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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES.
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
TEMA: “MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL
SALVADOREÑA”
PRESENTADO POR:
NORMA YANETH VILLALOBOS GONZÁLEZ
FLOR ALICIA DERAS DOMÍNGUEZ
JOSÉ VITELIO SALGADO
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR: LIC. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
MARZO 2005
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA.
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES.
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. JORGE EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
ÍNDICE Introducción I
Objetivos II
Capítulo I Evolución histórica y fundamento teórico-doctrinario de las
Medidas Cautelares.
1.1 Evolución histórica 1
1.1.1 Época antigua 2
1.1.2 Época moderna-contemporánea 3
1.1.3 Antecedentes históricos en El Salvador 3
1.2 Fundamento teórico-doctrinario
1.2.1 Concepto y denominación 3
1.2.2 Finalidad 5
1.2.3 Características 5
1.2.4 Presupuestos de procedencia 6
1.2.5 Clasificación 7
1.2.6 Consecuencias jurídicas 9
Capítulo II Régimen en el Derecho vigente o Marco Legal de las medidas cautelares
2.1 Fundamento Constitucional 9
2.2 Fundamento en la Legislación Secundaria 10
2.3 Fundamento en la Legislación internacional a nivel de Tratados
ratificados por El Salvador 11
Capítulo III Situación en el Derecho comparado, sobre las medidas cautelares
3.1 Derecho argentino comparado con la legislación nacional 11
3.2 Derecho chileno comparado con la legislación nacional 12
3.3 Derecho español comparado con la legislación nacional 13
Capítulo IV Las Medidas Cautelares en la Legislación Civil salvadoreña
4.1 Las Anotaciones preventivas
4.1.1 Definición 15
4.1.2 Características de las anotaciones preventivas 18
4.1.3 Clasificación de las anotaciones preventivas 18
4.1.4 Anotación preventiva de la demanda 19
4.1.5 Efectos jurídicos de la anotación preventiva 22
4.1.6 Extinción de la anotación preventiva 22
4.2 El Embargo
4.2.1 Definición 23
4.2.2 Características del embargo 25
4.2.3 Clasificación del embargo 26
4.2.4 Decreto de embargo 26
4.2.5 Efectos jurídicos del embargo 27
4.2.6 Tratamiento Procesal 28
4.2.7 Aplicabilidad del embargo 29
4.3 El Secuestro de bienes
4.3.1 Definición 31
4.3.2 Procedimiento para la imposición del secuestro 32
4.3.3 El Secuestrario 33
4.3.4 Aplicabilidad del secuestro 34
4.4 La Fianza
4.4.1 Definición 36
4.4.2 Casos en que la ley permite rendir fianza 36
4.4.3 Procedimiento para la rendición de fianza 37
4.4.4 Determinación de la cuantía de la fianza 38
4.4.5 Efectos jurídicos de la fianza 38
4.4.6 Sujetos que pueden rendir fianza 39
4.4.7 Formas de extinción de la fianza 39
4.4.8 Aplicabilidad de la fianza 40
Conclusiones 43
Recomendaciones 44
Bibliografía 45
INTRODUCCIÓN
La falta de reconocimiento por parte del legislador salvadoreño, de los instrumentos procesales
que permitan asegurar el efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales, dentro del proceso
civil, hace necesario que se realice una investigación que ayude a identificar cada uno de éstos
mecanismos, doctrinariamente denominados Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares recogidas por la doctrina y que reconoce nuestra legislación, son las
anotaciones preventivas, el embargo, el secuestro de bienes y la fianza, las que constituyen el
objeto de estudio de esta monografía.
Mediante el estudio de las medidas antes mencionadas, se pretende enfocar la necesidad de que
exista un reconocimiento expreso y ordenado de ellas dentro de la legislación procesal civil,
como instrumentos propios del derecho procesal; no obstante lo anterior la anotación preventiva
se encuentra ubicada en el Derecho sustantivo.
Teniendo en consideración que los tiempos que estamos viviendo ya no son los mismos que en la
época de 1860, cuando fue creada nuestra Ley Civil y que incluso han existido reformas que se
adaptan a la dinámica de las sociedades, entrando a una época garantista en la que el Estado
busca resolver los conflictos de una manera amigable, las medidas cautelares cobran gran
importancia como mecanismos que buscan garantizar el resarcimiento de las obligaciones, que
procesalmente se está pidiendo su cumplimiento; lo que nos motiva a realizar esta investigación
tendiente a fundamentar la importancia de crear un capítulo, dentro del Código de
Procedimientos Civiles, en el que se incorporen las diferentes medidas cautelares ya reguladas
tanto en la ley Civil sustantiva como en la propia Ley de Procedimientos. Esta motivación parte
del ejemplo que nos dan otras legislaciones como la española y la argentina, las que tienen
apartados especiales dentro de la ley procesal.
Al existir un apartado especial dentro de nuestro Código de Procedimientos Civiles, se facilitaría
la aplicación de tan importantes medidas y se apreciaría la importancia de que esta revestida cada
una de ellas, las cuales sirven de tutela para evitar los riesgos, que podrían imposibilitar la
efectividad de una resolución judicial y que son de gran aplicabilidad dentro del proceso civil
salvadoreño.
I
OBJETIVOS
• Objetivos Generales
Conocer las diferentes Medidas Cautelares, reguladas en la Legislación Civil Salvadoreña,
características, procedimientos para su aplicación, consecuencias jurídicas y casos en que se
aplican.
• Objetivos Específicos
- Identificar las diferentes Medidas Cautelares adoptadas por la Legislación Civil
Salvadoreña.
- Describir los Procedimientos y Presupuestos jurídicos para la aplicación de las Medidas
Cautelares.
- Identificar los casos en que procede la aplicación de las Medidas Cautelares, como
mecanismos para asegurar el efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales.
- Describir el tratamiento jurídico de las Medidas Cautelares en las diferentes legislaciones,
tanto de países latinoamericanos, como de países europeos y la incidencia de éstas en la
Legislación Civil Salvadoreña.
II
1
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUNDAMENTO TEÓRICO –DOCTRINARIO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. SUMARIO:
1.1 Evolución histórica 1.1.1 Época antigua 1.1.2 Época moderna-contemporánea 1.1.3 Antecedentes históricos en El Salvador
1.2 Fundamento teórico-doctrinario 1.2.1 Concepto y denominación 1.2.2 Finalidad 1.2.3 Características 1.2.4 Presupuestos de procedencia 1.2.5 Clasificación 1.2.6 Consecuencias jurídicas
1.1 Evolución histórica
Los mecanismos procesales tendientes a asegurar la eficacia de una resolución judicial,
denominados hoy en día por la doctrina como “Medidas Cautelares”, han pasado por un proceso
evolutivo a lo largo de la historia.
Con el surgimiento de la doctrina moderna, a través de los aportes proporcionados por Ramírez,
Bremberg y Kisch, quienes se inclinaron por establecer el objeto de estudio de éstos mecanismos
procesales (Medidas Cautelares), concluyeron que su objeto es “Impedir que la soberanía del
Estado, en su más alto significado que es el de la Justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil
expresión verbal”1, idea que ha sido retomada por la doctrina contemporánea, con la intensa
necesidad de regular en el ordenamiento jurídico, no solo el tiempo necesario para cubrir con la
tramitación del proceso, sino también las resultas del mismo, es decir asegurar el eficaz
cumplimiento de la resolución judicial que ordene a una parte al cumplimiento de lo reclamado,
ya sea que se logre mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva o como un auto decretado
en la tramitación del proceso, cuando el peticionario se cree garantizado a ganar el mismo.
Enrique Falcón, sostiene que las Medidas Cautelares, como tal, empezaron a ser estudiadas en la
doctrina alemana a fines del siglo XIX, considerándolas pertenecientes exclusivamente al proceso
ejecutivo, en donde se encuentra el embargo preventivo como una ejecución forzada de carácter
patrimonial, aunque con efectos limitados y desvinculado con el derecho material.
____________________ 1 http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidascautelares.shtml#CONCEP. P. 7
2
Posteriormente, en la doctrina italiana se configuró la autonomía cautelar como una sola materia,
tratándose en un inicio los procedimientos como incidentes procesales de naturaleza
extraordinaria y provisoria2; es decir que eran eventuales y operaban mientras se pronunciaba la
resolución en el proceso.
1.1.1 Época Antigua.
La estabilidad de las sociedades antiguas, se acomodaba relativamente bien a una larga duración
del proceso, soportando de forma paciente la tramitación del mismo; sin embargo desde entonces
han existido instituciones jurídicas tendientes a proteger el buen fin del proceso, las que han
servido de fundamento para la creación de las Medidas Cautelares. Así podemos señalar dichas
instituciones tanto en el Derecho Romano como en el Derecho Español Antiguo.
En el Derecho Romano, las medidas cautelares no eran reconocidas como tal; sin embargo
existían ciertas instituciones muy parecidas y que cumplían con los mismos objetivos de éstas,
siendo una de ellas la Pignoris Capio, que consistía en que el acreedor tomaba como garantía
determinados bienes del deudor, con el objeto de obligarlo al pago de la deuda. Conformaba una
de las acciones de la Ley Ejecutiva del Procedimiento Procesal de la Legis Actiones, que
constituía un medio de coacción gozada por el magistrado, en razón a su imperium, para
embargar los bienes de la persona que desobedeciera sus mandatos.
Esta ley fue reemplazada por el procedimiento formulario, denominado de esta forma debido a
que el magistrado redactaba un documento pequeño en presencia y con la colaboración de las
partes, mediante el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y
se indicaba al juez la cuestión a resolver, otorgándole a éste el poder de juzgar y el de condenar al
demandado en la suma que debía haber entregado para liberar la prenda.
Finalmente, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada,
destruida ni deteriorada, es decir que esta debía ser entregada al ganador de la litis, en el estado
en que se hayaba la cosa al inicio de la contención.
Tal como existió en el Derecho romano, en el Derecho Español existieron “Las Siete Partidas”,
sancionadas por el Rey Alfonso “El Sabio”, en las cuales se establecía que si el demandado
_____________________ 2 Falcón Enrique M. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. Edición 1978. p. 355
3
enajenaba la cosa después del emplazamiento, dicha enajenación se volvía nula, perdiendo el
comprador el precio pagado por ésta siempre y cuando tuviera conocimiento previo de la
demanda; asimismo existieron “Las Leyes de Toro” y la “Novísima Recopilación”, que
regulaban la medida del arraigo3, que consistía en afianzar las resultas del juicio generalmente
mediante bienes raíces.
1.1.2 Época moderna-contemporánea
Nuestra sociedad contemporánea, a fines del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX ve la
necesidad de reducir el tiempo en la tramitación del proceso y a la vez de asegurar el eficaz
cumplimiento de las resoluciones judiciales, estableciéndose en las distintas legislaciones como
remedio procesal las denominadas “Medidas Cautelares”, cuya finalidad es garantizar la
efectividad de la sentencia puesta en peligro por la duración del proceso.4
1.1.3 Antecedentes Históricos en El Salvador
Como desarrollaremos en el contenido de este trabajo, hasta la fecha no existe un reconocimiento
expreso de forma sistematizada y ordenada de las medidas cautelares tendientes a garantizar la
efectividad de las resoluciones judiciales; sin embargo fue a partir del año de 1864, en que éstas
fueron reconocidas en nuestra legislación primaria de una manera implícita dentro de sus
preceptos. Dichas medidas a través de la historia han sufrido algunas reformas, esto en razón a
que las circunstancias que le dieron origen no son las mismas que las de hoy en día (como por
ejemplo la fianza), aunque su esencia sigue siendo la misma, factor que ha posibilitado para que
el legislador las regule y desarrolle aunque no sistemáticamente sino de manera dispersa en la
legislación civil y procesal civil salvadoreña.
1.2 Fundamento teórico-doctrinario
1.2.1 Concepto y denominación.
Para poder definir etimológicamente a las medidas cautelares, vamos a referirnos a dos categorías _____________________ 3 http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidascautelares.shtml#CONCEP..p.2 4 Órgano Judicial-FGR- Ministerio de Justicia. Las Constituciones de la República de El Salvador 1824-1962. Primera parte. tomo IIA. Primera edición.1993.p 43 y siguientes.
Artículos 39,40,76,77 y 97
4
1. Medida, significa “prevención” que equivale al conjunto de precauciones tomadas para
evitar un riesgo.
2. Cautelar, que significa prevenir, adoptar precauciones , precaver.
De estas dos categorías resulta la definición de medidas cautelares, en el campo jurídico,
entendiendo como tales cualquiera de las adoptadas en un juicio, a instancia de parte o de oficio,
para prevenir que su resolución pueda ser más eficaz.5
La denominación de Medidas Cautelares fue impuesta por J. Ramiro Podetti6, quien da el
siguiente concepto: “Las medidas cautelares son actos procesales del Órgano Jurisdiccional,
adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a el, a pedido de los
interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho o para
seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede
no ser definitivo.7
Algunos conceptos doctrinarios sobre las Medidas Cautelares, son los siguientes:
1. El Tratadista Antonio María Lorca Navarrete, define las Medidas Cautelares, como “las
que se adoptan con anterioridad a la demanda, por razones de urgencia, atendiendo a un
concepto jurídico indeterminado relativo, cuando las circunstancias del caso lo
aconsejaren”.8
2. Por su parte, el Tratadista Enrique Falcon define las medidas cautelares como “medios
que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de
proteger el objeto de la pretensión patrimonial o para determinar la seguridad de las
personas”.9
_____________________ 5 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 27edición. Buenos Aires.2000. p. 613
6 jurista procesal argentino. Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires. Ediar Soc. Añoñ Editores, edición 1956.
7.Podetti, citado por Novellino, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. Tercera edición actualizada. Grafico Pafernor
srl. Buenos Aires, Argentina. 1992. p. 22
8 Lorca Navarrete, Antonio María. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial. Editorial Dykinson. Madrid, España. 2000. p. 557
9 Falcón Enrique M. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. Edición 1978. p. 336
5
En la jurisprudencia Argentina “Las Medidas Cautelares, son actos procesales que se adoptan
antes de deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de
hecho, existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la
sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso”.10
Dentro de nuestra jurisprudencia salvadoreña, se ha sostenido que “el objeto de estas
disposiciones es amparar al actor en contra del demandado, quien ante la inminencia de una
ejecución forzada de la obligación, se dedique a deteriorar, sustraer o enajenar sus bienes”.11
1.2.2 Finalidad.
Durante el tiempo de tramitación del proceso, pueden surgir determinadas circunstancias que
obstaculicen, dificulten o impidan la ejecución del mismo, haciendo ineficaz los resultados que
con él se pretenden, de ahí que el legislador ante la imposibilidad de satisfacer instantáneamente
la pretensión del actor, ha establecido determinados mecanismos que se limitan a asegurar el
eficaz cumplimiento de la resolución que concede la razón jurídica a una de las partes dentro del
proceso, con el objeto de que la justicia no sea burlada y se imposibilite su cumplimiento.
1.2.3 Características.
a) Instrumentalidad o Accesoriedad.
Se les denomina así, ya que se sostiene que no pueden existir de ninguna manera por sí
mismas sino que deben referirse a un proceso actual sin el cual la medida no tiene razón
de ser; son actuaciones procesales íntimamente vinculadas a un juicio principal.12
Esta posición es aceptada por Díaz Solimine, quien niega la autonomía de las Medidas
Cautelares, ya que “no tienen un fin en si mismas, sino que dependen de un proceso
principal”.13
b) Las medidas cautelares se dictan inaudita parte, Es decir que el juez competente que las
decreta, lo hace en virtud de la pretensión y justificación de la necesidad de la medida del
que la solicita y bajo ninguna circunstancia manda a oír a la parte contraria al que la _____________________
10 Martínez Butos, Raúl. Medidas cautelares. Editorial Universitaria. Buenos Aires. 1990. p.32 11 Cámara Segunda de lo Civil. Primera Sección del Centro. Expediente 41-3° Merc-99. Sentencia del año 2000
12 Novellino, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares.Tercera edición actualizada. Grafico Pafernor srl. Buenos Aires, Argentina.1992.p. 24
13 Díaz Solimine, Omar Luis. Medidas Cautelares sobre automotores. Editorial Astrea, Buenos Aires.Edición1999. p. 20
6
pretende antes de decretarse, ya que de hacérselo sabedor podría enajenar, dañar o
deteriorar los bienes que serían objetos de la medida, evitando así el eficaz cumplimiento
de las mismas.
c) Provisionalidad. Las medidas cautelares tienen carácter provisional, ya que la resolución
que las decreta no adquiere calidad de cosa juzgada, por lo que siempre puede modificarse
lo resuelto, sustituirse, reducirse, ampliarse o levantarse la medida ordenada.14
1.2.4 Presupuestos de procedencia
La medida cautelar no puede adoptarse por la simple petición del solicitante, es necesario que
concurran una serie de requisitos que justifiquen la injerencia que se va a producir en la esfera
jurídica y económica del sujeto pasivo, ante quien se impone, debiendo acreditar la apariencia de
buen derecho y el peligro de la mora procesal.
1.) La apariencia del buen derecho - “ Fumus boni iuris” -
La adopción de cualquier medida cautelar exige que la parte que la solicita, acredite el derecho en
base al cual esta fundando su pretensión, es decir que debe existir norma expresa en donde se
encuentre invocado el derecho a acreditar la medida, esto junto a la necesidad de tutelar
anticipadamente el pronunciamiento definitivo de la pretensión reclamada en la demanda.
Como sostiene Díaz Solimine, para acreditar el fumus boni iuris no se exige un conocimiento
exhaustivo de la materia en controversia, ya que este es el objeto del proceso principal, por lo que
“basta un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de
mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido”. Este presupuesto alude a la
posibilidad de que el derecho en que se funda la pretensión exista, no a la certeza de que será el
vencedor, pues esta solo se tendrá una vez concluida la tramitación del proceso.
2.) El peligro de la mora procesal -“Periculum in mora”-
Para la procedencia de una medida cautelar es requisito de que junto a la apariencia de buen
derecho, exista el peligro probable de que la tutela jurídica, en razón del transcurso del tiempo
_____________________ 14 Díaz Solimine, Omar Luis. Medidas Cautelares sobre automotores. Editorial Astrea, Buenos Aires. Edición1999. p. 19 y 20
7
sea inoperante.15
El peligro en la demora, es el presupuesto que da razón de ser a las Medidas Cautelares, puesto
que estas buscan impedir que la efectividad de una resolución judicial pierda eficacia por el
transcurso del tiempo, por lo que si no hay tal peligro, no se justifica la existencia de una medida
cautelar.16
3.) La Contracautela
Este último presupuesto es muy discutido por la doctrina, en virtud de que una parte de los
autores son de la posición de que para la procedencia de una Medida Cautelar, basta la apariencia
del buen derecho y el peligro en la demora; sin embargo otra parte de la doctrina configura la
contracautela, llamada por otros Caución o Fianza, como un tercer presupuesto para la
admisibilidad de las medidas cautelares.
La Contracautela busca concretizar el Principio de Igualdad entre las partes, pretende que se
asegure a la parte contra quien se solicita el resarcimiento de los eventuales daños que le pueda
provocar la medida solicitada de una forma indebida o sin derecho, por lo que debe prestarse
previamente a la ejecución de dicha medida.17
1.2.5 Clasificación.
En cuanto a la clasificación de las Medidas Cautelares, la doctrina coincide en varios aspectos,
por lo que hemos tomado la clasificación hecha por Falcón y la realizada por Novellino, ya que
las consideramos muy acertadas y ambas tienen mucho en común.
Enrique Falcón, clasifica las Medidas Cautelares en dos grandes grupos:
a) Medidas cautelares sobre bienes, aquellas medidas que tienden a proteger el objeto de la
pretensión patrimonial; y
b) Medidas cautelares sobre las personas, aquellas que tienen como fin determinar la
seguridad de las personas.18 _____________________ 15 Calderón Cuadrado, María Pía.Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Editorial civitas. Primera edición. Madrid,1992. p. 44
16 Podetti-Guerrero Leconte. Tratado de las medidas cautelares, 2a ed. p. 14. citado por Martínez Butos, Raúl. Medidas Cautelares .Editorial
Universitaria. Buenos Aires Edición 1990. p. 53
17 Díaz Solimine, Omar Luis. Medidas Cautelares sobre automotores. Editorial Astrea, Buenos Aires. Edición1999. p. 22
18 Falcón Enrique M. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. Edición 1978 p. 356
8
Dentro del primer grupo, se encuentran
1. Medidas sobre objetos determinados:
a) el embargo,
b) el secuestro,
c) la intervención judicial,
d) la garantía cautelar en los derechos reales,
e) la garantía cautelar en los derechos intelectuales e industriales
2. Medidas cautelares generales: en esta clasificación agrupa:
a)la intervención y la administración judicial,
b)las anotaciones preventivas, como inhibición de bienes y la anotación de la litis,
c)la prohibición de innovar y la prohibición de contratar.
Por su parte Norberto Novellino, hace su clasificación19:
Atendiendo a la materia sobre la cual se practican las Medidas Cautelares, así tenemos:
1) Medidas cautelares para asegurar bienes: dentro de esta subclasificación, incluye:
a) el embargo preventivo,
b) el secuestro
c) la inhibición general
2) Medidas que tienden a mantener el statu quo respecto de bienes o cosas:
a) la prohibición de innovar,
b) prohibición de contratar,
c) anotación de litis y
d) la intervención y admón. judicial.
En el Salvador, contrario a lo que hemos explicado, no se encuentra establecida ni en la
jurisprudencia ni en la ley, alguna clasificación tendiente a las medidas cautelares, sino mas bien
como ya nos referiremos en el desarrollo del presente trabajo; se encuentran dispersas tanto en el
derecho sustantivo como en el derecho procesal; siendo objeto de estudio del presente:
a) Las anotaciones preventivas;
b) El embargo; _____________________ 19 Novellino, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares.Tercera edición actualizada. Grafico Pafernor srl. Buenos Aires, Argentina. 1992. p. 25
9
c) El secuestro de bienes y
d) La fianza
1.2.6 Consecuencias Jurídicas
Las Medidas Cautelares tienen el efecto de suspender transitoriamente el derecho de disposición
de los bienes del afectado, procurando con ello garantizar el eficaz cumplimiento de la sentencia
que se pronuncie, a la vez producen un efecto económico que afecta directamente los bienes de la
parte contra quien se solicita.
CAPÍTULO II
RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE O MARCO LEGAL
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. SUMARIO 2.1 Fundamento Constitucional 2.2 Fundamento en la Legislación Secundaria 2.3 Fundamento en la Legislación internacional a nivel de Tratados ratificados por El Salvador
2.1 Fundamento Constitucional
Siendo una atribución esencial de la Corte Suprema de Justicia “vigilar porque se administre
pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará las medidas que estime necesarias”,principio
consagrado como de “Tutela legal y efectiva”, que en sentido amplio significa garantizar el
debido proceso a las partes en litigio, a través de la aplicación de los mecanismos procesales que
impliquen un rápido y eficaz cumplimiento de las providencias judiciales; es por ello que el
legislador tuvo la necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico vigente, determinados
instrumentos procesales conocidos por la doctrina contemporánea como Medidas Cautelares,
permitiéndole al juzgador hacer ejecutar lo juzgado. Art. 182 Ord. 5° y 172 inc. 1° Cn.
En consonancia a lo anterior, también tenemos principios tales como: “ninguna persona puede ser
privada del derecho a la propiedad, sin ser previamente oída y vencida en juicio...”, derecho de
toda persona de dirigir sus peticiones por escrito al Órgano Jurisdiccional y a que se le haga saber
lo resuelto (Derecho de respuesta); ya sea que resulte favorable o no a su petición; principio de
10
la libre disposición de los bienes, todos ellos tienden a garantizar el derecho a la propiedad
conferido por nuestra Constitución. Art. 2, 11 y 22 Cn.
Por lo que es posible sostener que las medidas cautelares no solo funcionan para hacer cumplir la
sentencia pronunciada al final del proceso, sino también se pueden dar previo al juicio principal o
dentro de este.
La urgencia en decretar una medida cautelar como acto previo a la demanda o durante la
tramitación del proceso, siempre y cuando sea procedente para el caso, surge en razón de que
exista un eminente riesgo de retardación en el mismo, que a criterio del juez podría llevar al
incumplimiento de la providencia judicial que se dicte.
2.2 Fundamento en la Legislación Secundaria
La medidas cautelares no se encuentran reconocidas como tal por nuestra legislación; sin
embargo en base a la doctrina el legislador las ha regulado dándoles fundamento legal expreso,
aunque no de una forma ordenada ni sistematizada, ya que no se encuentran agrupadas en una
parte especial, sino mas bien dispersas tanto en la legislación civil sustantiva como en el Código
de Procedimientos Civiles y en la Ley del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas.
En virtud de lo referido en el párrafo anterior, las medidas cautelares deben estar reguladas en el
Código de Procedimientos Civiles, dada su naturaleza procesal.
Dentro de las Medidas Cautelares reguladas en el Código Civil tenemos a las anotaciones
preventivas, encontrando su fundamento legal en la Sección sexta “De las anotaciones
preventivas”, en el Art. 719 CC del Capítulo IV dedicado al Registro de la Propiedad Raíz e
Hipoteca; parte del Título sexto “De la tradición y del Registro de la Propiedad Raíz e Hipoteca”.
Por otra parte dentro del Código de Procedimientos Civiles, encontramos:
1 El Secuestro preventivo de bienes, Art. 142 PrC., considerado dentro del Título III,
correspondiente a los “Actos previos a la demanda”.
2 El embargo, dentro del Título correspondiente al juicio ejecutivo, Art. 612 PrC. y
3 Finalmente la fianza, la cual fue doctrinariamente denominada Contracautela, se
encuentra regulada en el Art. 18 PrC.
11
2.3 Fundamento en la Legislación Internacional a nivel de Tratados (ratificados por El
Salvador).
En el ámbito del derecho Civil, no existen tratados internacionales por la misma naturaleza de
esta rama del derecho, en virtud de estar ubicado dentro del Derecho Privado, es decir, de interés
exclusivo de los particulares, razón por la cual no existe ningún tipo de interés por parte del
Estado salvadoreño de crear mecanismos internacionales de defensa del derecho de propiedad
privada. Tratamiento que no es igual para otras ramas del derecho, en las cuales sí existen
Tratados y Convenciones Internacionales, suscritos por El Salvador concernientes a medidas
cautelares, como se observa en materia penal, referidas a las medidas cautelares sustitutivas a la
detención provisional, que se considera la medida cautelar más gravosa. En ese sentido, nuestro
país ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos20, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José.21
En el Derecho Familiar tenemos medidas cautelares como las restricciones migratorias, la pérdida
del derecho de refrendar los permisos para conducir y para acceder a créditos personales a nivel
de los Bancos; que conllevan la finalidad de cumplir las cuotas alimenticias.22
CAPÍTULO III
SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO, SOBRE LAS MEDIDAS
CAUTELARES. SUMARIO: 3.1 Derecho argentino comparado con la legislación nacional 3.2 Derecho chileno comparado con la legislación nacional 3.3 Derecho español comparado con la legislación nacional
3.1 Derecho argentino comparado con la legislación nacional.
Las medidas Cautelares en nuestra legislación civil salvadoreña carece de un orden sistemático,
existiendo una verdadera dispersión normativa sobre cada una de las medidas cautelares
reguladas, lo que dificulta su estudio y en algunos casos su aplicación. _____________________ 20 Ratificado por El Salvador el 23 de noviembre de 1979, mediante Decreto Legislativo Número 27
21 Ratificado por El Salvador el 15 de junio de 1978, mediante Decreto Legislativo Número 5
22 Decreto Legislativo número 212 de fecha 25 de noviembre de 2003, publicado en D.O. N° 4, Tomo 362 del 8 de enero de 2004 y su prórroga ,
mediante Decreto Legislativo Número 575, del 06 de febrero de 2005, publicado en el D.O. N° 26, Tomo 366, del 07 de febrero de 2005
12
En la legislación Argentina, al contrario, las medidas cautelares llamadas también medidas
precautorias, que según las definiciones aportadas por la doctrina se refieren a la misma figura, se
encuentran reguladas en un apartado del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la nación
y de ello hace referencia el Capitulo III denominado “Las Medidas Precautorias”, es así como
desde el Art.195 hasta el Art. 229 de este Código, se regula todo lo referente a las medidas
cautelares adoptadas por el derecho argentino; teniendo en común con nuestra legislación lo
referido:
1) al embargo preventivo, regulado en el Art. 209 del Código antes mencionado;
2) el secuestro de bienes, contenido en la sección tercera, Art. 221 y
3) la anotación de la litis regulada en el Art. 229 del mismo cuerpo legal, que viene siendo lo
que es para nosotros la anotación preventiva regulada en el Art. 719 y sgts. CC.
Dentro de esta misma normativa el legislador argentino reconoce otras medidas cautelares de
forma autónoma diferentes a las nuestras, como son la inhibición general de bienes y la
intervención de sociedades; las cuales en nuestra legislación se encuentran inmersas dentro del
embargo.
El derecho argentino relativo a las medidas cautelares tiene similitud con la legislación
salvadoreña, en cuanto que su presupuesto procede a petición de parte en cualquier etapa del
proceso, dependiendo de las circunstancias que las motive; esto en virtud del Principio
Dispositivo según el cual para que sea tutelado un derecho, este tiene que ser invocado por la
persona a la que le asiste este derecho. Art. 1299 PrC.23
3.2 Derecho chileno comparado con la legislación nacional.
La legislación chilena regula de manera especial en su Código de Procedimiento Civil, en el
Título V de las “Medidas Precautorias”, a efecto de asegurar el resultado de la acción presentada
por el demandante, Art. 290 Código Chileno.
Estas medidas son:
a) el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
_____________________ 23 Art. 1299 PrC Principio Dispositivo: “Ninguna providencia judicial se dictará de oficio por los jueces y tribunales, sino a solicitud de parte,
excepto aquellas que la ley ordene expresamente.”
13
b) el nombramiento de uno o más interventores,
c) la retensión de bienes determinados, (nuestra legislación regula la retención, no como una
medida cautelar, sino como la facultad que tiene el acreedor de retener la cosa dada en
garantía por la falta de pago, constituyéndose por tanto en derecho material y no
procesal).
d) la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Como vemos la legislación chilena, que a menudo es tomada de referencia por nuestro legislador
para la creación de leyes, en materia de medidas cautelares es bastante ordenada y sistemática,
aspecto que no ha sido retomado por nuestro ordenamiento Civil y Procesal Civil.
3.3 Derecho español comparado con la legislación nacional.
El derecho español, al igual que el argentino y el chileno, en cuanto a las medidas cautelares es
ordenado y sistematizado.
Las medidas cautelares, así denominadas por los españoles, se encuentran reguladas en el título
VI de la Ley de Enjuiciamiento Civil, título dedicado específicamente a esta institución jurídica,
establecido con el nombre de “Medidas Cautelares” el capítulo I, agregándole el acápite de
“Disposiciones Generales”.
Es a partir del Art. 721 de la misma ley que se regula todo lo atinente a los presupuestos de
procedencia, características y procedimiento. Se establecen las medidas cautelares que pueden ser
impuestas en los diferentes procesos, siempre a petición de parte:
1 El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la
entrega de cantidades de dinero o frutos, rentas y cosas fungibles;
2 La intervención o la administración judiciales de los bienes productivos, cuando se
pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o a cualquier
otro interés legítimo;
3 El depósito de la cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se
encuentre en posesión del demandado;
4 La formación de inventario de bienes;
5 La anotación preventiva de la demanda;
14
6 Otras anotaciones regístrales, para el caso de la publicidad registral, cuando esta sea útil
para el fin de la ejecución;
7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse
temporalmente de ejecutar una conducta o la prohibición temporal de interrumpir la
realización de una prestación;
8 La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad ilícita;
9 El depósito temporal de ejemplares de las obras o objetos que se reputen con infracción a
las normas de la Propiedad intelectual e industrial;
10 La suspensión de acuerdos sociales impugnados y
11 Aquellas otras medidas para la protección de ciertos derechos, previstas expresamente en
las leyes. Art. 727 de la LEC
En atención a este último ordinal del artículo antes mencionado, hay algunos autores españoles
que critican la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que son del criterio de que a pesar de regular de
una manera ordenada y sistemática las instituciones cautelares, hay algunas disposiciones que se
encuentran reguladas en otros cuerpos normativos y que tendrían que reunirse en la LEC.
Las medidas cautelares reguladas por los españoles, de las antes mencionadas, que se asemejan a
las establecidas por nuestra legislación son: el embargo y las anotaciones preventivas, que el
legislador regula en los artículos 612 PrC. y 719 CC, respectivamente.
CAPÍTULO IV
“LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL SALVADOREÑA”
SUMARIO: 4.1 Las Anotaciones preventivas 4.3 El Secuestro de Bienes
4.1.1 Definición 4.3.1 Definición 4.1.2 Características de las anotaciones preventivas 4.3.2 Procedimiento para la imposición del secuestro 4.1.3 Clasificación de las anotaciones preventivas 4.3.3 El secuestrario 4.1.4 Anotación preventiva de la demanda 4.3.4 Aplicabilidad del secuestro 4.1.5 Efectos jurídicos de la anotación preventiva 4.4. La fianza 4.1.6 Extinción de la anotación preventiva 4.4.1 Definición
4.2 El Embargo 4.4.2 Casos en que la ley permite rendir fianza 4.2.1 Definición 4.4.3 Procedimiento para la rendición fianza 4.2.2 Características del embargo 4.4.4 Determinación de la cuantía de la fianza 4.2.3 Clasificación del embargo 4.4.5 Efectos jurídicos de la fianza 4.2.4 Decreto de embargo 4.4.6 Sujetos que pueden rendir fianza
4.2.5 Efectos jurídicos del embargo 4.4.7 Formas de extinción de la fianza 4.2.6 Tratamiento Procesal 4.4.8 Aplicabilidad de la fianza 4.2.7 Aplicabilidad del embargo
15
Considerando que nuestra investigación es específica, en cuanto a su objeto de estudio y tiene
como finalidad identificar el tratamiento jurídico de las diferentes Medidas Cautelares reguladas
por la legislación civil salvadoreña y su aplicabilidad en el ámbito procesal, hemos delimitado
dicha investigación al estudio de las cuatro Medidas Cautelares mayormente reconocidas por la
doctrina, como son :
a) las anotaciones preventivas;
b) el embargo;
c) el secuestro de bienes y
d) la fianza.
Esta última en relación a los casos siguientes:
1 Las tercerías en el juicio ejecutivo, cuando no se funde en instrumento inscrito;
2 Las diligencias de aceptación de herencia, tanto intestadas como testada;
3 La apelación de la sentencia cuando está para ejecución y
4 El caso del secuestro de bienes, cuando no se funde en título ejecutivo.
No omitimos manifestar que la fianza es considerada por nuestro legislador, una especie de
caución de conformidad al Art. 44 CC.
4.1 LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS
4.1.1 Definición
Cervera y Jiménez Alfaro nos dicen que “Anotación preventiva es el asiento principal pero de
efectos transitorios o provisionales que se toma en los libros de inscripción del Registro de la
Propiedad, para proteger hipotecariamente un derecho real controvertido, o una pretensión o
acción personal que ha adquirido trascendencia real inmobiliaria”24
Manuel Osorio establece que la anotación preventiva “es el asiento temporal y provisional de
un título en el Registro de la Propiedad, como garantía precautoria de un derecho o de una
futura inscripción”25
Para establecer una definición más clara y precisa de las Anotaciones Preventivas, debemos
referirnos al término inscripción que es “es el asiento que se hace en los libros del Registro de los _____________________ 24 De Casso y Romero, Ignacio y Cervera y otros. Diccionario de Derecho Privado. Barcelona. 1954. p. 350 y 361
25 Ossorio, Mauel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 2000. p. 87
16
títulos sujetos a este requisito, con el objeto de que consten públicamente los actos y contratos
consignados en dichos títulos, para los efectos que este título determina.” En consonancia de lo
anterior el Art. 681 PrC. se refiere a la publicidad que el Registro otorga a los actos y contratos,
para lo cual, dichos actos y contratos registrables son transcritos en los diferentes libros, para que
de esta forma los derechos sean del conocimiento del público, dándole cumplimiento al Principio
de Publicidad Registral.
La inscripción, según la disposición citada, se clasifica en dos clases:
a) Inscripción definitiva, que es la que produce efectos permanentes26 e
b) Inscripción Provisional, también llamada Anotación Preventiva, que es una medida cautelar
que aprovecha la publicidad del registro para advertir a los terceros de la existencia de un
litigio sobre un bien.27
La definición dada por el Código Civil sobre las inscripciones, incluye a las anotaciones
preventivas como una especie de inscripciones, aunque estas no cumplen con los requisitos que
deben reunir las inscripciones, tales como expresar:
1) la naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción, y su medida
superficial;
2) la naturaleza, valor, extensión, condiciones y cargas del derecho que se inscribe;
3) las generales de la persona a cuyo favor se haga la inscripción;
4) la clase de título que se inscribe y su fecha;
5) el nombre y apellido del Notario autorizante del título y la fecha en que se presenta dicho
título al Registro, Art. 688 CC.
Por lo que se puede sostener que la disposición antes citada contradice lo que el legislador
expresa en el Art. 728 CC, que para mejor comprensión transcribimos literalmente: “la anotación
preventiva se convertirá en inscripción, cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida,
adquiera definitivamente el derecho anotado”.
De lo anterior se deduce que existe una incongruencia, entre las anotaciones preventivas y las
inscripciones, puesto que existen marcadas diferencias
_____________________ 26 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro. Derecho Civil. Tomo II. Derechos Reales. Décima edición. Editorial Temis. Bogota.1999.
27 Barona Villar, Silvia. El Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Banch. II edic. Valencia, España. 2001. P. 545
17
Diferencias ente las anotaciones preventivas y las inscripciones:
Con el objeto de dejar claro lo anterior, pasamos a enumerar las diferencias entre las anotaciones
preventivas y las inscripciones:
1. Las inscripciones deben expresar cada una de las circunstancias reguladas en el Art. 688 CC
expresadas en el párrafo anterior; en cambio, las anotaciones preventivas, deben expresar
dichas circunstancias, solo cuando resulten de los títulos o documentos presentados para
solicitarlas, Art. 729 CC.
2. La naturaleza de las inscripciones es su duración ilimitada, es decir, su carácter definitivo y
permanente, no caduca ni se convierte, contrario a las anotaciones preventivas, cuya
naturaleza es que son asientos de duración provisional, pueden caducar o convertirse en
inscripciones definitivas.
3. En cuanto a la forma, podemos decir que la inscripción contiene la trascripción formal del
documento que se inscribe y que contiene el título objeto de la enajenación, en sentido
amplio; en cambio la anotación preventiva lo que hace es incorporar una razón que expresa
que ha quedado anotada preventivamente una demanda.
Por lo que según nuestro criterio las anotaciones preventivas, no pueden considerarse
inscripciones, ya que según los aspectos señalados existe una marcada diferencia entre ambas.
Para mejor ilustrar nos permitimos transcribir una anotación preventiva:
“La presente escritura está anotada preventivamente, bajo el número 73 del Tomo 876 folio
452,inscrita a los veinte días del mes de diciembre de dos mil cuatro”28
Finalmente, tomando en consideración preceptuada en la disposición legal citada, referente a las
inscripciones y la opinión de los autores, nos atrevemos a dar nuestra propia definición sobre las
anotaciones preventivas: “ La anotación preventiva es un tipo de asiento principal, de efectos
provisionales que se registran en un libro especialmente destinado a tal efecto y cuya finalidad es
asegurar la efectividad de las resoluciones judiciales y hacer del conocimiento de las personas la
existencia de un litigio sobre un bien o derecho real.”
_____________________ 28 Anotación preventiva correspondiente al asiento No. 200410012397, del Registro de La Propiedad Raíz e Hipotecas de la Segunda Sección del
centro. San Vicente.
18
4.1.2 Características de las anotaciones preventivas
De las definiciones establecidas en el apartado anterior, podemos señalar las características de las
anotaciones preventivas:
a) Producen efectos provisionales o transitorios;
b) Se inscriben para su validez en el libro respectivo del Registro correspondiente, en virtud
de asentarse en los libros respectivos, se hace del conocimiento de las personas que los
consultan.
c) Son una medida cautelar, ya que se pretende evitar los riesgos de que los bienes o
derechos sobre los cuales versa el proceso, sean enajenados por el demandado y que por
lo tanto, impidan la efectividad de la sentencia pronunciada al final del mismo.
4.1.3 Clasificación de las anotaciones preventivas
Para tener una idea más clara sobre las distintas clases de las anotaciones preventivas, se hace
necesario recurrir a la doctrina, por lo que nos parece muy acertada la clasificación que retoma
Roca Sastre de Capó bonnafous:29
a) Anotaciones de mera o simple publicidad: aquellas que se limitan a consignar en el
Registro una situación jurídica, sin crear una garantía real especial que no sea la que le
correspondía a la propia inscripción, como es la anotación preventiva de la demanda
regulada en el Art. 1264 CC, en la cual se constata registralmente para conocimiento de
terceros la existencia de una instancia judicial, donde sus resultados pueden afectar o no la
situación inmobiliaria inscrita de un inmueble o derecho real.
b) Anotaciones constitutivas: aquellas que crean una verdadera garantía de efectos reales,
como por ejemplo la anotación del embargo, donde no se está registrando el crédito
personal del demandante, de conformidad al Art. 686 CC, por ser este un derecho
personal no inscribible, lo que se inscribe o anota es el decreto de embargo, que se
materializa a través del mandamiento de embargo que el juez emite al ejecutor de
embargos, otra forma de hacer efectivo el decreto de embargos es mediante la orden
directa del Juez al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas correspondiente en que se _____________________ 29 Capo Bonafous, citado por Roca Sastre, Ramón María. Derecho Hipotecario I. Barcelona, España. 1954. p. 427
19
encuentren inscritos los bienes objeto de la medida, la cual se hace materialmente efectiva a
través de oficio. Constituyéndose el embargo como una verdadera garantía real en donde se anota
a efecto de que quede garantizado el derecho reclamado.
Cabe aclarar que en nuestra legislación, el embargo ha sido objeto de estudio en forma autónoma
dentro del Título II capítulo III Del modo de proceder en el juicio ejecutivo, Art. 594 y sigts.
PrC., considerándose como una verdadera medida cautelar.
No obstante lo anterior, la forma de materializar registralmente el embargo, es a través de una
anotación preventiva.
4.1.4 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA.
La anotación preventiva de la demanda, es procesalmente considerada como medida cautelar, ya
que constituye un medio de garantizar que la sentencia favorable que se pronuncie a una de las
partes en el proceso pueda cumplirse; lo que la ubica en el campo meramente procesal.
Procedencia de la anotación preventiva de la demanda
El Art. 719 ordinal 1° CC, establece que podrá pedir la anotación preventiva:
a) El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles;
b) La constitución de cualquier derecho real,
c) la declaratoria de nulidad de un instrumento relativo al dominio de bienes raíces;
d) La cancelación de una inscripción en el Registro de la Propiedad o
e) El que demandare ejecutivamente el otorgamiento de una escritura de traspaso de
dominio de bienes inmuebles o de la constitución de un derecho real
Para comprender de una mejor manera, todas las situaciones jurídicas englobadas en este ordinal
creemos necesario ejemplificarlas de la siguientes maneras:
a) Cuando se demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles.
Ejemplo: Pedro, Antonio y Juan, son propietarios en proindivisión y por partes iguales de un
inmueble, el cual se encuentra debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. Pedro ya no
desea seguir en proindivisión, por lo que promueve un juicio de partición de bienes, de
conformidad al Art. 1196 CC y por su lado Antonio y Juan no están de acuerdo, motivo por el
cual al presentar la demanda pide al juez anotar preventivamente en el registro correspondiente
20
para impedir la enajenación de los derechos proindivisos que les corresponde sobre el inmueble a
aquellos.
Este sería el procedimiento normal a seguir antes de la entrada en vigencia de la Ley especial
transitoria, según la cual el procedimiento de partición de inmuebles debe seguirse ante notario.30
b) Cuando se demanda en juicio la constitución de cualquier derecho real.
Ejemplo: Carmen solicita ante el juez competente la constitución de la servidumbre de tránsito
sobre el inmueble propiedad de María, en base al Art. 840 CC, en su demanda puede pedir que
se anote preventivamente ésta a fin de garantizar la efectividad de la sentencia pronunciada por el
juez.
c) Cuando se demanda la declaratoria de nulidad de un instrumento relativo al dominio
de bienes raíces.
Ejemplo: Marcos, quien cumplirá catorce años el 28 de febrero de 2005, el día 26 de feb. vende
un terreno a Raúl. Según lo dispuesto en el Art. 1318 CC, Marcos es absolutamente incapaz para
contratar, por lo que sus padres, pueden interponer una demanda para pedir la nulidad absoluta
del instrumento en que consta la venta y tradición de dicho inmueble y pedir que se anote
preventivamente la demanda, para impedir con ello la enajenación del inmueble.
d) Cuando se demanda en juicio la cancelación de la inscripción en el Registro de la
Propiedad.
Ejemplo: En las diligencias de aceptación de herencia, Juan y Mario el primero hijo y el segundo
hermano del de cujus, son declarados herederos; pero resulta que la que era conviviente del
causante desea ser declarada heredera, por tener mejor derecho que Mario; por lo que mediante la
petición de herencia, solicita al Juez competente ordene la cancelación de la inscripción de
heredero de Mario y que en consecuencia ordene que se inscriba su inscripción de heredera, en
calidad de conviviente, Art.1186 CC.
_____________________ 30 Art. 5 literal a) de la Ley Especial Transitoria para la delimitación de derechos de propiedad o posesión en inmuebles en estado de indivisión,
creada mediante Decreto Legislativo número 1076 del 27 de noviembre de 2002 D.O. No. 241 Tomo 357 del 20 de diciembre de 2002. Dicha Ley
estará en vigencia hasta el 27 de noviembre de 2005.
21
e) Cuando se demande ejecutivamente el otorgamiento de una escritura de traspaso de
dominio de bienes inmuebles o de la constitución de un derecho real.
Ejemplo: la promesa de celebrar un contrato, sea este de compraventa o de constitución de un
derecho real, si se incumple lo establecido en el contrato, el interesado puede iniciar un juicio
ejecutivo singular, para lograr el cumplimiento de la promesa, de acuerdo al Art. 1425 CC,
debiendo pedir la anotación preventiva para evitar que el fallo dictado por el juez sea ineficaz
(Art. 657 inc. 1° y 4° PrC).
Se han estudiado los casos contemplados en el ordinal 1° del Art. 719 CC, que son los que en
esencia constituyen la anotación preventiva de la demanda, pero el legislador también considera
otros casos en los cuales procede la anotación preventiva:
2° El que en juicio ejecutivo, de quiebra o de concurso, obtuviere el embargo de bienes
raíces inscritos a favor del deudor. Este ordinal se refiere al embargo de bienes, el cual
constituye objeto de estudio en el apartado correspondiente dentro de este trabajo a esta
medida cautelar.
3° El que presentare en el oficio del registro, algún título cuya inscripción no pueda
hacerse definitivamente por falta de formalidades legales. Por ejemplo, cuando un
Notario realiza una escritura pública de un mutuo hipotecario, en la cual el deudor es una
sociedad y comparece por ella el Apoderado general judicial, acreditando esta personería
el mencionado notario dentro de la escritura, pero es el caso que al momento de
presentarse ésta al registro correspondiente para su inscripción, no se inscribe debido a
que hace falta un requisito para poder celebrar el mutuo hipotecario, que consiste en que
el Apoderado para poder realizar este tipo de actos en nombre de la sociedad, necesita de
poder especial o de uno general con cláusula especial, que lo autorice expresamente a tal
efecto, Art. 1902 CC en relación al Artículo 35 de la Ley del Notariado, resultando
perjudicado en este caso el acreedor quien se queda desprotegido al no poder inscribir la
garantía y siendo que el deudor se niega a rectificar la escritura; el acreedor único
interesado en sanear el documento, a través de un juicio en donde se obligue al deudor a
comparecer a rectificar o modificar la escritura.
4° El que no pueda obtener inscripción definitiva por oposición de parte en el caso del
artículo 696 CC. Este ordinal se refiere a aquellas personas que no inscribieron sus
22
inmuebles en el período de gracia, establecido al surgimiento de la Ley de Creación del
Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas. Por lo que al existir oposición al momento de
inscribir el inmueble, en un juicio reivindicatorio se anota preventivamente dicho
inmueble hasta que se determine a quien le corresponde.
4.1.5 Efectos jurídicos de la anotación preventiva
Los efectos jurídicos de la anotación preventiva, podemos identificarlos en el Art. 721 CC, que
establece:
1. La anotación preventiva de la demanda, cuando se trate de los casos regulados en el ordinal
1° del Art. 719 CC ,va a permanecer hasta que la controversia sea resuelta y el juez ordene su
cancelación.
2. La anotación preventiva no provoca nulidad en la enajenación, ya que es de mera publicidad.
3. El bien anotado preventivamente se encuentra fuera del tráfico inmobiliario, todo para que la
sentencia no se vuelva ineficaz.
4.1.6 Extinción de la anotación preventiva
Nuestra legislación no regula expresamente las formas en que la anotación preventiva puede
extinguirse; sin embargo podemos considerar que son tres las formas de extinción, las que se
regulan implícitamente:
1. Cancelación de la anotación preventiva.
La cancelación constituye una forma de extinción de la anotación preventiva, regulada en el Art.
731 CC, que establece “Las inscripciones se extinguen en cuanto a terceros, por su cancelación
o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito, a otra persona”,
puesto que la cancelación es una decisión que por orden judicial pretende cesar o extinguir los
efectos jurídicos que en su momento produjo la anotación preventiva; criterio aceptado por
Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual31, sostiene que las cancelaciones en el Registro
de la Propiedad Raíz e Hipotecas anulan en todo o en parte, los efectos de una inscripción o de
una anotación preventiva. _____________________ 31 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I. Argentina. 1979. p. 327
23
2. Caducidad de la anotación preventiva.
La segunda forma de extinción de las anotaciones preventivas, la constituye la caducidad,
entendida por la omisión causada por un sujeto hacia el cumplimiento de determinadas
situaciones que conlleva la pérdida o extinción de un derecho, exige a su vez dos condiciones:
a) el transcurso del tiempo y b) la declaratoria por autoridad competente; es decir por el
Registrador.
Su procedencia se origina por la ley misma o por el transcurso del tiempo para aquella situación
concreta. La anotación preventiva caduca por haberse cumplido el plazo señalado por la ley,
como es el caso de la anotación preventiva por falta de formalidades en el título, surte efectos
durante 30 días, Art.723 CC.
3. Conversión de la anotación preventiva
La conversión de la anotación preventiva es la transformación de esta a una inscripción
definitiva, lo que ocurre cuando la persona a cuyo favor está constituida, adquiere
definitivamente el derecho anotado (Art. 728 inc, 1° CC); pero también se convierte en
inscripción definitiva, cuando el título que fue objeto de falta de formalidades, es corregido
(Art.719 Ord. 3° CC).
El Art. 728 CC que regula específicamente la conversión de la anotación preventiva, no establece
como debe realizarse tal figura, pero en la práctica la conversión opera mediante otro asiento, en
el cual el derecho se inscribe definitivamente.
4.2 EL EMBARGO
La palabra embargo, deriva del latín “Imparare”, que significa “poner mano en una cosa. En el
derecho romano se asocia como “manus injectio”, procedimiento tendiente a forzar al
demandado a ejecutar la condena impuesta.32
4.2.1 Definición.
Para algunos autores, el embargo preventivo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes _____________________ 32 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. Editorial Hispamer. San Salvador. p. 153
24
limita las facultades de disposición y de goce que de ellos se desprende a su dueño.33
Manuel Osorio, define al embargo como “la medida procesal precautoria de carácter
patrimonial, que a instancia de acreedor o actor puede decretar un juez o tribunal sobre los
bienes del actor o demandado para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las
resultas del juicio”34.
Nosotros para efectos del presente trabajo definimos el embargo como la medida cautelar por
medio de la cual se sujetan bienes inmuebles, muebles y fungibles, permitiendo garantizar al
ejecutante el resarcimiento de la obligación reclamada dentro de un juicio ejecutivo o dentro del
procedimiento de ejecución de la sentencia, al pronunciarse la resolución que condene al pago de
la obligación reclamada.
Nuestra legislación procesal, lo define como: “el secuestro judicial de bienes, que no podrá
hacerse sin mandamiento de juez competente, cometido a un Oficial Público de Juez Ejecutor, y
en su defecto a un Juez de Paz especialmente autorizado por el Juez de la causa, en este caso sin
necesidad de información ni de caución”, Art. 612 PrC.
Cabe aclarar que la definición dada por nuestro legislador en el artículo antes citado, si bien es
derecho positivo, no constituye derecho vigente, puesto que dicha definición ha sido sujeta a
diversas reformas tácitas, que dejan obsoletos algunos de los términos en ella contenidos, como
es el caso del Ejecutor de embargos, que ya no se considera un oficial público sino un auxiliar de
la administración pública; en cuanto a que establece que puede diligenciar el embargo un Juez de
Paz, tampoco es derecho vigente, ya que debido a la carga procesal que tienen los Jueces de Paz,
se hace imposible que realicen estas diligencias procesales.
En cuanto a que el legislador considera al embargo como secuestro, es de aclarar que toma el
término en sentido amplio, considerando en que en el caso de los bienes muebles y fungibles
embargados son apartadas de la esfera jurídica del ejecutado y encomendadas a un depositario
judicial, pero el legislador no precisó que el secuestro de bienes es otra de las medidas cautelares,
que tiene sus propias características, muy diferentes a las del embargo y que por lo tanto no
podemos decir que el embargo sea un secuestro de bienes.
_____________________ 33 Balaguer, César A. y otros. Medidas Cautelares. Segunda edic. actualizada. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999. P. 42
34 Ossorio, Mauel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 2000 p. 381
25
Para mejor aclarar lo anterior mencionamos algunas de las diferencias entre ambas medidas
cautelares:
a) El embargo opera en juicio ejecutivo y constituye una etapa especial dentro de éste; el
secuestro se da como incidente en otro tipo de procesos.
b) El embargo recae sobre bienes inmuebles, muebles y fungibles y el secuestro sobre bienes
muebles e inmuebles.
c) En el secuestro, las cosas secuestradas no salen a pública subasta, ni se adjudican en
pago; lo que si puede suceder con los bienes embargados si el ejecutado no cubre la
obligación que se le ordena cumplir.
4.2.2 Características del embargo
1. La nuda propiedad se conserva hasta el preciso momento en que se pronuncia la sentencia
que condena a cumplir con la obligación exigida, antes de este momento el ejecutado
sigue siendo el dueño de los bienes embargados.
2. En el caso del dinero, lo que sucede es que las cantidades descontadas en concepto de
embargo, se entregan como parte del pago a lo principal y lo accesorio (capital e
intereses) a la parte acreedora una vez emitida la sentencia que condene al deudor al pago
de la obligación exigida, Art. 633 PrC.
3. En caso de emitirse la sentencia y ésta sea condenatoria, cuando haya recaído el embargo
sobre bienes muebles o inmuebles, estos se sacan a la venta en pública subasta para que
con el producto de la venta se pague la cantidad reclamada, Art. 631 y 642 PRC.
4. En caso de no venderse los bienes embargados en pública subasta, éstos son adjudicados
en pago al ejecutante, Art. 639 PrC.
5. El ejecutado puede resarcir la obligación reclamada en la demanda, en cualquier momento
del proceso hasta que se emita la resolución que señale día y hora para la venta en pública
subasta; esto hace que si el deudor no quiere perder sus bienes en dicha venta, tiene que
pagar lo reclamado, pero si lo hace después de decretarse el señalamiento para la venta en
pública subasta, se declara extemporáneo. Aún en este caso, el embargo como medida
cautelar cumple con su finalidad que es garantizar el cumplimiento de la obligación, Art.
641 PrC.
26
4.2.3 Clasificación del embargo
Tomando en consideración lo regulado por nuestra legislación, se pueden determinar dos clases
de embargo, que a la vez constituyen las dos formas en que este puede ser trabado:
a) Ejecutivo, es el embargo que se realiza en virtud de una presunta certeza originada de la
mera tenencia legítima y presentación de un título que contiene los requisitos legales
establecidos por la ley y que automáticamente trae aparejada ejecución, es el embargo que
tiene lugar en el juicio ejecutivo, cuyo instrumento base de la acción tiene fuerza
ejecutiva, regulado en el Art. 586 y sgts. PrC.
Cabe mencionar, que para que el embargo se de en juicio ejecutivo, es requisito:
1. La existencia de un acreedor y un deudor, para el caso ejecutante y ejecutado
2. Que haya un documento con fuerza ejecutiva
3. Que exista ejecutabilidad, es decir que el deudor se haya ubicado en el
incumplimiento de las obligaciones contenidas en el documento ejecutivo
base de la acción, Art. 586 PrC.
b) Ejecutorio: es el embargo que se decreta mediante el trámite y cumplimiento de la
sentencia ejecutoriada, la cual conlleva a la venta en pública subasta del bien embargado,
siempre y cuando el obligado no haya saldado el valor por el cual se le ha demandado y
con ello se da continuidad a la ejecución. Este tipo de embargo, es regulado en el Art. 450
PrC. En la fase de ejecución de la sentencia, donde se omiten todas las fases del juicio
ejecutivo; sirve también para la ampliación del embargo, regulada en el Art. 646 PrC.35
En este caso el documento base de la acción lo constituye la sentencia, puesto que ya se
viene de un juicio contradictorio que condena al cumplimiento de una obligación o a
realizar una determinada acción.
4.2.4 Decreto de Embargo
Es la orden del juez al ejecutor de embargos (sin olvidar que este es un tercero auxiliar de la
Administración de justicia), a fin de que se constituya y realice en el caso de los bienes muebles
una aprehensión material de los bienes, los cuales deben ser inventariados en el acta que _____________________ 35 Titulo III Del Juicio Ejecutivo, capitulo III Del embargo, Art. 612 PrC. y Capítulo V, de la Ampliación de la Ejecución, Art., 646 PC.
27
constituye las diligencias de embargo, para que luego sean guardados mediante la figura del
depositario judicial (nombrado por el ejecutor), en las diligencias antes relacionadas.
Cuando el embargo recae sobre bienes inmuebles o fungibles, el juez puede ordenar diligenciarlo
al ejecutor de embargos o puede librar oficio directamente al Registro de la Propiedad Raíz e
Hipotecas correspondiente, donde se encuentren inscritos los bienes objetos de la medida.
Cuando se trate de embargo de sueldos, pensiones o salarios, el Juez puede librar oficio
directamente a la persona encargada de pagos del lugar en donde se encuentre laborando la parte
deudora, Art. 619 PrC.
La resolución llamase decreto de embargo, es una sentencia interlocutoria con fuerza de
definitiva, definida por el Art. 984 inc. 2° PrC. Como “las sentencias que producen daño
irreparable o de difícil reparación por la definitiva”.
El Dr. Carlos Amilcar Amaya, sostiene que este tipo de resoluciones tienen por característica
especial, “que sus efectos los proyectan directamente al derecho de defensa de las partes, de
suerte que a través de ellos es capaz de vulnerarse y aún violarse totalmente ese derecho dentro
del proceso, pero tal violación o vulneración solamente es percibida en su total magnitud cuando
la cuestión principal, se decide por la definitiva”36, es decir por la sentencia que le pone fin
normalmente al proceso.
Ante la importancia de estas resoluciones, el legislador concede para su impugnación los recursos
de revocatoria, Art. 426 PrC. y apelación Art. 984 PrC.
4.2.5 Efectos Jurídicos del embargo
Los efectos jurídicos del embargo, consisten en individualizar , sujetar, inmovilizar uno o más
bienes de la parte obligada, de tal manera que se asegure el valor de la eventual realización que se
otorgue a la satisfacción del derecho que le asiste al interesado.
“El embargo pretende un resguardo basado en una apariencia de derecho, que no implica
pronunciarse sobre el fondo del asunto. Dicha medida solo importa, una suerte de afectación del
bien gravado destinando su producto a la eventual satisfacción del derecho, en seguridad del
cual dispone pero no atribuye al acreedor poder sobre la cosa gravada”.37 _____________________ 36 Amaya, Carlos Amilcar. Actos, formas y términos en el derecho procesal civil (Tesis Doctoral). San Salvador. 1975. p. 31 y 32
37 Balaguer, César A. y otros Medidas Cautelares. Segunda edic. actualizada. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999. p. 44
28
4.2.6 Tratamiento Procesal
El embargo es el acto procesal, que tiene campo de aplicación en el juicio ejecutivo; a través del
mandamiento de embargo librado por el juez de la causa al ejecutor de embargos, quien nombrará
a un secretario de actuaciones que firmará y dará fe de todas las actuaciones que se realicen,
dicho ejecutor procederá a diligenciar el mandamiento dentro de las próximas 24 horas, de
haberlo recibido, obligándose a devolverlo dentro de los diez días al Tribunal de origen, más el
término de la distancia; teniendo a demás que solicitar el “pase de ley” al Juzgado de Primera
instancia competente en material civil , cuando la ejecución del embargo sea fuera de la
competencia territorial de donde se extendió su mandamiento. Estas disposiciones no obstante
estar reguladas en la ley, no son derecho vigente, ya que no se cumplen los plazos establecidos
para diligenciar el mandamiento de embargo e incluso hay denuncias al efecto.
No obviando manifestar que el depositario judicial está en la obligación de rendir fianza o en su
caso, prenda o hipoteca, que fuere suficiente, so pena de ser removido de su cargo, Asimismo el
Juez ejecutor de embargos, levantará un acta en que se detallarán todos y cada uno de los bienes
embargados, en la que se consignará también el nombre del depositario judicial, quien a partir de
este momento, es el responsable de los bienes ejecutados, Art. 614 inc 2°, 622 y 623 PrC.
Ahora bien, el ejecutor de embargos, si la ley así lo determina, deberá inscribir el embargo en el
Registro correspondiente donde se encuentren inscritos los bienes objeto de la medida, de
acuerdo a la naturaleza de los mismos; así tenemos:
a) Si el embargo recae sobre un vehículo automotor, deberá inscribirse en el Registro
Público de Vehículos;
b) Si recae sobre un inmueble, se inscribirá en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipoteca y
trabando un embargo sobre bienes inmuebles, aun sin la asistencia del ejecutor de
embargos, ya que el Juez de la causa, podrá librar embargos directamente a través de un
oficio al Registrador del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, en el que ordene la
inscripción del embargo.
c) Si recae sobre empresas mercantiles, prenda mercantil créditos de avío, créditos a la
producción, entre otros, se asienta en el Registro de Comercio.
29
d) Si el embargo recae sobre los salarios, este deberá trabarse en el Centro de trabajo, donde
labora el deudor, sobre el 20 % del excedente del salario mínimo, Art. 33 y 34 del Código
de Trabajo, en relación al Art. 619 PrC.
Cabe hacer la aclaración que el embargo del que habla éste último literal, no debe
confundirse con las retenciones u órdenes de descuento que administrativamente firma el
deudor a una institución de crédito, con la finalidad de que se le otorgue éste, aunque esta
es una práctica usual. También se puede dar el caso en que haya un embargo y un
descuento, ya que este último es voluntario y el deudor conciente en que se le descuente,
no vulnerando lo dispuesto sobre el porcentaje antes mencionado del que habla la ley.
4.2.7 Aplicabilidad del embargo
Es el caso que ante una obligación existente, el acreedor inició las gestiones de cobro contra el
deudor principal, quien ante el incumplimiento de éste se dirigió al fiador, del que logró obtener
el pago de lo adeudado.
El fiador se subrogó en los derechos del acreedor e inició un juicio ejecutivo en contra del deudor
principal en calidad de acreedor subrogado; en dicho juicio se decretó embargo sobre un bien
inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas a favor del ejecutado,
encontrándose el referido inmueble libre de gravamen, pero sucedió que en días anteriores el
ejecutado había vendido el inmueble, pero la compradora todavía no había presentado el
instrumento de compraventa para su debida inscripción en dicho Registro; cuando ésta lo
presentó no pudo inscribirlo en razón de que dicho inmueble se encontraba embargado.
Ante esta situación, la compradora inició un juicio civil ordinario de tercería de dominio
excluyente en contra del ejecutante y el ejecutado en el referido juicio ejecutivo, solicitando al
Juez competente el desembargo del inmueble antes mencionado, para que consecuentemente
pudiera inscribirlo a su favor, alegando haber celebrado la compraventa con fecha anterior al
embargo. A lo anterior el Juez de primera instancia declaró excluido el embargo y en
consecuencia la anotación preventiva de dicho embargo en el Registro de la Propiedad Raíz e
Hipotecas correspondiente; resolución que fue recurrida ante la Cámara de Segunda Instancia
correspondiente, la que confirmó la resolución emitida por el Juez de Primera instancia,
declarando excluido el embargo y ordenando la cancelación de la anotación preventiva del
30
embargo. De la resolución pronunciada por la Cámara, que confirmaba la emitida por el Juzgado
de Primera Instancia, se recurrió en casación por el ejecutante ante la Sala de lo Civil, alegando
éste que la Cámara había inaplicado lo preceptuado en el Art. 2212 CC en relación a la prelación
de créditos y que había interpretado erróneamente los artículos 667,680 y 683 CC, puesto que
cuando el título traslaticio de dominio del inmueble en cuestión, fue llevado al Registro de la
Propiedad Raíz e Hipotecas el embargo ya estaba trabado y que si bien es cierto que la tradición
entre las partes surte efectos inmediatos, es necesaria su inscripción para que surta efectos contra
terceros.
A esta fundamentación presentada en el Recurso de Casación, la Sala casó la sentencia recurrida,
declarando que no al lugar al desembargo del inmueble perseguido por el ejecutante, solicitado
por la tercerista, pues consideró que en el caso planteado, deben tomarse en cuenta los principios
del Derecho Registral, como es el Principio de Prioridad y Publicidad; el primero implícito en el
artículo 680 CC y el segundo, en los artículos 667, 680 y 683 CC, en virtud de que el embargo
fue presentado primero al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas que la escritura de
compraventa de la tercerista, es por ello que a partir de la fecha de inscripción de la anotación
preventiva del embargo, éste surte efectos contra terceros.38
En referencia a este caso, nos permitimos comentar que respecto a aplicabilidad que la ley otorga
en cuanto a la inscripción de la anotación preventiva en la que se materializa el embargo sobre un
inmueble en el Registro competente, es necesario hacer énfasis en la aplicación de los Principios
Registrales, como es del Principio de Prioridad Registral (Primero en tiempo, primero en
derecho), teniendo presente que no cualquier instrumento es susceptible de inscribirse, aunque
tenga las características legítimas de un título, va a prevalecer aquel que primero haya sido
presentado, por lo que se hace necesario denotar la importancia de las medidas decretadas en acto
previo o durante el proceso (cuando recaen sobre bienes inmuebles) y de la oponibilidad frente a
terceros, que éstas causan una vez inscritas.
Además es preciso resaltar la aplicabilidad del embargo como medida cautelar, cuya finalidad es
garantizar que la resolución emitida por el juzgador no sea ineficaz y en el caso que recae sobre
inmuebles, como en este caso comentado esta medida va íntimamente ligada a la Publicidad _____________________ 38 Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia. Expediente número 1194-2000. Sentencia del año 2000
31
Registral, ya que se hace del conocimiento que sobre el inmueble anotado existe un litigio
pendiente, por lo que cualquier enajenación que haga el propietario deberá esperar que dicho
litigio concluya para poder ser inscrito.
4.3 EL SECUESTRO DE BIENES
4.3.1 Definición
Es el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien
pertenece.39
Según Couture, se trata de una medida cautelar consistente en la aprehensión judicial y depósito
de la cosa litigiosa o bienes del que se presume sea deudor, para asegurar la eficacia y el
eventual resultado del juicio”.40
Balaguer hace una definición , pero ya ubicando al secuestro en la esfera meramente procesal y
en sentido amplio “es el apoderamiento físico de cosas, en virtud de una orden judicial, para su
depósito transitorio o custodia”.41
La figura del secuestro ha sido tratada desde la época del derecho romano, como residuo del
procedimiento para preparar la rei vindicatio. Esta figura se encontraba definida por la Leyes de
Partida como “el depósito que se hace de una cosa litigiosa, en un tercero, hasta que se decida a
quien le pertenece”; en la legislación española las expresiones de secuestro y depósito son
sinónimas y sirven para designar a una misma institución cautelar, para la legislación argentina,
solo puede ser secuestrada la cosa litigiosa, aunque señalan dos tipos de secuestro: el secuestro
típico, que es el que sirve para asegurar la integridad y la esencia de la cosa misma, como objeto
concreto del proceso y el secuestro atípico o anómalo, que tiene como finalidad la preservación
del valor económico de la cosa secuestrada.
De lo anterior, podemos dar nuestra propia definición: El secuestro es una medida cautelar, que
consiste, mediante orden judicial, en sustraer las cosas objeto del litigio de la persona que las
tiene en su poder, con el objeto de asegurar que dichos bienes no sean enajenados, destruidos,
dañados o extraviados, hasta el momento preciso que se pronuncie la resolución que decida sobre
su propiedad o destino. 39 Ossorio, Mauel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 2000. p. 903
40 Couture, citado por Ossorio, Manuel. Op. Cit. p. 900
41 Balaguer, César A. y otros Medidas Cautelares. Segunda edic. actualizada. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999.p. 140
32
De esta definición, podemos deducir que el secuestro preventivo de bienes, tiene un doble
propósito: a) Conservar: el secuestro tiende a la preservación de la existencia e integridad de la
cosa o cosas que en sí mismas constituyen el objeto litigioso, para lo cual dichas cosas son
encomendadas a un depositario judicial que responde por estas. b)Asegurar: el secuestro sustrae
la cosa objeto del litigio, de la disponibilidad material y jurídica del demandado, evitando que
dichas cosas sean deterioradas o enajenadas; para garantizar que los efectos de la resolución
emitida no sean ineficaces.
Nuestra legislación regula el secuestro como una medida cautelar que puede recaer sobre bienes
muebles o inmuebles objeto del litigio, estableciendo los casos en que procede:
1° Cuando reivindicándose una cosa corporal hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor;
2° Cuando el deudor pretenda sustraer o enajenar el todo o la mayor parte de sus bienes;
3° Cuando sea extranjero no domiciliado en el país;
4° En el caso de la acción reivindicatoria de que habla el Art. 905 CC. y
5° Cuando se encuentren faltantes en la contabilidad de funcionarios que manejen fondos del
Estado. Art. 155 PrC
En consonancia a la disposición citada el Art. 144 del mismo cuerpo legal dispone que para que
esta medida cautelar pueda ser impuesta u ordenada por el juez, debe cumplir con los
presupuestos necesarios para la adopción de cualquier medida cautelar, como son el fumus boni
iuris y el periculum in mora, así establece “el que pida el secuestro deberá acreditar el derecho
que tiene para gestionar y la necesidad de la medida que solicita”.42
4.3.2. Procedimiento para la imposición del secuestro
El secuestro de bienes, debe pedirse por escrito. Si recae sobre bienes inmuebles, la solicitud
debe contener el número de matrícula bajo el cual se encuentra inscrito, comprobando que el bien
a secuestrar va a ser objeto de un juicio posterior y deberá presentarse todas aquellas pruebas _____________________ 42 El solicitante debe acreditar la norma en que funda su pretensión (cualquiera de los casos establecidos en el Art. 142 PrC.) y la necesidad de
decretar la medida, es decir el juicio a iniciar una vez decretado el secuestro de los bienes.
33
necesarias para asegurar el otorgamiento de la medida y justificar la necesidad de la misma, es
decir el juicio posterior a iniciarse.
El legislador también consideró oportuno, que en los casos en que se pida el secuestro y este no
se funde en algún título ejecutivo, el solicitante rinda fianza para responder por los daños y
perjuicios a que haya lugar, sea porque se revoque la medida o porque se absuelva al demandado.
Este es uno de los casos excepcionales en los que procede la rendición de fianza, después de la
reforma del Art. 18 PrC., el cual se tratará de forma especial más adelante en el desarrollo del
presente trabajo. Art. 146 inc. 1° PrC.
En este mismo orden, el Código de Procedimientos Civiles establece que el secuestro debe ser
ordenado por el juez, sin citación de la parte contra quien se solicita; no obstante la parte que lo
pida responde del secuestro y a su cargo corren los daños y perjuicios que se puedan provocar a
la primera.
La ley también le deduce responsabilidad al Juez, en el caso de decretar un secuestro de bienes
sin haber previsto los requisitos establecidos por la ley.
Una vez practicado el secuestro, el solicitante tiene la obligación de presentar la demanda
correspondiente en los ocho días y si no lo hace, se levantará el secuestro ordenado con solo que
lo solicite la parte a quien se ha afectado por la medida cautelar, sin tener que realizar otro
procedimiento, Art. 154 inc. 1°PrC.
4.3.3. El Secuestrario
Las medidas cautelares requieren para su efectividad generalmente la intervención de terceras
personas en calidad de custodios de su cumplimiento; en este caso específico se trata del
secuestrario, que es el guardador o conservador de las cosas litigiosas como auxiliar externo del
Órgano Jurisdiccional y quien responde personalmente por el cuido de las cosas que se le han
encomendado.
Nuestro Código de Procedimientos Civiles confiere esta responsabilidad al secuestrario de
responder por las cosas debiendo guardarlas con la atención de un buen padre de familia;
asimismo establece, que la remuneración del secuestrario será establecida por el juez competente,
esto es atendiendo las disposiciones de la Ley del Arancel Judicial, Art. 152 y Art. 153 PrC.
34
4.3.4 Aplicabilidad del secuestro
Traemos a comento dos casos:
En el primero, el peticionario en su calidad de legítimo propietario de un inmueble, tal como
constaba en la escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas
correspondiente; solicitó al juez competente, previo a iniciar un juicio reivindicatorio de dominio,
el secuestro de dicho inmueble en virtud de que se había hecho poseedor un tercero.
El solicitante argumentó en su escrito, que el actual poseedor al tener conocimiento del juicio,
podría deteriorar el inmueble de su propiedad. Dicha solicitud fue decretada sin lugar, esto
debido a que el juzgador consideró que la escritura pública de compraventa debidamente inscrita,
garantizaba la inamovilidad del inmueble en manos del demandado, por lo que sería
materialmente imposible que el poseedor transfiriera o gravara el inmueble.
En razón de la anterior resolución, el solicitante interpuso un recurso de revocatoria, de
conformidad al Art. 426 PrC, el cual fue declarado por el mismo Juez sin lugar por improcedente;
no obstante el peticionario reiteró nuevamente su solicitud al tribunal, el cual en definitiva ordenó
el secuestro preventivo del inmueble inscrito a favor del solicitante.43
En el segundo caso, el solicitante del secuestro preventivo era el cesionario, quien habiendo
celebrado el contrato de cesión de derechos con una sociedad, la que a su vez era acreedora de
otra, la que debía una fuerte cantidad de dinero en concepto de mercadería entregada por la
primera, que se constituyó en el cedente.
En virtud de la cesión de derechos, la sociedad cesionaria inició las gestiones de cobro en contra
de la sociedad deudora, las que resultaron infructuosas y ante las cuales esta sociedad comenzó a
enajenar sus bienes y la mercadería que se encontraba en su poder.
Ante esta situación, la sociedad cesionaria inició las diligencias de secuestro preventivo y solicitó
al Juez competente que decretara la medida alegando que la sociedad deudora se encontraba
enajenando sus bienes, para evitar responder con ellos a la obligación existente, esto de
conformidad con el Art. 142 Ord. 2° PrC., pero dicha solicitud fue declarada improcedente por
dicho Juez, quien consideró que la cesión del crédito personal no produce efectos contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este, argumentando el _____________________ 43 Juzgado Quinto de lo Civil. Expediente número 599-DV-97. Sentencia del año 1998.
35
Juez que tal notificación no había existido, no estando por tanto habilitado el cedente para
requerir la medida solicitada. El cesionario apeló dicha resolución ante la Cámara, la cual
resolvió que si bien es cierto lo regulado en el Art. 1692 CC que establece que para que la cesión
del crédito produzca efectos contra el deudor es necesario que el cesionario se la notifique al
deudor o sea aceptada por este, no obstante el cesionario antes de notificárselo al deudor tiene
derecho a promover las acciones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del
cumplimiento de la obligación, como es el secuestro preventivo de bienes, que procede cuando
exista temor de que se pierdan o deterioren los bienes con los que respondería el deudor o cuando
se pretenda sustraer o enajenar los mismos. Por lo que dicha cámara resolvió revocar la sentencia
pronunciada por el Juez de Primera Instancia y devolvió a este las diligencias a efecto de que se
admitiera la solicitud del secuestro preventivo.44
De estos dos casos nos permitimos comentar, que las medidas cautelares nacen para aplicarse de
forma pronta y breve, previo a la presentación de la demanda en el juicio correspondiente,
durante el proceso o después de la sentencia, debido a su finalidad, la cual es garantizar el
cumplimiento efectivo de la resolución que se pronuncie, para lo cual basta que existan los
presupuestos procesales para su procedencia, es decir que se acredite por el solicitante la
apariencia de un buen derecho en que fundamenta su solicitud y la necesidad de que la medida
sea ordenada; situación que tal como hemos observado en los casos referidos no es tomada en
cuenta por los juzgadores, ya que al no decretar el secuestro preventivo en el momento oportuno,
cuando se han acreditado los presupuestos para su imposición, dilatan de forma innecesaria la
finalidad para lo cual ha sido creado, que es para garantizar la protección de los bienes, objeto
del litigio (en el caso de los juicios reivindicatorios de dominio) o los que podrían servir para
garantizar el cumplimiento de una determinada obligación a cargo del deudor (como es el
segundo caso comentado, en que las diligencias fueron previas a iniciar la acción judicial sobre la
pretensión principal a que el acreedor tiene derecho una vez decretado el secuestro, Art. 154 inc.
1° PrC.), perdiéndose el espíritu con el cual han sido creadas estas medidas.
_____________________ 44 Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro. Expediente 41-3°.Merc.-99. Sentencia del año 2000.
36
4.4 LA FIANZA.
4.4.1 Definición
Es el mecanismo procesal tendiente a asegurar de manera excepcional, es decir para casos
especiales regulados por nuestra legislación, el eficaz cumplimiento de la resolución judicial que
se emita, garantizando que la parte que cumpla con la medida responda por los daños y
perjuicios que pueda provocar la acción iniciada a la parte contraria.
Nuestra legislación establece que por regla general, las partes no están obligadas a rendir fianza
para garantizar las costas, daños y perjuicios en que puedan ser condenadas, Art. 18 PrC.; sin
embargo existen casos que constituyen la excepción a esta regla:
1) Las tercerías en el juicio ejecutivo, cuando no se fundamente en instrumento inscrito;
2) Las diligencias de aceptación de herencia, tanto intestadas como testada;
3) la apelación de la sentencia cuando está para ejecución y
4) Cuando se solicite secuestro de bienes, sin fundarlo en título ejecutivo.
4.4.2 Casos en que la ley permite la rendición de fianza
Para mejor comprensión sobre lo expuesto en el párrafo anterior, detallamos cada uno de los
casos excepcionales en los cuales está permitida la rendición de fianza:
1. En las diligencias de aceptación de herencia, reguladas en el Art. 1166 Inc. 3º CC., que
literalmente dice “cuando del testamento o de otras pruebas fehacientes, constare que
hay otro u otros herederos con derecho a que se les declare tales, el Juez no confiará la
administración de los bienes de que habla el Inc. 1º de este Artículo, sin que el heredero o
herederos a quienes ella se confía, rindan fianza o garantía suficiente, conforme a lo
dispuesto en el Art. 394. Esta garantía se calculará tomando en consideración la parte o
cuota del heredero o herederos que no han aceptado. Si la garantía no se rindiere dentro
del plazo que prudencialmente señalará el Juez, éste asociará al heredero o herederos
que hubiesen aceptado, un curador adjunto con las facultades que a esto les da la ley”.
2. Otro caso especial, lo encontramos regulado en los Arts. 651 Inc. 2º PrC. referente a las
tercerías, los que literalmente dicen “Si la tercería no se fundare en instrumento inscrito
en el Registro de la Propiedad, el Juez ordenará al tercero opositor a petición de parte,
37
rinda fianza suficiente dentro de tres días, de responder al ejecutante por las costas,
daños y perjuicios en que pueda salir condenado...”. En armonía a esta disposición la ley
establece cuales son los títulos inscribibles:
a) Los instrumentos públicos;
b) Los documentos auténticos y
c) Los documentos privados registrados en la Alcaldía Municipal, reconocidos
judicialmente o legalizados por Notario, 696 CC.
3. Cuando se apela la Sentencia que está para ejecutarse, se hace necesario afianzar, para
ejecutar el cumplimiento de la misma, Art. 600 PrC.
4. Cuando se pida un secuestro, sin fundarlo en título ejecutivo, el actor deberá rendir
fianza para responder por los daños y perjuicios a que haya lugar, ya sea porque se
revoque el secuestro o porque el demandado resulte absuelto, Art. 146 PrC.
4.4.3 Procedimiento para la rendición de fianza
El Art. 19 PrC. Establece el procedimiento a seguir para determinar la procedencia en la
rendición de fianza, en los casos permitidos por la ley, enunciado en el párrafo anterior. Este
procedimiento debe realizarse a través de un incidente, en el cual una vez rendida la fianza, el
juez mandará a oír a la parte contraria y conteste o no abrirá a prueba por cuatro días, si lo
considera necesario, aprobando o no la fianza en los tres días siguientes.
El legislador establece que las resoluciones proveídas en este incidente de aprobación de la fianza
no serán apelables, esto nos lleva a comentar lo dispuesto por el Art. 985 PrC., donde se concede
apelación en efecto devolutivo, es decir, que el juicio se sigue sustanciando en dos casos atinentes
a la fianza: 1) en el ordinal 10° habla que es apelable la petición de la fianza, por lo que si no se
apela desde el momento en que se presentó la solicitud, la parte que no apeló, debe atenerse a lo
que el juez decida; 2) En el ordinal 13°, el legislador hace referencia a que es apelable la caución
de las resultas de un juicio. Este ordinal está derogado tácitamente por el artículo 18 PrC, puesto
que no existe la fianza para garantizar las costas, daños y perjuicios; disposición que fue
reformada en el año de 1993.
38
4.4.4 Determinación de la cuantía de la Fianza
El Art. 18 Inc. 2º Pr.C. establece dos criterios para fijar la cuantía de la fianza, los cuales son:
1) Atendiendo a las personas que intervienen en el proceso; el juez tomará en cuenta al
momento decretar la fianza, las circunstancias económicas de la persona obligada a
rendirla. En las diligencias de aceptación de herencia, el Juez si lo considera oportuno,
puede exonerar de esta obligación al aceptante y proceder a nombrar un curador, por la
parte alícuota que corresponde a los presuntos herederos que no se han presentado a
aceptar.
2) Atendiendo al valor económico del objeto litigioso sobre el cual recae la fianza; el Juez
determinará la suma que deberá afianzarse, de acuerdo al valor económico que se manda
afianzar.
4.4.5 Efectos Jurídicos de la Fianza.
La obligación de rendir fianza, produce los siguientes efectos:
a) El Juez deberá resolver dicha solicitud, declarándola a lugar o sin lugar, como por
ejemplo, cuando ésta ha sido solicitada extemporáneamente o porque de acuerdo a la ley
es improcedente;
b) Una vez el Juez resuelva a lugar la petición del demandado, el actor está en la obligación,
una vez notificado a rendirla.
No obstante lo anterior, el actor puede solicitar al Juez que le absuelva de rendir fianza,
consignando la cantidad mandada a afianzar, depositando el valor en efectivo o por medio de
cheque certificado a la orden del juzgado o demostrándole poseer bienes raíces suficientes para
cubrir la cantidad ordenada a afianzar; solicitud que no es necesaria hacerla del conocimiento del
demandado, en virtud de que posteriormente el Juez, emite un decreto de sustanciación, mediante
el cual ordena abrir a prueba por el término de cuatro días (Art. 19 Pr.C.), en donde si se hace
necesario correrle traslado a la parte contraria, para que presenten pruebas necesarias que
argumenten su versión, como por ejemplo, el actor deberá presentar los instrumentos pertinentes
que comprueban su calidad de propietario de los bienes raíces; por otra parte, el demando puede
presentar pruebas de que no obstante existen bienes raíces que respaldan al actor, estos bienes
están gravados o están sujetos a litigio.
39
De proceder la absolución para el actor, el proceso deberá proseguir normalmente y de lo
contrario, este tendrá la obligación de rendir la fianza.
4.4.6 Sujetos que pueden rendir Fianza.
El Art. 18 Inc. 3º y 4º Pr.C., establece que son dos los tipos de sujetos que puede rendir la fianza:
1º Las personas naturales y
2º Las personas jurídicas: Los Bancos e Instituciones de Seguros o Fianzas, autorizadas
legalmente para prestar estas garantías.
4.4.7 Formas de extinción de la Fianza.
Tomando como base los casos que hemos citado en el apartado 4.4.2, en los cuales el legislador
permite la rendición de fianza para garantizar los daños y perjuicios en que se pueda incurrir por
la sentencia pronunciada, explicamos las formas en que para cada caso se extingue la fianza:
a) En las diligencias de aceptación de herencia, la fianza se extingue cuando aparece la
persona que tiene vocación sucesoral y que no ha sido declarada heredera, manifestando
su consentimiento de aceptar herencia. La fianza se extingue, ya que al aparecer el
presunto heredero, no existe razón para garantizar la buena administración y disposición
de la parte alícuota que le corresponde de la masa sucesoral. También se extingue la
fianza, por la prescripción del derecho de herencia de la persona con vocación sucesoral
que no se presentó a aceptar herencia, Art., 2251,excepción 1ª CC.
b) En el caso de la tercería que no se funda en instrumento inscrito, la fianza se extingue una
vez pronunciada la sentencia del juicio ordinario, ya que esta pasa en calidad de cosa
juzgada. Si el tercero opositor resulta victorioso en la sentencia, la fianza se le tiene que
reintegrar, caso contrario pierde lo afianzado, en ambos casos la fianza se extingue.
También se extingue la fianza cuando el tercero es el que desiste de la acción y por ende
la pretensión de éste ya no es objeto de la sentencia, extinguiéndose la fianza por
desistimiento, Art. 464 y sgts. PrC .
c) Cuando se apela de la sentencia que está para ejecutarse, la fianza se extingue cuando se
pronuncia la sentencia que resuelve el recurso de apelación, Art. 600 PrC.
40
d) Cuando se pide el secuestro sin fundarlo en título ejecutivo, la fianza se extingue si
transcurrido 8 días de practicado el secuestro, el actor no presenta la demanda
correspondiente, levantándose el secuestro a solicitud del demandado y por ende se
extingue la fianza, ya que no tiene razón de ser, Art. 154 inc. 1° PrC. También se extingue
la fianza cuando se pronuncia la sentencia del juicio principal.
4.4.8 Aplicabilidad de la fianza
1. ) La Fianza, en el caso de las diligencias de aceptación de herencia, es criticable ahora en
día, esto debido a que es operante o no dependiendo del criterio del juez, ya que existen otras
figuras que cumplen con la misma finalidad y cuyo procedimiento es menos trabajoso que el
realizado para rendir fianza. Así nos permitimos comentar un caso de diligencias de aceptación
de herencia, en las cuales la persona que se presentó a aceptar herencia, luego de que los tres
hijos del causante le vendieran, cedieran y traspasaran sus derechos hereditarios, que en concepto
de hijos les correspondía en la sucesión del causante; se presentó a aceptar herencia intestada en
su calidad de cesionaria, confiriéndole el Juez competente la administración y representación
interina de la sucesión, estando obligada de conformidad al Art. 1166 inc. 3° CC a rendir fianza,
en virtud de la posibilidad de que existieran los padres del causante, quienes tendrían mejor
derecho a la herencia.
En consecuencia a lo anterior, la aceptante solicitó al Juez de la causa que la exonerara de la
obligación de rendir fianza, alegando ser una persona pobre de solemnidad; petición que fue
aceptada por dicho Juez, quien nombró a petición de la aceptante un curador de los presuntos
herederos que no se presentaron a aceptar la herencia.
En el transcurso de las mencionadas diligencias, se comprobó por la aceptante que los padres del
de cujus habían fallecido y no habiéndose presentado nadie a aceptar herencia, el Juez la nombró
heredera definitiva, confiriéndole la administración y representación definitiva.45
Como se puede observar, que la fianza como medida cautelar no operó por criterio del Juez,
quien decidió aplicar en cambio la figura del cuador ad litem, puesto que resulta ser un trámite
más sencillo y breve, contrario a la rendición de fianza que implica un procedimiento más largo, _____________________ 45 Juzgado Quinto de lo Civil. Expediente número 445-H-96. sentencia del año 1997
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ya que debe practicarse el inventario de bienes del causante, para poder cuantificar la fianza que
garantice los efectos de la sentencia pronunciada.
2.) En el caso de la tercería que no se funde en instrumento inscrito, retomamos un juicio
civil ejecutivo, en donde se opuso una tercería de dominio sin fundamentarla en instrumento
inscrito en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas; en consecuencia el juez de la causa
previno al tercerista de que rindiera fianza suficiente para responder por las costas, daños y
perjuicios en que éste pudiere salir condenado. Ante esta resolución, el tercerista apeló ante la
Cámara, advirtiéndole ésta al tercero apelante que la resolución pronunciada no admitía recurso
de apelación por formar parte de las resoluciones proveídas en el incidente de fianza, que tiene
lugar en los casos en que excepcionalmente procede la rendición de fianza para responder por las
costas, daños y perjuicios; configurándose dentro de estos casos el de los terceros opositores, de
conformidad al Art. 651 inc. 2° PrC., declarando improcedente el recurso interpuesto. Todo esto
en base al Art. 19 PrC.46
En este caso, se afirma la eficacia y aplicabilidad excepcional que tiene la fianza como medida
cautelar, ya que el Art. 985 ord. 10° PrC. ha sido derogado tácitamente por el Art. 19 del mismo
cuerpo legal, no admitiendo apelación las resoluciones que traten sobre la prestación de fianza o
de su aprobación. La resolución proveída por la Cámara, confirma la procedencia de la fianza
para garantizar los daños y perjuicios en que pueda ser condenado el tercero, que alegue un
derecho.
3.) Cuando se apela la Sentencia que está para ejecutarse, se hace necesario afianzar, para
ejecutar el cumplimiento de la misma. Este es el caso en el cual pronunciada la sentencia por el
Juez de Primera Instancia, favorable al ejecutante. La sociedad ejecutada apeló de dicha
sentencia, para lo cual presentó fianza suficiente para responder por las resultas del recurso. En
consecuencia, el Juez de primera instancia aprobó la fianza y mandó certificar los pasajes
pertinentes para la ejecución de la sentencia y admitió en efecto devolutivo el Recurso de
Apelación, emplazando a las partes intervinientes a fin de que comparecieran al Tribunal superior
en Grado y remitiendo a la vez los autos a la Cámara correspondiente.47
_____________________ 46 Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro. Expediente número 3-4o.C.-2000. Sentencia del año 2000.
47 Juzgado Tercero de lo Mercantil. Expediente número 827-E-97. Sentencia pronunciada en el año 2004.
42
Nos permitimos hacer un comentario al respecto de este caso, en el cual se ve reflejada la
aplicabilidad por parte de los juzgadores de uno de los casos excepcionales en los que nuestro
legislador permite la rendición de fianza, regulado en el Art. 600 PrC., ya que se pretende
garantizar con esta medida las resultas del Recurso de Apelación interpuesto por la parte que
tiene derecho.
43
CONCLUSIONES
- La presente investigación, a pesar de los factores que han estado en contra como es el
tiempo, la falta de colaboración en los Juzgados para facilitar información práctica y la
poca doctrina nacional; nos ha permitido conocer más acerca de lo que son las medidas
cautelares en la legislación procesal civil salvadoreña, el tratamiento de esta institución
jurídica y la aplicación dentro del proceso civil salvadoreño.
- No existe una norma que conceptualice claramente la anotación preventiva de la
demanda, con la del embargo y las inscripciones, por lo que hoy por hoy está sujeta a
confusiones, inclusive al momento de su aplicación. Se hace referencia a una anotación
preventiva, cuando realmente se ha realizado un embargo o una inscripción.
- El embargo es considerado la medida cautelar por excelencia; sin embargo la definición
dada por la ley provoca confusiones en su comprensión, en virtud de que los conceptos
incluidos en ella, han sido modificados tácitamente por la dinámica del derecho;
constituyéndose dicha definición en derecho positivo pero no vigente.
- La finalidad del secuestro de bienes es conservar y asegurar la cosa objeto del litigio, para
que esta no sea deteriorada, enajenada, extraviada o destruida en manos del poseedor; no
obstante en la práctica los juzgadores al momento de determinar su procedencia, valoran
la pretensión principal que será objeto del proceso a iniciarse una vez decretada la
medida, obstaculizando el cumplimiento de la finalidad de esta medida.
- No obstante hubo una reforma del artículo 18 PrC. estableciendo que por regla general,
las partes no están obligadas a rendir fianza para garantizar las costas daños y perjuicios,
los casos que constituyen la excepción a esta regla se encuentran dispersos en la
legislación civil y procesal civil, lo que dificulta su estudio y adecuada aplicación.
- La legislación chilena, argentina y la española, reconocen las medidas cautelares como
verdadera institución procesal, incorporándolas en su ley procesal; por el contrario la
legislación salvadoreña las regula de una manera dispersa, tanto en la ley civil sustantiva
como en la propia ley de procedimientos civiles.
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RECOMENDACIONES
- Las resoluciones judiciales, como jurisprudencia constituyen fuente del derecho, por lo
que se hace necesario que el Órgano Jurisdiccional a través de los distintos Juzgados de lo
Civil, faciliten la información que en ellos se tramite a fin de que dichas resoluciones
sirvan de antecedentes para la buena aplicación del derecho y para contribuir a la
formación de profesionales capaces ante la realidad de la problemática jurídica.
- Debe establecerse una disposición legal en la que se establezca la diferencia clara entre el
secuestro de bienes y el embargo, como dos medidas cautelares independientes y
autónomas; a fin de evitar confusiones entre ambas figuras.
- Para que el secuestro de bienes cumpla con su finalidad, es preciso que los juzgadores al
momento de determinar su procedencia, valoren únicamente los presupuestos procesales
para su imposición; sin entrar a conocer la pretensión principal y evitar de esta forma
prejuzgar sobre un proceso posterior.
- Para que se logre comprender la excepcionalidad de los casos en que la ley permite la
rendición de fianza, es necesario que estos se encuentren regulados en un solo artículo,
dentro del apartado dedicado a la fianza en el Código de Procedimientos Civiles.
- En virtud de las circunstancias actuales de ubicación, definición y aplicación de las
medidas cautelares, es imperante la necesidad de crear un capítulo especial en donde se
ubiquen, definan y se explique la forma de operativizarlas, en el Código de
Procedimientos Civiles; con el propósito de lograr una mayor efectividad.
45
BIBLIOGRAFÍA
- Amaya, Carlos Amilcar. Actos, Formas y Términos en el Derecho Procesal Civil. Tesis
Doctoral. Universidad de El Salvador. San Salvador. 1975
- Barona Villar, Silvia. El Nuevo Proceso Civil. II Edición. Editorial Tirant lo Banch
Valencia, España. 2001
- Balaguer, César y otros. Medidas cautelares. Segunda edición actualizada. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 1999
- Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo I
- Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta. XIV
edición. Valmonte. Argentina. 2000.
- Calderón Cuadrado, María Pía. Las Medidas Cautelares indeterminadas en el Proceso
Civil. Editorial Civitas. Primera Edición. Madrid, España. 1992
- De Casso y Romero, Ignacio y Cervera y Otros. Diccionario de Derecho Privado.
Barcelona. 1954
- Díaz Solimine, Omar Luis. Medidas Cautelares Sobre Automotores. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1999
- Falcón, Enrique M. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Cooperadora del
Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1978
- Lorca Navarrete, Antonio María. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte Especial.
Editorial Dykinson. Madrid, España. 2000
- Martínez Butos, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1990
- Novellino, Norberto José. Embargo y Desembargo y demás medidas cautelares. Tercera
edición actualizada. Gráficos Pufernor srl. Buenos Aires. 1992
- Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta.
Buenos Aires, Argentina. 2000
- Roca Sastre, Ramón María. Derecho hipotecario I. Barcelona, España. 1954
- Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación salvadoreña. Editorial
Hispamer. San Salvador.
- Valecia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil Tomo II. Derechos Reales.
Décima Edición. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1999
46
- http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidascautelares.shtml#CONCEP
- Constitución de El Salvador. Segunda Edición por el Lic. Luis Vásquez López. Imprenta
Offset Cuscatlán. 1998
- Código Civil. Segunda Edición por el Lic. Luis Vásquez López. Imprenta Offset
Cuscatlán. 1998
- Código de Procedimientos Civiles. Segunda Edición por el Lic. Luis Vásquez López.
Imprenta Offset Cuscatlán. 1998
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ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Art ..................................................................... Artículo
CC ..................................................................... Código Civil
Cn ..................................................................... Constitución de la República
D.L. ..................................................................... Decreto Legislativo
D.O. ..................................................................... Diario Oficial
Inc. ..................................................................... inciso
LEC ..................................................................... Ley de Enjuiciamiento Civil
Ord. ..................................................................... Ordinal
PrC. ..................................................................... Código de Procedimientos Civiles
Sgts. ..................................................................... siguientes
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ÍNDICE JURISPRUDENCIAL
-2004
- Juzgado Tercero de lo Mercantil. Expediente número 827-E-97. Sentencia del año dos mil cuatro.
-2000
- Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia. Expediente número 1194-2000.
Sentencia del año dos mil.
- Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del centro. Expediente número 3-4º.
C.-2000. Sentencia del año dos mil.
- Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del centro Expediente número 41-
3°.Merc.-99. Sentencia del año dos mil.
-1998
- Juzgado Quinto de lo Civil de San Salvador. Diligencias de Secuestro preventivo de
inmueble, Expediente número 599-DV-97. Sentencia del año mil novecientos noventa y
ocho.
-1997
- Juzgado Quinto de lo Civil de San Salvador. Diligencias de aceptación de herencia
intestada, Expediente número 445-H-96. Sentencia del año mil novecientos noventa y
siete.