UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

JULIANA PEREIRA SOARES

A RECEPÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Belo Horizonte – Minas Gerais

2012

JULIANA PEREIRA SOARES

A RECEPÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais para obtenção do grau de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Giordano Bruno Soares Roberto.

Belo Horizonte – Minas Gerais

2012

___________________________________________________________ Soares, Juliana Pereira S676r A recepção do instituto da adoção no direito civil brasileiro / Juliana Pereira Soares. – 2012. 185 f. Orientador: Giordano Bruno Soares Roberto Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito. 1. Código civil [Brasil (1916)] 2. Direito civil – Teses 3. Adoção - História - Portugal 4. Adoção – História – Brasil - Século XIX 6. Legitimação I. Roberto, Giordano Bruno Soares II. Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito III. Título. CDU: 347.633(81) ___________________________________________________

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

A dissertação intitulada A RECEPÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO

CIVIL BRASILEIRO, elaborada por JULIANA PEREIRA SOARES, foi avaliada como

requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito, tendo sido

___________________________________________________________________________.

BANCA EXAMINADORA:

___________________________________ ___________________________

Prof. Dr. Giordano Bruno Soares Roberto

(Orientador)

___________________________________ ___________________________

Prof.

(Avaliador)

___________________________________ ___________________________

Prof.

(Avaliador)

2012

DEDICATÓRIA

Dedico esta dissertação à minha mãe:

Pelo seu apoio incondicional às minhas

escolhas e decisões;

Pela sua força nos momentos mais difíceis;

Pelo seu incentivo, do início ao fim;

Pela sua companhia, dia e noite;

Pela sua colaboração, cotidianamente;

Pela sua paciência, principalmente nos

momentos em que eu perdi a minha;

Pelas suas orações, pois sem elas isso não seria

possível.

AGRADECIMENTOS

Enfim, missão cumprida. Depois de uma longa jornada é hora de agradecer a todas as

pessoas que contribuíram para a concretização deste sonho.

Primeiramente quero agradecer a pessoa que acreditou, desde o início, na sua

realização e que me conduziu durante todo o percurso: o meu orientador, professor Giordano

Bruno Soares Roberto.

A ele agradeço pela confiança no meu trabalho e pela compreensão das minhas

limitações. Agradeço pelas orientações durante todo o curso, pelos seus ensinamentos, pela

sua disponibilidade e por me proporcionar a experiência docente, um sonho de infância.

Agradeço-lhe, ainda, a oportunidade de participar dos grupos de pesquisas de

Metodologia do Ensino e de História do Direito, bem como de integrar a equipe técnica do

Projeto de Pesquisa em História do Direito Civil Brasileiro, com o apoio do CNPq para o

desenvolvimento das atividades.

Em especial, agradeço-lhe pela oportunidade de conciliar a experiência do estágio

docente com a minha experiência profissional por meio das aulas no curso de Direito da

disciplina Serviços Notariais e de Registro.

Não posso deixar de agradecer à SERJUS-ANOREG/MG, na pessoa de seu atual

presidente, Roberto Dias de Andrade, instituição onde trabalhei e que permitiu o

desenvolvimento e o cumprimento de todas as minhas atividades acadêmicas.

Agradeço à Isabela, minha colega de mestrado, pela amizade e pelo companheirismo,

por dividir comigo as tarefas acadêmicas, as dúvidas, as ansiedades, as dificuldades e também

as muitas alegrias.

Agradeço aos meus professores Antônio Martinez, Brunello, Maria Fernanda, Miracy

e Mônica pelos valiosos ensinamentos; e a todos os amigos que fiz nesta trajetória, por

compartilhar momentos de angústias e de realizações.

Agradeço ao pessoal da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro e da Biblioteca da

Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais e, especialmente, ao pessoal do Arquivo

Público Nacional do Rio de Janeiro pela colaboração e pelo auxílio nas pesquisas.

Preciso fazer alguns agradecimentos à parte: à Cristiane Baeta pelas aulas de inglês,

realizadas no curto horário do almoço, mas que foram fundamentais para a aprovação no

processo seletivo; à Ariadne pela colaboração na revisão do projeto; ao Daniel Carvalho e à

Mariana Armond, pelas inúmeras colaborações e dicas de pesquisa e à Emiliana e à Bárbara,

pelo auxílio, pela companhia, pela amizade e pelas orações.

Agradeço ao meu pai, a todos os familiares e amigos pelo apoio e incentivo.

Agradeço, especialmente, ao meu irmão e à minha mãe. Eles acompanharam, de perto,

todas as fases desta trajetória.

Ao meu irmão, agradeço pela colaboração! Quando meu computador apresentava

problemas técnicos, bem naquelas horas críticas, ele, vendo o meu desespero, ajudava-me.

Agradeço-lhe ainda pela compreensão e paciência, principalmente diante do meu nervosismo.

À minha mãe agradeço pelo incentivo, pela força, pela companhia nas noites em claro

e nas viagens, pela colaboração na correção do texto... Se eu fosse enumerar aqui tudo o que

ela fez por mim, só neste período, os agradecimentos seriam maiores que a dissertação.

Agradeço-lhe por tudo!!!

E, sobretudo, agradeço a Deus!

Obrigada, Senhor:

Pela força nos momentos difíceis;

Pela serenidade nos momentos de turbulência;

Por fazer-me prosseguir quando pensei que não pudesse mais;

Pelas pessoas iluminadas colocadas em meu caminho;

Pela família maravilhosa, que sempre esteve ao meu lado;

Pela minha resistência física, que me possibilitou chegar ao final;

Por me fazer acreditar nos sonhos;

Por me possibilitar viver este momento;

Enfim, por mais este milagre em minha vida!

RESUMO

A presente dissertação busca verificar o modo como o instituto da adoção foi

recepcionado no direito civil brasileiro.

Considerando a colonização do Brasil e a formação do Estado brasileiro, inicialmente,

contextualiza o ordenamento jurídico abordando a história do direito português e o tratamento

jurídico dado à adoção em Portugal.

Em seguida, destaca e analisa as normas relativas à adoção vigentes no Brasil, no

período compreendido entre a sua independência política e o surgimento do seu primeiro

Código Civil. Posteriormente, aborda o posicionamento de juristas brasileiros da época e, com

base em documentos localizados no Arquivo Público Nacional do Rio de Janeiro, analisa a

prática da adoção na Corte Imperial brasileira na segunda metade do século XIX.

Por fim, estuda o modo como o desenvolvimento do instituto da adoção repercutiu no

primeiro Código Civil brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Brasil; Século XIX; Adoção; Legitimação; Perfilhação; Código

Civil.

ABSTRACT

This work aims to verify how the institution of adoption was approved in Brazilian

civil law.

Considering the colonization of Brazil and the formation of the Brazilian

state, initially, it contextualizes the legal system covering the history of Portuguese law

and the legal treatment given to the adoption in Portugal.

Then, it highlights and analyzes the existing rules relating to adoption in Brazil in the

period between its political independence and the emergence of its first Civil Code. Later, it

addresses the positioning of Brazilian jurists of the time and, based on records located in the

National Public Archives of Rio de Janeiro, it analyzes the practice of adoption in the

Brazilian Imperial Court in the second half of the nineteenth century.

Finally, the present work studies how the development of the institution of

adoption affected the first Brazilian Civil Code.

KEYWORDS: Brazil; Nineteenth Century; Adoption; Legitimation; Affiliation; Civil Code.

NOTA EXPLICATIVA

Inicialmente é necessário fazer duas observações sobre as citações contidas nesta

dissertação: a primeira se refere à linguagem e a segunda ao método de referências utilizado.

Este trabalho contém muitas citações de obras antigas bem como de documentos

manuscritos escritos em português arcaico. Assim, para facilitar a leitura, optou-se pela

utilização da língua portuguesa atual, uma vez que esta dissertação não tem objetivos

linguísticos. A finalidade das citações realizadas é o conhecimento do conteúdo e não da

forma. Contudo, manteve-se nas citações a pontuação original dos textos das obras.

Com relação às referências, optou-se por fazê-las por meio de notas de rodapé ao invés

de utilizar o sistema autor-data, com a finalidade de facilitar a remissão e o conhecimento das

fontes utilizadas.

ABREVIATURAS

APNRJ – Arquivo Público Nacional do Rio de Janeiro

Art. – Artigo

Arts. – Artigos

CC – Código Civil de 1916

D. – Dom

Dec. – Decreto

Dr. – Doutor

L. – Livro

Ord. – Ordenações Filipinas

T. – Título

§. – Parágrafo

§§. – Parágrafos

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................13

CAPÍTULO 1

A HERANÇA PORTUGUESA .............................................................................................26

1.1 O ordenamento jurídico português no período da independência do Brasil ......................27

1.2 O instituto da adoção nas Ordenações Filipinas ...............................................................40

1.3 O instituto da adoção no direito romano ............................................................................71

1.4 O instituto da adoção na civilística portuguesa ..................................................................83

CAPÍTULO 2

A LEGISLAÇÃO CIVIL BRASILEIRA DE 1822 A 1916 ................................................94

2.1 As Ordenações Filipinas e o direito romano no Brasil ......................................................94

2.2 O instituto da adoção nas leis esparsas brasileiras .............................................................98

CAPÍTULO 3

A CIVILÍSTICA BRASILEIRA NO PERÍODO IMPERIAL ........................................109

3.1 Lourenço Trigo de Loureiro .............................................................................................110

3.2 Antônio Joaquim Ribas ....................................................................................................119

3.3 Augusto Teixeira de Freitas .............................................................................................121

3.4 Lafayette Rodrigues Pereira .............................................................................................129

CAPÍTULO 4

A PRÁTICA DA ADOÇÃO NO PERÍODO IMPERIAL BRASILEIRO ......................133

CAPÍTULO 5

O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 .......................................150

CONCLUSÃO ......................................................................................................................174

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................................176

13

INTRODUÇÃO

A adoção já foi objeto de estudos de vários pesquisadores, das mais diversas áreas.

No campo da História, existem pesquisas que abordam a história do instituto e sua

relação com o abandono de crianças, os tipos de instituições de assistência e a forma de

acolhimento dos menores abandonados.

Na área do Direito não é diferente. Também há inúmeros trabalhos sobre o

desenvolvimento e regulamentação jurídica da adoção. Contudo, estes trabalhos focam o

contexto jurídico do instituto a partir do século XX, mais precisamente, a partir do Código

Civil brasileiro de 1916, considerado por muitos pesquisadores, historiadores e juristas, como

o primeiro estatuto da adoção.

Mas historiadores e juristas, embora estudem a adoção sob focos distintos, traçam em

seus trabalhos alguns pontos comuns com relação à história do instituto.

Destaca-se o fato de uns e outros, ao tratarem do assunto, afirmarem que, após um

período de apogeu, a adoção entrou em declínio, passando pelos séculos XVIII e XIX como

instituto obsoleto.

Nesse sentido, historiadores identificaram uma periodização da prática da adoção ao

longo dos séculos: do período romano até meados do século XVII, o instituto da adoção teria

passado por apogeu, declínio e extinção, retornando, no século XX, em vários códigos civis

do mundo. 1

Alessandra Zorzetto Moreno destaca que a adoção se desenvolveu a partir dos institutos

jurídicos romanos. Segundo a historiadora, “a ausência de filhos como incentivo à adoção

estava ligada à tradição jurídica romana, onde ela era utilizada para garantir a perpetuação do

culto doméstico, o nome e as tradições familiares de indivíduos sem descendentes.” 2

No direito romano antigo, a perpetuação da família e do culto doméstico foram as

fontes do instituto da adoção. A mesma religião que obrigava o pater familia a se casar e que

1 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: Categorias, paradigmas e práticas do Direito de Família. Dissertação de mestrado na área Interinstitucional nas Áreas de Concentração de Direitos Humanos e Democracia apresentada à Universidade Federal do Paraná. 2008. p. 17/18. 2 MORENO, Alessandra Zorzetto. “Vivendo em lares alheios”: acolhimento domiciliar, criação e adoção na cidade de São Paulo (1765-1822). Tese de doutorado apresentada ao departamento de História do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Estadual de Campinas. 2007. p. 263.

14

permitia o divórcio em casos de esterilidade oferecia à família romana o recurso da adoção

para evitar a “desgraça” de sua extinção e da extinção de seu culto doméstico. 3

Conforme Vandick Londres da Nóbrega, no direito romano antigo, “a família

compreendia o conjunto de pessoas que se encontravam sob o poder e proteção do mesmo

chefe”, estando estas pessoas ligadas pelo parentesco agnatício, ou seja, unidas pela

comunidade do culto. 4

Assim, o filho nascido de uma mulher que não tinha sido associada ao culto doméstico

pela cerimônia do casamento não tinha o direito de participar dos sacrifícios e solenidades ante

o altar dos deuses lares. Não havia, pois, parentesco agnatício entre o filho natural e o pai,

salvo se este, por meio da adoção, introduzisse o filho natural na família, tomando-o sob sua

autoridade. 5

Mas a noção de família não foi a mesma em todas as fases do direito romano. 6

Vandick Londres da Nóbrega afirma que a família romana na época clássica foi

caracterizada pela decadência do parentesco agnatício e pelo fortalecimento do parentesco

sanguíneo. 7

Conforme o autor, no direito clássico, os filhos que não tivessem nascido de um

casamento legítimo não tinham nenhuma relação com o pai. Assim, uma vez que os direitos de

paternidade não eram reconhecidos aos filhos naturais, “o pai que quisesse amparar o filho

natural podia usar do recurso da adoção”. 8

Vandick Londres da Nóbrega ressalta que o Cristianismo não reconhecia as uniões fora

do casamento e que, por isso, as adrogações de filhos naturais foram proibidas. Segundo o

autor:

3 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 44. 4 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 160. 5 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga: Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: HEMUS, 1975. p. 44. 6 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 160. 7 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 161. 8 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 521.

15

“(...) O cristianismo, que não reconhecia as uniões fora do casamento legítimo, proibiu as ad-rogações de filhos naturais. Depois de Constantino, comenta Janeau, a adrogação se fazia por meio de rescrito do príncipe e já havia indícios da evolução que, sob influência de tradições jurídicas estranhas ao direito clássico, desfigurou pouco a pouco a adoção romana. Com Constantino, prossegue Janeau, delineia-se o aparecimento, tímido ainda, de uma legitimação por casamento subseqüente que vai influir sobre o regime da ad-rogação dos filhos naturais, mas não o fará desaparecer. A ad-rogação só seria permitido, quando o casamento fosse possível.” 9

Assim, conforme ensina o autor, com o fortalecimento do parentesco sanguíneo, no

direito romano de Justiniano, ocorreu a extinção da família agnatícia e surgiu a noção de

família “com fundamento na comunidade de origem”. 10

Vandick Londres da Nóbrega destaca que Justiniano, em 519, proibiu a adrogação

como forma de legitimar os filhos naturais e que, na novela 74, estabeleceu que “os filhos

naturais podiam ser legitimados por meio de um rescrito imperial, desde que determinadas

condições fossem preenchidas”, mesmo se o casamento não pudesse ser realizado. 11

Assim, Vandick Londres da Nóbrega destaca que no, direito justinianeu, a cognação

não mais resultava apenas da filiação legítima. Conforme o autor:

“A cognação, acentua Cuq, resulta não somente da filiação legítima, da adoção, do nascimento fora do casamento, de uma mãe cidadã romana ou escrava, mas também do concubinato, de legitimação pelo casamento subsequente ou por rescrito do príncipe.” 12

Portanto, conforme Vandick Londres da Nóbrega, “o instituto da legitimação não era

conhecido na época clássica, pois apareceu sob a influência do cristianismo, que combatia o

concubinato”. 13

9 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 523. 10 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 161. 11 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 524. 12 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 161. 13 NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 523.

16

Assim, pode-se afirmar que a prevalência do parentesco sanguíneo acarretou

transformações no instituto da adoção. Este passou a existir paralelamente às legitimações,

desenvolvendo, ao seu lado, novos contornos jurídicos durante a Idade Média.

Com relação à prática da adoção no período medieval, Simone Franzoni Bochnia

destaca que “a doutrina é bastante contraditória na questão da adoção durante a Idade Média e

pouco se escreveu sobre o tema”. 14

Quanto à afirmação de que o instituto da adoção estava em desuso no referido período,

a autora ressalta que “talvez a causa para a queda do instituto tenha sido o Direito Canônico,

sob a influência do Cristianismo”. 15

Sobre a influência do direito canônico na prática do instituto da adoção na Idade

Média, Valdir Sznick ressalta que o “direito canônico, até certo ponto, combateu o instituto da

adoção”. Segundo o autor, “o direito canônico reconhecia a adoção como instituto legítimo

para transmitir a herança”, mas não chegou a prevê-la na legislação canônica. 16

Caio Mário da Silva Pereira destaca que “a consolidação do cristianismo fez

recrudescer a severidade no tratamento dos filhos naturais”. O autor, baseando-se em Waël,

destaca que “a Igreja, mais forte, pune nos bastardos as relações pecaminosas dos seus

autores”. 17

Baseando-se em todo esse contexto, Maria Luiza Marcílio afirma que “a adoção foi

praticamente banida das legislações ocidentais, desde a Idade Média, por iniciativa da

Igreja”.18

No mesmo sentido, Guilherme Gouvêa Pícolo destaca a influência dos valores cristãos

e afirma que essa “falta de previsão legal não era mero acaso ou simples imperícia do

legislador”. Segundo o autor:

14 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: Categorias, paradigmas e práticas do Direito de Família. Dissertação de mestrado na área Interinstitucional nas Áreas de Concentração de Direitos Humanos e Democracia apresentada à Universidade Federal do Paraná. 2008. p. 17/18. 15 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: Categorias, paradigmas e práticas do Direito de Família. Dissertação de mestrado na área Interinstitucional nas Áreas de Concentração de Direitos Humanos e Democracia apresentada à Universidade Federal do Paraná. 2008. p. 17/18. 16 SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1988. p. 13/15. 17 WAËL, Droit des Enfants Naturels Reconnus. p. 10. in: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. v. V. 11ª. ed. Rio de Janeiro, 1999. p. 189. 18 MARCÍLIO, Maria Luiza. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Editora Hucitec, 2006. p. 301.

17

“(...) Na verdade, Portugal e a Europa em geral viviam a consolidação de valores religiosos cristãos (católicos e protestantes), que à época instilavam um sentimento de repúdio à adoção. Como nos conta a historiadora Kristin Gager, o pensamento comum da época, inclusive o difundido nos meios intelectuais, era o de que a adoção tratava-se de um desvio, uma perversão às leis da natureza, até porque a incapacidade de gerar filhos “naturais”, quer pela esterilidade ou outras circunstâncias, se adequava aos muitos critérios para definição de “bruxaria” pelo Santo Ofício. Além disso, a questão da consanguinidade era encarada como um pilar inamovível numa sociedade monárquica e rígida, cujos critérios de poder se baseavam nos laços de sangue. Com certeza, seria uma ameaça grave ao status quo, àquela época, aventar a possibilidade de se admitir a presença de um filho “ilegítimo” para concorrer aos direitos sucessórios e desviar o patrimônio da família de sua estrita ligação ao vínculo sanguíneo. Os receios acerca de eventuais problemas na transmissão de bens decorrentes de herança também obstou o desenvolvimento amplo da adoção enquanto instituto jurídico no Brasil dos séculos XVIII e XIX.” 19

Simone Franzoni Bochnia destaca ainda que, naquela época, “aconteciam

infanticídios, abortos, nascimentos clandestinos e abandono de crianças oriundas de

nascimento de filho ilegítimo, decorrentes da forte reprovação religiosa e social”. 20

Nesse contexto, vale destacar que a Igreja Católica, diante de seus valores, condenava o

infanticídio e o aborto, mas tolerava o abandono de crianças. Por isso, a Igreja buscou

alternativas para proteger os menores abandonados. 21

Maria Luiza Marcílio destaca que, no século XIII, “foram introduzidas algumas

distinções em alguns códigos civis e eclesiásticos para tornar os pais responsáveis no caso de

uma criança morrer como resultado do abandono”. 22 Contudo, a autora destaca a opinião de

John Boswell, segundo a qual essa preocupação estava mais relacionada ao medo das crianças

abandonadas morrerem sem receberem o sacramento do batismo. 23

19 PÍCOLO, Guilherme Gouvêa. Precedentes históricos da adoção luso-brasileiro. Artigo disponível em: http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/232394-precedentes-historicos-da-adocao-no-sistema-luso-brasileiro . 20 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: Categorias, paradigmas e práticas do Direito de Família. Dissertação de mestrado na área Interinstitucional nas Áreas de Concentração de Direitos Humanos e Democracia apresentada à Universidade Federal do Paraná. 2008. p. 17/18. 21 MARCÍLIO, Maria Luiza. A criança abandonada na história de Portugal e do Brasil. in: VENÂNCIO, Renato Pinto (org.). Uma história social do abandono de crianças: de Portugal ao Brasil: Séculos XIII-XX. São Paulo: Alameda/Editora PUC Minas, 2010. p. 21. 22 MARCÍLIO, Maria Luiza. A criança abandonada na história de Portugal e do Brasil. in: VENÂNCIO, Renato Pinto (org.). Uma história social do abandono de crianças: de Portugal ao Brasil: Séculos XIII-XX. São Paulo: Alameda/Editora PUC Minas, 2010. p. 21/22. 23 BOSWELL, John. in: MARCÍLIO, Maria Luiza. A criança abandonada na história de Portugal e do Brasil. in: VENÂNCIO, Renato Pinto (org.). Uma história social do abandono de crianças: de Portugal ao Brasil: Séculos XIII-XX. São Paulo: Alameda/Editora PUC Minas, 2010. p. 21/22.

18

Entre os séculos XIII e XV, intensificou-se a assistência à infância abandonada com a

criação de algumas instituições de caridade. Citam-se os hospitais, como as Santas Casas de

Misericórdia, nas quais havia um cilindro rotatório para abandonar as crianças, que ficou

conhecido como a Roda dos Expostos. 24

A partir do século XVI, oficializou-se a atribuição das autoridades de prestar

assistência aos expostos, sendo criadas instituições financiadas pelas Câmaras Municipais

(Conselhos). 25

Com relação a esse período, Maria Luiza Marcílio ressalta que:

“Como o Estado, na maioria dos países católicos do Antigo Regime (e mesmo em vários deles, até o século XIX), esteve ligado à Igreja, a proteção ao pequeno desvalido foi também apoiada pelo Estado, o que ocorreu em Portugal e no Brasil independente. Este apoio se traduziu na criação de leis de proteção social, na fundação e manutenção de instituições de amparo, na construção de doutrinas de assistência, no pagamento de amas de leite.” 26

Em Portugal, desde as Ordenações Manuelinas, atribuiu-se às Câmaras Municipais a

responsabilidade pela criação das crianças abandonadas. Esse sistema de criação chegou, no

século XVII, às Ordenações Filipinas, que também regulamentaram a criação de órfãos e

expostos. 27

Renato Pinto Venâncio destaca que esse sistema de assistência à infância abandonada e

de criação de órfãos e expostos foi mantido no Brasil. 28

Segundo o historiador, no Rio de Janeiro, a referência mais remota a respeito de um

hospital Santa Casa de Misericórdia é datada de 1582, tendo a assistência aos expostos através

da Roda iniciada apenas no ano de 1738. 29

24 Sobre a história do abandono de crianças ver: MARCÍLIO, Maria Luiza. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Editora Hucitec, 2006. 25 MARCÍLIO, Maria Luiza. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Editora Hucitec, 2006. p. 113/114. 26 MARCÍLIO, Maria Luiza. A criança abandonada na história de Portugal e do Brasil. in: VENÂNCIO, Renato Pinto (org.). Uma história social do abandono de crianças: de Portugal ao Brasil: Séculos XIII-XX. São Paulo: Alameda/Editora PUC Minas, 2010. p. 21. 27 MARCÍLIO, Maria Luiza. A criança abandonada na história de Portugal e do Brasil. in: VENÂNCIO, Renato Pinto (org.). Uma história social do abandono de crianças: de Portugal ao Brasil: Séculos XIII-XX. São Paulo: Alameda/Editora PUC Minas, 2010. p. 22/23. 28 VENÂNCIO, Renato Pinto. Famílias abandonadas: Assistência à criança de camadas populares no Rio de Janeiro e em Salvador – Séculos XVIII e XIX. Campinas, SP: Papirus, 1999. p. 34.

19

Contudo, importante destacar que o referido sistema de criação de órfãos e expostos,

regulamentado pelas Ordenações Filipinas, pelo qual se dava o encaminhamento dessas

crianças a diversas famílias para serem criadas e educadas, não se identificava com o instituto

da adoção.

Assim, considerando a regulamentação da criação de órfãos e enjeitados pelas

Ordenações Filipinas e a quase inexistência de dispositivos filipinos destinados a disciplinar a

adoção, muitos historiadores chegaram a afirmar que este instituto passou por uma fase de

declínio, chegando à extinção.

Nesse sentido, Maria Luiza Marcílio afirma que “sem o estatuto da adoção – que surgiu

na legislação brasileira, apenas no século XX – só se podia adotar uma criança informalmente,

como filhos de criação, sem direito à sucessão”. 30

Da mesma forma, juristas afirmaram a decadência e a inexistência da adoção nos

séculos XVIII e XIX, respectivamente.

Guilherme Gouvêa Pícolo cita o posicionamento do jurista português Mário Júlio de

Almeida Costa, segundo o qual “(em Portugal) desde a segunda metade do século XVII, a

adoção perdeu todo o seu alcance prático, para mais tarde desaparecer mesmo da exposição

teórica dos autores. O Código de 1867 omitiu-a inteiramente.” 31

No Brasil, alguns juristas do oitocentos também compartilharam este entendimento.

Destaca-se, por exemplo, Lafayette Rodrigues Pereira, que sequer chegou a tratar da adoção

em sua obra Direito de Família, publicada pela primeira vez no ano de 1869.

Ao que tudo indica, esses e outros juristas que compartilharam o mesmo entendimento

fundamentaram as suas afirmações na ausência de uma regulamentação jurídica específica

sobre o instituto da adoção no século XIX.

Essa ausência de regulamentação jurídica específica pode ser o motivo pelo qual o

estudo da adoção no Brasil seja destacado somente depois do início da vigência do Código

Civil de 1916, focando as respectivas legislação e doutrina a partir de então.

Mas estudos acerca da adoção no Brasil no século XIX são fundamentais para a

compreensão do instituto e da própria história do direito civil brasileiro.

29 VENÂNCIO, Renato Pinto. Famílias abandonadas: Assistência à criança de camadas populares no Rio de Janeiro e em Salvador – Séculos XVIII e XIX. Campinas, SP: Papirus, 1999. p. 25. 30 MARCÍLIO, Maria Luiza. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Editora Hucitec, 2006. p. 301. 31 COSTA, Mario J. A. A Adoção na História do Direito Português. Separata da Revista Portuguesa de História, tomo 12, Coimbra, Tip. Atlântica, 1965. in: PÍCOLO, Guilherme Gouvêa. Precedentes Históricos da Adoção no Sistema Luso-Brasileiro. Artigo disponível em http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/232394-precedentes-historicos-da-adocao-no-sistema-luso-brasileiro.

20

Nesta perspectiva, a presente dissertação tem o intuito de contribuir para o

aprofundamento dos estudos sobre a adoção no Brasil, particularmente, no período

compreendido entre a sua independência política e a publicação do Código Civil de 1916.

O século XIX foi um período de extrema relevância para o país. Período de sua

independência política e da Proclamação da República. Período de estruturação do Estado e

da formação do direito nacional, não apenas no campo do Direito Público, mas também do

Direito Privado.

Um período que, conforme se pretende demonstrar, também contribuiu para o

desenvolvimento do instituto da adoção.

As Ordenações Filipinas, que passaram a vigorar no Brasil após a sua independência,

não regulamentaram completamente a adoção. Apenas fizeram menção ao instituto por meio

da palavra “perfilhação”.

Pode-se dizer também que não surgiram muitas legislações brasileiras dedicadas ao

tratamento do instituto entre os anos de 1823 e 1916.

Assim, diante da escassez de normas jurídicas brasileiras sobre a adoção no século

XIX, um estudo sobre como o instituto era regulamentado no referido período se mostra

extremamente importante.

O fato de existirem afirmações de que no oitocentos o instituto da adoção estava em

desuso, ou que tinha sido extinto, não retira a relevância do presente trabalho. Pelo contrário,

ele contribuirá no sentido de demonstrar elementos jurídicos que motivavam ou desmotivavam

a prática da adoção no século XIX.

Tratando-se de um trabalho de história do direito, o seu desenvolvimento é baseado no

entendimento de António Manuel Hespanha, para o qual a história do direito deve ser

considerada não como um discurso legitimador do direito, mas como uma forma crítica de

saber formativo. 32

Nas palavras de António Manuel Hespanha:

“(...) a missão da história do direito é antes a de problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo. A história do direito realiza esta missão sublinhando que o direito existe sempre “em sociedade” (situado, localizado) e que, seja qual for o modelo usado para descrever as suas relações com os contextos sociais (simbólicos, políticos, econômicos, etc.), as soluções jurídicas

32 HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica européia. Síntese de um milênio. 3ª. ed. Mem Martins/Portugal: Publicações Europa-América Ltda., 2003. p. 15/25.

21

são sempre contingentes em relação a um dado envolvimento (ou ambiente). São, neste sentido, sempre locais.” 33

Assim, baseando-se nessa função crítica da história do direito, o presente trabalho

pretende desconstruir a afirmação de que o instituto da adoção foi extinto no século XIX bem

como de que naquela época apenas era possível a prática da adoção informal.

Para tanto, o presente trabalho utiliza as três áreas fundamentais do objeto da história

do direito: a história das fontes, a história das instituições e a história do pensamento

jurídico.34

Mário Júlio de Almeida Costa destaca a importância do estudo da história do direito

sob o ponto de vista dessas três áreas.

Com relação à história das fontes do direito, estas consideradas no sentido material 35,

o citado autor ressalta que, “visando a história do direito reconstruir os sistemas jurídicos do

passado, torna-se manifesto que terá de ocupar-se dos textos onde se encontram as respectivas

normas”. 36

No que se refere à história das instituições, tendo esta por objetivo estudar “o próprio

direito tal como se acha contido nas normas jurídicas das diferentes épocas”, não poderia tal

história se restringir ao estudo das instituições apenas pelas normas. Sob esse ponto de vista,

torna-se relevante verificar se, na prática, essas instituições eram vividas ou se constituíam

letra morta. 37

Com relação à terceira área da história do direito, Mário Júlio de Almeida Costa

ressalta que a história do pensamento jurídico “ocupa-se da atividade científica, cultural e

também prática que, em cada época, sempre acompanha o direito”. Assim, a história do

33 HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica européia. Síntese de um milênio. 3ª. ed. Mem Martins/Portugal: Publicações Europa-América Ltda., 2003. p. 15. 34 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 29. 35 Conforme Mário Júlio de Almeida Costa, fontes de direito no sentido material correspondem aos textos ou diplomas jurídicos. Ver: COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 29. 36 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 30. 37 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 30.

22

pensamento jurídico se relaciona com a formação dos juristas, com as correntes doutrinárias e

com a literatura jurídica. 38

Portanto, um estudo no campo da história do direito não pode se restringir às fontes

jurídicas materiais, ou seja, às leis. É preciso ir além. Um estudo no campo da história do

direito deve abordar ainda a história das instituições e a história do pensamento jurídico.

Nesse sentido, o presente trabalho não poderia se restringir ao tratamento do instituto

da adoção baseado apenas na legislação vigente no século XIX.

Além disso, considerando a escassa legislação dedicada ao instituto no oitocentos, para

uma análise da regulamentação jurídica da adoção no período, imprescindível se faz um estudo

acerca da civilística da época. Como os civilistas brasileiros do século XIX tratavam o instituto

da adoção? Qual era a posição doutrinária da época?

Analisar o que os juristas naquela época escreviam sobre o tema é extremamente

importante. Se a adoção fosse um instituto irrelevante, qual a justificativa plausível para a

mesma constar dos projetos de Código Civil elaborados no século XIX? Por que ser

regulamentada no primeiro Código Civil brasileiro?

É diante de todo esse contexto que a presente dissertação pretende abordar a legislação

e doutrina brasileiras referentes à adoção no século XIX.

Assim, a partir do estudo das fontes do direito brasileiro, objetiva-se resgatar a

regulamentação jurídica da adoção no oitocentos e analisar como essa regulamentação foi

recepcionada pelo primeiro Código Civil brasileiro.

O Código Civil de 1916 foi considerado por muitos estudiosos o primeiro estatuto da

adoção.

Pode-se dizer que o primeiro Código Civil brasileiro inovou na regulamentação jurídica

da adoção? Esta é uma das indagações que o presente trabalho pretende responder.

Portanto, o objetivo deste trabalho não é abordar toda a legislação brasileira sobre a

adoção. Muito menos verificar a história do instituto desde as suas origens. Como destacado,

existem diversos trabalhos nesse sentido.

O intuito, neste momento, é verificar o que havia sobre adoção no ordenamento jurídico

vigente no Brasil no século XIX, mais precisamente após a independência do país e até a

entrada em vigor do primeiro Código Civil brasileiro, demonstrar qual era o entendimento dos

juristas da época sobre o instituto e analisar, com base nos elementos jurídicos apontados, os

38 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 31.

23

motivos que levaram tantos pesquisadores e estudiosos a afirmarem a inexistência da prática

da adoção no século XIX.

Para tanto, leva-se em consideração as Ordenações Filipinas, o Direito Romano – à

época, considerado fonte subsidiária do texto filipino – , as legislações esparsas brasileiras do

referido período e algumas obras de civilistas da época.

Após destacar como a adoção era tratada na legislação e doutrina, pretende-se ainda

demonstrar a sua finalidade e prática na segunda metade do oitocentos, tomando-se como

referência, a Corte Imperial brasileira.

É relevante o recorte temporal realizado devido à existência de três normas jurídicas

que, embora não se referissem diretamente à adoção, interferiram na interpretação e aplicação

do instituto: o decreto de 11 de agosto de 1831, que tratou da sucessão de filhos ilegítimos; o

decreto de 31 de outubro de 1831, que alterou a maioridade; e a lei nº. 463 de 2 de setembro de

1847, que dispôs sobre a sucessão de filhos naturais.

Conforme se demonstrará, a adoção na segunda metade do século XIX tinha

finalidades específicas. E para compreender essas finalidades bem como a sua prática no

referido período, é imprescindível a análise de algumas normas jurídicas correlatas.

Além disso, para melhor compreensão da sua prática e finalidade no referido período,

necessário ainda distinguir a adoção dos demais institutos jurídicos relativos à filiação

existentes à época: a legitimação, a perfilhação solene e o reconhecimento de paternidade.

Com o intuito de direcionar as buscas a documentos históricos que pudessem

demonstrar a prática da adoção no referido lapso temporal, optou-se por verificar a sua prática

em um espaço determinado, sendo escolhida a Corte Imperial brasileira como campo de

pesquisa.

No século XIX, o Rio de Janeiro era a capital do Império do Brasil e, após a

independência, tornou-se o centro das funções estatais, de onde provinham todas as leis objeto

de estudo do presente trabalho.

Vale destacar ainda que no Rio de Janeiro encontra-se, atualmente, um dos maiores

acervos arquivísticos do país – o Arquivo Público Nacional, fonte de consulta para vários

pesquisadores, de todas as regiões do Brasil. 39

Nesse arquivo, foram encontrados documentos que permitirão, ao final, demonstrar as

finalidades e a prática da adoção no Rio de Janeiro, na segunda metade do século XIX.

39 O Arquivo Público Nacional foi criado em 1838. Atualmente é o órgão central do Sistema de Gestão de Documentos de Arquivos – SIGA da administração pública federal e integra a estrutura do Ministério da Justiça. Maiores informações em: http://www.arquivonacional.gov.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?tpl=home.

24

Assim, a presente dissertação é dividida em cinco capítulos.

O primeiro capítulo visa demonstrar como o direito português regulamentava o

instituto da adoção. Este capítulo é importante devido ao processo de colonização do Brasil e

de formação do Estado brasileiro.

Após a independência política, em 1822, por força da lei de 20 de outubro de 1823, as

Ordenações Filipinas, corpo jurídico vigente à época em Portugal, passaram a vigorar no

Brasil Império. Assim, imprescindível se torna a análise do instituto da adoção no texto das

Ordenações Filipinas.

Além disso, ressalta-se a grande influência portuguesa no ensino jurídico brasileiro e

na elaboração de compêndios utilizados nos primeiros cursos jurídicos no Brasil, com

destaque para o civilista português Paschoal José de Melo Freire e sua obra Instituitiones

Juris Civilis Lusitani.

Entre os anos de 1789 e 1794, Melo Freire foi professor da Universidade de Coimbra e

elaborou um compêndio para o ensino do Direito Civil na referida universidade: as

Instituições de Direito Civil Português 40. O compêndio de Melo Freire foi utilizado no ensino

jurídico português até o início da década de 1840, quando então foi substituído pelo

compêndio de Coelho da Rocha. 41

Mas o que torna indispensável o estudo de sua obra no presente trabalho é o fato de

seu compêndio de Direito Civil ter sido utilizado nos primeiros cursos jurídicos do Brasil, até

ser substituído pelo compêndio de Lourenço Trigo de Loureiro. 42 Como será demonstrado,

Trigo de Loureiro, ao elaborar o compêndio brasileiro, baseou-se na obra de Melo Freire,

tendo sido fortemente influenciado pela civilística portuguesa.

Da mesma forma, outros juristas brasileiros também estudaram o compêndio

português. Assim, relevante é a análise da adoção nas Instituitiones Juris Civilis Lusitani de

Melo Freire.

40 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. O Direito Civil nas Academias Jurídicas do Império. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. 2008. p. 61/65. 41 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. O Direito Civil nas Academias Jurídicas do Império. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. 2008. p. 64. 42 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. O Direito Civil nas Academias Jurídicas do Império. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. 2008. p. 66.

25

O segundo capítulo procura destacar a legislação referente à adoção vigente no Brasil

no período compreendido entre a sua a independência política e o advento do Código Civil de

1916.

Neste período, surgiram pouquíssimas normas jurídicas brasileiras referentes ao

instituto da adoção. Contudo, há a necessidade de destacá-las bem como de ressaltar algumas

normas correlatas que, indiretamente, influenciaram a prática do instituto.

Pretende-se ainda analisar a legislação referente à adoção distinguindo-a de outros

institutos jurídicos relativos à filiação existentes à época: a legitimação, a perfilhação solene e

o reconhecimento de paternidade.

O terceiro capítulo busca ressaltar como os civilistas brasileiros do oitocentos

entendiam o instituto da adoção. Alguns civilistas consideraram a adoção um instituto em

desuso, não chegando sequer a abordá-lo em suas obras. Outros já ressaltaram a sua

importância, tratando de sua regulamentação.

Além disso, considerando a escassa legislação brasileira destinada à regulamentação da

adoção no século XIX, uma abordagem acerca do posicionamento doutrinário da época sobre o

instituto se mostra essencial para verificar a prática da adoção no Brasil no referido período.

O quarto capítulo, considerando os elementos jurídicos destacados e com base em

documentos localizados no Arquivo Público Nacional do Rio de Janeiro, objetiva demonstrar

as finalidades e a prática da adoção na segunda metade do século XIX, tomando como

referência a Corte Imperial brasileira.

Por fim, o quinto e último capítulo busca verificar qual o tratamento jurídico dado ao

instituto da adoção no final do século XIX e no início do século XX, destacando como o

instituto foi recepcionado pelo Código Civil de 1916.

Espera-se, ao final, que a pesquisa realizada e as conclusões apontadas contribuam para

uma reflexão acerca do desenvolvimento jurídico da adoção bem como para futuros estudos

acerca do instituto no século XIX.

26

1 A herança portuguesa

O estudo da legislação brasileira no período compreendido entre a independência e a

publicação do Código Civil de 1916 exige uma abordagem do ordenamento jurídico vigente

em Portugal no final do século XVIII e início do século XIX.

Isso porque a história do direito no Brasil não começa com o seu descobrimento.

Confunde-se, inicialmente, com a própria história do direito português. 43

O direito vigente no Brasil Colônia correspondia à legislação portuguesa contida nas

compilações de leis e costumes conhecidas como Ordenações Reais: as Ordenações Afonsinas

(1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603), estas vigentes em

Portugal e aplicadas na colônia brasileira à época da independência. 44

Logo após a independência política do Brasil, por força da lei de 20 de outubro de

1823, um dos primeiros e mais importantes atos da Assembléia Geral Constituinte convocada

pelo Príncipe Regente Pedro I, as Ordenações Filipinas e demais atos normativos vigentes em

Portugal passaram a vigorar no Império brasileiro. A partir de então, o Governo Imperial

passou a editar novas leis e novos atos normativos, estes considerados os primeiros

dispositivos legais brasileiros. 45

Assim, durante todo o período colonial, a história do direito brasileiro permaneceu

intimamente ligada à história do direito português. Apenas com a independência política do

Brasil, em 1822, pode-se afirmar que a história do direito brasileiro iniciou seu próprio

curso.46

Desta forma, não seria possível estudar o instituto da adoção no Brasil no século XIX

sem abordar, primeiramente, a história do direito português e o tratamento jurídico dado à

adoção em Portugal à época da independência.

Nesse sentido, o presente capítulo apresenta sinteticamente a história do direito

português com o intuito de, posteriormente, destacar como o ordenamento jurídico e a

43 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 43. 44 WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 61. 45 CÂMARA, José Gomes B. . Subsídios para a História do Direito Pátrio. Tomo III. 1822-1889. Rio de Janeiro: Livraria Brasiliana Editora, 1966. p. 54. 46 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 43.

27

civilística portugueses tratavam o instituto da adoção na passagem do século XVIII para o

século XIX.

1.1 O ordenamento jurídico português no período da independência do Brasil

Para compreender como o ordenamento jurídico português tratava a adoção no final do

século XVIII e início do século XIX, é necessário verificar o Direito vigente em Portugal no

referido período.

Ressalte-se que o presente trabalho não tem por objetivo estudar a história do direito

português. Pretende-se, nesse momento, destacar e compreender as fontes do direito que

embasaram o ordenamento jurídico português no final do século XVIII e início do século XIX

uma vez que, como observado, após a independência do Brasil, o ordenamento jurídico

vigente em Portugal passou a vigorar no Império brasileiro. 47

No século XII, o direito português correspondia a um direito rudimentar, baseado nos

costumes, nos forais, em algumas leis gerais dos monarcas e na atuação marcante do

tabelião.48

O direito romano existente nessa época era o direito romano vulgar, decorrente da

intensificação dos costumes locais e da simplificação do direito romano clássico. 49

Conforme Mário Júlio de Almeida Costa, o sistema jurídico da nacionalidade

portuguesa era caracterizado por instituições de tipo primitivo. Segundo o autor:

47 Sobre a história do direito português ver: COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996.; SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. 48 JUSTO, António dos Santos. O Direito Brasileiro: Raízes histórias. p. 03. Artigo disponível em: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/dir_bras_raiz_hist.pdf 49 Segundo António Manuel Hespanha, dizer o direito havia se tornado uma atividade menos exigente e mais simplificada, tornando-se acessível aos leigos. Assim, o direito romano foi vulgarizado. Segundo o autor, essa vulgarização foi mais pronunciada nas províncias, em decorrência da influência dos direitos locais. Sobre direito vulgar ver: HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia. Síntese de um milênio. 3ª. ed. Mem Martins/Portugal: Publicações Europa-América Ltda., 2003. p. 89/108.

28

“(...) Aos resíduos autóctones, que resistiram às diversas dominações estrangeiras da Península, acrescentaram-se sucessivamente: preceitos do chamado direito romano vulgar, fixados em virtude da permanência prolongada dos Romanos na Hispânia; influências canônicas, que se verificam quer indiretamente, mercê da legislação romana posterior a Constantino, quer diretamente, na época medieval; costumes germânicos, devidos sobretudo aos Suevos e aos Visigodos; restos visíveis provenientes dos Árabes, apesar da natureza confessional do seu direito; e mesmo outras influências, como a franca, motivada principalmente pelas colônias estabelecidas no solo peninsular.” 50

Por volta do ano de 1100, o direito cristalizado no Corpus iuris civilis passou a ser

estudado e difundido no Ocidente, em decorrência de um movimento que ficou conhecido

como “renascimento” do direito romano. 51

Esse “renascimento” teve origem nas universidades européias, principalmente na Itália

e na França. Não obstante ter iniciado além das fronteiras do Reino português, o

“renascimento” do direito romano chegou a Portugal, tendo o movimento ali se intensificado

a partir de meados do século XIII. 52

A “redescoberta” do Corpus iuris civilis ocorreu devido às novas formas de estudo do

direito romano desenvolvidas pelas Escolas dos Glosadores, dos Comentadores e dos

Humanistas.

No final do século XII e início do século XIII a Escola dos Glosadores buscou

compreender o texto romano por meio de explicações de suas passagens obscuras. Estas

explicações receberam o nome de glosas, que identificaram o novo método de estudo bem

como o nome da Escola e de seus representantes. 53

50 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 195. 51 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 11.; COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 225. 52 Sobre a história do direito romano e as suas diversas fases de desenvolvimento antecedentes ao Corpus iuris civilis ver: CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001.; GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. 3ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.; KASER, Max. Direito Privado Romano. Tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle e revisão de Maria Armanda de Saint-Maurice. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.; NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955.; SCIASCIA, Gaetano. Direito Romano e Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva S/A., 1947. 53 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 13/15.

29

Mas, para os glosadores, o direito romano era perfeito e, em decorrência disso, as

explicações (glosas) não extrapolavam o texto romano.

Assim, por volta do século XIV, surgiu a Escola dos Comentadores com um novo

método de estudo do Corpus iuris civilis.

Os comentadores inovaram na medida em que buscaram adaptar o texto romano à

realidade social, ou seja, buscaram adaptar o texto clássico do direito romano às necessidades

da época. 54

Alguns de seus representantes produziram comentários sobre o Corpus iuris civilis e

por isso essa escola recebeu o nome de “Comentadores”. 55

Pode-se dizer que a consolidação do direito romano no ocidente se deu com esta

Escola e que a intensificação de seus estudos contribuiu para a proliferação do direito romano

em Portugal.

Paralelamente ao “renascimento” do direito romano e em decorrência da forte

influência do Cristianismo, começaram a surgir no Reino português coletâneas mais

elaboradas de direito canônico, o que contribuiu para uma intensa atividade legislativa da

Igreja Católica. 56

Importante destacar que, em Portugal, o direito canônico sempre foi objeto de estudo e

aplicação. Desde o século XIII, o seu estudo nas universidades, juntamente com o direito

romano, teve caráter obrigatório para a formação de juristas em leis e cânones.57

Assim, pode-se dizer que nos séculos XIII e XIV, ao lado do direito próprio (ius

proprium), – normas jurídicas próprias – , o direito português passou a contemplar como fonte

jurídica o direito comum – ius commune – , um sistema composto de normas do direito

romano e do direito canônico. 58

No século XV e alcançando o século XVI, fatores políticos e econômicos contribuíram

para a ocorrência de transformações no âmbito jurídico.

54 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 14. 55 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 14. 56 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 246/249. 57 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 251. 58COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 254/255.

30

À época, as conquistas marítimas e a intensificação do comércio com o Oriente

ocasionaram a acumulação de riquezas e o incentivo na produção artística. Nesse período,

conhecido historicamente por Renascimento, em que a característica principal era o

antropocentrismo, ocorreram várias transformações.

No âmbito jurídico, houve uma restauração erudita dos textos da antiguidade clássica

que, associada ao declínio da Escola dos Comentadores, ocasionou o desenvolvimento de um

novo pensamento jurídico e de uma nova forma de estudo do direito romano: o humanismo.

A Escola Humanista objetivou verificar o exato significado dos textos clássicos e

entender o contexto de criação das regras jurídicas romanas. 59

Os humanistas acreditavam na primazia do Corpus iuris civilis. Contudo, a abordagem

por eles realizada era diferente do método de estudo dos glosadores e dos comentadores.

Com o humanismo jurídico procurou-se realizar uma nova forma de interpretação da

lei, destacando-se a autonomia interpretativa do jurista. 60

Não obstante a importância da Escola Humanista, Mário Júlio de Almeida Costa

destaca que os reflexos em Portugal decorrentes dessa nova exegese foram esporádicos.

Contudo, segundo o autor, o humanismo jurídico “lançou inegáveis sementes que o

setecentismo iluminista faria frutificar”. 61

Outro fator relevante da época se refere ao crescimento da ordem nacional soberana.

Em conseqüência desse crescimento, as fontes jurídicas do direito português sofreram

alterações.

A crescente influência dos direitos romano e canônico fortaleceu a atividade

legislativa do monarca, o que resultou no reforço da autoridade régia. 62

A centralização política foi concentrando a criação do direito no Rei, ocasionando o

fortalecimento do direito nacional, pátrio, régio e costumeiro, fruto da vontade ou da

59 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 14/15. 60 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 321/323. 61 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 324/326. 62 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 256/259.

31

tolerância do soberano e, em contrapartida, em detrimento dos direitos romanista e

canonista.63

O resultado dessas transformações, para o direito português, foi a aplicação dos

direitos romano e canônico como fonte subsidiária, passando tais fontes jurídicas a serem

aplicadas nos casos concretos que não podiam ser solucionados com a aplicação do direito

próprio.

Nesse sentido, Mário Júlio de Almeida Costa ensina que:

“Parece de sustentar, de um modo geral, que, durante os séculos XII e XIII, o direito comum, pelo menos num plano teórico, se sobrepôs às fontes com ele concorrentes. Seguiu-se nas duas centúrias imediatas, um período de relativo equilíbrio, pois os direitos próprios foram-se afirmando como fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o direito comum tendeu a passar ao simples posto de fonte jurídica subsidiária. O termo desse ciclo, em começo do século XVI, dá-se com a independência plena do “ius proprium”, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o “ius commune” o papel de fonte subsidiária apenas mercê da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personifica o Estado.” 64

Assim, o ordenamento jurídico português no período que antecedeu ao surgimento das

Ordenações contemplava como fontes jurídicas o direito próprio (várias normas jurídicas

legislativas e consuetudinárias) e, subsidiariamente, o direito comum (direito romano e direito

canônico). 65

Também em decorrência do fortalecimento do direito nacional, pátrio e régio e da

intensa atividade legislativa do monarca, surgiu um grande número de diplomas e normas

esparsos, o que passou a dificultar a aplicação do Direito, causando muita confusão e

insegurança jurídica.

Este fato fez com que, em meados do século XV, D. João I, então Rei de Portugal,

ordenasse a elaboração de uma coletânea das normas vigentes no Reino português.

63 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. Lições Introdutórias. São Paulo: Editora Max Limonad, 2000. p. 214. 64 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 255. 65 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 256/269.

32

Essa coletânea de normas foi concluída por volta dos anos de 1446 e 1447, e recebeu o

nome de Ordenações Afonsinas, em homenagem à D. Afonso V, herdeiro do trono português

à época, mas que devido a sua menoridade, não chegou a assumi-lo. 66

As Ordenações Afonsinas não representaram uma inovação no ordenamento jurídico

português, pois se trataram de uma organização sistêmica das fontes jurídicas anteriores. Mas

podem ser consideradas, nas palavras de Mário Júlio de Almeida Costa, o “suporte da

evolução subsequente do direito português”. 67

No século XVI, mais precisamente em 1505, D. Manuel, então rei de Portugal,

encarregou alguns juristas de atualizar as Ordenações Afonsinas, suprimindo, acrescentando

ou alterando o que fosse necessário. 68

Essa atualização resultou na elaboração de uma nova compilação de leis: as

Ordenações Manuelinas, no ano de 1521.

Embora as Ordenações Manuelinas tenham realizado algumas alterações consideráveis

com relação ao conteúdo das Ordenações Afonsinas foram mantidas a estrutura e a

distribuição das matérias da coletânea real anterior.

Entre as alterações promovidas, destacam-se a expressa adoção do direito comum

como fonte subsidiária do direito nacional e a interpretação vinculativa da lei através dos

assentos da Casa da Suplicação. 69

Os assentos da Casa da Suplicação se referiam às dúvidas de desembargadores desse

Tribunal sobre algum entendimento. Caso houvesse dúvidas sobre o entendimento de algum

preceito, as mesmas deveriam ser levadas ao regedor da Casa de Suplicação, que convocaria

outros desembargadores para, conjuntamente, fixarem a interpretação mais adequada.

66 À época, Portugal era governado pelo rei D. João I, que vendo o caos em que se encontrava o ordenamento jurídico, encarregou João Mendes, corregedor da Corte, de elaborar a referida coletânea. Mas, devido ao falecimento de ambos, a tarefa não chegou a ser concluída. O sucessor de D. João I, D. Duarte, decidiu dar continuidade aos trabalhos iniciados por João Mendes, confiando a tarefa ao Dr. Rui Fernandes, jurista que compunha o conselho do rei. Mas D. Duarte também faleceu. Com a morte de D. Duarte, assumiria o trono D. Afonso V. Contudo, devido a sua menoridade, assumiu D. Pedro como regente. D. Pedro também impulsionou a elaboração da referida coletânea de normas, vindo o Dr. Rui Fernandes terminar a referida obra em 1446. Informações obtidas em: COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 274. 67 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 277/279. 68 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 281. 69 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 284.

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Subsistindo as dúvidas, o regedor da Casa da Suplicação as submeteria ao monarca. As

soluções definidas nos assentos da Casa de Suplicação vinculavam as decisões de futuros

casos idênticos. 70

Com o tempo, ao lado das Ordenações Manuelinas, passaram a vigorar novamente

inúmeros diplomas avulsos e uma série de interpretações vinculativas dos assentos da Casa de

Suplicação. 71

Assim, Portugal se viu diante da necessidade de elaborar uma nova coletânea jurídica

que permitisse a interpretação e a aplicação do direito de forma mais segura.

Nesse sentido, o Cardeal D. Henrique, então regente na menoridade de D. Sebastião,

encarregou Duarte Nunes do Lião de organizar um repositório do direito extravagante que

vigorava paralelamente às Ordenações Manuelinas. 72

Este repositório de leis ficou conhecido como “Coleção das Leis Extravagantes de

Duarte Nunes do Lião”. 73

Mas a referida coletânea de Duarte Nunes não solucionou o problema, pois passaram a

vigorar em Portugal, simultaneamente, as Ordenações Manuelinas e as Leis Extravagantes.

Assim, havia a necessidade de reformar o ordenamento jurídico da época.

A solução encontrada foi a elaboração de um novo corpo normativo.

Os trabalhos preparatórios desse novo corpo legislativo se iniciaram entre 1583 e

1585, no reinado de Filipe I, e resultaram na coletânea que ficou conhecida como as

Ordenações Filipinas. As Ordenações Filipinas ficaram concluídas em 1595, mas apenas em

1603, no reinado de Filipe II, iniciou-se a sua vigência. 74

Vale destacar que as Ordenações Filipinas não contemplaram diferenças fundamentais

no conteúdo de seus livros.

Ressalta-se ainda que, mesmo após a sua vigência bem como de várias leis

extravagantes que foram surgindo ao longo dos anos, havia situações jurídicas que não foram

70 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 301. 71 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 285. 72 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 285/286. 73 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 287. 74 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 289.

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completamente disciplinadas. Ou seja, o texto filipino não conseguiu abarcar várias situações

jurídicas da época, deixando lacunas no ordenamento jurídico então vigente.

Assim, diante dessas lacunas, continuou a ser aplicado o direito subsidiário, o direito

romano e o direito canônico.

A aplicação do direito subsidiário era definida conforme a matéria envolvida no caso

concreto. Com relação à aplicação do direito romano e do direito canônico, Mário Júlio de

Almeida Costa ensina que:

“Na falta de direito nacional – como se observou, representado por lei, estilo da Corte ou costume – caberia utilizar, a antes de mais, o direito romano e o direito canônico. Em questões jurídicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao direito romano, exceto se da sua aplicação resultasse pecado. Portanto, o direito canônico prevalecia sobre o direito romano nas matérias de ordem espiritual e nas temporais em que a observância deste último conduzisse o pecado (“ratio peccati”), quer dizer, se mostrasse contrária à moral cristã. (...) Se o caso omisso não fosse decidido diretamente pelos textos de direito romano ou de direito canônico, nos termos referidos, devia atender-se à Glosa de Acúrsio e, em seguida, à opinião de Bártolo ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso.” 75

Assim, o direito canônico era destinado à regulamentação de questões jurídicas de

ordem espiritual, cabendo ao direito romano regulamentar matérias temporais.

Se o direito nacional, o direito romano e o direito canônico não solucionassem os

casos omissos, cabia ao rei dar a solução, sendo sua decisão vinculante a todos os feitos

semelhantes. 76

As Ordenações Filipinas vigoraram em Portugal por mais de dois séculos, até o

advento do primeiro Código Civil português, na segunda metade do século XIX.

Entretanto, devido a diversos fatores de ordem política, econômica e social ocorridos

entre os séculos XVII e XIX, embora as Ordenações Filipinas continuassem vigentes, o

direito português passou por profundas mudanças, que refletiram diretamente na aplicação de

suas fontes jurídicas.

Como destacado, os reflexos do humanismo jurídico do século XVI em Portugal

foram esporádicos, mas contribuíram para o movimento que nos séculos XVII e XVIII

provocou profundas alterações na aplicação das fontes jurídicas do direito português.

75 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 312/313. 76 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 313.

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No século XVII, surgiu uma forma de pensamento que buscou difundir pela Europa

uma nova mentalidade, caracterizada pelo uso da razão em detrimento da autoridade. 77

O apogeu deste movimento ocorreu no século XVIII e ficou conhecido historicamente

por Iluminismo.

Os iluministas acreditavam que o pensamento racional deveria substituir as crenças

religiosas e o misticismo. Defendiam o domínio da razão humana sobre a visão teocêntrica

que dominou a Europa desde a Idade Média. 78

No campo do direito, o iluminismo pregou a luta da razão contra a autoridade.

Procurou combater a desigualdade perante a lei, as limitações às pessoas e à propriedade, as

intervenções arbitrárias dos governantes e a excessiva ingerência da Igreja na política.79

Para os iluministas, o estudo racional do direito possibilitava descobrir os princípios

que deveriam reger a vida em sociedade. A partir desses princípios se seguiriam outros,

construindo-se, assim, um completo sistema normativo. 80

Essas ideias jusracionalistas tiveram uma enorme influência no campo do Direito,

especialmente, na ciência jurídica positiva. Além disso, levou a uma reformulação da ciência

jurídica da época e à criação de um novo sistema fontes.

Especificamente com relação ao direito privado, Giordano Bruno Soares Roberto

destaca que:

“Nesse período, as teorias jusracionalistas permitiram que a ciência de direito privado se libertasse de sua conhecida submissão às fontes romanas e às antigas autoridades, sugerindo, ao mesmo tempo, a possibilidade de se construir um sistema jurídico novo e autônomo. (...) Contudo, a mais importante contribuição do jusnaturalismo para o direito privado moderno foi o seu sistema. Sobretudo a partir de Pufendorf, os jusnaturalistas começaram a pensar o direito como um sistema fechado que, partindo de alguns axiomas, tornaria possível a dedução de todas as outras regras.” 81

77 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 17. 78 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 20. 79 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 17/18. 80 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 20. 81 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação. 2ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008. p. 21/22.

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Os reflexos do iluminismo e das ideias jusracionalistas foram sentidos em vários

países europeus. Na França, influenciaram a Revolução Francesa, tendo ficado conhecido o

lema “liberdade, igualdade e fraternidade”. Na Alemanha, refletiram na fundação de novas

Universidades e de novas correntes de pensamento jurídico. 82

Mas os reflexos do iluminismo e do jusracionalismo ultrapassaram essas fronteiras.

As ideias iluministas e jusracionalistas chegaram a Portugal e conduziram a renovação

científica do direito português, transformando a exegese jurídica, a aplicação das fontes do

direito e o ensino jurídico portugueses. 83

Conforme ressaltado, as fontes jurídicas do direito português eram as Ordenações

Filipinas e, subsidiariamente, o direito comum, as opiniões de Acúrsio e Bártolo e ainda a

vontade do rei.

Com o iluminismo e com as ideias jusracionalistas há uma alteração na aplicação

dessas fontes subsidiárias. Mantém-se a vontade do monarca, mas ocorre a substituição das

demais fontes de direito pelo uso da razão. 84

Assim, no século XVIII, surgiram correntes doutrinárias que buscaram estudar e

aplicar o direito romano “com os olhos postos na realidade”. 85

Na Alemanha, destacou-se a corrente do usus modernus. A expressão usus modernus

pandectarum representou a tendência do método de estudo e aplicação do direito romano na

medida em que este fosse adaptado às novas exigências, à nova realidade. 86

Pode-se dizer que a corrente alemã do usus modernus traduziu as ideias jusracionalista

para o campo do direito. 87

82 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 361. 83 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 361. 84 SILVA, Nuno. J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português. Fontes de Direito. 4ª. ed. revista e atualizada. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. p. 464. 85 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 357. 86 SILVA, Nuno. J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português. Fontes de Direito. 4ª. ed. revista e atualizada. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. p. 459/460. 87 Mário Júlio de Almeida Costa destaca a distinção entre a corrente do uso moderno e a escola jusracionalista. Segundo o autor, o jusracionalismo consistiu em uma escola filosófica e de jurisprudência teórica, enquanto o uso moderno se consubstanciou em uma orientação teórico-prática ligada à vida concreta. Ver: COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 358.

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Assim, com relação à aplicação do direito romano como fonte subsidiária, a tendência

da época era identificar no sistema do Corpus iuris civilis o que ainda podia ser aplicado e o

que era obsoleto. Importava em distinguir as normas adaptadas às exigências do tempo

daquelas que correspondiam às circunstâncias romanas peculiares. Apenas as normas

adaptadas deveriam ser aplicadas. 88

Em Portugal, os reflexos do Iluminismo e das ideias jusracionalistas puderam ser

sentidas com as alterações promovidas por Marquês de Pombal. 89

Entre as alterações promovidas por Pombal, destacam-se a sistematização das fontes

do direito português e a reformulação do ensino jurídico na Universidade de Coimbra.

Em 1769, por meio da edição de uma lei datada de 18 de agosto, Marquês de Pombal

realizou a sistematização das fontes do direito português.

Esta lei fazia menção expressa às ideias iluministas e jusracionalistas, fazendo um

apelo aos preceitos da “boa razão”. 90

Segundo Mário Júlio de Almeida Costa, a “Lei da Boa Razão” visou “fixar normas

precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intérprete podia recorrer para o

preenchimento das lacunas” do ordenamento jurídico. 91

A referida lei reafirmava a regra segundo a qual os casos submetidos à apreciação dos

tribunais deveriam ser julgados primeiramente pelas leis pátrias e pelos estilos da Corte –

jurisprudência observada em casos idênticos. Além disso, proibia a utilização das glosas de

Acúrsio e das opiniões de Bártolo em juízo e conferida autoridade exclusiva aos assentos da

Casa da Suplicação. 92

Mas para o objeto de estudo da presente dissertação, importante destacar as alterações

promovidas pela “Lei da Boa Razão” com relação à aplicação das fontes subsidiárias do

direito português: o direito romano e o direito canônico.

88 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 357. 89 Marquês de Pombal foi ministro em Portugal. Durante sua atuação como ministro, Pombal fez muitas reformas. Entre elas, destacam-se a expulsão dos jesuítas de Portugal e das colônias brasileiras e a reforma no ensino jurídico português, com a edição dos novos Estatutos da Universidade de Coimbra. 90 Devido à referência à utilização da razão jusnaturalista, a lei de 18 de agosto de 1769 ficou conhecida como “Lei da Boa Razão”. 91 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 366. 92 SILVA, Nuno. J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português. Fontes de Direito. 4ª. ed. revista e atualizada. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. p. 471.

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Conforme destacado, o direito romano e o direito canônico eram fontes subsidiárias

das Ordenações Filipinas.

Com relação ao direito romano, ressaltou-se que, nos séculos XVII e XVIII, surgiram

na Europa algumas correntes doutrinárias que procuraram aplicar o direito romano adaptando-

o às exigências da época. Entre essas correntes, destacou-se a corrente alemã do uso moderno.

No mesmo sentido, a “Lei da Boa Razão”, determinou que o direito romano somente

fosse aplicado quando, no caso concreto, se mostrasse concordante com a boa razão. 93

Já com relação ao direito canônico, a “Lei da Boa Razão” o excluiu do rol de fontes

subsidiárias do direito português. De acordo com a referida lei, o direito canônico passou a ser

aplicado apenas nos tribunais eclesiásticos. 94

Mas além de sistematizar as fontes do direito português, Marquês de Pombal

reformulou o ensino jurídico na Universidade de Coimbra.

Em 1772, na mesma esteira da “Lei da Boa Razão”, Marquês de Pombal, por meio da

Carta de Lei de 28 de agosto, editou os novos estatutos da Universidade de Coimbra – que

ficaram conhecidos como Estatutos Pombalinos.

A reforma pombalina promovida pelos novos estatutos proibiu o uso do tradicional

método escolástico e, em consonância com a nova ordem de fontes estabelecida pela “Lei da

Boa Razão”, determinou que fosse evitado o ensino indiscriminado do direito romano,

tentando reforçar o ensino do direito pátrio. 95

Assim, nas palavras de Mário Júlio de Almeida Costa, pode-se dizer que os Estatutos

Pombalinos:

“(...) fixaram um conjunto de regras destinadas a aferir – quer no ensino, quer na atividade dos tribunais – a boa razão dos textos romanos. Além dessas regras, aponta-se ao interprete o critério prático de averiguar qual o “uso moderno” que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das nações européias modernas.” 96

93 SILVA, Nuno. J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português. Fontes de Direito. 4ª. ed. revista e atualizada. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. p. 465. 94 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 371. 95 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. Lições Introdutórias. São Paulo: Editora Max Limonad, 2000. p. 228/229. 96 COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. 3ª. ed. Coimbra: Edições Almedina S.A., 1996. p. 370.

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Assim, as alterações ocorridas no século XVIII nos países europeus, decorrentes das

ideias iluministas e jusracionalistas, permitiram que “a ciência de direito privado se libertasse

de sua conhecida submissão às fontes romanas e às antigas autoridades” e construísse um

sistema jurídico novo e autônomo. 97

Essa nova concepção de sistema jurídico fundamentou o movimento iniciado no final

do século XVIII conhecido como movimento da codificação. 98

Nesse processo de codificação, em especial do direito privado, o Código Civil

Francês, de 1804, influenciou decisivamente a elaboração dos códigos civis dos demais países

europeus, e também da América Latina. 99

Em Portugal, o primeiro Código Civil foi concluído em 1867.

Desta forma, as Ordenações Filipinas foram a base do ordenamento jurídico português

até a entrada em vigor do Código Civil de 1 de julho de 1867, sendo a coletânea normativa

mais duradoura em Portugal, aplicada por mais de dois séculos. 100

Portanto, o ordenamento jurídico em Portugal no final do século XVIII e início do

século XIX era composto das Ordenações Filipinas e do direito romano, este aplicado como

fonte subsidiária e de acordo com a boa razão e o uso moderno. A aplicação do direito

canônico restringia-se às causas de competência dos tribunais eclesiásticos, deixando de ser

aplicado, após vigência da “Lei da B