universidad de chile facultad de derecho “la ... · resumen ... ley n°19.880, de bases del...
TRANSCRIPT
1
UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Centro de Estudios en Derecho Informático
“LA RECIPROCIDAD INFORMATIVA EN CHILECOMPRA”
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Natalia del Carmen Lillo Duarte
Profesor Guía Sra. Lorena Donoso
Profesor Informante Sra. Gladys Camacho.
Santiago, Chile
2008
2
ÍNDICE
Resumen 4
I.- Introducción 6
A.- La ley de compras públicas 6
B.- El proceso de compras públicas 9
C.- Síntesis de Derecho comparado: la normativa de la Unión Europea y
Latinoamérica
14
CAPÍTULO I.- “LA INFORMACIÓN ESENCIAL EN EL SISTEMA DE COMPRAS
PÚBLICAS”
19
A.- Proceso Informativo 19
B.- Toma de Decisiones Públicas 30
C.- Principios del Proceso 43
D.- Reciprocidad Informativa 47
1.- Antecedentes inmediatos 47
2.- Conceptualización desde la Teoría de la Información 47
3.- Caracterización de la reciprocidad informativa en el caso de Chilecompra 50
a) En cuanto a los Sujetos: Emisor y Receptor 50
b) En cuanto al Objeto 52
4.- Principales deficiencias en materia de reciprocidad informativa detectadas en
Chilecompra
55
5.- A modo de conclusión: Conceptualización y requerimientos de la
reciprocidad informativa en chilecompra
56
CAPITULO II.- TIPOS DE INFORMACIÓN Y PROCESO DE COMPRAS PÚBLICAS 57
A.- Información Pública como información de libre acceso a los contratantes 57
1.- Análisis de la Ley N° 20.285 en materia de Transparencia y Acceso a la
Información Pública
57
2.- Evolución Normativa de la transparencia y acceso a la información 58
3
pública en Chile
a) Avances de la Comisión Ética Pública (1994): 58
b) Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública sobre la Probidad y la
Prevención de la Corrupción
59
c) Ley de Probidad (1999) 60
d) Ley 20.050 de 2005. Reforma Constitucional 61
e) Ley 20.285 de 2008, sobre acceso a la información pública o Ley de
Transparencia.
64
Fundamentos de la Reserva 83
CAPITULO III.- ANÁLISIS DEL SISTEMA DE CHILECOMPRA EN BASE A
CRITERIOS DE RECIPROCIDAD INFORMATIVA ESTABLECIDOS EN DIVERSOS
CUERPOS LEGALES:
93
A.- Normas relativas al Proceso Informativo 93
B.- Análisis de la Ley de bases generales de la administración del Estado Ley
Nº 18.575
94
C.- Análisis de la Ley De Procedimiento Administrativo Ley Nº 19.880 98
D.- Análisis de la Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro
y prestación de servicios, Ley Nº 19.886
99
CAPITULO IV.- ELABORACIÓN DE ÍNDICES DE SATISFACCIÓN DEL PRINCIPIO
DE RECIPROCIDAD INFORMATIVA EN CHILECOMPRA
102
A.- Aspectos Generales 102
B.- Identificación del Problema 103
C.- Indicadores de Satisfacción del principio de reciprocidad informativa en
Chilecompra
105
VI.- NUESTRAS CONCLUSIONES 113
Bibliografía 117
ANEXO 1 119
4
RESUMEN
El presente trabajo de investigación se ha desarrollado en base a la hipótesis de
trabajo según la cual se sostiene que “El actual marco jurídico de compras
públicas no da plena satisfacción al principio de reciprocidad informativa que
debe guiar a un sistema de esta naturaleza”, dicho de otra manera, “El debido
cumplimiento del principio de reciprocidad informativa exige la modificación del
estatuto jurídico del SISí de compras públicas.”
La metodología empleada responde a las propias de las ciencias jurídicas. Siendo
así, se ha realizado un análisis de las fuentes formales vinculadas al tema base
de nuestra investigación. En primer lugar se ha analizado la ley de compras
públicas (Ley N° 19.886) a la luz de la nueva Ley de Acceso a la Información
Pública, (Ley N° 20.285), especialmente en lo que dice relación a la necesidad de
dar plena satisfacción al acceso igualitario a todos los oferentes a la información
pública asociada a los procesos de compras públicas. Asimismo se ha analizado la
ley N°19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo y las normas
constitucionales que rigen la materia. Adicionalmente se ha revisado la escasa
doctrina existente en la materia y la incipiente doctrina del Tribunal de Compras
Públicas de nuestro país.
Cierra el círculo de nuestro estudio, el análisis de legislación comparada
relevante, que nos permita verificar si nuestra Ley cumple con los estándares
internacionales generalmente aceptados.
En cuanto al enfoque metodológico, hemos optado por una tipología descriptiva
/ propositiva, conforme a la cual analizamos el fenómeno desde su
conceptualización y de los problemas que representa el abordarlo, las ventajas y
desventajas que se han visualizado en su desenvolvimiento, para, a partir de
estos antecedentes, generar un modelo instrumental, susceptible de ser
comparado con las instituciones similares en otros países.
5
Nuestro enfoque propositivo se caracteriza por la visualización de los cuellos de
botella y oportunidades de mejora de nuestra legislación a los efectos de la plena
satisfacción de los imperativos derivados de la reciprocidad informativa,
condición básica para el cumplimiento del principio de igualdad de los oferentes.
Nuestra mirada ha estado enfocada a detectar lagunas normativas y falencias
derivadas de los procesos de implementación del sistema. Ello lo hemos
realizado a partir de la utilización del método empírico, a través del análisis de
las encuestas y estudios realizados en esta materia. Ello principalmente nos
permite verificar la realidad fáctica a modo de sondeo del cumplimiento de las
instituciones centrales de la reciprocidad informativa en la Ley de Compras
Públicas.
Nuestra investigación arrojó como principal resultado la demostración de la tesis
planteada al principio, por cuanto se requiere de forma efectiva que el SISÍ, o
también conocido con Sistema en Internet de Solicitudes de Información, de
compras públicas haga modificaciones sustanciales en su normativa para que se
pueda aplicar de manera correcta el principio de reciprocidad informativa.
6
I.- INTRODUCCIÓN
A.- La Ley de Compras Públicas
Las bases de la actuación del Estado las encontramos en el principio de legalidad,
consagrado en los artículos 6 y 7 inciso 1 de la Constitución Política de la República1,
que sientan las bases y constituyen el presupuesto de validez de una determinada
contratación pública. Este principio, en lo que nos interesa, se encuentra
consagrado en el artículo 2 de la Ley N° 18.575 y en la Ley N° 19.886, en cuanto a
los procedimientos y elementos substanciales de la contratación. Si bien la legalidad
de los procesos de compras públicas requieren que además se haya asignado el
presupuesto necesario, a través de la ley de presupuestos respectiva, para solventar
los gastos derivados de la obra o servicio objeto del contrato (Art. 89-100 de la
Constitución Política de la República), en nuestro trabajo nos centraremos
solamente en lo que respecta a que los actos de la administración deben llevarse a
cabo en la forma que prescriba la Ley.
Asimismo, no obstante reconocer que la Ley N° 18.575 y la Ley N° 19.880 rigen de
manera supletoria estas materias, dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación,
en el caso de los procesos de contratación, analizaremos lo dispuesto en la “Ley de
bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios”, Ley
Nº 19.886, en tanto vino a complementar las distintas y dispersas normativas
existentes en la materia.
1 Los artículos 6º inc. 1 y 7 ins. 1° disponen que: Art. 6 inc. 1: “Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la República”. Art. 7º inc. 1°: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
7
En efecto, antes de la dictación de la Ley N° 19.886, ya la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, Ley N°
18.575, en su Art. 9º, disponía que los contratos administrativos se celebren, por
regla general, previa propuesta pública o por concurso público, definiendo algunas
reglas generales a estos efectos. De su parte, la Ley N° 19.880 definió las
condiciones de legalidad de los procedimientos administrativos, donde uno de los
más relevantes son precisamente aquellos que dan lugar a los contratos de obras
y/o servicios suscritos por el Estado. Pero es la Ley N° 19.886 la que vino a
completar el marco normativo y a uniformar los procedimientos de compras
públicas.
Si analizamos la historia de la Ley N° 19.8862, podemos observar que en su mensaje
se planteaba la necesidad de legislar en esta materia en base a las necesidades
propias de la modernización del Estado. Ello implicaba generar un sistema de
compras públicas más eficiente y más transparente. Las soluciones implementadas
a través de la Ley se enmarcaron en las estrategias de introducción de las
tecnologías de la información y las comunicaciones en el quehacer el Estado. Es de
esta forma como esta investigación se enmarca en el área de estudios del Derecho y
las tecnologías de la información.
De esta forma, en el mensaje sostiene que “Los avances tecnológicos en el manejo
de la información y las telecomunicaciones pueden aumentar enormemente la
eficiencia de los procesos y propiciar la transparencia como nunca antes. A corto
plazo, esto se debe traducir en realizar, por medios electrónicos, las notificaciones
de avisos de licitación y la divulgación de la información requerida a los
proveedores. A través de dichos sistemas, los proveedores podrán listar sus
productos y precios en los catálogos electrónicos y, así, las entidades contratantes
podrán comparar condiciones y adquirir en forma electrónica el bien de mejor
valor, que cumpla con sus necesidades. Esto revolucionará la forma en que se 2 La tramitación de la ley se inicia por mensaje presidencial N° 9/341, de 27 de octubre de 1999,
legislatura 341.
8
adjudicarán los contratos y redundará en numerosos beneficios, entre los cuales se
destaca que las transacciones serán más eficientes y transparentes, existiendo un
mejor diálogo y flujo de información con proveedores y contratistas”3.
Evidentemente se consideró que Internet sería una poderosa herramienta a los
efectos de implementar los nuevos procesos de compras públicas, sobre todo para
los efectos de transparentarlos y dar acceso igualitario y universal a la información
relevante de un determinado proceso de compras públicas.
En nuestro continente, las experiencias relevantes consideradas en el desarrollo del
mensaje que contiene el proyecto de la Ley fueron las de Canadá, Estados Unidos
de Norteamérica y México. En todo caso, podemos sostener que el despacho de
este proyecto de ley significó para el gobierno sólo la consolidación del trabajo
iniciado hacia 1996, con la creación de la comisión de ética pública y del Consejo de
Auditoría Interna de la presidencia de la república. De este trabajo surgen los
lineamientos del Plan Estratégico 1997-2000 del Comité Interministerial de
Modernización de la Gestión Pública, dentro de las acciones de "Transparencia y
Probidad de la Gestión Pública", el cual en enero de 1998, sancionó un Programa de
Reforma al Sistema de Compras y Contrataciones que, entre las iniciativas a
impulsar, contemplaba la creación de una normativa marco de compras y
contrataciones del sector público y reglamentos por Servicios4.
Adicionalmente, el término del proceso legislativo, hacia julio de 2003, la entrada
en vigor de la ley luego de su publicación en el Diario Oficial, el 30 de julio de 2003 y
más de 6 años de implementación efectiva han traído consigo altos beneficios para
los órganos administrativos, de una parte porque se redujeron considerablemente
los costos de transacción sin sacrificar los principios normativos que son el centro
de la normativa administrativa en nuestro país”.
3 Historia de la ley 19886, en formato electrónico en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, en
http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19886/HL19886.pdf (consulta 12.08.2008)
4 Véase al respecto la historia de la Ley 19886, ya citada, pág. 10
9
B.- El proceso de compras públicas
El proceso de compras públicas se enmarca en las necesidades del Estado de contar
con bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades públicas5. Conforme a
nuestra legislación, el proceso de compras públicas es un procedimiento
administrativo encaminado a la producción de un acto jurídico terminal, susceptible
de ser calificado como público, bilateral, y oneroso. El efecto natural de este acto es
la producción de derechos y obligaciones para las partes, con plenos efectos
jurídicos para la Administración del Estado y los terceros que contratan con éste.
Normalmente las compras públicas se desarrollan en procedimientos reglados,
entre los cuales destaca la “Licitación Pública”, que es un “Procedimiento
Concursal” y por ende implica una competencia entre los que aspiran a encargarse
de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones,
previamente establecidas por la administración, en donde a la autoridad, ya sea por
si, o por terceros especialmente mandatados al efecto, pueda elegir la propuesta
que le ofrezca las mayores ventajas.
Es así como la Ley N° 19.886 define la licitación pública como un “procedimiento
administrativo de carácter concursal mediante el cual la administración realiza un
llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases
5 El artículo 2 de la ley 19886 define contrato de suministro como “el que tiene por objeto la compra
o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”. Siendo así, comprende: a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos, exceptuada la adquisición de programas de computación a medida se considerará contratos de servicios; b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.”
10
fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más
convenientes”. (Art. 7º letra a).
Un criterio muy similar ha adoptado la Contraloría General de la República en su
jurisprudencia administrativa desde antaño (Dictámenes N°1.231 de 1967 y N°
20.165 de 1969), y más recientemente ha señalado: “Que la licitación consiste en
una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas
(pliego de condiciones) formulen propuestas, de las cuales la administración
selecciona y acepta las más ventajosas (adjudicación), de manera que estos
trámites no son sino etapas anteriores a la celebración del contrato” (Dictamen N°
8.478 de 1998).
Bajo este entendido asumen la calidad de etapas fundamentales de este proceso las
siguientes:
1. Preparación y aprobación de las bases que regirán la licitación y el
contrato
2. Invitación a presentar ofertas o llamado a licitación
3. Presentación de las ofertas ante la autoridad correspondiente
4. Apertura de las ofertas
5. Estudio de las propuestas y consulta a los organismos técnicos
designados
6. Adjudicación
7. Perfeccionamiento de la voluntad administrativa contractual
Como podemos apreciar, el proceso de licitación pública tampoco puede escapar al
mandato general del Estado de guardar el “el bien común” y también de “preceder
con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece”. (Art. 1º
Inc. 4º). Estos objetivos se plasman de diversas formas en la legislación, a saber:
11
1) Asegurar una gestión eficiente y eficaz de la Administración, en la
búsqueda y selección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos
comprometidos.(reiteración de los Arts. 3º Inc. 2º, 52 y 53 de la Ley N°
18.575)
2) Garantizar el derecho de los interesados a participar en esa instancia
de selección, con la más amplia libertad e igualdad de oportunidades.
(reiteración Art. 9 Inc. 2º Ley N° 18.575 y arts. 1º incisos 1º y 5º, y 19 )
Si bien la licitación pública no es la única forma de contratación que emplea el
Estado, pues además podrá contratar a través de trato directo o mediante
licitaciones privadas6, se entiende que la regla general es precisamente la que
analizamos. Además de lo anterior, el hecho de que el Estado pueda emplear otros
mecanismos de contratación no lo exime de dar estricto cumplimiento a los
principios antes enumerados.
La Ley no se pronuncia respecto de los principios que deben inspirar el
procedimiento de compras públicas, por lo cual en esta materia debemos atender a
lo dispuesto en la Ley N° 19.880 Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos,
conforme a la cual habremos de sostener que el proceso de licitación pública se
inspira en los siguientes principios: Celeridad, Conclusivo o in dubio pro acto,
Economía Procedimental, Informalidad, Concurrencia o Competitividad,
Imparcialidad, Impugnabilidad, Publicidad y Transparencia.
Siendo así, veamos someramente en qué consiste cada uno de estos principios de
acuerdo a la Ley N° 19.880. Para ello los agruparemos estos principios por afinidad
en las áreas temáticas que consideramos más relevantes, a saber:
6 Conforme al Artículo 5º de la ley 19.886: “La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley.”
12
a) Celeridad, Economía Procedimental, Informalidad: Conforme al
artículo 7 de la Ley N° 19.880, el principio de celeridad implica que el
procedimiento administrativo se impulsará de oficio en todos sus
trámites. Siendo así, en cumplimiento de este principio la
administración debe “actuar por propia iniciativa en la iniciación del
procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo
expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo
todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”.
Ello no obstante debe respetar el “orden riguroso de ingreso en
asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad
administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede
constancia”.
De su parte, el artículo 9 define el principio de economía
procedimental en los términos siguientes: “La Administración debe
responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando
trámites dilatorios.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su
naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos,
deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido
al efecto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,
incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no
suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la
Administración, por resolución fundada, determine lo contrario”.
13
Finalmente de acuerdo al principio de informalidad, previsto en el
artículo 13 de la Ley “El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean
aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y
genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los
actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de
terceros.”
b) Conclusivo: Todo el procedimiento administrativo está destinado a
que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre
la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad (Art. 8 Ley
N°19.880).
c) Contradictoriedad, Impugnabilidad, Imparcialidad: Los artículos 10 y
11 de la Ley N° 19.880 definen los principios de contradictoriedad e
imparcialidad. Conforme al primero Los interesados podrán, en
cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar
documentos u otros elementos de juicio. Asimismo podrán alegar
defectos de tramitación, especialmente los que supongan
paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de
trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva
del asunto. En la defensa de sus intereses podrán actuar por si o
asesorados por profesionales.
14
De su parte, conforme al principio de imparcialidad, “la
administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de
probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del
procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse
en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea
que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos.”
C.- Derecho comparado: la normativa de la Unión Europea y Latinoamérica
El sistema generado en Chile a partir de la Ley N° 19.886 ha sido considerado
pionero en el ámbito Latinoamericano. En este acápite buscamos visualizar la
experiencia en derecho comparado, principalmente Europa, en cuyo entorno, a
través del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, un año después
de la entrada en vigor de nuestra Ley N° 19.880, dictan la Directiva 2004/18/CE, del
Parlamento y del Consejo “Sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.” Esta
normativa es bastante más compleja que la nuestra, tanto en cuanto a su sentido y
alcance, como en sus pretensiones, de constituirse en Ley modelo para todos los
países de la unión.
En lo que nos interesa, la Directiva establece normas sobre publicidad y
transparencia, las que rigen durante todo el procedimiento de adquisiciones. En
ellas se prevé la necesidad de publicación de anuncios de información redactados
15
según formularios normalizados, elaborados por la Comisión. Los anuncios previstos
en la normativa son de cuatro tipos7:
a) “Anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información
previa (facultativo).”
b) “Anuncio de información previa (facultativo). Tras el envío del
anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información
previa, el propio poder adjudicador publicará este anuncio en su
«perfil de comprador» o lo enviará a la Oficina de Publicaciones
Oficiales de las Comunidades Europeas. La publicación de este
anuncio será obligatoria cuando el poder adjudicador desee acortar
los plazos de recepción de las ofertas.”
c) “Anuncio de licitación o anuncio de concurso (obligatorios). El propio
poder adjudicador podrá publicar este anuncio en el ámbito nacional
y deberá enviarlo para su publicación, que será gratuita. El anuncio
se publicará en toda su extensión en una lengua oficial de la Unión,
mientras que en las demás lenguas oficiales se traducirá un
resumen”
d) “Anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre los resultados de
los concursos (obligatorios)”.
La normativa se diferencia de la nuestra en cuanto que no cierra las puertas al uso
de medios tradicionales en los distintos procesos asociados a un procedimiento de
compra pública. Asimismo es de destacar que la directiva prevé la necesidad de
que, en caso de utilizarse medios electrónicos, se utilicen sistemas de firmas
electrónicas, que garanticen la autenticidad, la integridad y la confidencialidad de
los datos, y permiten descubrir los posibles fraudes. 7 Véase al respecto el texto oficial de la directiva en
http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/l22009_e
s.htm (12.08.2009)
16
Otro elemento novedoso en la directiva europea es que prevé un nuevo
procedimiento, cuál es el de diálogo competitivo, previsto para el caso de contratos
complejos, en los cuales las Administraciones no puedan definir solos las soluciones
técnicas a sus necesidades o no puedan elaborar la estructura jurídica y financiera
de un proyecto. En este caso, las Administraciones deben publicar un anuncio de
licitación que “incluya los criterios de adjudicación”. El plazo mínimo para la
recepción de las solicitudes de participación será de treinta y siete días. A
continuación, los poderes adjudicadores invitarán a los candidatos seleccionados
(tres como mínimo), al mismo tiempo y por escrito, a dialogar. Se iniciará el diálogo,
que podrá desarrollarse en varias fases, y continuará hasta la definición de las
soluciones (técnicas o financiero-jurídicas). Los poderes adjudicadores garantizarán
la igualdad de trato y protegerán la información confidencial. Al término del
diálogo, los candidatos presentarán su oferta definitiva, que podrán precisar sin
modificar los elementos fundamentales del contrato. Los poderes adjudicadores
adjudicarán el contrato en función de los criterios de adjudicación fijados y sobre la
base de la oferta económicamente más ventajosa8”.
Un tercer elemento esencial, en lo que nos interesa, dice relación con el esfuerzo
realizado por el legislador europeo en orden a uniformar el lenguaje empleado en
las compras públicas, lo cual ciertamente persigue la transparencia y la igualdad de
acceso a las compras, la mejora de la actividad Administrativa y la publicidad
efectiva. En los hechos, esta normativa eleva los niveles de información que podrán
alcanzar los oferentes. Este vocabulario común fue aprobado mediante Reglamento
(CE) No. 2195/2002, de 5 de noviembre de 2002, modificado por Reglamento (CE)
No. 2151/2003 de 16 de diciembre de 2003, los cuales son normas de efecto directo
y por tanto no requieren normas internas que lo incorporen.
8 Véase al respecto la publicación oficial de la directiva en
http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/l22009_e
s.htm (12.08.2009)
17
Finalmente, a los efectos de garantizar la aplicación efectiva de las normas de la
directiva y sus reglamentos el ordenamiento europeo prevé la aplicación a esta
materia de la Directiva de Recursos, a saber: Directiva No. 89/665/CEE de 21 de
diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de
recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de
obras, modificada por Directiva No. 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
servicio, y la Directiva No. 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la
coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de
formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de
la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
También es importante destacar la labor de la comunidad Europea al crear un
sistema de contratación pública que es susceptible de ser implementado en todos
los países miembros, con la complejidad que existe al respecto, pues cada país debe
integrar y realizar los cambios necesarios que permitan la aplicación no sin
contradicciones ni vulneraciones de la normativa que regula esta materia.
Situación en Latinoamérica
En lo que respecta al panorama latinoamericano en materia de compras públicas
podemos decir que los sistemas que se han implementado se han configurado de
similar manera al nuestro. Incluso podemos sostener que el sistema Chileno ha
servido como referente o modelo de muchos. De hecho el sistema SISÍ de compras
públicas fue el antecesor y precursor en la materia de creación de sistemas de
gestión de compras públicas en nuestro entorno.
18
De esta manera, muchas de las falencias que notamos en el sistema nacional
aquejan también a aquellos que se han desarrollado a lo largo y ancho de nuestro
continente, aunque algunos como en el caso de México han innovado tratándose de
la creación, implementación y ejecución del SISÍ de compras públicas el cual
presenta mejoras en su ejecución que permiten que se cumplan de mejor manera
los principios de transparencia, publicidad y probidad.
Otro punto importante a destacar en materia internacional es lo ocurrido hace
algunos meses atrás con la muerte de la comisión perteneciente a Carabineros de
Chile enviada por nuestro país a la realización de labores en conjunto y a la
aprobación de acuerdos entre países a Panamá donde murieron producto de que el
helicóptero en que viajaban se estrellara en pleno centro de la ciudad de Panamá,
lo cual suscito una verdadera polémica al quedar al descubierto por la prensa de ese
país que lo ocurrido se debió a un desperfecto técnico que sufría una de las piezas
del viejo helicóptero, las cuales días atrás habían sido objeto de una orden de
compra presentada en el portal de Panamácompra, símil de nuestro sistema en ese
país, el cual tenía el carácter de urgente.
El fondo del asunto es que la connotación que le dio la prensa a esta orden de
compra es que el gobierno de Panamá actúo con negligencia al no ejecutar las
reparaciones requeridas por dicho helicóptero y emitir la orden de compra de
dichas piezas sin la debida anticipación y por sobre todo dejar que ese helicóptero
siguiera en funcionamiento a pesar de saber de sus falencias, ocasionándose los
sucesos ya sabidos por todos, lo que deja entrever que este sistema pierde
bastante los caracteres de transparencia, probidad, publicidad en los actos de la
administración y de gobierno en dicho país.
19
CAPÍTULO I.- LA INFORMACIÓN ESENCIAL EN EL SISTEMA DE COMPRAS PÚBLICAS
A.- “Proceso Informativo”
Para verificar o refutar la hipótesis propuesta al inicio de este trabajo, es decir, “El
debido cumplimiento del principio de reciprocidad informativa exige la modificación
del estatuto jurídico del SISÍ de compras públicas”, es necesario hacer el siguiente
análisis.
El proceso informativo que se da lugar en la tramitación de la contratación pública
resulta ser fundamental, y en consideración a eso se constituye en uno de los
pilares o de los cimientos del tema central de este trabajo de investigación.
No está de más decir que no sólo es importante para este estudio, sino que también
resulta fundamental para el desarrollo y ejecución del sistema propuesto por la
normativa de compras públicas.
De la simple lectura del proceso general de compras públicas previsto en la Ley
podemos apreciar que el conjunto de actos que conlleva tienen una serie de
elementos de carácter informativo, pues lo importante para el proceso es el
trasvasije de información vital tanto desde la Administración a los posibles
oferentes como de estos hacia la Administración. De ahí la relevancia de no dejar a
la discrecionalidad de cada órgano la ejecución y el manejo de las exigencias
informativas de cada uno de los intervinientes del proceso en cada una de sus
etapas, siendo el fundamento de este requerimiento, el dar cumplimiento a las
exigencias de seguridad y transparencia que hoy se condicen con la agenda de
probidad de la Administración Pública implementada por el gobierno de la
Presidenta M. Bachelet.
Es así como el proceso informativo comienza en el momento mismo en que se
detecta una necesidad al interior de un órgano Administrativo y se declara que no
es posible satisfacerla por el mismo órgano y que por tanto requiere contratar a un
20
tercero. Es en ese momento que surge la decisión por parte del órgano de
exteriorizar esta necesidad al mercado y la mejor forma de exteriorizarlo es a través
de una licitación pública, que dentro de nuestro sistema se constituye como la regla
general, en materia de contratación pública.
Antes que el órgano haga la exteriorización de su requerimiento al mercado, este
debe dentro de sus procesos de gestión internos aprobar dicho acto, es decir,
aprobar las bases de la licitación y crear a su vez la propuesta de licitación pública.
Es importante destacar que dichos conceptos se encuentran debidamente
conceptualizados en el Reglamento (D.S. N° 250 de 2004, del Ministerio de
Hacienda), en los cuales se dispone lo siguiente:
“Artículo 2: 3. Bases: Documentos aprobados por la autoridad competente que
contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos
por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el
Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y
Bases Técnicas.
4. Bases Administrativas: Documentos aprobados por la autoridad competente que
contienen, de manera general y/o particular, las etapas, plazos, mecanismos de
consulta y/o aclaraciones, criterios de evaluación, mecanismos de adjudicación,
modalidades de evaluación, cláusulas del contrato definitivo, y demás aspectos
administrativos del Proceso de Compras.
5. Bases Técnicas: Documentos aprobados por la autoridad competente que
contienen de manera general y/o particular las especificaciones, descripciones,
requisitos y demás características del bien o servicio a contratar.
17. Licitación pública: El procedimiento administrativo de carácter concursal
mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los
interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de
entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes.”
21
Son estas propias definiciones las que enmarcan los contenidos generales y
específicos del proceso informativo, por cuanto modela los instrumentos a través
de los cuales se exterioriza, de manera normalizada la necesidad y los requisitos que
deberán cumplir aquellos oferentes que deseen contratar con el Estado para
satisfacerla. Como podemos apreciar, en las conceptualizaciones transcritas se hace
referencia a todos los elementos basales de un proceso de contratación pública
transparente y equitativa para todos los oferentes.
Es así como siguiendo el análisis legislativo nos encontramos más adelante con la
conceptualización del contenido de dichos actos, los cuales se expresan a
continuación:
“Artículo 22.- Contenido mínimo de las Bases: Las Bases deberán contener, en
lenguaje preciso y directo, a lo menos las siguientes materias:
1. Los requisitos y condiciones que deben cumplir los Oferentes para que sus
ofertas sean aceptadas.
2. Las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las
cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas. En el caso
que sea necesario hacer referencia a marcas específicas, deben admitirse, en todo
caso, bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos agregándose a la
marca sugerida la frase "o equivalente".
3. Las etapas y plazos de la licitación, los plazos y modalidades de aclaración de las
bases, la entrega y la apertura de las ofertas, la evaluación de las ofertas, la
adjudicación y la firma del Contrato de Suministro y Servicio respectivo y el plazo de
duración de dicho contrato.
4. La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del
Contrato de Suministro y Servicio, una vez recepcionados conforme los bienes o
servicios de que se trate.
5. El plazo de entrega del bien y/o servicio adjudicado.
22
6. La naturaleza y el monto de las garantías que la entidad licitante estime
necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno
cumplimento del contrato definitivo, así como la forma y oportunidad en que se
restituirán a los oferentes dichas garantías. Los montos de las garantías deberán ser
suficientes, de manera de asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento del
contrato definitivo, permitiendo hacer efectiva eventuales multas y sanciones, pero
sin que desincentiven la participación al llamado de licitación o propuesta. Este
requisito será obligatorio para las contrataciones que superen las 1.000 UTM.
7. Los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación,
atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y
calificación de los Oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para
efectos de la Adjudicación.
8. El nombre completo del funcionario de la Entidad Licitante encargado del Proceso
de Compras y el medio de contacto, si fuese procedente.”
Es digno de destacar que no obstante el encabezado de la norma se refiere a
“contenidos mínimos” que deben contener las bases, si luego analizamos su
contenido podemos advertir que son los contenidos obligatorios o esenciales que
debe considerar el sistema de compras públicas en cada una de las etapas de
tramitación9.
A continuación la norma señala otros contenidos que pueden estar presentes en la
confección y aprobación de las bases de la licitación, los cuales son los siguientes:
“Artículo 23.- Contenido adicional de las Bases
9 Véase al respecto Dictámen 31.653, de la Contraloría General de la República, de 8 de julio de 2008
y Dictámen 30.350, de la Contraloría General de la Repúbica de 2 de junio de 2008. En este último, la
Contraloría considera que las bases de licitación sometidas a su conocimiento no cumplen las
exigencias legales de contenidos mínimos por cuanto “no precisa taxativamente las áreas del recinto
hospitalario que quedan excluidas del contrato, toda vez que dicha estipulación no se aviene a lo
dispuesto en el artículo 22, número 2, del aludido D.S. N° 250, de 2004, el cual exige, entre otros
contenidos mínimos, que las bases respectivas especifiquen los servicios que se quieren contratar”.
23
Las Bases podrán contener, en lenguaje preciso y directo, las siguientes materias:
1. El mecanismo de designación de la persona o comisión encargada de la
evaluación de las ofertas.
2. La prohibición de subcontratar impuesta al proponente adjudicado y las
circunstancias y alcances de tal prohibición.
3. Puntajes o ponderaciones que se asignen a los Oferentes, derivados del
cumplimiento de normas que privilegien el medio ambiente, contratación de
discapacitados y demás materias de alto impacto social. Estos puntajes o
ponderaciones no podrán, en caso alguno, ser los únicos que se consideren para
determinar la adjudicación de la oferta más conveniente.
4. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras y el
Reglamento.”
No obstante el numeral 4 transcrito deja el catalogo de contenidos sumamente
abierto, lo que puede parecer muy arriesgado para un proceso como este,
entendemos que con ello se busca permitir la adecuación de la normativa al avance
que sufre nuestra sociedad y a su rápida transformación. Así que por un lado, ya
con un análisis más pausado de la norma se debe tener en cuenta que a veces estas
fórmulas normativas no han sido creadas con la finalidad de la imprecisión, sino
más bien con una finalidad dinámica, para darle dinamismo y capacidad de
transformación y adaptación, cosa que al derecho le hace tanta falta.
Sólo así se puede establecer que la norma sigue siendo bastante restrictiva y
dejando a modo ejemplificador cuales son los contenidos básicos que no pueden
faltar y cuáles son los que puede contener sin ser esenciales.
Este proceso decisional por parte del órgano involucra una serie de actos que van
en concordancia para la configuración del acto administrativo final, y es así como
dentro de éstos tenemos que, el órgano exterioriza su requerimiento a través de lo
que el propio reglamento de compras públicas establece como “el llamado a
24
realizar ofertas”, cuyo contenido se encuentra expresado en el propio reglamento
de compras públicas (D.S. N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), cuyo texto
se manifiesta de la siguiente forma:
“Artículo 24.- Llamado. El llamado a presentar ofertas deberá publicarse en el
Sistema de Información y deberá contener al menos la siguiente información:
1. Descripción del bien y/o servicio a licitar.
2. Nombre de la Entidad Licitante.
3. Modalidades y fechas para las aclaraciones a las Bases.
4. Fecha y hora de la recepción y apertura de las ofertas.
En los casos fundados en que la apertura se efectúe respecto de sobres en Soporte
Papel y se admita la presencia de los Oferentes, se deberá indicar el lugar en que se
llevará a cabo la apertura.
5. Monto y modalidad de las garantías exigidas cuando corresponda.
6. El nombre completo y correo electrónico del funcionario de la Entidad Licitante
encargado del Proceso de Compras.”
Si analizamos un poco el precepto anteriormente citado se debe tener en cuenta
que el encabezado de la norma hace referencia a la frase “a lo menos”, lo que nos
deja en claro que la norma anteriormente citada no se configura como un catalogo
taxativo, sino más bien da los requerimientos mínimos u obligatorios que debe
contener el llamado a oferta, pues además de este contenido obligatorio puede
agregarse otra información, puesto que la norma no lo prohíbe.
Es de suma importancia esto, ya que es la propia norma la que nos está dejando en
claro qué información es para el sistema y para el proceso en sí de carácter
fundamental o esencial.
En razón de esto el análisis efectuado nos da las primeras aproximaciones a la
concreción de este capítulo, ya que este ejercicio de análisis debe arrojar como
25
resultado la determinación de lo que para el sistema de compras públicas significa
información esencial.
Al continuar con el estudio de la norma nos encontramos con un precepto de
carácter general, el cual se refiere a estándares de publicidad, dicho precepto se
configura de la siguiente manera:
“Artículo 28.- Publicidad y gratuidad de los documentos de la licitación: Las Bases,
sus modificaciones y aclaraciones, la Adjudicación y el Contrato de Suministro o de
Servicio deberán estar siempre disponibles al público en el Sistema de Información
en forma gratuita. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en los casos del artículo
62 del presente Reglamento.”
Esta norma sienta las bases de publicidad en materia informativa, es decir, al
proceso informativo dicha norma le da una naturaleza, la naturaleza de ser
“Pública” en toda su tramitación, e incluso después.
Primero se analizó los requerimientos de parte del órgano público, pero ahora
también se debe hacer mención a los requerimientos informativos que se hacen de
parte del organismo hacia los particulares que tienen el estatus de “proveedores”,
es así como la propia norma (D.S. N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda) lo
define como:
“Artículo 2º
18. Oferente: Proveedor que participa en un Proceso de Compras, presentando una
oferta o cotización.
21. Proveedor: Persona natural o jurídica, chilena o extranjera, o agrupación de las
mismas, que puedan proporcionar bienes y/o servicios a las Entidades.
22. Proveedor Inscrito: Proveedor que se encuentra inscrito en alguna de las
categorías del Registro de Proveedores.”
Siendo los siguientes requerimientos, en forma muy general, los que exige el
sistema que sean cumplidos por estas personas:
26
“Artículo 29.- Idoneidad técnica y financiera La idoneidad técnica y financiera será
acreditada en cada caso, de acuerdo a los antecedentes disponibles en el Registro
de Proveedores. Además, el Oferente deberá presentar los documentos que
acrediten la calidad de los bienes y/o servicios ofrecidos, la garantía otorgada sobre
los mismos a favor de la Entidad Licitante, la forma de ejercer tal garantía, la calidad
de distribuidor oficial del fabricante o proveedor del bien o servicio y las
certificaciones de los bienes y servicios que correspondan.”
Bajo esta tónica se tiene que establecer que al referirse a qué se entiende por
información esencial dentro del sistema que presenta Chilecompra además de dejar
en claro las falencias ya mostradas en la propia Ley y el respectivo Reglamento de
compras públicas se debe además hacer una conexión legislativa en relación al
principio de “Libre Concurrencia entre los Oferentes” consagrado en la propia Ley
de Compras Públicas en sus artículos 4 y 6, y mencionado con tanto énfasis en el
sistema mismo de contratación virtual.
¿Por qué resulta importante hacer este paralelo o establecer este nexo entre un
principio y otro?
Resulta más que fundamental que al hacer el propio análisis de las materias
esenciales con respecto al flujo de información en aquel sistema, que salte a simple
vista que este flujo de información resulte ser el nexo o soporte principal del
principio de “Libre Concurrencia entre los Oferentes” ya que es la propia Contraloría
General de la República la que ha establecido a lo largo del funcionamiento del
sistema electrónico que este elemento de información o flujo o intercambio de
datos de todo tipo no puede constituirse en un elemento discriminador entre un
oferente y otro dentro del sistema de compras públicas, de ahí radica su principal
importancia, a este respecto se pueden citar Dictámen de Contraloría N° 26.471 ( 9
de junio de 2008), en que este organismo consideró que “La Contraloría General de
la República ha debido abstenerse de dar curso a la Resolución N° 29, de 2008, de la
Comisión Nacional de Riego, que aprueba bases administrativas y términos de
referencia para la licitación pública del programa denominado "Transferencia
27
Capacidades para Mejorar Gestión de Riego, Copiapó, III Región", en ejecución del
mandato conferido por el Gobierno Regional de Atacama a la Comisión Nacional de
Riego en su calidad de organismo técnico del Estado, en virtud del artículo 16 de la
ley N° 18.091, por no ajustarse a derecho.
En efecto, dicha norma se refiere al estudio, proyección, construcción y
conservación de obras, en circunstancias de que el punto 2 de las bases
administrativas señala como objetivos específicos del programa "fortalecer la
capacidad técnica y administrativa de las organizaciones de usuarios", como
asimismo apoyar a las organizaciones de usuarios a través de un programa de
capacitación tecnológica, tareas que no se relacionan con obras.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta reparable que en el referido convenio mandato
se omita el monto máximo que deberá pagar el mandante por concepto de gastos
administrativos que pueda demandar la obra -cuando de éstas se trate -, en
conformidad a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 16, del precitado texto
legal.
A su turno, en lo que atañe a las Bases de Licitación, cabe observar que el punto 4,
primer párrafo, al exigir que los proponentes deberán estar inscritos en el portal de
Chilecompra y Registro Nacional de Chile Proveedores, se aparta de lo dispuesto en
el inciso cuarto del artículo 16, de la Ley N° 19.886 y 66 de su Reglamento,
aprobado mediante el D.S. N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, pues
faculta a los organismos públicos contratantes para requerir a los proveedores su
inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de
Compras y Contratación Pública, una vez adjudicado el certamen, a fin de suscribir
el pertinente contrato (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.106, de 2007).
Además, se observa lo dispuesto en el mismo párrafo y en el segundo del referido
punto 4 respecto de la exigencia relativa a la calidad de persona jurídica y a la
experiencia de los proponentes, atendida la libre concurrencia de los oferentes
dispuesta en los artículos 4° y 6° de la Ley N° 19.886. Ello sin perjuicio, de la
atribución de dicha Entidad para considerar la experiencia como un factor de
28
evaluación de las propuestas conforme al artículo 38 del Reglamento citado (aplica
criterio contenido en los dictámenes N°s. 41.106, de 2007 y 7.300, de 2008).
Enseguida, la declaración jurada a que se refiere el punto 5.1.3 debe orientarse a las
inhabilidades del artículo 4°, inciso sexto, de la Ley N° 19.886, en atención a lo
expresado en el dictamen N° 43.910, de 2007, de este Organismo de Control.
El punto 5.6.4 establece que la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de
Riego podrá solicitar a cualquiera de los proponentes las aclaraciones e información
complementaria de su propuesta, pero debe precisarse que ello no puede
contravenir los principios de toda licitación pública, cuales son el de estricta
sujeción a las bases y el de igualdad de los proponentes.
Por otra parte, el punto 6.2.13 omitió indicar la glosa de las garantías que el
contratista debe otorgar por concepto de fiel cumplimiento del contrato y de
anticipo que se encuentra facultado a solicitar. En razón de lo anteriormente
expuesto se devuelve sin tramitar el acto Administrativo señalado.”.
Resulta de este Dictamen de la Contraloría destacar que aquí este organismo que
bajo ningún caso corresponde solicitar del órgano administrativo de que se trate
información referida a su experiencia o que dicho factor sea determinante para la
admisibilidad de la oferta ni mucho menos que se tenga que exigir que esté inscrito
en el Registro de Proveedores o bien tenga personalidad jurídica, estos requisitos
constituyen así elementos discriminatorios que atentan contra el principio de “Libre
Concurrencia entre los oferentes”, el cual es consustancial al principio de igualdad
de trato, no constituyéndose, por tanto, en requisitos esenciales de información ni
mucho menos encuentran asidero en la ley respectiva.
Así otro Dictamen puede ser aún más esclarecedor el N° 21.881 de 2008: “La
Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a las Resoluciones N° s 268,
273, 282 y 286, de 2008, del SERVIU Metropolitano, que aprueban antecedentes de
las licitaciones públicas para la contratación de las asesorías a la inspección técnica
de las obras que indican, por cuanto la experiencia no puede ser exigida a los
29
integrantes del equipo de trabajo de los proponentes en el punto 10 de las
respectivas bases administrativas, como requisito de admisibilidad sino que ésta
debe traducirse en calificaciones que al proveedor le reconozca un mejor puntaje
en la evaluación de la oferta, de lo contrario se atenta contra el principio de la
“Libre Concurrencia entre los Oferentes” consagrado en los artículos 4° y 6° de la
Ley N° 19.886, sino mas bien constituye un control de merito de los antecedentes
presentados, en los términos previstos por el artículo 38 del D.S. N° 250 de 2004,
del Ministerio de Hacienda (aplica dictámenes N°s 37.976 y 41,106, de 2007, y
9.842 y 20.401, de 2008).
Además, resulta discriminatorio que en la definición de la letra D de la fórmula de
evaluación Puntaje Oferta Técnica, contenida en el punto 8.2 de las bases
aludidas, sólo se consulte la inspección de "Obras Serviu" para la calificación de la
experiencia individual de los integrantes del equipo asesor.
En otro orden de consideraciones, cumple hacer presente que la cita a los incisos
cuarto, quinto y sexto del artículo 4° de la Ley N° 20.088 contenida en los formatos
de declaración jurada, relativos a las prohibiciones de contratar con la
Administración, debió efectuarse a los incisos sexto y séptimo del artículo 4° de la
Ley N° 19.886.
Por razones de certeza jurídica, los documentos de la licitación debieron
transcribirse en las resoluciones señaladas, resultando insuficiente la sola mención
de que forman parte integrante de las mismas.
Finalmente, respecto de la resolución N° 273, se observa que en el punto N° 1,
inciso segundo, de las bases administrativas, corresponde hacer mención a la Ley N°
19.886, y no a la que allí se indica.”10
En este Dictamen la Contraloría es aún más decidora al establecer a dicha práctica,
que ya se estaba haciendo reiterada entre los órganos públicos, como 10 Dictamen Nº 021881 2008. Resoluciones N° s 268, 273, 282 y 286, de 2008, del SERVIU Metropolitano, que aprueban antecedentes de las licitaciones públicas para la contratación de las asesorías a la inspección técnica de las obras que indican. Contraloría General de la República. División de Coordinación e Información Jurídica. Santiago, Chile, Mayo de 2008. 1p.
30
DISCRIMINADORA Y ATENTATORIA NOTORIAMENTE DEL PRINCIPIO DE LIBRE
CONCURRENCIA ENTRE LOS OFERENTES CONSAGRADO EN LOS ARTÍCULO 4 Y 6 DE
LA LEY N°19.886.
B.- Toma de Decisiones Públicas
El complejo sistema que presenta el nuevo sistema de compras públicas en nuestro
país esta compuesto por una serie de etapas o de subprocesos que deben ser
tomados en forma independiente tanto del proceso que lo antecede como del que
lo precede pero a la vez se deben mirar bajo la óptica de la unidad.
Es en este entendido que el proceso de compras públicas se desarrolla desde el
surgimiento de una necesidad por parte de un órgano administrativo hasta la plena
satisfacción de esta necesidad se ve amparado por un proceso que hoy en día no
solo involucra una actitud activa por parte del órgano sino que también tiene
involucrado una serie de decisiones públicas que debe tomar dicha entidad,
entonces es aquí donde surge la problemática del ámbito de toma de decisiones
públicas como un proceso que no pudo dejarse a la discrecionalidad de cada órgano
sino que tuvo que ser estrictamente regulado no sólo por la Ley y el Reglamento
sino que también en forma aún más especifica a través ya de directivas mucho más
enfocadas.
Para comprender el proceso de Compras públicas es necesario la enunciación y un
breve desarrollo de cada una de las subetapas que lo componen cuyo desarrollo se
esboza a continuación:
1. Surgimiento de una necesidad de orden técnica al interior del órgano
administrativo
31
2. Externalización de dicha necesidad a través de un requerimiento
formal por parte de este.
2.1 Contrato de Suministro
2.2 Contrato de Servicio
3. Determinar cual es el medio más apropiado para satisfacer en forma
íntegra dicha necesidad técnica
3.1 Licitación o Propuesta Pública
3.2 Licitación o Propuesta Privada
3.3 Convenio Marco
3.4 Trato o Contratación Directa
4. Aprobación de las bases que regirán la Licitación y el Contrato
4.1 Determinación de las condiciones de las bases
4.2 Formulario de bases
4.3 Contenido mínimo de las bases
4.4 Contenido adicional de la bases
5. Llamado o invitación a presentar ofertas
5.1 Plazos mínimos entre llamado y recepción de ofertas
5.2 Llamado público
5.3 Llamado en otros medios
5.4 Aclaraciones
5.5 Publicidad y gratuidad de los documentos de la licitación
5.6 Idoneidad técnica y financiera
6. Recepción de las ofertas
6.1 Garantía de seriedad
32
6.2 Contenido de las ofertas
7. Apertura de las ofertas
7.1 Licitación en una etapa o en dos etapas
7.2 Preselección
7.3 Custodia de las ofertas
7.4 Método de evaluación de las ofertas
8. Estudio de las propuestas y consulta a los organismos técnicos designados
8.1 Criterios de evaluación
8.2 Contactos durante la evaluación
8.3 Errores u omisiones detectados durante la evaluación
9. Adjudicación de la oferta y notificación.
9.1 Aumento de garantía
9.2 Devolución de garantías a oferentes
10. Perfeccionamiento de la voluntad administrativa contractual
Así continuando con el esquema se tiene que desde el surgimiento de una
necesidad técnica que el órgano la materializa a través de un requerimiento formal
que resulta de la toma de una decisión en base a la elección de la mejor forma de
concreción de un sistema de materialización y satisfacción completa de ese
requerimiento se debe pasar al siguiente estadio de conocimiento que implica la
aprobación de las bases que regirán la licitación y la contratación, en este sentido se
debe distinguir nuevamente entre lo que el sistema entiende por base
administrativa y por base técnica, por la primera se entiende que es la que contiene
el marco normativo que disciplina el proceso de selección del co-contratante, con
indicación de las etapas que lo componen; los plazos a que deben atenerse los
particulares y la autoridad en sus respectivas actuaciones; los requisitos generales
33
de postulación; los mecanismos de consulta y aclaraciones; además de señalar los
criterios de evaluación de las cotizaciones y la ponderación que se asigna a cada
uno de ellos11.
En cambio por la segunda se entiende que son las que describen o detallan las
características y calidad de la obra, bien o servicio a contratar, y si es del caso, las
normas de la correspondiente técnica, ciencia o arte que deben respetarse en la
ejecución del contrato12.
Con esto se concluye que las bases son la “Ley del contrato”.
Una vez aprobada las bases sigue el llamamiento o convocatoria a participar de los
oferentes.
El acto de la convocatoria es el que contiene o comprende, en extracto, los datos
indispensables para comprender el propósito de la Licitación, las condiciones
mínimas para postular, la manera en que los interesados pueden acceder a las
bases y a los documentos o antecedentes relevantes en que ellas se sustentan,
además de señalar el plazo exacto dentro del cual tienen que formularse las
propuestas hasta el día y hora fijados en las bases13.
El paso siguiente es la presentación de las ofertas esto ocurre siempre y cuando
concurran interesados acompañados de sus respectivas ofertas pues de lo contrario
la institución tendrá que dar por desierta la Licitación y buscar otro mecanismo para
la satisfacción de su requerimiento. Por un lado empleará la contratación privada y
en el caso de que tampoco se tengan suficientes oferentes recurrirá a la
contratación directa en cuyo caso también habrá que considerar que si la licitación
resultó ser poco atractiva para los particulares también podría significar que para el
entorno social lo sea también.
11 MALDONADO, Aróstica, Iván. Licitación pública: Concepto, principios y tramitación. Actualidad Jurídica. (13): 291-313, ene. 2006. P 298 12
Ibíd. Op. Cit.
13 Ibíd. Op. Cit.
34
La presentación de las ofertas para que sea válida tiene que ser en tiempo y forma,
debe darse cabida a la preselección dándose cumplimiento a los requerimientos del
sistema en materia formal.
La apertura de las ofertas comienza con la decisión de que sea en uno o dos actos,
en el primero se presentaran las bases técnicas y económicas conjuntamente, en el
segundo ambas bases se presentan por separado en dos actos distintos.
Este acto se hace a través del portal de compras públicas, en donde se liberan las
ofertas a la hora indicada en las bases.
De dicho acto se levantará un acta por parte del funcionario público encargado la
cual dejará constancia de lo ocurrido protocolizando el acto ya solemne.
Este acto, según lo prescribe el artículo 8 inc. 2º de la Constitución Política de la
República de 1980, es un acto público así que no sólo podrán participar los
oferentes y el órgano en cuestión sino también tendrá el carácter de público
también para terceros.
El estudio de las presentaciones, por lo general, se hará a través de la designación
de una comisión encargada en una primera etapa de hacer un examen de
formalidad de las ofertas distinguiendo entre aquellas que no cumplen con los
requerimientos mínimos de las bases y aquellas que si los cumplen aunque
adolezcan de vicios menores pero que no alteran la esencia de la propuesta misma.
Seguido de esto la comisión hará un examen del fondo de las propuestas o un
examen de merito aludiendo a la calidad del contenido de las propuestas y de todos
los documentos acompañados por los oferentes.
Finalmente la administración tomará la decisión de rechazar las ofertas o bien dar la
adjudicación a alguna de ellas siempre bajo la expresión de una resolución fundada
por parte del órgano en respuesta a esta toma de decisión pública, siempre se
requiere la expresión de causa por parte de la administración.
Dicho acto se concretará con el proceso formal de perfeccionamiento de la
voluntad administrativa a través de la materialización del contrato.
35
Una vez que se ha desarrollado en parte el proceso de compras públicas a grosso
modo, se debe tener presente que en cada una de estas etapas se da por parte del
órgano administrativo la toma de una decisión pública, la cual de tener la calidad de
tal no traería las repercusiones o la envergadura que en realidad posee.
A este respecto la propia Dirección de Compras y Contratación Pública ha
establecido los estándares de satisfacción necesarios para dar cumplimiento a
cabalidad del requerimiento formal de cada órgano pero bajo el cumplimiento de
condiciones necesarias que aseguren la publicidad, transparencia y garantías de los
participantes activos del proceso y por sobre todo de los oferentes.
Sobre este mismo punto y gracias al informe realizado por el consultor Andrés
Aspillaga Castellón, titulado “Informe Final Propuesta de Mejoramiento gestión de
compras del sector público realizada a través del portal de Chilecompra” con
ocasión del proyecto del fondo de modernización de la gestión pública, se puede
graficar este proceso a través de índices estadísticos que nos permiten ver de forma
más real el mecanismo interno de surgimiento de la necesidad al interior de la
institución y lo que implica cada una de las decisiones tomadas por esta y sobre
todo el costo humano y económico que conlleva.
Para determinar el costo asociado al proceso de adquisición, se debe considerar los
siguientes elementos14:
14
ASPILLAGA Castellón, Andrés. Informe final propuesta mejoramiento gestión de compras del
sector público realizadas a través del portal de Chilecompra. Informe. Santiago, Chile. Fondo de
modernización de la gestión pública, 2008. P 14 a 17.
36
Funcionarios
involucrados:
37
38
Es por eso que en la Directiva Nº 04, de Estándares de Transparencia del 2006, el
Director de Compras y Contratación Pública Sr. Tomás Campero estableció los
Estándares de Transparencia indispensables para dar una seguridad jurídica al
proceso mismo de compras públicas.
Dicha directiva se compone de los siguientes Estándares.
39
1. Selección de proceso de compra adecuado: Cada vez que su
institución requiera la compra o la contratación de algún bien o servicio, se
debe rigurosamente elegir cuál es el proceso de compra adecuado.
2. Promoción de competencia y amplio acceso: Procurar que la mayor
cantidad de procesos de compra sean abiertos y públicos a la participación
de todas las empresas del rubro, regiones y tamaños, con el fin de promover
la competencia entre proveedores y obtener mejores condiciones de
compra o contratación. Esto se traduce en evitar redactar Bases de Licitación
o Términos de Referencia con restricciones a la participación de empresas,
tales como requisitos de tamaño, localización o experiencia, o bien boletas
de garantía de costos desproporcionados al valor del posible contrato.
3. Amplios Plazos entre el llamado y el cierre de recepción de ofertas:
En los procesos de compra es preciso otorgar el mayor tiempo posible entre
el llamado y el cierre de recepción de ofertas, con el objetivo de lograr una
elevada publicidad y asegurar un alto nivel de participación y competencia
de proveedores. En la fijación de plazos es necesario evaluar los tiempos que
se requieren para que los proveedores preparen de manera óptima sus
ofertas, utilizando como criterios de especificidad, complejidad, eventuales
visitas a terreno o trámites previos que los oferentes deberán realizar.
4. Complementación de la información, en las diversas etapas de los
procesos de compra y contratación: Cada proceso de compra y contratación
realizado a través del sistema de información www.chilecompra.cl debe
contener toda la información relevante que corresponda a cada etapa del
proceso, con el propósito de que los proveedores comprendan de manera
fácil y precisa los requerimientos solicitados, los criterios de evaluación que
se utilizarán y sus resultados, los fundamentos de la adjudicación y las
condiciones de contratación.
5. Oportunidad de la información: Las diversas etapas de la compra y
contratación electrónica, desde la elaboración de las bases, hasta el envío de
40
la orden de compra y publicación de los contratos, deben ser realizados a
través del sistema www.chilecompra.cl de manera oportuna, es decir, las
transacciones implican que deben ocurrir o materializarse en línea, cuando
se toman las decisiones y nunca de manera ex post. Esto implica que debe
privilegiarse utilizar los formularios, Actas y demás herramientas que provee
el www.chilecompra.cl como medio para realizar e informar las
transacciones, por sobre otros medios alternativos que pudiera utilizar la
institución.
6. Contacto con los proveedores, previo y durante un proceso de
compra o contratación:
Previo a la publicación del proceso de compra:
Cada vez que un organismo público requiere realizar una compra, es
deseable que conozca el funcionamiento del mercado respectivo, en
particular cuando se trata de compras complejas y que involucran una gran
cantidad de recursos.
Existen algunas prácticas asociadas a la consulta a la industria respectiva
para conocer el estado del arte respecto a la provisión de un determinado
bien o servicio.
Durante el Proceso de Compra:
Cualquier contacto de la institución con los proveedores participantes de un
proceso de adquisición deberá realizarse de manera abierta a través de
interacciones colectivas, tales como reuniones informativas públicas, visitas
a terreno colectivas o respondiendo preguntas siempre a través de
www.chilecompra.cl. Es muy importante evitar la entrega de información
que pueda favorecer la participación de algún proveedor en particular en el
proceso de adquisición.
41
7. Criterios de Evaluación explícitos y objetivos: Para todas las
adquisiciones, independientemente de su monto, es preciso formular
criterios de evaluación de las ofertas e indicarlos en las bases o términos de
referencia respectivos. Esta información es muy importante señalarla a los
proveedores con el objeto de que puedan previamente estimar la
compatibilidad de sus ofertas con lo requerido y conocer los términos por
los cuales serán evaluados, configurando mejor su real interés a participar.
De esta forma, el organismo público focalizará su esfuerzo en la evaluación
de propuestas pertinentes y los proveedores centrarán su trabajo en la
preparación de ofertas coherentes con los requerimientos del organismo
demandante.
La elaboración de los criterios de evaluación debe atenerse a criterios
objetivos, en lo posible numéricos y fácilmente calculables. No obstante,
para evaluar factores difícilmente asimilables a números tales como calidad
del diseño, idoneidad de la experiencia, calidad de las metodologías
propuestas u otros factores eventualmente subjetivos, es recomendable
utilizar una evaluación colegiada entre diferentes evaluadores,
estableciendo consenso o puntajes promedios.
8. Fundamento de Adjudicación y Finalización del Proceso de
Contratación en www.chilecompra.cl: Para preservar la transparencia de los
procesos de Licitación, éstos siempre deben llevarse a cabo de manera
completa y oportuna en la plataforma www.chilecompra.cl. El proceso de
Licitación finaliza con la decisión de la adjudicación o deserción, el cual debe
contar con el fundamento comprensible, indicando con claridad las razones
objetivas para seleccionar una determinada oferta, con argumentos que
permitan fácilmente la comparación con el resto de las ofertas. Para los
42
proveedores conocer las razones de una adjudicación o deserción
determinan su percepción de transparencia del proceso.
9. Reclamos recibidos y respuesta oportuna a ellos: Cada vez que la
institución recepcione un reclamo de uno o varios proveedores, ésta deberá
responder a la brevedad al reclamante, explicando de manera sencilla y
directa los fundamentos que sustentan el comportamiento reclamado. Si el
reclamo es acogido, deberá asimismo informarse a la brevedad de las
acciones que se tomarán al respecto.
10. Evaluación e indicadores de transparencia de los procesos de compra
y contratación: La institución debe evaluar periódicamente la gestión de
compras y contrataciones para lograr preservar permanentemente en la
institución un elevado estándar de transparencia.
43
C.- “Principios del Proceso”
El informe de la comisión de hacienda recaído en el proyecto de Ley de Bases Sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios ha mencionado
que los principios que informan los contratos administrativos en el derecho chileno
se distinguen entre estos los siguientes:
(Sin embargo estos principios, finalmente, no fueron incluidos en el texto final de la
Ley N° 19.886, pero para efectos de este análisis resulta útil su inclusión)
1. Principio de Legalidad, consagrado constitucionalmente en el artículo
6º de la Constitución Política del Estado y que implica el sometimiento de los
poderes públicos al ordenamiento jurídico;
2. Principio del Formalismo, consagrado en el artículo 7º de la citada
carta, que significa que los actos de la Administración deben realizarse en la
forma que prescribe la ley;
3. Principio de Publicidad y Transparencia, lo que implica que la
Administración debe realizar sus funciones en forma pública, lo que en el
ámbito contractual significa que la regla general de contratación sea la
licitación pública y la existencia de registros y contratantes;
4. Principio de la Igualdad, que exige a la Administración no discriminar
frente a sujetos en idénticas situaciones de hecho;
5. Principio de la Idoneidad del Contratante, que implica la obligación
de la Administración de garantizar y velar porque los sujetos que contraten
con ellas, sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria;
6. Principio de la Mutabilidad del Contrato o ius variandi, en el cual se
reconoce a la Administración la facultad de modificar las condiciones
contractuales al concurrir circunstancias sobrevinientes;
44
7. Principio de la Preeminencia de la Administración, por el cual ésta
tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecución del contrato,
modificarlo e interpretarlo, y;
8. Principio del Control, por el cual la Administración debe sujetarse a
un control de legalidad y de mérito.15
Para el Profesor Iván Aróstica Maldonado, existen los siguientes principios:
1. El Principio de Celeridad significa que la licitación pública debe ser
impulsada de oficio en todas sus etapas. Lo que implica el deber de la
Administración de actuar por propia iniciativa en la iniciación del proceso y
en su prosecución, haciendo expeditos los trámites y removiendo cualquier
obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión.
2. El Principio Conclusivo o in dubio pro acto insta a llevar los tramites
adelante, hasta la resolución final del concurso, momento en que la
Administración habrá de adjudicar el contrato o declarar desierta la
licitación, según corresponda.
3. El Principio de Economía Procedimental tiende a evitar los trámites
inútiles, dilatorios o engorrosos que retarden las satisfacciones de las
necesidades colectivas involucradas, de modo que la licitación transcurra
con agilidad y expedición, sin más formalidades que las exigidas por el
ordenamiento jurídico o la naturaleza del procedimiento.
15
ROSSELOT J., J. 2001. Informe de la comisión de hacienda en el proyecto de ley de bases sobre
contratos administrativos de suministro y prestación de servicios. En: Discusión parlamentaria
(boletín Nº 429-05, 2001, Congreso Nacional). Santiago, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile.
pp. 4 y 5.
45
4. El Principio de Informalidad postula que la licitación debe conducirse
con un grado de sencillez tal, que evite las exigencias estériles, la excesiva
severidad en la admisión de los interesados y la eliminación de ofertas por
defectos intranscendentes. El procedimiento ha de centrarse en multiplicar
las alternativas de comparación, facilitando el acceso al mayor número de
postulantes, sin cortapisas, a fin de que la Administración pueda tomar una
decisión eficaz y eficiente en consecución de la mejor oferta para el interés
general involucrado en la licitación.
5. El Principio de Concurrencia o competitividad procura hacer
asequible el proceso y abrir espacios a la participación del mayor número de
oponentes, con miras a promover una competencia real de ofertas.
Sobreentendida la libertad de los interesados para formular sus propuestas
y aportar las aclaraciones y rectificaciones necesarias, que deberán ser
tenidas en cuenta por la autoridad, efectivamente, al dirimir el certamen.
6. El Principio de Imparcialidad demanda una conducta ecuánime,
objetiva y neutral de la Administración con prescindencia de favoritismos o
actitudes arbitrarias, durante todo el procedimiento.
7. El Principio de Impugnabilidad dice relación con la posibilidad que
asiste a los interesados para reclamar los actos u omisiones, ilegales o
arbitrarias, ocurridos entre la aprobación de las bases y la adjudicación del
contrato. En el caso de los postores, comprenden la posibilidad de verificar y
objetar los requisitos que deben cumplir las ofertas de los demás licitantes.
8. El Principio de Publicidad y Transparencia, que por basarse en
nuestra forma Republicana de Gobierno alcanza a la comunidad en general y
a los licitantes en particular, garantiza el conocimiento cabal de la intención
de la Administración de suscribir un determinado contrato y de las
condiciones para participar en el proceso de selección; el acceso a toda la
información que sea relevante para la preparación de las ofertas; la
divulgación de los criterios que se utilizarán para adjudicar la propuesta; el
46
conocimiento de las cotizaciones planteadas después del acto de apertura,
así como la más amplia difusión de las cláusulas del contrato y de todo lo
pertinente a su ejecución, hasta la liquidación del mismo.16
La Ley de procedimiento administrativo, Ley Nº 19.880, también hace referencia a
los principios informativos del procedimiento administrativo por cuanto se entiende
que el procedimiento llevado a cabo por la Dirección de Compras y Contratación
Pública es un procedimiento administrativo, ya que dicho organismo es parte de la
Administración del Estado.
Articulo 4º. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará
sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo,
economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no
formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.
16 MALDONADO, Aróstica, Iván. Licitación pública: Concepto, principios y tramitación. Actualidad Jurídica. (13): 291-313, ene. 2006. PP. 294 a 296.
47
D.- “Reciprocidad Informativa”
1.- Antecedentes inmediatos:
Para entender en forma clara y precisa, estos conceptos que he construido al
elaborar la hipótesis y desarrollo de este trabajo, se debe determinar qué se
entiende por reciprocidad y finalmente qué se entiende por el concepto mismo de
reciprocidad informativa.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, RAE, define la palabra
reciprocidad como: “Correspondencia mutua de una persona o cosa con otra”. Y la
palabra informativa, esta misma fuente la define, extrayendo su definición de la
palabra genérica que en este caso es informar o dar noticia de algo, de la siguiente
forma: “1. tr. Enterar, dar noticia de algo. U. t. c. prnl. 2. tr. Dicho de una persona
o de un organismo: Completar un documento con un informe de su competencia.
3. tr. Fil. Dar forma sustancial a algo. 4. tr. ant. Formar, perfeccionar a alguien por
medio de la instrucción y buena crianza. 5. intr. Dicho de un cuerpo consultivo, de
un funcionario o de cualquier persona perita: Dictaminar en asunto de su
respectiva competencia. 6. intr. Der. Dicho de un fiscal o de un abogado: Hablar
en el estrado.”
2.- Conceptualización desde la Teoría de la Información
Para entender mejor el proceso que encierra en sí mismo este gran concepto se
debe hacer una reflexión lo más general posible con respecto al proceso que
encierra la comunicación o como mejor lo llaman los lingüistas al proceso cognitivo,
que encierra en sí mismo el proceso informativo en general.
48
La teoría lingüística entiende que cada palabra es una unidad gramática que
completa un código que se suele conocer como idioma, y que de él se desprende un
mensaje, el cual puede estar altamente simbolizado, pues encierra una complejidad
que debe ser interpretada como una unidad llena de sentido que los lingüistas y
sobre todo los historiadores llaman discurso.
Se entiende que día a día nos vemos enfrentados a un sin número de intercambios
de información, sobre todo en esta era, que mas que mal fue llamada la era de la
información, por los grandes avances tecnológicos que se desarrollaron justamente
en ésta, la información y la comunicación en todos sus aspectos.
Frente a esto el proceso que implica el comunicarse con el medio que nos rodea día
a día se hace fundamental y con mayor razón las herramientas que tenemos a
nuestro alcance se hacen cada vez más indispensable y urge por tanto la necesidad
del cambio, la reforma, la renovación tecnológica sobre todo en esta materia, surge
la necesidad para la población globalizada de sentirse actualizado día a día e incluso
minuto a minuto sobre todo lo que pudiera ocurrir a su alrededor y en el mundo
entero, es en este contexto que el lenguaje, el discurso y el proceso informativo a
todo nivel se convierte en una herramienta indispensable e incluso fundamental, es
así que hoy el que tiene poder no es que tiene las mejores armas bélicas o el que
cuenta con la mayor cantidad de dinero sino el que maneja la mayor cantidad de
información, hoy se habla que las batallas entre gobiernos se libran a nivel de
información, del flujo de información privilegiada que manejan y cómo hacen uso
de ella, y en realidad hoy por hoy el débil es sometido por el más fuerte por el sólo
hecho de que éste cuenta con información que el otro no maneja y que le es
fundamental, por tanto el que sí la posee se encuentra frente a éste en una posición
bastante privilegiada cosa que pone en una verdadera indefensión a este individuo
frente a los posibles abusos que pudiera ejercer quien maneja la información a un
nivel tan elevado.
Frente a este nuevo panorama las legislaciones a nivel mundial tomaron los
resguardos correspondientes en el marco del proceso informativo y del acceso a la
49
información, sobre todo las legislaciones enfocaron sus normativas a las relaciones
entre los particulares y los órganos del Estado en donde se podían producir el
mayor número de indefensiones en esta materia, y nuestro país se sumó a esta
iniciativa creando la Ley Sobre Acceso a la Información Pública.
Siguiendo con el análisis discursivo se tiene que para que se llegue a transformar un
texto en una unidad discursiva, sinónimo de discurso, se debe tener claro que un
texto presenta dos niveles cognitivos, uno que hace alusión al significado en cuanto
expresa un contenido y el otro que es más superficial, ya que se refiere al
significante que se entiende como la expresión del texto como una unidad compleja
o red de signos que representan un circuito llamado gramática, el cual se
caracteriza por poseer coherencia y cohesión, conformando así un macro sistema,
que los lingüistas suelen llamar sistema cognitivo, el cual encierra principalmente
elementos como el emisor, que se caracteriza por ser competente en cuanto a que
utiliza una performancia asociada a los actos del habla.
El segundo elemento es el mensaje, que se comprende como un sistema de signos,
manifiestos en un código determinado, el cual posee su propia gramática
determinada (lenguaje).
El tercer elemento es el receptor, que cumple con la función de decodificar el
mensaje a través de la hermenéutica asociada a todo el circuito ya descrito, este
recurso es usado por los receptores debido a que el mensaje comprende una red de
significados ocultos o de verdades ocultas (también suele llamarse así), que deben
transparentarse. Por medio de esta práctica se llega a la transparencia del sentido
del texto, brindando así, su valor real, su mensaje directo, en cuanto a que es forma
discursiva ya completamente estructurada.17
17
GOYCOLEA, Toro M. El modelo ideológico del mito. En: Cátedra de Historia: sistema lingüístico: 2º
semestre 2004. Santiago, Universidad de Chile, Vicerrectoría de Asuntos Académicos, Programa
Académico de Bachillerato. Pp. S.p.
50
Es en este contexto que se estructura el proceso informativo y si alguno de estos
elementos llega a fallar o a presentar falencias el circuito se interrumpe y el proceso
se vuelve defectuoso o carente haciendo que el flujo informativo también se
interrumpa y surjan así las temidas indefensiones.
3.- Caracterización de la reciprocidad informativa en el caso de Chilecompra
a) En cuanto a los Sujetos: Emisor y Receptor
Desde esta perspectiva es importante analizar la Igualdad de niveles de
comunicación, el Igual acceso a la información.
En lo que respecta a la Igualdad de niveles de comunicación, se entiende que para
que funcione el mecanismo de información que se describió con anterioridad tiene
que existir el presupuesto básico de que tanto el emisor como el receptor, en este
caso la entidad pública y los proveedores, deben comunicarse en un mismo nivel de
información, nivel que comprende tanto el mismo sistema cognitivo con las
herramientas necesarias para el entendimiento del proceso y del flujo de
información que se maneja como los instrumentos de origen técnico que son
indispensables para la decodificación del mensaje que se constituye en el objeto de
este proceso.
En el caso en que no se den estos presupuestos básicos en el proceso informativo
no es posible hablar, entonces, de una igualdad en el nivel de comunicación entre
uno y otro agente del proceso, ya que se requiere que cada agente en forma
autónoma y eficiente tenga un manejo acabado de dichos presupuestos.
De su parte, cuando se hace alusión a los niveles de formación de los sujetos o
agentes del proceso de información al interior de Chilecompra, se hace referencia al
51
nivel de capacitación que posee cada uno en el manejo del sistema de compras
públicas, de manera que se pueda afirmar que dicho manejo o conocimiento de
este permite a los agentes cumplir con los objetivos fundamentales que encierra el
sistema de compras públicas en nuestro país, esto hace referencia a la capacidad
cognitiva de los usuarios del sistema.
A este respecto se puede decir que en materia de capacitación o de formación
técnica en el manejo del sistema, lamentablemente el sistema implementado en
nuestro país no ha sido el más optimo ya que los resultados arrojan que la mayoría
de los funcionarios públicos o el personal encargado de realizar la materialización
del requerimiento del órgano público a través de la elaboración de las bases
técnicas, no cuenta con una formación adecuada o suficiente para elaborar un
producto de calidad y lo suficientemente funcional para que al publicarlo permita
lograr su objetivo esencial, el ser entendido a cabalidad.
Luego en cuanto a los oferentes estos tampoco cuentan con una formación de
carácter técnico que les permita desenvolverse en forma eficiente al interior del
proceso de compras públicas y desarrollar por tanto una propuesta u oferta que sea
funcional, es decir, que cumpla con el objetivo esencial para la cual fue elaborada,
ser entendida a cabalidad o completamente.
Ahora bien, en lo que respecta al Igual acceso a la información, éste es el aspecto
donde se tiene el mayor conflicto o el que presenta mayor complejidad, pues
resulta ser el más polémico públicamente o bien es el que adquiere mayor
importancia para los agentes que participan en el proceso de compras públicas en
nuestro país.
Esto se debe a que, por lo general, todos los agentes del proceso no manejan el
mismo grado de información, por lo menos la percepción para los oferentes es que
las entidades públicas no tienen un manejo adecuado de la información haciendo
que el proceso sea menos transparente o público y no como lo ordena la propia Ley,
a su vez la percepción del organismo estatal es que cada oferente implica una
52
complejidad técnica que el órgano no es capaz de cumplir debido a diversos
factores, pero los principales son por falta de recursos y de personal capacitado.
Entonces claramente la percepción, ya a nivel general, es que ambos agentes
estiman que se encuentran en una desigualdad en cuanto al acceso a la información
esencial que permite un entendimiento adecuado y suficiente del proceso,
entonces como ambos agentes perciben que existen obstáculos en el acceso a la
información, obstáculos que muchas veces suelen ser insalvables, deciden entonces
obstar por no participar del proceso, ya sea que unos eludan la norma que dispone
que toda licitación sea pública y opten por otros mecanismos, o bien por otro lado
los particulares opten por no participar del proceso traduciéndose esto en una cifra
de un 13% de licitaciones desiertas que se declaran a nivel nacional lo que se
traduce para el sistema de compras públicas en la generación de grandes pérdidas
cada año, sin perjuicio de que en estos casos, lo mas probable, es que se adquiera
por contratación directa, decisión que emana principalmente del organismo
requirente del producto o servicio ofertado.
b) En cuanto al Objeto
La mirada de la reciprocidad informativa desde el objeto de la compra pública nos
lleva a reflexionar respecto de la “necesidad pública”. Al respecto se dice que hay
una necesidad pública cuando al interior de un órgano público se identifica un
requerimiento ya sea que se trate de la adquisición de un bien o la implementación
de un servicio y esta se exterioriza materialmente como lo establece la ley, es decir,
en forma de las bases de una licitación pública y el llamado a una cotización, etc. De
esta manera, la necesidad pública, surge conceptualmente cuando se exterioriza en
la forma que prescribe la ley. Ahora bien, la reciprocidad informativa exigirá que el
requerimiento sea concebido con la mayor claridad posible para que se evite
cualquier error en el orden del tipo cognitivo en los posibles oferentes. De hecho,
53
nuestra legislación prevé la necesidad de que el concurso o licitación respectiva
incluya una fase de consultas abierta a los oferentes, en las cuales éstos puedan, de
manera igualitaria, consultar acerca del sentido y alcance de los términos y
condiciones fijados por el administrador.
Ahora bien, desde la reciprocidad informativa no es suficiente la claridad en la
definición de la necesidad pública, sino que se requiere además que se establezca
de manera clara cuál será el método de análisis de las propuestas que se puedan
presentar.
En sede de jurisprudencia administrativa, la Contraloría General de la República se
ha pronunciado a este respecto en los siguientes términos: “Se advierte, además,
que el capítulo III de las bases administrativas, aprobadas mediante resolución N° 5,
de 2008, de la Subsecretaría del ramo, dispone que una comisión evaluadora,
compuesta por los cuatro integrantes que allí se designan, o por aquellos que "en su
reemplazo" nombre esa Subsecretaría, analizará las ofertas recibidas, precisándose
que el puntaje de cada criterio será el promedio de los puntajes asignados "por los
integrantes de la comisión evaluadora".
En tal sentido, del análisis del acta de evaluación, es posible constatar que las
ofertas fueron evaluadas por sólo tres de los cuatro integrantes de la comisión
originalmente designados en las bases, advirtiéndose que la resolución exenta N°
1.878, de 2008, de la misma Subsecretaría, dispuso la eliminación de uno de dichos
integrantes, sin que en el mismo acto se haya designado a su reemplazante, como
lo exigía el aludido capítulo III de las bases administrativas.
Sobre este particular, cabe hacer presente que la resolución aludida, al alterar
aspectos sustanciales del proceso de evaluación de las ofertas, debió traducirse en
un acto modificatorio de las bases administrativas, que debió someterse al trámite
de toma de razón, y no en una resolución exenta, como en la especie aconteció”18.
18
Dictamen N° 20.555, de 21 de abril de 2009, CGR.
54
En tercer lugar cobra importancia la difusión de las capacidades técnicas de las
evaluaciones y la conformación del tribunal previsto para la evaluación de las
propuestas. Esto es importante porque permitirá a los oferentes entender cómo
serán apreciadas las propuestas. Ahora bien, en nuestro país no es poco frecuente
que el Estado requiera contratar evaluadores, por cuanto en muchos casos carece
de personal con capacidades técnicas adecuadas que les permita desarrollar de
manera eficiente el análisis correspondiente, sobre todo cuando se requieren
conocimientos especializados o bien cuando se requiere de evaluar cual va a ser la
mejor propuesta que se va a presentar para satisfacer el requerimiento formal
manifestado por el órgano a través del llamado a licitación.
Finalmente, desde la reciprocidad informativa es esencial que una vez decidida la
adjudicación todos los oferentes puedan conocer los resultados de la evaluación de
sus respectivas propuestas y sus competidoras. Al efecto, la Contraloría General de
la República ha resuelto lo siguiente: “procede que la comisión nacional de riego
otorgue conocimiento del acta de evaluación que adjudicara propuesta pública
convocada por esa comisión para el estudio sobre precios de referencia para
proyectos realizados al amparo de Ley N° 18450, a postulante a dicho certamen.
Ello porque si bien tal documentación es de carácter interno de esa repartición, una
vez tramitado totalmente, el acto aprobatorio pierde su naturaleza de reservado,
especialmente para quienes postularon a la licitación. Así, los interesados que
estimen que su oferta no fue debidamente ponderada conforme normas
reguladoras del concurso, podrán interponer las acciones y recursos
correspondientes, tanto por la vía administrativa como jurisdiccional, protegiéndose
de esta forma de cualquier abuso o exceso en que pueda haber incurrido la
administración en el acto de adjudicación. Este principio jurídico esta consagrado en
el Art. 2 de Ley N°18.575, el cual, a su vez, resguarde el fiel cumplimiento de los de
legalidad y competencia previstos en los artículos 6 y 7 de la constitución. este
criterio armoniza con lo señalado por dictamen 20906/97, puesto que si bien en ese
pronunciamiento se reconoció que los objetivos y finalidades de las propuestas
55
convocadas por la administración, constituyen aspectos de oportunidad y
conveniencia que le competen, agregó que ello es sin desmedro de la
responsabilidad Administrativa derivada de la resolución que adopte, la cual solo
puede hacerse efectiva por el eventual afectado al tener cabal conocimiento de los
antecedentes que la motivaron”19.
4.- Principales deficiencias en materia de reciprocidad informativa detectadas en
Chilecompra
Si analizamos las publicaciones efectuadas en Chilecompra de acuerdo a los
principios que emanan de la reciprocidad informativa apreciamos claramente
algunas de las principales falencias que presentan tanto los organismos públicos
como los oferentes a nivel informativo, cuales son, de una parte la insuficiencia
permanente en el proceso formal de publicación y de otra la insuficiencia de los
procesos de calificación de la publicidad. A continuación damos cuenta de nuestros
dichos:
En el primero de los aspectos mencionados, esto es en la insuficiencia permanente
en el proceso formal de publicación, la percepción general y más grave respecto
del funcionamiento del sistema se produce porque si analizamos al interior del
proceso de compras públicas, en aquellas adquisiciones que han concluido, muchas
de las cuales cumplen con su objetivo, produciéndose la adjudicación de un
oferente o de una propuesta, veremos que si bien la Ley establece que los órganos
del Estado deben publicar en detalle los resultados de las evaluaciones de cada uno
de los oferentes que participaron de la licitación, estableciendo con claridad cada
uno de los requisitos o de las consideraciones que tuvo el órgano a la hora de
evaluar las propuestas presentadas, con los correspondientes puntajes de
19
Dictámen: 003586N98, de 30-01-1998, de la Contraloría General de la República, que aclara
dictamen 20906/97
56
evaluación asignados por los evaluadores respecto de cada requisito, según como
fueron evaluados, lamentablemente en la práctica esto no se cumple.
Esta anomalía del sistema lleva a que muchos órganos públicos se vean
enfrentados a requerimientos de información de este tipo por parte de oferentes
descontentos, que terminan resolviéndose en la instancia jurisdiccional, es decir el
Tribunal de Contratación Pública, lo que deja de manifiesto que el órgano no
cumplió con esta fase del proceso de publicidad que exige el propio sistema
establecido en la Ley.
Ahora bien, respecto de la insuficiencia de los procesos de calificación de la
publicidad, ello dice relación con los indicadores de transparencia que se puedan
aplicar al sistema de compras públicas en nuestro país, el estudio realizado por el
Ingeniero Aspillaga demuestra graves insuficiencias del sistema que hacen bajar
los niveles de transparencia y publicidad del proceso en sí, lo que deja en claro que
el sistema tampoco es o posee un mecanismo de autorregulación que permita
corregir ciertas deficiencias internas que hacen que el proceso sea poco
transparente o falte a la publicidad, tema que se desarrolló más a cabalidad en el
capitulo IV de este trabajo.
5.- A modo de conclusión: Conceptualización y requerimientos de la reciprocidad
informativa
Para concluir se puede decir, finalmente, y a modo de concepto que la Reciprocidad
Informativa es un conjunto de actos, complejos en sí mismos, que encierran el
intercambio de información entre los órganos y los oferentes que participan del
sistema de compras públicas y que tiene por objeto principal la integración y la
comprensión de las bases de la licitación pública, por un lado y de las propuestas
de los oferentes por el otro.
57
CAPITULO II.- TIPOS DE INFORMACIÓN Y PROCESO DE COMPRAS PÚBLICAS
A.- Información Pública como información de libre acceso a los contratantes
Para entender con mayor claridad que se entiende por información de libre acceso
a los contratantes se deben analizar los aspectos más importantes con respecto a lo
establecido en la Ley N° 20.285, Ley Sobre Acceso a la Información Pública, pues si
un Estado da como garantía a sus ciudadanos que toda la información de sus
órganos sea pública debe también, para no vulnerar dicha garantía, establecer los
mecanismos necesarios y adecuados para que todos los nacionales de dicho país
tengan un acceso expedito y libre de obstáculos a dicha información, pues si no se
garantiza el acceso no se estaría cumpliendo con lo garantizado.
1.- Análisis de la Ley N° 20.285 en materia de Transparencia y Acceso a la
Información Pública
1. ¿Qué se entiende por Transparencia Activa y Acceso a la información pública?
El actuar del Estado comprende dos facetas: La Transparencia Activa y Pasiva. La
primera de ellas consiste en la necesidad de que el Estado efectúe actos positivos
en vías de poner información a disposición permanente del público sin mediar
requerimiento formal. La herramienta más sencilla para ello son los sitios Web que
los servicios públicos mantienen, pues permiten que las personas que tenga acceso
a Internet puedan contar con esa información en cualquier lugar y momento.
Actualmente los organismos públicos están obligados a publicar información
relevante sobre su gestión en Internet. Otro medio para poner información a
58
disposición del público son las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias
(OIRS).20
De su parte, el Acceso a la Información Pública, mal llamado “transparencia pasiva”,
exige al organismo entregar información a las personas que la soliciten, lo cual
habrán de realizar de acuerdo a los mecanismos especialmente dispuestos para
ello. En estos casos se trata, como es lógico, de información que no está a
disposición del público.
2.- Evolución Normativa de la transparencia y acceso a la información pública en
Chile
Desde el año 1995 a la fecha Chile ha desarrollado extensamente pero de manera
difusa las materias relacionadas con la transparencia Activa y Pasiva, y en especial lo
que tiene referencia a las relaciones entre los particulares y los agentes del Estado
en esta materia.21
a) Avances de la Comisión Ética Pública (1994):
Con fecha 18 de abril de 1994 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N°
423 del Ministerio de Interior, que creó la Comisión Nacional de Ética Pública,
teniendo presentes los siguientes aspectos:
20
JERVIS P. Separata de curso de pre-grado taller transparencia y acceso a la información pública en
la sociedad de la información primer semestre 2008. En: Taller de memoria Transparencia y Acceso a
la Información Pública en la sociedad de la información: análisis legislación nacional en materia de
transparencia y acceso a la información pública: Mayo de 2008. Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho y Centro de Estudios de Derecho Informático (CEDI). Pp. 44.
21 Ibíd.
59
1.- La conveniencia de proveer una reflexión informada sobre el tema de la Ética
Pública, involucrando para ello de manera activa a los distintos poderes del Estado y
sectores de la ciudadanía.
2.- La necesidad de actualizar constantemente los mecanismos jurídicos que tiene
por objeto la prevención y la represión de los fenómenos de la corrupción, el tráfico
de influencias y colisión de intereses.
3.- La exigencia de transparencia que demanda la estrecha vinculación entre el
sector público y el sector privado.
4.- La necesidad de modernizar la gestión pública, orientar el desarrollo de sus
funciones para el cumplimiento de sus objetivos, mejorando la eficiencia, la
productividad y la calidad de las prestaciones que otorgan los servicios públicos.
5.- La conveniencia de modernizar los mecanismos de control y fiscalización de los
órganos que forman la Administración del Estado.
b) Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública sobre la Probidad y la
Prevención de la Corrupción
El informe presenta 41 recomendaciones de las cuales cabe destacar por su
conexión con el derecho de acceso a la información pública, las siguientes:
- Necesidad de elevar a rango constitucional los principios de probidad
funcionaria y de transparencia de la función pública.
- Perfeccionamiento, fortalecimiento y modernización de los
mecanismos de control y fiscalización. Teniendo presente que el mejor
mecanismo de control es la transparencia, se propone:
60
o Publicidad de la información relativa a gestión y resultados de
las empresas estatales.
o Ley de acceso a la información pública que establezca los
procedimientos y plazos para acceder a esa información, las
excepciones relativas a información reservada, y el procedimiento y
entidad mediante los cuales se habrán de resolver las discrepancias
entre la Administración y quienes solicitan información a aquélla.22
o Difusión obligatoria y periódica de informes de actividades o
balances por parte de los organismos públicos. Se estima
conveniente establecer la obligatoriedad de todo servicio público de
presentar una memoria pública. De esta manera y más allá del
derecho de todo ciudadano a recabar antecedentes en forma
individual y específica, todo organismo público debe ofrecer con la
periodicidad y con los contenidos que la ley señale, información
oficial respecto de sus actividades. Se indica además, un importante
punto por la Comisión respecto a la forma en que se presenta la
información, señalando al respecto que su presentación debe ser en
términos tales que facilite su comprensión por la ciudadanía.
c) Ley de Probidad (1999)
Con fecha 14 de Diciembre de 1999, luego de una larga tramitación legislativa, se
publica en el Diario Oficial la Ley N°19.653 sobre Probidad Administrativa Aplicable
22
Ib. Op. Cit. Pp. 7
61
de los Órganos de la Administración del Estado, que modifica la Ley N°18.57523
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo
texto original fue modificado por la Ley Sobre Acceso a la Información Pública, Ley
N°20.285 de 2008.
d) Ley 20.050 de 2005. Reforma Constitucional
Dada la utilización indiscriminada por parte de algunos organismos públicos de la
declaración de secreto o reserva que le permitía efectuar la legislación vigente,
empezó a producirse un descontento a nivel ciudadano respecto de este actuar. Es
así como se efectuó una presentación a la Contraloría General de la República, para
que pronunciara sobre la legalidad de una resolución exenta que establecía secreto
o reserva emitida por la CONAMA, como asimismo, sobre otros 49 actos
administrativos emitidos por diversas entidades de la Administración, que también
establecían el secreto o reserva de ciertos documentos.
Con fecha 4 de octubre de 2004 la Contraloría General de la República emitió el
Dictamen Nº 49.883, en el cual señaló que “en numerosas resoluciones se excede la
normativa a los efectos de la declaración de secreto o reserva en otros órdenes de
materias”, y que “en diversas resoluciones se fijan materias sujetas a secreto o
reserva en términos de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas
amparadas por la regulación legal y reglamentaria que debe servirles de
fundamento”. En el referido dictamen la Contraloría señaló que “debe observarse
que en distintas resoluciones no se advierte el fundamento preciso para declarar
secretos o reservados determinados documentos”. Con base en las anteriores
23 Ley Nº 18.575. CHILE. DFL N°1, Ley N°19.653. Orgánica constitucional de bases generales de la
administración del Estado. Sitio Web www.bcn.cl. Ministerio secretaría general de la presidencia,
Santiago, Chile, noviembre 17 de 2001. pp. 13.
62
consideraciones, la Contraloría ordenó de manera perentoria a todas las
reparticiones que “las reexaminen a la brevedad [...] y, en los casos en que
corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a la normativa que les sirve
de fundamento”.
Posteriormente, el 26 de agosto de 2005, mediante la Ley N° 20.050 se efectuaron
importantes reformas a la Constitución Política de la República, dentro de las cuales
encontramos la modificación a su artículo 8, estableciendo uno nuevo que
establece a nivel constitucional los principios de probidad y publicidad en el ámbito
público.
"Artículo 8.º El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional".
Una de las bases esenciales del plan de modernización de la gestión pública en lo
que se refiere al plan de probidad y transparencia de la actuación de los órganos del
Estado ha sido la reforma constitucional el año 2005 con la Ley N° 20.050, en tanto
crea un marco normativo para la correcta y exitosa implementación de estos planes
que involucraban ciertamente el tratamiento de la información que manejan los
organismos estatales, lo cual quedó plasmado en el artículo 8 que transcribiéramos.
63
El inciso segundo de este artículo es claro al establecer la publicidad de los actos y
de las resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y los
procedimientos que utilicen, estableciendo a su vez el requisito de reserva de
información sólo a través de una ley de quórum calificado y en base a los
fundamentos que la propia norma expone.
La gran modificación efectuada por esta ley está dada, además de la consagración
constitucional de los señalados principios, por la reducción del ámbito de las
excepciones al principio de publicidad, ya que sólo una Ley de Quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones estatales,
estableciendo causales cerradas para ello, en la medida en que la publicidad
afecte:
- El debido cumplimiento de las funciones del órgano
respectivo.
- Derechos de las personas.
- Seguridad de la Nación.
- Interés nacional.24
Sin embargo la disposición 4ª transitoria de la Constitución nos establece la vigencia
de las normativas existentes a la creación de esta modificación, las cuales
concentran materias de reserva y su tratamiento en base a esta modificación
constitucional. Conforme a esta norma, se entiende que los organismos estatales y
los organismos pertenecientes a la Administración del Estado que contaban con
leyes cuyo contenido era la reserva estricta de información podrán continuar
vigentes siempre y cuando cumplan con los requisitos manifestados en dicha
disposición, bajo las siguientes condiciones:
24
Ib. Op. Cit. Pp. 25
64
1. Leyes que se encuentren vigentes a la dictación de la reforma
constitucional
2. Que versen sobre materias de Ley Orgánica Constitucional o que
deban ser aprobadas con quórum calificado.
3. No deben ser contrarias a la constitución, en este caso a lo dispuesto
en el articulo 8º de esta
4. Se aplicarán hasta que se dicte la normativa correspondiente en esta
materia.
Es importante destacar que gracias a la modificación constitucional de la Ley N°
20.050 de 2005 en Chile, la regla general en materia de información con respecto a
los órganos de la Administración es la publicidad, siendo el secreto o la reserva
informativa la excepción.
e) Ley 20.285 de 2008, sobre Acceso a la Información Pública o Ley de
Transparencia.
Con fecha 04 de enero de 2005, los Senadores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán
Larraín presentaron una moción que contenía un proyecto de ley sobre acceso a la
información pública, el cual buscaba “suplir las manifiestas deficiencias prácticas de
nuestra legislación sobre acceso a la información pública”, señalando respecto de su
ámbito de aplicación que “este proyecto ley sólo busca regular parte del derecho a
la información, y específicamente al referido al acceso de la información de la
Administración del Estado, y el Poder Legislativo, quedando pendiente para la
discusión parlamentaria, la forma de hacer extensivo tales principios a la actuación
Administrativa del Poder Judicial y los órganos que con ella colaboran”. Con
posterioridad, el 06 de diciembre de 2006, S.E. la Presidenta de la República, dentro
del marco de la Agenda de Probidad, Transparencia, Eficiencia, Calidad de la Política
65
y Modernización del Estado, formuló una indicación sustitutiva total que contiene
un nuevo proyecto sobre ley de transparencia de la función pública y de acceso a la
información de la Administración del Estado. Cabe aquí indicar la especial
preponderancia que tienen los soportes y plataformas electrónicas en este proyecto
de ley.
1. Ámbito de aplicación
La ley establece en su Art. 1 su ámbito de aplicación objetivo, señalando que “la
presente ley regula:
• El principio de transparencia de la función pública.
• El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración
del Estado.
• Los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo.
• Las excepciones a la publicidad de la información.
Respecto del ámbito de aplicación subjetivo, el Art. 2 del proyecto de ley establece
que ésta se aplicará a:
• Los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos
regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
66
Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa.
• La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán
a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus
respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el
artículo 1º precedente.
• Las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y
sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o
mayoría en el directorio, se ajustarán a las disposiciones de esta ley que
expresamente ésta señale.
Por su parte, el Inc. 1° del Art. 4, indica que “Las autoridades, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de
la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de
transparencia de la función pública.”
2. Principio de transparencia
Los artículos 3 y 4 de la ley regulan el alcance del principio de transparencia,
señalando que éste “consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de
sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a
través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.” (Art. 4)25
25
Ib. Op. Cit. Pp. 32
67
De esta manera, “la función pública se ejerce con transparencia, de modo que
permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
decisiones que se adopten en ejercicio de ella.” (Art. 3)
Este principio de transparencia trasunta en la regulación y establecimiento legal de
las siguientes obligaciones para la Administración.
• Publicidad de la información de los órganos de la administración del Estado.
• Transparencia activa.
• Derecho de acceso a la información de los órganos de la administración del
Estado.
3. Publicidad de la información
El artículo 5 de la ley dispone que “en virtud del principio de transparencia de la
función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas
en otras leyes de quórum calificado.”
Asimismo, se establece la publicidad de la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
Finalmente, se indica en el artículo 6 que “los actos y documentos que han sido
objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que digan relación con las
funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la Administración
del Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del público y en los
68
sitios electrónicos del servicio respectivo, el que deberá llevar un registro
actualizado en las oficinas de información y atención del público usuario de la
Administración del Estado.”
4. Transparencia Activa
Ya su S.E. la Presidenta de la República Michelle Bachelet, había en diciembre de
2006, dado ciertas luces respecto al ejercicio de la transparencia activa por parte de
los organismos de la administración del Estado mediante su Instructivo Presidencial
sobre transparencia activa y publicidad de la información de la Administración del
Estado, sin embargo la ley viene a instituir este principio, fijando su alcance y
condiciones.
La transparencia activa requiere de los órganos públicos una actuación “de oficio”
en materia de publicidad de sus actos y documentos, de manera que no sea
necesario para el ciudadano requerir en forma expresa de la Administración la
entrega de una determinada información, ya que ésta ya se encuentra disponible
para él, de manera fácilmente accesible y comprensible.
Los llamados a velar por el cumplimiento de este principio de transparencia activa,
conforme el Art. 9, son las reparticiones encargadas del control interno de los
órganos u organismos de la Administración, sin perjuicio de las atribuciones y
funciones que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la
República.
4.1. Información disponible.
69
En la ley se reconoce expresamente este principio, al disponer en su artículo 7 que
“Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán
mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos,
los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:26
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos
internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las
correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de
servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las
contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de
inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y
accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte
económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación
recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo órgano.
26
Ib. Op. Cit. Pp. 33
70
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y
otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de
beneficiarios de los programas sociales en ejecución.27
En este punto, se hace una referencia especial a los datos personales sensibles,
indicando que “no se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es,
los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las
personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias
o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.”
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su
ejecución, en los términos previstos en la respectiva ley de presupuestos de cada
año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano
y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención,
cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.
4.2. Medios de publicación
En esta materia, el legislador tomó una clara opción a favor de los medios
electrónicos como herramienta apta para comunicar la información del Estado, es
así como se establece que “La información anterior deberá incorporarse en los sitios
electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil
27
Ib. Op. Cit. Pp. 34
71
identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten
con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio
electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin
perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación
y contenido de la información que les corresponda.
En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de
adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada
institución incluirá en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de
compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información
correspondiente al respectivo servicio u organismo. Las contrataciones no
sometidas a dicho Sistema deberán incorporarse a un registro separado, al cual
también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional.
En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de
transferencias reguladas por la Ley N° 19.862, cada institución incluirá en su sitio
electrónico institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no regidas
por dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá
accederse desde el sitio electrónico institucional.”
4.3. Reclamo
La ley establece la posibilidad para cualquier persona de “…presentar un reclamo
ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administración no informa lo
prescrito en el artículo anterior…”
Este procedimiento de reclamo será el mismo que aplica al “amparo informativo”
72
5. Derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado
Parte central de esta Ley, es su título IV, que establece los alcances del derecho de
acceso a la información pública, sus principios, procedimiento y formalidades de su
ejercicio, derechos de terceros, excepciones relativas a reserva y secreto,
procedimiento de reclamo
5.1. Alcance del derecho de acceso a la información
El proyecto de ley establece que “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y
condiciones que establece esta ley.”, estableciendo, asimismo, su contenido al
indicar, que este derecho comprende el derecho de acceder a:
- las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos y acuerdos, y;
- toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el
formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”
Resulta acá pertinente referirse a la posibilidad expresa que entrega el legislador al
solicitante en orden a poder libremente usar o emplear la información recabada, ya
73
que no se pueden establecer trabas para ello en el momento en que se entrega
copia de los actos y documentos, salvo las expresamente estipuladas por la ley. (Art.
19).
5.2. Principios
El proyecto de ley consagra 11 principios a la luz de los cuales deben interpretarse
el derecho de acceso a la información pública y las excepciones que se establezcan
conforme al artículo 8º de la Carta Fundamental:
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda
información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del
derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la
28Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas
por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en
poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos
que esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más
amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones
constitucionales o legales.
28
Ib. Op. Cit. Pp. 35
74
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud
de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para
el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben
facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan
obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que
lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir
expresión de causa o motivo para la solicitud.
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del
Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los
plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites
dilatorios.
i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que
regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización
permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
información son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los
órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
Es así, como los artículos 18 regula expresamente este principio indicando que “Sólo
se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás
valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información
75
solicitada. La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada
se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere
el inciso precedente.”
5.3. Procedimiento y formalidades de su ejercicio
a.- Solicitud
Haciendo patente la importancia del medio electrónico, el artículo 12 de la Ley
establece que la solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o
por sitios electrónicos y deberá contener:
a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso.
b) Identificación clara de la información que se requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
d) Órgano Administrativo al que se dirige.
Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al
solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva
notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá
por desistido de su petición.
De su parte, el artículo 13 establece que “En caso que el órgano de la
Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de
información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la
solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la
medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario.
Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información
76
solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas
circunstancias al solicitante”.
b.- Notificaciones
El peticionario podrá expresar en la solicitud, su voluntad de ser notificado
mediante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo de acceso a la información, indicando para ello, bajo
su responsabilidad, una dirección de correo electrónico habilitada. En los demás
casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efectuarán
conforme a las reglas de los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos.
c.- Pronunciamiento
La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del
Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la
información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días
hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del
artículo 12.
Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles,
cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso
en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento
del plazo, la prórroga y sus fundamentos.
Ahora bien, en el caso que la información solicitada sea de aquella que se encuentra
permanentemente disponible al público, el artículo 15 indica que “se comunicará al
solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha
77
información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su
obligación de informar.”
En caso que el pronunciamiento de la Administración sea negativo, éste “deberá
formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos. Además,
deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada
caso motiven su decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades,
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
La resolución denegatoria se notificará al requirente en la forma dispuesta en el
inciso final del artículo 12, esto es, por correo electrónico si así se ha indicado por el
solicitante, o conforme las reglas generales de notificación d el Ley N°19.880, y la
reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo previsto en los artículos 24
y siguientes.29
5.4. Afectación de derechos de terceros
Con una regulación parecida a la contenida en la vigente Ley N° 18.575 que
modificó la Ley N° 19.653, el Art. 20 de la Ley establece que cuando la solicitud de
acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que
pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del
órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de
dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los
requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se
refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para
oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del
requerimiento respectivo.
29
Ib. Op. Cit. Pp. 37
78
Cabe llamar la atención respecto al hecho que esta comunicación al tercero,
constituye una obligación para la Administración, y no una mera facultad.
De su parte, los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro
del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición
deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. El proyecto de ley
acá innova respecto a la legislación vigente que no requiere expresión de causa para
negarse por parte del tercero.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de
proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en
contrario del Consejo de la Transparencia, dictada conforme al procedimiento que
establece la ley.
Finalmente, en caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero
afectado accede a la publicidad de dicha información.
5.5. Causales de secreto o reserva
En esta materia el proyecto de ley mantiene las actuales causales de secreto o
reserva, aun cuando se diferencia de éstas en que se trata de establecer causales
más cerradas y acotadas, mediante la utilización de ejemplos de reserva o secreto
aplicables.
Analicemos a continuación estas causales, las cuales pueden ser aplicadas ya sea
para denegar total o parcialmente el acceso a la información:
1.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
79
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o
simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una
resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean
públicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado
número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera
distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores
habituales.
2.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de
las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su
vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de
la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del
orden público o la seguridad pública.
4.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés
nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales
y los intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
Los actos que una ley de quórum calificado declare secretos o reservados
mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto
dicha calificación.
Transcurridos cinco años contados desde la notificación del acto que declara la
calificación, el servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de cualquier
80
persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por otros cinco años, total o
parcialmente, evaluando el peligro de daño que pueda irrogar su terminación.
Cabe acá destacar disposición transitoria del proyecto de ley que establece que de
conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se
entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales
actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº
20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o
documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política.30
Secreto o reserva indefinidas
Innova, asimismo, esta ley estableciendo secreto o reservas de naturaleza
indefinidas respecto de determinados actos y documentos que, en el ámbito de la
defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquellos
cuyo conocimiento o difusión puedan afectar:
a) La integridad territorial de Chile;
b) La interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile
en materia de límites;
c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y
d) La política exterior del país de manera grave.
Custodia de documentos reservados o secretos e índices
30
Ib. Op. Cit. Pp. 38 y 39
81
Se establecen ciertas obligaciones de custodia e indexación para los órganos
administrativos
• Los documentos en que consten los actos cuya reserva o secreto fue
declarada por una ley de quórum calificado, deberán guardarse en
condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo
órgano o servicio.
• Los documentos en que consten los actos declarados secretos o
reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones que
garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio,
durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen su
entrega al Archivo Nacional.
• Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados
por los órganos de la Administración del Estado facultados para ello serán
reservados hasta que finalice el período presidencial durante el cual fueron
efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de
aquéllas.
Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice
actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de
conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención del público
usuario de la Administración del Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680,
de 1990, del Ministerio del Interior. El índice incluirá la denominación de los actos,
documentos e informaciones que sean calificados como secretos o reservados de
82
conformidad a esta ley, y la individualización del acto o resolución en que conste tal
calificación31
Para finalizar con este apartado es posible concluir que en vista de las reformas
legales y constitucionales se establece que la regla general es que todos los actos
de la Administración o bien los actos emanados de los órganos del Estado son
Públicos y la excepción es la Reserva, pero sólo para los casos establecidos en la
Constitución, por tanto en la práctica y en materia de contratación pública se
debe verificar si se cumple o no con los presupuestos legales en esta materia, los
cuales serán analizados en el apartado siguiente.
31
Ib. Op. Cit. Pp. 39 y 40
83
FUNDAMENTOS DE LA RESERVA
Antecedentes Inmediatos
Al efectuar un análisis más detallado de las sentencias emanadas del Tribunal de
Contratación Pública, he llegado a formar un panorama más acabado de la situación
que se suscita a propósito de los requerimientos de información que se le efectúan
a las entidades licitantes por parte de los oferentes que participan de estas misma
licitaciones.
Limitaciones
Planteo esta parte del desarrollo del problema primero, pues he considerado que
las limitaciones presentadas a propósito del análisis de dicho material son
importantes y en realidad se transforman en verdaderos obstáculos frente a la
posibilidad de poder efectuar un análisis mucho más acabado o enriquecido en
datos específicos, situación que en esta oportunidad carezco pues las sentencias
analizadas fueron muy pocas y muy escuetas en su contenido, ya que
lamentablemente el Tribunal de Contratación Pública no cuenta con una
jurisprudencia tan basta como los tribunales civiles de nuestro país, lo que se
transforma en una verdadera limitación a esta investigación.
Limitación en cuanto a los agentes
Al efectuar, ya un análisis más ponderado de lo investigado para el desarrollo de
esta memoria, me he aventurado a afirmar lo siguiente en cuanto a las limitaciones
84
que explicarían la escasa jurisprudencia con la que cuenta la instancia jurisdiccional
en esta materia, estudiada en razón de los agentes que participan en el proceso de
compras públicas, pero principalmente desde el punto de vista de los oferentes,
quienes en realidad son los que presentan las mayores dificultades, lo que se
conceptualiza en las siguientes conclusiones:
1. Fundamentalmente la jurisprudencia con la que cuenta dicho tribunal
se originó a razón de diversas demandas presentadas en su totalidad por los
particulares que participaron de los procesos de licitación de los cuales están
recurriendo por diversos motivos que para ellos francamente denotan
ilegalidad o arbitrariedad por parte del órgano licitante.
2. Luego al sólo ver una legitimación activa por parte de un lado del
proceso de compras públicas se denota un fenómeno de disconformidad
nato por parte de estos más que por parte del propio órgano licitante en el
proceso mismo de contratación.
3. Otra limitación importante es la falta de seriedad de los órganos de la
Administración del Estado al efectuar las adjudicaciones en las licitaciones
que realizan, las cuales son advertidas por los particulares que recurren a la
instancia judicial a propósito de la declaración de adjudicación de las
licitaciones vía Web que realiza el órgano licitante y que con posterioridad
suele cambiar su declaración a través del mismo sistema sin dar seriedad ni
seguridad a quienes participaron de la licitación ni mucho menos a quien se
la adjudicó en la primera publicación.
4. A esto se suma que tratándose de un proceso eminentemente
masivo y generalizado, como lo es el proceso de compras públicas en
nuestro país, se denota que la participación en este proceso encierra
oferentes con capacidades de adquisición diversas, con un mayor o menor
tamaño o con una mayor o menor predominancia en el mercado lo que hace
viable la presentación de un requerimiento judicial a las empresas que
85
cuentan con los recursos para ello dejando a las PYMES o a las medianas
empresas fuera del ámbito judicial por no contar con los recursos necesarios
para sostener con éxito una acción judicial como esta, lo que se transforma
en un gran desincentivo para la participación de estas empresas en el
proceso mismo de compras públicas.
Requerimiento de Información
En cuanto a los requerimientos de información que se transforman en el objeto
central de las acciones judiciales presentadas ante la instancia jurisdiccional
correspondiente, estos se fundan en motivos diversos pero que convergen en
un mismo fundamento concéntrico que es la falencia de información en el
proceso mismo de compra pública que impide que el proceso de reciprocidad se
lleve de un modo adecuado brindando así el respaldo a las garantías de
igualdad, transparencia y publicidad contenidas en la propia Ley.
Principalmente los requerimientos de información que dan origen a las acciones
judiciales entabladas aluden a arbitrariedades o ilegales que supuestamente
cometieron los órganos licitantes en los procesos de licitación y principalmente
de adjudicación, requerimientos de información que fueron planteados al
órgano licitante en la oportunidad debida y que no fueron respondidos en la
forma que establece la Ley de Transparencia y Acceso a la información pública,
ya que llegaron efectivamente a la instancia judicial.
Sin embargo hay un gran número de solicitudes que se fundan en la falta de
información en niveles del proceso que son esenciales e iniciales los cuales
denotarían una falta a lo dispuesto por la propia Ley N° 19.886.
Principales problemas detectados
Al parecer habría quedado de manifiesto que dentro del proceso de compras
públicas no se estaría usando como es debido la etapa de dicho proceso que
alude a las consultas, que se constituye en una etapa fundamental, ya que se
86
presenta como una instancia que se da para el dialogo franco y abierto entre el
órgano licitante y los oferentes con el fin de que se puedan aclarar toda clase de
dudas que surjan a razón del desarrollo del proceso de contratación y al parecer
es aquí donde se ve interrumpido el flujo de información esencial entre uno y
otro agente pues como consta en los autos analizados se deja de manifiesto que
en algún punto del desarrollo del proceso se ve interrumpido el flujo de
información o de comunicación constante entre ambos agentes.
Fundamento de la Reserva
En este caso para establecer si existe verdaderamente una negativa del órgano
frente a un requerimiento de información de un particular que realmente este
fundada como lo establece la propia ley en estudio, se debe hacer una remisión
a lo que debe hacer efectivamente el órgano licitante al momento de entregar
los resultados de la licitación y el oferente que se la adjudicó.
En el Reglamento de la Ley de Compras Públicas se establece como una
obligación del órgano licitante que al entregar, o más bien al publicar vía Web
los resultados de la licitación y el oferente que se la adjudicó, debe adjuntar a la
comunicación del adjudicado una nomina con los parámetros de evaluación en
forma detallada y los puntajes asignados mediante porcentajes a cada uno de
los oferentes que participaron de la licitación lo que hace ver que el sistema
funciona con la mayor transparencia posible.
En el caso en que el órgano licitante no publique toda esta información se
produce el efecto de inseguridad e indefensión de quienes participaron como
oferentes y no se adjudicaron la licitación lo que de inmediato trae como
consecuencia el requerimiento de dicha información ante el órgano licitante el
cual frente al requerimiento de dicha información no da respuesta alguna
87
originando la ilegalidad o arbitrariedad que es origen o causa de la posterior
acción judicial.
Lo que dejaría en estado de flagrancia que los órganos licitantes que no
cumplen con este procedimiento de información en la etapa final de la licitación
no estarían cumplimiento con la norma estudiada al no dar una respuesta
fundada frente al requerimiento de información y lo que es peor aún al no
brindar dicha información sin dar mayor explicación sobre el motivo de la
reserva.
A continuación se han extractado algunos fragmentos de la jurisprudencia
presentada por el Tribunal de Contratación Pública que ratifican lo expuesto:
Fragmentos de Jurisprudencia extraída de los fallos del Tribunal de
Contratación Pública
Sociedad de servicios profesionales muzen limitada contra de Ministerio de
Justicia
En este caso la parte demandante es una sociedad de servicios profesionales que se
presentó a la licitación que realizó el ministerio de justicia para la contratación de los
servicios profesionales de mediadores, la cual fue descartada del proceso de licitación
por motivos que son confusos por cuanto no se advierte con claridad cual fue el motivo
principal de su descalificación lo que hace aludir a la parte demandante de que el
ministerio de justicia utilizó un servicio de calificación con personal externo a su
organismo, los cuales erraron en el proceso de calificación de esta empresa lo que por
consiguiente se tradujo en su eventual descalificación del proceso.
Así se ve graficado en el fragmento que sigue:
88
89
Importadora de Productos Médicos Limitada / Instituto de Neurocirugía de
Santiago
En el presente caso, la sociedad reclamante impugnó dos licitaciones convocadas por la
entidad reclamada que tenían por objeto el suministro del mismo bien. La primera
propuesta fue invalidada por el órgano licitante, a petición de la propia demandante, y
por eso debió llamar nuevamente a licitación. Sin embargo, la reclamante sólo presentó
oferta en la primera propuesta.
El Tribunal concluyó que los vicios alegados respecto de la primera licitación carecen de
trascendencia, toda vez que la autoridad procedió a invalidarla; y que la empresa
reclamante no tiene legitimación activa para impugnar la segunda. En efecto, al no haber
participado de la última propuesta no cumple con el requisito de tener interés
actualmente comprometido que exige para accionar el inciso tercero del artículo 24 de la
Ley N° 19.886.
Así se ve graficado en el fragmento que sigue:
Señala, a continuación, que en ambos casos, las bases no mencionan referencia
alguna a la cantidad de vaporizadores de anestesia y/o equipos que deberán ser
proporcionados por el proveedor adjudicado. Manifiesta que la normativa no
entrega al arbitrio de las entidades licitantes decidir la información que debe ser
publicada en los procesos de licitación. Al contrario, expresa, la Ley 19.886 y el
Reglamento de Compras Públicas regulan detalladamente los datos que los
licitantes deben comunicar en todos los procesos de licitación. Concluye, en
90
consecuencia, que al incurrir en una omisión la recurrida, consistente en no
publicar el número de equipos que deberá proporcionar el proveedor adjudicado,
ha infringido lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley N° 19.886 que
preceptúa: “Las Bases deberán contener, en un lenguaje preciso y directo, a lo
menos las siguientes materias:... 2.- Las especificaciones de los bienes y/o
servicios que se quieren contratar...”.
Centro Médico de Diálisis Diaseal S.A. / Servicio de Salud Metropolitano
Suroriente
El acto de autoridad que declara la propuesta adjudicada con orden de compra
rechazada mediante resolución dictada al día siguiente de haber adjudicado, es
ilegal y arbitrario si las bases establecen para el oferente un plazo de 10 días para la
suscripción del contrato, porque dicho acto infringe el principio de estricta sujeción
a las bases de la licitación.
Por otra parte, la sentencia omite pronunciarse sobre el acto administrativo
posterior que declaró desierta la licitación impugnada, porque siendo posterior al
acto adjudicatorio, no cabe dentro de la competencia que el artículo 24, inciso
segundo, de la Ley N° 19.886 asigna a este Tribunal.
Así se ve graficado en el fragmento que sigue:
“A fojas 41 y siguientes, el servicio de salud recurrido emite el informe solicitado
pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. Reconoce que efectuó el llamado
a licitación para la adquisición de servicios de diálisis y que al acto de apertura de
las ofertas se presentaron dos proponentes, resultando adjudicada la reclamante,
91
decisión que se materializó en una orden de compra que fue publicada en el
portal informático el 19 de enero pasado. Argumenta que la normativa vigente
establece que la entidad licitante esta facultada para cancelar la orden de compra
respectiva si transcurrido el plazo de 24 horas el adjudicatario no manifiesta su
aceptación lo que, indica, ocurrió en este caso. Alega que no puede haber
ausencia de comunicación cuando efectivamente se hizo una publicación en el
portal para dar noticia del acto adjudicatorio el 19 de enero pasado.”
S &M Abogados Limitada / Ilustre Municipalidad de Pencahue
Las deficiencias jurídicas de un proceso licitatorio no son suficientes para declarar la
nulidad del mismo si no tuvieron incidencia sustancial en el desenlace final de la
licitación por aplicación del principio de no formalización del procedimiento
administrativo consagrado en el artículo 13 de la Ley 19.880.
En el presente caso, la no expedición formal del acto aprobatorio de las bases y la
fundamentación insuficiente de la declaración de deserción de la propuesta no obstan
a que la única oferta presentada no cumplía con las bases y, por lo tanto, era
inadmisible.
Por otra parte, el reclamante en cuanto persona jurídica, participante de una licitación,
debió acreditar su existencia y vigencia aunque no se exigiera en las bases
explícitamente.
Así se ve graficado en el fragmento que sigue:
92
“Indican que el 13 de enero del año 2006 dicho municipio llamó a una licitación
pública para la regularización de servidumbres y títulos de dominio en el marco
del proyecto denominado “Terminación Soluciones Sanitarias Corinto”, fijando
una visita obligatoria a terreno para el día 23 de enero de 2006, a la cual sólo
asistieron la compareciente y otra empresa que por no presentarse a la hora
establecida fue dejada fuera de bases. Señalan que el 30 de enero de 2006 se llevó
a cabo el acto de apertura de las ofertas, siendo aceptada su propuesta, la que
quedó a la espera de su posterior adjudicación. Expresan que al cabo de algunos
días se contactó con el director de obras de la entidad edilicia, el que le manifestó
que se le adjudicaría la propuesta, quedando pendientes sólo trámites
administrativos. Manifiestan que el funcionario les llamó días después para
señalarles que la empresa que había quedado fuera de bases había presentado un
reclamo ante la Contraloría General de la República por supuestos vicios de que
adolecería la licitación. Añaden que posteriormente no se dio respuesta a sus
inquietudes sobre el destino de la licitación hasta que el 12 de abril de 2006 se
publicó en el portal informático de Chilecompra la resolución que declaró desierta
la licitación. Agregan que la resolución omite indicar los criterios que motivaron la
declaración de deserción.
Argumentan que el proceso licitatorio presenta los siguientes vicios: a) la
vulneración del principio de transparencia en atención al largo período de
evaluación de la única oferta presentada para luego desecharla sin mayor
justificación; y b) la vulneración de disposiciones legales y reglamentarias al no
existir acto administrativo que aprobara las bases de la propuesta — hecho del
cual expresan no haber tenido conocimiento al participar de la licitación por los
motivos que indican — y por carecer de justificación la declaración de deserción
de la misma.”
93
CAPITULO III.- ANÁLISIS DEL SISTEMA DE CHILECOMPRA EN BASE A CRITERIOS DE
RECIPROCIDAD INFORMATIVA ESTABLECIDOS EN DIVERSOS CUERPOS LEGALES
A.- Normas relativas al Proceso Informativo
El concepto propuesto se estudió con anterioridad a propósito del capitulo I de este
trabajo informativo que se titula “La información esencial en el sistema de compras
públicas”, aunque en dicho capítulo se estudió bajo la óptica de qué es información
esencial dentro del sistema de compras públicas, es importante, ahora, su estudio a
propósito de las distintas normativas que sobre esta materia se encuentran
dispersas en nuestra legislación. Es decir, es de suma importancia para este trabajo
investigativo analizar como se regula desde diferentes cuerpos legales el proceso
informativo al interior de Chilecompra.
Se entiende a su vez que el proceso informativo es el eje central de este trabajo
investigativo, ya que gracias a este concepto se ha podido estructurar con éxito lo
que se denominó a la luz de la investigación el concepto Reciprocidad Informativa
que viene a constituirse en una variante del proceso informativo la que centra no
sólo los deberes de información sino también el marco de intercambio de esta.
Bajo esta perspectiva se va a analizar el proceso informativo en los siguientes
cuerpos legales, los cuales establecerán el marco general en que se centrará el
proceso informativo en el sistema de compras públicas y en su normativa
especifica:
94
B.- Análisis de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado Ley Nº
18.575
El artículo 2º de dicha Ley nos refuerza el principio de estricta sujeción de los
órganos del Estado a la constitución y a las leyes dando primacía al principio
constitucional y al principio de legalidad, de similar forma a la planteada por el
artículo 6º de la Constitución.
“Articulo 2º: Los órganos de la Administración de Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes”.
De esta forma se entiende que la Constitución da el marco normativo en relación al
actuar de los órganos de la Administración del Estado y sobre este entendido se
estructura la sujeción de la relación entre estos y los particulares en materia de
reserva y publicidad en cuanto al proceso informativo.
Ya en el artículo 13º de la ley de bases generales de la administración del Estado,
de ahora en adelante LOCBGAE, se establece de un modo más específico el deber
de publicidad de los actos y resoluciones administrativas.
El artículo 13 en su texto actualizado establece lo siguiente: “Los funcionarios de
la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad
administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo
regulan.
La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.”
95
INCISOS DEROGADOS.
Texto que fue actualizado por la Ley N° 20.285, pero esta modificación tuvo vigencia
después de ocho meses de la publicación de la Ley, situación que daba, en términos
prácticos, a los órganos de la Administración del Estado un tiempo prudencial para
realizar todas las modificaciones y adecuaciones necesarias para cumplir con lo
dispuesto por el texto modificado.
El antiguo texto legal, realmente necesitaba una adecuación y modificación
normativa para estar acorde con lo establecido por el texto Constitucional
modificado y actualizado, a continuación se transcribe el texto anterior a la
modificación del art. 13.
“Artículo 13.- Los funcionarios de Ley N° 19.653 la Administración del Estado
deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las
normas legales generales y especiales que lo regulan. La función pública se ejercerá
con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella. Son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial. La publicidad a que se refiere el inciso anterior se
extiende a los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten
servicios de utilidad pública y las empresas a que se refieren los incisos tercero y
quinto del Artículo 37 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas,
proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida
que sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de
la empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a
denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en los incisos siguientes. En
caso de que la información referida en los incisos anteriores no se encuentre a
disposición del público de modo permanente, el interesado tendrá derecho a
requerirla por escrito al jefe del servicio respectivo.
96
Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan
información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior
del órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la
información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega
de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá
practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La
oposición deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de
proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial
en contrario, dictada conforme al procedimiento que establece el Artículo siguiente.
En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a
la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior requerido estime
fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta
sensiblemente los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma.
El jefe superior del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la petición, sea
entregando la documentación solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de
cuarenta y ocho horas contado desde la formulación del requerimiento, o desde la
expiración del plazo concedido al tercero afectado, en el caso previsto en el inciso
séptimo.
El jefe superior del órgano requerido deberá proporcionar la documentación que se
les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que establece el inciso
siguiente, que le autorizan a negarse.
En este caso, su negativa a entregar la documentación deberá formularse por
escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada caso motiven su
decisión.
97
Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o
antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones
legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en
tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información
contenida en los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los
documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o
intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe
superior del órgano requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la
Nación o el interés nacional.
Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la
documentación y antecedentes que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado.”
El artículo 14 fue derogado por completo por la Ley N° 20.285, lo que trajo consigo
la interpretación armoniosa y concordante de todos los preceptos legales que se
encuentran en distintos cuerpos normativos referidos a probidad y transparencia
en los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, a
continuación se transcribe el texto anterior a la modificación legal.
“Artículo 14.- Vencido el plazo Ley N° 19.653 previsto en el Artículo anterior para la
entrega de la documentación requerida, o denegada la petición por una causa
distinta de la seguridad de la Nación o el interés nacional, el requirente tendrá
derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la
Administración requerido, que se encuentre de turno según las reglas
correspondientes, solicitando amparo al derecho consagrado en el Artículo
precedente.”
98
C.- Análisis de la Ley De Procedimiento Administrativo Ley Nº 19.880
Esta ley en su artículo 16º establece como principio informativo del procedimiento
administrativo el principio de Transparencia y Publicidad, que se transcribe a
continuación.
“ARTICULO 16. Principio de transparencia y publicidad. El procedimiento
administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la
Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en
otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos
y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que
utilicen en su elaboración o dictación.”
El inciso segundo de este precepto fue modificado por la Ley N°20.285, lo que
permitió su concordancia con el texto consagrado por la propia Constitución, al
consagrar y propugnar el principio de transparencia y publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, ya que en su texto
anterior quedaba establecido de manera evidente una discordancia entre este
cuerpo normativo y la Constitución.
Lo que se tradujo en un gran avance normativo que permite armonizar los distintos
cuerpos legales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, pues si se transcribe el
inciso anterior a la modificación hecha por la Ley N°20.285, se podrá establecer la
imperiosa necesidad de modificar el texto legal.
Así el antiguo inciso 2° del art. 16 establecía lo siguiente: “En consecuencia, salvo las
excepciones contenidas por la Ley o el reglamento, son públicos los actos
99
administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos
que le sirvan de sustento o de complemento directo o esencial.”
D.- Análisis de la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, Ley Nº 19.886
Esta Ley no hace alusión en forma específica a las materias de aplicación referidas a
los principios de publicidad y transparencia de los actos y de las resoluciones
administrativas, pero a este respecto hace alusión ya en forma más especifica a la
publicidad y transparencia en el sistema de información, en el proceso mismo
informativo que se da al interior de Chilecompra.
Haciendo una retrospectiva ya complementado lo estudiado anteriormente en este
capitulo se entiende que la Constitución gracias a la modificación presentada por la
Ley 20.050 de 2005 consagró en nuestro país la publicidad y la transparencia como
principios rectores de la gestión administrativa, a su vez concentrándose en el
marco dado por la propia Constitución la LOCBGAE también contempla dichos
principios como a su vez también contempla la estricta sujeción de los órganos de
la Administración del Estado a la Constitución y a las leyes lo que obliga a cada
órgano perteneciente a la administración del Estado a sujetarse a lo dispuesto por
ésta, principalmente, y sobre todo en esta materia. Asimismo la ley de
procedimiento administrativo consagra como principios informativos del
procedimiento administrativo los principios de transparencia y publicidad en los
actos y resoluciones que emanan de dichos órganos.
Es así que se entiende que como la Dirección de Compras y Contratación Pública es
un órgano que conforma la Administración del Estado, la cual tiene regulado su
propio procedimiento administrativo por tratarse de un procedimiento sumamente
específico, debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley de procedimiento administrativo,
100
a lo dispuesto por la LOCBGAE y por sobre todo no debe vulnerar lo dispuesto en
nuestra Constitución, para así lograr un todo armónico en cuanto a normativa y
estructura jurídica. Tampoco se debe olvidar la sujeción a lo dispuesto ahora por la
Ley sobre acceso a la información pública.
La propia Ley N° 19.886 explica de mejor forma el principio de transparencia y
publicidad entendido bajo la óptica del sistema de compras públicas.
“Artículo 18.- Los organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar, licitar,
contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus
procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la
presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que
establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicha
utilización podrá ser directa o intermediada a través de redes abiertas o cerradas,
operando en plataformas de comercio electrónico o mercados digitales de
transacciones, sea individualmente o acogiéndose a los beneficios de los contratos
marco que celebre la señalada Dirección. Dicha actividad deberá ajustarse a lo
dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, en la ley de firma electrónica y en las
normas establecidas por la presente ley y su reglamento.
Los organismos públicos regidos por esta ley no podrán adjudicar contratos cuyas
ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales
establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública. No obstante, el
reglamento determinará los casos en los cuales es posible desarrollar procesos de
adquisición y contratación sin utilizar los referidos sistemas.
Artículo 19.- Créase un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se
101
aplicará a los organismos señalados en el artículo 1º de la presente ley, y que
deberá estar disponible a todo el público, en la forma que regule el reglamento.
El Sistema de Información será de acceso público y gratuito.
Artículo 20.- Los órganos de la Administración deberán publicar en el o los sistemas
de información que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, la
información básica relativa a sus contrataciones y aquella que establezca el
reglamento. Dicha información deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los
llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y
modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las
adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios,
construcciones y obras, todo según lo señale el reglamento.
Los organismos públicos regidos por esta ley, estarán exceptuados de publicar en el
sistema de información señalado precedentemente, aquella información sobre
adquisiciones y contrataciones calificadas como de carácter secreto, reservado o
confidencial en conformidad a la ley. Las Fuerzas Armadas y las de Orden y
Seguridad cumplirán con esta obligación, en conformidad a su legislación vigente
sobre manejo, uso y tramitación de documentación.”
Con este análisis se concluye que se cumple a nivel normativo con los principios
consagrados en la Constitución y las leyes en materia de Transparencia y Publicidad
en cuanto a actos y resoluciones administrativas.
Sin embargo el problema viene radicado ya no a nivel de cumplir o no con los
preceptos constitucionales sino de que forma pueden materializarse los principios
de transparencia y publicidad de manera que puedan servir como sustento esencial
a los flujos o intercambio de información que se dan al interior del sistema sin
vulnerar las garantías establecidas para uno u otro agente que participa del mismo.
102
CAPITULO IV.- ELABORACIÓN DE ÍNDICES DE SATISFACCIÓN DEL PRINCIPIO DE
RECIPROCIDAD INFORMATIVA EN CHILECOMPRA
A.- Aspectos Generales
Como se ha mencionado con anterioridad, en un comienzo la idea de crear un
portal de gestión de compras públicas como resultó ser el sitio Web Chilecompra
aludió a razones de eficiencia, publicidad, transparencia, probidad y unidad en la
contratación pública.
Ahora bien cabe preguntarse si desde su implementación el año 2003 realmente ha
cumplido con su objetivo, si realmente ha mejorado la eficiencia del sistema en
forma continua y ascendente.
En términos fácticos el sistema ha presentado notables cambios y avances esa es
una realidad que nadie en nuestro país ha podido negar.
Sin embargo como todas las realidades existentes ésta no está exenta de presentar
problemas no sólo de orden fáctico o de implementación sino también de orden
normativo o interpretativo principalmente. Es por esto que al elaborar este
capítulo se pretende a ciencia cierta desmembrar cada uno de estos problemas
presentes en la implementación del sistema que tengan una eminente relación con
el flujo o el intercambio de información o más bien lo que he denominado como
reciprocidad informativa.
Los datos e información esbozados a continuación fueron suministrados por el
informe titulado “Mejoramiento gestión de compras del sector público realizado a
través del Portal de Chilecompra”, a propósito del proyecto de modernización de la
gestión pública, elaborado por el consultor Andrés Aspillaga Castellón.
103
Informe realizado mediante encuestas, entrevistas y focus group a distintas
instituciones en la región de Antofagasta, Valparaíso, Concepción y la Región
Metropolitana
B.- Identificación del Problema
Para establecer qué se entiende por indicadores de satisfacción al interior de un
sistema como éste se debe atender tanto al problema central como a su causa o
fundamento esencial.
Es por esto que la identificación del problema conlleva una distinción en los
distintos procesos de gestión que se dan en dicho sistema al momento de realizar la
licitación que se constituye en el acto esencial de toda contratación.
A este respecto se identificó lo siguiente:
1. Si no se da la capacitación suficiente, necesaria y adecuada a los
respectivos compradores que utilizan el sistema de gestión vía web o
portal Chilecompra para la elaboración de las bases de cada una de las
licitaciones que se verifican en el sistema, se tiene como consecuencia,
nefasta por cierto, que dicho producto será deficiente y carente muchas
veces de toda o parte de su funcionalidad informativa lo que trae, por
consiguiente, una interrupción, o en el mejor de los casos, una distorsión
leve del flujo informativo o de lo que he denominado Reciprocidad
Informativa.
2. Los proveedores al no recibir en forma precisa y clara la información
vital para participar del sistema optan por no participar de la licitación,
en muchos casos, lo que trae en consecuencia que un 13% de las
Licitaciones sean declaradas desiertas por el sistema, con un costo para
el sistema en general, equivalente a unos $10.840.639.867.-
104
3. Se identifica, entonces, que el problema neurálgico consiste en que
las bases de las adquisiciones omiten información relevante y necesaria
para que los proveedores se ajusten a los montos y necesidades del
órgano licitador cuya causa radica en la falta de capacitación o en una
capacitación deficiente que presentan estos últimos lo cual se traduce en
la elaboración de bases de adquisiciones notoriamente deficientes,
manifestándose en un margen de pérdidas para el sistema equivalentes
a $10.840.639.867.- por concepto de la declaración de licitaciones que
llevado a porcentajes equivale a un 13% del total de las licitaciones que
se llevan a cabo en el sistema.
4. Junto con la identificación del problema principal surgen además las
siguientes problemáticas manifestadas principalmente para los
proveedores:
4.1 Los proveedores consideran que para una mayor eficiencia del
sistema en los casos en que se dan adquisiciones de similar
naturaleza deberían existir pautas que permitan determinar en
forma objetiva y unificada las ponderaciones de las ofertas, a este
respecto la normativa de compras públicas no dice nada en
particular.
4.2 Lo proveedores consideran que para que haya una mayor
eficiencia en el sistema debe haber una mayor transparencia en la
evaluación de las propuestas y en los criterios de adjudicación.
4.3 Los criterios de ponderación no son conocidos, el sistema no
es claro en sus evaluaciones y cuando un proveedor pierde una
propuesta no se le informan las razones de la pérdida o el criterio
utilizado para descartar su oferta32.
32 ASPILLAGA Castellón, Andrés. Informe final propuesta mejoramiento gestión de compras del
sector público realizadas a través del portal de Chilecompra. Informe. Santiago, Chile. Fondo de
modernización de la gestión pública, 2008.
105
C.- Indicadores de Satisfacción del principio de reciprocidad informativa en
Chilecompra
Más que de hablar de índices o indicadores de satisfacción por las cifras en estudio
se debería hablar mejor de índices de insatisfacción.
A modo de resumen se tienen las siguientes estadísticas, que explican mejor este
fenómeno:
1. Un 21% de los proveedores no está participando del sistema por:
a. Plazos para preparar propuestas muy cortos (28%)
b. Dificultad para preparar las propuestas (19%), no especificando que
tipo de dificultades.
2. Un 30% de los proveedores no adjudicados cree que las bases son
poco precisas (encuesta proveedores).
3. Un 22% de los proveedores que no adjudican cree que las bases
técnicas son muy complejas (encuesta proveedores).
4. Un 19% de los proveedores cree que mejoraría el sistema si las
especificaciones fueran más claras (encuesta proveedores).
5. El 75% de los compradores estima que la razón principal de la
declaración de adquisiciones desiertas se debe a falta de oferentes y al no
cumplimiento de las especificaciones técnicas (encuesta compradores)
6. El 27% de los compradores estima que el proceso de elaboración de
las bases no es óptimo.
7. El 22% de los compradores considera que no sabe elaborar las bases
del proceso de adquisición.
106
8. Un porcentaje del 6% considera que no maneja en forma óptima el
procedimiento
9. Un 20% de los compradores estima que las normativas existentes son
relativamente adecuadas para el proceso de adquisición33.
Así la información recopilada entre los compradores y los proveedores es
eminentemente contradictoria en algunos aspectos debido a la apreciación que
tiene cada uno del proceso de contratación.
Por un lado hay deficiencias al momento de elaborar adecuadamente
determinadas adquisiciones, presentando dificultad en la elaboración de bases
o términos de referencia, asociado a lo anterior se presenta una dificultad para
establecer criterios de adjudicación34.
Por otro lado, según el informe de Gestión del año 2007, se capacitó a 25.000
compradores, de los cuales 13.468 participantes fueron capacitados a través de
las jornadas de ferias Chilecompra (Capacitaciones breves, masivas y sin la
infraestructura necesaria).
Sólo 2.323 participantes han desarrollado una capacitación más sistemática (a
través del DUOC y capacitación Cerrada)35.
33
Ibíd. Op. Cit. P 25
34 Ídem.
35 Ídem.
107
Así las cifras nos permiten elaborar las siguientes conclusiones:
1. Cantidad de licitaciones desiertas producto de bases inadecuadas,
incompletas y/o demasiado complejas.
2. Cantidad de licitaciones desiertas producto de la deficiente definición
de los criterios de evaluación de adquisiciones (ponderaciones)
3. Compradores con desconocimiento e interpretación inadecuada de la
normativa que rige al sistema de compras públicas.
Desde la implementación en el año 2003 del portal de compras públicas
Chilecompra a la fecha este concentra el 37% de las compras electrónicas en Chile,
lo que refleja un ahorro importante para el sector público graficado por lo menos
en un 6%. Además en el año 2006 se logro un ahorro de 47.000 Millones de pesos,
de los cuales 90% fue por mejores precios y 10% por el uso de convenios marcos.
A este respecto en el año 2007, se capacitó a 48.500 usuarios en 1900 actividades,
dividiéndose en 25.000 compradores y 23.000 proveedores aproximadamente. Se
destaca numéricamente la capacitación adecuada en las Ferias Chilecompra,
particularmente en los compradores alcanza a la suma de 12.258 usuarios (cerca
del 50% de todos los compradores capacitados)36.
Todas estas estadísticas podrían tener su fuente o fundamento principal en la
carencia normativa por cuanto la Dirección a cargo de la gestión del portal web
Chilecompra no tiene atribuciones fiscalizadoras ni antes, ni durante, ni después
sobre las licitaciones, por lo que es sólo un instrumento, sin potestad sobre los
compradores y/o proveedores.
Siguiendo con el estudio graficado en cifras se tiene que los compradores que
concentran la mayor cantidad de adquisiciones en el sistema son los funcionarios
36
Ídem.
108
públicos de gobierno central, Servicios de Salud y Universidades Estatales, de un
total de 900 organismos públicos, de los cuales el 35% es Profesional, el 20%
Técnico, el 45% Administrativo y otros37.
Sobre este mismo asunto estas instituciones tienen la siguiente limitación, que
altera el principio de publicidad (objetivo fundamental en la creación del sistema),
consistente en que no todos los organismos públicos operan a través del portal
Chilecompra, quedando esta decisión en manos de cada organismo. Lo que se da, es
un uso parcial del sistema, efectuándose algunas adquisiciones por este medio y
otras no, ya que existe la recomendación de la Dirección de Compras Públicas de
usar el portal para las adquisiciones, por lo que todos los organismos tienen acceso
al uso del portal como compradores.
Otra limitación importante es la referida a las variaciones que pudiera tener el
desarrollo del proceso al interior de cada institución compradora, variaciones que
pudieran constituir una vulneración cierta al principio de Unidad que concentra el
propio sistema de compras públicas, ya que al respecto cada institución tiene la
facultad de adecuar el proceso de compras de acuerdo a sus necesidades y
capacidades técnicas y económicas dentro del marco que da la propia normativa, lo
que le quita seguridad y uniformidad al sistema en sí mismo.
Esto no obsta a que las particularidades que se den al interior del proceso se deben
a elementos de la naturaleza misma de la adquisición, ya que existirán
adquisiciones de mayor o menor complejidad lo que implicaría variaciones en
algunos aspectos, tales como plazos, procesos, indicadores de gestión, criterios de
adjudicación y otros aspectos, que no constituirían particularidades suficientemente
graves para vulnerar el principio de Unidad del sistema.
Complementado el párrafo anterior el tiempo de adquisición de un servicio o
producto puede variar entre días o hasta varios meses, dependiendo de la
complejidad de la adquisición, premisa que debería condecirse con los plazos para
37
Ibíd. Op. Cit. P 25.
109
la publicación de una adquisición, los cuales están establecidos en la norma pero
sólo con referencia al mínimo y no al máximo de duración38, particularidad que por
lo general tiende a desincentivar a los oferentes o proveedores por cuanto los
compradores por lo general publican las licitaciones por el tiempo mínimo y además
siempre demuestran un interés urgente en la compra del bien o servicio de que se
trate dejando un margen de tiempo aún más acotado para la elaboración de las
ofertas por parte de los proveedores lo que se traduce finalmente en una razón
para no participar de la licitación.
Retomando el tema de los proveedores u oferentes del sistema se tiene, que en el
año 2007 hubo 64.556 oferentes a nivel nacional, desglosados de la siguiente
manera (según la estratificación de Chilecompra):
1. 68.7% Microempresas (Ventas anuales menores a 2.400 UF)
2. 22.0% Pequeñas (Ventas anuales entre 2.400,1 y 25.000 UF)
3. 5.8% Medianas (Ventas anuales entre 25.000,1 y 100.000 UF)
4. 3.4% Grandes ( Ventas anuales sobre 100.000,1 UF)
De lo que se desprende que de los recursos generados por las transacciones, un
tercio lo concentró el sector micro y pequeña empresa, lo que se traduce en
$705.000 Millones de pesos, por lo que este sector se constituye en el más
participativo del sistema con un porcentaje que bordea el 90.7%39
Lo que significa que esta herramienta que se conoce como Chilecompra no sólo
cumple con el objetivo de dar un mejor servicio y sistema estandarizado para que se
lleven a cabo las transacciones entre el sector público y privado de nuestro país sino
que sirve también para fomentar la actividad de las micro y pequeñas empresas
38
Ídem.
39 Ibíd. Op. Cit. P 25
110
(Mipe), las que al fin y al cabo se constituyen en la principal fuente de empleo en
nuestro país.
Volviendo al tema central de este capítulo se tiene que el mercado de compras
públicas generó durante el año 2007 negocios por $2.095.260.- Millones de pesos,
en cerca de 450.000 oportunidades de negocio, de este total cerca del 13% se
declara desierta (alrededor de 58.000 adquisiciones), las que deben ser
nuevamente licitadas o declaradas, eventualmente, desiertas. Según las estadísticas
las principales causas que constituyen el problema son las siguientes:
1. No cumplir con los requisitos exigidos ; 21%
2. No se presentan oferentes; 21%
3. Excede presupuesto o no resulta conveniente; 17%40
El proceso de compras públicas, no tiene normado los términos usados para
explicar o dar la razón por la que se declara una adquisición desierta, términos que
quedan al criterio de los compradores, es de ahí que se extraen los términos como
“Excede presupuesto” o “no resulta conveniente”, para este caso ambas serían
equivalentes.
Ya a modo de confección de un índice más concentrado en las temáticas principales,
se puede decir que las estadísticas más relevantes son las siguientes:
Proveedores y compradores encuestados concluyen lo siguiente;
1. Un 21% de los proveedores no está participando del sistema y las
principales razones aludidas son: un 28% de las respuestas señalan que los
plazos para preparar las propuestas son muy cortos, y un 19% de las
respuestas señalan que tienen dificultad para preparar las propuestas, no
especificando que tipo de dificultades.
2. Un 30% de los proveedores no adjudicados cree que las bases son
poco precisas (encuesta proveedores).
40
Ídem.
111
3. Un 22% de los proveedores que no adjudican cree que las bases
técnicas son muy complejas (encuesta proveedores).
4. Un 30% de los proveedores dice no presentarse por el tiempo escaso
para ofertar (encuesta proveedores).
5. Un 19% de los proveedores cree que mejoraría el sistema si las
especificaciones fueran más claras (encuesta proveedores).
6. El 75% de los compradores estima que la razón principal de la
declaración de adquisiciones desiertas se debe a falta de oferentes y al no
cumplimiento de las especificaciones técnicas (encuesta compradores).
7. Es frecuente encontrarse con licitaciones en donde las bases no son
claras y las especificaciones técnicas no son adecuadas, son imprecisas, lo
que provoca la dificultad y hasta la imposibilidad de presentarse al concurso
público (Focus Proveedores).
8. Los tiempos de las licitaciones son muy acotados para responder y
participar, por lo que no alcanzan a elaborar las propuestas adecuadamente
(Focus Proveedores)41.
Todo esto se traduce en un descontento generalizado por parte de los proveedores
y una conformidad yacente en los compradores, pero que sin embargo los
proveedores catalogan al procedimiento como de poco óptimo en base a las
siguientes razones:
1. La falta de claridad en las especificaciones, debido principalmente a
que el comprador no maneja la información técnica necesaria para
desarrollar adquisiciones con grados mayores de complejidad (bienes o
servicios con mayor exigencia técnica).
41
Ídem.
112
2. Falta de tiempo para elaborar la adquisición, aludiendo que tienen
una sobrecarga de trabajo y siempre los requirentes están solicitando las
cosas con urgencia, lo que implica, además, que los plazos de publicación
son más breves42.
Con respecto a los compradores y en relación a la capacitación, un 40% de los
compradores que ha participado en capacitación dice que esta ha sido regular o
deficiente lo que se considera negativamente insuficiente. Mientras que en el
gobierno Central la evaluación de la capacitación es positiva, alcanzando un 70%.
El tema de la capacitación sigue siendo un tema complejo y por demás mal
enfocado por las instituciones encargadas que hacen prevaler la cantidad (cursos
masivos) por sobre la calidad de los materiales impartidos y de los cursos ofrecidos.
Es más un 30% de los compradores manifiesta que en los temas a abordar en las
futuras capacitaciones se debería incluir la elaboración de bases técnicas.
Finalmente para terminar este análisis, se podría afirmar que todos los puntos
enfatizados con anterioridad en este desarrollo instrumental y estadístico se
podrían resumir en lo siguiente:
1. La percepción de falta de transparencia por parte de los proveedores.
2. Que no todos lo organismos públicos compran a través de
Chilecompra, aún cuando la Ley así lo dicta.
3. Problemas de funcionamiento de la plataforma
4. Falta de poder de fiscalizador de Chilecompra.43
42
Ídem
43 Ídem
113
VI.- NUESTRAS CONCLUSIONES
Para concluir con este trabajo investigativo es necesario hacer una reflexión acerca
del cumplimiento de la hipótesis planteada en el inicio de este trabajo la cual
consiste en lo siguiente:
“El debido cumplimiento del principio de reciprocidad informativa exige la
modificación del estatuto jurídico del SISÍ de compras públicas.”
Para entender esta hipótesis de trabajo se debe hacer una pequeña reflexión
acerca de que es lo que es el SISÍ de compras públicas y cual es su finalidad en
dicho sistema.
El SISÍ, o también conocido como sistema en Internet de solicitudes de información,
se centra principalmente en un proyecto elaborado a razón de la plataforma de
información creada para el cumplimiento y ejecución de la nueva ley sobre acceso a
la información pública, la cual brindaría un soporte a este sistema que permitiría
que los requerimientos de información hacia los distintos órganos del Estado
pudieran materializarse a través de Internet, de esta manera se da un sistema que
cumple con los requisitos de publicidad, transparencia, fácil acceso, rapidez y
facilidad en cuanto a su uso y comprensión.
Este sistema no sólo se ha implementado en nuestro país sino que también en
otros como son el caso de México.
Tratándose del sistema de compras públicas y analizando la normativa
correspondiente en la materia en base al desarrollo de todos los tópicos propios de
este trabajo se puede desprender que de dicho análisis efectuado eminentemente
la normativa de compras públicas que regula e implementa el SISÍ en este sistema
es eminentemente deficiente por tanto es preeminente que se haga una reforma a
dicha normativa que permita que dicho sistema pueda lograr con éxito el
cumplimiento del principio de reciprocidad informativa que he planteado en este
trabajo.
Para lograr un mayor entendimiento de cuales son las principales falencias que
posee este sistema es menester desarrollar los siguientes tópicos:
114
Tópico General:
Para entender de mejor manera las falencias que brinda el SISÍ de compras
públicas se debe atener a cuales serían los requisitos que permitirían que los
deberes de reciprocidad informativa se cumplieran con éxito.
Requisitos esenciales
1. La existencia de un funcionario encargado de la preparación
de las bases de la licitación pública altamente capacitado en
cuanto a los requerimientos técnicos que involucra la confección
de la misma de acuerdo a las especificaciones técnicas del
producto o servicio que se requiere.
2. La existencia de proveedores encargados de la preparación
de las ofertas que se presentan a las licitaciones altamente
capacitados para la comprensión y elaboración de estas por
cuanto requieren de los conocimientos necesarios para cumplir
con los requerimientos propios del órgano en cuanto al servicio o
producto que ofrecen en la propuesta.
3. Las vías necesarias y aptas para la comunicación en las
distintas fases del proceso de compras y contratación pública,
por cuanto estas deben brindar las condiciones mínimas de
transparencia, probidad, publicidad, fluidez, rapidez de acceso,
gratuidad o bajos costos, entre otras, que permita que los
deberes de reciprocidad informativa puedan cumplirse.
4. Que se de cumplimiento a cabalidad de la normativa
actualmente vigente en materia de acceso a la información
pública con el fin de que se puedan elaborar propuestas y bases
lo más adecuadas para la entera satisfacción de todos los
agentes que participan del proceso en sí, pues cumpliéndose con
estas garantías de acceso a la información se logran los
estándares de transparencia y publicidad que permiten crear en
115
los agentes que participan los grados de confianza y credibilidad,
suficientes para instaurar la seguridad necesaria para el buen
funcionamiento y operatividad de todo el sistema.
Tópicos Específicos:
En cuanto a qué se considera información esencial en materia de contratación
pública la normativa estudiada es ambigua con respecto a esto, ya que no da de
forma explicita y clara la información vital, necesaria e indispensable que se
requiere para dar cumplimiento a la reciprocidad informativa en forma adecuada.
Sin embargo del análisis e investigación realizada se puede inferir que la
información vital y esencial para dar cumplimiento a los deberes de reciprocidad
informativa y los deberes propios de satisfacción del sistema se pueden resumir en
dos conceptos fundamentales.
a) Las bases de la Licitación
b) Las propuestas de los oferentes
Ahora bien para determinar si esta información, que encierra en sí misma
contenidos importantísimos para el sistema de reciprocidad informativa, es de libre
acceso para los contratantes se tiene que entender que gracias a lo analizado para
la elaboración de este trabajo se ponderó que en lo sustancial esta información es
de libre acceso a los agentes partícipes del sistema. Sin embargo la información
que encierran dichos procesos en cuanto a aristas y subetapas primordiales para el
entendimiento de lo sustancial de la información esencial que encierran estos
procesos no es de libre acceso y para acceder a ella los agentes se encuentran con
limitaciones a sus requerimientos de información.
Para determinar los motivos que encierra la negativa en cuanto a acceder al
requerimiento de información planteado al sistema, se analizó principalmente los
requerimientos que formulaban los particulares, proveedores, hacia el SISÍ de
compras públicas el cual frente al requerimiento de información planteado y
en base a la información recopilada y analizada no da una respuesta
fundamentada o motivada en cuanto a la denegación d e información frente a
su requerimiento.
116
Como se dejó expresado con anterioridad el SISí al no dar una respuesta motivada
a la denegación de información requerida por un particular, estaría vulnerando lo
establecido en la Constitución y en las leyes lo que se dejó de manifiesto en el
contenido de este trabajo. Además, también se puede establecer que la situación
estudiada tampoco cumple en forma especifica con lo establecido en la nueva Ley
sobre acceso a la información pública ni tampoco con el principio de transparencia
activa pues en muchos casos la información que debe estar a disposición del
público y en este caso de los proveedores no se encuentra a disposición en la
forma establecida en dicha Ley.
Pasando a otro tema es importante destacar que en otros países que cuentan con
sistemas de gestión de compras públicas similares al nuestro presentan problemas
en cuanto a brindar las condiciones mínimas para el correcto desarrollo del principio
de reciprocidad informativa, aunque algunas legislaciones como la mexicana y la
europea han mostrado algunos avances en materia de implementación y efectividad
de los estándares de transparencia, probidad y publicidad.
La reciprocidad informativa tiene un alcance que se extiende a todo el proceso y en
todas sus etapas, ya que en cada uno de estos se requiere que se de cumplimiento
a los deberes que involucra. En cuanto a sus condiciones de trabajo, se debe tomar
en cuenta lo expuesto a propósito de la concurrencia de los requisitos mínimos que
ya se expresaron los cuales son vitales para el buen funcionamiento de este
principio.
En cuanto al modo en que se pudieran mejorar las falencias demostradas en el
sistema principalmente se puede proponer como solución que se den mejores
capacitaciones en el uso del sistema en la elaborac ión de las bases a los
funcionarios encargados de esta tarea a los proveed ores para que elaboren
una propuesta óptima para la satisfacción de los re querimientos del órgano.
También se debe mejorar la normativa en cuanto a establecer los parámetros
mínimos y requerimientos esenciales de información que permitan de mejor manera
cumplir con los canales necesarios para que la reciprocidad informativa se de con
éxito.
Crear mayores instancias de entendimiento y compren sión entre las etapas
pertenecientes al proceso de compras públicas para lograr que los agentes
que participen en éste adquieran una mayor comprens ión de la información
que solicitan y reciben.
117
BIBLIOGRAFÍA
Normativa Consultada:
1. Decreto Supremo Nº 250 de 2004, del Ministerio d e Hacienda.
CHILE. Aprueba reglamento de la ley Nº 19.886 de ba ses sobre
contratos administrativos de suministro y prestació n de servicios.
Santiago, Chile, 24 de septiembre de 2004. 35p.
2. Ley Nº 19.886. CHILE. De bases sobre contratos a dministrativos
de suministro y prestación de servicios. Sitio Web www.chilecompra.cl.
Ministerio de Hacienda, Santiago, Chile, julio 30 d e 2003. PP. 24.
3. Ley Nº 19.880. CHILE. Establece bases de los pro cedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la
administración del Estado. Sitio Web www.bcn.cl . Ministerio secretaría
general de la presidencia, Santiago, Chile, mayo 29 de 2003. pp. 19.
4. Ley Nº 18.575. CHILE. DFL N°1, Ley N°19.653. Org ánica
constitucional de bases generales de la administrac ión del Estado.
Sitio Web www.bcn.cl . Ministerio secretaría general de la presidencia,
Santiago, Chile, noviembre 17 de 2001. pp. 13.
5. Decreto Supremo Nº100. CHILE. Constitución polít ica de la
república. Sitio Web www.bcn.cl . Ministerio secretaría general de la
presidencia, Santiago, Chile, septiembre 22 de 2005 . pp. 53.
6. Ley Nº 20.285. CHILE. Sobre acceso a la informac ión pública.
Sitio Web www.bcn.cl . Ministerio secretaría general de la presidencia,
Santiago, Chile, agosto 20 de 2008. pp. 27.
7. Circular Nº 04. CHILE. Directiva Estándares de Transparencia
2006. Directivas de contratación pública. Sitio Web
www.chilecompra.cl . Ministerio de Hacienda, Dirección de compras y
contratación pública, Santiago, Chile, junio 30 de 2006.5p.
118
Otras fuentes bibliográficas consultadas:
8. MALDONADO, Aróstica, Iván. Licitación pública: C oncepto,
principios y tramitación. Actualidad Jurídica. (13): 291-313, ene. 2006.
9. ASPILLAGA Castellón, Andrés. Informe final propu esta
mejoramiento gestión de compras del sector público realizadas a
través del portal de Chilecompra. Informe. Santiago , Chile. Fondo de
modernización de la gestión pública, 2008. 351 h.
10. ROSSELOT J., J. 2001. Informe de la comisión de hacienda en el
proyecto de ley de bases sobre contratos administra tivos de
suministro y prestación de servicios. En : Discusión parlamentaria
(boletín Nº 429-05, 2001, Congreso Nacional). Santi ago, Ministerio de
Hacienda, Gobierno de Chile. pp. 26.
11. JERVIS P. Separata de curso de pre-grado taller transparencia y
acceso a la información pública en la sociedad de l a información
primer semestre 2008. En: Taller de memoria Transparencia y Acceso a
la Información Pública en la sociedad de la informa ción: análisis
legislación nacional en materia de transparencia y acceso a la
información pública: Mayo de 2008. Santiago, Univer sidad de Chile,
Facultad de Derecho y Centro de Estudios de Derecho Informático
(CEDI). Pp. 44.
12. GOYCOLEA, Toro M. El modelo ideológico del mito . En: Cátedra
de Historia: sistema lingüístico: 2º semestre 2004. Santiago,
Universidad de Chile, Vicerrectoría de Asuntos Acad émicos, Programa
Académico de Bachillerato. Pp. S.p.
13. Sitio Web www.chilecompra.cl .
119
ANEXO 1
ENCUESTA A COMPRADORES Y PROVEEDORES
DATOS ESTADÍSTICOS
POLÍTICAS Y CONDICIONES DE USO DEL SISTEMA
120
Transcripción literal del informe del consultor Andrés Aspillaga, pero sólo sobre
los aspectos más importantes referidos al tema central de esta investigación, La
Reciprocidad Informativa en Chilecompra.
121
COMPRADORES
122
123
SIMIL PROVEEDORES
124
125
COMPRADORES
126
SIMIL PROVEEDORES
127
128
129
COMPRADORES
130
131
SIMIL PROVEEDORES
132
133
134
POLÍTICAS Y CONDICIONES DE USO DEL SISTEMA www.ChileCompra.cl (Última actualización, julio de 2009)
Estas son las Políticas y condiciones de uso del Sistema www.chilecompra.cl a las que deberán sujetarse sus usuarios, tanto organismos públicos como proveedores, para la realización de todos los procesos de compra y contratación regulados por la Ley N° 19.886. y el Decreto Supremo N° 250 de 2004 (Hacienda), Reglamento de la ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios DE LOS SISTEMAS ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN DE COMPRAS. ChileCompra El acceso y uso del Sistema de Información de Compras y Contrataciones, en adelante www.chilecompra.cl estará sujeto a lo previsto en la Ley N ° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, su Reglamento contenido en el DS N° 250 del Ministerio de Hacienda y normas complementarias, así como a las estipulaciones consignadas en estas políticas y condiciones de uso, las que se entenderán expresamente aceptadas por los usuarios, tanto Proveedores del Estado como Organismos Públicos, por el sólo hecho de utilizar este sitio. www.chilecompra.cl es un portal de comercio electrónico, y constituye el medio oficial a través del cual la Administración del Estado, publica sus llamados y efectúa sus procesos de contratación de bienes muebles y servicios necesarios para su funcionamiento. El Sistema de Información constituye, además, el medio idóneo de notificación de las resoluciones ocurridas en dichos procesos, sin perjuicio de las demás medidas de publicidad, que de acuerdo a la legislación vigente efectúen los Organismos Públicos para publicitar sus procesos de contratación. ChileProveedores ChileProveedores es el registro electrónico oficial de proveedores de la Administración Pública , a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en adelante la Dirección de Compras y Contratación Pública. Este registro tiene por objeto registrar a todas las personas naturales y jurídicas, chilenas o extranjeras y constatar la existencia de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con los organismos del Estado, acreditando su situación financiera, idoneidad técnica y situación legal. El uso de ChileProveedores, estará sujeto a lo previsto en la Ley N ° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley de Compras), su Reglamento aprobado por el Decreto de Hacienda Nº 250, de 2004, y normas complementarias, así como los criterios consignados en las respectivas políticas y condiciones de uso, que se dictarán especialmente al efecto.
135
Los organismos públicos afectos a la Ley de Compras Públicas, deberán agregar a los requerimientos que se explicitan en las bases de licitación o términos de referencia, una cláusula en la que se exija a los proveedores la inscripción en ChileProveedores para poder contratarlos. Dicha cláusula debe contener al menos, la exigencia de inscripción en Chileprovedores y, para los casos en que los proveedores adjudicados no estén inscritos, otorgar un plazo de 15 días para hacerlo, el que se contará desde que le es comunicada la adjudicación o se le emite la orden de compra respectiva. Reglas de Uso Especiales para Compradores y Organismos del Estado Queda estrictamente prohibido al Organismo Comprador realizar cualquier uso de ChileProveedores que se encuentre fuera del marco del proceso de compras públicas. El uso de ChileProveedores está dirigido principalmente a la realización de los procesos de contratación de bienes y servicios. Los Organismos del Estado serán los únicos responsables de la decisión de adjudicar y contratar con uno o más proveedores inscritos o no en ChileProveedores. Los Organismos del Estado aceptan y declaran conocer la circunstancia que la información disponible y que se obtiene de las distintas bases de datos consultadas, se actualizan y validan de la misma manera y oportunidad que lo hacen las fuentes que las proporcionan. Los Organismos del Estado podrán contratar con los proveedores que acrediten su situación financiera y técnica a través de su inscripción en el Registro de Proveedores. Respecto de los oferentes no inscritos deberán establecer en las bases de licitación los documentos que se requieren para justificar dichas situaciones. Los Organismos Fiscalizadores de Estado, podrán utilizar ChileProveedores con el objeto de asegurar el correcto desempeño de los distintos procesos definidos y velar por la transparencia del Proceso de Compras Públicas. Los Compradores y Organismos del estado que usen ChileProveedores, dan por conocidos y aceptados los términos del presente documento. INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL PORTAL El Estado de Chile y cada uno de sus organismos son propietarios de toda la información contenida en www.chilecompra.cl. Cualquier reproducción total o parcial de dicha información por cualquier forma o medio, debe ser autorizada de manera expresa por la Dirección de Compras y Contratación Pública, y existirá la obligación de citar su fuente. ACCESO AL SISTEMA DE INFORMACIÓN www.chilecompra.cl es, actualmente, de acceso público y gratuito para todos sus usuarios, sin perjuicio de lo cual la Dirección de Compras y Contratación Pública
136
podrá fijar las tarifas, que permitan financiar ciertos servicios de valor agregado, y la inscripción en el Registro de Contratistas y Proveedores que administrará, todo de acuerdo a la normativa legal vigente. RESPONSABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DEL SISTEMA RESPONSABILIDAD La Dirección de Compras y Contratación Pública no se hace responsable por errores, omisiones o caídas temporales del Sistema provocados por cualquier causa, propios o de terceros, ni por cualquier inexactitud, error u omisión de la información distribuida a través del mismo, ni de la oportunidad y contenidos de los correos electrónicos que este Sistema genere. Se deja constancia que la información y contenido de los documentos publicados es de responsabilidad de usuarios que las publican y envían. Asimismo, no será responsable por la interrupción en la recepción de e-mails producto de la intervención de algún ISP (Internet Service Provider), ni garantizará los tiempos de respuesta del Sistema, más allá de la puerta de sus servidores en los que se encuentra alojado el software del sistema de Información. La veracidad, integridad y completitud de la información será responsabilidad del usuario que la ingresa en www.chilecompra.cl, para lo cual se atenderá a las claves de acceso bajo las cuales se publica la información. La Dirección de Compras y Contratación Pública no será responsable de los actos o contratos (incluyendo convenios marco) que se generen entre los Organismos Públicos (demandantes) y los Proveedores (oferentes), como consecuencia de la utilización de www.chilecompra.cl, como tampoco de la fijación de criterios de evaluación, ni de los resultados en los procesos de adquisición que se lleven acabo a través del Sistema. Tampoco será responsable de los virus que puedan contener los documentos que adjuntan los usuarios del sitio. Será responsabilidad de cada usuario velar por que los archivos que sube al sitio no tengan virus de ninguna especie. Las estadísticas e informes disponibles en www.chilecompra.cl son meramente referenciales y no comprometen a la Dirección de Compras y Contratación Pública ni al Estado de Chile. DISPONIBILIDAD El Sistema de Información cuenta con un servicio de provisión de plataforma tecnológica de alta disponibilidad, razón por la cual las indisponibilidades, sean totales o parciales son excepcionales y no habilitarán a los Organismos Públicos a efectuar sus procesos de contratación fuera del Sistema de Información, salvo en los casos especialmente establecidos en la legislación vigente.
137
En efecto, las indisponibilidades que se prolongan por breves períodos sólo generan la necesidad de volver a ejecutar la parte del proceso pendiente, pero no justifican que el mismo se realice por otros medios. El equipamiento necesario con que deben contar los Organismos Públicos es el siguiente:
• PC : Pentium II o superior. . Memoria 128 MB o superior. • Sistema Operativo: Microsoft Windows 98 (segunda edición) o superior,
Macintosh, Linux. • Navegadores (Browsers): Explorer 5.5 o superior o Nestcape 7.1 o superior • Conexión a Internet: conmutada o banda ancha • Ancho de Banda: de preferencia igual o superior 128 KBPS
Es responsabilidad de los usuarios, comprobar el correcto funcionamiento de:
• Configuración de sus computadores. • Problemas o configuraciones incompatibles de las redes internas. • Disponibilidad y configuración de enlaces, conexiones e ISP a Internet.
La DCCP a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del Sistema, así como su disponibilidad, seguridad, consistencia, confidencialidad y no repudiabilidad, efectuará migraciones de datos, mantenciones correctivas y optimizaciones de las plataformas tecnológicas, sobre las cuales opera.
En tales situaciones y de manera excepcional podrá bloquear fechas de cierre, apertura, adjudicaciones u otras, de los procesos de adquisición que se efectúen en el Sistema, durante los períodos en que se realicen tales correcciones o mantenciones. Tales medidas serán comunicadas a los usuarios, quienes estarán obligados a dar cumplimiento a los procedimientos contemplados en la ley 19.886 y su reglamento, debiendo en todo caso publicar en el Sistema la o las órdenes de compra emitidas.
CENTRO DE CONTACTO La Dirección de Compras y Contratación Pública entregará, a todos los usuarios del Sistema un centro de contacto que contará con una mesa de ayuda telefónica y un centro de contacto vía web a través de www.chilecompra.cl. Mesa de Ayuda Telefónica Esta mesa de ayuda atenderá las consultas de los usuarios sobre el funcionamiento del sistema en un horario de atención de lunes a sábado entre las 8:00 y 20:00 horas en el número telefónico 600 7000 600. Otro tipo de consultas serán escaladas a agentes especializados y serán respondidas de acuerdo a su complejidad de resolución. Centro de Contacto Via WEB Este centro de contacto cuenta con un servicio de respuestas a consultas relacionadas con
138
el uso del sistema y con los temas relacionados con la normativa y gestión de abastecimiento. Las consultas se podrán ingresar por vía web a través de www.chilecompra.cl en formularios de contacto y reclamos, servicio de respuestas a preguntas frecuentes y servicio de orientación legal en el sitio . El servicio web funciona los siete días a la semana las 24 horas. Los tiempos de respuestas están definidos en cada uno de los servicios en la web. El Centro de Contacto no será responsable de solucionar problemas que deriven del cumplimiento contractual de los proveedores o contratistas. SUSPENSIÓN O ELIMINACIÓN DE USUARIOS La Dirección de Compras y Contratación Pública se reserva el derecho de suspender y/o eliminar unilateral y automáticamente de www.chilecompra.cl a los usuarios que incumplan las políticas y condiciones de uso del Sistema de Información de Compras y Contrataciones: www.chilecompra.cl. CORREOS ELECTRÓNICOS ENVIADOS POR EL SISTEMA DE INFORMACIÓN A PROVEEDORES DURANTE EL PROCESO DE CONTRATACIÓN
El medio oficial de publicación de las Oportunidades de Negocio o procesos de contratación es el Sistema de Información www.chilecompra.cl, en cada uno de sus ambientes. Los correos electrónicos, enviados por el Sistema de Información, constituyen una facilidad de aviso de alerta, y por tanto, no corresponden al medio oficial de publicación. Por ello, es recomendable revisar periódicamente el Sistema de Información en las páginas que corresponden, en particular en el Escritorio del Proveedor, para informarse de las etapas y desarrollo de los procesos de adquisición, que han sido previamente seleccionados por el proveedor para recibir información y mensajería. Lo anterior, dado que el sistema de información sólo notificará por correo electrónico aquellos procesos de adquisiciones que han sido filtrados o configurados por el propio proveedor. Los principales correos electrónicos de alerta que genera el Sistema de Información a los proveedores, y que los proveedores pueden filtrar o configurar, son los siguientes: A.- Publicaciones: Correo resumen o correo uno a uno que se envía a todos los proveedores inscritos en el o los rubros seleccionados por el Organismo Público al momento de publicar, siempre que los proveedores lo hayan así configurado. Cada proveedor podrá elegir una u otra modalidad. B.- Modificación de adquisiciones: Este correo se envía cada vez que ocurre un cambio en las bases o términos de referencia publicados. La notificación de modificación es enviada sólo a los proveedores que hayan seleccionado la opción de seguimiento del proceso.
139
C.- Adjudicación: Este correo se envía cuando son publicados en el sistema de información los resultados del proceso. Esta notificación es enviada sólo a los proveedores que hayan seleccionado la opción de seguimiento del proceso. D.- Orden de Compra: Este correo se envía al proveedor en el momento en que el organismo público le envía la orden de compra; cuando le solicita la cancelación de ella o cuando se cancela su envío. E.- Notificación a proveedores descartados en las etapas del proceso de adquisición. Este correo se envía a todos los proveedores descartados del proceso respectivo. Esta notificación es enviada sólo a los proveedores que hayan seleccionado la opción de seguimiento del proceso. Es importante destacar que la lista de participantes en una adquisición puede variar durante el período de publicación, como resultado de la incorporación de nuevos proveedores a través de la funcionalidad de activar ID. POLÍTICAS DE PRIVACIDAD Los usuarios de www.chilecompra.cl aceptan, por el sólo hecho de su inscripción o registro en el sitio, que los datos, antecedentes e información aportados en las diversas etapas de los procesos en que participan a través del Sistema, sean de público conocimiento en el ámbito de las transacciones que se efectúan en él y que sólo están disponibles públicamente para esos efectos.
Asimismo los usuarios de www.chilecompra.cl por el sólo hecho de su inscripción, otorgan su conformidad para que los resultados de los procesos de contratación en que participen y las respectivas contrataciones, formen parte de las estadísticas e informes se procesen y publiquen por parte de la Dirección.
Cuando se solicite por parte de terceros acceso a información que pudiese afectar derechos de los usuarios tales como la esfera de su vida privada o derechos de carácter económico o comercial, se notificará dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud efectuada de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la ley 20.285, a la o las personas a que se refiere o afecta la petición a fin, de que puedan deducir oposición a la entrega de los documentos o antecedentes solicitados, dentro del plazo de tres días hábiles contados de la fecha de notificación. Deducida la oposición en tiempo y forma, la DCCP quedará impedida de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados.
USO ADECUADO DE www.chilecompra.cl Los Proveedores del Estado no podrán realizar actos maliciosos o atentatorios contra el sitio, o que de alguna manera puedan dañar, inutilizar, sobrecargar, deteriorar, impedir o limitar la utilización de todas o algunas de las funcionalidades del mismo.
140
RESPONSABILIDAD DE USO DE LAS FUNCIONALIDADES DE www.chilecompra.cl. Los organismos públicos deben realizar sus adquisiciones a través del sistema de información www.chilecompra.cl, debiendo utilizar sólo este medio y todas sus funcionalidades para ello. Esto implica que deberán seleccionar y completar oportunamente todos los campos o ítems que disponibles en el sistema para cada proceso de adquisición. Igualmente, los proveedores del Estado que participen en los procesos de adquisiciones deberán hacerlo sólo por www.chilecompra.cl, utilizando cada una de las funcionalidades que ofrece este sistema para ingresar oportunamente toda la información relativa a su participación en todas las etapas del proceso. ESTADO DE DESIERTO DE LOS PROCESOS SIN OFERTAS Los procesos de contratación en que no se presenten ofertas a través del Sistema de Información quedarán, en forma automática, en estado de desiertos, una vez que se encuentre vencido el plazo para presentar ofertas.
Las entidades compradoras podrán publicar con posterioridad al referido cambio de estado, las resoluciones o documentos que estimen convenientes.
En el caso de ofertas presentadas por fuera del Sistema de Información, en virtud del artículo 62 del reglamento de la Ley de Compras Públicas, las entidades compradoras deberán publicar los antecedentes que justifiquen dicha situación junto con las ofertas recibidas y continuar el proceso en el Sistema de Información.
RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LOS RECLAMOS a) Reclamos de proveedores a compradores Los proveedores del Estado podrán hacer reclamos respecto de los procesos de adquisiciones a través del portal www.chilecompra.cl, los que deberán contener la identificación del reclamante, la del reclamado, del proceso cuestionado, y los antecedentes en los que se funda dicho reclamo. La Dirección de Compras y Contratación Pública derivará dichos reclamos a los Organismos Públicos aludidos, para que respondan de manera completa y oportuna, a través de la Plataforma de Probidad Activa o de los medios electrónicos que dicha Dirección disponga. Los Organismos Públicos, serán los responsables de emitir respuestas satisfactorias y oportunas, a todos los reclamos que realicen en su contra, aún cuando quien lo realice no haya participado directamente en el proceso cuestionado, como asimismo, de enviar a la Dirección de Compras y Contratación Pública, copia de la respuesta enviada al reclamante a través de la Plataforma de Probidad Activa o de los medios que la Dirección de Compras disponga. Para estos efectos, se entenderá por respuesta oportuna aquella emitida dentro del plazo
141
de dos días hábiles desde la recepción del respectivo reclamo por parte del Organismo Público; plazo que podrá ampliarse en caso de ser necesaria la recopilación de mayores antecedentes para responder; debiéndose igualmente, comunicar al reclamante el estado de su reclamo, a través de la mencionada Plataforma. En caso de disconformidad con la respuesta entregada, el proveedor podrá ingresar un nuevo reclamo a través de la Sección de Probidad Activa. De la misma forma, la Dirección de Compras y Contratación Pública, en caso de detectar respuestas incompletas, poco claras, o que no respondan directamente la materia del reclamo, catalogará dicho reclamo como insatisfactorio y lo derivará nuevamente al organismo público correspondiente, enviando un correo electrónico de aviso al Jefe de Servicio de dicha Institución. Este último tendrá nuevamente un plazo de dos días hábiles para entregar la correspondiente respuesta. La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá derivar los reclamos a las instancias contraloras, fiscalizadoras o judiciales, atendido el motivo y gravedad del reclamo presentado. Todos aquellos reclamos que no hayan sido contestados por el organismo público en la Plataforma de Probidad Activa en los plazos señalados, serán difundidos en un listado de Instituciones con Reclamos Pendientes de Respuesta, el que será de conocimiento público a través de www.chilecompra.cl. Para todos los efectos, se deja expresa constancia que la Dirección de Compras y Contratación Pública no es ni será la responsable de los contenidos y alcances de las respuestas entregadas por los Organismos Públicos a los correspondientes reclamos. Asimismo, la existencia de la Plataforma de Probidad Activa no sustituye en modo alguno los mecanismos de impugnación jurisdiccionales y administrativos, establecidos tanto en el capítulo V de la Ley N° 19.886, como en el resto de los cuerpos normativos aplicables en la materia. b) Reclamos de compradores a proveedores Los organismos compradores del Estado podrán hacer reclamos en contra de los proveedores que hayan ofertado , se hubiesen adjudicado algún proceso y/o con los cuales hayan contratado, en caso de incumplimiento de los requerimientos acordados a través del Sistema. Los reclamos deberán contener la identificación del organismo comprador reclamante, la del proveedor reclamado, del proceso cuestionado, el incumplimiento que se le imputa y los antecedentes en los que se funda. La Dirección de Compras y Contratación Pública derivará dichos reclamos a los proveedores aludidos, para que respondan de manera completa y oportuna, a través de los medios que dicha Dirección disponga. Los proveedores serán los responsables de emitir respuestas satisfactorias y oportunas, a todos los reclamos que realicen en su contra. Asimismo, de enviar a la Dirección de Compras y Contratación Pública, copia de la respuesta enviada al organismo comprador
142
reclamante a través de los medios que la Dirección de Compras disponga. Para estos efectos, se entenderá por respuesta oportuna aquella emitida dentro del plazo de dos días hábiles desde la recepción del respectivo reclamo por parte del proveedor; plazo que podrá ampliarse en caso de ser necesaria la recopilación de mayores antecedentes para responder; debiéndose igualmente, comunicar al organismo comprador reclamante el estado de la respuesta , a través del medio disponible. La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá derivar los reclamos a las instancias fiscalizadoras o judiciales pertinentes, atendido el motivo y gravedad del reclamo presentado, cuando corresponda. Todos aquellos reclamos que no hayan sido contestados por el proveedor en la forma y en los plazos señalados, serán informados en un listado de proveedores con Reclamos Pendientes de Respuesta, el que será de conocimiento público a través de www.chilecompra.cl. Asimismo para acceder a la plataforma en su calidad de usuario oferente, los proveedores deberán previamente haber dado respuesta al reclamo recibido. Para todos los efectos, se deja expresa constancia que la Dirección de Compras y Contratación Pública no es ni será la responsable de los contenidos y alcances de las respuestas entregadas por los proveedores a los correspondientes reclamos. Asimismo, esta vía de reclamo no sustituye en modo alguno los mecanismos de impugnación jurisdiccionales y administrativos establecidos en la normativa vigente. RESPONSABILIDAD POR CLAVES DE USUARIO Los usuarios del Sistema no podrán ceder bajo ninguna circunstancia sus claves y nombres de usuarios, haciéndose plenamente responsables de los actos, documentos, bases, anexos, ofertas y demás antecedentes que bajo esas claves y nombres de usuario ingresen a www.chilecompra.cl. Además los usuarios no deberán comunicar sus claves, deberán cambiarlas frecuentemente y evitarán establecer claves evidentes o simples. AUTORIZACIÓN Los Proveedores del Estado aceptan recibir permanentemente correos electrónicos relativos a procesos de adquisición, órdenes de compra y demás información relevante, a la dirección de correo aportada por ellos al momento de su inscripción en ChileProveedores. Se exceptúan de lo anterior aquellos proveedores que, expresamente, al momento de la inscripción, declare que no desea recibir notificaciones de procesos de adquisición. No obstante siempre deberán indicar una casilla de correo para recibir información relevante sobre el portal. De acuerdo a lo anterior, se obligan a no considerar ni calificar dichos correos o alertas como Spam (Correo no deseado) LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
143
LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LOS PROVEEDORES Los Proveedores del Estado deberán velar por la seriedad de sus ofertas ingresadas a www.chilecompra.cl, siendo plenamente responsables de las mismas, y aceptando que la Dirección de Compras y Contratación Pública no es el responsable de los resultados que obtengan en cada uno de los procesos de adquisición en que participen. Los Proveedores del Estado liberan a la Dirección de Compras y Contratación Pública de cualquier responsabilidad derivada de la dilación o no envío oportuno de correos electrónicos de alerta, declarando conocer que el medio oficial de notificación es la publicación que cada Organismo Público efectúa en la ficha de adquisición respectiva disponible en www.chilecompra.cl. La no recepción oportuna de correos electrónicos de alerta que envía www.chilecompra.cl, no justificará, ni se considerará como causal suficiente para eximir a los proponentes de presentar oportunamente sus ofertas. LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO El Sistema de Información es un medio que facilita la realización de los procesos previos a la contratación, sin intervenir en la ejecución posterior de dichos contratos. Tampoco el Sistema será responsable de la seriedad e idoneidad de las ofertas recibidas, las que deberán ser evaluadas por cada organismo licitante. Es por ello, que el cumplimiento o incumplimiento de los contratos definitivos compete a las partes contratantes y queda fuera del ámbito de este Sistema de Información www.chilecompra.cl, el que no será en caso alguno responsable de esta circunstancia. ACEPTACIÓN DE ÓRDENES DE COMPRA Los proveedores deberán aceptar o rechazar las órdenes de compra recibidas por el Sistema, de acuerdo al contenido de las mismas. Los contratos menores a 100 UTM se formalizarán mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor. En caso que una orden de compra no haya sido aceptada, los organismos públicos podrán solicitar su rechazo, entendiéndose definitivamente rechazada una vez transcurridas 24 horas desde dicha solicitud. CALIFICACIONES DE COMPRADORES A PROVEEDORES Los Organismos Públicos, al término de los procesos de adquisición, deberán evaluar oportunamente, a través de www.chilecompra.cl, a los proveedores que han sido contratados, con el fin de calificar su gestión y contar con información de fácil acceso sobre su accionar como Proveedor del Estado.
144
Las variables para calificar la gestión de un proveedor serán, entre otras:
• la oportunidad, • la calidad, • el desempeño y cumplimiento respecto de sus productos o servicios provistos y, • la consistencia de éstos en relación a lo solicitado en las especificaciones técnicas
de un proceso de adquisición.
A su vez, los proveedores podrán responder a estas calificaciones haciendo los respectivos descargos, a través de www.chilecompra.cl. Esta información será registrada y estará disponible en el sistema de información, para que los compradores accedan a ella y la consideren como referente o complemento a los criterios de evaluación, definidos en las bases o términos de referencia. CALIFICACIONES DE PROVEEDORES A COMPRADORES Los proveedores deberán evaluar oportunamente, a través de www.chilecompra.cl, a los Organismos Públicos, respecto de los procesos de compra en que participa, con el propósito de calificar la gestión pública en materia de compras y generar información que apoye las decisiones de participación. Las variables a evaluar por cada proceso realizado por los Organismos Públicos serán, entre otras:
• los plazos establecidos para presentar ofertas, • los plazos para realizar consultas, • los plazos para recibir respuestas, • la calidad de los requerimientos técnicos, • la calidad de las condiciones administrativas o comerciales definidas, • las exigencias para participar, • la pertinencia de los criterios de evaluación, • la calidad de los fundamentos de adjudicación, • la calidad de la Orden de Compra recibida y; • el proceso de pago.
A su vez, los compradores podrán responder a estas calificaciones haciendo los respectivos descargos, a través de www.chilecompra.cl. Esta información será registrada y estará disponible en el sistema de información, para que los proveedores accedan a ella y la consideren como referente en sus participaciones. DECLARACIÓN Los usuarios del Sistema declaran conocer y aceptar la circunstancia relativa a que la Dirección de Compras y Contratación Pública podrá en cualquier momento modificar el todo o parte de las presentes condiciones de uso.
145
Además, declaran conocer y aceptar la facultad legal que permite a la Dirección de Compras y Contratación Pública fijar tarifas y cobros para la utilización del portal de ChileCompra, así como para participar en el Registro de Contratistas y Proveedores que administrará. PERFILES DE USUARIO El Sistema www.chilecompra funciona con los siguientes perfiles: Comprador: Perfil Administrador, nombrado por la autoridad de la Institución es responsable de:
• Creación y desactivación de usuarios • Supervisores y compradores • Creación y desactivación de • Unidades de compra • Modificación de perfiles comprador y supervisor, y de datos básicos de la
Institución.
Perfil Supervisor responsable de:
• Crear, editar, publicar y adjudicar procesos de compra • Crear, editar, enviar órdenes de compra, solicitar cancelación y aceptar
cancelación solicitada por el proveedor de órdenes de compra
Perfil Comprador responsable de:
• Crear y editar procesos de compra • Crear y editar órdenes de compra al proveedor • Perfil Auditor, nombrado por la autoridad máxima de la Institución • Consultar por procesos de adquisición, órdenes de compra, usuarios, documentos
tributarios electrónicos, que se realizan a través del sistema de toda la organización.
• Cada perfil se conforma por un nombre de usuario, nombre de la organización y clave, lo que le permite operar de acuerdo las atribuciones designadas a cada perfil.
Proveedor Perfil Administrador
• Modificar datos de la empresa • Agregar y quitar rubros a cada sucursal • Crear y desactivar sucursales • Crear y desactivar usuarios • Desactivar empresa
146
Perfil Proveedor o Normal
• Crear, editar y modificar ofertas • Aceptar, rechazar órdenes de compra
ACREDITACIÓN DE USUARIOS Los usuarios de las entidades licitantes deberán acreditar sus competencias técnicas ante la Dirección para operar en el Sistema de Información, en la forma y plazos que ésta establezca en las Políticas y Condiciones de Uso del Sistema de Información y Contratación Electrónica. Los usuarios sujetos a la obligación a que se refiere el inciso anterior serán a lo menos, las autoridades, jefaturas y funcionarios responsables de las unidades de adquisición o abastecimiento del respectivo Servicio, o de aquellas unidades a las que se haya conferido facultades para la ejecución de los Procesos de Compra. Tales competencias técnicas estarán referidas a los distintos perfiles de dichos usuarios y comprenderán materias relacionadas con gestión de abastecimiento, uso del portal, aplicación de la normativa y conceptos de ética y probidad. MANUAL DE PROCEDIMIENTOS Las Entidades, para los efectos de utilizar el Sistema de información, deberán elaborar un Manual de Procedimientos de Adquisiciones según las instrucciones que imparta la Dirección , y el que a lo menos deberá contener las siguientes materias: Planificación de Compras, , Selección de Procedimientos de Compra, Formulación de Bases y Términos de Referencia, Criterios y Mecanismos de Evaluación, Gestión de Contratos y de Proveedores, Recepción de Bienes y Servicios, Procedimientos de Pago, Política de Inventarios, Uso del sistema www.chilecompra.cl , autorizaciones que se requieran para las distintas etapas del Proceso de Compra, Organigrama de la Entidad y de las Áreas que intervienen en los mismos , con sus respectivos niveles y flujos. Dicho Manual deberá publicarse en el Sistema de Información y formará parte de los antecedentes que regulan los Procesos de Compra del organismo que lo elabora. VÍNCULOS AL SISTEMA DE INFORMACIÓN La Dirección de Compras y Contratación Pública enviará por la vía o medios que estime adecuados, a cada organismo de la Administración del Estado dependiente y relacionado con el Gobierno Central, un vínculo electrónico (URL) para que éste lo integre en su portal web institucional y de este modo refleje públicamente todas las compras y contrataciones que se realizan a través del sistema ChileCompra”. CONDICIONES DE USO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY N° 20.285 Introducción La ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, regula el principio de
147
transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. Tratándose la Dirección de Compras de un organismo público, que de acuerdo a la ley N° 19.886 es responsable de la mantención del Sistema de Información, resulta necesario precisar la forma en que se da cumplimiento a las obligaciones que tiene la Dirección como organismo que forma parte de la Administración el Estado, como aquellas que derivan de su obligación de mantener disponibles vínculos para que las Entidades se conecten a través de sus medios electrónicos institucionales al portal de compras públicas www.mercadopublico.cl y a través del cual se accede a aquella información que de acuerdo al artículo 7, letra e), del referido cuerpo legal, deben publicar los organismos públicos. Los siguientes párrafos regulan el acceso a la información que de acuerdo a los términos de la ley 20.285, se consagra como derecho para todas las personas, en lo que se refiere a los aspectos denominados por dicha ley como de transparencia activa. Transparencia Activa Las materias enumeradas en el artículo 7° letra e) letra de la ley 20.285 están publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, al cual podrá accederse a través del banner Gobierno Transparente de cada entidad pública. Los requisitos y condiciones técnicas para poder acceder a dicha información serán los mismos que se establecieron en su oportunidad para las Políticas y Condiciones de Uso del sistema www.chilecompra.cl, en el párrafo correspondiente a “Disponibilidad”, las que se dan por expresamente reproducidas. A tal efecto, la Dirección de Compras ha dispuesto los enlaces necesarios para que los organismos públicos se conecten directamente a través de sus sitios web al buscador avanzado del sistema de información. Este buscador avanzado entrega información de las contrataciones y adquisiciones efectuadas por cada entidad licitante, entregando distintos parámetros de búsqueda a ser seleccionados por el requirente de la información. En el sitio www.mercadopublico.cl se publican aquellas contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión que las Entidades efectivamente hayan efectuado a través de www.mercadopublico.cl. La obligación establecida por el artículo 7 letra e) de la ley 20.285 y su Reglamento, se refiere a las reproducciones fieles de los contratos y sus modificaciones, así como también las órdenes de compra en las adquisiciones ya señaladas, que deben publicar las Entidades contratantes, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso. Es, por tanto, responsabilidad de cada Entidad publicar en el Sistema la información
148
exigida por la ley, sólo así el portal de compras públicas podrá dar cuenta del cumplimiento de tal obligación. Así, no compete a esta Dirección la omisión de uno o más documentos que de acuerdo a la ley, debieron haber sido publicados por dichas entidades, como asimismo, la completitud o juridicidad de los mismos. Para conocer a la información basta con acceder al vínculo al portal de compras públicas que cada entidad sujeta a la ley N° 19.886 debe disponer en sus propios sitios web. Es responsabilidad de cada Entidad el correcto direccionamiento desde sus sitios web, en términos de que permita al usuario acceder a los buscadores que www.mercadopublico.cl ha definido. Para efectos de acceder a la información disponible en www.mercadopublico.cl, en caso de que el solicitante conozca la ID del proceso de compra, sólo bastará con digitarlo en el campo correspondiente. En caso contrario, debe buscarse usando algunos de los parámetros que el Sistema reconoce, esto es, organismo, rubro, proveedor, nombre de la adquisición o fechas. Esta Dirección no se encuentra obligada a procesar información, para fines de estadística, de estudio u otro, por lo que aquellas solicitudes que se refieran a información que se encuentra disponible en www.mercadopublico.cl, serán reconducidas a dicho sitio web. Para mayor información sobre la forma como acceder a la información que se encuentra disponible en www.mercadopublico.cl, consulte el manual de acceso que se encuentra disponible en www.chilecompra.cl. Es responsabilidad exclusiva de cada Entidad la publicación de todos los antecedentes que en su oportunidad se hayan generado en el respectivo proceso de compras. Con todo, se deja constancia que la información relativa a la identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, se publica solo en la medida que quienes resulten adjudicados se hayan inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. Será por tanto, obligación de cada Entidad licitante el adoptar las medidas conducentes a exigir dicha inscripción en las respectivas bases, o bien, aportar los antecedentes necesarios para el cumplimiento de la norma en el respectivo proceso de compras. Tratándose de los procesos licitatorios efectuados en la plataforma www.mercadopublico.cl, se podrá acceder, además de los antecedentes exigidos por la ley 20.285, a todo otro documento publicado bajo el ID respectivo por la entidad licitante. vLa información relativa a ofertas técnicas de proveedores que hayan participado en procesos de compra no se encuentra publicada, por lo que si ella es requerida deberá solicitarse a la entidad que efectuó el llamado dichos antecedentes.
POLÍTICAS Y CONDICIONES DE USO PARA EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES 1 Condiciones Generales de Uso
149
1.1. Del Sistema de Información
A. El uso del Registro Nacional de Proveedores del Estado de Chile, en adelante Chileproveedores, estará sujeto a lo previsto en la Ley N° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley de Compras), su Reglamento aprobado por el Decreto de Hacienda Nº 250, de 2004, y normas complementarias, así como los criterios consignados en estas políticas y condiciones de uso, las que se entenderán expresamente aceptadas por los usuarios Proveedores del Estado y Organismos Públicos. B. Chileproveedores es el registro electrónico oficial de proveedores de la Administración Pública, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en adelante la Dirección De Compras Y Contratación Pública. Este registro tiene por objeto registrar e inscribir a todas la personas naturales y jurídicas, chilenas o extranjeras. Dichos proveedores podrán inscribirse en el Registro en la medida que no tengan causal legal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con los organismos del Estado, y en tanto acrediten su situación financiera, idoneidad técnica y situación legal. C. La Dirección De Compras Y Contratación Pública licitó a través de la Propuesta Pública ID N° 2240-34-LP04, la administración de un servicio integral de Registro de Proveedores del Estado. Esta licitación pública fue adjudicada a la Cámara de Comercio de Santiago A.G., en adelante el Operador, mediante Resolución N° 38 de 15 de Abril de 2005, tomada de Razón por la Contraloría General de la República con fecha 9 de Mayo de 2005. D. En virtud de la referida licitación, la Dirección De Compras Y Contratación Pública contrató a la Cámara de Comercio de Santiago A.G., para la operación de Chileproveedores a través del contrato de provisión de servicios celebrado con fecha 14 de Enero de 2005 entre ambas partes. 1.2. Sobre Chileproveedores y Chilecompra A. El servicio de Chileproveedores complementa el proceso de compras públicas y actúa interrelacionado con la plataforma de compras públicas www.chilecompra.cl, ó cualquier otra que la Dirección defina, a cargo de la Dirección De Compras Y Contratación Pública. En consecuencia, las políticas, términos y condiciones de uso de la referida plataforma forman parte integrante de este documento en todas aquellas materias que afecten directa o indirectamente la operación y uso de Chileproveedores. 1.3. Responsabilidades Ni la Dirección De Compras Y Contratación Pública ni el Operador serán responsables de: A. Los resultados de los procesos de adquisición que se lleven a cabo producto del Proceso de Compras del Estado y la utilización de Chileproveedores. B. La veracidad, completitud e integridad de los antecedentes y documentos que aporten los proveedores al Registro.
150
C. Los efectos que pueda generar en los actos o contratos (incluyendo convenios marco) que se generen entre los Organismos Públicos (demandantes) y los Proveedores (oferentes), el uso del sistema Chileproveedores. D. Solucionar problemas que deriven del cumplimiento contractual entre proveedores y compradores públicos, en el marco de las operaciones relacionadas con el proceso de compras públicas. E. Solucionar problemas que deriven del uso de la plataforma Chileproveedores, producto de la interacción entre comprador y proveedor. F. Deficiencias o caídas temporales de la plataforma de Chileproveedores, provocadas por cualquier causa, propias o de terceros; ni por cualquier inexactitud, error u omisión de la información distribuida a través del mismo, ni de la oportunidad y contenidos de los correos electrónicos que genere este sistema. G. Los virus que puedan contener los documentos que adjuntan los Proveedores a su ficha. H. La interrupción en la recepción de e-mails producto de la intervención de algún ISP (Internet Service Provider), ni garantizarán los tiempos de respuesta de Chileproveedores, más allá de la puerta de sus servidores en los que se encuentra alojado el software del sistema de Información. I. La veracidad, contenido, integridad y totalidad de la información aportada por los usuarios a Chileproveedores, J. La eliminación o no adjudicación de uno o más proveedores efectuada por un organismo público, producto de la información y antecedentes disponibles en Chileproveedores. Se deja expresa constancia que la decisión de adjudicar y contratar a un oferente inscrito es de estricta responsabilidad de la entidad compradora, la que utilizará preferentemente la información disponible en Chileproveedores para acreditar las inhabilidades legales que pudieran existir y otros antecedentes de los proveedores inscritos. Asimismo se deja expresa constancia que los organismos públicos, serán responsables de establecer en las bases de licitación los mecanismos alternativos para que los proveedores no inscritos en Chileproveedores puedan presentar sus ofertas. 1.4. Sobre las Tarifas de Servicio A. Las tarifas son fijadas por resolución fundada de la Dirección De Compras Y Contratación Pública y deberán ser pagadas por los proveedores que deseen inscribirse previa contratación de cualquiera de los servicios disponibles en Chileproveedores. B. Las referidas tarifas están fijadas en función de la clasificación en Microempresa, PYME y Gran Empresa, y al plazo de vigencia de los servicios contratados, considerando para ello su facturación anual.
151
C. Declara conocer y aceptar las tarifas vigentes de Chileproveedores fijadas por resolución de la Dirección De Compras Y Contratación Pública. D. Conocer y aceptar que las tarifas se reajustarán cada seis meses, de acuerdo a la variación positiva que experimente el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en el período enero-junio y julio-diciembre, inmediatamente anterior. 1.5. Mesa de Ayuda A. El Operador pondrá a disposición, de todos los usuarios, un servicio de respuestas a consultas relacionadas con el uso del sistema. B. Las consultas a este servicio de soporte se podrán ingresar por vía telefónica a través del fono 600 7000 600, por formularios de contacto en los sitios Web relacionados con el proceso de compras públicas y de correos electrónicos, enviados a la plataforma de Chileproveedores. C. Los días y horarios de atención, son de lunes a sábado (excepto festivos) de 8:00 horas a 20:00 horas. D. Los llamados a la mesa de ayuda podrán ser grabados para asegurar la calidad del servicio prestado. 1.6. Comunicaciones. Las comunicaciones emanadas de Chileproveedores corresponden a una facilidad del sistema y no constituyen responsabilidad sobre su oportuno o correcto despacho, siendo responsabilidad del usuario la correcta actualización de sus datos de contacto en el sistema de información en favor de una correcta comunicación.
2 Reglas de Uso Especiales para Proveedores 2.1. Declaración Los Proveedores del Estado declaran conocer y aceptar: A. La circunstancia relativa a que la Dirección De Compras Y Contratación Pública podrá en cualquier momento modificar todo o parte de las presentes condiciones de uso. B. La facultad legal que permite a la Dirección De Compras Y Contratación Pública fijar tarifas y cobros, así como para determinar los mecanismos y políticas de uso de Chileproveedores. C. Las normas y políticas de uso de Chileproveedores . D. Que en tanto hagan uso de los servicios de Chileproveedores, dan por conocidos y aceptados los Términos y Condiciones de Servicio vigentes. E. Que la información de los proveedores inscritos en el sistema Chileproveedores relativa a sus antecedentes legales, comerciales y técnicos estará permanentemente disponible de manera pública para toda la Administración del Estado, la que podrá efectuar
152
consultas específicas y genéricas sobre la misma. Asimismo serán de acceso público para toda la ciudadanía los antecedentes legales del proveedor. F. La Ley Nº 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, su Reglamento y normas complementarias. G. Declara (Con carácter de Declaración Jurada): No haber sido condenado como consecuencia de incumplimiento de contrato celebrado con alguna Entidad regida por la Ley de Compras, y siempre que no hayan transcurrido 2 años a contar desde la fecha de la sentencia. H. La obligación de actualizar en forma y plazos oportunos ante Chileproveedores, la información del punto 2.1.g.i.- anteriormente descrito en el presente documento. El no cumplimiento de esto, podrá determinar la suspensión de la inscripción del Proveedor en Chileproveedores. i. Que la Dirección de Compras y Contratación Pública no devolverá los pagos por los servicios prestados bajo ninguna circunstancia, aún cuando la solicitud de inscripción haya sido rechazada, o su inscripción haya sido suspendida o cancelada, independientemente del momento o período de servicio, sea por voluntad del proveedor o por resolución de la Dirección De Compras Y Contratación Pública. 2.2. Autorizaciones A. Autoriza al Operador del Sistema Chileproveedores, Cámara de Comercio de Santiago AG y a la Dirección De Compras Y Contratación Pública, para que, en su representación, y dentro del marco de la Ley Nº 19.886, consulte los datos que poseen los distintos Registros o Fuentes Oficiales de Información respecto de su persona o de su representado, tales como Tesorería General de la República, Boletín de Infractores a la Legislación Laboral y Previsional de la Dirección del Trabajo, Boletín de Informaciones Comerciales, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Registro Civil e Identificación, entre otros. Esta autorización se entenderá otorgada tan amplia como en derecho sea necesario para que los administradores de dichas fuentes puedan entregar la información requerida por el Operador, sin ninguna restricción legal. B. Autoriza al Operador del Sistema Chileproveedores para incorporar y usar sus datos en futuros registros privados. C. Autoriza al Operador y en virtud de mejoras la servicio, la posibilidad que tiene la Mesa de Ayuda de grabar los llamados que entren a la plataforma de atención a clientes. 2.3. Inscripción en Chileproveedores A. Para Inscribirse en Chileproveedores, se debe presentar solicitud de inscripción a la Dirección De Compras Y Contratación Pública, a través del Operador, cumpliendo con los pasos y requerimientos que éste establezca.
153
B. La Dirección De Compras Y Contratación Pública aprobará o rechazará la solicitud de inscripción en Chileproveedores, mediante resolución, conforme a los términos del artículo 87 del Reglamento de la Ley de Compras. C. El proceso de aprobación o rechazo de una solicitud de inscripción, no podrá prolongarse por un plazo superior a 30 días corridos, contados desde la aceptación a tramitación de la solicitud de inscripción en Chileproveedores. La aceptación a tramitación se genera una vez que el postulante a Proveedor Inscrito, haya presentado todos los antecedentes solicitados. D. El proveedor que por resolución de la Dirección De Compras Y Contratación Pública, haya sido inscrito en Chileproveedores, será incorporado sin perjuicio de los cambios de categorías o contratación de nuevos servicios que se puedan suceder a futuro en el marco de las prestaciones de servicios a proveedores. E. La inscripción en Chileproveedores está condicionada al previo pago de la tarifa vigente al momento de presentación de la solicitud. F. La inscripción puede ser rechazada por la Dirección De Compras Y Contratación Pública en caso de: i. Omisiones, errores o inexactitudes de la información aportada por el Proveedor. ii. Proveedor que se encuentre en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en el artículo 92 del decreto reglamentario de Hacienda Nº 250, de 2004. 2.4. Sobre la Información Aportada, Contenida y Asociada en ChileProveedores A. La Dirección De Compras Y Contratación Pública y el Operador podrán efectuar el tratamiento de datos personales públicos de los proveedores, esto es, aquellos que no han sido calificados de reservados por una ley, reglamento o instrucción expresa o bien, han sido generados por el propio Estado dentro de la esfera de sus atribuciones. B. Los proveedores aceptan y autorizan a la Dirección De Compras Y Contratación Pública y al Operador, para recabar de la Tesorería General de la República la información relativa a sus deudas por impuestos morosos, por más de un año, no sometidos a convenio de pago vigente y se encuentren en cualquier registro, aún cuando estas deudas tengan el carácter de reservadas por tratarse de una información amparada por el secreto tributario regulado en el artículo 35 del Código Tributario. C. Los Proveedores del Estado aceptan y autorizan, que toda su información contenida y/o solicitada en Chileproveedores: i. Sea utilizada en los procesos de tratamiento de datos, que realizan los Organismos Públicos del Estado y/o el Operador. ii. Sea siempre publicada, en tanto el servicio de Chileproveedores se encuentre pagado y vigente. D. Cualquier error que provenga de la información emanada por los registros o fuentes
154
oficiales de información, no será responsabilidad de Chileproveedores. E. Los documentos físicos aportados a Chileproveedores no serán devueltos a los proveedores. F. Los Proveedores del Estado aceptan y declaran conocer la circunstancia de que la información disponible y que se obtiene de las distintas bases de datos consultadas, se actualizan y validan de la misma manera y oportunidad que lo hacen las fuentes que las proporcionan. 2.5. Responsabilidad de los proveedores por la Documentación e Información A. La veracidad, contenido, integridad, totalidad y oportunidad de la información entregada a Chileproveedores será responsabilidad del propio Proveedor, salvo en aquellos casos que sea modificada directamente por Chileproveedores, utilizando para ello registros o fuentes oficiales de información. En este caso, la responsabilidad será de la propia fuente. B. El Proveedor actualizará permanentemente los datos requeridos al momento de inscripción, mientras permanezca en Chileproveedores, así como también actualizará cualquier circunstancia que pueda influir en su correcta individualización. 2.6. Sobre el Pago de Servicios A. La suscripción de servicios, cualquiera que éste sea, contempla el previo pago de la tarifa vigente establecida por la Dirección De Compras Y Contratación Pública. B. El Operador no devolverá a los proveedores los pagos por los servicios a ellos prestados, bajo ninguna circunstancia, aún cuando la solicitud de inscripción haya sido rechazada, o el proveedor haya sido suspendido o eliminado, independientemente del momento o período de servicio, y ya sea por voluntad del proveedor o por resolución de la Dirección De Compras Y Contratación Pública. C. Será responsabilidad del Proveedor solicitar la inscripción y pagar la tarifa correspondiente, sabiendo o debiendo saber la inhabilidad o incompatibilidad establecida en el artículo 92 del Reglamento de la Ley de Compras que pudiere afectarle al momento de solicitar su inscripción. D. Para los casos en que el pago de la tarifa por servicios prestados por el Proveedor, no se hubiere materializado procederá: i. Suspensión de toda tramitación, acción o actividad encomendada a Chileproveedores, independientemente del momento o período de servicio. ii. Suspensión de Chileproveedores, con el consiguiente bloqueo de su información a los Compradores del Estado. 2.7. Sobre las Comunicaciones de Chileproveedores A. Los Proveedores del Estado aceptan y autorizan a Chileproveedores, para mantener comunicación permanente mediante cualquier medio disponible. Los medios de comunicación pueden ser entre otros:
155
i.Correos Electrónicos ii.Correo Físico iii.Llamados Telefónicos B. De acuerdo a lo anterior, los Proveedores del Estado se obligan a no considerar ni calificar dichas comunicaciones como Spam o Correo Basura. 2.8. Uso Adecuado de Chileproveedores A. Los Proveedores del Estado no podrán reproducir ni comercializar con fines lucrativos la información y demás funcionalidades disponibles en Chileproveedores. B. Los Proveedores del Estado no podrán realizar actos maliciosos o atentatorios contra Chileproveedores, o que de alguna manera puedan dañar, inutilizar, sobrecargar, deteriorar, impedir o limitar la utilización de todas o algunas de las funcionalidades del mismo. 2.9. Suspensión y Eliminación de Chileproveedores A. La Dirección De Compras Y Contratación Pública podrá suspender por un período máximo de 2 años a los Proveedores inscritos en Chileproveedores , si concurre alguna de las siguientes circunstancias: i. Si el Proveedor no ha declarado oportunamente el cambio o modificación de algún antecedente solicitado para la inscripción o para la actualización de su información. ii. Si el Proveedor es condenado por incumplimiento contractual respecto de un Contrato de Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicite a la dirección de compras y contratación pública su suspensión. B. La Dirección De Compras Y Contratación Pública podrá eliminar a los Proveedores inscritos en Chileproveedores, en las siguientes circunstancias: i. Si los antecedentes presentados por el Proveedor en su solicitud de inscripción a Chileproveedores son maliciosamente falsos, han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación. ii. Si el Proveedor es condenado reiteradamente por incumplimiento contractual respecto de un Contrato de Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicite a la Dirección De Compras Y Contratación Pública su eliminación. iii. Cuando concurra de manera sobreviniente alguna de las causales establecidas en el artículo 92 del Reglamento de la Ley de Compras. C. Tanto la Suspensión como la Eliminación de Chileproveedores implica el bloqueo de toda información relativa al proveedor hacia los Compradores del Estado.
3.- Reglas de Uso Especiales para Compradores y Organismos del Estado 3.1. Uso de ChileProveedores
156
A. La información, servicios y funciones de Chileproveedores se ponen a disposición de los Compradores del Estado de Chile en el marco de la Ley 19.886, Reglamento y normas complementarias. B. Queda estrictamente prohibido al Organismo Comprador realizar cualquier uso de Chileproveedores que se encuentre fuera del marco del proceso de compras públicas. El uso de Chileproveedores será privativo para la realización de procesos de contratación de bienes y servicios sin perjuicio de la información que Chileproveedores entregue en cumplimiento del principio de Transparencia Activa. C. Los Organismos del Estado serán los únicos responsables de la decisión de adjudicar y contratar con uno o más proveedores inscritos o no en Chileproveedores. D. Los Organismos del Estado aceptan y declaran conocer la circunstancia que la información disponible y que se obtiene de las distintas bases de datos consultadas, se actualizan y validan de la misma manera y oportunidad que lo hacen las fuentes que las proporcionan. E. Los Organismos del Estado podrán contratar con los proveedores que acrediten su situación financiera y técnica a través de su inscripción en el Registro de Proveedores. Respecto de los oferentes no inscritos deberán establecer en las bases de licitación los documentos que se requieren para justificar dichas situaciones. En todo caso, para los efectos de cumplir con el principio de transparencia activa, los Organismos del Estado solicitarán a sus proveedores adjudicados en cada Proceso de Compra su inscripción en el registro Chileproveedores. F. Los Organismos Fiscalizadores de Estado, podrán utilizar Chileproveedores con el objeto de asegurar el correcto desempeño de los distintos procesos definidos y velar por la transparencia del Proceso de Compras Públicas. G. Los Compradores y Organismos del estado que usen Chileproveedores, dan por conocidos y aceptados los términos del presente documento.
157