LA CULPABILIDAD: CONCEPTO, FUNDAMENTO) Y DELIMITACION

1. - C O N C ~ P ~ GENERAL: 446. Las dificultades. 447. Ensayo de una conceptuación general. - 11. -DISTINTOS CONCEPTOS DE CULPABILIDAD: 448. La culpabilidad como relación psicológica. 449. La concepción compleja de la culpabilidad. - 111. - L CULPABUZDAD OOMO REPRWIA- BILIDAD: 450. El normativicmo coro culminación de una evolución conceptual. 451. El "reproche" y la "reprochabilidad". 452. Cuipa- bilidad y reprochabilidad. 453. El dolo y la culpabilidad normativa. - IV. - EL PRINWIO DE CULPABILIDAD: 454. Su fundamento antm5poló- gico. 455. La imposibilidad de la culpabilidad penal wbre una base antropológica distinta. 456. Autodetenninación y exigibilidad. 457. El renacer pusitivisia. - V. - h cv~~r-m DE A- Y u CULPABI- LIDAD DE AUTOR (O RESPONSABILIDAD MORAL): 458. Planteamiento. 459. El esquema aristotblico y la 'culpabilidad. 480. El transpaso inalterado del esquema aristotélico al campo penal. 461. El desarrollo doctrinario del problema. 482 La personalidad del autor y la culpabilidad. 463. La co-culpabilidad. - VI. - CULPABILIDAD Y ANTI JURIDICIDAD: 464. Precisión de sus límites. 465. La tesis de la exigibilidad conside- rada como phcipio regdativo. - VIL- Los PRESUPUESTOS QUE m- Q ~ E R E EL REPROCHE DE CULPABILIDAD: 466. Planteamiento general.

467. %as posiciones.

1. - CDNCEPTO GENERAL

446. Las dificultades. Santo Tomás distinguía entre las accio- nes que son deliberadas y las que no lo son, reservando el nombre de acciones humanas para las primeras, pese a no desconocer a las segundas el carácter de acciones del hombre l. Hasta aquí, es decir, en el nivel del análisis que hemos alcanzado, no sabemos aún si esta "acción del hombre" -en la terminología del Aquinatense- también es una acción humana, en el sentido de haber sido (o, al' menos, haber tenido la posibilidad de ser) una acción deliberada.

Suma Te&&u, C. 1, a. 1.

S610 cuando se compruebe esta condición podrá formularse un jui- cio de reproche al autor y s610 entonces tendremos un delito.

Quien ha obrad en forma contraria al derecho, porque no ha tenido la posibilidad exigible de motivarse conforme a la norma violada o, en general, porque no le asistió la posibilidad exigible de una acción adecuada al derecho, no puede ser penado. Tal es el principio de culpabilidad: no puede ser penado aquél que no puede ser reprochado por su conducta 2. De allí que culpubilidud sea re- prochabilidad, esto es, el conjunto de presupuestos o caracteres que debe presentar una conducta, para que le sea jurídicamente repro- chada a su autor.

Este concepto de culpabilidad presupone un determinado con- cepto o idea del hombre, una concepción antropológica que se fun- da en la responsabilidad del hombre: el hombre es persona.

Esta idea de la culpabilidad es el llamado "sentido estricto" de la expresión, que en el lenguaje usual romano y a se distinguía del-sentido "amplio" 3, que es el actual sentido procesal penal de la misma.

E n este "sentido amplio", culpabilidad se identifica con la resultante de la presencia de todos los requisitos del delito, ademas de la prueba del mismo en el debido proceso legal. Por supuesta que esta "culpabilidad en sentido amplio", también requiere la culpabilidad "en sentido estricto" ', pero esta última es l a que nos interesa en la teoría del delito.

EJ problema es la culpabilidad, q u i d sea el más discutido y acerca del que menos acuerdo existe en la teoría del delito. Es obvio que ello obedece a que la culpabilidad corona la teoría del delito, y toda falla en los cimientos o en la planificación de la es- tructura teórica del delito. se hace más evidente a medida que se asciende en los estratos de la misma, pudiendo llegar a distorsio- narlos totalmente por defecto de sustentación en las etapas ante- riores. Este es el problema de la culpabilidad: si se la apoya sobre un injusto defectuosamente construido, no puede sustentarse. Un injusto debilitado por la privación de elementos que le son propios, no puede sostener una culpabilidad recargada con los materiales de que 61 esta privado.

De alií que muy pocos temas hayan sido más debatidos que la culpabilidad y a pocos se les haya dado tan diverso significado y contenido: e1 dolo y la culpa, como "formas" de la culpabilidad 5 ;

V. infra, 0 454. Entre el sentido estricto y el amplio en el lenguaje usual romano, ya

distinguía Feuweam, Lehrbuch, Ciessen, 1826, p. 79 nota a ) . WELZEL, Das neue Bild, 39. Así RIDBRUCH, ZStW, 24, 333 y SS.; en general, el psicdogimo.

el dolo y la culpa integrándola junto a la consciencia del injusto O;

la imputabilidad como su presupuesto '; como su elemento integran- .te O; la separacibn del dolo y la culpa y su ubicación como estructuras típicas O; su concepción general como relación psicolbgica lo; como reprochabilidad luege "; la diversa captación del concepto respecto de la responsabilidad penal 12; su pretendido reemplazo por la peli- grosidad, y así, se podrían seguir enumerando sus tribulaciones y entrar en más detalles 13. Lo grave es que estas alternativas son pe- ligrosas, d hacer de la culpabilidad un concepto nebuloso y permi- tir el reproche a la personalidad del autor en forma ilimitada, pen- samiento que implica una quiebra del principio de reserva por una vía indirecta y solapada. La supresión del principio de legalidad es casi histórica en la legislación comparada, pero la culpabilidad de autor ilimitada suele brillar muy frecuentemente con destellos ma- léfico~, ora en las leyes, ora en la doctrina.

La dificultad para configurar una imagen de la culpabilidad trae por resultado que dentro de ella se usen otros vocablos como ele- mentos, componentes, límites, reguladores y hasta sinónimos, que proporcionan una general impresibn de anárquico desorden, pues cobran sentidos diferentes según las teorías y liasta las particulari- dades de una teoría en cada autor determinado que la postula.

Para aclarar un tanto el camino que vamos a seguir, es impres- cindible proceder de una manera práctica en la exposición, consis- tente en adelantar la idea general que de la culpabilidad sostene- mos y, en consecuencia, los conceptos que le son propios y el alcan- ce que creemos corresponde a los mismos, sin perjuicio de advertir que esta estructura previa s610 irá cobrando sentido a medida que expbngamos y sometamos a crítica los otros conceptos.

-- 447. Ensayo de una conceptuación general. En nuestra opi-

nión, Jos conceptos fundamentales que deben tenerse en cuenta para la culpabilidad son los siguientes: la reprochabilidad, Ia dis-

Así, FAANIC, Uber den Aufbau des Schuldbegdffs, 1907. psicologismo en general. Rmenum, por ej., op. et loc. cit.

Así MEZGER, Lehrbuch, 279 y SS. Así DOHNA, vo,u Wmw, WELZEL, J E S C ~ , STRATENWERTH, WES-

SELS, etc. lo Así RADBRUCH, op. tit. l 1 FR~NK, op. cit. lZ Sobre ello, Nass, Cvs~ac, Wandlungen &S Schuldbegriffs im Loufe

.des Rechtsdenkm. Berlin, 1983. la V. por ej., el anYisis de WOLP, ERIK, Strafrechtlfche Schuldlehre,

Mannheim-Berlin-Leipzig, 1928.

12 TEORÚ DEL DJlLiTO

posición interna contraria a la norma, la posibilidad de realizar otra conducta, la posibilidad de motivarse en 2a norma, la edgibüidad y el ámbiéo & a u t o d e t e r m i d n . Digamos sintéticamente que, para nosotros, dichos conceptos se txmbinan de la siguiente manera:

a ) Culpabilidad, reproclwbilidad y disposición interna: Desde el punto de vista nonnativo, la culpabilidad es la reprochabiiidad de un injusto a un autor, la que sólo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposición interna contraria a la nor- ma vidada, disposición que es fundamento de la culpabilidad.

Debe quedar bien claro que por dispsición interna entende- mos una respuesta concreta (injusto penal) del autor, pero en modo alguno un "estado" del mismo revelado por el injusto. no se irata de desvalorar una característica de la persona del autor, sino una actitud del autor en una conducta.

b ) Disposición interna y posibilidad de otra condu&a: Esta disposición contraria a la norma no se revela con la mera comisión, de un injusto, sino sólo cuando le fue posible a su autor actuar de otra manera. Pero, siempre que hay un injusto 'hay una conducta y, por ende, siempre le es posible a su autor actuar de otra manera. Por consiguiente, no puede ser la hipotética posibilidad física la que revele una disposición interna contraria a la norma; porque esta posibilidad existe en todo injusto l3

La posibilidad de actuar de otra manera debe entenderse siem- pre como una posibilidad exigible, y nunca como una mera posibi- lidad física de hacerlo.

c) Disposición interna y posibilidad de motivarse en la norma: La posibilidad de actuar de otra manera comienza a tener relevancia para la cdpabilidad cuando a su autor le fue posible motivar su, conducta en la norma y, por ende, no violarla. Pero muchas veces existe esta posibilidad de motivación en la norma y, sin embargo, la conducta no es reprochable, porque no puede afirmarse aún q u e exprese una disposición interna contraria a la norma.

d) Disposidn interna y posibilidad exigible de motivarse en Za norma: Luego, la relevancia de la posibilidad de motivación en la norma para la culpabilidad, no aparece con la hipotética posibi- lidad misma, sino con la exigibilidud de la posibilidad, o sea, con la posibilidad exigible de motivarse en la norma.

e ) ExigibiZidad de motiuación en la norma y ámbito de auto-

bis ES necesario tener esto en cuenta ,Nrque de lo contrario la expresi. se tuna eqdvaca (cfr. Fi Dus, JORGE DE, O prob2emu da corr9ci&lcro do U r i t d on< direito =mba, 1978, p. 183).

d e t e r m i d n : La exigibdidad comienza cuando el sujeto ha tenido un cierto Qmbito de autodeterminación para motivarse en la norma y no violarla. a') Cuando el ámbito de autodeterminación es muy estrecho, está por debajo del umbral mínimo de autodeterminación para motivarse en la norma y habrá inexigibilidad (inculpabilidad). b') Cuando está por sobre el umbral mínimo, la conducta revelará una disposición interna contraria a la norma y, cuanto más por sobre él se hdla la conducta, mayor será la exigibilidad de moti- varse en la norma, mayor la disposición interna contraria a la nor- ma que el injusto pone de manifiesto y mayor la reprochabilidad. c') Luego, el ámbito de autodeterminación para motivarse en la norma indica el grado de posibilidad exigible de una conducta motivada en la norma y el grado de la reprochabilidad (culpabi- lidad).

La posibilidad exigible se determina conforme a criterios gene- rales o a particularizaciones de la ley, cuando ello es posible. .En general, hay posibilidad exigible de actuar de Mra numera, ntotiuán- dose en la norma, cuando el sujeto a ) tiene con un relativo esfuerzo la posibilidad de comprender la norma y cuando 0) la constelación situacbnal no le reminge su ámbito de autodeterminación para mo- tivarse en la norma por debajo del umbral mínimo.

Este concepto de culpabilidad que acabamos de esbozar es emi- nentemente normativo, es decir, concebido como un reproche jurídico formulado al autor del injusto. La culpab2lidad normativa es, por ende, un juicio personal, en el sentido de su individualización.

No es cierto que a esta característica pueda atribuirse el "carácter fragmentario'' del derecho penal, pues ello es fenómeno que obedece a la tipificación y no a la culpabilidad. Maiwald - q u e es quien pretende de- ducir esa cmacterística- se plantea el problema acerca de si diferentes tratamientos para iguales injustos no es cuestión que afecta garantías, a lo que responde negativamente, afirmando que esa objeción presupon- dría que la función del Estado es la justicia, cuando la verdadera función del Estado es la conservación del orden social '4.

A l concepto normativo de la culpabilidad se Uegó como resul- tado de un proceso que comenzó creyendo que la culpab3lidad es una característica que prescinde de todo contenido valorativo. Nos .ocuparemos de ella y de la supervivencia de sus distintas etapas

l* M--, ALFRED, Zum fmgmentar&chon Charakter des Strajr8chk. en "Fest. f. Maurach", Karisruhe, 1972, pp. 9 y a.

en nuestra doctrina, que al respecto padece "la coetaneidad de l o no coetáneo". Veremos luego qué es el principio de culpabilidad y cuál su fundamento antropológico, para delimitar así el concepto d e otros que le son cercanos.

11. - DISTINTOS CONCEPTOS DE CULPABILIDAD

448. La culpabilidad como relación psicológica. El pensa- miento sistemático primitivo, consistente en separar en el delito 10 objetivo de lo subjetivo, llevó a una absoluta subjetivización de la culpabilidad. La división entre la "fuerza física" y la "fuerza moral" del delito, que conocieron Carrara y Carmignani, también se oía en Alemania lb.

Feuerbach hablaba de una L'causación psíquica del delito". La apli- cación de cualquier ley penal está sometida a la condición de que exista una voluntad contraria a l a ley (gesetzwidrigen Willen) corno causa (in- telectual, psicológica) del delito. Se llama "imputación" la relación de un hecho punible (objetivo), como resultado de una determinación de volun- tad contraria a la ley penal por parte del autor, como causa del mismo, e "imputabilidad" a l estado (exterior e interior) de u n a persona, por el cual puede imputársele un hecho. L a imputación determina .la culpabili- dad como fundamento subjetivo general de la punibilidad le.

El pensamiento que veía en la culpabilidad una relación psico- lógica que abarcaba en conjunto las formas dolosa y culposa y se agotaba en ellas, predominó en todo el siglo pasado con excepción de los autores hegelianos. Este criterio chocó con vanas dificulta- des sistemáticas, entre las que podemos mencionar la imprecisión respecto de cuáles son las relaciones psicológicas que tienen rele- vancia penal, la falta de explicación respecto de ausencia de cul- '

pabilidad en los casos en que la relación psicológica existe (como ' en el estado de necesidad o en la inimputabilidad) y la imposibili-

I S Así, HIPPEL, Vorsatz, Fahrlüs~i~keit, Zrrtum, en "Vergleichende Dart- stellung", Berlin, 1808, 111, 373; LISZT-SCHMIDT, 253 ed., 215; RADBRUCH, op. cit.; etc.

l e FEUERBACH, Lehrbuch, Giessen, 1826, pp. 78-9; el concepto de culpa- bilidad como "causación psicológica" se halla también en SCHWTZE, THEODOR R., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Leipzig, 1874, pp. 89-90; HALSCHNER Huco, Das gemeine deutsche Strafrecht, Bonn, 1881, pp. 197-9; LUCAS, HER- ~ N N , Die subjektive Verschuldung im heutige deutsche Strafrechte, Berlin, 1883, p. 10.

dad de hallar un fundamento a la culpa inconsciente 17. Por esas es que con buen criterio se sostiene en la actualidad que

la oposición entre teoría psicológica y teoría normativa sólo puede emplearse desde-un punto de vista meramente histórico le.

Estas dificultades provocaron en la doctrina germana el total abandono de la teoría que así concibe a la culpabilidad y que se conoce como temía psico2dgica.

Dos intentos dentro de esta corriente tuvieron lugar antes de su aban- dono, para t ra ta r de salvar l a inexistencia de la relación psicológica en la culpa inconsciente. Uno de ellos fue Ilevado a cabo por K o h l r a u ~ c h ~ ~ , que sólo puede tener sentido de lege fersndcc, mas nunca de lege lata: eliminar la culpa inconsciente del campo penal. La otra tentativa había sido realizada por Radbruch, y consistía en reconocer que en la culpa no se requiere el vinculo o relación psicológica en la misma forma que p a r a el dolo, sino que basta un "estado psíquico": el que consiste en la posi- bilidad de prever y, pese a ella, no haber previsto. Por otro lado, exigía Radbruch que la imprudencia de la,culpa fuese superior a l a impruden- cia normal, y la determinación de esta cuantía la quitaba de la culpa- bilidad, ubicándola en la antijuridicidad. "Así, e1 requerimiento de un grado supranormal de imprudencia no e s requerimiento de la culpa, sino de la antijuridicidad de la conducta cu1posa"m. La intuición de Rad- bruch estaba acertada en un sentido, cual el de devolver a l injusto l o que a éi le pertenece en la culpa, pero al mismo tiempo se exponía a una crítica insoslayable: la relación psicológica no se reemplazaba con un abstracto "estado ds capadad". La relación psicológica aquí se da en cabeza del juez pero no en la del sujeto activo.

Ent re nosotros Soler llevó a cabo una tentativa de salvar el aon- cepto de culpabilidad p%icoiógica, aunque creemos que con poca fortuna, a l menos desde un punto de vista realista. Entendió Soler que la culpa- bilidad psicológica quedaba a salvo si se oponía a ella, como culpabilidad "real", una culpabilidad "prqunta", es decir, una culpabilidad ficta, ar- mada por el derecho en base a razones de política criminal, que abarcaría la culpa ihconsciente, los delitos de olvido, las contravenciones y el error de derecho 2 0 bis. En realidad, nada podemos objetar si se parte de un pre- mpuesto idealista en que el derecho penal puede crear todo, puesto que

l 7 Cfr. JESGWZK, 339; STRATENWERTH, 155; W m n , Das neue Bild, 1957, 40; ~ ~ ~ U R A C H , 361-2; BAUMANN, 376; BOCKELMANN, 107; HARRO Orro, 186.

l 8 BLEI, 153. l8 KOHLRAUSCH, ED., Die Schuld, en Aschrott-Liszt, Reform der Reichr-

drafgesetzbuchs, 1910, 1, 208; igual GALLINER, Die Bedeutung des Erfolgs be¡ den SchJdformen des geltenden SGB, KWgsberg, 1910 (Diss.), p. 29; mo- dernamente KAUFMANN, A R M ~ , Das Schuldprinzip, Heidelberg, 1961, p. 162; sobre ello, KAUFMANN, ~ M I N . op. cit. en "Zeitschrift für Rechtsvergleichung".

20 RADBRUCH, GUSTAV, Ober den Schuldbegriff, en SZtW, 1904, pp. 347-8. 20b's Som, 11, 14 y SS.; Culpabilidad real y culpabilidad presunta, en

"Anuario", Madrid, 1962, 477 y s.

desde tal ángulo puede crear hasta la misma acción humana. No obstante, estimamos que dentro de esta misma teoría del conocimiento la tesis es insuficiente, porque no es defendible un concepto de culpabilidad que sirva para fundamentar la naturaleza de derecho penal de culpabilidad que tiene el nuestro -y no de peligrosidad, como sostuvieron las teorías con que Soler se enfrentó victoriosamente en s u momento-, pero que para com- pletar la explicación deba acudir a una ficción de culpabilidad que, en último análisis, daría lugar a una forma de responsabilidad objetiva.

La culpabilidad psicológica tiene un claro origen positivista (re- cuérdese que Liszt fue uno de sus decididos partidarios). Su ca- racterística radica en entender a la culpabilidad libre de cualquier referencia a la norma 21. Se pretendía que la culpabilidad fuese un contenido puramente descriptivo: así como el injusto no pasaba de ser la mera descripción de la objetividad o cara externa del delito, se pretendía que la culpabilidad era la descripción de su cara o face interna.

No cuesta mucho esfuerzo caer en la cuenta de que lo que en esta concepción se llamaba "culpabilidad no pasa de ser un aspecto subjetivo del injusto en la concepción moderna del delito, es decir .que, realmente, lo que se pretendía era una teoría del delito sin culpabilidad en sentido estricto o normativo, es decir, una "culpa- bilidad libre de valor, lo que, por un lado no era culpabilidad y, por otro, era una falsa ilusión. En este sentido, le asiste razón a Maggiore, quien destaca que "cuanto más se acentúa el fundamento naturalístico con la correspondiente función profiláctico-defensiva del derecho penal, tanto más se debilita el interés por el problema de la culpabilidad". "Por eso, muchas de las llamadas por los auto- res teorías naturalísticas, no son sino concepciones negativas que conciben al delito y a la pena al margen de la culpabilidad mis- ma'' 22

En la doctrina nacional ha venido predominando un concepto psi- -cológico de la culpabilidad, aunque con notables variantes normativistas, porque todos los autores reconocen elementos normativos en la culpabili- dad. En rigor, entre el psicologismo argentino 88 y el concepto complejo

21 PETROCELLI, La colpeoolem, Padova, 1951, 117. No fue otro el pen- samiento de Radbruoh al enviar el desvalor de la culpa a la antijuridicidad, dejando en la culpabilidad el puro "estado psicoI6gico" (op cit., pp. 344-8). Sobre ello THIERFELDER, RUWLF, Normatfo und Schuld tn der Strafrechtscuis- senschaft unserer Tage, Tübingen, 1934, M.

2' MACGIORE, G., Prolegomini al conceito di cdpevolezza, Palermo, 1950. 23 Así SOLER, 11, 8 Y SS.; N h m , 11, 18; N6- Manual, 20Q-210; del

mismo, Bosquejo & Io culpabilw, introduccibn a *La ccñicepción normativa de la culpabilidad" de JAME~ Go-, Bs. As., 1943; del mismo, La culpa-

C o ~ a m ) , FUNDAMENTO, D F L I M I T A ~ N 17

que trajo Jiménez d e Asúa y que sostiene Frías Caballero 24, las diferen- cias no son muy notables. E n los resultados prácticos nos atreveríamos a decir que la diferencia más importante finca en la admisión de la exigibilidad como límite de la culpabilidad, pero esto fue aceptado por Soler de lege fmenda en el Proyecto de 1960. La teoría de Jiménez de Asúa, de culpabilidad normativa e imputabilidad psicológica, práctica- mente fue compartida por Fontán Balestra, quien con razón se negaba a ver grandes diferencias entre ambas concepciones 25.

Aparentemente el psjcologismo conserva una gran vitalidad en la Argentina, lo que resulta muy curioso, porque la ha perdido en todo el mundo. Pero, en análisis desapasionado, este psicologismo tiende a ser sólo una etiqueta para un frasco que contiene una buena dosis de nor- mativismo. Sólo que tampoco puede determinarse hasta qué punto es normativista una concepción que conserva a l dolo y a la culpa en la culpabilidad. Las clásicas afirmaciones "el psicologismo entiende a la culpabilidad como relación psicológica, y el normativismo como repro- chabilzdad", no nos sirven para calificar una concepción u otra en nues- t ro medio, particularmente 'porque la concepción compleja de J i m é n a de Asúa (con la teoría del dolo y con la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad) es también un llamado "normativismo" con notas bastante "psicologistas".

E n líneas generales puede decirse que en algún momento sostuvie- ron todos los autores teorías complejas de la culpabilidad, aunque más normativistas dentro del general marco psicologista fueron las teorías de J iména de Asúa y Fr ías Caballero. EnJre los autores contemporáneos el panorama h a variado fundamentalmente, porque Núñez parece haberse cargado más de acentos normativistas26, en tanto que otros autores, como Bacigalupo y Malamud Goti, se inclinan por el normativismo puro 2'.

En rigor, ni la teoría psicológica ni la mixta de la cdpabilidad presentan unidad: la primera, porque no es posible sostener un psi- cologismo puro, porqiíe la valoración no puede ser del todo exclui-

bilidad en el Código Penal, Bs. As., 1946; FONTÁN BALESTRA, 11, 191 y SS.;

T A N b m s , 1, 422; MARQUAFWT-CABEUL, Culpabilidad y responsabilidad pe- d, en LL, 1961; ARCI~AY MOLINA y col., 290-5; CAMPOS, op. cit. 44-5; la im- p u m del psicologismo de estos autores es señalada también por V f i ~ , RAGL H O M ~ O , El principio de lu culpabilidad en lu legisloción penal argentina, en "Ponencias", Univ. d e Belgrano, cit., 87. Siguiendo a los autores argentinos y a antiguos autores italianos, dice C ~ T W A N O S TENA (Lineamientos elementales de Derecho Penal, México, 1959, 241) que el psicologismo es corriente que se ad- vierte en el CP mexicano, mas no explica por qué. Una posición que se acerca al psicologismo parece ser en la doctrina noruega la de S-, JON, Den Norske Strafferett, Oslo, 1946, p. 216.

?* JIMÉNEZ DE AsÚA, La ley y el delito, 1959, 354-5; F&s CABALLERO, Temas, 83 y SS.

2b FONTÁN BALESTRA, 11, 223-232. V . NÚREZ, Manual, 219.

'7 BACICALUPO, Lineamientos, p. 79; M A U ~ GOTI, La estructura penal de la culpa, Bs. As., 1976, p. 111.

da, ya que la culpabilidad presupone a la imputabilidad, que es un requerimiento de comprensión del valor la segunda porque reúne a la desvaloración con su objeto. De allí que ambas se im- puten mutuamente falta de unidad 29.

El psicologismo deja planteada una serie de problemas sin so- lución, como es la falta de sustentación para la culpa inconsciente. i,as otras objeciones que pueden serle formuladas a su exposición en la doctrina nacional, no son exclusivas de él, sino que las com- parte con su vecino, o sea, con la versión que del normativismo está divulgada en el país.

Ninguna de las teorías de la culpabilidad que se manejan en nuestro medio (a nivel de obras de conjunto) puede explicar en virtud de qué se aplica una medida de seguridad a un inimputable que ha cometido un hecho típico (por qué hecho típico sc le aplica la medida). No se explica cómo puede faltar la imputabilidad y declarar al sujeto "autor no responsable" -para usar la fórmula clásica jurisprudencial- de un hecho doloso o culposo. No explica tampoco cómo en un hecho que se comete en exceso en la legítima defensa, por ejemplo, puede haber culpa -como pretende nuestra doctrina- cuando hay una clara voluntád de realización. Si el error es cuestión que se resuelve íntegramente en la culpabilidad, en el caso de tentativa en una eximente putativa por error vencible, - tampoco explica por qué no se admite en la ley la tentativa culposa. Todos estos problemas y otros más no los puede salvar la doctrina nacional tradicional, sea que se la califique de psicologista o de normativista.

La pretensión de que el psicologismo postulaba un concepto avalorado de culpabilidad es ilusoria. El psicologismo era un pro- ducto natural del positivismo y, en consecuencia, hacía la misma jugarreta que es común a todo el planteo positivista, o sea, la de mostrar como libre de valor lo que en realidad ha desvalorado. El psicologism siempre fue un ardid para reemplazar a la culpabilidad por lu peligrosidad, llamando culpabilidad a 2a parte subptiua del in- justo y haciendo ocupar a la peligrosidad el lugar que la culpabili- dad dejaba hueco en la teoría del delito, con sus lógicas consecuen- cias para la pena, o bien, dejando ese lugar hueco y haciendo de

28 Cfr. SANTAMAR~A, Colpeuole~;~~, en "Enc. Diritto", VII, 848 y S. 29 Por ej., NGREZ en Bosquejo de lo culpabilidad, cit., p. XXV; S Á ~ L

CANTERO, ANMNIO, Et desenoolvimiento histótico-dogmático del principio de "no exigibilidad, en "Anuario de Derecho y Ciencias Penales", Madrid, 1960, 419 y s. (422).

lo que llamaba "culpabilidad" un mero síntoma de una "culpabili- dad material', en la que -más o menos camuflada- iba la peli- grosidad.

Este juego viene claramente confesado por el propio Liszt, que reco- nocía que siempre hay algo normativo en l a culpabilidad. "La relación subjetiva entre el hecho y el autor -dec ía - sólo puede ser psicológica. pero cuándo ae da, lo determina el orden jurídico en consideración valo- rativa (normativa)". Agrega que, "conforme a ello, es culpable l a accion dolosa o culposa del hombre capaz de culpabilidad. La conclusión del sig. nificado sintomático de la acción culpable sobre l a clase de autor da el contenido material del concepto de culpabilidad, que y a es l a disposición asocia1 del autor, reconocible por el hecho cometido (por l a conducta an- tisocial); así, en la carencia de sentimientos de deber social exigidos por la convivencia de los hombres en el Estado y en la motivación anti- social que emerge de esa carenciaWs0.

Es ta l'culpabilidad material" de Liszt se halla más cerca de la pe- ligrosidad que de la culpabilidad de autor, y nada tenía -propiamente hablando- de lo que el pensamiento humano de todos los tiempos en- tiende por culpabilidad. Resulta claro que llamando culpabilidad a lo que casi es peligrosidad -si es que no lo es del todo-, bien puede afirmarse que "el concepto de culpabilidad, entendido en este sentido, es por com- pleto independiente de la hipótesis de la libertad de voluntad" S'.

449. La concepción m p l e j a de la culpabilidad. A principios de siglo, dominaba el concepto psicológico de la culpabilidad. No obstante (y pesk a que las comunes definiciones de la culpabilidad tenían por característica recalcar la relación interna del individuo con su conducta S2) la situación en que la culpabilidad libre de va- lor dejaba a la teoría del delito, se iba tomando insostenible. El proceso mediante el cual la culpabilidad se va cargando de valor es largo y tortuoso: comienza por agregársele el valor ante la insu- ficiencia de la mera relación psicológica, siendo concebida como relación psicológica y desvalor simultáneamente, y concluye, luego de muchas alternativas, por depurarse y quedar en estrato valorativo. La última etapa es la verdadera concepción nonnativa. La anterior es un "psicologismo normativizado", que concibe a la culpabilidad a la vez como relación psicológica y como desvalor. Nos ocuparemos de esta segunda corriente, uno de cuyos ecos se halla en la doctrina nacional.

30 LISZT. Lehrbuch, Berlin, 1914, p. 163; el párrafo se mantiene en Lszr- SMMmr, 1922, p. 160.

LISZT, op. cit., p. 164. S2 Así por ej., LO-, ALEXANDER, Die Schuldfonnen der Strafiechtr,

Leipzig, 1895, p. 5.

La historia de esta corriente es bastante compleja y no cabe afir- mar con simplicidad que arranca en 1907, pues lo que en ese año suceüe ee que el contundente trabajo de Frank desbarata definitivamente loa eafuenos positivistas. No puede caber duda alguna de que la culpabi- lidad normativa tiene un origen claramente aristotélico, lo que revela que es una idea que debió campear toda la historia del pensamiento hu- mano. Es poco menos que imposible pasar por alto que los hegelianos llamaron culpabilidad a un "abuso de la libertad de la voluntad", con- cepto al que está muy próximo Binding33. Scarano encuentra el antece- dente no sólo en Aristóteles, sino incluso en algunos prácticos italianos y en Carmignani34. Carmignani hace claras referencias a l reproches6 y creemos que tiene razón Scarano en que "contrariamente a cuanto se afirma unánimemente", el normativismo "no constituye n i puede consti- tuir una conquista reciente de la ciencia moderna"36, porque este con- cepto se halla -mejor o peor formulado- en cualquier concepción va- lorativa. Lo que sucedió fue que el positivismo alteró este pensamiento, siendo luego necesario el "impacto valorativo", que vino a redescubrir lo que el conocimiento humano sabía desde Aristóteles y aún mucho antes.

a ) Los precedmtee inmediatos. Adolf Merkel concibió a la culpabili- dad como contradicción al deber en 1889 3 7 y M. Xayer le sigue en 1901 38. Beling caracteriza con mayor claridad al juicio de valor como un elemento constitutivo de la culpabilidad, señalando un doble concepto de la misma: como l'imputación" el uno y como desvalor jurídico de la conducta que funda l a responsabilidad el otroso. Con singular fuerza Dohna4@ enfrenta la tentativa de Radbruch, dos años antes del famoso trabajo de Frank.

b) Frank. En 1907 Frank redondea el concepto valorativo de la cul- pabilidad41, intuyendo una serie de problemas que luego habrá de re- plantear la dogmática y una multiplicidad de cauces por los cuales circu-

3". HARRO O n o , 186. 34 SCARANO, LUIGI, L<1 non essigibilitd nel Diritto Penale, Napoli, 1948.

pp. 11 y SS.

V. CAIU~GNANI, JOANNIS, ]uriS Criminalis ~&ntu, Pisis, 1833, 1, 4-5 (párrafos 77, 78 y 79); pp. 32-33 en Elementi di Diritto Crininale, Milano, 1863.

36 S C A R A N O , op. cit., p. 11. 37 MERKEL, ADOLF, Lehrbuch, Stuttgart, 1889, 70-1. 38 MAYER, MAX ERNST, Die Schukihafte Handlung und ihre Arten ¡m

Srafrecht, Leipzig, 1901, 106. 39 BIERLING, ERNST RUWLI, Juristuche Prinzipienlehrc, Tübingen, 1905

(reed. A a l g 1961), T. 111, 238-242. 40 DOHNA, Die Elemente des Schuldbegriffs, Stuttgart, 1905; sobre su

teoría, Thierfelder, op. cit., 43-8; WEBER, HE= PFXER, Die Entwicklung des normativen Schuídlehre, München, 1967, 1416.

41 FRMnr, REINHARD VON, Ober den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen. 1907 (Sonderabhck aus der Festschrift der Juristisohen Fakultat der Univer- mtat Giessen zur dritten Jhhundertfeier der Alma Mater Ludoviciana). Hay trad. castellana de SEBASTIÁN SOLER, Estructura del concepto de culpabUidad. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal, Universidad de Chile, Sgo. de Ohile, 1966; tambihn, A ~ H E N B A ~ .HANS. RifleSsioni sulle concedone della col- pevolezza di R. Frank, en "Riv. It. di D. e Proc. Penale", 1M1, 838 y SS.

lará l a ciencia moderna. En principio, distingue entre dolo y culpabilidad, no porque ésta abarque también a la culpa, sino porque en su medición concreta la ley y los tribunales toman en cuenta circunstancias objetivas, que no pueden perten-wer a la interioridad del sujeto, como ea el pedido de la víctima, por ejemplo. Esta captación de las circunstancias a secas le fue criticada a Frank, quien posteriormente reconoció l a crítica que se fundaba en que sólo podían ser tomadas en cuenta cuando el actor las conoció o pudo conocerlas4z. En su reconocimiento, Frank introduce e1 concepto de "motivación normal"48. En los casos de necesidad excluyente de la culpabilidad, observa Frank, con toda razón, que el que obra sabe lo que hace, es decir, actúa con dolo (incluso con conciencia de la anti- juridicidad). También el enfermo mental puede querer la acción y, por ende, ubica a la imputabilidad en la culpabilidad. En síntesis, imputa- bilidad, dolo, culpa y circunstan& concomitantes son, para Frank, ele- mentos de la culpabilidad y no especies o formas. Hay dolo ain culpabi- Lidad y la culpabil&fad es reprochabilidad. Estos son los dos pilares fun- damentales de l a teoría de Frank, por cierto mucho más clara que la de algunos de sus seguidores.

C) LCGB reprcugiones de la teoría. La teoría repercute en forma muy diversa en la doctrina alemana de aquellos años. Beling, que el año antes había lanzado su teoría del tipo, va evokucionando en materia de culpa- bilidad hasta su muerte. En s u Lehre vom Verbrechgn era psicologista, y pasa luego a ver en la culpabilidad una "falla" de l a acción, que en su interior no se parece a lo que el derecho podía esperar 4'. Termina con- cibiendo a la culpabilidad como un juicio de desvalor sobre el lado interno de l a acción

Kohbrawch cambia también su anterior psicologismo y halla la esen- cia de k culpabilidad en la voluntad de acción contraria al deber 46, que deduce de la comparación entre el acontecimiento concreto y la conducta exigida por el orden jurídicor7. Ezner conserva la culpabilidad psicoló- gica por un lado, y añade un elemento de desvalor por otro, que recae sobre la personalidad del autor: antisocial y contraria al derecho. La característica fundamental de l a culpabilidad radica en l a falta de in- terés del autor para la conservación de los bienes jurídicos48. Mitter- maier funda la culpabilidad en la motivación 4Q y Finger la reduce a un defecto: a la no correspondencia de los sucesos con lo esperado

42 KRIECSMANN, H E R ~ ~ A N N , en ZStW, 28 (1908), 714. 43 FRANK, StGB, 1911, p. 109. 44 BELING, Umchuld, Schuld und Schuldhufen im Vorentwurf zu einem

Decatschen Strafgesetzbuch, Leipzig, 1910, p. 12. ~ ~ B E L J N G , Grundzüge des Strafrechts, 1930, pp. 17 y 41. 48 KOHLRAUSCH, SoUen und Khnen als Crundlogen der strafrechtlfchen

Zurechnung, en "Fest. für Karl Güterbock", Berlin, 1910, p. 3. 47 Igual, Scmnrr , KARL, Vber Schukf und Schuldarten, Breslau, 1910. Ex- FRANZ, Das Wesen des Fahrlaisigkeit, Leipzig, 1910.

49 M ~ ~ ~ M A w , WOLFCANG, Kritkche Beitrüge zur Lehre von der Stra- frechtsschuld, Giessen, 1909.

60 F I N G ~ , Aucvsr, Bemerkungen zum Schuldbegriffe, en "Gerichtssaal'.. 72 (ima),249.

22 Twd.4 DEL DELITO

d) Coldsehmidt afirmaba que el elemento normativo de la culpabili- dad era la contrariedad a1 deber y en modo alguno la "normal motiva- ción", que no considera m45 que un "síntoma del elemento" de la culpa- bilidad", porque distinguía entre una norma oblipnte imperativa (o "norms. de acción"), cuya violación seAa el injusto, y una n o m a hipo- tética (o "norma de deber" o "de motivación"), cuya infracción configura la culpabilidad, que de este modo deviene la imputación del injuito a una motivación reprochable La conciencia de la antijuridicidad y el dolo mismo, no podían pertenecer a la valoración porque la culpabilidad no ea la "voluntad de contrariar al deber" sino la "contrariedad al deber de l a voluntad" s2. El dolo es una verdadera relación psicológica, pero el elemen- to normativo no es el dolo, sino que está a su lado. "Este elemento norma- tivo paralelo al dolo es independiente de la existencia de la imputabilidad como 'presupuesto de la culpabilidad', pero no el dolo mismo" m. Tampoco la culpa pertenece a la valoración, de modo que se ve forzado a fundarla en otra forma y choca con los mismos inconvenientes que enfrentara el psico- logismo, lo que salva acudiendo a una comparación: aquí la relación psi- cológica no es inmediata, como no es inmediata la relación causal en los de- litos impropios de omisión s*. Años después desarrollar$ nuevamente Colds- chmidt sus puntos de vista 6s. Núñez se expresa a l respecto con gran acierto: "Es Goldschmidt quien da aquí también un paso hacia la meta del normativismo. Goldschmidt descarga a la culpabilidad de sus elemen- tos de hecho, colocando a la imputabilidad, al dolo o a la culpa y a la motivación normal como presupuestos de la culpabilidad. En su teoría, la culpabilidad es sólo un juicio de reproche que se compone de la exigibi- lidad (deber de motivarse por la representación del deber indicado en l a norma de derecho) y de la no motivación por la repreeenkión del deber jurídico a pesar de la exigibilidad. En la doctrina de Goldschmidt, los elementos de hecho de la culpabilidad de la teoría de Mezger son s610 presupuestos de la culpabilidad, porque sobre ellos descansa el 'poder' (de actuar en conformidad al deber jurídico) que presupone la exigibi- lidad" se.

51 GOLDSCHMIDT, JAMES, Der ~otstand. ein Schuldprobiem, Wien. 1013, p. 11 (139 de los DstZStR, 1913).

51 bis V. CO-CHEXIDT, JAMES, Problema generaies del Derecho, Bs. As., 1944.

S2 G O L D S C H M ~ , p. 13. Ya lo había observado Finger, a quien Coldscb- midt cita (nota 6).

G O m a m a r r , op. cit., p. 19 nota 25. u Idem, p. 21. 5 ~ ~ ~ ~ ~ ~ , Nomiatiuer Schuidbegriff, en "Fest. für Frank", Tübin-

gen, 1930, 42888 (hay trad. castellana de Margare&e de Goldschinidt y Ricardo C. Núñez, Bs. As.,' 1943).

NÚÑEz, Bosquejo de la n<lpabil(dod, Q la cit. trad. de Goldschmidt. p. MVIII; sobre la teoría de Goldschrnidt, tambikn B A C I G A L ~ , Sobre la teoda de hs n o m y la dogmdtica penal, en ED, 151-1975. En cierto sentido recuerda a C O L D S ~ la posición de S w d para quien la culpa- bilidad sería una forma especialmente calificada de antijwidicidad, o sea, una "antijuridicidad subjjtiva" Colpeoobzza, en "Enc. Dir.", VII, pp. 848 y u.; en

CONCEP~'~, FUNDAMENTO, DELIMITACX~N 23

e) Otroe autorsu. Los componentes normativos de la culpabilidad, e n muy diversa medida, fueron en esos aíioa recogidos por casi toda la doctrina, de modo que resulta casi imposible brindar una visión de .con- junto. Von FerneckS7 negó la individualidad del desvalor de la culpa- bilidad; Dohna volvió varias veces sobre el tema y modificó sus anteriores puntos de vista Os; Liszt tomó una posición diferente referida a la "anti- socialidad" demostrada se; M. E. Mayer vuelve sobre el temaw, y al igual que Goldschmidt y Dohna encuentra el elemento normativo en la contrariedad al deber; con el concepto trabajan Sauer Bar e', Wegner 63,

Kohlrausch "', Kohler $5, Hegler '3% Eberhard Schmidt ". Paralelamente. el concepto es sometido a crítica por varios autores '38. E n tanto se había producido un tercer aporte importante para la teoría, que es el de Freu- denthal.

f ) Freudenthal. Considera que las circunstancias concomitantes no se hallan en la culpabilidad separadas del dolo y de la culpa, sino que los integran, o sea que el dolo penal incluye un momenta éticocs. La esencia de la culpabilidad radica en el desprecio a una conducta porque su autor pudo y debió realizar otra conducta o porque la representación

' del resultado debió y pudo ser un contramotivo 70. Le critica reiterada- mente a Frank que su sistema no resuelva la pregunta "culpable-incul-

sentido crítico NWOLONE, A concepc& jwidica italiana da culpabüidade, en "MP, Orgáo oficial do Ministério Público d o E. do Parad, nc8, 1979, pp. 17 y SS.).

5.7 FERNECK, ALEXANDER FREIHERR HOLD VON, Die Idee der Schuld eine strafrechtliche Studie, Leipzig, 1911.

DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, en ZStW, 32 (1911), 323 y SS.

59 Sobre la evolución de Liszt, ROSENFELD, ERNST HEINRICH, Schuld und Vorsatz im o. Lisztischen Lehrbuch, ZStW, 32 (1911), 466 y SS.

MAYER, M. E., 1915 y 1923. SAUER, W., Crundlagen, 1921.

fi2 BERC, OTPO, Der gegenwdrtige Stand der Schuldlehre ¡m Strafrecht, Breslau, 1927.

~ W E C N E R , ARTHUR, Schuld en "Handworterbuch der Rechtswisenschaft". Berlin, 1S28, V, 364.

""OHLRAUSCH, op. cit., 1926, p. 28. 66 KOHLER, AUCUST, Die Schuld als Crundiuge des Strafrechts, en "Gerichts-

saal", 95 (1927), p. 433 y 96 (1928), p. 91. HECLER, en ZStW, 36 (1915). p. 19 y en "Fest. für Frank", 1, 289.

67 LISZT-SCHMIDT, 26, d., Berlin, 1932, 223 y SS.

KANMROWICZ, HER~UNN, Tat und Schuld, Zürich, 1933; HIPPEL, R. V., 11, 270; KRVCER, HERBERT, Rechtsgedanke und Rechtstechnik ¡m liberalen Strafrecht, ZStW, 55 (1936), p. 77; DROST, Die Zumutbarkeit bei uorsatdichen Delikten, en GA, 1933, 175; ALLFELD, PHILIPP, en Meyer-Allfeld. Lehrbuch, 1934, p. 159; WOLF, Snia, Strafrechtliche Schuldlehre, 1928; GERLAND, HEIN- RICH, Deutsches Reiclisttufrechts, Berlin, 1932, p. 122; SCHUMACHER, O s u n , L'm -das wesen der Strafrechtsschuld, Mannheim, 1927; HIRSCHBERC, RUWLF, Schuldbegrijf und adaquute Kricisalitüt, Breslau, 1928; etc.

FFHEUDENTHAL, BERTHOLD, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tübingeii, 1922, p. 5.

Op. cit., 7; izii:il X~AYER, M. E., p. 251.

pable" e introduce, como criterio pwa limitair el reproche, la exigibilidad de otra conducta adecuada a darecho, o sea que el lfmite lo halla en el principio i m ~ w multa sst obligatioíl. El aporte de Freudenthal es su límite, que establece con la no exigibilidad, en contra de Frank, que había concebido a las circunstancias o o n d t a n t e s como indicadoras de grados de culpabilidad. En Freudenthal estas circunstancias pueden determinar la inexigibilidad y, por tanto, excluir la culpabilidad.

g ) Otros autores posteriores. Después de Freudenthal se expusieron algunas teorías mixtas de la culpabilidad 12, que pueden considerarse los antecedentes directos de las posteriares teorías complejas. Por otra parte, comenzó a desarrollarse el pensamiento de una teoría normativa pura, sin contar con la culpabilidad de autor como la entendió la escuela de Kiel. Nos ocuparemos de algunas de las últimas teorías de la culpabili- dad que aún conjugaron -0 pretendieron conjugar- elementos normati- vos y psicológicos. En general, las teorías de la culpabilidad mixtas son que había concebido a las circunstancias concomitantes como indicadoras en tanto que la apertura que posibilitó Frank se orientó hacia l a teoría normativa pura, de que nos ocuparemos luego.

a') Mezger, después de sus primitivas formulaciones, caracterizó a la culpabilidad como la suma de los requisitos que fundan un reproche personal contra el autor y muestran al hecho como expresión jurídica- mente desvalorada de la personalidad del autor 75. Para este autor la culpabilidad es una relación psicológica, que se determina como contraria al deber y reprochable, mediante la valoración jurídico penal7'. Este concepto se integra, junto con el dolo y la culpa, con la imputabilidad y con la ausencia dB ~ a ~ g a s mduggnt@~ de la 4pabQidad. El reproche se une a la no exigibilidad de otra conducta. En oposición a su anterior posiciónT5, Mezger negaba en sus últimos años una causa general de exclusión de la culpabilidad por inexigibilidad de otra c0nducta7~, la que sólo admitía conforme a derecho.

b') A ~ t h u r Kaufmann sostiene también que imputabilidad, dolo o culpa y reprochabilidad, son los tres elementos de la culpabilidad 17. E n parecido sentido Nowakowski separa un elemento biológico (la imputabi- lidad) de uno psicológico (el dolo o la culpa) y de la exigibilidad como

71 o p . cit., p. n. 72 M , ~ ~ Z C E R , Die subjektioen Unrechtselemente, en "Wchtssaal", 89

(1924), 207; Lehrbuch, 1931, 248; MARU~JS, KARL, Der Gedonge der Zumut- barkeit wid seine Vemxmdlung in d. amtl. Entwürfen eines AUg. Dt. StCB w n 1925 u. 1927, Breslau, 1928; ENGISCH, KARL, Unt~~suchungen; MAWCE, Kritik der Notstandrlehre, 1935.

M ~ z c w , Studienbuch, Miinchen, 1960, 132; en Leipziger Kommentar, 355 y SS.

74 Op. cit., 133; Leipziger Kommentar, p. 481. 75 La posición anterior en el Lehrbuch, 1931, 370 y u.; igual en k

ed. de 1949. Studienbuch, 1980, !203 y SS.; Leipziger Kmmenlm, 358.

77 KAUFMANN, ARTHUR, Da Unrechtsbe~wsstsein in der SchuWehre & Strafrechts, Mainz, 1950.

elemento normativo 78. Mbs tarde agrega un elemento caracterológico Te-

Para Schünks-Schroder la culpabilidad consiste en una relación anímica del autor con su hecho, que funda un reproche y, además, una actitud deficiente del autor hacia el derecho 80. E n parecido sentido Baumann sostiene que sus elementos son la relación de la voluntad del autor, l a imputabilidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad Schmidhauser también encuentra dolo, culpa y un componente normativo como particulares elementos de la culpabilidad. También para él la im- putabilidad integra l a culpabilidad 82.

h ) El llamado n o n n a t i v h que se difundió en nuestro medio, fue , el de Jiménez de Asúa y Fr ias Caballero. Se t ra ta de una construcción compleja (mixba) de la culpabilidad, que sustenta la teoría del dolo y que no considera a l a imputabilidad como elemento de la culpabilidad, sinom como un presupuesto 8"b's. Este normativismo no difiere, como y a obUer- vamos, en mucho del psicologismo. L a ubicación de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad lo acerca bastante a él. Admite l a no exi- gibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad en parecidos tér- minos a como lo hacía Mezger en su Lehrbuch (1931, 1949)aS.

Las corrientes que conciben a la culpabilidad de modo comple- jo, presentan una intrínseca dificultad que no pueden salvar fácilmen- te. Cualquiera fuere el fundamento en que se apoye el reproche, lo cierto es que hay en ellas una confusión entre el objeto desvalorado y el desvalor del objeto. La ubicación de ambos en un mismo plano. (del desvalor y del objeto) hace que la culpabilidad tenga un cm- tenido por demás heterogéneo

Precisamente lo que se reprocha al autor no puede ser una mera causación, sino su dolo o su culpa 85. En la medida en que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y a su lado un ele- mento normativo, la culpabilidad tiene al menos dos etapas en sí:

NOWAKOWSKY, F., Rechtsfeindichkeü, Schuld, Vorsatz, ZStW, 65 (1953),. 379; del mismo, Grundzügen, 1955, pp. 64 y SS.; en el mismo sentido, R r r n ~ 3 ~ , TH. , Lehrbuch, 1954, p. 168.

79 NOWAKOWSKY, F., Das A m a s a der Schdd, en SchZStW, 65 (1950). p. 301.

so SCHONKE-SCHRODER, 1969, 414. BAUMANN, 380-381. SCHMWHAUSER, 282 y SS.

a2 mí~s CABALLWO ke aparta de Jraáñrn. DE Asúa y la considera ele- mento de la culpabiiidad (Zmpt&b&hd penal, cit., p. 31).

Esta concepción compleja fue soster$da por buen niunero de autores latinoamericanos: AN~BAL BRUNO, 11, 31; ARTEAGA SÁNCHEZ, ALBERTO, LO c d - pubdidad en la t e d a generol del hecho punible, Caracas, 1975; MENWW. JosÉ Rapa, 11, 1966;, p 188; SALGADO MARTPIS, 204; HURTADO POZO, 278; PE~A CABRERA Derecho Penal Peruano, Lima, 1981, pp. 2W-4; P É R ~ , LUIS CARLOS, ~ e r e c h Penal, Bogotá. 1%1, 1, 243; Su- Lnoos, RwÉ, Lecciones. de Derecho Penai, Tegudgdpn, 1980, p. 156.

Cfr. MAURACH, 385-8; WELZEL, 159 y SS. WELZEL, 161.

tina realidad psicológica, que es el objeto que se reprocha, y un re- proche de ese objeio.

De allí las distintas posiciones que dentro de la teoría repre- sentan Frank, Goldschmidt y Mezger. Frank sostiene la teoría de que el dolo puede no ser culpable; Mezger ubica y exige que el dolo lleve la consciencia de la antijuridicidad y Goldschmidt se percata de la contradicción que importa colocar al objeto y al desvalor en un mismo nivel analítico. La liberación del dolo de la consciencia ak la antijuridicidad fue lo que permitió su reubicación en el tipo, en tanto que el ensayo de Goldschmidt quedó intransitado en la dogmática, pues si el dolo, la culpa y la imputabilidad son presu- puestos del reproche, cabe preguntar dónde quedan cuando salen del reproche mismo. No se trata -como pretendía Goldschmidt- de liberar a la culpabilidad de elementos "psicológicos". Los "ele- mentos psicológicos" existirán en cualquier nivel del delito, como que se compone de estratos analíticos que sólo son características de una conducta humana, y no de meros trozos en el sentido de un análisis anatómico: son un análisis valorativo, es decir, hecho conforme a pautas, de una conducta humana. Lo que sobra en las teorías com- plejas no son elementos "psicológicos" por ser tales, sino "elemen- tos" que son objeto del reproche y que hay que distinguir cuidado- , samente de los que son criterios conforme a los que se reprocha. El dolo y la culpa pertenecen a l objeto, en tanto que la imputabilidad, por ejemplo, es uno de los criterios. Esta es la distinción que estas teorías no hacen claramente: el objeto &1 reproche -que es el injusto- y el aiterio para el reproche (componentes de la culpabi- lidad, que pueden determinar su exclusión o su grah).

111. - LA CULPABILIDAD COMO REPROCHABILIDAD

450. El nomtivismo como culminación de una evolución conceptual. La teoría normativa de la culpabilidad alcanza la pli- reza de su enunciado sólo cuando es eliminado de su contenido el objeto que se somete al juicio de culpabilidad, o sea, cuando el dolo y la culpa abandonan su atormentada posición en la culpabi- lidad y pasan a tomar el lugar que les pertenece en la estructura de la tipicidad.

El dolo, liberado de su inútil lastre de la consciencia de la antijuridi- cidad, queda en condiciones de salir de la culpabilidad (como lo observa Gcldschmidt, 1913), en tanto que la paulatina subjetivización del injusto (Heder, M. E. Mayer), con los e l emenk subjetivos del tipo, permite