Dr. JUAN MENDOZA ABARCA FISCAL PROVINCIAL TITULAR

1RA FISCALÍA SUPRAPROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

FORO

10.03.15

¿A quién se le denomina tercero civilmente responsable?

El tercero civil es aquel sujeto procesal que interviene en el proceso por tener alguna relación o vinculación con el imputado del delito y que por dicha consideración coadyuva con el pago de la reparación civil.

Es la persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del delito interviene

en el proceso para responder económicamente a favor del agraviado, a título de garante.

Es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal con capacidad para defenderse de la pretensión de resarcimiento.

El tercero civilmente responsable son las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito.

¿Qué procedimientos debe seguir una empresa cuando detecta mercadería sospechosa?

Para entender el compromiso y responsabilidad de las empresas consideradas operadoras del comercio exterior, debe tenerse en cuenta que más del 60% de droga que se exporta se hace mediante el uso de contenedores.

Este dato nos indica que las organizaciones criminales internacionales están utilizando a las

operadoras de comercio exterior para perpetrar estos ilícitos penales.

En ese marco, junto con las obligaciones tributarias y aduaneras administrativas que deben cumplir las operadoras de comercio exterior, en cuanto a las mercancías sospechosas, las empresas deben adoptar protocolos de seguridad preventivos, en coordinación y colaboración con las autoridades fiscales, aduaneras, y policiales, que debe cubrir todas etapas del traslado de las mercancías desde la entrega a almacenes generales, transporte y entrega en la nave.

Sin embargo, cuando estas medidas preventivas no resultan suficientes, la

empresa operadora de comercio exterior que detecte mercancías sospechosas debe inmovilizarlas y dar aviso inmediato a las autoridades fiscales, aduaneras y policiales competentes; ya que, la policía nacional o las autoridades aduaneras SÓLO CON LA PARTICIPACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO PUEDEN ABRIR LOS CONTENEDORES o bultos que contenga la mercancía sospechosa y determinarse con las pruebas de campo respectiva si se trata o no de droga ilícita, u otro ilícito remitirlo a la Fiscalía competente (Fiscalía de Aduanas, Fiscalía de Prevención, etc.).

Asimismo, las empresas operadoras de comercio exterior en todo momento

deben prestar colaboración con las medidas de seguridad y operativos rutinarios e inopinados que programen las referidas autoridades para la detección y control de las actividades ilícitas, dando todas las facilidades a las que hubiere lugar, poniendo a su disposición personal e infraestructura; de lo contrario podrían encontrarse incursas en el presunto delito de encubrimiento.

¿Cuáles son las responsabilidades legales y penales a las que deben someterse las

empresas cuando ocurre este tipo de sucesos?

Las responsabilidades legales y penales de las empresas ante la detección de drogas ilícitas en sus instalaciones o transporte de mercancías deben analizarse en dos dimensiones.

En la primera como se sabe, las normas aduaneras y comerciales imponen a las empresas de comercio exterior obligaciones directas respecto a las mercancías que tienen bajo su custodia.

En ese marco, estas empresas asumen un deber jurídico de custodia y de cuidado respondiendo frente a los propietarios de las mercancías por posibles pérdidas o deterioro de las mismas. En materia penal, las empresas operadoras de comercio exterior también asumen responsabilidades derivadas de su deber de custodia y cuidado de las mercancías a su cargo y de sus empleados; por lo que, de detectarse drogas ilícitas en mercancías bajo la custodia y cuidado de las empresas operadoras de comercio exterior, puede generar responsabilidad penal directa en sus directivos o trabajadores, y si esta responsabilidad penal en la comisión directa del delito, igualmente, las empresas operadoras asumen la posición de TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES, respondiendo por las consecuencias económicas del delito, YA SEA PORQUE ALGUNO DE SUS TRABAJADORES INCURRIÓ EN EL ILÍCITO PENAL O PORQUE NO SE TOMARON LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA EVITAR LA PERPETRACIÓN DEL DELITO. Ello, para efectos de asegurar la reparación civil al agraviado, que estos casos es el Estado.

Tercero Civilmente Responsable

En segundo lugar, si alguna de las empresas operadoras de comercio exterior es utilizada ex profesamente para transportar drogas ilícitas, estas circunstancias no constituyen hechos aislados de simple infracción de deber de custodia o cuidado, los directivos de la empresa asumen la responsabilidad penal por el hecho delictivo y las empresas asumen las consecuencias económicas del delitos, no sólo para efectos de la reparación civil, sino con sanciones económicas pueden llegar hasta la disolución de la persona jurídica.

Tercero Civilmente Responsable

¿Cómo evitar estas situaciones?

Las empresas operadoras de comercio exterior deben adoptar protocolos de seguridad preventivos, cumpliendo con la normativa administrativa, aduanera y tributaria respectiva, exigir a sus usuarios y clientes la documentación sustentatoria de la mercancía y verificar el contenido de lo que están almacenando o transportando, en coordinación permanente con las autoridades competentes.

Asimismo, deben prestar colaboración con las autoridades aduaneras, policiales y fiscales en toda medida u operativo preventivo rutinario o inopinado que se programe para el control y verificación de las mercancías. Las empresas operadoras de comercio exterior deben evitar ser utilizadas para el transporte de drogas ilícitas y así, sin quererlo, asumir las responsabilidades económicas del ilícito penal en materia de reparación civil.

¿Cuál es el deber de las empresas operadoras?

El representante legal de la empresa operadora, su Gerente de Operaciones y Gerente de Seguridad son los que asumen la responsabilidad primaria para el control y verificación de mercancías sospechosas de contener drogas ilícitas, así, una vez detectado un cargamento sospecho debe tener en cuenta que conforme el artículo 159 inciso 4 de la Constitución Política del Estado otorga al Ministerio Público la función de conducir la investigación del delito desde la noticia de la comisión del mismo; en ese marco, la labor del representante legal de la empresa operadora, su Gerente de Operaciones y Gerente de Seguridad no debe quedar en el mero dato de la posible presencia de mercancía sospechosa, sino que debe entregar un file al representante del Ministerio Público, conteniendo los datos de la mercancía sospechosa y de su propietario, y poniendo a disposición la infraestructura y su personal, para que el Fiscal, como conductor de la investigación, con el apoyo de la Policía especializada (DIRANDRO), y/o la Brigada de Operaciones Especiales de la SUNAT – Aduanas proceda a la intervención, verificación e investigación del delito, y búsqueda de todos los indicios suficientes y descartar la participación de otras personas vinculadas a la empresa.

De no realizar los controles y verificaciones de la mercancía bajo custodia y cuidado de las empresas operadoras, puede suponer la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de favorecimiento al TID o conspiración para el TID por parte de trabajadores de las empresas operadoras.

Así, si revisamos el artículo 296 del Código Penal que establece diversas conductas delictivas constitutivas de tráfico ilícito de drogas, encontramos los ACTOS DE FAVORECIMIENTO al tráfico ilícito de drogas, que podrían verificarse cuando un gerente de seguridad o de operaciones omiten realizar los controles respectivos desplegando conducta pasivas u omisivas, que podrían ser consideradas por el Fiscal como ACTOS DE COLABORACIÓN de las organizaciones criminales dedicadas a este ilícito penal; también en el marco del artículo 296 del Código Penal, se reprimen los actos de conspiración para el tráfico ilícito de drogas que supone la colusión entre dos o más personas para transportar o almacenar drogas ilícitas, y ser pasibles de una denuncia penal ante el Poder Judicial.

Tercero Civilmente Responsable

En esa medida, la actitud pasiva de un gerente de seguridad u operaciones de alguna empresa operadora de comercio exterior, al no seguir los protocolos de seguridad y/o verificación de las mercancías que se encuentren bajo la custodia y/o cuidado de las citadas empresas, pueden ser considerados como actos de conspiración para el tráfico ilícito de drogas; y generen en esos gerentes no sólo responsabilidades administrativas sino penales.

Tercero Civilmente Responsable

¿Cuál es la situación de la empresa luego de haberse confirmado la presencia de

material sospecho en sus envíos?

Si se confirma que la mercancía bajo la custodia y cuidado de una empresa operadora de comercio exterior, es sometida a investigación fiscal, donde se determinará si trabajadores o directivos de la empresa se encuentran involucrados directamente en la comisión del delito o si esta responsabilidad de los dependientes de la empresa se debe a la infracción de esos deberes de custodia y cuidado. En ambos casos la empresa al iniciarse el proceso penal respectivo, es incorporado al mismo como tercero civilmente responsable mediante resolución judicial, ante lo cual se podrían adoptar medidas cautelares en contra de la empresa que podría supone inmovilización de mercancías e infraestructura, con el objetivo de asegurar el pago de la reparación civil a favor del Estado.

Por otro lado, si se confirma en el proceso penal que la empresa operadora de comercio exterior se encuentra involucrada en el transporte o almacenamiento de drogas ilícitas se aplicarán contra ellas las consecuencias accesorias a las que se contrae el artículo 105º del Código Penal, que suponen sanciones económicas que van desde el cierre de instalaciones hasta la disolución de la persona jurídica.

Tercero Civilmente Responsable

Trazabilidad de Contenedores y Carga

Se define como trazabilidad, a aquellos procedimientos pre establecidos y suficientes que permiten conocer el histórico, la ubicación y trayectoria de un contenedor o carga, a lo largo de la cadena de suministros en un momento dado, a través de herramientas determinadas.

En pocas palabras, podemos decir que la trazabilidad es la capacidad de seguir una exportación a lo largo de la cadena de suministros, desde la salida del local del exportador hasta la entrega a la embarcación que la transportará.

Trazabilidad de Contenedores y Carga

TRAZABILIDAD

La trazabilidad es una ventaja para el almacén extra portuario, porque le permite detectar, acotar y analizar problemas con gran celeridad, en todos los campos de la cadena, como son: el transporte, atención al cliente, documentación, controles de seguridad, pesaje, arrumaje, aforos e inspecciones, despachos.

Trazabilidad de Contenedores y Carga

Los puntos críticos a tener en cuenta en la trazabilidad de contenedores y carga de exportación son:

Embarcador o Agente Carga solicita reserva de espacio a línea naviera Booking Embarcador contrata una Agencia de Aduana. Agencia de Aduana genera la Declaración Única de Aduanas (DUA). Control de ingreso del camión al recoger contenedor vacío. Control de salida del camión y el contenedor, rumbo al local del embarcador. Control de ingreso del camión con contenedor lleno para exportación (Guía del Cliente,

Guía del Transportista, Precinto de Aduana) Control del arrumaje (posicionamiento) del contenedor en zona de exportación. Pesaje del camión vacío (Destare ) Control de salida del camión vacío. Inspección de SENASA, INRENA o aforo físico de Aduanas, si correspondiera. Emisión de la Notas de Tarja. Pesaje del camión vacío para embarque ( Destare ) Pesaje del camión y contenedor ( Emisión de ticket de balanza). Control de salida del camión y contenedor rumbo al puerto (Guía de Remisión y Guía del

Transportista) Pesaje del camión y contenedor en el puerto (Emisión de ticket de balanza). Pesaje del camión vacío salida del Puerto (Destare - Ticket de Salida).

En los almacenes, la información está a cargo del Jefe de Operaciones, quien maneja, a través de sus subordinados: balanceros, checkers, supervisor de operaciones de turno; toda la documentación de exportación: Booking (reserva de espacio), DUA (declaración única de aduanas), Tickets de balanza, Guías y notas de tarja. Quienes deben reunir la documentación y entregarla a la Fiscalía.

Los puntos críticos a tener en cuenta en la trazabilidad de contenedores y carga de exportación son:

Incidencias de Tráfico Ilícito de Drogas

Como resulta imposible revisar todos los contenedores que salen del puerto del Callao con destino al extranjero, La Fiscalía, Aduanas y la Policía Nacional comparten un complejo sistema informático de gestión de riesgos para seleccionar a los contenedores que previsiblemente podrían transportar drogas en su interior.

Se calcula que un 60% de la droga que se exporta, lo hace en contenedores.

Droga ilícita decomisada derivados de la hoja de coca

Fuente: Estadísticas Observatorio Peruano de Drogas (http://www.opd.gob.pe/)

Una modalidad bastante empleada para este ilícito transporte, se le denomina “gancho ciego” y consiste en introducir drogas en un cargamento legal, sin que el propietario de la carga se entere.

MODALIDAD DEL “GANCHO CIEGO”

Los narcotraficantes introducen al puerto la ilegal mercancía generalmente en maletines de deportes o mochilas, fáciles de transportar y que son de uso frecuente. Previamente han “comprado” a algunos trabajadores portuarios para las facilidades de su ilegal trabajo, y de las agencias para conocer el destino de un determinado contenedor y su número de precinto para la fabricación de los “clonados”

MODALIDAD DEL “GANCHO CIEGO”

“CLONADOS”

Cuando el contenedor con carga legal es posicionado en el muelle para ser embarcado, este personal sobornado rompe el precinto, abre el contenedor rápidamente e introduce la ilegal mercancía colocándola junto a la puerta, incluyendo un juego de precintos “clonados”. Luego cierran el contenedor y colocan un precinto clonado, con el mismo número del original.

Al llegar al puerto de destino o a bordo durante el viaje, trabajadores portuarios o tripulantes sobornados, abren el contenedor y descargan la droga antes de la apertura oficial del contenedor, luego lo cierran y le colocan el precinto de repuesto “clonado” que ha llegado junto con el alijo de droga.

MODALIDAD DEL “GANCHO CIEGO”

Un mismo envío ilegal, puede ser utilizado para proveer a diferentes compradores, tan solo diferenciando la carga ilícita con algún tipo de marca o sello.

Los exportadores legales y los almacenes aduaneros, están expuestos a este riesgo, mientras que en el puerto no se adopten de mejores sistemas de seguridad.

Esta modalidad también puede ser utilizada dentro de los almacenes extra portuarios, aunque en ellos también existen buenos sistemas de prevención.

MODALIDAD DEL “GANCHO CIEGO”

MUCHAS GRACIAS

Dr. JUAN MENDOZA ABARCA FISCAL PROVINCIAL TITULAR

1RA FISCALÍA SUPRAPROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

ANEXO:

ARTÍCULO MENCIONADO DURANTE EL FORO Revista América Economía

N° 81 – Enero 2015