latente de jueces y magistrados, que se ex-presa en los juicios de valor explícitos o implícitos, cons-cientes o inconscientes que realizan tanto sobre el acusa-do, la víctima o víctimas, la defensa o la acusación.a) La identificación religiosa y/o moral. Contribuye decisi-

vamente a clarificar sus interpretaciones de los hechos ysu visión de las consecuencias jurídicas que se despren-den de los mismos. b) La cultura jurídica a la que pertene-cen. La existencia de diversas asociaciones de jueces conideologías y planteamientos sobre cómo debe ser la inter-vención judicial.3. Factores subjetivos en relación con variables, que a suentender, revisten especial importancia en la toma de lasdecisiones judiciales: a) La edad, tiene que ver con su ex-periencia o inexperiencia dentro de la judicatura. Por ejem-plo, jueces jóvenes pueden producir resoluciones menosindependientes y más dogmáticas por inseguridad e inex-periencia. O los jueces con antigüedad que se vuelven


conservadores y sometidos a los dictados de la políticaaplican de manera más dura la ley. b) El sexo. Otro ele-mento que incide es el hecho de que el juez sea un hom-bre o una mujer. c) El estado civil. La propia experienciamatrimonial o la carencia de ella, en algunos casos, puedecondicionar la decisión judicial. O bien, el hecho de quehaya sido o no padre o madre. d) El tipo de educación fa-miliar y de socialización. Cuando las decisiones que tieneque tomar el juez, suponen un juicio de valor sobre aspec-tos de la vida privada de las partes. El tipo de socializaciónque ha recibido cada juez es factor que influye a la horade tomar decisiones.4. Los factores relacionados con la presión política o mediáti-ca. Cómo influyen los medios de comunicación en las deci-siones de los jueces y la intervención de los otros poderesejecutivo o legislativo. Los efectos mediáticos y políticos quesu decisión tendrá.5. Factores selectivos en función de quién es el procesado.Responde a una realidad sociológica bien específica: ejem-plo: la gran mayoría de los procesados son personas proce-dentes de sectores sociales económicamente marginados.

Tratando de realizar una investigación racional —experimen-tal— con los jueces del estado de Chihuahua, y auxiliada porun maestro en ciencias y psicólogo y abogado, fueron seleccio-nadas varios test psicológicos para aplicarse a un universo detreinta y cuatro jueces penales de primera y segunda instancia,con el objetivo de obtener algunos rasgos de la personalidadque nos permitan conocer factores individuales importantes yque pueden influir en el momento de elaborar las resolucionespenales. Además, se ha procedido a la revisión de documentosen los archivos administrativos del Poder Judicial del estado conla finalidad de verificar la preparación técnico-científica de losjuzgadores de nuestra entidad federativa, obteniendo como re-sultado general: que de los treinta y cuatro juzgadores solamen-te diez tiene estudios de maestría; siete jueces están titulados ytres de ellos, aún no han presentado examen de grado. Del uni-


verso planteado, resulta escaso el número de jueces que hanrealizado cursos permanentes de actualización y especialización;únicamente cinco jueces tienen otros estudios de posgrado en elextranjero y cursos permanentes de actualización en diversoscongresos nacionales.

En otras investigaciones empíricas desarrolladas por los investi-gadores J. Sobral, R Arce y F. Fariña10 en el sistema jurídico penalnorteamericano, establecen factores que afectan a la toma de de-cisiones judiciales, los siguientes: los antecedentes políticos o so-ciales, el sexo del acusado, por ejemplo: las mujeres son castiga-das más severamente en España en caso de parricidio que loshombres. La severidad de las sentencias siempre en perjuicio delas razas minoritarias (negros en los Estados Unidos); el estatuseconómico de las víctimas, el atractivo de la víctima o del acusadoinfluye en las decisiones judiciales; la edad, la educación, el estadocivil, la religión, la ocupación, la intervención de los jurados. Los au-tores citados arriban a la conclusión de que “...si bien es cierto quese ha demostrado que los factores legales, son el factor fundamen-tal del juicio, tampoco lo es menos que nunca se ha podido des-cartar del todo la influencia de los factores extralegales (variablessociodemográficas y psicosociales)”. De manera que, en el sistemajurídico mexicano, a partir de investigaciones empíricas debe pro-curarse realizar estudios donde sean controladas todas las varia-bles posibles que estén influyendo en la construcción de las resolu-ciones penales; debido a que, no se puede afirmar que losresultados a partir de estos estudios tengan rigor científico cuandoson manejadas variables postuladas limitativamente por las inclina-ciones del investigador hacia ciertas temáticas, dejando fuera otrasno menos importantes que puedan estar influyendo en la actividadjudicial.

A las posturas irracionalistas comentadas, existe la tesis re-presentada por los autores Robert Alexy, Manuel Atienza, entreotros, que sugieren la idea de que, el sistema normativo con-


10 SOBRAL, J., ARCE, R. y FARIÑA, F., La psicología social en la sala de

justicia, Editorial XXX, pp. 62-68.

ceptual y de procedimiento puede limitar la discrecionalidad enlas decisiones jurídicas y reconducirlas hacia criterios de racio-nalidad. Dado que, el campo de estudio de la TAJ está centradoprincipalmente en torno al contexto de justificación. Dejan a unlado los procesos psicológicos que condicionan la argumenta-ción jurídica en manos de la Psicología y la Sociología. Los pre-cedentes teóricos de estas posturas surgen de acuerdo con laspuntualizaciones del doctor Iniesta Delgado, de diversas teoríasde la argumentación jurídica mencionando, la tesis sostenidapor Viehweg que consiste, en que la aplicación del derecho sedebe caracterizar por la solución de los casos a través del plan-teamiento de problemas, lo que proporcionaría una soluciónpara cada caso concreto. Y que la retórica, como arte de per-suadir, es reivindicada por Perelman como explicación efectivadel razonamiento jurídico; los argumentos lógico deductivos semueven en el campo de la necesidad, los argumentos retóricos,entre los que se encuentran los argumentos jurídicos, se mue-ven en el terreno de lo posible. No se trata de mostrar una ver-dad necesaria, sino de persuadir a un auditorio acerca de la ra-zonabilidad de un argumento, intentando convencer de que unaconclusión es razonable porque parte de unas premisas quehan obtenido la aceptación del auditorio.

En cambio, sostiene Iniesta Delgado que para la caracteriza-ción de su lógica informal Toulmin la emplea como un procedi-miento, para constatar el carácter razonable de una decisión.La argumentación jurídica consiste en presentar argumentos afavor de una determinada conclusión que superen la crítica ra-cional. Argumentos que estén apoyados por razones suficien-tes; estas serían las garantías que sirven de apoyo para pasarde unos hechos o datos a una determinada pretensión.

Posteriormente, el mencionado autor se refiere al surgimien-to de la denominada teoría estándar de la argumentación, ba-sándose principalmente en las obras de Maccor-Mick y Alexy.Asegura, que el primero trata de realizar una teoría integradorade la argumentación practica y, como consecuencia, de la argu-mentación jurídica como una especie de aquélla; aquí cumple


fundamentalmente una labor de justificación, incluso cuandotrata de persuadir, puesto que la persuasión sólo es posible através de argumentos racionales. Esta argumentación justificati-va puede llevarse a cabo utilizando la deducción, pero la de-ducción tiene sus límites, que son reflejo de la frontera que se-para los casos fáciles de los casos difíciles. En los casos fácilesla justificación se valdrá únicamente de la deducción, más éstano será suficiente en los casos difíciles, es decir, aquellos quepresentan problemas de interpretación, de determinación de lanorma aplicable de establecimiento de la premisa menor (deprueba), o bien de inclusión de la cuestión fáctica en el su-puesto de hecho de la norma (de calificación). Concluye elmaestro Iniesta Delgado que, en estos casos será necesariootro tipo de argumentación, que debe cumplir con el requisitode la universalización o posibilidad de universalizar, es decir,que la conclusión sea consecuencia de un principio que se apli-cará a todos los casos iguales, ese principio debe tener sentidodentro del sistema jurídico, debe ser coherente y consistente.

Y finaliza diciendo, que la teoría de la argumentación jurídicade Alexy parte del discurso practico racional para llegar al dis-curso jurídico como un caso especial de aquél. La argumenta-ción jurídica trata de fundamentar la racionalidad de una deter-minada proposición normativa, asegurando al mismo tiempoque esta fundamentación puede realizarse en el marco del or-denamiento jurídico. El fundamento racional de esa proposiciónse halla a través del procedimiento del discurso jurídico, que serige por las reglas del discurso práctico general y por las reglasmás específicas del discurso jurídico que suponen la sujeción ala ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática.

Algunas teorías argumentativas suelen distinguir, entre justifi-cación interna y justificación externa. De la exposición prece-dente, el maestro Iniesta Delgado concluye, que en ciertas teo-rías argumentativas, lo mismo que ocurre en la tradicionaldoctrina del silogismo, la conclusión se encuentra racionalmen-te implícita en las normas aplicables y en los casos planteados.El juez, en el momento en que elabora la decisión, no está ge-


nerando un enunciado jurídico nuevo, es decir, no está creandoderecho.

En cambio, la postura de Alf Ross es distinta, ya que, recha-zando la teoría de la mera aplicación lógico deductiva de lasnormas jurídicas, mediante silogismos. Asegura, que la decisiónjudicial tiene un amplio margen de discrecionalidad que nopuede ser ocultado por la presentación del proceso decisoriocomo una deducción meramente lógica. Entonces, ese margende discrecionalidad exige al operador la realización de un actoconstitutivo y creador del derecho nuevo. La teoría realista deRoss ratifica el importante margen de discrecionalidad de losjueces en los casos difíciles y la imposibilidad de aplicar mecá-nicamente el derecho. Ross asume en gran medida los postula-dos del neopositivismo o positivismo lógico de la Escuela deViena y considera que la ciencia jurídica deba utilizar ella mis-ma, un método propiamente empírico o realista en el conoci-miento idóneo de su objeto específico. Por ello asegura, que elderecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas in-dependientes de existencia, sino aspectos diferentes de unamisma realidad. Bajo estas orientaciones será planteada la an-títesis del proyecto de investigación que pretende elaborar ba-ses para una teoría de la argumentación e interpretación penal;asimismo, algunos aspectos relevantes de la postura de AlfRoss relacionados con el lenguaje, principalmente, con los dis-cursos indicativo y directivo serán empleados para la construc-ción de algunos elementos que permitan limitar racionalmentela discrecionalidad en las decisiones penales al elaborarse lasentencia.

De manera similar, el filósofo español Manuel Atienza11 sos-tiene que las diversas concepciones de argumentación jurídicasurgidas en los años cincuentas, aun difiriendo entre sí en di-versos extremos, tienen, sin embargo algo en común: el recha-

zo del modelo de la logica deductiva. La tópica de Viehweg, la


11 Las razones del derecho. teorías de la argumentación jurídica, Méxi-co, UNAM, 2003, pp. 105-108.

nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin, notratan simplemente de mostrar que la concepción lógico deduc-

tiva tiene sus límites, sino que afirman además que pretendenreconstruir la argumentación jurídica a partir de ahí es equivo-cado o, cuando menos, de muy escaso valor. Dichas teoríascontienen elementos relevantes y, pero no pueden aceptarsesin más como una teoría satisfactoria de la argumentación jurí-dica. No están lo suficientemente desarrolladas.

Destaca el autor, que entre las diversas teorías que han apa-recido en estos últimos años, dos de ellas elaboradas por NeilMacCormick y por Robert Alexy son en su opinión, las que tie-nen mayor interés y quizás también las que han sido más dis-cutidas y han alcanzado una mayor difusión. Ambas provienende tradiciones filosóficas y jurídicas distintas: Neil MacCormickparte de las concepciones de Hume y Hart (tradición inglesa yescocesa, del common law) y Robert Alexy (su influencia deKant y Habbermas) y los autores llegan a formular concepcio-nes de la argumentación jurídica esencialmente semejantes.

En su texto Las razones del derecho el autor Manuel Atienzaexamina básicamente la denominada: teoría integradora de la

argumentación jurídica de Neil MacCormick. Describe que esteautor pretende construir una teoría que sea tanto descriptiva

como normativa, que de cuenta tanto de los aspectos deducti-vos de la argumentación jurídica como de los no deductivos, delos aspectos formales y de los materiales, y que se sitúe, endefinitiva a mitad del camino. (entre una teoría del derecho ul-traracionalista como la de Dworkin y una irracionalista como lade Alf Ross). MacCormick toma como objeto de estudio las de-cisiones publicadas de los t ribunales de j u s t i c i a británicos(de Inglaterra y Escocia). Y en el capítulo sexto, el autor descri-be la teoría de Robert Alexy y la titula La argumentación jurídica

como discurso racional. Menciona el autor que las teorías deMacCormick y de Robert Alexy coinciden substancialmente; sóloque: 1. MacCormick parte de las argumentaciones o justifica-ciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar enlas instancias judiciales y a partir de ahí, elabora una teoría de


la argumentación jurídica que acaba de considerar que formaparte de una teoría general de la argumentación práctica. 2.Alexy por el contrario, arranca de una teoría de la argu-

mentación práctica general que proyecta luego al campo delderecho; el resultado al que llega, la tesis central de su con-cepción, consiste en considerar el discurso jurídico, a la argu-mentación jurídica, como un caso especial de discurso prácticogeneral, esto es, del discurso moral. Esta diferente aproxima-ción hace que la concepción de Alexy esté, en cierto modo,más alejada de la práctica real de la argumentación jurídicaque la de MacCormick, pero a cambio se trata de una teoríamás articulada y sistemática.

Frente al desarrollo de las teorías argumentativas, surgen lasdenominadas teorías creativistas del derecho y sus representan-tes pretenden descubrir en qué consiste verdaderamente la ac-tividad de los jueces, y precisamente, en este punto es dondetratan de diferenciarse de la teoría del silogismo, acusada deolvidar la realidad de los hechos.

Las objeciones que pudieran plantearse a las posturas irra-cionalistas respecto de los factores extrajurídicos que influyenen las decisiones judiciales serían innumerables; por lo pron-to, la investigación estará orientada bajo la síntesis que dirigi-rá la investigación, auxiliados de la teoría de la argumentaciónjurídica estándar, para llegar a determinar, que es plausibleconstruir mecanismos de control racional que reduzcan signifi-cativamente la discrecionalidad que impera en las resolucio-nes penales; si y sólo si, la decisión es sometida a procesosde argumentación e interpretación racionales de las normaspenales y procesales; utilizando como instrumento de controlracional, particularmente el modelo del garantismo penal. Enrazón de que, existe la firme convicción de que las resolucionespenales no son correctas o incorrectas en el contexto de lajustificación (interna o externa) porque alguien las elabore; sinoque, son correctas o incorrectas por los procesos argumentati-vos e interpretativos que se realizan de la normas penales yprocesales de este orden. Lo esencial en el contexto de justifi-


cación de acuerdo con la argumentación jurídica es, el conjunto

de razones que se aportan para apoyar la decisión resultante.

6. Las ventajas del proceso penal acusatorio y adversarial

En el proceso penal, cuando se advierta afectación de losderechos del acusado, actuará un juez imparcial, en audienciapública, lo cual reducirá drásticamente las violaciones a los de-rechos humanos y asegurará un juego limpio por parte de lasautoridades. El principio de inocencia será cabalmente garanti-zado como ingrediente esencial de cualquier sociedad civiliza-da. La reforma garantizará a la ciudadanía el derecho a la liber-tad antes de juicio. El juez determinará sustentándose en lascircunstancias de cada caso, los argumentos del Ministerio Pú-blico y de la defensa; si hay peligro de fuga, peligro a la víctimao peligro a la sociedad. Los sujetos peligrosos serán debida-mente asegurados y los imputados por delitos que no tenganrelevancia no sufrirán los efectos devastadores de la prisiónpreventiva.

La administración de justicia tuvo que adecuarse a las nuevascondiciones y cambiantes necesidades de la sociedad, como alas nuevas dimensiones de la criminalidad y de la reacción socialcontra ella. Los problemas estructurales de los tribunales de jus-ticia están vinculados a las actividades de los juzgadores. En unsistema inquisitivo o mixto, los jueces invierten gran parte de sutiempo útil en resolver problemas administrativos rutinarios, quelos aleja de su función esencial de juzgar los casos concretos so-metidos a su jurisdicción. Dentro de la estructura de los tribuna-les existe un trabajo excesivo de tareas administrativas sobre lasjudiciales, y hay duplicación de esas tareas por falta de oficinascentrales de administración de los tribunales de primera y segun-da instancia. Desaprovechamiento de recursos humanos y mate-riales producto de la mala distribución de las tareas.

En cuanto a los juicios orales el procedimiento acusatorio yadversarial tiene las siguientes ventajas: Los juicios y audien-


cias serán presididos por los jueces y no por los secretarios. Eljuez tendrá que escuchar a los testigos, a los peritos, conoceráal enjuiciado y a la víctima. Conocerá y vivirá la prueba directa-mente y no por medio de documentos escritos. Este nuevo pro-ceso penal será totalmente público y transparente. La sociedady los medios presenciarán el juicio donde las partes para mos-trar la verdad de sus tesis argumentarán en base a la pruebaobtenida. Prevalece la aplicación de la técnica y la ciencia pa-ra obtener algunas pruebas científicas, la cercanía del juezcon la prueba al ver la expresión y el idioma de un testigo, ve-rificar los conocimientos, técnicas y métodos aplicados de unperito, directamente observar las manifestaciones de la vícti-ma y al procesado, en este entorno produce sin lugar a dudassentencias más justas y certeras. En este nuevo proceso pe-nal, el control externo de la sociedad, más efectivo sobre elejercicio de la autoridad del estado, lo constituye el poderasistir a las audiencias, saber sobre los métodos empleados,el quehacer de sus servidores públicos en el debate penalprincipalmente el relacionado con las pruebas, y ello contribui-rá a restaurar la credibilidad en el sistema de administraciónde justicia.


vii. el sistema de juicios or - archivos.juridicas.unam.mx · la actitud crítica es una actitud de...

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