LA QUIEBRA

La declaración de quiebra. La quiebra como proceso es una ejecución coactiva patrimonial por

insolvencia que tiende principalmente a la liquidación de los bienes del deudor in malis. Y la quiebra es

ejecución colectiva porque involucra a todos los acreedores; esto no significa que deben actuar todos

sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de

ellos, pues es suficiente la potencialidad colectiva.

No debe confundirse el problema patológico, patrimonial de insolvencia, y le estado de cesación de

pagos, como situación falencial, de la quiebra como proceso e instrumento jurídico para encarar aquel

diagnóstico patrimonial, y de la quiebra como instituto sustancial concursal, que afecta el cessatus como

persona, sometiéndolo al status de fallido y determina sus consecuencias.

Esta concatenación de quiebra instituto y quiebra proceso deja entrever que, jurídicamente, éstas existen

conjuntamente sin posibilidad de que adquiera virtualidad una sin la otra.

El estado económico-patrimonial de la insolvencia, como situación de facto, es presupuesto de la

quiebra, pero no puede constituirla aisladamente, sino que para trasladarlo al plano jurídico es necesario

componerla procesalmente a través de la sentencia de quiebra que la declara. Así debe diferenciarse la

quiebra de la quiebra virtual o de hecho, la cual resulta inadmisible en nuestro derecho.

La teoría de la quiebra virtual sostiene que los efectos de la insolvencia patrimonial se producen desde el

nacimiento de ésta aun sin declaración judicial. Ergo, para que el estado patrimonial de cesación de

pagos produzca les efectos jurídicos-legales, es necesaria su declaración judicial, que transforma la

quiebra económica de hecho en quiebra de derecho. Como veremos, igualmente existen dos momentos

que adquieren virtualidad en la quiebra: uno es el de su declaración y otro es el del comienzo del estado

de cesación de pagos.

No existe la posibilidad de que la quiebra sea declarada de oficio, la misma puede devenir a través de

diferentes hipótesis pero siempre como resultado de la instancia de parte.

El hecho de que la quiebra no pueda ser declarado de oficio implica que, reunidos los recaudos legales,

el juez no puede declararla sin que exista demanda de parte interesada, ni siquiera puede ser instada por

el Ministerio Público.

Roullion, piensa distinto, entendiendo que corresponde la declaración de quiebra de oficio por el interés

público comprometido.

Rivera plantea el caso dudoso des entidades financieras, donde parecería que retirada la autorización

para funcionar por parte de BCRA debe decretarse la quiebra de la entidad; sin embargo, la denuncia

judicial de retiro de autorización que haga la autoridad cambiaria sirve de petición de quiebra a través de

la instancia de parte interesada, para que luego de cumplir con los actos procesales correspondientes

pueda ser dictada la quiebra, es decir que se trata de una petición de quiebra realizada por el BCRA.

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Existe un caso de quiebra de oficio de las entidades financieras, y ella es la prevista en el art. 45, párrafo

5º, LEF, que estando en trámite la liquidación judicial y advirtiendo el juez la configuración de los

presupuestos sustanciales, sin existencia de petición, puede decretar la quiebra de la entidad financiera.

En estos casos, al igual que el de las aseguradoras, la intervención estatal es inevitable por el control

público que debe ejercerse sobre ciertas actividades.

El art. 77. LCQ, determina los casos en que debe ser declarada la quiebra, a los cuales debe incorporarse

aquellos de quiebra indirecta no incluidos en su inciso 1º que surgen de otras disposiciones legales y los

supuestos de extensión de quiebra.

Quiebra indirecta: La llamada quiebra indirecta es aquella originada a través de un concurso preventivo

previo. La demanda de concurso preventivo lleva implícita la petición de quiebra del deudor ante el

fracaso de aquél. Se produce por cualquier causa de frustración.

Estamos ante el pasaje de un mismo procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que en derecho

concursal se ha dado en llamar conversión. Es la visualización concreto del principio de unidad procesal

concursal. Esta figura nace con la ley 11.719.

Casos: Art. 77 LCQ: “ARTICULO 77.- Casos. La quiebra debe ser declarada:

1) En los casos previstos por los Artículos 46, 47, 48, incisos 2) y 5), 51, 54, 61 y 63.

2) A pedido del acreedor.

3) A pedido del deudor”.

El inciso 1º del art. 77 prevé algunos de los casos de quiebra indirecta, aunque no todos.

- Art. 46, LCQ: cuando no se logren las mayorías para el acuerdo dentro del período de

exclusividad. Estamos ante un caso concreto de frustración del concurso preventivo que no logró

su finalidad. Esta declaración de quiebra sólo podrá decretarse frente a aquellos sujetos que no

resultan legitimados para transitar el salvataje del art. 48. En el caso del art. 67, párrafo 7º, y la

presentación de propuesta unificada en el concursamiento en grupo no alcanza las

conformidades, la quiebra implica la de todos los integrantes.

- Art. 47 LCQ: cuando no se acompañen las conformidades de los privilegiados cuyo acuerdo

condicionaba el de los quirografarios. Procede salvo los casos del art. 48.

- Art. 48, incs 2º y 8º, LCQ: cuando no existan inscriptos o no se logren las conformidades en el

caso del cramdown. La remisión hecha por el art. 77 al inc. 5º del art. 48 es errónea, pues luego

de la reforma de la ley 25.589, la declración de quiebra por inexistencia de acuerdo en el

cramdown pasó del inc. 5º al 8º del mismo artículo. Ergo, si ninguno de los terceros inscriptos o

el concursado logra las conformidades correspondientes será decretada la quiebra.

En todos estos casos el juez impulsa oficiosamente el proceso, no abre la instancia.

- Art. 51 LCQ: cuando se haga lugar a una impugnación contra el acuerdo.

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- Art. 61 LCQ: cuando se decrete la nulidad del acuerdo.

- Art. 54 LCQ: cuando no se abonen los honorarios regulados en el concurso preventivo; y Art. 63

LCQ: cuando exista incumplimiento del acuerdo. En ambos casos es indispensable que los

afectados denuncien ante el juez concursal la situación dispuesta en las normas.

Respecto del art. 54 algunos entendieron que no es un caso de quiebra indirecta sino de quiebra directa

forzosa a pedido de acreedor (síndico u abogado), pues los honorarios regulados en el concurso

preventivo se convierten en créditos posconcursales y al hacerse exigibles habilitan a su titular a solicitar

la quiebra (directa) del deudor. No estaríamos ante un incumplimiento del acuerdo que comprende

acreedores concursales que habiliten la quiebra indirecta. Por otro lado, en oposición que creemos

correcta, se puede entender que estamos ante un supuesto de quiebra indirecta por incumplimiento de

una obligación nacida del concurso preventivo, lo cual lo hace fracasar.

La sentencia de quiebra indirecta no es recurrida a través del sistema autónomo concursal sino por

intermedio de la apelación, lo que se impone expresamente por la ley en algunos casos. El efecto del

recurso debe ser devolutivo o suspensivo relativo.

En los supuestos de los arts. 43, 47, 48, y 54 LCQ la ley no dispone la apelabilidad de la sentencia de

quiebra, pero atento el gravamen irreparable que ocasiona al concursado dicho pronunciamiento, lo cual

no puede ser subsanado por otro remedio concursal, hace desplazar la regla del art. 273, inc.3º.

Faltan tres supuestos en este artículo:

- Art. 43, penúltimo párrafo: indica la declaración de quiebra cuando no se exteriorice en el

expediente concursal oportunamente la propuesta y se convertiría en la primera oportunidad

dentro del concurso preventivo en que pueda declararse la quiebra indirecta.

- Art. 53 último párrafo: si el “cramdista” no deposita el precio de la adquisición de las partes

sociales en el término previsto, se declarará la quiebra por verse frustrada la transferencia de

aquéllas y, por ende, la homologación del acuerdo.

- Atr. 52, inciso 4º aunque no se lo prescriba expresamente, cuando el juez considere la propuesta

abusiva o en fraude de la ley.

Quiebra directa forzosa: La quiebra directa es aquella que no importa consecución de un concurso

preventivo anterior. Es forzosa cuando es demandada judicialmente por un acreedor, ejerciendo la acción

ejecutiva.

Legitimación: Los art80 y 81 determinan la legitimación. Se ha discutido si se trata de legitimatio ad

causam o legitimatio ad processum. Heredia entiende que es una legitimación en la causa porque se trata

de la titularidad del interés materia de conflicto. Para Maffia, en cambio, es solo una cuestión de

legitimación procesal, pues se trata del demandante o peticionante de la quiebra, cuta calidad de acreedor

lo legitima a eso. Por nuestra parte, entendiendo que es una situación de legitimación sustancial,

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coincidimos con las conclusiones que entienden que estamos ante la legitimatio ad causam, pues es una

verdadera legitimación para obrar, ya que el acreedor es hábil para provocar el dictado de la sentencia de

quiebra contra su deudor, mas allá de que luego, en la etapa verificatoria, se resuelva sobre lo sustancial

de su crédito y de su posición frente al deudor fallido.

Para poder solicitar la quiebra debe tratarse de un acreedor sin importar la naturaleza y preferencia del

crédito, siendo relevante solamente que sea exigible (art80 Segunda parte). No es necesario que el

deudor se encuentre en mora pues ella es consecuencia posterior de la exigibilidad.

La ley 4156 establecía que todos podían pedir la quiebra. La ley 11719 hacia referencia al acreedor

legitimo. La ley 19551 establecía que no era necesaria la exigibilidad del crédito sino solo la

acreditación de la existencia del estado de cesación de pagos a través de alguno de sus hechos

reveladores. La ley 24522 excluye de la petición de quiebra a los créditos eventuales y litigiosos y

también a aquellos a plazo y condicionales. Respecto de esto, se discutió su constitucionalidad en cuanto

a la discriminación que se hace respecto de los acreedores con créditos no exigibles, afirmándose que la

previsión legal no puede importar una reglamentación valida del principio igualitario.

Para nosotros, es necesario que el acreedor peticionante tenga un crédito exigible, pero ello no limita la

petición de quiebra y no excluye a aquel acreedor que quiera acreditar el estado de cesación de pagos a

través de un hecho revelador diferente al incumplimiento, pues su crédito podrá ser exigible pero no

estar en mora, por lo que la exigibilidad de su cedito le dará legitimatio ad causam pero no se deberá

servir de algún hecho revelador para cumplir el recaudo referido al estado de cesación de pagos.

Tratándose de un acreedor con privilegio especial, excluido el de causa laboral, debe demostrar que el

bien asiento del privilegio es insuficiente para atender el crédito (art80 ultima parte). La solución tiene

su razón de ser en el hecho de que el acreedor privilegiado especial tiene como garantía de su acreencia

un bien del patrimonio del deudor, el cual puede ser realizado independientemente del resto. Pero

cuando el producido no cubre el crédito, el saldo insoluto es un crédito quirografario, por lo cual debe

admitirse la petición de quiebra. La posibilidad que se le da al acreedor laboral con privilegio especial,

sin necesidad de acreditar la insuficiencia de los bienes, se debe a que generalmente dicho acreedor

concurrirá con otros de iguales características, lo que deja inferior que eventualmente el asiento del

privilegio será insuficiente para cubrir todos lo créditos de igual rango.

Cuando se ha tramitado un concurso preventivo homologado, el crédito quirografario habilitado para

solicitar la quiebra del concursado debe ser de causa o titulo posterior a la presentación del concurso

preventivo.

Razones de orden publico y de solidaridad familiar hacen excluir de la legitimación para solicitar la

quiebra al cónyuge del deudor y a sus ascendientes y descendientes, así como también a los cesionarios

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de estos (art81). Sin embargo, cuando la obligación incumplida es la alimentaría, se discute la valoración

de la norma, propiciándose su derogación. El cónyuge divorciado, atento la disolución del vinculo, se

encuentra habilitado para demandar la quiebra de su ex cónyuge, no así aquel separado personalmente o

de hecho. En cuanto a los parientes, atento que la ley no distingue, se incluyen a los consanguíneos y a

los afines, incluidos los adoptivos y no a los colaterales, es decir, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos.

Se ha discutido la viabilidad de la solicitud de quiebra estando pendiente un proceso de ejecución

individual. La ley nada dice, lo que en principio no impediría la petición de quiebra. Sin embargo,

seguramente, incoado el pedido de quiebra no podrá continuarse con la acción individual. Si bien ambas

buscan la ejecución, el presupuesto y la finalidad son diferentes.

El acreedor que conoce que su deudor se encuentra en estado de cesación de pagos va a demandarlo

individualmente lo mas rápido posible, para poder cobrar antes de que se declare la quiebra,

contrariamente, conociendo su solvencia peticionara su quiebra para que mas rápidamente deposite su

crédito al corrérsele la vista. Razones para ir por la quiebra y no por la ejecución individual: celeridad,

economía, etc.

Antequiebra: Para el caso de la petición de quiebra por acreedor, la ley concursal legisla un proceso

sumarísimo de restringida cognición y no contradictorio, respecto de lo cual se cuida en afirmar que no

es un juicio, exactamente prescribe que no existe juicio de antequiebra.

El problema de la antequiebra o anteconcurso o instrucción prefalencial, siempre ha rondado rededor de

dos temas importantes: el derecho de defensa del deudor a quien se le pide la quiebra y la celeridad con

que se debe resolver aquella quiebra pedida a fin de que en caso de que la misma sea declarada no se vea

burlada en sus efectos por la tardanza en la resolución.

Por ello se sostuvo que aunque no exista juicio de antequiebra, al deudor no se le puede impedir que

invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho, por lo que seria prudente en ciertos casos

admitir prueba informativa y pericial.

En concreto, esta etapa prefalencial nace con la presentación del acreedor, el cual debe hacerlo con los

recaudos exigidos en el art83 párrafo 1 y los requisitos exigidos para las demandas judiciales.

Asimismo, debe tener legitimatio ad processum, es decir, su capacidad para ser parte procesal, en forma

personal o por representación necesaria o voluntaria. Para esta representación voluntaria resulta

suficiente el poder general para juicios.

Debe probar ser acreedor con obligación exigible, concretamente se requiere que pruebe sumariamente

su crédito. Además debe comprobar la existencia de algún hecho revelador que haga presumir el estado

de cesación de pagos.

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Finalmente debe probar que el deudor al que se le pide la quiebra es un sujeto concursable. No es

necesario que el acreedor invoque ni pruebe la causa de su crédito, lo que queda reservado para la etapa

verificatoria.

Todas estas comprobaciones deben hacerse sumariamente a través de prueba documental y

preconstituida. La ley otorga al juez poderes de tinte instructorio, posibilitando que de oficio tome las

medidas necesarias para la comprobación de los presupuestos concursales alegados por el peticionante.

Dichas medidas deben compatibilizarse con la celeridad de la etapa prefalencial. Así se entremezclan en

el anteconcurso falimentario matices dispositivos e inquisitivos pero, estos últimos, no son propiamente

oficiosos del juez y siempre están subordinados a la acción del acreedor.

Acreditados aquellos extremos, la ley habilita en el art84, la citación del deudor a quien se lo emplaza

por 5 días. La misma debe ser notificada en la forma dispuesta en los códigos rituales locales para tales

actos procesales, por cedula y con copias pertinentes.

Las defensas que podrá oponer el deudor se limitan a la incompetencia, recusación con causa, denuncia

de concurso preventivo ante un crédito anterior a la presentación del mismo, petición de propia quiebra,

falta de legitimación o personería del acreedor, falta de legitimación pasiva en el emplazado no ser el

deudor sujeto concursable e inexistencia del estado de cesación de pagos.

Respecto de la inexistencia del estado de cesación de pagos, el deudor, si no hubiese cancelado antes el

crédito y acompaña la documentación correspondiente para desacreditar la legitimación del peticionante,

podrá depositar en pago o embargo las sumas correspondientes. El deposito debe contener las sumas

correspondientes a capital y sus intereses desde la mora. Véase que para solicitar la quiebra no es

necesaria la mora del deudor pero si lo es cuando el crédito del peticionante sirvió como hecho

revelador.

En caso de que están múltiples pedidos de quiebra, el deudor debe defenderse independientemente en

cada un de ellos. Expresamente el art87 párrafo 2 somete los pagos hechos al acreedor, en caso de que

igualmente se decrete la quiebra, a la inoponibilidad concursal, presumiéndose que dicho pago se ha

hecho en beneficio de todos los acreedores, por lo que el acreedor que ha cobrado debe reintegrar a la

quiebra lo percibido y en caso de resistencia podrá compelerse al cumplimiento con mas sus intereses.

En cuanto al desistimiento del acreedor, las leyes 4156 y 11.719 nada preveían; sin embargo,

jurisprudencialmente era admitido antes de que adquiera firmeza la declaración de quiebra.

Doctrinariamente, antes de la declaración de quiebra. La ley 19551 prohibió el desistimiento del pedido

de quiebra por el acreedor. La ley actual, en su art87 párrafo 1, permite al acreedor desistir de su pedido

de quiebra antes de que se haga efectiva la citación del deudor, pues realizado y formalizado el

emplazamiento se encuentra trabada la litis. Se trata de un desistimiento del proceso o de la acción que

no afecta la satisfacción del crédito del peticionante.

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Puede también oponerse la perención de instancia. Aquellos que niegan tal posibilidad se fundan en la

inquisitoriedad del procedimiento. Sin embargo la acción de antequiebra perime a los 3 meses. Para el

ámbito de la provincia de Buenos Aires deberá cumplirse previamente con la intimación prevista por el

art315 del CPCC, atento la necesaria aplicación de los códigos rituales al no estar legislada la

operatividad de la caducidad de instancia en la ley concursal.

En cualquier etapa del proceso, antes de que la quiebra sea declarada, el juez a petición del acreedor y

bajo su responsabilidad podrá decretar medidas cautelares (art85). Se deben cumplir con los requisitos

básicos (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela). Podrá trabarse la inhibición

general de bienes o disponerse intervención judicial de la administración o cualquier otra medida a tales

fines. Este es el rasgo fundamental de la norma, pues se aparta de las cautelares comunes posibilitando

medidas universales y no graduadas conforme al derecho invocado.

La resolución que recaiga ante el pedido de quiebra forzosa será rechazando el pedido o decretando la

quiebra. Desestimado el pedido de quiebra corresponde al juez en la misma sentencia imponer las costas,

las cuales recaerán según circunstancias y aplicando el principio de la derrota al acreedor. Deberían

imponérsele las costas al acreedor cuando el pedido fue rechazado por su falta de legitimación o la del

deudor cuando se desvirtúa el crédito invocado. Entendemos que en el caso de que la defensa sea la de

concurso preventivo anterior, corresponderá imponer las costas al acreedor, cuando el debió conocer

dicho proceso universal a través de la publicación edictal; en caso contrario serán impuestas al deudor.

Parecería que en caso de que el deudor deposite, deberían imponerse en el orden causado, pues el

acreedor acredito el hecho revelador de la insolvencia y el deudor lo desvirtuó.

La doctrina ha entendido que el auto es inapelable, por aplicación del art273 inc3. por nuestra parte,

tratándose de una etapa prefalencial, a la cual le resulta inaplicable la regla del inc3 del art273,

corresponde admitir la apelación.

Quiebra directa voluntaria: Se ha discutido sobre la naturaleza de la acción, entendiéndose por un lado

que se trata de una excepción que el deudor hace valer frente a la eventual acción del acreedor; en

contrario se afirmo que es una verdadera acción que promueve la falencia para cumplir y obtener la

liberación de las deudas.

Antes era un poder-deber, pues debían solicitarse la propia quiebra en un tiempo determinado; ahora,

derogada esa exigencia, es un derecho instituido en interés no solo del deudor sino también de sus

acreedores y de los terceros en general.

La petición de quiebra por parte del mismo deudo no solo enerva la ejecución individual de sus

acreedores sino que también prevalece sobre los pedidos de quiebra que hayan hecho ellos, sin importar

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el tramite en que se encuentren dichos pedidos, siempre que no se haya declarado la quiebra ( art82

párrafo 1). Tiene como efecto importante el hecho de que los honorarios por la quiebra no serán regulado

a los letrados del acreedor sino al abogado de la fallida.

La quiebra voluntaria se incoa a través de una verdadera demanda (art86 párrafo 1). Debe contener los

recaudos del art11; sin embargo la omisión en su cumplimiento no obsta la declaración de quiebra.

Según Maffia, debe contener los requisitos de una demanda.

El deudor puede presentarse por si o a través de apoderado con poder especial y debe abonarse la tasa de

justicia.

Se ha discutido si es necesario que el deudor acredite el estado de cesación de pagos o es suficiente su

confesión. La ley permite que para el pedido de propia quiebra sea suficiente acreditar solamente un

hecho que revele que el deudor se encuentra in malis, siendo para ello suficiente la confesión, como

reconocimiento judicial de la insolvencia y manifestación mas directa. (art79 inc1).

En opinión de Rouillon, si bien es suficiente la confesión del deudor como hecho revelador para tener

acreditada la insolvencia, entiende además que el juez oficiosamente puede tomar las medidas que

estime convenientes en orden a formar su propia convicción sobre dicho estado. Para nosotros, en

cambio, el solo hecho de que el deudor peticione su propia quiebra es relevante como reconocimiento

judicial de su estado de insolvencia. Máxime cuando el art86 no exige tal recaudo como necesario para

declarar la quiebra.

La ley regula la presentación en caso de personas de existencia ideal o incapaces (art82 párrafo 2) y la

ratificación del órgano de gobierno, ante la trascendencia que tiene la quiebra sobre dichos entes, la cual

importa su disolución. Cabe aclarar que el órgano de administración al pedir la quiebra y lograr su

declaración no provoca la disolución de la sociedad, pues ella se produce al finalizar el periodo falencial

liquidativo. Dentro de los 30 días se debe ratificar la decisión del órgano de gobierno.

Cuando se tratase de incapaces, la autorización judicial deber ser previa al pedido de quiebra voluntaria.

Lo mismo para los inhabilitados. Tal previsión debe ser aplicada para el caso del pedido de propia

quiebra del patrimonio del fallecido, por lo que la demanda debe ser efectuada por todos los herederos

no siendo posible la ratificación posterior.

El juez podrá rechazar el pedido de propia quiebra por cuestiones procesales como la incompetencia; o

los defectos de personería en el peticionante, o por cuestiones sustanciales, como el caso de que el

peticionante no sea sujeto concursable. La resolución es apelable por el deudor, porque no se aplica la

regla de inapelabilidad del art273 inc3.

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Se prevé en el art87 segunda parte que el deudor se encuentra imposibilitado de desistir del pedido de su

propia quiebra, salvo que antes de la primera publicación de edictos acredite que se encuentra in bonis.

En realidad no estamos ante un desistimiento sino ante una retractación.

Sentencia: La quiebra, cualquiera sea su tipo, se abre a través de una sentencia. Puede afirmarse que no

existe quiebra sin la sentencia que la declare y constituya. En cuanto a su naturaleza jurídica se dijo que

se trataba de: una sentencia ejecutiva, una sentencia de conocimiento, una ejecución cautelar, un titulo

ejecutivo, una sentencia administrativa, una resolución sui generis de naturaleza mixta administrativa y

jurisprudencial. La tesis mas fuerte es la que sostiene que se trata de una sentencia declarativa de

constitución con efecto erga omnes. Es declarativa, pues declara la existencia de presupuestos

sustanciales concursales y es constitutiva porque constituye dicho estado, porque crea el status de fallido.

No se trata estrictamente de un estado personal sino del estado de quiebra entendido patrimonialmente;

sin embargo debe reconocerse que en la quiebra, entendida procesalmente, existe cierto sometimiento

del fallido, que podría ser considerado como un estado, que lo afecta como persona.

La sentencia de quiebra, como toda sentencia, emana de un órgano judicial que goza de competencia

exclusiva para pronunciarla, da origen al proceso, es incoativa, hace nacer situaciones jurídicas, es

recurrible y puede alcanzar el efecto de cosa juzgada respecto de la existencia de los presupuestos

sustanciales, debe contener todas las exigencias procesales de una sentencia y debe ser motivada.

Requisitos según art88:

- Inc1: Que se individualice al fallido. Nombre y apellido o razón social, domicilio y numero de

documento o de inscripción en la matricula. En caso de sociedad, también deben indicarse cuales

son los socios con responsabilidad ilimitada, quienes serán igualmente declarados en quiebra, en

forma refleja.

- Inc2: El juez debe inscribir la quiebra. Como no se ha creado el Registro Nacional de Concursos,

la inscripción se hará el Registro de Juicios Universales correspondientes a cada jurisdicción.

Juntamente con ello, debe trabarse la inhibición general de bines del fallido como medida

asegurativa del patrimonio cesante. Deben librarse oficio que ordena el juez, firma el sindico y

diligencia el sindico, a los registros de la Propiedad del Inmueble y Automotor y en otros donde

se encuentren inscriptos bienes a nombre del fallido. Respecto de la caducidad de la inhibición

general de bienes, de pleno derecho a los 5 años se ha afirmado que atento que se toma razón de

dicha medida juntamente con el estado falencial, la misma solo debe levantarse o, en todo caso,

adquiere virtualidad la caducidad, y seria necesaria la reinscripción, luego de comunicada la

rehabilitación del fallido. No puede caducar la inhibición estando aun inscripta la quiebra. En

síntesis, la inhibición general de bines no caducara hasta tanto quede concluida la falencia.

También debe inhibirse a los socios con responsabilidad ilimitada.

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- Inc3: La sentencia debe contener la orden de entrega de bienes al sindico por parte del fallido y

terceros. Debe tratarse de bienes que formen parte del patrimonio en default. Según Rivera, en

caso de ejercerse el derecho de retención sobre algún bien del fallido, el retentisa debe entregar la

cosa al sindico (el derecho de retención se suspende por quiebra), pero no ocurre lo mismo con el

acreedor prendario, quien no solo conservara el bien son que podrá ejecutarlo a través del

concurso especial, lo mismo si tiene la facultad de ejecución extrajudicial o en caso e warrants.

Los bienes del deudor que estuviesen en manos de terceros serán incautados quedándoles a los

titulares la llamada acción de reivindicación en la quiebra regulada por el art138.

- Inc4: Se debe exigir en la sentencia que el deudor entregue los libros de contabilidad o de

comercio y toda la documentación al respecto a los fines de su incautación por el sindico. La

entrega debe hacerse dentro de las 24hs contadas a partir de la notificación ministerio legis de la

aceptación del cargo de aquel.

- Inc5: Se requiere que se declare la prohibición de hacer pagos al fallido, lo que resulta

superabundante, atento que ello es una consecuencia lógica de la quiebra, del desapoderamiento

y de la imposibilidad de administración de sus bienes por parte del fallido. Los pagos hechos al

fallido luego de la quiebra son imponibles a los acreedores.

- Inc6: El juez debe ordenar interceptar la correspondencia que este dirigida al fallido y

entregársela al sindico.

- Inc7: Constitución de domicilio. La norma también exige la constitución del domicilio ad litem

para los socios con responsabilidad ilimitada. En caso de no constituirse domicilio, se lo tendrá

por constituido en los estrados judiciales y las resoluciones serán notificadas ministerio legis.

- Inc8: Deben cursarse las comunicaciones tendientes a hacer operativa la restricción de salir del

país que pesa sobre el fallido. Si bien seria suficiente la notificación al Ministerio Interior, se

envían oficios a la Prefectura Naval, Gendarmería Nacional, Policía Aeronáutica, Policía Federal,

y la Dirección General de Migraciones.

- Inc9: Se exige que la sentencia contenga la orden de venta de los bienes del fallido y designe el

martillero que lo llevara a cabo. En la practica lo único que podría hacerse es designar al

realizador, porque generalmente al momento de decretarse la quiebra aun no se encuentran

individualizados los bienes.

- Inc10: Debe designarse un inventariador, nombramiento que generalmente recae sobre el sindico,

el oficial de justicia o el mismo martillero designado, ya sea individualmente o en forma

conjunta. Excepcionalmente se designa un escribano.

- Inc11: Dispone que debe designarse una audiencia para sortear al contador que actuara como

sindico. Tal audiencia no será fijada en los casos de quiebra indirecta, donde seguirá actuando el

sindico que entendió en el concurso preventivo fracasado.

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En el ultimo párrafo del art88 determina la fijación de un periodo tempestivo de verificación de créditos

para los casos de quiebra directa o indirecta causada por incumplimiento o nulidad del acuerdo, por lo

que la sentencia debe contener la fecha hasta la cual pueden presentarse los acreedores a solicitar

verificación ante el sindico y las fechas en que este debe acompañar los informes individuales y el

general.

La sentencia de quiebra debe quedar notificada a los interesados. Así, para el deudor, en caso de quiebra

voluntaria, dicha notificación se lleva a cabo por nota. Ante una quiebra forzosa, el deudor fallido queda

notificado también por nota si se presento contestando la vista del art84; si no intervino en la etapa

prefalencial se notifica en forma tacita a través de la clausura o incautación, o a través de la publicación

de edictos. Los acreedores y todos los terceros quedan notificados a través de la publicación de edictos,

la cual se hace oponible erga omnes.

Dicha publicación debe hacerse por el secretario del juzgado dentro de las 24hs, según la norma, de

dictada la sentencia de quiebra. se publicaran edictos por 5 días, solamente en el Boletín Oficial. El pago

de dichos edictos se considera un crédito prededucible.

La publicación debe hacerse en todas las jurisdicciones donde el fallido tenga bienes, establecimiento o

se domicilie algún socio solidario. Atento al inexistencia natural de fondos al decretarse la quiebra, la

publicación de edictos solo se hará en el Boletín Oficial de cada jurisdicción que corresponda; sin

embargo, en caso de existir fondos, seria prudente y acertado que el juez ordene que la sentencia de

quiebra se haga saber, publicándose edictos en diarios de amplia circulación.

Impugnación de la sentencia de quiebra: En el derecho comparado se legislan dos sistemas: Uno que

determina la aplicación del método recursivo ordinario de los ordenamientos procesales y otro que

instaura una impugnación falimentaria propia. El primer sistema utiliza la impugnación realizada a

través del recurso (apelación) resuelto por órgano judicial superior (alzada) y el segundo, a través de la

acción que desarrollara y decidirá el mismo juez concursal.

Adoptado el sistema propio de impugnación, se legislan dos remedios específicos, los cuales serán

resueltos por el mismo juez concursal y son los llamados de reposición o revocatoria, uno, y el otro,

levantamiento sin tramite, resultando inadmisible la apelación de la sentencia de quiebra. Los remedios

falimentarios son resueltos por el mismo juez que decreto la quiebra.

Reposición o revocatoria de la quiebra: Si bien podremos referirnos a la revocatoria como recurso, pues

así lo denomina la ley, lo cierto es que se trata de una verdadera acción de impugnación, en la cual,

además de resolverse una cuestión de iure, se analizan cuestiones de facto, es decir, los postulados

tenidos en cuenta para dictar la sentencia. Hay alegación fáctica y ofrecimiento de prueba. En tal sentido,

nada tiene que ver con el recurso de revocatoria de las leyes procesales.

11

A través de esta revocatoria se busca dejar sin efecto la sentencia de quiebra, por inexistencia de los

postulados tenidos en cuenta para su dictado.

Según el art94, podrá ser interpuesta por el fallido cuando la quiebra ha sido declarada a petición de

acreedor y también el socio con responsabilidad ilimitada, que sea solidario en función del tipo social,

cuando la sociedad fallida de la que forma parte haya sido declara en quiebra a petición de acreedor, o

por pedido de propia quiebra respecto de cuya decisión el recurrente no ha prestado conformidad.

Entonces, conforme lo dispone expresamente la ley, la apelación procede en los casos de admisión de

impugnaciones al acuerdo, nulidad del acuerdo preventivo y cuando recaiga por incumplimiento del

acuerdo. En los restantes supuestos de quiebra indirecta, la ley no dispone expresamente la apelabilidad;

sin embargo, debe admitirse tal recurso. No procede la revocatoria en los casos de quiebra voluntaria y

en lo de extensiones de quiebra, salvo el caso del art160. Para la extensión de quiebra la ley prevé la

apelación.

Respecto de los socios con responsabilidad limitada, entendemos que la revocatoria puede interponerse

contra la sentencia de quiebra de la sociedad, desacreditándose los presupuestos subjetivos o contra la

sentencia extendida por inexistencia de los presupuestos sustanciales para declararla.

La revocatoria podrá interponerse dentro de los 5 días hábiles posteriores a la toma de conocimiento de

la sentencia de quiebra por parte del fallido. Se entiende que ello ocurrirá al momento de efectuarse la

clausura o incautación de sus bienes, a través de una notificación tacita y, en su defecto, a partir de la

ultima publicación de edictos si se produjere anteriormente.

También el deudor podrá quedar notificado personalmente si se presentare en el expediente de la quiebra

antes de que se produzca alguna de las anteriores notificaciones referidas. Nunca la sentencia de quiebra

se le notifica por cedula al fallido.

En el párrafo 1 del art95, el recurso puede fundarse solo en la inexistencia de los presupuestos

sustanciales para la existencia del concurso, esto es, el estado de cesación de pagos y la concursabilidad

del sujeto fallido.

Solamente pareciera admisible, mas allá de las causales previstas legalmente, fundar la revocatoria en la

existencia de otro concurso, siendo el crédito del acreedor peticionante de causa o titulo anterior a la

presentación de aquel.

En cuanto a los socios con responsabilidad ilimitada, la revocatoria que planteen será de la quiebra de la

sociedad y de la de ellos extendida por aquella, cuando haya sido inmediata. A la primera atacara por

inexistencia de algunos de los presupuestos objetivos o subjetivos, lo que haría caer el presupuesto

objetivo de la segunda (sentencia de quiebra y, revocada la quiebra de la sociedad, cae la refleja de los

socios solidarios. Nunca el socio podrá enervar alegando y probando estar in bonis, porque su estado de

cesación de pagos no es presupuesto de la quiebra extendida.

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No procede plantear a través de la reposición la incompetencia del juez, pues no pretende revocar la

sentencia sino su remisión ante juez competente; tampoco la inexistencia de pluralidad de acreedores,

como tampoco la existencia de una ejecución individual tramitada por el acreedor peticionante de la

quiebra.

La reposición tramitara por incidente, el cual será iniciado por una demanda realizada por escrito,

fundada y con el ofrecimiento de prueba correspondientes.

El art97, prescribe que la interposición de la acción impugnativa no impide la prosecución de la quiebra,

sin embargo, no podrá disponerse de los bienes, sin perjuicio de aquellos que sean perecederos, que

deberán ser liquidados por el sindico. Tal solución se condice con el hecho de que la sentencia de

quiebra es provisoriamente ejecutiva aun antes de quedar firme.

En el párrafo 2 del art95, dispone que serán partes en el incidente, el fallido, incluido el socio con

responsabilidad ilimitada, el acreedor peticionante de la quiebra y el sindico. La norma es clara, y no

pueden admitirse supuestos no contemplados.

El sindico no actúa como parte sino que interviene como funcionario imparcial. El fallido por su parte,

actúa en resguardo de un interés personal. El acreedor peticionante de la quiebra, se le han determinado

dos clases de intereses: por un lado se dijo que su actuación estaría restringida a las costas y posibles

daños y perjuicios, y por otro lado en el mantenimiento de la quiebra declarada a través de su demanda y

reafirmar la existencia de los presupuestos concursales.

La participación necesaria del sindico en el incidente se traduce en una obligación legal, cuyo

incumplimiento supone la imposición de las sanciones legalmente previstas. Su intervención será

imparcial y en resguardo de la legalidad y la justicia. Para el resto de los sujetos (fallido y acreedor) su

intervención se convierte en una carga procesal.

Admitido el incidente, se abrirá a prueba si correspondiere. Se deben respetar las reglas generales

respecto de la carga de la prueba, debiendo el fallido probar la inexistencia de los presupuestos

concursales y el peticionante corroborar la existencia de ellos. Producida la prueba, el juez resolverá, a

los 10 días de que el incidente se encuentre en condiciones.

La sentencia deberá contener la imposición de costas que se realizara conforme el principio del

vencimiento. En consecuencia, admitida la revocatoria, las costas recaerán sobre el acreedor

peticionante, salvo que haya tenido razones para litigar y se impongan en el orden causado y, confirmada

la quiebra, aquellas serán cargadas al concurso, incluidas aquellas originadas en la defensa del fallido.

La resolución que recaiga en el incidente es apelable con efecto suspensivo cuando haga lugar a la

revocatoria, pero la que mantiene la quiebra tiene efecto devolutivo.

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Levantamiento sin tramite: La ley prevé otro remedio especifico contra la sentencia de quiebra, cuya

legitimación corresponde al fallido y que consiste en su reposición sin sustanciación. Como advierte

Maffia implica un tramite sin sustanciar el incidente.

Así el art96 parrafo1 autoriza al fallido a depositar el importe correspondiente a los créditos con cuyo

incumplimiento se acredito el estado de cesación de pagos. Ello incluye el crédito en virtud del cual se

pidió la quiebra que ha sido declarada, como todos aquellos que funden pedidos de quiebra que hayan

quedado pendientes, salvo que respecto de ellos se demuestre prima facie la ilegitimidad del reclamo, sin

perjuicio de los derechos del acreedor.

El termino para interponerla es el prescripto por el art94, es decir, desde la clausura o incautación o

desde la ultima publicación de edictos, si se produjere anteriormente. Se resolverá inaudita parte sin

intervención del acreedor peticionante de la quiebra ni del sindico.

Se ha discutido en doctrina si es posible intentar las dos impugnaciones, la de reposición y el

levantamiento sin tramite, o una excluye la otra. Los que posibilitan la interposición simultanea

entienden que primero debe resolverse el levantamiento sin traite y luego la reposición. En contrario, en

posición que compartimos y en atención a la autonomía que se le reconoce a dichos medios

impugnativos, los remedios son excluyentes y el fallido debe elegir, si no importaría un doble reclamo.

En cuanto a la legitimación activa, ella solo le corresponde al fallido y ni siquiera puede ser extendida a

los socios con responsabilidad ilimitada, pues para levantar la quiebra es necesario acreditar que la

sociedad se encuentra in bonis, siendo irrelevante la situación patrimonial de los socios solidarios,

quienes son declarados en quiebra en forma refleja.

El deposito, efectuado con fondos propios del fallido, debe acreditarse agregando la boleta donde conste

que el mismo fue realizado en el banco mediante oficio del tribunal; debe contener, el importe del capital

y sus accesorios, intereses desde la mora, gastos y las costas que integran el crédito.

Dichas sumas pueden ser dadas por el deudor fallido, en pago o a embargo. En el caso que se de en pago,

el fallido no tiene intención de discutir créditos, por lo que libremente podrán ser retirados los fondos por

el o los acreedores. Cuando la intención sea discutir los ceditos sobre las sumas depositadas y el acreedor

deberá transitar el juicio que corresponda, para lograr cobrarse, y allí el deudor podrá oponer las

defensas que le incumban.

También el deposito debe comprender los créditos en virtud de los cuales se promovieron peticiones de

quiebra que se encontraban en tramite al momento de decretarse la quiebra cuyo levantamiento se

pretende. Debe incluirse dentro de las peticiones en tramite, aquellas admitidas el mismo día de la

sentencia de quiebra, aunque no aquellas que solo fueron presentadas sin resolución judicial alguna que

las admita como tal.

En la hipótesis de que deban depositarse las sumas correspondientes a créditos de otros pedidos de

quiebra, entendemos que el mismo debe hacerse en el expediente en el que se decreto la quiebra, pues el

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juez debe evaluarlo en conjunto. Luego, en caso de producirse el levantamiento de la quiebra y haberse

dado en pago las sumas depositadas, se requerirá la transferencia a cada uno de los expedientes para el

cobro por parte de los acreedores. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez de la quiebra si se demostrare

prima facie con el mero alcance de verosimilitud la ilegitimidad de los créditos por los que se pidió la

quiebra al fallido en otros tramites, podrá eximir el deposito de dichas acreencias.

El deposito efectuado será directamente analizado por el juez sin necesidad de que se corra traslado

alguno al acreedor ni al sindico.

El párrafo 3 del art96 dispone que levantada la quiebra o revocada, la misma quedara supeditada al

deposito por parte del deudor, dentro de los 5 días, de la suma que se fije en dicha resolución para

responder a los gastos del concurso, pues las costas le serán impuestas.

La resolución que recaiga será apelable únicamente por el deudor y conforme el párrafo 4 del art96, con

efecto devolutivo. El recurso será resuelto por la alzada sin sustanciación. Carecen de legitimación el

sindico y los acreedores. Tampoco el acreedor cuyo crédito fue considerado ilegitimo y no fue

depositado.

Efectos de la revocación. Daños y perjuicios: Revocada la quiebra, ella concluye. Por lo que la

reposición o el levantamiento sin tramite admitidos son un modo conclusivo de la falencia. Los efectos

de la revocación se producen ex tunc pero no son absolutamente retroactivos, pues los actos cumplidos

serán validos, por lo que en ciertas circunstancias los efectos se producirán ex nunc y solamente para el

futuro.

Así, se dispone que los actos otorgados por el sindico en sus funciones, son validos y oponibles al

deudor, incluso la disposición que se haya hecho de los bienes perecederos, teniendo este solo derecho a

que se le entregue el producido de dichas ventas. Asimismo, resulta oponible al deudor, la resolución

que se haya operado de los contratos en curso de ejecución.

En el caso de que el deudor haya realizado actos como si no estuviese fallido, en contradicción con el

desapoderamiento, al revocarse la quiebra y sus efectos, tales actos serán plenamente validos. Pero mas

allá de ello, cesan los efectos patrimoniales (se restituyen los bienes al deudor) y también los personales,

cesando el denominado status de fallido. Los acreedores recuperan sus acciones individuales e incluso la

posibilidad de solicitar que se decrete nuevamente la quiebra de su deudor. Cesa la actuación de los

funcionarios que forman parte del oficio falencial.

La ley 19551 solo habilitaba el reclamo del daño moral. En el art99, se prescribe concretamente el

derecho a reclamo de daños y perjuicios contra el peticionante de la quiebra, cuando exista revocación

de la sentencia, importando ello un caso de responsabilidad extracontractual subjetiva.

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Son presupuestos del reclamo de daños y perjuicios falencial, la revocación de la sentencia de quiebra

por haberse peticionado la quiebra sin derecho (conducta antijurídica), lo cual se le atribuye al acreedor

peticionante a titulo de dolo o culpa grave (factor de atribución) y finalmente que se haya causado un

menoscabo al deudor (daño) en virtud de dicha quiebra (relación de causalidad).

Se ha discutido sobre la legitimación activa. Para nosotros el presupuesto de admisibilidad que deja

expedita la acción es la revocación de la quiebra sin que se diferencie a través de que medio impugnativo

se llega a ella. También tienen legitimación activa los socios con responsabilidad ilimitada que lograron

revocar la sentencia de la sociedad o la propia.

La legitimación pasiva corresponde al acreedor peticionante de la quiebra, no pudiéndose incluir en ella

a los adherentes. En caso de que los reclamantes sean socios con responsabilidad ilimitada, su acción

será intentada contra el acreedor peticionante o contra la sociedad que haya solicitado su propia quiebra.

Será juez competente el que entendió en la quiebra. La acción prescribe a los 2 años contados desde el

momento en que quedo firme la revocación de la sentencia de quiebra.

Incompetencia: Importa una medida dilatoria que no deja sin efecto la falencia sino que produce la

remisión del expediente al juez competente. No se trata de un recurso sino de una excepción dilatoria de

declinación de incompetencia.

La oportunidad prevista por el art100, no es la primera que pueda ser planteada o resuelta la

incompetencia. Ello es así porque el deudor ya pudo haberla opuesto al contestar la vista del art84 e

incluso, el juez pudo haberla resuelto ex officio al peticionarse la quiebra o al momento de resolver

decretar la quiebra. El hecho de que la competencia del juez haya sido resuelta antes de la oportunidad

prevista por el art100, obsta el planteo de esta defensa, entendiéndose que en todos esos casos el juez

admitió ser competente.

La incompetencia pueden oponerla el deudor (siempre que la quiebra no sea voluntaria) o cualquier

acreedor con excepción del peticionante de la quiebra, y el plazo es el de 5 días desde la clausura,

incautación o ultima publicación de edictos (lo que ocurra antes para el deudor) mientras que para los

acreedores necesariamente el plazo se contara desde la ultima publicación edictal. Solo procede en

quiebras directas; en las indirectas, la competencia fue atribuida y consentida al juez donde tramito el

concurso preventivo. Participaran del incidente el deudor, el sindico y el acreedor que haya planteado la

incompetencia en su caso, no así el peticionante de la quiebra.

El art101, en principio, prescribe que no cesan los efectos de la quiebra, pero también prevé otro efecto

que es que si el fallido se encuentra inscripto en el Registro Publico de Comercio de la jurisdicción del

juzgado no se suspenderá el procedimiento por la mera interposición de la incompetencia, lo que hace

entender que si no obra dicha inscripción, el proceso se suspende. Nos parece injusta la solución legal

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porque beneficiaria, con la suspensión del proceso, en cierta forma a aquel deudor que, teniendo la

obligación de matricularse, no lo haya hecho, privilegiándose así la irregularidad.

Cabe aclarar que lo que hace suspender la interposición de la incompetencia es el procedimiento o

proceso falencial, pero no los efectos sustanciales de la quiebra.

Declarada la incompetencia debe remitirse el expediente al juez competente aunque sea de otra

jurisdicción. (En el Código procesal si es de otra jurisdicción, la causa se archiva).

Aunque la ley no lo diga, no existe inconveniente para que se plantee la inhibitoria ante el juez que se

considere competente, iniciando un cuestionamiento indirecto de incompetencia.

Conversión de la quiebra en concurso preventivo: Nuevo instituto incorporado por la ley 24522 que

impone la conversión de la quiebra declarada en concurso preventivo. Fue consecuencia de la

derogación del acuerdo resolutorio de la quiebra.

Dicho acuerdo falencial consistía en que el deudor quebrado lograra un acuerdo con sus acreedores en

una junta, para concluir la quiebra y lograr la aplicación de lo efectos del concurso preventivo. Sin

embargo, esto importo un reiterado fracaso. Ello se debía al momento en que dicho acuerdo podía ser

negociado, pues se producía avanzada la quiebra, con fuertes efectos del desapoderamiento de los

bienes. No se lograba la recuperación de la rentabilidad de la actividad ni la superación de la crisis sin la

administración a cargo del deudor, y mucho menos con su actividad paralizada, sumado a ello, la

desconfianza que importaba encontrarse en estado falencial.

No existen dudas respecto de que en el derecho concursal actual, la conversión puede ser del concurso

preventivo en quiebra o del proceso concursal liquidativo a otro rehabilitatorio. La transformación del

proceso preventivo a la quiebra se hace aplicando estrictamente el principio de unidad, sin extinguirse un

proceso para iniciar el otro, se hace en forma continuada; en cambio, en la conversión de la quiebra en

concurso, se deja sin efectos concursales al proceso iniciador. Es el concurso preventivo del quebrado,

como ha afirmado Maffia.

Cabe aclarar que el art10 no impide la conversión de la quiebra (el concurso puede demandarse mientras

no haya sido declarada la quiebra). El art90 es una excepción al art10.

Legitimación: Art90. No pueden convertir la quiebra los acreedores, el sindico ni el juez de oficio. La

ley se refiere al deudor pero debe entenderse que se trata de un deudor fallido.

Decimos que la enumeración es imprecisa pues en el párrafo 2 se permite convertir la quiebra a los

socios con responsabilidad ilimitada cuya quiebra se ha extendido en forma automática, pero la ley no se

refiere a si dicha legitimación es a los fines de convertir la quiebra de la sociedad, la propia o ambas;

admitiéndose la conversión de la quiebra del socio coexistiría la quiebra de la sociedad con el concurso

preventivo de aquel, lo que no nos parece incompatible; en cambio, si se convirtiese la quiebra de la

sociedad desaparece el proceso concursal de los socios. Creemos que lo que realmente habilita la ley es

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que el socio ilimitadamente responsable convierta su quiebra, pues para convertir la de la sociedad

debería hacerlo el órgano de administración de la misma.

En el ultimo párrafo de la norma se excluye, es decir que no pueden convertir su quiebra, los deudores

cuya quiebra sea indirecta por incumplimiento del acuerdo preventivo, frustración del concurso

preventivo, hipótesis en la que se incluirían los casos de quiebra por no presentación de la propuesta, no

obtención de las conformidades, fracaso del salvataje, impugnación del acuerdo admitida, falta de pago

de los honorarios de los funcionarios del concurso, nulidad del acuerdo.

Tampoco podrán convertir su quiebra los quebrados directos por obligación de causa o titulo posterior a

concurso preventivo en tramite, sujetos que no pueden concursarse preventivamente por estar inhibidos.

Un caso no previsto por la ley es cuando se haya tenido por desistido al deudor de su concurso

preventivo y luego le fuese declarada la quiebra, y la relación de ello con los pedidos de quiebra

pendientes para producir la conversión dentro del año del desistimiento. La mayoría de la doctrina

entiende que solo podrá convertirla en concurso preventivo si no existen otros pedidos de quiebra

pendientes. Nosotros entendemos que podrá convertirla siempre que el pedido que termino con la

quiebra que se pretende convertir sea posterior al concurso preventivo desistido.

Importante tratamiento tuvo en la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de convertir la quiebra

voluntaria en concurso preventivo, es decir, la legitimación del deudor peticionante de su propia quiebra.

Los que les negaron tal legitimación, excluyéndola de la posibilidad de conversión, se han fundado en la

doctrina de los actos propios e importaría un desistimiento de la quiebra no permitido por el Art.87 in

fine; otros por considerar que la conversión ha sido prevista para el fallido inadvertido, o para quien

quiso resistirla sin suerte, entendiendo además que la petición de quiebra voluntaria importa resignar la

solución del concurso preventivo.

En cambio, aquellos que han admitido la conversión en concurso preventivo de la quiebra voluntaria

afirmaron que no se encontraba dentro del elenco de deudores excluidos; también se argumento que no

se desiste de la quiebra sino que se ratifica su insolvencia, solo modificando la forma de solucionarla.

Posiciones eclécticas entienden que debe analizarse en cada caso particular, teniendo en cuenta que la

conversión no importa un ejercicio abusivo del derecho, no se afecta la buena fe, la moral y las buenas

costumbres.

Para nosotros, el deudor que peticiono su propia quiebra y logro que la misma se declare no podrá

convertirla en concurso preventivo. Si el deudor entiende que el estado de cesación de pagos que lo

afecta se soluciona a través de la vía liquidativa, elegirá la acción de quiebra voluntaria, que implica una

pretensión; en cambio si entiende que atravesara la crisis a través del régimen preventivo, incoara el

concurso preventivo, lo que implica una pretensión totalmente diferente. El deudor tiene ab initio la

posibilidad de ejercer la acción que sea concordante con su pretensión, y elegida la misma no puede

modificarla luego de que aquella ha tenido admisión procesal favorable. En derecho procesal, la

conversión del fallido voluntario es inadmisible. Y no es razonable indicar que la ley no excluye al

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quebrado voluntario de los legitimados activos, cuando ni para el caso de admisiones, ni en el de

exclusiones, la enumeración legal es completa.

Tramite: El pedido de conversión debe hacerse dentro de los 10 días de la ultima publicación por edictos

de la sentencia de quiebra. No se trata de un plazo de prescripción ni de caducidad sino de un plazo

procesal, por ello los días son hábiles y puede utilizarse el día de cargo o plazo de gracia. Para nosotros

no existen dudas de que se trata de un termino perentorio.

Debe cumplimentarse con los recaudos exigidos por el art11, para la demanda de concurso preventivo.

La presentación se hace en el mismo expediente de la quiebra, pues se convierte esta, no abriendo la

demanda de conversión en un proceso concursal autónomo.

La presentación de la demanda de concurso preventivo que importara la conversión de la quiebra impide

la impugnación de la sentencia de quiebra a través de los medios y en caso de que ya se los haya

interpuesto, se los tiene por desistido ipso iure.

Lo que no paraliza el pedido de conversión es el planteo de incompetencia, pues las mismas reglas para

fijar la competencia se aplicaran al concurso preventivo. Sin embargo, si se le reconoce al planteo de

incompetencia los efectos suspensivos del procedimiento, el juez no podrá avocarse a analizar la

conversión.

La ley no prevé que se suspenda el procedimiento de la quiebra con la sola presentación de la

conversión. La previsión del art203 que impide la realización de los bienes en caso de conversión solo es

aplicable a partir de la sentencia de conversión que deja sin efecto la quiebra y abre el concurso

preventivo. Entonces la mera interposición de la conversión no empece el cumplimiento de los efectos

de la sentencia de quiebra, hasta el momento en que aquélla sea admitida judicialmente.

Resolución y efectos: El fallo contendrá dos partes: una que ineludiblemente dejara sin efecto la

sentencia de quiebra y otra que abrirá el concurso preventivo. Se planteo en doctrina los efectos

concretos de la conversión sobre la quiebra. Por un lado, se sostuvo que teniendo en cuenta el principio

de unidad concursal, se debe entender que si fracasa el concurso preventivo que convirtió la quiebra,

continua la quiebra anterior. Si bien dicha solución parece la mas compatible con la justicia y con los

principios concursales, no puede escapar de la previsión expresa de la ley que impone dejar sin efecto la

quiebra, lo que implica que no recuperara sus efectos,

Pareciera que tal solución impondría además dejar sin efecto la designación del sindico de la quiebra y

designar uno nuevo para el concurso preventivo. En principio, como los sorteos de contadores se hacen

independientemente para las quiebras y para los concursos, dejada sin efecto la falencia, debería

reintegrarse al contador a la lista y sortear uno nuevo. Ergo, en la practica es habitual que el juez haga

continuar al sindico ya designado.

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La le y pareciera que taxativamente permite rechazar la conversión, por la sola causal de incumplimiento

de los recaudos del art11. Igualmente podrá rechazarse por la falta de concurrencia de las condiciones de

admisibilidad y Fundabilidad establecidas legalmente, es decir, cuando la conversión sea

extratemporanea o hubiese sido solicitada por un sujeto no legitimado para ello y también cuando el

presentante carezca de personería.

La resolución que deniega la conversión es apelable con efecto suspensivo. Es claro que si en la alzada

se rechaza la conversión, no solo que no se abre el concurso preventivo sino que continua la quiebra

porque se revoca la sentencia que la habría dejado sin efecto.

Cabe hacer notar aquí el problema que se plantea cuando se desiste del concurso preventivo proveniente

de una quiebra convertida y una nueva conversión ante un nuevo decreto falencial. Aquellos que hacen

primar la unidad concursal y entienden que no cesaron los efectos de la quiebra convertida cuando

fracaso el concurso preventivo, fácilmente solucionan el problema haciendo renacer aquella. Aquellos

que han hecho cesar lo efectos de la quiebra convertida se dividen en dos grupos: uno, en el cual nos

enrolamos, entiende que desistido el concurso no se decreta la quiebra ni recobra validez la anterior

convertida y otra que afirma que debe decretarse una nueva quiebra de oficio.

Lamentablemente la ley no deja dudas y la quiebra ha sido dejada sin efecto y por ello, no recobra su

validez. Es decir que, desistido el concurso preventivo que convirtió la quiebra, se produce solo eso, el

desistimiento del proceso y habilita una nueva petición de quiebra, la cual no podrá ser convertida, pues

ello constituiría un ejercicio abusivo del derecho.

Dos cuestiones mas:

- Quid de la fecha de retroacción en los términos del art166: Según este articulo las acciones de

inoponibilidad solo pueden ejercerse respecto de actos celebrados dentro de los 2 años anteriores

al decreto de la quiebra o de presentado el concurso preventivo. Ello, en caso de conversión, la

retroacción se contara a partir del pedido de conversión. Se resolvió que el periodo de sospecha

debe ser contado desde la sentencia de quiebra, pues de lo contrario se posibilitaría al mismo

fallido, por su conducta y su sola voluntad la determinación de la fecha máxima del periodo de

sospecha

- Créditos nacidos durante la quiebra dejada si efecto que ante ella eran prededucibles y abierto el

concurso preventivo pasan a ser comunes de causa o titulo anterior a su presentación: Si se trata

de un crédito de causa anterior a la quiebra, este no cera prededucible, pero en el caso que estos

gastos hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que es el de

enriquecimiento y se produce la prededucibilidad. Sin embargo, en la conversión, dejándose sin

efecto la quiebra, no puede afirmarse que la misma haya beneficiado de alguna manera a los

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acreedores y aquella excepción del crédito prededucible devengado anteriormente al concurso no

resulta aplicable.

Efectos personales: Los efectos personales se traducen en limitaciones a la libertad personal del fallido.

Reconocemos que la quiebra, procedimiento universal de tinte netamente patrimonial, no debería

producir efectos personales. Esto es, el status de fallido. En realidad, la distinción entre efectos

personales y patrimoniales es relativa, pues los efectos recaen siempre sobre el fallido, dado que no

puede separarse el patrimonio de la persona, porque es un atributo de ella.

Se trata de efectos que actualmente fueron morigerados por las legislaciones modernas. Se pasa de las

penas infamantes de los estatutos italianos (prisión, tortura, muerte) a la consideración de la quiebra

como un desenlace propio del ejercicio del comercio.

La muerte, la incapacidad ni la inhabilitación del fallido afectan el tramite de la quiebra, que es

sustituido por los herederos, el representante necesario o curador, según el caso. Tampoco la quiebra

produce ningún efecto sobre la sucesión, no hay efectos patrimoniales ni personales sobre los herederos

cuando se acepte la herencia con beneficio de inventario para que no se confundan los patrimonios del

causante fallido con el de sus herederos. Lo mismo ocurre en el caso de la quiebra decretada

directamente sobre el patrimonio del fallecido, pues no deriva de la falencia, efecto personal alguno al

respecto, ni afecta la sucesión.

Respecto de las personas de existencia ideal se determina que la quiebra de la sociedad es causa de

disolución. Dicha disolución se produce ipso iure sin necesidad de que ello sea convenido expresamente

por los socios, subsistiendo como persona jurídica en disolución a tales efectos, lo que en realidad

implica que continua la sociedad con el objeto de ser liquidada continuando sus órganos.

Deber de cooperación: En el art102 la ley prevé que el deudor fallido y sus representantes, y los

administradores cuando se trate de una persona de existencia ideal, deben prestar toda colaboración al

oficio falencial (juez, sindico) cuando se les sea requerido ara determinar la verdadera situación

patrimonial del fallido, ya sea en su faz activa (bienes) o en su faz pasiva (deudas). Tal dispositivo

alcanza a los herederos en la quiebra del patrimonio del fallecido, pero no en el caso de muerte del

fallido.

El articulo prevé expresamente que será el juez quien hará comparecer al fallido, incluso por la fuerza

publica, a dar explicaciones. También podrá requerir tal colaboración el sindico, principalmente al

momento de proceder a la incautación de los bienes y en la etapa tempestiva de verificación.

No puede dejarse de lado la garantía constitucional que exime al declarante de manifestarse en su contra.

Tampoco existe sanción alguna si se negase a dar explicaciones, por lo que su silencio no acarrea

consecuencia alguna. El deber de colaboración es un deber personalísimo que no se transmite a los

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herederos. La ley 19551 también preveía la posibilidad de arrestar a quien incumpliera con tal deber de

colaboración, por el termino de 30 días.

En el caso de personas físicas se entiende por representantes a aquellos que tienen facultades de

administración, por lo que no alcanza al representante que no tenga injerencia en la administración. Es

claro, teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto de la obligación, que la misma no es susceptible de ser

delegada en otras personas.

Se ha discutido en doctrina el alcance del deber de cooperación de los representantes y administradores

de la fallida, cuando se trate de personas de existencia ideal. Por un lado se sostuvo que solo

correspondía a quienes ejercían tales funciones al momento del decreto de quiebra y para otros obligaba

también a quienes lo hayan sido desde la fecha de inicio del estado de cesación de pago. Nos inclinamos

por la primera tesis.

Autorización para viaje al exterior: A los fines de posibilitar el cumplimiento efectivo del deber de

colaboración que pesa sobre el fallido, la ley impone una restricción ambulatoria que le exige solicitar

autorización judicial para salir al exterior del país. Estamos ante una verdadera medida de seguridad de

naturaleza cautelar. Para otros se trata de una medida disciplinaria procesal.

Debe dejarse en claro que la interdicción no es absoluta y no impone la obligación de residencia en el

país. Dicha medida no tiene connotaciones penales sino que tiende solo a fines de seguridad para el

cumplimiento de la colaboración referida.

La estricta interpretación nos lleva a afirmar que la norma solamente afecta al fallido persona física,

incluidos los socios con responsabilidad ilimitada y a los administradores de la persona ideal. Respecto

de estos últimos, solo serán aquellos que se encontraban en funciones al momento de decretarse la

quiebra, quedando fuera del alcance de la restricción aquellos que por cualquier causa ya no lo estuviese.

Tampoco quedan incluidos los representantes de la persona ideal, los síndicos de las sociedades

anónimas, la comisión fiscalizadora y los directores suplente que nunca entraron en funciones.

En principio, la relativa interdicción de salida del país o mas precisamente la necesidad de autorización

judicial para ello se requiere hasta la presentación del informe general por el sindico. El pedido de

autorización tramita a través de una simple incidencia dentro del expediente principal. En la

presentación, el concursado debe indicar fecha del viaje (salida y llegada), su destino y la causa de este.

A través de resolución fundada el juez podrá extender la referida interdicción. La extensión no podrá

superar los 6 meses y la resolución que la decida es apelable con efecto devolutivo.

Hasta la presentación del informe general el fallido deberá presentarse ante el juez y solicitar

fundadamente, lo que se resolverá previa vista al sindico, siempre que la presencia del sujeto no sea

requerida o cuando la solicitud se funde en casos de necesidad y urgencia en realizar el viaje.

Otorgada la autorización, el fallido deberá salir del país con testimonio de la misma. Luego de

presentado el informe general y cuando el juez no decida la extensión de la interdicción, el fallido podrá

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solicitar su levantamiento oficiándose a los entes correspondientes, dependientes del Ministerio del

Interior, para comunicar tal circunstancia.

Intercepción de la correspondencia: El art88 inc6 prevé que en la sentencia de quiebra el juez ordene

interceptar la correspondencia dirigida al fallido, prescripción que se complementa con el art114, que

dispone la forma de hacer operativa aquella manda. La norma del art114 no solo se refiere a la

correspondencia sino también a las comunicaciones, lo que permitiría extender la previsión a otros

medios ya sean de soporte papel o magnético. Ej.: correos electrónicos.

Es necesario que en caso de que existan justificativos para el allanamiento y la ocupación de dichos

papeles, una ley regule tal situación y eso es lo que hace la ley concursal.

Solamente el sindico debe ocuparse de aquella correspondencia relacionada con el patrimonio y

reintegrar al fallido las estrictamente personales. El fallido tiene derecho a conocer el contenido de toda

correspondencia y el sindico el deber de mantener en secreto aquella sin vinculación patrimonial.

No afecta la correspondencia enviada por el fallido sino solamente aquella que le sea remitida a el. Ergo

cuando se trata de una persona de existencia ideal, debe interpretarse, asimismo, aquella correspondencia

dirigida a sus representantes o administradores, cuando sea enviada en tal carácter y no en forma

personal.

La correspondencia será abierta en el ámbito judicial, con la presencia del juez, el sindico y el fallido y

se deberá labrar acta por el actuario.

Ejercicio de profesión u oficio: el fallido se encuentra imposibilitado de ejercer el comercio por la

inhabilitación que por la misma quiebra pesa sobre el; sin embargo la ley le permite el desempeño de

empleo, profesión u oficio.

Tal facultad no empece que los ingresos que obtenga por tales actividades se encuentren alcanzados por

el desapoderamiento en la proporción embargable y, respecto de aquella que quede exceptuada, el fallido

conserva la libre administración y disposición. El fundamento de la norma radica en el hecho de darle al

fallido la posibilidad de proveerse su sustento y el de su familia.

No podrá ser: escribano, corredor, martillero publico, despachante de aduanas, agente de transporte

aduanero, apoderado general de auxiliares aduaneros, importador o exportador, fiduciario de los

debenturistas, agente marítimo, productor de seguros, curador, albacea, tutor ni testigo en instrumentos

públicos.

Segunda quiebra: El art104 párrafo 2 prevé la regla a seguir por las deudas contraídas por el fallido luego

de la quiebra y que puedan provenir de las actividades desarrolladas. Se instaura si el sistema de quiebras

sucesivas y previéndose concretamente que aquellas deudas que contrajese el fallido, luego de la quiebra

y antes de la rehabilitación, darán lugar a un nuevo concurso que afectara el remanente de la presente

quiebra liquidada y los bienes adquiridos con posterioridad al cese de la habilitación.

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Queremos aclarar aquí que los créditos posteriores al decreto de quiebra podrán afectar el saldo y no el

remanente de aquella. Ello, porque la existencia de remanente, luego del pago de los créditos

prededucibles y los verificados, queda afectado al pago de los intereses suspendidos y luego de dicho

pago total, si hubiere saldo, el mismo es el que quedara desapoderado en la segunda quiebra o afectado a

la acción individual por deudas posteriores.

Se ha destacado que en caso de responsabilidad del fallido por delitos o cuasidelitos producidos luego de

la quiebra, la indemnización no puede ser reclamada contra bienes desapoderados, por lo que se deja sin

reparación a la victima.

Inhabilitación del fallidos: El fallido no es un muerto civil, por lo que no puede ser considerado un

incapaz. Con la ley 19551 existía en la legislación concursal el incidente de calificación de conducta en

el cual se determinaba si la quiebra era culpable o fraudulenta y en tales casos producía la inhabilitación

del fallido y sus administradores. Sin embargo, el sistema no era eficaz, pues no existía interés en

llevarlo adelante por el sindico, quien se ocupaba de otros menesteres falenciales. Además de ello,

también se derogan las facultades de arresto o detención que tenia el juez concursal en los casos en que

el fallido no colaborase en el proceso o cuando se clausuraba el procedimiento de la quiebra por falta de

activos.

La ley 24522 suprime la calificación de conducta. El nuevo régimen inhabilitatorio es automático en

cuanto a su inicio. En tal sentido podría decirse que la inhabilitación tiene en miras objetivamente el

hecho de la quiebra de derecho, sin importar elementos subjetivos como la conducta personal del fallido,

por lo que ha recibido tachas de inconstitucionalidad.

Esta inhabilitación, si bien no importa incapacidad, limita el ejercicio de ciertos derechos del fallido,

afectándolo personal y patrimonialmente. Es una disminución de la capacidad. Debe entenderse por

inhabilitación el estado que imposibilita el ejercicio de ciertos derecho o el desempeño de determinada

actividad, así como también la limitación al ejercicio de ciertos cargos o actividades profesionales.

Efectos: La inhabilitación se produce desde la misma fecha de la sentencia de quiebra. la ley crea una

presunción iure et de iure de que se ha realizado un acto ilícito que merece la inhabilitación. Se ha

discutido sobre el inicio de dicho efecto, es decir, si es necesario que la sentencia de quiebra se encuentre

firme. Por nuestra parte creemos que de la misma literalidad de la ley es innecesario que la sentencia

haya adquirido firmeza.

La inhabilitación importa: la imposibilidad de ejercer el comercio, formar parte de órganos de personas

jurídicas, administradores, directores y gerentes, síndicos, liquidador o fundador de sociedades,

asociaciones, mutuales y fundaciones, tampoco puede integrar sociedades civiles o comerciales ya sea

como socio o accionista, aunque si podrá formar parte de asociaciones, mutuales o fundaciones.

Tampoco puede ser apoderado con facultades generales de sociedades. Tampoco puede ser tutor,

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curador, albacea, ni testigo de instrumentos públicos, escribano, corredor, martillero, agente de bolsa,

despachante de aduanas, agente de transporte aduanero, apoderado general de auxiliares aduaneros,

importador o exportado, fiduciario de los debenturistas, agente marítimo, productor de seguros, ser parte

de la administración publica, del poder judicial, contratar con el estado nacional, participar de las fuerzas

de seguridad, ser parte del servicio diplomático nacional y cuando sea considerado fraudulento no podrá

ejercer cargos políticos ni adquirir la ciudadanía Argentina y pierde la administración de sus hijos

menores. Que nunca te pase!

Personas físicas fallidas: La inhabilitación de personas físicas abarca al fallido y a los administradores

de las personas de existencia ideal. La duración de la inhabilitación (art236 párrafo 1) tiene como

termino de duración el de un año y la rehabilitación o cese de la inhabilitación se producirá de pleno

derecho al año, o al vencimiento del plazo fijado por el juez.

El párrafo 2 del art236, supone la reducción de la inhabilitación. A criterio judicial, el juez podrá no solo

reducir sino dejar sin efecto la inhabilitación cuando el afectado no esta verosímilmente y prima facie

incurso en los delitos penales previstos por los art176 a 280. Parecería que el juez debe hacer un análisis

penalista de la quiebra para poder afirmar que el inhabilitado no ha cometido delito y para ello seria

suficiente la mera comprobación objetiva de que no existiese proceso penal en su contra.

Dicha reducción o cese debe ser solicitada al juez por el interesado y resolverse previa vista a la

sindicatura.

Pareciera no existir mucho margen para el juez y debiera resolver favorablemente el cese, salvo que sea

considerada como verdadera la existencia de una conducta sancionable penalmente, la cual a primera

vista podría quedar configurada con la simple denuncia penal. En tal sentido, la reducción o cese

solamente sea posible para el que sin duda sea considerado fallido de buena fe.

En el párrafo 3 del art236, la ley prevé a posibilidad de prorroga de la inhabilitación cuando el sujeto es

sometido a proceso penal. En tal caso la inhabilitación continuara temporalmente hasta que adquiera

firmeza el sobreseimiento, la absolución o el cumplimiento de la inhabilitación accesoria que fije el juez

penal en caso de condena. La ley, no se refiere a cualquier proceso penal sino a aquellos relacionados

con la quiebra.

Se discute en doctrina cuando debe entenderse que el fallido ha quedado sometido a proceso penal.

Desde la indagatoria, desde que el auto de procesamiento quede firme o desde el primer auto que abre el

proceso. Por nuestra parte entendemos que es necesario el procesamiento firme del fallido, pues recién

allí es donde queda sometido al proceso penal. Cabe aclarar además que en caso de haberse dictado el

auto de “falta de merito”, el sujeto igual se encuentra sometido a proceso penal a espera de nuevas

probanzas.

La inhabilitación de la persona física cesa igualmente por la conclusión de la quiebra producida antes de

la rehabilitación.

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Personas de existencia ideal fallidas y sus órganos de administración: La inhabilitación de las

personas de existencia ideal se produce a partir de la sentencia de quiebra, pero como ella ocasiona la

disolución del ente, se prevé que dicho efecto es definitivo, salvo que concluya la quiebra o se la

convierta en concurso preventivo.

Para el caso de personas de existencia ideal, la inhabilitación se entiende a las personas físicas que

forman parte de su organo de administración y también, conforme al párrafo 1 del art235, a los

administradores que lo fueron desde la fecha del inicio efectivo del estado de cesación de pagos.

Si bien la norma se refiere exclusivamente a las personas físicas que forman parte del órgano de

administración, de aceptarse la tesis de que la administración de una persona de existencia ideal también

puede ser desarrollada por otra persona de igual carácter, ésta igualmente debería quedar inhabilitada.

El párrafo 2 del art235 regula el comienzo de la inhabilitación para estos casos, siendo al sentencia de

quiebra para los administradores contemporáneo a ella, y la adquisición de firmeza de la fecha fijada

como comienzo del estado de cesación de pagos para aquellos que no se desempeñan como

administradores a la fecha en que se decreta la quiebra. En ambos casos, la inhabilitación es por un

termino de un año.

Debe tenerse en cuenta que la resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, al

adquirir firmeza, hace cosa juzgada respecto del fallido, los acreedores y los terceros que participaron

del tramite, y es presunción iuris tantum respecto de los no participes, por lo que si el ex administrador

no intervino, podrá oponerse a dicha resolución, probando que el inicio de la insolvencia fue posterior a

su desvinculación del ente. No podrá ser extendida a otros órganos como los de gobierno o control a los

administradores de hecho, a los suplentes, a los interventores. En cambio si deben ser inhabilitados los

liquidadores societarios.

Por ende, quedaran inhabilitados los directores, los socios gerentes de la SRL, los integrantes del consejo

de administración de las cooperativas, el socio comanditado o el administrador en la sociedad en

comandita simple o por acciones y todos los socios en la sociedad colectiva.

Efectos penales de la quiebra: La quiebra era considerada un delito y asi era sancionado el deudor,

importando su muerte civil, aunque luego tal carácter fue dado solamente a la quiebra fraudulenta. Desde

siempre la calificación de la quiebra tenia injerencia directa sobre el juicio criminal, hasta el punto de

pregonarse su prejudicialidad. Luego, con la ley 19551 la penalización de la quiebra fraudulenta tenia

directa relación con el incidente de calificación de conducta.

Originariamente la responsabilidad penal fue objetiva pero luego evoluciono hacia la subjetiva teniendo

en cuenta el dolo o la culpa. En nuestro código penal se legislan los delitos contra la propiedad y dentro

de estos un capitulo dedicado a los “quebrados y otros deudores”. El sujeto pasivo del delito son siempre

los acreedores.

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- Art176 Cod. Penal (Quiebra fraudulenta): “Será reprimido, como quebrado fraudulento, con

prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado

en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos

siguientes:

1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;

2º No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna

cosa que correspondiere a la masa;

3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.”

Se incluye el comerciante (matriculado o no) y se excluye al fallido civil. Debe tratarse de una

sentencia de quiebra firme. Siempre con carácter doloso. Implica un fraude a los acreedores y se

trata de un delito de peligro sin necesidad de que exista perjuicio efectivo, es decir, solo se

requiere del fallido el propósito de perjudicar a sus acreedores.

- Art177 Cód. Penal (Quiebra culpable): “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión

de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere

causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación

al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de

sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.”

En este caso los hechos debieron ser consumados con negligencia, imprudencia manifiesta o por

no haberse comportado como un buen hombre de negocios. El sujeto activo sigue siendo el

comerciante.

- Art78 Cód. Penal (Quiebra de una sociedad comercial o persona jurídica): “Cuando se

tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el

comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra

entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o

gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación

sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución

de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la

quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del

consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia,

o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.”

En este caso encontramos como sujetos activos del delito ciertas personas físicas vinculadas con

las entidades fallidas. El actuar de estos sujetos fue desplegado dolosa o culposamente derivando

en la quiebra de la persona ideal.

- Art179 párrafo 1 (concurso civil fraudulento): “Será reprimido con prisión de uno a cuatro

años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores,

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hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176.”. Se trata de

la quiebra del sujeto no comerciante.

- Art179 párrafo 2 (Insolvencia fraudulenta): “Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria,

maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su

patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en

parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.”. En este caso el acto

delictivo no debe necesariamente relacionarse con una quiebra sino con cualquier proceso en el

que se debata el incumplimiento de una obligación a cargo de un no comerciante o sujeto civil

- Art180 (Colusion dolosa): “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que

consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con

el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de

aceptación del concordato, convenio o transacción.

La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una

sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra

o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género.” La norma castiga

sin importar si es comerciante o civil. Los acuerdo punibles deben ser dolosos.

La quiebra puede relacionarse con ciertos delitos que no se ven relacionados con la inhabilitación como:

estafa, administración fraudulenta, subversión económica, libramiento de cheques sin fondo, balance

falso, etc. También pueden recaer en responsabilidad penal los funcionarios concursales, especialmente

el sindico: Cohecho, exacciones ilegales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función

publica, etc.

Escapan al ámbito criminal las conductas culposas, que serán analizadas procesalmente por el juez

concursal, pudiéndole corresponder al funcionario apercibimiento, multa o remoción del cargo.

Efectos patrimoniales: Los efectos principales de la quiebra son aquellos que recaen directamente sobre

el patrimonio. Si tomamos la quiebra como productora de efectos patrimoniales debemos concluir que el

desapoderamiento es el principal de ellos y la incautación, el modo de hacerlo efectivo.

Desapoderamiento: Es el efecto asegurativo que permite mantener intangible el patrimonio, para

liquidarlo y distribuir su producido entre los acreedores. El desapoderamiento no requiere

materialización ni exteriorización alguna, sino que es un efecto implícito en la sentencia de quiebra.

Efectos y extensión: El desapoderamiento descansa en la idea del patrimonio como prenda común de

los acreedores. Importa la privación de la legitimación del fallido para otorgar actos de administración o

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disposición sobre su patrimonio o específicamente sobre los bienes que lo componen. Se reduce el ius

abutendi del fallido, continuando en la titularidad del dominio de los bienes.

No solo afecta la transmisión de los bienes sino que también la constitución de gravamen y en general la

celebración de actos jurídicos que importen directa o indirectamente un desmedro patrimonial.

En cuanto a la naturaleza del desapoderamiento:

Teorías subjetivas: Entendían que la quiebra y el desapoderamiento producían una afección en la

capacidad del fallido, atento el carácter del patrimonio como atributo de la personalidad. Se

dividían entre las que entendían al fallido como incapaz y las que consideraban que era un

muerto civil.

Tesis objetivas: El fallido pierde la propiedad de sus bienes y ello traspasa al sindico, los

acreedores o el estado (Rocco), o se constituye un ente moral transitorio como patrimonio de

afectación (Bonelli). Otras sostienen que el fallido conserva la propiedad de sus bienes, pero se

subdividen en las que entienden que los acreedores adquieren un derecho real de prenda sobre el

patrimonio y la que considera el desapoderamiento un secuestro a través de la teoría de a

representación por parte del sindico o como consecuencia procesal, semejante al embargo, con el

fin de la liquidación.

Doctrina moderna: El desapoderamiento no afecta la propiedad del fallido sobre los bienes, lo

cierto es que pierde disponibilidad jurídica y material de su patrimonio, poderes que se

transfieren a los órganos de la quiebra.

El fallido pierde el ius utendi y el ius fruendi, se ve privado del corpus pero no del animus domini que

continua en el quebrado. El corpus lo detenta el sindico con la única finalidad de administrarlo y

participar de la ejecución forzada judicial, es un simple tenedor de bienes. Pero el sindico tampoco

representa al deudor ni a los acreedores en la administración de los bienes sino que lo realiza por

mandato legal.

Como caracteres del desapoderamiento es legal y opera ipso iure desde la sentencia de quiebra, en tal

sentido es forzoso y no puede ser limitado o sustituido judicialmente, y es general pues en principio

abarca todo el patrimonio. Es una situación de derecho que de ipso se concreta a través de la incautación.

La administración de los bienes pasara a manos del sindico y la disposición estará a cargo del juez

concursal con participación de la sindicatura.

La administración esta enderezada a realizar actos de custodia (conservación física), conservación

(conservación valorativa) y productividad (administración strictu sensu). La ley se refiere a los actos de

administración ordinarios, pues cuando estemos ante actos extraordinarios de administración, el sindico

deberá requerir autorización judicial previa. Si bien la falta de autorización previa podrá producir que el

acto sea anulado, igualmente puede ratificarse judicialmente el acto luego de su configuración.

El desapoderamiento afecta a los bienes componentes del patrimonio insolvente al momento del decreto

de quiebra y aquellos que adquiera el fallido hasta su rehabilitación. También caen en el

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desapoderamiento los bienes afectados por acciones de recomposición patrimonial y que como

consecuencia de las mismas ingresen al concurso.

El desapoderamiento no alcanza a los bienes que no estuviesen bajo el dominio del fallido. El caso

referido por los autores que no comparten esta conclusión se refiere a la mal llamada acción de

reivindicación en la quiebra, pero la misma no tiene como fin la recuperación por el tercero de bienes

afectados por el desapoderamiento, pues no son del fallido, sino a bienes afectados por la incautación, ya

que estaban en poder del fallido.

El desapoderamiento recae sobre el patrimonio como universitas iuris y particularmente sobre los bienes

que lo componen, ya sean corporales o inmateriales, encontrándose comprendidas las cosas y los

derechos, acciones, facultades, poderes, entre otros.

Bienes excluidos: Respecto de estos el fallido conserva sus facultades de disposición y administración.

Es por ello que existen patrimonios separados, uno afectado a la quiebra y al desapoderamiento y otro

sin afectación falencial. Se encuentran excluidos por razones humanitarias. Se fundan en el respeto de la

persona humana.

El art108 contiene el catalogo de bienes excluidos. Es una enumeración taxativa, aunque no produce

numerus clausus, pues deja abierta la posibilidad de ampliación por intermedio de otras leyes. Entre ellos

tenemos:

- Derechos no patrimoniales : Que se fundan en relaciones de familia y los derechos personalísimos

como la dignidad humana, la intimidad, el honor, etc. También son extrapatrimoniales los

derechos políticos. Quedan incluidos en este inciso las acciones sobre el estado de las personas,

acciones referidas a divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, derechos

emergentes de la patria potestad, tutela, curatela, etc. También carecen de valor económico los

derechos reales de uso y habitación, el derecho personal de uso de la cosa dada en comodato y el

uso y goce de la cosa dada en locación al fallido.

- Indemnizaciones por daños a la persona, ya sean materiales o morales : No se trata de bienes no

patrimoniales sino de bienes con valor pecuniario, pero que no pueden ser separados de la

persona. Si bien estas acciones son transmisibles, igualmente son inherentes a la persona por su

naturaleza y finalidad, ya que tienden a un resarcimiento personal.

- Facultad de actuar en justicia en defensa de bienes que no caen en el desapoderamiento o cuando

la ley específicamente admita su intervención: Ello, sin perjuicio de que si lo obtenido por la

sentencia es un bien eventualmente desapoderable, lo cobrado por el fallido podrá ser objeto del

efecto patrimonial.

- El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido : Cabe aclarar que los frutos que le

correspondan al fallido por dicho usufructo caen en desapoderamiento una vez atendidas las

cargas. El fundamento del tal exclusión es que se trata de bienes que no son propiedad del fallido.

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- Bienes inembargables : Cabe hacer mención a leyes de fondo. El lecho cotidiano del deudor y su

familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su

profesión, arte u oficio. Jurisprudencialmente se ha dicho que el carácter de indispensable estará

determinado por su destino teniéndose en cuenta el nivel medio de vida de la población en

general. En dicho orden los tribunales han dispuesto la inembargabilidad de la heladera, el

lavarropas, la cocina, el televisor, el calefón, el modular, la mesa, las sillas. (Hay discrepancias

sobre la embargabilidad del televisor. Re importante esto). También la inembargabilidad de los

sepulcros, de los inmuebles adquiridos con prestamos del Banco Hipotecario, mientras

mantengan los caracteres de vivienda familiar única, las jubilaciones y pensiones, en un 80% los

sueldos, las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso.

- Bienes afectados al régimen patrimonial del matrimonio : Los bienes propios y gananciales de

titularidad de cada cónyuge están sometidos a la gestión de cada uno. En cuanto a los bienes

propios o gananciales en condominio entre los cónyuges, la gestión corresponde a cada uno de

ellos. Existirá gestión conjunta entre los cónyuges cuando el origen de los bienes sea dudoso. La

administración de un cónyuge de los bienes propios del otro (situación prevista en la norma),

solamente puede ser llevada a cabo a través del mandato, el cual no cesa con la quiebra, cuando

exista gestión de negocios o sea curador, no cesando la curatela por la quiebra.

En tal sentido cabe destacar que los bienes inscriptos bajo el dominio del fallido quedan

desapoderados en su totalidad, pues, aunque sean gananciales, se encuentran dentro del régimen

de administración y disposición del cónyuge fallido los bienes adquiridos por este durante el

matrimonio.

En caso de bienes muebles quedaran todos sometidos al desapoderamiento como si fuesen bines

de administración conjunta existiendo condominio entre los cónyuges, salvo que el cónyuge del

fallido pruebe que sean propios o gananciales bajo su administración.

La doctrina es casi unánime en afirmar que quien responde por las deudas es el cónyuge que las

ha contraído pues el acreedor contrato con una persona y no con la sociedad conyugal; y así

quedan afectados a la prenda común de los acreedores los bienes propios y los gananciales que

administre el fallido.

Los bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son aquellos propios y gananciales

de titularidad del cónyuge no fallido, cuya administración y disposición corresponden y también

aquellos gananciales del cónyuge in bonis, cuya administración corresponda al cónyuge fallido.

La excepción a esto esta dada por el art6 de la ley 11357, donde se prevé que en caso de

obligaciones contraídas por uno de los cónyuges, para atender necesidades hogareñas, la

educación de los hijos o para la conservación de los bienes gananciales, el otro cónyuge responde

con los frutos de los bienes propios y de los gananciales que administre; son los denominados

onera matrimoni.

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- Bien de familia : Existen 4 posiciones doctrinarias sobre el bien de familia y la quiebra de su

instituyente. Una que excluye al bien de familia de la quiebra; otra que propicia que en caso de

desafectacion del inmueble constituido como bien de familia en la quiebra, por la existencia de

acreedores anteriores a su inscripción o beneficiarios de las excepciones del art38 de la ley

14394, el saldo remanente debe ser restituido al fallido continuando la tutela de la ley citada,

aplicando la subrogación real sobre el monto residual de la realización del bien, excluyéndose

beneficio alguno de los acreedores posteriores a la constitución; otra que, ante dicha

circunstancia, la desafectacion aprovecha a todo el concurso y propicia la aplicación extrema de

la par condicio creditorum, es decir que beneficia a todos los acreedores concursales, haciendo

primar la ley concursal por sobre la del bien de familia; y la ultima, según la cual primero cobran

los acreedores anteriores o excepcionados por el art38 y el remanente pasa a la masa y se

distribuye conforme a las reglas del concurso.

El art38 de la le 14394 prescribe que el amparo dado al bien de familia se mantiene aun en caso

de concurso de su titular, no es insuficiente la redacción dada en la norma especifica, faltando

una regulación particular en el régimen concursal. A nuestro entender, ante la existencia de

acreedores anteriores a la inscripción del bien de familia corresponde la desafectacion de este y

por cesar la inoponibilidad se produce su desapoderamiento e ingreso al concurso.

Inoponibilidad: El régimen concursal prevé la sanción de inoponibilidad respecto de los actos

otorgados por el concursado en infracción al sistema del desapoderamiento. De igual manera y con la

misma consecuencia se sanciona a los pagos hechos al fallido o los por el realizados, luego de decretada

la quiebra.

El acto continua siendo valido entre las partes otorgantes, quienes afectado el bien objeto del acto al

concurso podrán demandarse la indemnización correspondiente. En caso de que la quiebra concluya sin

que se liquide dicho bien objeto de la inoponibilidad el mismo será restituido al tercero.

El art109 párrafo 2 remite al penúltimo párrafo del art119. Si tal remisión es correcta, la inoponibilidad

será declarada a través de un juicio ordinario incidente si hay acuerdo; en caso contrario, si se entiende

que debió remitirse al art118, la inoponibilidad se producirá ipso iure.

Para nosotros, la inoponibilidad debió estipularse de pleno derecho, de la misma manera que para ciertos

casos de actos celebrados antes de la quiebra. La interpretación literal no permite otra conclusión que la

aplicación del art119. Ergo, respecto de los pagos hechos al fallido, la norma del inc5 del art88, que

dispone que los mismos serán “ineficaces”, habilitaría a definir que la inoponibilidad se producirá de

pleno derecho; tal dispositivo implicaría una contradicción con el art109 párrafo 2, que remite al art119,

por lo que una interpretación integradora del sistema de inoponibilidad concursal haría primar la

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declaración ipso iure para este caso y para los otros actos que afecten el desapoderamiento, siendo

aplicable el art118. Es evidente el error del legislador.

Declarada la inoponibilidad, en caso de que el pago haya sido hecho al concursado, el mismo no tendrá

efecto cancelatorio, para el concurso será como no realizado y el sindico podrá ejecutar el crédito; el

pago hecho por el fallido impone la restitución de lo percibido por el tercero. Sin perjuicio de la

inoponibilidad ipso iure, debe existir una resolución judicial que la declare.

Legitimación procesal del fallido: El régimen falencial le suma al fallido, como efecto de la quiebra,

una imposibilidad procesal que es la falta de legitimación de estar en juicio cuando el mismo esta

relacionado con bienes desapoderados. Regulado en el art110 párrafo 1. La ley se refiere a “litigio” lo

que debe interpretarse incluyendo no solo a la relación jurídica procesal jurisdiccional sino también a

toda contienda de carácter administrativo. En tal sentido, desde la sentencia de quiebra el fallido queda

sustituido por el sindico. Entonces, el sindico adquirirá la calidad de parte, sustituyendo al fallido, ya sea

como actor o como demandado. Como dicha sustitución se produce desde el mismo momento de la

quiebra, se revocan todos los mandatos procesales otorgados y la actuación del sindico se produce sin

solución de continuidad.

La segunda parte del párrafo 1 del art110, sin embargo, permite que el fallido inste y solicite las medidas

cautelares necesarias, hasta que el sindico tome intervención en el proceso judicial. No se trata de una

intervención adhesiva a la del sindico, como se expuso, sino de iure propio en virtud del derecho al

remanente que le corresponde al quebrado. En todo caso, dicha intervención podrá ser concurrente con la

del sindico. Tampoco se ve afectada la legitimidad procesal del fallido para excluir bienes del

desapoderamiento. Nunca puede permitirse la legitimación del fallido que perjudique la composición de

la masa activa del concurso.

En cuanto a la etapa verificatoria, la segunda parte del art110, permite, aunque a través de una

superfetación, la actuación del deudor fallido, tanto en la etapa verificación tempestiva como en la

eventual.

Herencias, legados y donaciones: En principio las herencias, legados y donaciones recibidas por el

fallido quedan afectadas al desapoderamiento concursal. En caso de quiebra del heredero, este no se ve

afectado para aceptar o repudiar la herencia y en el proceso sucesorio siempre el sindico sustituirá al

heredero fallido. En caso de que el heredero fallido fuere aceptante de la herencia, atento el beneficio de

inventario, primero serán desinteresados los acreedores del causante y las cargas de la sucesión y el

saldo ingresa a la quiebra y es afectado al desapoderamiento, si los acreedores del causante no quedasen

desinteresados con el patrimonio sucesorio, cobraran de los bienes desapoderados, luego de pagados a

los acreedores concursales y los gastos del concurso. Ello habilita a que los acreedores concursales

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puedan cobrar sus acreencias de los bienes del causante, los cuales, desinteresados los acreedores y

cumplidas las cargas de la sucesión son desapoderados hasta el limite de los créditos concursales.

Ante el repudio de la herencia por parte del fallido, como ni sindico ni los acreedores pueden aceptarla,

se entendió que el sindico debe ejercer la acción de inoponibilidad contra el repudio de la herencia. Sin

embargo, compartimos la doctrina que entiende que atento tratarse de un acto a titulo gratuito

corresponde la declaración de inoponibilidad de pleno derecho, provocando ello que los bienes del

acervo hereditario conformen parte de la masa activa falencial hasta cubrir los créditos y los gastos del

concurso. En tal sentido, como el repudio de la herencia no puede perjudicar a los acreedores del

heredero fallido, los bienes de la sucesión entraran a la quiebra hasta el interés de los acreedores y los

créditos prededucibles y el remanente será restituido a la sucesión.

La ley concursal en sus art112 y 113 prevé los efectos de la quiebra sobre los bienes legados o

donaciones del fallido. Tanto los legados como las donaciones se ven afectadas por la quiebra y resultan

imponibles a ella las condiciones impuestas con contra de ello y los cargos. Dicha inoponibilidad opera

ipso iure. Respecto de las donaciones posteriores a la quiebra, se plantea el problema de la aceptación de

la misma por parte del fallido. Atento ser el donatario el único legitimado para aceptar la donación, no

existe ingreso automático de los bienes donados a la quiebra, por lo que estos no podrán ser

desapoderados hasta que no exista aceptación de la donación. El sindico no puede sustituir al deudor en

la aceptación de la donación.

Aceptada la donación por el fallido, los bienes referidos ingresaran a la masa por efecto del

desapoderamiento. En caso de que la donación sea con cargo, la misma puede ser aceptada por el sindico

quedando obligado el concurso por el cargo y, si resulta rechazada por el sindico y aceptada por el

fallido, el donante no tiene derecho contra el concurso por el cargo impuesto. Para tener por aceptada la

donación con cargo o rechazar la acepta por el fallido, el sindico debe hacerlo con previa autorización

judicial. El incumplimiento del cargo permite al donante o a los beneficiarios del cargo reclamar el

cumplimiento del mismo, cuyo crédito será considerado prededucible.

Incautación: La incautación es la aprehensión de los bienes componentes del patrimonio in malis

correspondiente al fallido, por parte del funcionario publico concursal (el sindico), lo que se produce en

forma inmediata posterior al dictado de la sentencia de quiebra.

En realidad ello no es tan así, lo que si tiene inmediatez es el desapoderamiento, la incautación se hace

con la mediatez propia de las situaciones de ipso. Se llevara a cabo sin necesidad de que la sentencia de

quiebra adquiera firmeza, ni aun que quede notificada. La incautación perdura hasta la conclusión de la

quiebra.

Es el acto que materializa el desapoderamiento, privando al fallido del corpus de la posesión de los

bienes que integran su patrimonio. Como el quebrado continua con la propiedad de dichos bienes, el

sindico no adquiere el animus posesorio sino solo la tenencia como un simple depositario de dichos

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bienes, a los fines de la liquidación patrimonial. La incautación es un instituto concursal de naturaleza

precautoria.

Operatividad: Atento la inmediatez con que se produce la incautación, la misma es previa a la

designación del sindico, por lo que el juez concursal deberá determinar el funcionario que la llevara a

cabo, pudiendo ser un notario o un oficial de justicia. En cuanto al escribano, si bien así lo prevé la ley,

concordamos con la doctrina que entiende que las funciones notariales quedan limitadas al inventario de

los bienes pero no a la efectivización de la incautación. En esa línea creemos que la incautación

solamente podrá ser realizada por el sindico o por un oficial de justicia, con el correspondiente

mandamiento de incautación.

El referido mandamiento judicial debe, sin necesidad de alegaciones previas, facultar al sindico para

solicitar el auxilio de la fuerza publica para el allanamiento de domicilio y a contratar os servicios de un

cerrajero.

Cuando la incautación se haga por un funcionario distinto al sindico, por no haber aceptado este su

cargo, deberá ordenarse la vigilancia policial para la custodia de los bienes.

Si igualmente la policía no puede llevar a cabo esta labor podrán contratarse fuerzas privadas de

seguridad si existiesen fondos para afrontar los honorarios correspondientes.

En caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdicción, la incautación Será realizada por el agente

fiscal o un oficial de justicia de aquella jurisdicción previa rogatoria del juez concursal, la cual debe

librarse a las 24hs de dictada la sentencia de quiebra.

La incautación alcanza a todos los bienes desapoderados. Sin embargo el Art177 prevé que aquellos

bienes que sean imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia no serán incautados aunque

si inventariados y serán entregados a aquel bajo recibo. También prevé que la incautación también se

practica sobre los bienes de los socios ilimitadamente responsables.

En la incautación también quedan comprendidos los papeles y los libros comerciales del fallido. En la

diligencia el oficial encargado de la misma debe intervenirlos, cerrando los claros y colocando nota

datada al final del ultimo asiento con constancia de las hojas utilizadas.

No corresponde que dicha documentación sea entregada al juzgado interviniente, pues la incautación y,

por ende, conservación de los mismos es responsabilidad del sindico. Es obligación del sindico la

conservación de los papeles comerciales del fallido, lo que debe extenderse temporalmente al termino de

10 años, pudiendo afectar, con autorización judicial, fondos para proveerse de un lugar físico suficiente

para ello. Transcurrido los 10 años, los libros y documentos podrán ser destruidos.

El art177 párrafo 2 determina que la incautación debe ser hecha de la forma mas conveniente teniendo

en cuenta la naturaleza de los bienes. En las diligencias que se practiquen podrá intervenir el fallido.

Respecto de los bienes inmuebles, se procederá a la clausura del establecimiento del deudor, sus oficinas

y demás lugares donde se encuentren sus bienes y documentos. En caso de tratarse de la vivienda

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familiar, podrá dejársele la ocupación de la misma al fallido y su familia hasta el momento de la

liquidación de dicho bien. Para el caso de los muebles deberá levantarse inventario, en el que constara la

descripción de aquellos y serán entregados directamente al sindico. El inventario se hará por triplicado,

entregándose una al sindico y los otros agregados al expediente y al legajo de copias. El inventario es

una formalidad previa y esencial a la incautación, y resulta de real importancia porque el sindico deberá

rendir cuentas.

En caso de bienes de propiedad del fallido que estuviesen en poder de terceros, si el tercero tuviere los

bienes en su poder en virtud de una causa que le da derecho a continuar con la tenencia de los mismos,

será su carga probar el titulo que ostenta sobre el bien y, en consecuencia, la incautación quedara

cumplida con la notificación al tercero del decreto de quiebra. En caso de que el tercero no tuviere aquel

derecho de tenencia del bien podrá ser designado depositario si fuese persona de notoria responsabilidad.

En caso de condominio el sindico deberá asumir la legitimación del fallido para participar en la

administración del mismo, pudiendo demandar la división del bien. En caso de sociedad conyugal son

incautados los bienes propios del fallido y los gananciales que administre, sin que la comunidad de

bienes modifique los efectos de la quiebra.

Conservación y administración de los bienes: La actividad de administración y conservación del

patrimonio desapoderado e incautado se encuentra a cargo del sindico. El art185 permite al sindico,

previa autorización del juez concursal, realizar las contrataciones necesarias para la conservación y

administración de los bienes incautados. Asimismo, en caso de urgencia queda habilitado para contratar

aun sin venia judicial, bajo el deber de poner el hecho inmediatamente en conocimiento del juez.

El art181 establece que cuando exista riesgo en la conservación de los bienes, el sindico puede tomar las

medidas convenientes a fin de evitar aquella inseguridad, ya sea solicitándolas previamente al juez o

practicándolas directamente con posterior comunicación al juez concursal. Tales medidas de seguridad

tienden a evitar sustracciones, perdidas o deterioros.

El sindico tiene a su cargo procurar el cobro de los créditos del fallido. Para ello tiene la legitimación

activa de los juicios cuya titularidad pertenece al quebrado. Tal facultad se extiende a la de percibir

judicial o extrajudicialmente créditos del fallido, pudiendo a tal fin extender recibos con fuerza

cancelatoria.

La principal actividad extrajudicial en procura del cobro de los créditos del fallido es la interpelación al

deudor para el pago. Igualmente el sindico deberá procurar evitar la caducidad de las inscripciones de los

derechos reales de garantía, interrumpir la prescripción de las acciones o realizar el protesto de

documentos.

Estas acciones, atento tratarse de juicios en que el quebrado es titular de la acción y no demandado,

tramitaran ante los jueces naturales conforme a las reglas de competencia locales, no quedando

alcanzadas por el fuero de atracción concursal. Quedara habilitado el sindico para contratar

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asesoramiento letrado correspondiente, debiendo hacerse patrocinar, forzosamente, por abogado

matriculado. Los honorarios de dicho profesional estarán a cargo de la quiebra por aquella

obligatoriedad del patrocinio.

También el sindico es el legitimado para continuar con las acciones que se encuentren en curso donde el

fallido persiga el cobro de créditos a su favor.

El sindico no deberá oblar la tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen para incoar o perseguir

la acción, sino que solo ello será abonado al liquidarse el crédito, a cargo del demandado condenado en

costas, y en caso de que las costas fuesen impuestas al concurso, se convertirán en créditos

prededucibles.

El art183 párrafo 1 impone al sindico que las sumas percibidas deben ser depositadas en la cuenta

judicial del concurso en el termino de 3 días. Sin embargo, con autorización del juez podrán conservarse

los fondos necesarios para realizar gastos ordinarios o aquellos extraordinarios que haya autorizado.

El incumplimiento del deposito de los fondos del concurso hará incurrir al sindico en grave negligencia

que podrá ocasionarle sanciones, inclusive la remoción de su cargo, y la mora en el deposito determinara

el accesorio de pagar los intereses devengados hasta el cumplimiento de la obligación. Prevé la ley que

siempre debe tratarse de bancos de primera línea, sin importar que sean públicos o privados.

Entre los deberes de conservación y administración del sindico el art184 expone el de propiciar la venta

de bienes perecederos, los que estén expuestos a una grave disminución del previo, aquellos cuya

conservación fuese dispendiosa y también los que sean necesarios para hacer frente a los gastos del

concurso.

El sindico también debe procurar la obtención de los frutos civiles de los bienes desapoderados,

pudiendo, a tal fin, proveer la contratación que crea conveniente siempre que no importe la disposición

del bien y que no exceda los limites temporales impuestos para la liquidación.

Para estos casos, y respecto de la autorización judicial, el ar187 prevé que el juez pueda requerir

diferentes propuestas contractuales y que se ofrezcan garantías. Además, la misma norma regula

cuestiones contractuales imperativas, prescribiendo que la prestación a cargo del tercero será

considerada esencial y su incumplimiento producirá la resolución del contrato ipso iure y, en tal caso, o

cuando se produzca el vencimiento del contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución sin

necesidad de tramite previo alguno así como tampoco sin que sea admisible ningún recurso sobre la

resolución que dicte al respecto.

Efectos retroactivos: Implica que las consecuencias de la falencia se apliquen a actos jurídicos realizados

antes de la sentencia de quiebra. Se busca de tal manera mantener la igualdad entre los acreedores y la

integridad patrimonial del deudor. Como toda aplicación retroactiva es de interpretación retroactiva y en

principio queda limitada a actos perjudiciales a los acreedores. El sistema falencial que ataca dichos

actos se basa en presunciones legales que desencadenan en la inoponibilidad concursal.

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Existen diversos sistemas para determinar el periodo de sospecha y el alcance de los efectos retroactivos

de la quiebra:

- Sistema de determinación legal: Aquel en el cual la ley concursal determina un tiempo de

retroacción fijo.

- Sistema de determinación judicial: El período de sospecha es fijado judicialmente, siguiendo las

pautas legales para ello, aunque predomino aquel que imponía un limite máximo para dicha

retroacción.

El sistema mas equilibrado es el de fijación judicial con tope legal. La ley 19551 instauro el sistema

actual con la inoponibilidad de pleno derecho o aquella por conocimiento del estado de cesación de

pagos, con una retracción de 2 años anteriores a la quiebra o presentación en concurso preventivo.

Periodo de sospecha: El denominado periodo de sospecha es aquel que transcurre entre la fecha de inicio

del estado de cesación de pagos y la sentencia de quiebra. En nuestro sistema aquella fecha de inicio del

estado de cesación de pagos será fijada judicialmente a través del procedimiento determinado por la ley

teniendo en cuenta los hechos reveladores de aquel estado, sin ningún limite temporal. Aunque es común

en general y casi sin excepciones igualar el periodo de sospecha con la llamada recoacción, por nuestra

parte entendemos que la ley no los confunde o, mas bien, ante la definición dada, los distingue.

Art. 116 LCQ: Al referirse al periodo de sospecha, prevé que es el que transcurre entre la fecha que se

determine como de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia, y al prescribir los efectos de la

retracción indica que la fecha de inicio del estado de cesación de pagos no puede ir mas allá de los dos

años anteriores a la quiebra o a la presentación en concurso preventivo. Entonces, el periodo de sospecha

se cuenta desde la fecha concreta fijada por el juez como de comienzo del estado de cesación de pagos,

la cual sino supera los dos años, coincidirá con la retracción; en cambio, si se supera dicho limite serán

diferentes. La retracción, con el limite legal, tienen primordial importancia para las acciones de

inoponibilidad concursal; en cambio el periodo de sospecha, de fijación judicial sin limite temporal,

adquiere relevancia también para la aplicación de otros efectos del derecho de receso de los socios, para

la extensión refleja de la quiebra, para las acciones de responsabilidad, y para la inhabilitación de los

administradores. La ley regula el tramite a seguir para la fijación de la fecha del estado de cesación de

pagos en el Art. 117 LCQ. Para la determinación e dicha fecha se tendrán en cuenta, como antecedentes,

las manifestaciones del deudor cuando se presente en concurso preventivo o quiebra voluntaria

explicando las causas de su situación patrimonial y la época en que se produjo la insolvencia. Luego el

sindico debe expresar en su informe general la época en que se produjo el estado de cesación de pagos.

A partir de los diez días de presentado el informe general, el deudor y los acreedores que se hayan

presentado a verificar podrán observar aquel informe.

La norma en análisis permite que los interesados observen en el termino de treinta días de presentado el

informe general, la fecha inicial del estado de cesación de pagos determinada por el sindico,

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impugnación que deberá ser presentada en triplicado, una copia se agrega al expediente, otra al legajo de

copias y finalmente otra se le entrega al sindico através de la vista que se le corra. Se entiende por

interesados a todos aquellos que pueden verse afectados por dicha fecha: El fallido; acreedores

concursales, tanto los quirografarios como los privilegiados, pero debemos hacer una disquisición al

respecto. Primero para impugnar la fecha del inicio del estado de cesación de pagos dentro de los diez

días se encuentran legitimados todos los acreedores insinuantes, sin importar si fueron verificados,

declarados admisibles o inadmisibles o si incoaron revisión o no, incluso los verificantes tardíos; en

cambio para impugnar dicha fecha dentro de los treinta días estarán habilitados para impugnar la

propuesta por el sindico los verificados, los declarados admisibles y los insinuados tardíamente, pero

respecto de los declarados inadmisibles, no podrán hacerlo aquellos que no hayan revisionado. En cuanto

a los terceros entendemos legitimados, solamente para la oportunidad del Art. 117 LCQ, a aquellos que

tengan un interés legitimo, los que puedan verse afectados por las acciones de inoponibilidad, quienes

contrataron con el fallido o aquellos que lo hicieron con el contratante de aquel. Pero también resultan

legitimados los que pueden verse afectados pro las acciones de responsabilidad, el socio recedente, los

socios con responsabilidad ilimitada o los administradores de la persona jurídica fallida que puedan ser

inhabilitados, incluidos dentro del periodo de sospecha aunque no de retracción.

La fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos tramita a través de un incidente

especifico o autónomo. Se correrá vista a la sindicatura de las impugnaciones interpuestas en los

términos del Art. 117 LCQ, y se incluirán las observaciones del Art. 40 LCQ, efectuadas en la etapa de

concurso preventivo, las cuales no fueron sustanciadas en aquella oportunidad. Luego, el juez podrá

abrir el incidente a prueba en el caso de que existan hechos controvertidos y conforme al ofrecimiento de

medios probatorios por parte de los interesados. Finalmente, el juez concursal dictará sentencia fijando la

fecha precisa de inicio del estado de cesación de pagos y allí quedará determinado el periodo de

sospecha y el de retracción. La fecha fijada determinará el inicio del periodo de sospecha aunque la

retracción quedará limitada a los dos años de la sentencia de quiebra o presentación en concurso

preventivo, si aquella fuese mas alejada. Es dable dejar aclarado que el juez tiene plena libertad para fijar

la fecha de inicio del estado de cesación de pagos.

Para la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos es virtualmente relevante la

exteriorización de dicho estado a través de sus hechos reveladores. Resulta insuficiente el simple

incumplimiento y, por lo tanto, en principio, el primer incumplimiento no implica la fecha de inicio del

estado de cesación de pagos. La resolución será apelable en relación y con efecto suspensivo, pudiéndolo

hacer el fallido, haya o no participado del procedimiento, y los acreedores y terceros que intervinieron en

el tramite. La resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, hace cosa juzgada

del fallido, todos los acreedores concursales aunque aún no sean concurrentes y los terceros que

intervinieron en el tramite de su fijación, importando una presunción iuris tantum para los terceros que

no participaron en dicho procedimientos. Aquellos terceros que no han participado en el tramite y que

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resultan, en principio, extraños a la quiebra pero que pueden verse afectados por las acciones de

inoponibilidad, responsabilidad o por la inhabilitación concursal, podrán impugnar la fecha fijada por el

judicialmente, pues respecto de ellos la sentencia crea una presunción iuris tantum. Para algunos debe

hacerse a través del tramite de los incidentes genéricos y para otros, en posición que compartimos,

dentro de las acciones o tramites correspondientes en los cuales sea demandado el tercero interesado, en

decir que será opuesto el tema como defensa.

La inoponibilidad concursal implica la privación de efectos del acto impugnado respecto de los

acreedores concursales, pero manteniendo su validez y eficacia entre las partes y los terceros no

acreedores. Ello es lo que se ha dado en llamar principio de relatividad de la Revocación. El Art. 124 EN

SU PARRAFO 2º LCQ, señala que la inoponibilidad implica afectar al desapoderamiento concursal los

bienes reintegrados a la quiebra, lo que importa que serán administrados por el sindico para su

liquidación, reconociéndosele así el carácter reconstitutivo patrimonial de dicho sistema. La ley no

diferencia los acreedores anteriores y posteriores al acto revocado, por lo que la inoponibilidad beneficia

a todos los acreedores por igual. La inoponibilidad concursal como sistema busca evitar el perjuicio a los

acreedores por actos realizados luego del inicio del estado de cesación de pagos. Este sistema se

diferencia según el estadio donde se celebran los actos respectivos, unos respecto de los desarrollados

dentro del periodo de sospecha, otros aquellos afectados por la retracción, y por ultimo, los efectuados

luego de la quiebra y ante el desapoderamiento.

Retroacción: La retroacción, se desarrolla retrocediéndose temporalmente desde la sentencia de quiebra,

o desde la presentación en concurso preventivo en caso de quiebra indirecta, hasta la fecha del inicio del

estado de cesación e pagos con un limite de dos años. Dos años: Ley 19.551; Un año: Ley 11.719.

Quiebra indirecta por consecuencia de la frustración de su concurso preventivo nacido por la conversión

de otra quiebra comienza a contarse desde la presentación de la conversión y no desde la sentencia de la

primera quiebra, pues ella ha sido dejada sin efecto. En el caso en que se decrete una quiebra indirecta

por frustración de una cuerdo preventivo extrajudicial entendemos que la retroacción debería contarse a

partir de la fecha del instrumento o contrato presentado a homologación. Para el caso de quiebra directa,

el limite de retroacción debería contarse desde la petición de quiebra y no desde la sentencia, pues podría

darse el caso de que el mismo periodo antefalencial hiciera irrisorio el limite de la retroacción. En los

supuestos de extensión de quiebra, cuando exista masa única, como se fijará una sola fecha de inicio del

estado de cesación de pagos, importa ello un periodo de sospecha común, lo que impondría que la

retracción se contara desde la primera quiebra decretada; en caso de masas separadas, el tema se

desarrollaría independientemente en cada proceso falencial. Cuando se frustre un concurso en caso de

agrupamiento con propuesta unificada y se produzca la quiebra de todos los integrantes, respecto de

aquellos que no se encontraban en estado de cesación de pagos, en principio la fecha de inicio de dicho

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estado deberá ser fijada siempre luego de la presentación en concurso preventivo, pues en este momento

se encontraba aun in bonis.

Requisitos: sentencia de quiebra, sentencia que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos,

realización por el deudor de algunos de los actos referidos en los Art. 118 y 119 LCQ, dentro del periodo

de retroacción, y perjuicio a los acreedores, la quiebra debe estar subsistente. Las consecuencias

retroactivas de la quiebra importan una recomposición patrimonial con carácter reintegratorio de la

garantía de los acreedores, en principio para ello, la inequívoca configuración fáctica y su ubicación

temporal, y sumándosele luego, la idea del daño o perjuicio como otro dato objetivo. Pero en la

inoponibilidad basada únicamente en presupuesto objetivos como únicos postulados de la retroacción

subyace, como fundamento legal, un elemento subjetivo, es decir, la idea de consilium fraudis, entendido

como la intención del deudor de defraudar, juntadamente con la complicidad del tercero. Dicha intención

fraudulenta del deudor y del tercero, se presume iure et de iure, en la inoponibilidad de pleno derecho

juntadamente con el prejuicio y en la acción de inoponibilidad por intermedio del conocimiento del

estado de la cesación de pagos por parte del tercero. En cambio, las consecuencias de dicho fraude, es

decir, el perjuicio, en algunos caos se presume iure et de iure y en potros iures tantum. En los casos de la

inoponibilidad de pleno derecho se presume iure et de iure el fraude y el daño; en cambio, en la acción

del Art. 119 LCQ, si el tercero tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos se presume iure et de

iure que fue de mala fe y por lo tanto hubo fraude, y deberá destruirse con prueba en contrario la

presunción iures tantum de la existencia del perjuicio.

El sistema de inoponibilidad concursal función respecto del tercero que ha contratado con el fallido, pero

pierde virtualidad ante los subadquirientes, la ley no hace mención alguna al respecto. Siempre que se

haya declarado la inoponibilidad de una acto pero el bien ha pasado del tercero a un sucesor singular,

debe irse contra este nuevo acto, integrándose la litis con aquel. En decir que si el subadquiriente lo ha

sido a titulo gratuito, no habrá problemas de aplicar igualmente el Art. 118, y si lo fuese a titulo oneroso

debió tener conocimiento del estado de cesación de pagos del cocontratante originario, ahora fallido,

para aplicar el Art. 119. Queda libre

De toda acción el subadquiriente a titulo oneroso y de buena fe. Ante la procedencia de la inoponibilidad

contra el subadquiriente, este debe restituir el bien de la misma manera que el tercero que ha contratado

directamente con el fallido; sin embargo aquel no tiene acción alguna en la quiebra sino contra el tercero

con el que ha contratado. En el caso en que la quiebra no haya podido lograr la inoponibilidad contra el

subadquiriente, el tercero que ha contratado con el fallido estará obligado a satisfacer por equivalente, es

decir, pagando el valor del bien y los daños y perjuicios. La declaración de inoponibildad y la

interposición de las acciones de inoponibilidad concursal o pauliana caducan a los tres años desde la

fecha de la sentencia de quiebra, sin perjuicio de la prescripción anual del Art. 4033 Cciv. Para la acción

pauliana. Como estamos ante un plazo de caducidad, no existe posibilidad de que sea suspendido o

interrumpido. La ley determina cuales son aquellos actos que impiden que se produzca la caducidad, en

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el caso del Art. 118, la sentencia judicial: denuncia de un acreedor, para los Art. 119 y 120, la

interposición de la demanda, pero bastara para evitar la caducidad la solicitud por la sindicatura de

autorización a los acreedores, o la intimación realizada por acreedores a la sindicatura previo a poder

ejercitar pre se dichas acciones; Art. 122, desde la intimación que se haga al acreedor para que reintegre

lo percibido, pero debe advertirse que para tal instancia la inoponibilidad ya ha sido declarada, por lo

que el supuesto debe ser asimilado al del Art. 118.

Inoponibilidad de pleno derecho (Art. 118 LCQ): El Art. 118 regula los casos de actos inoponibles a

los acreedores de pleno derecho. En tales supuestos la ley presume iure et de iure el perjuicio producido

a los acreedores por el solo hecho de haberse celebrado los actos que enumera dentro del periodo de

retroacción. En los casos del Art. 119, el consilium fraudis se presume a través de la exigencia del

conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero;: en cambio, en los casos de

inoponibilidad llamada de pleno derecho, aquel se presume juntamente con el conocimiento del tercero.

En cuanto al perjuicio, en la acción del Art. 119, el mismo se presume iuris tantum y en los casos del

Art. 118 la presunción es iure et de iure. La ley hace una enumeración taxativa de los actos afectados, lo

que impone que la interpretación se haga en forma estricta no pudiéndose extender la previsión legal

analógicamente a situaciones no contempladas. Si bien es cierto que no es necesario incoar acción

alguna o petición expresa, lo que importa no es que la inoponibilidad se produzca ipso iure sino que la

misma pueda ser resuelta por el juez del concurso ex officio. La circunstancia de que sea sin tramitación

no excluye que se le corra vista previa al sindico, lo que si pretende referir es que no debe sustanciarse

con el tercero involucrado. La inoponibilidad del Art. 118, debe ser resuelta por sentencia declarativa

que tendrá efecto retroactivo al momento de la realización del acto.

Cabe aclarar que el juez para resolver oficiosamente se basará en los actos enumerados por el sindico

como susceptibles de ser declarados inoponibles en el informe general. La sentencia quedará consentida

a los cinco días, siendo dicho plazo el de interposición del recurso de apelación y el de la incoación del

incidente. Dicho plazo se contará ministerio legis, para el deudor y los acreedores concursadles, ergo

para los terceros afectados por la inoponibilidad es indispensable la notificación por cédula.

- Actos a titulo gratuito : Art. 118 inc1; debe incluirse dentro del concepto de actos a titulo gratuito

a todos aquellos en los que no exista una contraprestación equitativa a favor del fallido, a partir

del la transmisión de un derecho patrimonial a un tercero. Solo a modo de ejemplo debemos

incluir las donaciones, la renuncia o remisión de créditos o sus garantías, renuncia de derechos

hereditarios, cesión de créditos gratuita, desistimiento de acciones judiciales, mutuos gratuitos,

etc.

En el caso de liberalidades mortis causa (legados), no habrá inoponibilidad porque el legatario

recibirá el legado solo si la cosa o los bienes subsisten en el patrimonio del causante fallido,

luego de concluida la quiebra. debe incluirse aquí la constitución de fideicomiso cuando el

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fiduciante se encontraba en estado de cesación de pagos y dentro del periodo de retroacción y en

dicho contrato difuciario no existe una contraprestación por parte del beneficiario, lo que hace

que para el caso sea considerado como un acto a titulo gratuito.

- Pago anticipado de deudas : Inc 2º del Art. 118, se declaran inoponibles los pagos anticipados de

deudas, cuyo vencimiento debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad. No es

normal ni corriente que se efectúen pagos anticipados y mucho menos ante una situación

patrimonial apremiante. El dispositivo legal no queda limitado a las obligaciones dinerarias sino

a todas, incluidas las de dar, hacer o no hacer. La fecha de vencimiento de la obligaciones debe

surgir directamente del titulo. Y debemos entender por deudas no vencidas aquellas en las cuales

no se ha cumplido el termino o condición previstos para el pago. No impide la inoponibilidad el

hecho de que se hayan recibido descuentos o bonificaciones por el pago anticipado. Se incluirán

en la norma los casos de obligaciones a condición suspensiva, cuando el pago se haga antes del

cumplimiento de la condición, y el pago de obligaciones naturales. Resultara inoponible la

compensación de créditos, salvo que dicha compensación sea legal o haya sido tenida en cuenta

al celebrarse el contrato pues, en tal caso, se trataría del cumplimiento del la obligación en la

fecha convenida. También deben considerarse inoponibles los pagos adelantados de

arrendamientos por periodos no vencidos. La norma no afecta los pagos efectuados por el deudor

en periodo retroactivo de deudas no vencidas cuando el cumplimiento de la misma fue

compulsorio en virtud de una sentencia judicial condenatoria, sin perjuicio de que pueda caer

bajo la acción del Art. 119. Tampoco será inoponible el pago anticipado de una deuda cuando el

anticipo se encuentra previsto en el contrato.

Tampoco cae en la inoponibilidad el pago de una deuda que vencía antes de la declaración de

quiebra, aunque se haya abonado antes de su vencimiento, pudiendo atacarse el caso a través de

la acción del Art. 119. El pago realizado por un tercero no queda afectado por la inoponibilidad si

no es efectuado pro cuenta del deudor o si el tercero repitió lo pagado contra el deudor antes de la

quiebra. Deviene necesario que el sindico o el interesado que denuncia el acto pruebe que la

deuda no vencía sino luego de la quiebra. El efecto concreto de la inoponibilidad de los pagos es

que el tercero acreedor deberá restituir lo percibido renaciendo la obligaciones como si nunca se

hubiese pagado. Si bien no se trata de la hipótesis que venimos analizando, pues estaríamos ante

créditos exigibles y por lo tanto vencidos, sus similares características nos llevan a incluir aquí el

supuesto del Art. 122. en el caso de que se levante un periodo de quiebra pagándose el crédito del

acreedor al instante por intermedio de un tercero o por el mismo deudor, igualmente se declara la

quiebra en virtud de otra petición, la norma determina que, si aquel pago queda dentro del

periodo de retroacción, se presume iure et de iure realizado a favor de todos los acreedores,

siendo inoponible a ellos lo contrario. Generalmente el pago se hace en forma extrajudicial y el

expediente de petición de quiebra queda paralizado o, cuanto mucho, finalizado a través de la

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caducidad de instancia. En caso de que el acreedor no reintegre lo percibido será demandado a

ellos a través de la vía ejecutiva, por capital ,as sus intereses; efectuada la devolución el acreedor

el acreedor readquiere tal carácter y podrá verificar su crédito en el concurso.

- Otorgamiento de preferencias : Se incluye en el Inc 3º Art. 118; la constitución de cualquiera

preferencia respecto de obligación no vencida que originariamente no contaba con la misma, es

decir, cualquier mejora o ventaja en la posición del acreedor. La ley expresamente se refiere a la

hipoteca y la prenda, pues se trata de los casos mas comunes, pero no queda limitado el caso a las

garantías reales sino a todo tipo de preferencia, por lo que el precepto es meramente enunciativo,

incluyéndose en él, reducciones de plazo, reconocimiento de intereses, aumento de tasa pactada,

cesión de créditos con garantía real. También importa el otorgamiento indirecto de una

preferencia, el reconocimiento del derecho de retención. Cabe aclarar que si la hipoteca es

inscripta dentro del termino de cuarenta y cinco días desde su otorgamiento, el efecto registral es

ex tunc al momento de la construcción, por lo que si ella se realizo fuera del periodo de

retroacción quedara afectada por la inoponibilidad. En el caso de la prenda con registro la

inscripción debe hacerse, para producir efecto retroactivo al momento de la constitución, dentro

de las veinticuatro horas. Por supuesto que la inoponibilidad nunca alcanzara la reinscripción de

la garantía. Se resolvió que son inoponibles las preferencias otorgadas en el periodo de

retroacción respecto de créditos existentes y no vencidos, pero no lo son aquellas constituidas

juntamente con el nacimiento de la obligación dentro del mismo periodo. Tampoco estaría

alcanzada por la inoponibilidad ipso iure la refinación de deuda vencida a través de la

constitución de una garantía. Situación peculiar que es la que el crédito con la preferencia

otorgada sea insinuado por su acreedor en la quiebra. En tal hipótesis, en oportunidad de la

verificación tempestiva o eventual el juez podrá declarar la inoponibilidad ex officio.

En nuestro sistema registral, fundado en el llamado rango de avance, extinguida una garantía

real, las posteriores ascienden al lugar de aquella, ergo, ante la inoponibilidad, ello no sucede,

pues el lugar de la garantía atacada concursalmente es ocupado por los acreedores concursales,

por lo que el producido del bien desapoderado es destinado a la distribución en la medida de la

garantía declarada inoponible, por lo que no se ven mejorados los acreedores con garantías

posteriores en el rango.

El acto tiene entre el deudor y el acreedor cuya garantía fue declarada inoponible y es oponible a

los acreedores de rango inferior, por lo que liquidado el bien en la quiebra, existiendo remanente,

cobrara el acreedor cuya garantía fue declarada inoponible, hasta el limite de su crédito,

descontando lo percibido por los acreedores concursales, y luego los de rango inferior. En caso

de que lo distribuido en la quiebra consuma la totalidad del crédito del acreedor cuya garantía fue

declarada inoponible, en caso de remanente, se desinteresaran los acreedores de rango inferior.

44

Acción de inoponibilidad concursal: Art119. La ley regula una acción para lograr la inoponibilidad de

actos a titulo oneroso, no incluidos en el art118, en los cuales el tercero cocontratante tuvo conocimiento

tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos del ahora fallido y se ha causado perjuicios a los

acreedores.

No quedan afectados por esta acción los actos otorgados por el fallido durante el tramite del concurso

preventivo fracasado. El sistema de inoponibilidad de los actos que violan el régimen patrimonial en el

concurso preventivo esta previsto en el art17 y se produce ipso iure.

Los presupuestos de la acción son: la celebración del acto en el periodo de retroacción (la norma mal se

refiere al periodo de sospecha), un elemento subjetivo como es el conocimiento del estado de cesación

de pagos por parte del tercero y la presunción iuris tantum de que se ha producido daño a los terceros

concursales.

En cuanto al tramite se hará a través de una acción, cuya competencia le corresponde al juez falencial, la

cual tramitara por juicio ordinario o también podrá deducirse por incidente si existiese acuerdo entre

partes.

La legitimación activa de esta acción corresponde a la quiebra será ejercida por el sindico concursal,

pero es necesaria la autorización de los acreedores. Carecen de legitimación activa el fallido, quien no

podría invocar su propia torpeza para lograr la inoponibilidad del acto, y el Ministerio Publico, pues la

afección del interés publico queda resguardada por el oficio falencial. El sindico deberá actuar

obligatoriamente con patrocinio letrado, en tal caso si las costas recaen al concurso, los honorarios del

letrado serán considerados prededucibles, en caso contrario podrá cobrarlos del vencido.

La caducidad de instancia es en el termino de 6 meses, cualquiera sea el legitimado activo y cualquiera

sea la vía elegida.

Los legitimados pasivos de la acción de inoponibildad serán el tercero cocontratante y cualquier otro

participe del negocio objeto de aquella, que haya contratado con el fallido, quienes formaran un

litisconsorcio pasivo necesario. También podrán demandarse a los subadquirientes, pero si ello no se

hace la sentencia no les será inoponible.

Para una mayoría doctrinaria también el fallido será codemandado, la posición contraria, a la que

adherimos, entiende que el fallido pierde la legitimación procesal respecto de los bienes desapoderados.

También podrá ejercerla cualquier acreedor, previa intimación al sindico para que lo haga. Ante la

amplitud legal “cualquier acreedor interesado” entendemos que cualquier acreedor concursal

concurrente, quirografario o privilegiado podrá iniciarla, se encuentre verificado admitido en el pasivo

concursal o incluso habiendo promovido incidente de revisión o de verificación tardía y también, tendrán

legitimación los acreedores preconcursales prededucibles. Claramente se podrá ver que la acción por

acreedor se viabiliza por omisión del sindico, por lo que su legitimación es residual y subsidiaria,

actuando en nombre propio pero en interés ajeno.

45

La ley impide que el acreedor demandante actué con beneficio de litigar sin gastos, exigiéndole además

que afiance las eventuales costas del proceso, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. Esto no será

dispuesto de oficio por el juez, sino que deberá ser instado a petición de parte a través de la conocida

excepción de arraigo. En particular nos parece totalmente disvaliosa la solución legal, que desalienta la

promoción de la acción. Incluso se ha cuestionado la constitucionalidad de la norma por importar una

denegatoria de justicia. Quedarían “salvados” los acreedores laborales, los cuales actúan con carta de

pobreza ipso iure.

Si se declara la inoponibilidad del acto por la acción del acreedor, que tendrá derecho al resarcimiento de

los gastos y se le otorgara una preferencia especial sobre los bienes recuperados entre la tercera (1/3) y la

décima (1/10) parte del producido de la liquidación de dichos bienes, según la graduación que haga el

juez, por supuesto con el limite de su crédito. Se trata de un privilegio especial, pero la ley olvida

determinar cual es el rango del mismo. Como ya adelantamos, creemos que debe estar en primera

posición, pues sin la acción del acreedor, el bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del

deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia.

La sentencia que se dicte en la acción de inoponibilidad será declarativa. En tal sentido y atento que el

tercero no puede ser considerado sino de mala fe, debiendo restituir los frutos percibidos y los que por su

culpa hubiese dejado de percibir, debiendo indemnizar los frutos civiles si se hubieren podido obtener y,

además, debe restituir los productos que obtuvo de la cosa, todo desde el momento en que se celebro el

acto, por lo que los efectos de la sentencia serán considerados ex tunc.

- Autorización de los acreedores : Como elemento de la legitimación activa del sindico, este

funcionario debe contar con la autorización de la mayoría simple de acreedores declarados

verificados o admisibles, ya sea en la oportunidad de la verificación tempestiva o la eventual.

Se ha planteado la discusión respecto de lo que debe considerarse por mayoría simple. Por un

lado y en una interpretación literal se entiende que se trataría de mayoría de votos positivos

presentes. Por el contrario, en tesis que compartimos, se ha afirmado que debe estarse a una

mayoría absoluta, es decir, a mas de la mitad del capital computable, sea que se otorgue

individualmente o a través de acto colegial.

Se excluye de dicho computo el acreedor que vaya a ser demandado y a todos aquellos

inhabilitados para prestar conformidad a la propuesta de acuerdo preventivo. El computo de la

mayoría se determina contabilizando el capital sin tenerse en cuenta la mayoría de personas.

En cuanto a la forma de recabar dicha autorización, la ley guarda silencio, sin exigir formalidad

alguna. Mayoritariamente se entiende que el juez concursal debe citar a los acreedores o

convocar a una asamblea de acreedores para que se pronuncien al respecto. Para otros solamente

la asamblea resulta ser el único medio idóneo para lograr la autorización. Por otro lado, y en

posición que compartimos, estimamos suficientemente y mucho mas practico que el sindico en

46

forma extrajudicial recabe aquella mayoría y acredite la conformidad a prestarle la autorización

con firma certificada.

Creemos que no es necesario que exista un pronunciamiento previo judicial sobre la autorización

de los acreedores. La inexistencia de autorización invalida la legitimación y podrá rechazarse, en

forma perentoria, la demanda por falta de acción, a través de una excepción previa.

La inoperabilidad de la acción de inoponibilidad debido a la dificultad de “conseguir” la

autorización por parte del sindico ha llegado a proponer que el sindico inicie la acción per se,

como un acreedor mas de la quiebra en los términos del art120, haciéndose cargo, en principio,

de las costas judiciales, situación que únicamente podría darse cuando los bienes a liquidar no

alcancen siquiera a cubrir los honorarios de los funcionarios concursales.

El requisito de la autorización de los acreedores perjudica el sistema de inoponibilidad concursal

doblemente; por un lado, la lesión a los acreedores concursales y, por otro, el beneficio

extracontractual, pues al natural interés de los acreedores por los concursos se puede sumar el

concreto interés de quienes, por las razones que sean, desean que la acción no sea iniciada,

incluso podría existir connivencia entre el deudor y los acreedores mayoritarios para evitar el

otorgamiento de la autorización.

- Conocimiento del estado de cesación de pagos : Es el presupuesto subjetivo de la acción. El

sindico o el acreedor que promueva la acción es quien tiene la carga de la prueba de este

conocimiento.

Rivera entiende que es prudente exigir que la prueba del conocimiento de la cesación de pagos

sea positiva, rigurosa y convincente. Alegría afirma que el conocimiento del tercero, respecto del

estado de cesación de pagos del ahora fallido, debe ser real, preciso y concreto, debiendo quedar

demostrado por el legitimado activo de la acción. Para otro sector de la doctrina del conocimiento

efectivo debemos estar ante presunciones o indicios graves precisos y concordantes y para otros,

si aquellos no fuesen posibles, basta una sola presunción; cuando siendo absoluta provenga de un

único indicio.

Por nuestra parte partimos de ciertos postulados que resultan innegables en la cuestión. Así

afirmamos que el conocimiento pleno solo lo tiene el deudor y no puede requerirse un

conocimiento terminante y completo por parte del tercero cocontratante, lo que llevaría a admitir

como medio probatorio aquella indiciaria y también a las presunciones. En tal sentido creemos

que el hecho de que la prueba solo sea indiciaria, nos lleva ante la cognocibilidad de la cuestión y

no su conocimiento efectivo.

La cognocibilidad solo exige indicios serios que creen presunción, en virtud de los cuales se

concluya que el tercero tenia o debió tener conocimiento del estado de insolvencia, lo que se

conoce como presunciones hominis.

47

A fin de explicar el razonamiento judicial para resolver sobre el conocimiento del estado de

cesación de pagos se sostuvo que dicho conocimiento es un “estado de conciencia”,

fundamentalmente subjetivo, de harto difícil investigación.

Concretamente para lograr la cognocibilidad del estado de insolvencia en el ámbito procesal de la

acción de inoponibilidad por conocimiento de la situación in malis de uno de los cocontratantes,

si bien resulta admisible para ello cualquier medio de prueba, generalmente se exterioriza a

través de indicios en los cuales se basa la presunción scientia decoctionis, pasando de la

probabilidad a un cierto grado de certeza, conforme la sana critica.

- Perjuicio : En realidad la ley impone, para enervar la acción, una carga procesal al tercero

demandado y ella es que pruebe la inexistencia del perjuicio, lo que hace concluir que el damnum

se presume iuris tantum. Como la ley presume iuris tantum el daño, incumbe al tercero

demandado aportar la prueba en contrario. Se han dado diversas Conceptualizaciones respecto de

los que se entiende por perjuicio concursal. Castillo ha entendido que el perjuicio debe ser real y

no ficticio.

Una parte de la doctrina lo entendió como agravamiento del estado de cesación de pagos. De esta

teoría surge tangencialmente aquella que entiende al daño como lesión a la garantía patrimonial

de los acreedores, la cual entiende al agravamiento del estado de insolvencia como la

disminución de la misma, por lo que el daño solo podrá ser determinado al momento de la

distribución final, no siendo necesario individualizar el perjuicio concreto, pues es suficiente la

insolvencia al momento de celebrar el acto para menoscabar el patrimonio. Así, se entendió que

el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor se ha empobrecido como consecuencia del

acto, por lo que el tercero deberá probar la equivalencia de las prestaciones alegando y probando

que, en virtud de dicho acto jurídico, se ha sustituido un bien por otro en el patrimonio del

fallido.

También deriva de aquellas doctrinas la que entiende al perjuicio como una violación a la par

condicio, es decir, que se agravaría el estado de insolvencia por el pago de un crédito en

desmedro del otro.

Alegría advierte que hay que tener dos parámetros diversos y no excluyentes en cuanto al daño,

uno el interes de los acreedores en orden a la suficiencia de los bienes del activo para su

satisfacción y, si son suficientes, la inoponibilidad no se declara o incluso puede limitarse hasta

el limite de tal interés; y el segundo es el daño concreto producido por el acto, sin cuyo daño no

hay inoponibilidad, aunque el activo sea insuficiente.

Así, surge la tesis que entiende el perjuicio como la insuficiencia del activo para cancelar el

pasivo sosteniendo la subsistencia del interés tutelable.

En tal orientación, debemos remitirnos a un daño histórico, es decir, a aquel producido al

momento de celebrarse el acoto con el consiguiente nexo causal, a ka subsistencia de dicho

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perjuicio como dato presente atento la insuficiencia patrimonial al momento de la distribución

final.

Acción revocatoria ordinaria o pauliana: El párrafo 3 del art120 prevé la promoción de la llamada

acción revocatoria o pauliana o de fraude en la quiebra. En el ámbito del derecho común los

presupuestos de esta acción son: el fraude y el perjuicio. Además se requiere la insolvencia del deudor

(lo que se presume en caso de quiebra), que el perjuicio a los acreedores surja del acto mismo o que la

insolvencia fuese anterior y que el crédito del demandante sea anterior al acto atacado. El fraude se

presume iuris tantum. Además la acción tendrá efecto de inoponibilidad en interés único del acreedor

instante y hasta el limite de su crédito y el tercero podrá hacer cesar la acción satisfaciendo el crédito de

los acreedores demandantes. Los subadquirientes a titulo oneroso y de buena fe quedan a salvo.

La acción prescribe al año del acto o del conocimiento del mismo, aunque en el ámbito falimentario

aquel resulta superado por la caducidad, es decir, 3 años desde la sentencia de quiebra.

Algunas variantes observamos en la pauliana ejercida en sede falencial, cuya primordial ventaja respecto

de las inoponibilidades concursales es que con ella pueden atacarse actos celebrados fuera del periodo de

retroacción. En cambio, la deficiencia de esta acción frente a las concursales es que debe probarse el

fraude, el perjuicio causado y en el caso de que se promueva por acreedor, su crédito debe ser anterior al

acto.

La competencia corresponderá al juez natural que tramitara por el procedimiento legislado en la ley

adjetiva local, pudiendo ser en la provincia de Buenos Aires, proceso ordinario o sumario, según el valor

del acto atacado.

En cuanto a la legitimación activa, atento tratarse de una acción de la quiebra, le corresponde al sindico

sin necesidad de autorización de los acreedores, pues la ley no la exige, teniendo también legitimación

activa los acreedores por inacción de aquel funcionario, sin importar que el crédito sea anterior al acto,

siendo suficiente que sea existente el estado de insolvencia. No resulta aplicable la restricción del art120

párrafo 2, respecto del beneficio de litigar sin gastos y la exigencia allí dispuesta sobre el arraigo.

En cuanto a la legitimación pasiva, se formara un litisconsorcio pasivo necesario entre el fallido y el

tercero cocontratante, el cual lo integrara, en su caso, el subadquiriente.

En este caso también juega la preferencia del art120 párrafo 4, cuando la acción haya sido ejercida o

continuada por un acreedor, pues la acción pauliana ejercida en la quiebra en principio beneficio a todos

los acreedores.

Acciones de simulación, nulidad y subrogatoria u oblicua: La acción de simulación legislada en el

Código Civil ataca directamente a la simulación como vicio de los actos jurídicos donde se manifiesta

una voluntad ficticia diferente a la real con el fin de engañar a terceros, lo que puede hacerse

encubriendo el carácter jurídico del acto, incluyendo cláusulas no sinceras o fechas no verdaderas en el

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documento, utilizando la interposición de personas. La simulación será absoluta cuando el acto es

totalmente irreal y será relativa cuando el acto tiene una apariencia que oculta su verdadero carácter. La

acción conlleva a una prescripción bienal que se cuenta desde el momento en que se toma conocimiento

del acto.

Si bien esta acción no se encuentra prevista en la ley concursal, resulta igualmente idónea para

recomponer el patrimonio del fallido.

La competencia le corresponde al juez natural en la cual el fallido formara parte de un litisconsorcio

pasivo necesario. La legitimación activa corresponderá al sindico, quien no necesitara autorización de

los acreedores y estará dirigida a todos los que participaron del acto, incluido el fallido y, en su caso, el

subadquiriente con quien deberá integrarse la litis. Igualmente podrán ejercerla subsidiariamente los

acreedores pero no contaran con la preferencia especial otorgada por el párrafo 4 del art120, para las

acciones de inoponibilidad concursal y para la revocatoria de derecho común.

Si bien la regla general sobre la carga de la prueba se atribuye al actor, en este caso como se busca la

acreditación de un acto negativo, aquella carga queda invertida atento que el accionante es tercero

respecto del acto atacado.

Como efecto esta acción produce la anulación de un acto jurídico simulado, quitándole validez al mismo

incluso entre partes.

Igualmente podrá ejercerse en la quiebra la acción de nulidad por vicios del consentimiento y la referida

a actos nulos. Quedaran a salvo los subadquiriente de buena fe y a titulo oneroso.

Cámara hace referencia también a la acción subrogatoria presumiblemente como medio para que a través

de los acreedores se corrijan omisiones del deudor que afectaron su patrimonio.

Efectos sobre los créditos: La quiebra también recae necesariamente sobre el sistema obligacional del

fallido, afectando las relaciones jurídicas en las cuales aquel ha formado parte.

Cristalización del pasivo: Al momento de la distribución del producido de la liquidación de los bienes

del fallido, es necesario que los créditos con los cuales concurren los acreedores a la quiebra, queden

congelados y cuantificados en moneda de curso legal al momento de la declaración de quiebra.

Conversión de los crédito: En la quiebra, para conocer el porcentaje que le corresponde a cada acreedor

sobre el producido de la liquidación de bienes, la ley prevé que las obligaciones no dinerarias sean

convertidas al momento de la sentencia de quiebra.

El art127 determina que las obligaciones en moneda extranjera, las obligaciones no dinerarias y aquellos

casos en que el valor del crédito se determina sobre la base de algún bien, quedaran cuantificadas en

moneda nacional o de curso legal al momento de la declaración de quiebra, pero dándole la opción al

acreedor de que dicha conversión se haga a la fecha del vencimiento, si este fuese anterior.

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Dicha conversión será realizada por el sindico en la oportunidad de presentar los informes individuales.

Siempre que no existan elementos convincentes para producir la conversión se deberá recurrir a la

tasación, pero como ella no puede ser realizada sino en la etapa de verificación eventual, es común que

los acreedores se presenten tempestivamente a verificar su acreencia.

Las excepciones al principio las contiene el art138 que regula la restitución de bienes de terceros; el

art146 donde se permite percibir en la quiebra y en especie la escrituración de un inmueble y el caso del

art143 y 144 y los contratos en curso de ejecución con prestaciones reciprocas pendientes.

Respecto de las obligaciones en moneda extranjera, la conversión se hará al tipo de cambio vendedor en

el mercado de cambio financiero y no en el comercial. En el año 2002 con la ley 25261 y el decreto 214

las deudas en dólares estadounidenses anteriores al 6 de enero de 2002 que no fueron canceladas,

quedaron convertidas a pesos. Las deudas exceptuadas de la pesificacion y las asumidas con

posterioridad sean convertidas conforme el art127, al tipo de cambio vendedor al día de la quiebra o del

vencimiento si fuese anterior.

En cuanto a aquellas obligaciones cuyo crédito se determina teniendo en cuenta el valor de ciertos

bienes, estamos ante los casos en que una determinada prestación será fijada conforme los valores de un

cierto mercado en un momento preestablecido y ante aquellas hipótesis en que el valor se determina con

referencia a una cosa cierta.

Caducidad de los plazos pendientes: El art128 dispone la caducidad de los términos de las

obligaciones pendientes de plazo all momento de la sentencia de quiebra.

No se trata de todos los casos de obligaciones no vencidas sino solamente la concertadas con la

modalidad del plazo, no incluyéndose las obligaciones futuras, condicionales o las afectadas a un pactum

de non petendo.

La exigibilidad de los créditos producida por la quiebra es una herramienta legal para consolidar el

pasivo, sin distinciones. Decimos ello porque el vencimiento de los plazos abarca a todos los créditos y

se produce también respecto de aquellos créditos con garantías reales. Además de ello, se entendió que la

insolvencia importa la perdida de la confianza tenida al deudor al otorgársele el termino para el

cumplimiento de la obligación. Estamos ante un vencimiento ficticio, dejándose de lado lo pactado por

determinación legal, sin llegar los acreedores a adquirir todos los derechos que le confiere el crédito

realmente vencido sino que es solo vencimiento frente a la quiebra.

En el párrafo 2 de la norma citada se prevé la situación de que la obligación que surge del documento,

presumiblemente contenga, sin discriminar, además del capital, los intereses hasta el momento del

vencimiento.

Pero produciéndose la caducidad de aquel plazo deberán descontarse de aquella suma los intereses que

no han sido devengados. Dicho descuento de intereses debe ser calculado al momento del pago efectivo

y solamente adquirirá virtualidad si este se realiza antes de la fecha originaria de vencimiento de la

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obligación. La hipótesis es el caso en que el acreedor cobre en la quiebra antes del plazo impuesto en la

obligación.

En la doctrina jurídica alemana se desarrollaron 3 sistemas de descuento de intereses:

- Descuento comercial : El importe a descontar era igual al interés legal del valor nominal del

crédito calculado por el tiempo que medie entre el día del pago y el día del vencimiento.

- Descuento racional : Buscaba obtener el valor del crédito al momento del vencimiento anticipado

o el pago y agregándole el interés anual que producía hasta el vencimiento si llegase al valor

nominal del crédito.

- Interés compuesto : Es análogo al anterior, pero en lugar de aplicársele el interés simple, se aplica

el interés compuesto, es decir que es capitalizable.

Según Graziabile el sistema mas justo es el segundo, pues es el único que permite conocer el valor real

de capital al momento de la anticipación del vencimiento o pago.

Suspensión del curso de los intereses: El art129 prevé la suspensión del curso de los intereses al

momento de la sentencia de quiebra. Los intereses alcanzados por la suspensión son los convencionales,

legales o judiciales, y tanto los compensatorios o retributivos como los moratorios o los punitorios. Los

intereses solamente se suspenden, no se extinguen.

En principio la regla alcanza a todo tipo de acreencias y a toda clase de intereses. Pareciera no haber

dudas respecto de que incluye a los créditos fiscales, provisionales, privilegiados y a los laborales.

Tal suspensión alcanza a las cláusulas penales, sanciones conminatorias e intereses punitorios, y a

cualquier otra sanción por incumplimiento del deudor.

La única excepción contenida en la ley es la referida a los créditos con garantías reales y exclusivamente

respecto de los intereses compensatorios, los cuales podrán ser percibidos hasta el limite del producido

del bien gravado, y respecto de aquellos que no son satisfechos con el bien, no pasan a ser quirografarios

sino que quedan extinguidos. Cabe aclarar que no se extinguen los intereses suspendidos por el precepto

legal, pero si los compensatorios de las garantías reales, los cuales no fueron suspendidos sino limitados

en su cobro por el producido del bien, los que solo pueden ser reclamados sobre el bien objeto de la

garantía o percibidos hasta el limite del producido de dicho bien.

Compensación: El art130 permite oponer a la quiebra aquella compensación operada antes de la

declaración. La norma concursal se refiere a la compensación legal operada antes de la quiebra,

extinguiéndose consecuentemente los créditos recíprocos, líquidos y exigibles existentes, entre el sujeto

in bonis y el ahora fallido hasta el importe del menor.

La compensación convencional producida antes del periodo de sospecha es perfectamente oponible a los

acreedores. Cabe advertir que lo mismo ocurriría con la compensación judicial, pues nada impediría que

las partes se sometieran a proceso judicial para hacer producir tal compensación en perjuicio del resto de

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los acreedores. Y en el caso de la legal, no importa si dicha compensación opero antes del periodo de

sospecha, en el o dentro del periodo de retroacción, pues la ley no hace distingo alguno.

Se sostuvo que para la concreta aplicación de la previsión legal la compensación debe operar

espontáneamente, por lo que no tendrá efecto si se produce a través de una cesión de créditos a favor del

deudor ahora fallido.

Actualmente el problema se plantea en el caso de que se haya producido la cesión dentro del periodo de

sospecha y con el alcance de la inoponibilidad pauliana o concursal, fuera de tal periodo la

compensación acaecida en tales términos será valida, sin perjuicio del ataque que se haga a través de

otras acciones.

Si bien es claro que la compensación en tales circunstancias se produce ministerio legis, ello no excluye

que deba ser invocada en la quiebra y precisamente en la verificación de créditos, pues si no el acreedor

no podrá excepcionarse en la ejecución que haga el sindico del crédito del fallido.

La única excepción se encuentra en el art211 es decir, que existe la posibilidad de que los acreedores con

garantía real compensen su crédito con el precio de venta del bien sobre el cual recae el privilegio.

Derecho de retención: El art131 prescribe que debe entregarse al sindico por efecto del

desapoderamiento el bien objeto del derecho de retencion, debiendo el acreedor verificar su credito,

transmutando aquel derecho por el privilegio especial contenido en el art241 inc5.

Respecto de la entrega del bien al sindico, debe hacerse al momento de producirse la ocupación de todos

los bienes del fallido. Finalemente si la quiebra concluye antes de la enajenación del bien, renace el

derecho de retencion y el bien debe ser restituido al acreedor a costa del deudor. Los casos en los cuales

la quiebra cesa sin que se liquide un bien, son si conversión en concurso preventivo, la admisión del

recurso de revocatoria o el levantamiento sin tramite y la conclusión por avenimiento. El fundamento de

la previsión legal radica en que el acreedor no pierde el derecho de retención sino que su ejercicio queda

suspendido material o físicamente con la quiebra.

Obligaciones de solidaridad pasiva: Una obligación mancomunada es pasivamente solidaria cuando la

totalidad de la prestación, conforme su constitución o por disposición legal, podrá ser demandada a

cualquiera de los deudores y, en tales casos el acreedor puede exigir el pago de su crédito a todos los

deudores conjuntamente o a cualquiera de ellos.

El párrafo 1 del art135 habla del caso de quiebra de todos los obligados solidarios, es decir que todos son

fallidos. En tal supuesto, el acreedor de los fallidos puede concurrir verificando su crédito en todas las

quiebras por el total nominal de su acreencia, pudiendo cobrar hasta el monto integro de tal crédito,

percibiendo dividendo en todos los concursos. La norma se complementa con el art136 que impide la

repetición entre los concursos de los coobligados por lo pagado al acreedor.

53

El párrafo 2 del art135 prevé el supuesto en que un coobligado no fallido pague parte o todo el crédito

luego de la quiebra. En tal supuesto quedara subrogado en los derechos del acreedor por el monto

abonado y los accesorios que surjan en virtud del derecho de repetición, es decir, conforme a las normas

del pago por subrogación. La repetición se reclamara a través de la verificación de créditos.

Por ultimo, el art137 prevé el caso del coobligado o fiador del fallido que paga el crédito antes de la

quiebra, cuando dicha acreencia se encontraba a su vez garantizada, a favor de aquel, con hipoteca o

prensa sobre bienes sometidos al desapoderamiento, la llamada “contragarantía”.

En principio, la norma prescribe que quien ha pagado concurre a la quiebra, a través de la verificación de

créditos, por el monto efectivamente pagado o por la suma que tuviese privilegio, la que fuese mayor.

Liquidado el bien, y hasta el monto del privilegio, primero se satisface al acreedor del fallido y después

se hace efectivo el derecho de repetición por la suma pagada por el coobligado o fiador, siempre que no

existan otras preferencias que lo releguen.

Juicios contra el fallido: El principio concursal resulta aplicable a los juicios contra el fallido de

contenido patrimonial de causa o titulo anterior a la sentencia de quiebra. El nuevo art132 remite a las

excepciones de los inc1 a 3 del art21 y al régimen allí dispuesto para dichas excepciones, por lo que se

concluye que solamente se suspenderán y se atraerán en la quiebra los juicios ejecutivos, incluidos

aquellos referidos a garantías reales.

El comienzo del fuero de atracción se produce desde el dictado de la sentencia de quiebra sin necesidad

de que la misma adquiera firmeza, aunque cabe alertar que la suspensión recién opera cuando la quiebra

quede firme, por lo que quedaran ante el juez concursal radicados todos los juicios, continuándose su

tramitación con el sindico hasta que la sentencia quede firme. Igualmente al producirse la atracción los

juicios quedaran suspendidos ipso hasta su radicación ante el juzgado falencial. Sin embargo, aun antes

de que la sentencia adquiera firmeza y sea operativa la suspensión de iure, no podrán realizarse actos de

ejecución forzada, entendida como la venta judicial.

La finalización del fuero de atracción se produce cuando por cualquier medio concluya la quiebra. La

operatividad del fuero de atracción se llevara a cabo con la comunicación del decreto de quiebra al juez

donde tramite el juicio que corresponda ser atraído y suspendido, la cual podrá contener la rogatoria del

envío del expediente o directamente el juez oficiado remitirá el expediente sin necesidad que le sea

requerido.

El párrafo 1 del art133, regula el caso de litisconsorcio voluntario formado por el fallido, dándole la

posibilidad al acreedor de optar entre disentir del proceso contra el fallido, sin quedar obligado por las

costas y continuar el juicio ante el juez originario, o dejar que el juicio quede atraído y suspendido ante

el juez concursal. En ambos casos el acreedor deberá verificar su acreencia contra el fallido. El ultimo

párrafo del art133 se prevé que en el caso de que se cite en garantía a una aseguradora que se encuentra

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en liquidación, el juicio continuara ante el juez originario con intervención del liquidador o su

apoderado.

La sentencia recaída podrá ejecutarse contra los demandados en caso de ser condenados, debiéndose

verificar el crédito en la liquidación de la aseguradora.

El art134 prescribe que la quiebra hace inoperante la cláusula compromisoria, salvo que se haya

constituido el tribunal arbitral antes de que aquella sea sentenciada.

A los fines de determinar el momento en que se considerara constituido el tribunal arbitral, debemos

recurrir a las legislaciones locales; así ello ocurrirá cuando los tres árbitros acepten el cargo para el cual

han sido propuestos.

En el juicio arbitral deberá dársele intervención al sindico y no existen problemas para que actué el

fallido. También la ley prevé que el juez pueda autorizar al sindico para someter a arbitraje a través del

pacto de la cláusula compromisoria o admita la constitución del tribunal arbitral conforme anteriormente

lo había convenido el fallido.

Siempre, atento que el laudo arbitral posee autoridad de cosa juzgada material, consentido y ejecutoriado

constituye titulo, por lo que quien sea acreedor del fallido deberá verificar la acreencia reconocida en el

laudo, en el concurso.

Legitimación del sindico y exclusión de resarcimiento: El art142 legisla el ejercicio de los derechos

nacidos a favor del deudor fallido en virtud de relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por aquel

antes de que se le declare la quiebra, los cuales estarán a cargo del sindico. Consecuencia propia del

desapoderamiento y la perdida de legitimación del fallido respecto de los bienes afectados por aquel,

integrándose así la función del sindico concursal.

Asimismo se impone la nulidad absoluta de los pactos que impidan al sindico ejercer aquella

legitimación, la cual podrá ser declarada de oficio si resulta manifiesta o patente.

Finalmente se impone el principio concursal de que la quiebra no da derecho al resarcimiento de daños y

perjuicios ocasionados a terceros por la aplicación de la ley concursal, a los fines de no afectar la par

condicio.

El fallido no cumple porque la ley impide que lo haga, por lo que se excluye toda consecuencia

reparatoria. Ergo, ello no implica la imposibilidad de reclamar los perjuicios causados antes de que la

quiebra sea declarada.

Efectos sobre bienes de terceros:

Restitución de bienes de terceros: Párr. 1º del Art. 138 LCQ, se refiere a los bienes que se encuentran

bajo la tenencia del fallido y que han llegado a su poder por títulos no destinados a transferirle el

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dominio de los mismos. Solo se transmite el corpus posesorio y nunca, en estos casos, el animus domini.

Es claro que el objeto de dichos contratos deben ser cosas no fungibles que pueden ser determinadas

como de propiedad del tercero y que se encuentren en el patrimonio del fallido, lo que la constituye en

una acción de naturaleza real. Aquí entra en juego el tema de la transformación de la cosa, la cual podrá

ser formal, es decir, cuando se modifica con el trabajo la materia solamente en su aspecto formal, caso

en el cual resulta viable la acción porque la cosa propiedad del tercero continua existiendo con una

diferente forma; otra situación se da en la transformación sustancial, la que se origina cuando se produce

la imposibilidad de recuperar la materia a su forma anterior, por lo que resultaría irreivindicable.

Comprobada la existencia del contrato que obliga al fallido a la restitución del bien sin mas, o por la sola

circunstancia de habérsele decretado la quiebra, deberá aplicarse el tramite del Art. 188, el cual importa

un incidente autónomo, no procede por intermedio de la tercería del derecho procesal común. A solicitud

del tercero, previa vista al sindico y al fallido, deberá restituirse el bien. En caso de que no haya

concluido la etapa tempestiva de verificación el juez podrá exigir que el tercero preste caución

suficiente.

En el Párr. 3º del Art. 138, prevé la posibilidad de que, durante el trámite, el tercero solicite al juez

medidas de conservación, las que al ser admitidas deberá ejecutar a su costa, siendo la típica a tales

efectos la prohibición de contratar o, mas específicamente, al caso enajenar. También podrá darse el bien

en deposito al tercero reclamante y, al respecto, atento que el bien fue incautado por el oficio falencial,

aquello deberá ser realizado por el sindico y no por el deudor. Art. 138 Párr. 2º, el caso de los contratos

llamados ¨a maquila o deposito ¨de maquila¨, por los cuales obtienen bienes a través de la

transformación de productos elaborados. En tal hipótesis se prevé que el producto de la materia prima

mantiene, en todo el proceso de transformación o elaboración del producto, la propiedad del productor o

maquilero y luego sobre la porción del producto final que le corresponde. En caso de quiebra del

elaborador, el comoditie puede solicitar la restitución del producto en estado primero o su proporcional

del producto elaborado. Debe diferenciarse la determinación de la cosa de su individualización y su

suficiente para que proceda la restitución que la cosa sea determinable, sin necesidad ab intio de que sea

individualizada. Aunque no ha sido objeto de la inclusión en el Art. 138, debe considerarse aplicable la

norma.

Art. 138 Párr. 4º, el cual dispone que si no existe obligación actual de restituir el bien (locación), el juez

podrá resolver de oficio o a pedido del sindico continuar con la ejecución del contrato a cargo del

concurso, en cuyo caso serán aplicables las normas referidas a los contratos en curso de ejecución (Art.

143; 144) y el contratante in bonis verificará si fuere procedente el crédito que tenga contra el fallido en

caso de que este haya cumplido su prestación y asumiendo la quiebra, garantías a favor del tercero y la

preferencia del Art. 240, por las prestaciones que estaban a cargo del fallido y deben ser cumplidas en la

continuación de la ejecución del contrato en etapa falencial. Los derechos reales de disfrute el fallido

continuara en la titularidad del derecho sin perjuicio de que el mismo pueda quedar, en cierta forma,

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embargado y afectado al concurso y, atento la imposibilidad de enajenarlo, el derecho será ejercido por

el sindico, ingresándose los frutos al concurso. Uso o habitación se encuentran excluidos del

desapoderamiento por lo que quedará fuera de la quiebra. respecto de los derechos reales de garantía,

continuaran vigentes hasta que el fallido sea desintegrado con el pago del crédito, el cual será

perseguido, en caso de incumplimiento, por le sindico a través de la ejecución.

Readquisición de la posesión por el vendedor: luego se prevé la situación dada cuando existe un contrato

que transfiere el dominio de un bien al fallido pera el mismo no ha sido perfeccionado. La ley le otorga

una preferencia al vendedor de bienes al fallido, a quien se le permite recuperar la cosa, cuando el fallido

no haya tomado la efectiva posesión del bien antes de la quiebra o cuando no haya cumplido con la

prestación a su cargo o en el caso de que terceros hayan adquirido derechos reales sobre el bien.

Claramente se trata de enajenaciones de cosas muebles a titulo oneroso. Es un caso de resolución de la

venta y de readquisición de la posesión y no de reivindicación como erróneamente se lo consigna.

Aunque al respecto cabe aclarar que tal resolución no la produce ipso iure la sentencia de quiebra sino

por la pretensión de readquisición posesoria del vendedor. El caso mas común donde se aplica la norma

es el de la venta a distancia, donde la mercadería se encuentra en viaje. En tales circunstancias se

necesita de un intermediario para que llegue al comprador, pudiendo exigir el vendedor que el

transportista no haga la entrega, como efectivo acto posesorio. La ley prevé, en el Art. 140, la situación

en la cual pudo haberse producid la tradición simbólica. Permitiendo que el vendedor igualmente ejerza

la preferencia, pues efectivamente el fallido comprador no ha tomado la posesión efectiva del bien. En

rigor, el enajenante no ha perdido aquella posesión sino que el comprador la ha adquirido en forma ficta,

simbólica o virtual y no hay logrado hacerla real, efectiva y material. Otro recaudo exigido por la ley

para la procedencia de la readquisición de la posesión por el vendedor, además de la inexistencia de

posesión real, es que el comprador ahora fallido no haya hecho efectiva la totalidad de la

contraprestación a su cargo, lo cual excluiría prima facie las ventas al contado, sin embargo, no seria así

para el caso de promesa de pago al contado al recibir la mercadería. No existirían dudas de la

procedencia de la acción en las obligaciones con la modalidad del plazo pues la prestación a cargo del

fallido estará pendiente al momento de la quiebra. en el caso de pago con papales de comercio

negociables, la efectivización de la contraprestación a cargo del fallido no se produce hasta que el

vendedor no haya cobrado dichos títulos, por lo que readquirida la posesión deberá restituir dichos

papeles al juzgado donde tramita la quiebra. en el caso de la permuta, el cumplimiento de la

contraprestación será considerado cuando el cocontratante in bonis haya adquirido la posesión del bien

enajenado por el fallido. Se desarrolla un incidente especifico, el cual se inicia con la petición del

vendedor, la cual debe ser hecha dentro de los treinta días siguientes a la ultima publicación de edictos

(son hábiles judiciales). En caso de que exista constituido, antes de la quiebra, derecho prendario sobre

el bien, y el acreedor fuese de buena fe, el vendedor deberá desinteresarlo para recobrar el bien pagando

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capital, intereses y gastos. Admitida la petición, el enajenante deberá tomar efectivamente la posesión

del bien dentro de los treinta días de que se le haya notificado aquella resolución judicial, debiendo

depositar en la quiebra los gastos insumidos por el bien, incluidos los de transporte, seguros, impuestos,

guarda y cualquier otro referido a su conservación, juntamente con la contraprestación recibida del

fallido. El incumplimiento de los plazos fijados hace adquirir el bien para el fallido definitivamente. En

ningún caso, el enajenante podrá reclamar ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, así como

tampoco intereses punitorios o cláusulas penales. Respecto de los derechos reales constituidos sobre el

bien que el vendedor pretende readquirir la posesión, el Art. 141 prevé que si el tercero comprador

adeuda su prestación, el vendedor originario in bonis podrá readquirir la cesión del crédito a su favor, si

fuese de igual naturaleza que el debido por le fallido y en caso de diversa naturaleza se le concede un

privilegio especial sobre la contraprestación pendiente por parte del tercero, hasta la concurrencia de su

crédito. La ley no determina el rango del privilegio, pero entendemos que debe ser ubicado en la primera

posición, pues sin la entrega del bien por parte del vendedor, nunca hubiese ingresado al patrimonio del

deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. La misma

norma se aplica respecto de los casos en que haya desaparecido la cosa y existan seguros u otras

indemnizaciones a cargo de otros responsables, teniendo el vendedor derecho a la cesión del crédito o al

otorgamiento del privilegio sobre las sumas debidas. La improcedencia de la acción de readquisición de

la posesión no hace perder todo derecho al recurrente, sino que siempre le quedara latente la posibilidad

de verificar el crédito correspondiente al valor de la contraprestación.

Efectos sobre los contratos

Generalidades: lo que interesa son la relaciones que derivan de dichos contratos, pues ellas son las que

hacen nacer los créditos que se harán valer en la quiebra. lo que importa aquí son las relaciones jurídicas

preexistentes entendidas como aquellas perfeccionadas que no han sido culminadas o consumadas al

momento de la declaración de quiebra. Pero no solo ello, sino también importan en este caso aquellas

relaciones patrimoniales no adquiridas aun, por no haberse insertado todavía en el patrimonio del deudor

fallido, las cuales llegan a la quiebra en pleno desarrollo dinámico. Los efectos de la quiebra sobre los

contratos se dan en tres ordenes distintos: podemos encontrar contratos que quedan resueltos, contratos

que continúan o son asumidos por la quiebra, y aquellos contratos que quedan suspendidos hasta que

judicialmente se resuelva sobre su continuación o no.

Contratos en curso de ejecución: La quiebra no puede ser considerada como causa de imposibilidad de

cumplimiento del contrato, y tampoco la quiebra produce por si misma la resolución contractual. El Art.

143, determina los efectos de la quiebra sobre los contratos con prestaciones pendientes. Fácilmente

vemos que si la ley no prevé, como lo hace en el Inc 1º, que cumplida la prestación del fallido, la

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pendiente del contratante in bonis debe ser cumplida, llegaríamos a la conclusión, pues se trataría de un

crédito del fallido y el incumplimiento habilitaría su ejecución o la eventual revisión bajo el régimen de

las inoponibilidades. Lo mismo para el supuesto del Inc 2º y la prestación a cargo del fallido, pues ello

implicaría un crédito a favor del tercero cocontratante, el que no escapara de la vía verificatoria. En

cuanto al Inc 3º , el cual se refiere al caso de existencia de prestaciones reciprocas pendientes y la

posibilidad de pedir la resolución del contrato por parte del cocontratante in bonis, debió ser incluida en

el extenso Art. 144. la posibilidad prevista implica una excepción a la imposibilidad resolutoria

contractual por caso de quiebra que surge del Art. 145, aunque igualmente tal resolución no se produce

ipso iure sino que debe ser demandada concursalmente por el sujeto interesado. En realidad la diferencia

existente entre las normas es fácilmente advertible: la primera se refiere a la solicitud de resolución que

será decidida por el juez y la segunda a la imposibilidad de que el contratante no fallido resuelve el

contrato per se. Por ello, si la resolución se produjo o fue demandada antes de la sentencia de quiebra, el

contrato será considerado resuelto. La quiebra, el cocontratante del fallido pierde, por disposición legal,

el derecho a resolver el vinculo contractual. De las relaciones jurídicas preexistentes, aquí importan

aquellas en curso de ejecución, bilaterales con obligaciones reciprocas pendientes. En principio y hasta

que se decida por la continuación en la quiebra o resolución, el contrato quedara suspendido; suspensión

que es claro, será temporaria o provisoria. La norma dispone que el cocontratante in bonis puede solicitar

al juez la continuación o resolución del contrato dentro de los veinte días corridos, contados desde la

ultima publicación de edictos. Dentro del mismo plazo cualquier acreedor o tercero interesado puede

denunciar la existencia del contrato y su opinión respecto de su continuación o resolución, lo que no

implica que puedan solicitar la continuación o resolución del contrato. El sindico en la oportunidad del

Art. 190 deberá detallar los contratos con prestaciones reciprocas pendientes y emitir opinión sobre la

conveniencia para el concurso sobre su continuación o resolución. Si no existe continuación inmediata

de la explotación de la empresa el contrato quedara suspendido hasta que se decida al respecto.

Cuando el juez resuelva sobre la continuación de la explotación de la empresa hará lo propio respecto de

los contratos con prestaciones reciprocas pendientes. En caso de que la resolución respecto de la suerte

del contrato deba ser urgente por la naturaleza del mismo, podrá hacerse previa vista al sindico y al

cocontratante in bonis. Si transcurridos sesenta días desde la ultima publicación de edictos no hubiese

resolución alguna sobre el contrato, el cocontratante in bonis puede requerir que se dicte

pronunciamiento y, si dentro de los diez días hábiles siguientes no se comunica fehacientemente,

generalmente por cedula, la decisión de continuarse con la ejecución del contrato, el mismo quedara

resuelto. Si ninguna de las partes o ningún interesado se presentase a solicitar la continuación o

resolución del contrato, vencidos los términos fijados por la ley el contrato quedara resuelto ipso iure.

Nunca la resolución del contrato afectara las prestaciones reciprocas o equivalentemente cumplidas, las

que quedaran firmes produciendo sus efectos. Tampoco existe posibilidad de reclamo de daños y

perjuicios. En caso de que el juez decidiese la continuación del contrato, a las prestaciones a cargo de la

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quiebra se le reconocerá la preferencia del Art. 240, pero si se estimase que la misma es insuficiente,

podrá disponerse la constitución de garantías a favor del tercero cocontratante, si este lo hubiere pedido

o se haya opuesto a la continuación. Finalmente se dispone la apelabilidad de la resolución que decide la

continuación, por parte del tercero que se opuso a ella; el recurso se concede en relación y con efecto

suspensivo. No podrá apelar el sindico. Tampoco podrán hacerlo el fallido, ni los acreedores. También la

ley habilita la interposición de un recurso de reposición ante el mismo juez, demostrando el tercero

sumariamente que la continuación le causa perjuicio, por insuficiencia de la garantía otorgada. En tal

caso, la decisión que rechaza la reposición es apelable al solo efecto devolutivo. En el caso de que exista

quiebra de ambos contratantes, entendemos que necesariamente en ambos procesos falenciales debe

resolverse sobre la continuación del contrato para que ellos sea posible, en caso de que uno solo de los

jueces vea inviable la continuación, por ser perjudicial para el concurso, impediría tan consecuencia en

el contrato, quedando el mismo resuelto; ergo, cuando un juez falencial decida la continuación, la

resolución no se produciría. No quedan incluidos los contratos con prestaciones intuitu personae, los

normativos y de ejecución continuada, los contratos a termino, el contrato de seguro, las promesas de

contratos y los boletos de compraventa de inmuebles.

Promesas de contrato y contratos sin forma legal:

Norma general: El Párr. 1º del Art. 146; las promesas de contrato donde quedarían incluidos los

precontratos y los contratos preliminares o preparatorios que obligan a la celebración de otro contrato.

Contratos celebrados sin la forma exigida por la ley, dentro de los cuales incluimos actos jurídicos. En

ningún caso, podrá exigirse el cumplimiento en la quiebra. la inexigibilidad concursal del contrato por

parte del tercero se traduce en su inoponibilidad a los acreedores, siendo indiferente el carácter nulo o

anulable del acto y que dicha nulidad sea o no declarada. La única excepción a la regla es la existencia

de autorización judicial para su continuación, previa solicitud del sindico y del tercero cocontratante. La

petición deberá hacerse dentro de los treinta días hábiles de la ultima publicación de edictos realizada en

la jurisdicción del juzgado. No se tendrá en cuenta la publicación edictal en el domicilio del tercero sino

solamente la realización en la sede del juzgado donde tramita la quiebra. con el texto legal, en la

hipótesis de la compraventa de un automotor, el hecho de que no exista inscripción en el registro no

produce, a través del contrato, la obligación de realizar dicha inscripción, quedándole al comprador

verificar su crédito. Sin embargo, se concibió mas justo entender que ante el pago del precio y la

posesión, el contrato se consumo y es ajeno a la quiebra, por lo que deberá el comprador solicitar en la

quiebra la inscripción registral del vehículo para perfeccionar así el derecho real de dominio.

En contrario, entendemos que la norma concursal es clara y no puede admitirse la demanda de

transferencia del automotor en la quiebra, pues el contrato es inoponible a ella, ya que el registro

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automotor tiene carácter constitutivo siendo necesario la inscripción registral para perfeccionar el

contrato, por lo que el bien formará parte del patrimonio a liquidar.

Boleto de compraventa de inmuebles: Debemos entender por boleto de compraventa, en el sentido

utilizado por la ley, a aquel instrumento privado por el cual las partes se obligan a otorgar la escritura

traslativa de dominio del inmueble que le es objeto, constituyendo por ende un contrato preliminar o

promesas de contrato. El CC hasta 1968 establecía que los llamados boletos de compraventa de

inmuebles en caso de quiebra del vendedor no otorgaban al adquiriente derecho alguno para exigir su

cumplimiento. La Cámara Nacional Civil reconoció el derecho del adquiriente con boleto si había

pagado el precio y tenia posesión del inmueble. La Cámara Nacional en lo Comercial, caso ¨Lozzo¨

resolvió sobre la inoponibilidad en la quiebra del boleto de compraventa de inmuebles, mandando al

adquiriente a verificar su acreencia nacida por el precio pagado como quirografaria. Luego devino la

reforma del Código Civil par la ley 17.711 y especialmente el Art. 1185 bis de aquel cuerpo legal, que

hacia oponible a la quiebra el boleto de compraventa de inmuebles cuando se hubiese abonado el

veinticinco por ciento del precio y adquirido de buena fe. La ley 19.551 hace aplicable lo normado por el

Art. 1185 pero limitadamente a los inmuebles que tienen como destino a la vivienda, exigiendo un nuevo

recaudo. Finalmente el Art. 146 Párr. 2º, vuelve al sistema del Art. 1185 bis, y deja de lado el requisito

de destino para vivienda. El articulo resulta aplicable tanto en el concurso preventivo como en la

quiebra. Duramente criticada la norma, entendiéndose que el precepto abre las puertas al fraude,

permitiéndose a través del boleto sustraer bienes de la quiebra, afectándose el principio de justicia

distributiva que prima en la quiebra. En cuanto a los recaudos necesarios para poder oponer en la quiebra

aquel boleto de compraventa inmobiliaria. La primera cuestión es la referida a la fecha cierta y si bien la

misma no es exigida expresamente debe quedar acreditado de alguna manera que el contrato es anterior a

la sentencia de quiebra, la ley no exige expresamente como recaudo de oponibilidad la fecha cierta,

siendo solamente exigible, por principios concursales inamovibles, que el contrato aparezca de fecha

anterior a la quiebra en forma fehaciente. Otra cuestión señala lo atinente a la posesión del comprador, si

bien no se lo exige expresamente, se sostuvo que la oponibilidad del boleto requiere la publicidad

posesoria o registral, y así se evitarían enajenaciones fraudulentas concertadas en instrumentos privados

horas antes de la quiebra. no existen dudas que el comprador debió abonar, antes de la quiebra, cuanto

menos el 25% del precio, no pudiéndose aplicar para lograr dicho porcentaje intereses ni erogaciones

correspondientes a gastos propios de la transacción, solamente se computara el capital. La norma

requiere que el adquirente sea de buena fe, lo que se presume exista o no posesión, pero si la venta se

concertó en el periodo de retracción el comprador no debió conocer, al momento de la firma del boleto,

el estado de cesación de pagos del vendedor ahora fallido, la buena fe se reputa al momento de

otorgamiento del boleto. Es necesaria la prueba del contrato, el cual atento exigir la ley el instrumento

“boleto”, únicamente deberá ser probado por escrito, sin poder ser suplida dicha prueba por otros

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medios. También arduamente discutido fue el tramite procesal por el cual debe oponerse el boleto de

compraventa inmobiliaria en el concurso. Por una parte, se entendió que se trataría de un incidente

autónomo y, por otro, al cual adherimos, que la oposición se haría a través de la verificación de créditos.

La sentencia verificatoria, en su caso, declarará oponible el boleto de compraventa y en tal sentido

admitirá la obligación de hacer y ordenara la escrituración del inmueble y en su caso, se extinguirá el

cumplimiento de la prestación a cargo del comprador o la constitución de la garantía legalmente prevista

y también se le otorgara la posesión si no la hubiese tomado con anterioridad. El comprador, si decide

instar la verificación, deberá agotar dicha vía, atento que la misma produce efectos de cosa juzgada e

impediría transitar otro proceso o, en cambio, directamente plantear un incidente genérico que podrá

tramitarse como verificación tardía o como tramite de oposición del boleto.

Siempre, claro esta, el inmueble en virtud del cual se opone el boleto de compraventa debe estar en

condiciones de ser escriturado, pues la imposibilidad de ello, impone el rechazo de la escrituración que

se pretende a través de la oponibilidad del boleto en la verificación de créditos. Ante la imposibilidad de

escrituración entendemos que únicamente le quedara al comprador verificar como quirografario el

crédito correspondiente a la parte del precio abonado, sin posibilidad de reclamación de indemnización

por daños y perjuicios posfalenciales

Contratos que se resuelven: La resolución de contratos por efecto de la quiebra, enumeración

ejemplificativa Art. 147 LCQ. En principio, la resolución opera opes legis por la existencia de la quiebra

y se funda ya sea en la imposibilidad de cumplimiento o en la inconveniencia en la ejecución del

contrato. No se necesita resolución judicial. Se entiende que la resolución de contrato se produce cuando

cualquiera de las partes se encuentra fallida, únicamente debe exceptuarse el caso de contratos con

prestaciones intuitu personae, pues en tal supuesto solo se resuelve cuando el quebrado sea quien debe

satisfacer dicha prestación.

Contratos intuitu personae: aquellos donde la persona con la cual se contrata ha sido elegida por

ciertas condiciones y cualidades particulares. Infungibilidad expresa, por razones de confianza,

infungibilidad presunta, cuando la prestación es personal e irremplazable, por la idoneidad cualitativa del

sujeto que debe cumplirla o por su capacidad técnica, organizativa o productiva. En los casos de

infungibilidad expresa habrá imposibilidad jurídica de reemplazo por el sindico y, aunque no se trate de

una prestación personal del ahora fallido, lo cierto es que necesariamente el contrato deberá quedar

resuelto. No hay dudas de que en caso de infungibilidad presunta personal y la prestación no pueda ser

cumplida por el sindico por ser irreemplazable, el contrato queda resuelto. Sin embargo, cuando la

infungibilidad es expresa, no habrá resolución cuando decidida la continuación de la explotación

empresaria en la quiebra la prestación contractual que estaba a cargo del fallido puede ser cumplida por

el sindico y será así aceptada por el acreedor. Se ha considerado al contrato de obra publica como intuitu

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personae, pareciera inaplicable el Art. 49 Ley de Obra Publica, donde se prevé que el sindico puede

cumplir con la prestación, pues primará sobre ello la ley concursal y la fungibilidad de las prestaciones.

De la misma manera consideramos intuitu personae los contratos de locación de obra y el de edición.

Contratos de ejecución continuada: Contratos de ejecución periódica o de tracto sucesivo, para los

cuales deben cumplirse una serie concatenada de prestaciones, tratándose de relaciones sucesivas que se

prolongan en el tiempo. Son contratos de duración pues su ejecución queda extendida en el tiempo. Los

contratos de ejecución periódica tienen pluralidad de prestaciones que se cumplen sucesivamente en

diversos periodos preestablecidos o no. Los contratos de tracto sucesivo son los que tienen una

prestación única cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo continuadamente sin interrupción. La

liquidación que importa la quiebra impone como lógica la resolución de estos contratos pues existirá

imposibilidad de cumplimiento por parte de la fallida y carecerá de sentido también, ante el cese de la

actividad, que se le siga cumpliendo por parte del tercero in bonis, ello, según si el fallido es sujeto

activo o pasivo en el contrato. Claro es, y surge de lo expuesto, que la excepción es la decisión de

continuar la actividad empresarial en la quiebra. contrato de trabajo o la locación de inmuebles se

encuentran especial e individualmente regulados por la ley concursal, especialmente para el caso del

franchising se sostuvo que la resolución no se produce opes legis sino que únicamente ocurrirá si no se

produce la continuación de la explotación de la empresa o decidida ella se sentencie la resolución del

contrato.

Contratos normativos: Son aquellos en virtud de los cuales se crean normas de carácter general y

objetivo que regirán situaciones jurídicas futuras de los otorgantes sin fuerza para concluir dichas

convenciones futuras. La quiebra resuelve estos contratos porque ante la liquidación no existe

posibilidad de que se concreten los contratos respecto de los cuales el normativo le sirve de base. La

excepción, como en todos los casos, es la continuación de la explotación de la empresa (convenciones

colectivas de trabajo y cuenta corriente mercantil y bancaria)

Contratos expresamente previstos:

- Mandato : entendido como aquel contrato de colaboración por el cual el titular de un negocio

jurídico encomienda la realización de determinados actos jurídicos, en su nombre y

representación. La ley no determina nada. En principio, entendemos que la resolución contractual

afecta tanto al mandato civil como al comercial y en la quiebra tanto del mandante como del

mandatario.

Caso de quiebra del mandante; pareciera no haber ningún tipo de objeción en la resolución del

referido contrato, si bien no se discute sobre la resolución del contrato, hay discrepancia

doctrinaria en cuanto al fundamento de dicho efecto. Por un lado se entiende que el mandato es

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intuitu personae, por lo que la quiebra excluye aquella confianza y ello da lugar a la resolución.

En contrario, se sostuvo que la resolución opera por la imposibilidad de continuación del

contrato, pues no puede convalidarse que el mandatario, fallido el mandante, pase a ser

representante de la quiebra sin intervención de los órganos oficiales de la misma. Se entendió que

la resolución contractual adquiere virtualidad a partir del anoticiamiento efectivo de la quiebra

por parte del mandatario o a partir de la ultima publicación de edictos que opone la falencia erga

omnes. Por nuestra parte el mandato cesará a partir de la publicación de edictos. Cesado el

mandato, el mandatario deberá rendir cuentas a la quiebra. No se quedara resuelto el mandato

que no se refiera a bienes afectados por el desapoderamiento, es decir, referido a actos

extrapatrimoniales o personales del fallido. Mucho menos problemática es la cuestion en la

quiebra del mandatario. No existiría divergencia alguna si aquí fundamos la resolución en la

fiducia, confianza o elemento intuitu personae del mandato, pues es claro que aquí el mandante

tuvo en cuenta ello para elegir a su mandatario. Finalmente cabe dejar sentado aquí que no existe

ninguna imposibilidad para que el mandatario fallido reciba nuevos mandatos, por lo que podrá

realizar actos que personalmente no podría cumplir, tampoco existe óbice para que el fallido

otorgue nuevos mandatos, con el limite de la inhabilitación falencial y lo que surge al respecto de

leyes especiales.

- Cuenta corriente : Aquí debemos incluir tanto a la cuenta corriente mercantil como a la bancaria.

Cuenta corriente mercantil es un contrato por le cual una de las partes remite a la otra, o recibe de

ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación determinada, ni obligación

de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, con el cargo de acreditar al remitente por

sus remesas, liquidarlas, compensarlas y pagar el saldo. La cuenta corriente bancaria es el

contrato por el cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de una persona, hasta la

concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que el

banco ha concedido a aquel.

Estos contratos quedan resueltos por la quiebra, aunque pueden ser asumidos por la quiebra en

caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la empresa del fallido, sin que

en tal circunstancia sea necesario celebrar un nuevo contrato. Producida la resolución, se

compensan las cuentas hasta la fecha de la quiebra, si el saldo es favorable al fallido, las sumas

ingresarán a la quiebra como parte de su activo y en caso contrario existirá un crédito a favor de

la contraparte o del banco por haber otorgado descubierto, acreencia que deberá ser verificada en

la quiebra.

- Agencia, concesión y distribución : Se tratan de especies del genero de los contratos de

colaboración empresaria, los cuales son de ejecución continuada e intuitu personae. El contrato

de agencia es aquel donde el agente asume la obligación de intermediar en la circulación de

bienes promoviendo la venta de los productos o servicios de su comitente y actuando por ello por

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cuenta y orden de éste. La concesión, contrato por el cual dos sujetos se relacionan a través del

sistema de colaboración en forma permanente, donde una red de concesiones, agrupada por el

concedente que los dirige, distribuye los productos de este sobre la base de una exclusividad de

suministro en una zona geográfica predeterminada. La distribución es el contrato por el cual el

productor convence el suministro de un producto determinado al distribuidor, quien adquiere el

producto para proceder a su colaboración masiva en un área determinada, por intermedio de su

propia organización. Tales contratos quedaran resueltos por la quiebra salvo que se decida sobre

la continuación de la empresa en quiebra y pueda ser cumplido por el sindico. En contrario, la

resolución contractual en caso de quiebra sin continuación de la explotación viene impuesta por

la incompatibilidad entre la ejecución del contrato y la liquidación falencial.

- Comisión : La comisión se da cuando una persona realiza negocios por otro u otros, actuando a

nombre propio y sobre negocios individualmente determinado. El comisionista siempre queda

directamente obligado con aquellos con los cuales contrato, sin que los terceros tengan acción

contra el comitente. Art. 148 LCQ, exclusivamente previsto para la comisión de compraventa

determina los efectos de aquella resolución en resguardo de derechos de terceros en caso de

quiebra del comisionista. En caso de venta de bienes, por la parte del precio impaga habrá un

crédito a favor del comitente vendedor quien podrá reclamarlo directamente del comprador con

el limite de lo que se le debiese. En caso de compra por el comisionista fallido, el vendedor

tendrá acción de cobro directa contra el comitente comprador hasta el monto del precio debido.

En el caso de que la quiebra sea del comitente, el contrato quedara resuelto, pero no existirá la

acción directa prevista en la norma del Art. 148, por lo que en caso de que haya habido una

venta, el sindico reclamara las sumas correspondientes al comisionista pero no al comprador y,

en caso de compra, el vendedor reclamara al comisionista y no al comitente fallido. Siempre debe

hacerse petición previa al juez, previa vista al sindico y con resolución donde expresamente se

autorice al pago directo al vendedor. La comisión siempre deberá ser abonada a la quiebra, si no

el sindico deberá reclamarla como crédito a favor del fallido. Si bien la consignación puede ser

asimilada a la comisión, el hecho de que pueda celebrarse para negocios generales y no

determinados impide la aplicación de las previsiones del Art. 148, pero no la resolución prevista

en el Art. 147.

- Contrato a termino : Se definió como aquel cuya ejecución se encuentra diferida para el momento

en que concluya un plazo, con vencimiento y ejecución diferida, con objetivos especulativos por

las modificaciones de mercado que pudiesen existir entre el momento de la contratación y el de la

ejecución. Estas operaciones se desarrollan en mercados públicos, como el de cereales o el de

valores.

En nuestro derecho, la quiebra de cualquiera de las partes produce la resolución del contrato a

termino no vencido, no consumado o pendiente cuando exista compensación de diferencias,

65

cuando la diferencia es a favor del tercero caducara el plazo del contrato y se liquidara al

momento de la quiebra y muy particular, es la solución cuando la diferencia corresponde al

fallido.

En caso de existir diferencia a favor del cocontratante in bonis al momento de decretarse la

quiebra, deberá verificar su acreencia. Si la diferencia es a favor del fallido al momento de

decretarse la quiebra, el cocontratante se valdrá del plazo estipulado y se deberá considerar si

existe a la fecha del vencimiento diferencia en su contra y en tal caso deberá ingresar a la quiebra

la diferencia que fuese menor, considerada la existente al momento de la quiebra y la resultante

vencido el contrato.

Ante la inexistencia de diferencia, el contrato igualmente queda resuelto sin reclamo alguno entre

las partes por las prestaciones pendientes. No existe posibilidad de que el contrato sea continuado

en la quiebra y el contratante no fallido no puede, en ningún caso, reclamar beneficio alguno

hasta la fecha de vencimiento.

- Contrato de renta vitalicia : Art2070 del CC: “Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando

alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que

otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de

uno o muchos individuos, designados en el contrato.” El contrato de renta vitalicia queda

resuelto por la quiebra, cuando el contrato es oneroso. En tal caso, el acreedor deberá presentarse

a verificar su crédito en la quiebra, el cual consistirá en la restitución del precio de la renta, que

se fijara teniendo en cuenta la renta resuelta y la edad actual del beneficiario.

Cuando la renta ha sido gratuita, atento no existir perjuicio al beneficiario, el bien queda afectado

al desapoderamiento sin indemnización alguna a cargo de la quiebra, aunque el beneficiario

podrá verificar lo adeudado hasta la sentencia de quiebra.

Contratos societarios y cuestiones afines:

Derecho de receso y caducidad de aportes no integrados: El art149 regula las consecuencias de la

quiebra sobre el derecho de receso. Se entiende por derecho de receso a la posibilidad otorgada al

accionista de retirarse de la sociedad si esta disconforme con ciertas decisiones asamblearias,

enumeradas taxativamente por la ley, que implican modificaciones de base esenciales tenidas en cuenta

al ingresar al ente.

Por efecto propio del desapoderamiento de la sociedad fallida producida la quiebra, cesa la posibilidad

de los socios para ejercitar y hacer efectivo el derecho de receso, ello ya que tal receso importa una

reducción del capital y una disminución de la responsabilidad patrimonial de la fallida.

66

La ley claramente diferencia el ejercicio del derecho de receso de la efectivización del mismo. Ejercitar

el derecho de receso consiste en manifestar la voluntad de separarse de la sociedad y hacerlo efectivo

consiste en percibir el crédito que nació con el ejercicio del derecho de receso.

Si antes de declararse la quiebra se ha ejercitado el receso y se ha hecho efectivo el reembolso cuando la

sociedad fallida ya estaba en estado de cesación de pagos, la ley impone que el socio reintegre a la

quiebra lo percibido como reembolso, mas los intereses desde la sentencia de quiebra.

La norma importa una presunción legal respecto de que el socio recedente tenia o debió tener

conocimiento del estado de insolvencia de la sociedad y que el receso se hace en fraude a los acreedores.

En caso de que el receso se haya ejercitado antes de la quiebra, con la correspondiente notificación a la

sociedad, el socio no podrá exigir el reembolso correspondiente a su participación social.

Entonces, decretada la quiebra e impedido el ejercicio del receso, los recedentes seguirán con su calidad

de socios de la fallida y, en su caso, podrá extendérseles la quiebra en los términos del artt160. En

cambio, si el receso se ejerció pero no se efectivizo o efectivizado se restituye lo percibido, el socio ya

resulta separado de la sociedad sin posibilidad de que se llegue a la quiebra refleja, y no readquiere el

carácter de socio sino que se convierten en acreedores subordinados por el reembolso que no pueden

percibir o que debieron restituir por la quiebra.

El art150 párrafo 1 y 2 determina la exigibilidad de los aportes no integrados por los socios, ya sea los

que componen el capital originario o aquellos decididos para aumento del capital social. La integración

no deberá cumplirse si la quiebra concluye por algún medio no liquidativo o cuando existiese pago total.

La integración de aportes será reclamada por el sindico por la vía incidental. Podrá el juez, en el

incidente, trabar medidas cautelares en forma inmediata para asegurar el cumplimiento de los aportes

siempre que no se trate de socios con responsabilidad ilimitada, pues en tal caso el tema será objeto de la

quiebra refleja del socio.

Finalmente se prevé que la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada no tiene posibilidad de

reclamo alguno frente a la sociedad fallida por lo que a ellos les adeude. Ello, no impide que la sociedad

verifique los créditos que tenga contra los socios, en la quiebra de estos.

Sociedad accidental: El art151 prevé que la quiebra del socio gestor de una sociedad accidental o en

participación produce la disolución de la misma.

La inexistencia de personalidad jurídica para la sociedad accidental impide que sea sujeto concursable

adquiriendo relevancia únicamente la quiebra del socio gestor.

Como el negocio se encuentra bajo la intervención exclusiva del socio gestor, quien actúa en su nombre,

asume responsabilidad exclusiva e ilimitada. En tal caso los socios ocultos o, mejor dicho los

cocontratantes en el negocio, quedan postergados en el pasivo falencial por los acreedores del socio

gestor y los gastos del concurso. Ello para los créditos relacionados con la sociedad accidental; en

cambio, si las acreencias son a titulo personal y no tienen conexión con aquel contrato, concurrirán a la

67

quiebra del socio gestor como acreedores concursales por intermedio de la verificación exclusiva de

dicho crédito.

Debentures y obligaciones negociables: El art152 establece el régimen. Los debentures son empréstitos

tomados por ciertas sociedades, los cuales pueden ser realizados con garantía especial, flotante o común,

pueden ser convertibles en acciones, lanzarse mediante suscripción publica y tienen la intervención de

un fiduciario de emisión, luego administrados por una asamblea de debenturistas. Las obligaciones

negociables son también empréstitos.

En realidad, hubiese sido mejor que la ley se refiriese a todos los casos de títulos valores emitidos en

serie. En estos casos las acreencias deberán ser verificadas en la quiebra de la sociedad emisora.

Contrato de seguros: El art154 regula los efectos de la quiebra sobre el contrato de seguros, el cual no

queda resuelto cuando se trata de daños patrimoniales. La ley no hace referencia al seguro de personas,

el cual quedara resuelto.

La quiebra no extingue el seguro por daños patrimoniales y la cobertura continua, por lo que el sindico

deberá abonar las primas adeudadas con mas sus accesorios por mora y seguir abonando las devengadas

luego de la quiebra, graduándose dicho crédito, tanto por el monto preconcursal como por el

posconcursal prededucible. Como consecuencia de ello, el contrato de seguro pasa a la quiebra ipso iure

desde la sentencia de quiebra con todos los derechos y las obligaciones que tenia el asegurado.

La norma dispone que será nula toda conversión en contrario.

El fundamento de la previsión radicaría en el interés conservatorio de la quiebra de mantener el seguro

por daños patrimoniales sobre bienes afectados al desapoderamiento, como una forma de asegurar la

integridad patrimonial.

Si el sindico no continua con el contrato, el crédito concursal deberá ser verificado y concurrirá en la

quiebra como quirografario. Lo mismo ocurrirá si no se prosigue con el seguro tomado por el fallido y el

sindico contratase uno nuevo.

En realidad, la ley debió referirse al tomador, quien cuando no coincide con el asegurado será quien

abonara la prima. Aunque como la ley únicamente hace mención al asegurado, en la quiebra del tomador

de un seguro por cuenta ajena, los derechos del asegurado no serán afectados y aquella únicamente

tendrá a su favor los derecho patrimoniales contra el asegurado. La aseguradora verificara su crédito por

primas impagas en la quiebra del tomador aunque también podrá reclamarlas contra el asegurado.

En caso del seguro obligatorio de responsabilidad civil y el privilegio especial del párrafo 1 del art118, el

damnificado no tendrá acción directa contra el asegurador y deberá verificar el crédito en el concurso del

asegurado con el privilegio referido conforme al art241 inc6, cuyo asiento será la suma asegurada, la

cual deberá ser reclamada por el sindico contra el asegurador. Ello no ocurrirá si el damnificado con

sentencia a favor contra el asegurado reclama el pago directamente de la aseguradora.

68

Protesto de títulos: Es la obligación de protestar la letra de cambio y el pagare a los fines de la acción de

regreso que ha caído en desuso atento a la cláusula “sin protesto” contenida en dichos títulos.

El art155 prevé que cuando por la existencia de quiebra el acreedor se encuentra eximido de realizar el

protesto por falta de pago y el cese de la misma no hace renacer aquella obligación. La previsión se

funda en la imposibilidad de pago que tiene el fallido, por lo que la acción de regreso podría ejerciese

acreditándose la quiebra del obligado principal.

Alimentos: La prestación alimentaría comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y

vestimenta según la condición del alimentado, además de lo necesario para la asistencia de

enfermedades.

El art156 dispone que únicamente tiene derecho el alimentado a reclamar a través de la verificación

alimentos adeudados por el fallido hasta la sentencia de quiebra, es decir, aquellos que sean concursales.

En dicho orden, la prestación alimentaría a que se encontraría obligado el ahora fallido, si bien no cesa

con la quiebra, se ve perjudicado el reclamo de aquella prestación por imposibilidad material de

suministrar los alimentos. El fundamento radica en el hecho de que la prestación de alimentos

corresponde a aquel que esta en posibilidades de brindarla y es claro que el fallido no tiene capacidad

económica para hacerlo.

Ello, salvo que el fallido procure fondos para hacer frente a dicha obligación a través del desempeño de

empleo, profesión u oficio, siempre en la proporción no afectada al desapoderamiento.

Locacion de inmuebles: La quiebra no resuelve per se el contrato de locacion de inmuebles. Según el

art157 para oponer el contrato a la quiebra, si bien no se requerirá fecha cierta strictu sensu, será

necesario que pueda acreditarse con algún grado de veracidad respecto de que el contrato es anterior a la

sentencia de quiebra. En caso de quiebra del locador, el locatario deberá abonar los cánones locativos al

sindico quedando afectados al desapoderamiento; si el locatario paga al locador fallido, tal pago será

reputado inoponible.

Cabe aclarar que el contrato continuara hasta el vencimiento del plazo sin posibilidad alguna de que sea

prorrogado, ello sin perjuicio del nuevo contrato que pueda celebrarse con el adquiriente.

Si el inmueble locado tiene como destino la explotación comercial será tratado, aunque no lo sea, como

contrato con prestaciones reciprocas pendientes aplicándose el art144 y en su caso podrá aplicarse el

art193 cuando se decida la continuación de la explotación de la empresa. Entonces el contrato podrá

quedar resuelto a petición del locador o asumido por la quiebra, según lo consideren el sindico y el juez,

teniendo los alquileres posfalenciales la preferencia del art240. Si se decide la continuación de la

explotación en la quiebra se resolverá sobre el mantenimiento de los contratos locativos, siendo nula

69

toda convención en contrario. Los créditos anteriores a la quiebra deberán verificarse y cobrarse en

moneda falencial.

El inc3 habla del inmueble destinado a vivienda familiar, para la hipótesis de quiebra de la persona física

reza que el contrato será ajeno al concurso y no podrán reclamarse en la quiebra los adeudados pre o

posfalenciales.

El fallido locatario deberá pedir autorización en la quiebra para poder pagar los cánones y si no lo hace

el locador in bonis podrá demandarle el desalojo. Las deudas anteriores no podrán verificarse, por lo que

el locador no podrá perseguir su cobro en la quiebra. Para nosotros, la solución es injusta, insólita y sin

fundamento.

Se complica la solución legal cuando el destino sea mixto, es decir, cuando el inmueble sea utilizado en

parte como vivienda y en parte como comercial. En tal caso el juez deberá decidir el destino principal

del inmueble y su divisibilidad teniendo en cuenta las circunstancias contractuales. Si existiese duda, se

aplicaran las reglas para el inmueble destinado a la explotación comercial.

No creemos, como se sostuvo, que las mismas reglas deban aplicarse al contrato de comodato, al cual

directamente se le aplicaran las normas del art143 y 144, pues al ser gratuito no existen cánones

impagos.

Pareciera que la mas justa solución hubiese sido que todos los casos sean tratados de igual manera,

permitiendo siempre al locador concurrir a la quiebra por los alquileres impagos.

Leasing: Es el contrato celebrado por un deudor que, con el fin de otorgar financiamiento a un tomador,

adquiere un bien por indicación de este, entregándole su uso y goce, por un precio en dinero, durante un

plazo determinado, a cuyo termino podrá optar el tomador por adquirir el dominio, pagando su valor

residual.

Este contrato no se encuentra previsto en la ley concursal. En el caso de quiebra del dador, el contrato no

queda resuelto opes legis por la quiebra, continuando su ejecución por el plazo convenid,

posibilitándosele al tomador a ejercer la opción de compra en el tiempo previsto cuando se encuentre

registrado a los fines de su oponibilidad. Así el sindico asumirá por la quiebra las obligaciones a cargo

del dador fallido.

Si el contrato ya se encontraba vencido al momento de decretarse la quiebra deberá verificarse los

créditos que correspondan al tomador.

El art11 de la ley 25248 “En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada,

el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el

concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y

mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya

ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir

inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador,

70

con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin

perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la

devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los

demás créditos que resulten del contrato.”

Entonces el sindico de la quiebra del tomador deberá optar por la continuación o no del contrato, vencido

el plazo legal para ello se produce la resolución automática del contrato. La opción se ejercerá a los 60

días hábiles de decretada la quiebra.

Si se continuase con la ejecución contractual y luego el sindico optare por la adquisición del dominio, el

precio residual de la opción deberá ser verificado por el dador. Iniciada la quiebra se trataría de una

acreencia eventual o condicional., que en tal sentido deberá verificarse oportunamente.

En caso de resolución se producirá la restitución inmediata del bien al dador in bonis sin necesidad de

que verifique tal obligación como crédito a su favor, siendo suficiente la exhibición en la quiebra del

contrato inscripto.

1) Extensión de quiebra.

Nociones: es un mecanismo de recomposición patrimonial. En principio la extensión de quiebra hace

repercutir la falencia de un sujeto directamente en otro, que también será declarado en quiebra. Se

aumenta de dicho modo la masa activa liquidable en resguardo de los intereses de los acreedores de la

quiebra principal.

El sistema funciona adjudicando efectos falenciales a sujetos relacionados con el deudor principal, pero

que en realidad no son deudores de los acreedores de aquél, sino que de alguna manera se

responsabilizan del pasivo de la deudora principal. Incluso puede ser que estos sujetos no se encuentren

en estado de cesación de pagos.

Concretamente se le declarará la quiebra a un sujeto distinto del fallido, ya sea por existencia de

responsabilidad ilimitada o por haberse efectivizado una conducta ilícita que importa la quiebra como

sanción teniendo en cuenta la injerencia que tuvo sobre el quebrado principal.

Las diversas formas de extensión de quiebra han sido denominadas como sincrónicas por un lado y

asincrónicas por el otro; las primeras son las que dependen directamente de una quiebra ya pronunciada

y se decretan simultáneamente y las segundas son aquellas cuya declaración no se produce con esa

inmediatez con la quiebra de la sociedad, sino luego de un juicio de conocimiento.

Quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada. La llamada quiebra dependiente o refleja (art. 160)

involucra a los socios con responsabilidad ilimitada.

Concretamente se decretará la quiebra en forma automática de los socios con responsabilidad

subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de la fallida. La situación no se produce a

71

la inversa, es decir que la quiebra de un socio con aquel alcance de responsabilidad no hace producir la

quiebra de la sociedad.

Presupuesto subjetivo: Importante, interesante y arduo ha sido el debate para determinar qué debe

entender por socio con responsabilidad ilimitada. La primer tesis, de Maffía, enrolándose en la llamada

doctrina contractualista o restrictiva afirma que los socios con responsabilidad ilimitada, son aquellos

que ab inicio tienen dicha cualidad, nacida contractualmente y conforme al tipo social elegido, el “socio

contractualmente solidario” (ej: socios colectivos, comanditados, etc.). También aquéllos que son

ilimitadamente responsables por sanción, porque por ejemplo no adoptan un tipo social (ej: sociedad de

hecho).

La segunda doctrina, conocida como tesis amplia, fue expuesta por García, aunque desarrollada

posteriormente por Alberti. La expresión utilizada por la ley concursal indefectiblemente debe ser la

misma a la que se refiere la Ley de Sociedades, por lo que se incluyen a los socios voluntaria y

originariamente con responsabilidad ilimitada y aquellos que acarrean tal responsabilidad por

prescripción del sistema societario, por lo que contienen todos los supuestos en que sea ilimitada la

extensión con que la responsabilización aprehende el patrimonio del socio. Así, se incluyen desde los

socios de las sociedades irregulares o de hecho.

La tercera postura de Rouillon, llamada intermedia. El dice que debe estarse a la responsabilidad

societariamente ilimitada y ella tiene lugar cuando por todas y cada una de las deudas sociales responde

el socio con todo su patrimonio, sin importar su origen y modalidades de efectivización. Se incluirían en

estas tesis las sociedades irregulares y de hecho, con objeto ilícito, aquellas con objeto lícito y actividad

ilícita.

Críticas a cada una: a la tesis restrictiva se la ha desacreditado a través del principio ubi lex non

distinguit que impide al intérprete hacer distingos cuando la ley no los hace, y la ley no hace referencia a

los socios con responsabilidad ilimitada contractual, pues no se lo encuadra en ninguno de los supuestos

o tipos legales, quedando así un montón de casos de responsabilidad ilimitada excluidos. Deja afuera

sociedades irregulares y de hecho.

Se ha reprochado la tesis amplia pues tal posición haría caer en quiebra a un sinnúmero de socios con

responsabilidad contractual limitada pero ella podría desencadenarse en ilimitada aunque más no sea

respecto de un determinado acto, lo que daría un resultado disvalioso.

La doctrina intermedia se le critica, lo cual puede aplicarse también a la amplia, el hecho de que en

algunos supuestos la ilimitación de responsabilidad deberá ser probada y no podrá declararse la quiebra

del socio en forma oficiosa o instantánea juntamente con la de la sociedad.

Por nuestra parte nos enrolamos en la postura restrictiva. Aclaración: no habría inconveniente en los

casos de socios con responsabilidad ilimitada como consecuencia del tipo social adoptado, porque en ese

caso, el acreedor de la sociedad los conocería. En cambio, cuando son ilimitadamente responsables como

72

consecuencia de una sanción, los acreedores no los conocerán y por ende su patrimonio no sería

considerado como prenda común.

Socios que no quedan abarcados por la extensión de quiebra. Claramente y para cualquiera de las tesis

que se adopten, no quedarán alcanzados por la extensión de quiebra refleja los integrantes de las UTE o

ACE –contratos de colaboración- pues no existe en principio relación de solidaridad. Tampoco podrá

aplicarse la regla de la extensión a cualquier integrante de un órgano social que haya adquirido

responsabilidad ilimitada sin ser socio.

La ley prevé expresamente la misma consecuencia –la extensión de quiebra- para los ex socios, cuando

se han retirado de la sociedad en determinadas circunstancias; propone una extensión de quiebra refleja a

un sujeto no socio que lo fue pero que actualmente ya no lo es. En tal sentido la extensión falencial

alcanza a los socios con responsabilidad ilimitada (contractual) que se hayan retirado o hayan sido

excluidos después de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, es decir, en el período de

sospecha. La situación legal incluyo los casos de receso (voluntario), la exclusión del socio (sanción) o

el caso de resolución parcial del contrato social (nulidad). Tales socios responderán por las deudas

sociales anteriores a la inscripción en el Registro Público de Comercio. Si no constase tal inscripción

responderá por todo el pasivo social, pues el receso, exclusión o resolución parcial deviene inoponible a

terceros.

Se ha discutido en doctrina la posibilidad de extender la quiebra al patrimonio del socio fallecido luego

del comienzo de la insolvencia pero antes de la quiebra social. Por un lado se sostuvo que ello es posible

si no se inscribió registralmente la circunstancia de la muerte del socio, la que importa una modificación

del contrato social, pues se produjo una resolución parcial. En contrario se negó la posibilidad de

extensión ya que no se corresponde exigir tal toma de razón atento que la muerte tiene efectos per se sin

necesidad de publicidad registral alguna y no corresponde aplicar a ello normas propias de los actos

entre vivos que hacen que el ex socio sea considerado tal frente a terceros ante la falta de inscripción del

receso. La posición adoptada no impide la responsabilidad del patrimonio del fallecido respecto de las

deudas sociales, pero en forma subsidiaria y con el beneficio de excusión.

Tampoco en ningún caso la normativa podrá ser aplicada al heredero del socio ilimitadamente

responsable pues nunca adquirió la calidad indispensable de socio de la fallida.

Se planteó el problema de la transformación de la sociedad por un tipo de responsabilidad limitada y la

subsistencia de la responsabilidad solidaria de sus socios. Maffía y Rouillon se manifiestan

negativamente, haciendo primar la inexistencia de ilimitación de responsabilidad actual, es decir, al

momento de la quiebra de la sociedad cuyos socios limitaron su responsabilidad al aporte social. Por el

contrario, aplicando el art. 160, se pronuncia Ribichini (también lo adopta Graziabile) afirmando que la

comunicación de la quiebra social es perfectamente viable contra los socios que tenían responsabilidad

ilimitada respecto de las deudas sociales anteriores a la transformación, quienes responderán con todo su

patrimonio por tal porción del pasivo de la sociedad. Ello pues ineludiblemente el patrimonio personal

73

de cada socio será prenda común de los acreedores sociales por el tiempo en que tengan tal solidaridad

obligacional.

Régimen procesal: los presupuestos de la quiebra dependiente son la quiebra decretada de una sociedad

y la calidad de socio con responsabilidad ilimitada del sujeto a quien se le extenderá la quiebra. Además

de ello, es indispensable la declaración de quiebra de cada uno de los socios pues la sentencia de la

quiebra de la sociedad no es suficiente para constituirlos a aquéllos en fallidos. Parecería también no

haber objeciones, respecto de la objetividad de esta extensión de quiebra, la cual deberá realizarse ex

officio, pues la petición de quiebra contra la sociedad importa el pedido contra el socio colectivo,

además, ello se hará sin sustanciación previa con el socio.

La tesis restrictiva no tiene problemas respecto de esto último, sí lo tienen la tesis amplia e intermedia

los cuales en algunos casos se deberá demostrar la existencia de responsabilidad ilimitada a través de un

juicio de conocimiento, incidente genérico o citación del art. 84. Lo mismo tiene que hacerse para la

tesis restrictiva si la responsabilidad es dudosa. Sin embargo, puede ocurrir que, ante la inexistencia del

contrato social, no exista posibilidad de que sean conocidos los socios con responsabilidad ilimitada, por

lo que la quiebra de ellos deberá ser decretada al momento de conocerse todos los presupuestos

sustanciales para ello, teniendo ya la quiebra de la sociedad, restará conocer los socios contractualmente

solidarios.

La competencia para extender la quiebra corresponde al juez de la quiebra principal sin tener en cuenta

las consideraciones particulares de los socios que pudiesen hacerla variar, luego entenderá el juez

competente según el activo más importante o, en caso de duda, el de la quiebra principal, que es el que

previno. Se tramitarán separadamente tanto expedientes como quiebras existan, uno para la sociedad y

luego uno por cada uno de los socios fallidos por extensión.

La vía impugnativa de los socos afectados correrá en forma independiente que la que se intente contra la

sentencia de quiebra social. Ello no impide que el socio con responsabilidad ilimitada interponga

reposición contra la sentencia de quiebra de la sociedad cuando aquélla importa una quiebra forzosa o en

el caso de la voluntaria, cuando dicho socio no prestó conformidad. Cualquiera sea la causa por la cual

se deje sin efecto la sentencia de la quiebra social, ello hace cesar la quiebra dependiente.

Y mas allá de la impugnación que se haga contra la quiebra de la sociedad, el socio podrá atacar el

presupuesto subjetivo de su quiebra a través de la revocatoria de la sentencia que lo declara fallido. En

tal sentido procederá la acción impugnativa cuando no sea un socio solidario ilimitadamente

responsable.

El socio impugnante no podrá alegar que se encuentra in bonis, pues el estado de cesación de pagos no

es un presupuesto sustancial de su quiebra (sí lo es de la sociedad). La verdad es que la extensión de

quiebra a los socios es una sanción y su presupuesto es la quiebra de la sociedad.

74

También el socio se encuentra habilitado para convertir su quiebra en concurso preventivo; no existe

óbice para que coexista la quiebra social y el concurso preventivo de un socio con responsabilidad

ilimitada.

Entonces a la masa pasiva social concurrirán únicamente los acreedores de la sociedad y cobrarán el

correspondiente dividendo surgido del producido de la liquidación de los bienes sociales. También los

acreedores de la sociedad y los acreedores de los socios concurrirán a la masa pasiva de la quiebra de su

socio deudor, cobrándose en moneda de quiebra sin ninguna preferencia entre ellos.

Como estamos ante codeudores solidarios (sociedad y socios) se aplicará lo previsto por el art. 135, y

dichos acreedores concurrirán a cada quiebra por el valor nominal de su crédito hasta el íntegro pago.

También corresponde aplicar la regla del art. 136, que impide la acción entre los concursos de los

coobligados solidarios, salvo si lo pagado excede el monto del crédito. No resulta acertado que se

permita el derecho de repetición a los socios en virtud de su responsabilidad subsidiaria, pues al imponer

la ley la extensión de la quiebra en forma inmediata y simultánea deja de lado tal subsidiariedad

obligacional, la cual únicamente es aplicable en el régimen de la responsabilidad y no de la extensión de

quiebra.

En estos casos se aplica la norma del art. 150 in fine, por la cual el concurso de los socios no puede

reclamar lo adeudado a éstos por la sociedad fallida, por lo que no concurrirán en la masa pasiva social

los créditos correspondientes a los socios. Ergo, en la masa activa de la sociedad deberán incluirse los

créditos que ésta tenga contra los socios por aportes no integrados.

Extensión de quiebra como sanción. Se refiere a aquellos casos donde por ejemplo bajo el tipo de

sociedad anónima se encubrían ciertas actividades en beneficio de algunos. La extensión de quiebra

resultará consecuencia de situaciones de hecho que implican ficciones o injustas denominaciones,

comunicándose la quiebra del insolvente para neutralizar el efecto nocivo de la misma. Es un régimen

sancionatorio en sentido lato con una finalidad netamente patrimonial y no represiva. Se considera

desalentador porque cuando se resuelve la extensión, el sujeto extendido ya vació sus sus arcas y ello

hace que no se justifique su vigencia.

Extensión por actuación en interés personal. En el inc. 1º del art. 161 se legisla sobre el supuesto

incorporado en 1972 por la ley 19.551 y la extensión de la quiebra de un sujeto a otro por utilización del

primero en interés personal del segundo. La extensión no se produce únicamente por el estado de

cesación de pagos de la fallida principal sino por la estrecha relación promiscua entre los sujetos. No es

necesario que el sujeto a quien se le extiende la quiebra se encuentre en estado de cesación de pagos.

La ley prevé la posibilidad de extender la quiebra (directa o indirecta) de un sujeto, sea persona física o

jurídica, a otra persona que haya utilizado los bienes de la fallida como propios, y que lo haya hecho en

interés personal para defraudar a sus acreedores.

75

Concretamente la doctrina entiende que una sociedad utilizada para violar la ley no será considerada

como tal, se levantará el velo de su personalidad y sus miembros responderán personalmente. No puede

dejarse de aclarar aquí que si bien la norma tuvo tal origen, la forma en que quedó redactada no trata un

necesario caso de desistimiento de la personalidad societaria porque en la hipótesis la persona jurídica

podrá ser real o ficticia.

La configuración de la figura se da cuando se actúe bajo la apariencia de actuación de la fallida.

Específicamente deben darse las circunstancias del “dueño del negocio”, también conocida como el

“hombre de paja” (prestanombre o testaferro).

La ley exige la actuación en su beneficio personal, no quedando afectado en la norma aquel desvío que

haya sido para un tercero y no para el sujeto que usó de la fallida.

La actuación en interés personal importará desviar el interés en beneficio exclusivo del sujeto que utiliza

a la fallida y no cuando tal beneficio se transfiere a un tercero, aunque sin forzar mucho la interpretación

del inciso en cuestión podría decirse que de alguna u otra manera siempre el desvío tendrá un interés

personal de quien lo efectúa aunque el beneficio económico sea para un tercero, pues necesariamente ese

interés no es de la fallida. Sin embargo, esta última interpretación quitaría los efectos queridos por la

extensión de la quiebra pues ella, en lugar de afectar a quien actuó en desmedro de la fallida, debería

serlo contra el tercero que se benefició, pues su patrimonio será el que se engrosó a costa de la

insolvente. En todo caso sería suficiente el desvío del interés del fallido principal, sin tener en cuenta si

el sujeto que utiliza los bienes o un tercero se benefician concretamente, es suficiente el fin buscado y no

su efectivización. Lo que determinará el interés personal será el comportamiento de la persona, su

animus y concretamente que al mismo no le interesaba actuar en interés de la fallida principal, la

prioridad la tenía un interés ajeno a ella.

Cabe concluir que si existiese interés común no podría extenderse la quiebra, pues queda respetado el

interés del insolvente, lo que no importaría que paralelamente beneficie a un tercero.

Tal desvío de interés debe hacerse utilizando los bienes de la fallida como si fueran propios.

Ampliamente se ha discutido el problema. Para Rouillon debe existir una relación de causalidad entre

dicho uso y la insolvencia del quebrado principal, aunque para hacer algo más perfecto el concepto

creemos que la relación de causalidad deberá ser entre dicho uso “fraudulento” y aquella situación in

malis.

La jurisprudencia ha dejado ver que el problema es meramente fáctico y no de iure, y por ello quizá la

poca utilidad práctica. La realidad indica que se dará la hipótesis legal cuando exista ocultamiento o

encubrimiento de la real actividad, simulando la responsabilidad de otro en fraude de los acreedores.

A ello debe sumársele el hecho de que tal actuación deberá ser realizada en fraude a los acreedores,

como presupuesto subjetivo, siendo insuficiente la acreditación del mero perjuicio. No creemos como lo

expusieron algunos autores que la ley permite presumir iuris tantum la defraudación, para nosotros debe

ser probado por el síndico. La actuación en la forma descripta por la ley es siempre fraudulenta, pero no

76

porque la ley lo presume sino por la misma génesis fáctica, en cierta forma no estamos ante un elemento

material del abuso, sino una calificación valorativa de la actuación; en tal sentido no es necesario probar

la intencionalidad fraudulenta sino que será suficiente acreditar el despojo y perjuicio a los acreedores.

Podría incluirse en la hipótesis el caso de actividades riesgosas, es decir, cuando la acción no tendió a

defraudar o cometer un perjuicio a los acreedores sino a desarrollar una determinada aventura comercial

o empresaria que compromete la situación patrimonial del sujeto fallido principal y, si bien podría

decirse que no existe concretamente fraude, lo cierto es que aquel que usa de los bienes del quebrado

para este tipo de actividad en beneficio propio, lo hace sabiendo las eventuales consecuencias y por ello

lo realiza en forma “encubierta” para, de alguna manera, evadir su responsabilidad.

Extensión por abuso de control. Análisis respectote nuevas formas sociales: grupos de sociedades y los

diversos tipos de control. La ley concursal no sanciona con la extensión de quiebra la existencia de un

grupo de sociedades sino que la réplica legal va dirigida al abuso de control. Para extender la quiebra

interesa ver si se configura alguna de las hipótesis del art. 161. Si bien el grupo de empresas o el control

societario podrá ser un medio fraudulento, como patología de una realidad, en modo alguno podrá

aceptarse dicha idea en forma generalizada.

Tales grupos y sus relaciones de control se utilizan como medios técnicos lícitos para el cumplimiento de

objetivos que exceden el ámbito personal, buscando conveniencia económica, perfeccionar la

producción, etc.

Va de suyo, que ello es consecuencia del hecho de que no existe norma legal alguna que atribuya

responsabilidad a la controlante por las obligaciones contraídas por las controladas, y sin aquella norma

no podrá existir afección alguna por la simple circunstancia de que estamos frente a diversos sujetos de

derecho.

Control societario: se entiende por control al dominio de un sujeto por otro a tal punto de que aquél

tiene la potestad de formar la voluntad social de éste bajo cualquier punto de vista, conjugado con el

poder de ejecutar esa voluntad, más sintéticamente como el poder efectivo de dirección de los negocios

sociales. Y tal control será abusivo cuando la posición dominante de la controlante haga trasladar todos

los riesgos de la empresa a la controlada dejando a salvo su responsabilidad patrimonial.

Existe alguna diferencia entre el control societario y el control previsto por la ley concursal, pues en la

Ley de Sociedades la controlante siempre es una sociedad y en el sistema concursal podrá serlo una o

varias personas físicas o jurídicas, pues la ley no hace distinción alguna.

Las distintas formas de control pueden distinguirse entre control externo de facto o contractual y control

interno, el cual podrá ser de derecho mayoritario, o de hecho o minoritario.

El control externo, con génesis fuera de los órganos sociales, es aquel que se desarrolla a través de

relaciones contractuales de índole económico-empresariales que le otorga al controlante una posición

77

dominante sobre una sociedad o dentro de un grupo de sociedades. Este tipo de control no tiene

vinculación jurídica sino más bien económica y se refiere a los contratos cuyo objeto consiste en la

subordinación de la actividad empresarial de una sociedad a la de otra, pero no a los casos de contratos

de dominación donde se conviene el acatamiento de los administradores de una sociedad a las directivas

impartidas por otra, pues estos últimos serán de objeto ilícito.

En cambio, el control interno, que se desarrolla en el seno de la sociedad, se dará cuando un accionista o

socio, en atención a la magnitud o importancia de su participación en el capital social, se encuentra en

condiciones de formar la voluntad social.

Dentro de este tipo de control podemos encontrar uno mayoritario o de derecho, que importa la mayoría

absoluta, sobre la totalidad de los votos posibles para asambleas ordinarias, considerados abstractamente.

Luego el control interno podrá ser minoritario o fáctico, el cual se configura por la efectiva concurrencia

y votación en la asamblea o reunión de socios. Este tipo de control depende de circunstancias de hecho

contingentes por lo que operará en forma relativa, se trataría de una mayoría suficiente para formar la

voluntad social.

A la ley concursal, únicamente le importará a los fines de la extensión de quiebra el control interno

mayoritario de iure , pues sólo se comunicará la quiebra de la controlada cuando la controlante formase

la voluntad social de aquélla a través de los votos necesarios en el órgano de gobierno, ya sea que lo

haga en forma directa o a través de otra controlada o juntamente con otras personas para lograr las

mayorías necesarias.

Cabe aclarar aquí algunos puntos. El control interno mayoritario puede ejercerlo directamente un socio o

accionista (persona física o jurídica) que posee la mayoría necesaria por sí mismo, lo que se conoce

como control directo. Pero también puede ejercerse a través de otra sociedad controlada que posee la

participación necesaria para formar la voluntad social, siendo la controlante de ésta la que también

controla a la fallida, lo que sería el control indirecto. Y también puede darse a través de la sindicación de

acciones, que es el pacto entre accionistas por el cual se compromete a actuar, dentro del seno

asambleario, de una determinada manera, conocido como control plural o múltiple, al cual también se lo

ha denominado control interno de hecho por alianzas.

La ley no sanciona todo abuso de control sino únicamente el interno mayoritario de derecho, quedando

excluido el control contractual o externo, el cual podría, si se dan los recaudos legales, quedar

circunscripto en el caso del inc. 1º del art. 161, es decir, que además el control externo no es suficiente

sino que es preciso que se haya dado el desvío del interés social a través de actos interés personal,

disposición de los bienes de la fallida como propios y el fraude a los acreedores.

Control societario: supuesto del inc. 2 del art. 161. Además dicho control debe haber desviado

indebidamente el interés social, con dirección unificada y en beneficio del controlante del grupo.

Entonces debe tratarse de la quiebra de una sociedad controlada la cual se comunica a su controlante,

78

persona física o jurídica, quien “en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,

posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad

social”, incluso cuando se actúe conjuntamente.

El supuesto legal presupone la quiebra de una sociedad, y únicamente de ella, pues se hace referencia a

la “sociedad fallida”, quedando fuera no sólo las personas físicas sino también cualquier otra persona de

existencia ideal que no sea sociedad.

En caso de que allá quiebra de la controlante, la misma no se reflejará en la controlada, y tampoco habrá

posibilidad de extensión de quiebra en sentido lateral, es decir, entre dos o más controladas.

Como primer recaudo se exige la desviación del interés social entendido éste como la actuación idónea

para cumplir el objeto social; aquel desvío quedará configurado cuando la sociedad controlada se vea

impedida de cumplie con su objeto social con repercusión para los socios.

Necesariamente tal desvío del interés social debe ser indebido, aunque en realidad todo desvío del interés

social es indebido. Es extremadamente concatenada la relación entre el control y el desvío del interés

social, pues el primero posibilita el segundo.

Luego, la norma exige la existencia de una dirección unificada, lo que importa reconocer la existencia de

un grupo societario. Maffía, define la dirección unificada desde un punto de vista económico como “la

imposición, con carácter de permanencia, de las directivas fundamentales en lo que hace al gobierno de

las sociedades controladas, a la titularidad por la controlante del capital mayoritario, a la elaboración de

la política empresarial del grupo, a la asistencia técnica y financiera, etc.” Entonces quedará configurada

la dirección unificada ya sea a través de la administración única o por intermedio de una unidad de

decisiones.

En caso de no existir tal unión de dirección, no existe este tipo de organización grupal, por lo que no

podrá extenderse la quiebra, aunque puede considerarse injusto eximir de la extensión falencial al

controlante abusivo que desvía el interés social pero que no comporta una dirección unificada, pero ello

no es así pues podrá recaerse sobre la controlante a través de las acciones de responsabilidad, según sea

el caso.

Fianlmente se requiere que exista un beneficio grupo o suprasocial. Para Rouillon ello no es

determinante, siendo indiferente quien se beneficia con el desvío del interés social, pues el mismo por sí

solo es suficiente para extender la quiebra. Disentimos con tal postura, pues la ley resulta expresamente

clara y no existe argumentación alguna que pueda excluir la necesidad del beneficio grupal. Tampoco se

exige la producción de un daño efectivo, ni fraude a los acreedores. Como puede verse, en ningún

supuesto la ley requiere que exista relación de causalidad entre la insolvencia de la controlada y la

actuación de la controlante.

En definitiva, la extensión de la quiebra en esta hipótesis se dará necesariamente ante la existencia de un

grupo societario (dirección unificada) donde a través del ejercicio de un control interno de derecho se

somete a una sociedad integrante de aquél (desvío indebido del interés social) al interés grupal o del

79

controlante (persona física o jurídica). Necesariamente la sociedad controlada (abusada) deberá estar en

estado de cesación de pagos y con quiebra decretada, aunque sin necesidad de que tal insolvencia haya

sido causada por aquel control abusivo.

Extensión por confusión patrimonial. La ley concursal legisla un supuesto en que no se describe una

conducta reprochable sino una situación patrimonial que impide delimitar la composición de activos y

pasivos entre dos sujetos. (art. 161, inc. 3). Donde se exige confusión patrimonial inescindible de la

mayoría de los activos y pasivos sin poder determinarse, prima facie, a quienes pertenecen las deudas

asumidas y los bienes que serán garantía de las mismas. En la generalidad de los casos se produce a

través de una gestión promiscua de los patrimonios. Se fundamenta la solución en la sanción para

quienes violaron claras normas del ordenamiento legal, dirigidas a mantener la diferenciación de

patrimonios.

La confusión debe ser de activos y pasivos, si ella se produce respecto de sólo uno de los elementos

confortantes del patrimonio no se configura la hipótesis de extensión de quiebra.

Entonces debemos tener dos sujetos, cada uno con su patrimonio, formalmente separados, pero en

realidad mezclados o confundidos. Se ha hablado de unidad económica o unidad patrimonial. La crítica

es que tales confusiones podrán aclararse, separando el activo y determinando respecto del pasivo a cada

deudor. La confusión patrimonial indivisible llevaría a la existencia de un único patrimonio inescindible,

por lo que no existiría supuesto alguno donde se dé la aplicación normativa del supuesto.

En la jurisprudencia, salvo limitadísimas excepciones, se ha exigido la confusión patrimonial

inescindible y no se recurrió a esta mentada “mezclada” gestión patrimonial, por lo que el instituto ha

visto su fracaso.

Lo cierto es que de lege lata no existirá posibilidad de extender la quiebra en el supuesto del art. 161,

inc. 3, pues no se darían las condiciones fácticas para ello, por lo que se propone de lege ferenda superar

la descripción contenida por la norma y transmutar el supuesto de extensión de la confusión patrimonial

a la gestión promiscua de los patrimonios, a fin de evitar así el fraude a los acreedores por simulación

patrimonial ilícita.

En la práctica, la existencia del supuesto, atento la imposibilidad de distinguir activos y pasivos, hace

que cuando se extienda la quiebra se configurará una masa única para así atender todo el pasivo con todo

el activo presuntamente “confundido”. Según cada caso, pareciera claro que la extensión se producirá de

la quiebra del sujeto titular del pasivo a la persona del activo simulado, aunque no tendría sentido a la

inversa. La masa única hará que se afronte el pasivo de un sujeto con el activo del otro, tratándose a los

involucrados como una unidad económica, pues los acreedores tuvieron en miras el patrimonio

confundido o simulado como garantía de su acreencia.

Aspectos procesales.

80

Juicio de extensión de quiebra. El art. 162 establece que la competencia para decidir la extensión de la

quiebra corresponde al mismo juez que entiende en la quiebra principal, pues es el que previno y el que

tiene los elementos de cognición necesarios para resolver sobre la existencia de los supuestos legales de

extensión.

Decretada la quiebra por extensión, entenderá en todos los procesos falenciales en aplicación del

principio de unidad, el juez que sea competente, respecto del sujeto que, tenga el activo más importante.

En caso de dudas sobre el activo más importante seguirá entendiendo en todas las quiebras el juez que

previno.

Nada fácil será determinar qué se entiende por “activo más importante”. En principio, para determinar la

importancia del activo debe estarse necesariamente a los bienes afectados por el desapoderamiento, sería

lógico suponer como importante el activo considerando su valor de realización. Es decir que el que

tuviese mas bienes (registrables) será el más importante, siendo así la única solución prima facie que se

le puede dar a la cuestión, pues no corresponde realizar transacciones, no otro tipo de investigaciones. Y

si tal conclusión no pudiese sacarse con los elementos existentes en autos, será competente el juez que

previno, es decir, el de la quiebra principal.

El trámite de extensión, hasta que no sea declarada, no suspende los concursos abiertos, salvo la

distribución final si existe una quiebra. Esto último porque si se produce el pago en moneda concursal en

la falencia en trámite fracasaría la pretensión de la extensión de la quiebra.

La segunda regla procesal surge del párrafo 1 del art. 163, y se refiere a la legitimación activa. Podrá ser

demandada por el síndico de la quiebra principal o por cualquier acreedor de aquella quiebra. En tal

sentido el síndico actuará como parte en el proceso en representación de la quiebra y no requerirá

autorización de los acreedores.

Debe entenderse que el acreedor que insta la extensión, sin importar la graduación de su acreencia, en

principio debe ser, para una tesis restrictiva, acreedor verificado o declarado admisible con resolución

firme.

Quedarán exceptuados los sujetos impedidos por el art. 81, para peticionar la quiebra de su deudor

(cónyuge, ascendientes, descendientes del deudor y cesionarios de créditos del deudor).

El fallido principal no tiene legitimación para solicitar la extensión de su quiebra porque perdió su

legitimación su legitimación procesal y carece de interés y no está mencionado en el art. 163.

El párrafo segundo del art. 163 prevé el momento en que puede demandarse la extensión de quiebra y

fija un plazo de caducidad. El término de la caducidad es de seis meses corridos, el cual en caso de que

la quiebra principal sea directa se contará a partir de la presentación del informe general; en el caso de

quiebra indirecta, si la misma proviene de un concurso preventivo donde no se obtuvieron las mayorías,

el término se contará desde el vencimiento del período de exclusividad o del período común del

cramdown; si la quiebra indirecta fue consecuencia de la no homologación del acuerdo o de su

81

incumplimiento o nulidad el plazo se contará desde el día siguiente a que quede firme la sentencia de

quiebra.

ARTICULO 164.- Trámite. Medidas precautorias. La petición de extensión tramita por las reglas del

juicio ordinario con participación del síndico y de todas las personas a las cuales se pretenda extender

la quiebra. Si alguna de estas se encuentra en concurso preventivo o quiebra, es también parte el

síndico de ese proceso. La instancia perime a los SEIS (6) meses.

El juez puede dictar las medidas del Artículo 85 respecto de los imputados, bajo la responsabilidad del

concurso.

Del artículo en análisis surge que podría tramitarse la extensión de quiebra de un sujeto ya fallido, lo que

Maffía llama la requiebra. No compartimos el criterio que entiende que no es necesario decretar la

quiebra del sujeto ya fallido, pues es ineludible una nueva quiebra que necesariamente cristalizará el

pasivo a partir de ella y determinará un nuevo dies a quo de la inhabilitación.

En cuanto a la intervención de los fallidos, ya sea el de la quiebra principal o aquel que ya se encontraba

en quiebra y se le pretende extender otra, carecen de legitimación para participar del proceso de

extensión, razón por la cual se habilita que lo haga el síndico.

Las medidas particulares serán tendientes a asegurar la integridad del patrimonio y para su traba deben

cumplirse los recaudados sustanciales exigidos por las leyes locales, es decir, verosimilitud del derecho y

peligro en la demora. Entendemos que existe una imposibilidad material de prestar contracautela, pues

no podrá ofrecer caución juratoria de terceros, salvo la del propio síndico, ni tampoco real porque los

bienes no liquidados siguen bajo el dominio del fallido. Dicha medida cautelar se decretará bajo la

responsabilidad de la quiebra para eximirla de contracautela. En caso de que la extensión haya sido

solicitada por un acreedor, la contracautela, así como la responsabilidad, deberá recaer sobre éste y no

sobre la quiebra principal.

Art. 165. Si la quiebra principal hubiese concluido o hubiese sido convertida en concurso preventivo no

existe la posibilidad de extensión porque han cesado los efectos de la quiebra principal.

Trámite de la quiebra extendida. La culminación del proceso de conocimiento ordinario concluye con

una sentencia definitiva que admite o rechaza la pretensión de extender la quiebra. No sólo pondrá fin al

proceso con una sentencia definitiva en los términos del art. 163, CPCCN, sino que además dictará la

quiebra del sujeto al cual se le ha extendido la quiebra principal, por lo que además deberá contener los

recaudos del art. 88; la misma será recurrible a través de la apelación.

Los efectos de la sentencia de extensión previstos en el art. 171 son para el futuro.

ARTICULO 166.- Coordinación de procedimientos. Sindicatura. Al decretar la extensión, el juez debe

disponer las medidas de coordinación de procedimientos de todas las falencias.

El síndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas por la extensión, sin

perjuicio de la aplicación del Artículo 253, parte final.

82

La principal medida de coordinación será resolver si las quiebras se desarrollarán con masa única o

masas separadas.

El párrafo 2 del art. 166: el juez puede designar una sindicatura plural (varios síndicos) si la complejidad

del tema así lo requiere (art. 253, último párrafo). Si se pasa a un juez de otra jurisdicción deberá

designarse otro síndico que actúe en dicha jurisdicción.

Masa única o masas separadas. El legislador concursal preocupado por mantener la garantía

patrimonial de los créditos de los fallidos determina sendos sistemas de tratamiento de activos y

pasivos; así, si hubo en la realidad un patrimonio único o mejor dicho varios pero confundidos

inescindiblemente, se utilizará el régimen de la masa única y, si hubieron diversos patrimonios, las

masas serán separadas en cada una de la quiebras.

El problema se da cuando la relación existente entre los diversos sujetos, lo que generalmente se en los

grupos de sociedades, hace que sus patrimonios se encuentren confundidos, es decir que no pueda

determinarse prima facie a quién corresponde el pasivo y a quien el activo. En la mayoría de los casos

existe un sujeto que es el titular de los bienes y otro que se endeuda y deviene insolvente sin tener bienes

que garanticen tal pasivo, por lo que se justifica la masa única. Cuando los sujetos son, desde un punto

de vista patrimonial, perfectamente escindibles, pudiendo el pasivo y activo delimitarse, permitiendo ello

que los acreedores tengan el activo que desinteresará en moneda falencial sus acreencias, el sistema de

las quiebras extendidas será de masas separadas.

ARTICULO 167.- “Masa única. La sentencia que decrete la extensión fundada en el Artículo 161,

inciso 3, dispondrá la formación de masa única.

También se forma masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del Artículo 161,

incisos 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación

de masa única puede requerirla el síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado

en el Artículo 41. Son parte en la articulación los fallidos y síndicos exclusivamente.

El crédito a cargo de más de uno de los fallidos concurrirá una sola vez por el importe mayor

verificado”.

Es correcto pero se ha criticado la previsión legislativa cuando la confusión patrimonial afecta sólo parte

de los activos y pasivos, afirmándose que no sería razonable que sobre los bienes particulares de uno de

los fallidos concurran los acreedores particulares de otros, debiéndose haber limitado la cuestión de la

masa única exclusivamente a la parte confundida inescindiblemente donde concurrirán todos los

acreedores y masas separadas, donde concurrirán los acreedores comunes y los particulares de cada

fallido.

En los supuestos del art. 161 incs. 1º y 2º, la formación de la masa única será solicitada por cualquiera de

los síndicos al presentar el informe general del art. 39 (la ley erróneamente hace referencia al art. 41 que

era el correspondiente al informe general en la ley 19.551).

83

Aunque la ley no lo diga expresamente, la constitución de masa única podrá ser dispuesta ex officio por

el juez al tomar las medidas de coordinación o incluso posteriormente cuando para él exista confusión

patrimonial inescindible.

La formación de masa única implica que a masa activa quedará conformada por todos los bienes que

correspondan a todos los sujetos fallidos la masa pasiva por todas las deudas de ellos. La existencia de

masa única no excluye la existencia de los privilegios por lo que los acreedores podrán hacerlos

efectivos sobre los bienes correspondientes.

Específicamente en cuanto al tema de los privilegios, los especiales se harán efectivos sobre cada uno de

los bienes que tengan pos asiento; en cambio, los generales se actuarán no sobre cada patrimonio sino

sobre los bienes que componen la masa única con la extensión de cada uno de ellos.

En caso de que no exista tal confusión patrimonial inescindible se formarán masas separadas con las

consecuencias del art. 168.

Entonces, en todas las extensiones de quiebra habrá masas separadas, salvo la existencia de confusión

patrimonial inescindible. Las masas separadas implican que cada acreedor concurrirá a la masa pasiva de

su deudor y será desinteresado proporcionalmente, conforme le corresponda en moneda concursal,

respetando los privilegios con el producido de la liquidación de los bienes confortantes del activo de su

deudor fallido. Cuando un acreedor lo fuese en distintas quiebras, se aplicará la regla del art. 135, y

concurrirá a todas ellas como un acreedor solidario, por el importe nominal de su crédito y hasta su

íntegro pago.

Existirá remanente cuando, pagados los créditos del concurso conforme fueron verificados en moneda

falencial, quedase una suma de dinero; en este caso, tal remanente no se aplicará al pago de los intereses

suspendidos sino que se formará un fondo común.

El hecho de no tenerse en cuenta los privilegios se fundamenta en que no existe asiento de los mismos

luego de la liquidación de los bienes, siendo imposible producir subrogación legal sobre el remanente,

pues los fondos no se encuentran individualizados para ello.

En realidad, la ratio legis de la norma lleva a interpretar que únicamente concurrirán al fondo común los

acreedores de la quiebra principal o, en su caso, los de alguna quiebra extendida a un sujeto también

controlado (art. 161, inc. 2), pero nunca los acreedores del abusador y del controlante, por lo que si

realmente fuese únicamente del fallido principal, no participarán de la distribución del mismo los

acreedores de los fallidos reflejos, con la excepción mencionada de alguna otra controlada, pero si no se

diere la hipótesis, el remanente del fallido principal se aplicará al pago de los intereses suspendidos de

los acreedores de la quiebra principal.

El art. 170, prevé que los créditos entre fallidos no participarán en los casos de masa única, ni del fondo

común de las masas separadas. El fallido acreedor verificado por el síndico en otra quiebra participará de

la masa pasivam de dicha falencia cuando existan masas separadas.

84

El art. 169 se refiere a la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. En el caso de existir masa

única por confusión patrimonial, atento hacerse un tratamiento patrimonial único, se fija una sola fecha

de inicio del estado de cesación de pagos, la cual será inválida para todos los fallidos.

La discusión ronda en torno a determinar de qué momentos se computa el término de retroacción de dos

años y coincidimos en que, para que no quede desvirtuado el instinto de la inoponibilidad concursal, el

comienzo retroactivo de tal plazo deberá ser la sentencia de la quiebra principal.

En el cas de que las quiebras se desarrollen con masas separadas, se determinará la fecha de inicio del

estado de cesación de pago de cada una de las falencias independientemente y el período de retroacción

se computará desde la fecha de cada una de las sentencias de quiebra. Si alguno de los fallidos reflejos

no se encontrase en estado de cesación de pagos no podrá fijarse la fecha de inicio de la insolvencia por

ser inexistente, por lo que no procederán las acciones concursales de recomposición patrimonial y de

responsabilidad, aunque sí podrán ejercerse las acciones de responsabilidad civiles y societarias, las

cuales no se relacionan con la idea d un sujeto in malis.

2) Acciones de Responsabilidad.

Nociones. La quiebra genera diversas responsabilidad por el daño que produce a los acreedores del

fallido al verse insatisfechos en sus créditos. Dichas responsabilidades podrán ser tanto del fallido como

de terceros.

A través de su accionar, tales terceros en sentido amplio, sujetos distintos del fallido, han originado o

contribuido a provocar la quiebra, por lo que sus actos antijurídicos tienen relación de causalidad con el

ella y el daño que ella produce a los acreedores deber ser indemnizado por los responsables

(responsabilidad civil).

El sistema de responsabilidad de la ley concursal prevé tres acciones no excluyentes; una dirigida a los

que ella llama representante, otra que alcanza a los terceros propiamente dichos y, finalmente, habilita el

ejercicio concursal de las acciones de responsabilidad societarias. Estamos entre acciones de

responsabilidad civil exclusivamente patrimonial.

Dichas acciones se verán extinguidas si los acreedores del fallido son desinteresados íntegramente en la

quiebra, ya sea a través de un pago total o por concluirse aquélla por cualquier otro modo no liquidativo,

pues en tales casos no habría daño alguno que deba ser resarcido.

a) Responsabilidad de representantes.

ARTICULO 173.- “Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores,

mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado,

permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los

perjuicios causados”. (primer párrafo).

85

Se incluye a todos aquellos sujetos (personas físicas) que forman parte de la actividad patrimonial y

empresarial en el ámbito jurídico-negocial del fallido ya sea en forma funcional (administrador),

contractual (mandatario civil) o legal (representante, presidente del directorio, etc.) y, en general,

aquellos que han tenido poder de disposición sobre los bienes del quebrado, incluyéndose, atento que la

enunciación no es taxativa, al interventor y administrador judicial, padres, tutores o curadores que

administren el patrimonio de sus hijos menores o pupilos, etc.

Esta acción podrá ejercerse tanto en la quiebra de personas físicas como de personas jurídicas.

Deben incluirse entre los legitimados pasivos los administradores de hecho, pues la ley no distingue

entre administradores de iure o de facto y tampoco entre mandato expreso o tácito, lo que importa no es

el cargo efectivo sino los actos realizados por el sujeto. También es indiferente que los sujetos pasivos de

la acción se encuentren o no en funciones al momento de la quiebra, bastará con que hayan producido las

conductas dañosas. No se incluyen aquellos que no participan en la administración de los bienes de la

fallida (síndicos, miembros del consejo). Quedan exentos si a ellos se les extiende la quiebra, porque sus

activos quedan afectados sea en masa única o separada.

Para configurar el presupuesto de la acción deben darse aquellos necesarios para la viabilidad de toda

acción de responsabilidad civil, en consecuencia debemos estar ante la conducta antijurídica, factor de

atribución, relación de causalidad y daño.

A las acciones del artículo la doctrina las conceptualiza de la siguiente manera: “producir” importa una

actuación directa tendiente a originar, ocasionar, causar o aportar una condición sine qua non al

resultado dañoso; “facilitar” denota complicidad y es hacer posible la ejecución de una cosa o

consecución de un fin, coadyuvar a generar la insolvencia; “agravar” es extender el resultado dañoso,

mientras que se entiende por “permitir” una conducta de omisión, consistente en no impedir lo que se

pudo evitar; en cuanto a la referencia a “prolongar”, la misma debe ser incluida dentro de la permisión o

de la agravación. No debe descartarse que este actuar de los representantes, en el sentido lato del

vocablo, se haga en consilium fraudes con el fallido y terceros, si no existiera tal relación, existirá

también responsabilidad frente al fallido.

La reforma de 1995 ha dejado bien en claro que únicamente serán relevantes las conductas atribuibles a

título de dolo, lo que ha motivado la reacción crítica por parte de aquella doctrina que entendía válidos

ambos factores de atribución.

El daño se produce por la insatisfacción total de los acreedores. La insolvencia es hipótesis necesaria

para el ejercicio de la acción; en cambio, la disminución de la responsabilidad patrimonial configura un

agravamiento de aquélla.

Sin daño no hay responsabilidad. La ley no hace referencia alguna a la extensión del daño resarcible por

lo que queda sometido a las reglas generales de la responsabilidad civil debiendo ser cierto, personal –

del acreedor demandante-, subsistente –no debe haberse desinteresado al acreedor-, y del cual resulta la

lesión a un interés protegido por la ley – derecho de crédito-.

86

Respecto de la extensión de la responsabilidad, si es extracontractual, deben repararse las consecuencias

inmediatas, las mediatas que el autor haya previsto o pudo prever y, además, atento tratarse de dolo se

incluyen las consecuencias objetivamente casuales cuando se hubiesen previsto, excluyéndose las

remotas sin relación de causalidad. Si la responsabilidad es considerada contractual, la extensión

comprende las consecuencias inmediatas y mediatas. Por nuestra parte, entendemos que la

responsabilidad en la quiebra es extracontractual o aquiliana pues no existe relación contractual alguna

entre los acreedores y los representantes o administradores de la fallida.

Si bien estamos ante supuestos de estricta responsabilidad patrimonial, la reconocida independencia o

autonomía del daño moral permite que el mismo sea reparado en la quiebra a través del ejercicio de las

acciones concursales de responsabilidad.

b) Responsabilidad de terceros.

ARTICULO 173.- “Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente

en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la

declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños

causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.”.

Externos a la empresa no implica que sean ajenos a la persona de existencia ideal por lo que quedarán

incluidos los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o de otros órganos de fiscalización. De la

misma manera fueron incluidos el administrador concursal y el coadministrador falencial por actos

posteriores al concurso. Es sin dudas, una responsabilidad netamente extracontractual.

La conducta antijurídica se trataría de toda disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor que

desencadenó en la insolvencia. Aquellos actos podrán consistir en actos simulados o actos inoponibles.

Basta la participación por cualquier forma de actos dolosos que configuren las conductas reprochadas.

El factor de atribución subjetivo de nuevo será exclusivamente el dolo. Asimismo, como la ley hace

referencia a conductas positivas, es decir, “participación” en “actos”, no serán reprochables en cuanto a

la responsabilidad de terceros, las omisiones sean culposas o dolosas.

Cuando la conducta fue dirigida a la exageración del pasivo, el daño será cuantificado teniendo en

cuenta conforme a la cuota concordataria o al dividendo falencial que haya percibido con más sus

accesorios, los daños efectivos producidos, con más los gastos y costas irrogados.

Además de ello, la ley impone una sanción accesoria que es la pérdida de todo derecho que le

corresponda al tercero acreedor en la quiebra, sin poder verificar y cobrar dividendo, solución que ha

sido atacada en cuanto a su constitucionalidad, por afectar el derecho de propiedad del acreedor.

Régimen procesal.

ARTICULO 174.- “Extensión, trámite y prescripción. La responsabilidad prevista en el artículo

anterior se extiende a los actos practicados hasta UN (1) año antes de la fecha inicial de la cesación de

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pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La acción tramitará por

las reglas del juicio ordinario, prescribe a los DOS (2) años contados desde la fecha de sentencia de

quiebra y la instancia perime a los SEIS (6) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el

régimen de autorización previa del Artículo 119 tercer párrafo”.

Dichos actos deben ser otorgados hasta un año antes de la fecha de inicio del estado de cesación de

pagos sin que rija el límite de la retroacción (art. 116, LCQ). El fundamento de la ampliación de la

consideración temporal se debe al hecho de que existen actos que pueden ser considerados dañosos

cuando la insolvencia aún no se ha exteriorizado.

La acción tramitará por las normas del juicio ordinario de los códigos procesales locales; en tal sentido,

la sentencia que se dicte será atacable a través de los recursos comunes, especialmente el de apelación.

El trámite ordinario es sin perjuicio del acuerdo entre partes para terminarlo por la vía incidental.

Las acciones de responsabilidad estarán sometidas a la prescripción de dos años contados desde la fecha

en que se dicta la sentencia de quiebra sin necesidad de que la misma se encuentre firme.

La legitimación activa para la acción de responsabilidad será exclusiva del síndico, aunque también

podrá ser incoada por los acreedores, por aplicación del art. 120, ante la inacción del funcionario

concursal.

Como ya expusimos, las acciones se extinguirán por la conclusión no liquidativa de la quiebra, pues tal

forma conclusiva convierte en abstracta la recomposición patrimonial buscada con el ejercicio de las

acciones referidas.

Acciones sociales de responsabilidad. La Ley de Sociedades regula dichas acciones en la sección

correspondiente a los directores de las sociedades anónimas; sin embargo analógicamente se aplicarán a

todos los tipos sociales. Tales acciones podrán clasificarse en individuales o sociales: las primeras son

las que personalmente podrán iniciar los socios, accionistas o terceros, las segundas son aquellas que

corresponden a la sociedad, previa resolución del órgano de gobierno. También los socios podrán ejercer

la acción social cuando la sociedad no ha iniciado la acción que le compete, dentro de los tres meses

contados desde la acción asamblearia o cuando se hayan opuesto formalmente a la gestión de los

administradores y dicha oposición importe el cinco por ciento del capital social.

Relacionando las acciones sociales con la quiebra, el art. 278 LS, dispone que “en caso de quiebra de la

sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su

defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente”. Se trata de acciones únicamente ejercitables en

caso de quiebra de sociedades.

Así, en el art. 175, párrafo 1º, se dispone que tales acciones tramitarán a través de las normas del juicio

ordinario y corresponderán al síndico. Y en caso de que aquellas acciones se encontrasen en trámite,

serán atraídas por la quiebra, pudiendo el síndico, cuando se trate de una acción social promovida por

algún socio, hacerse parte coadyuvante pero, en caso de que la acción iniciada la haya ejercido la

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sociedad, perdiendo legitimación procesal por causa de la quiebra, el síndico sustituirá procesalmente a

aquélla. El síndico podrá optar entre continuar la acción iniciada o iniciar directamente las acciones de

responsabilidad por la quiebra. (art. 175, párrafo 2º).

Incoar dicha acción importa el reclamo de un crédito de la sociedad que conformará su masa activa

falencial, ya no se trata de una acción en el interés directo de la sociedad e indirecto de los socios sino en

interés directo de los acreedores falenciales.

Se ha discutido también si el síndico necesita la autorización de los acreedores falenciales, como se

prevé para las otras acciones de responsabilidad, para ejercer estas acciones sociales de responsabilidad.

Entendemos que la remisión que hace el art. 176 párrafo 3º, iguala las acciones de responsabilidad con la

inoponibilidad, por lo que se exige la autorización aludida.

Tampoco existe acuerdo doctrinario respecto de si los acreedores concursales pueden suplir al síndico en

el ejercicio de tales acciones, lo que no se prevé netamente en la ley concursal, aunque sí en la Ley de

Sociedades. Ergo, con la ley 24.522, en tesis a la cual ya hemos adherido, haciendo una aplicación

analógica del art. 120, por la remisión del art. 176 párrafo 3º, debe estarse por una posición positiva.

Respecto del plazo de prescripción, para algunos, en posición que compartimos, la acción social como es

consecuencia del contrato social o de operaciones sociales (responsabilidad contractual) siempre

prescribe a los tres años desde la promoción de la acción se encuentre expedita. Otros, si bien se ajustan

a dicha tesis, entienden que si la acción la ejerce un socio o tercero prescribirá, al tratarse de una

responsabilidad aquiliana, a los dos años, lo mismo si la ejerciera la quiebra pues deviene tercero en

relación con la sociedad.

Siguiendo al maestro Alegria, el plazo de prescripción de la acción ejercida por la sociedad comenzará a

contarse a partir de la asamblea que decide el ejercicio de la acción o desde el momento en que se realizó

o debió llevarse a cabo la asamblea que decidiese al respecto.

Debe dejarse en claro que el art. 274, párrafo 3º LS, impone la solidaridad en la responsabilidad para los

integrantes del órgano de administración por los actos de éste, salvo que se haya dejado constancia de la

contraposición al acto colegial, lo que eximiría individualmente de responsabilidad.

Estas acciones no darán lugar a la indemnización de los daños causados a los acreedores sino que, siendo

reguladas por el régimen societario, el daño indemnizable será el que se ha producido a la sociedad sin

limitación alguna relacionada con el pasivo concursal, si la indemnización fuese mayor al pasivo habrá

saldo que se devolverá a los socios de la sociedad (art. 228). Si existiese daño a los acreedores, deberá

instarse la acción del art. 173.

Aspectos procesales.

ARTICULO 176.- “Medidas precautorias. En los casos de los artículos precedentes, bajo la

responsabilidad del concurso y a pedido del síndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por

el monto que determine, aun antes de iniciada la acción.

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Para disponerlo se requiere que sumaria y verosímilmente se acredite la responsabilidad que se imputa.

Las acciones reguladas en esta sección se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los

Artículos 119 y 120, en lo pertinente”.

Contiene prescripciones de orden procesal que resultan aplicables a las acciones concursales y a las

acciones societarias de responsabilidad, es decir que las previsiones de la norma son aplicables para los

arts. 173 y 175.

De la misma manera que para la extensión de quiebra, la ley habilita expresamente la traba de medidas

cautelares a pedido del síndico y bajo la responsabilidad de la quiebra, cuando sea acreditado con grado

y verosimilitud el derecho que se pretende resguardar con ellas. En cuanto a la contracautela, siendo

suficiente la responsabilidad del concurso, estimamos que los perjuicios y las costas tendrán la

preferencia del art. 240.

Respecto la aplicación del art. 119, creemos que únicamente será “pertinente” transpolar para estas

acciones su párrafo 2º, habilitándose así que en caso de acuerdo entre partes la acción de responsabilidad

no tramite por juicio ordinario sino a través de los incidentes genéricos.

En cuanto al art. 120, en el párrafo 1º encontramos la intimación previa al síndico para que los

acreedores puedan ejercer las acciones y también es pertinente el párrafo 2º que hace referencia a la

imposibilidad de que el acreedor actúe con beneficio de litigar sin gastos.

3) Continuación de la explotación de la empresa.

La empresa y su conservación. En la actualidad, excepcionalmente podrá continuarse la explotación de

la empresa fallida para promover la liquidación de la empresa en marcha y lograr así su conservación.

Tales directivas de pensamiento surgen a partir de la ley francesa de 1838 y del Código de Comercio

italiano de 1882, que disponía la continuación del comercio del fallido cuando la interrupción de la

actividad perjudicase irreparablemente a los acreedores. Cabe destacar aquí una sustancial diferencia

entre los derechos concursales francés e italiano, pues el primero se desarrolla a través del concepto de

empresa y el segundo con la idea de empresario, siendo este último el seguido por nuestra legislación.

El legislador no sólo ha buscado el mantenimiento de bienes productivos dentro de la economía sino

también su preocupación ha pasado por el mantenimiento de las fuentes de trabajo y la marca social que

tal pérdida conlleva.

Continuación de la explotación. Como adelantamos, a partir de la ley 19.551, aunque con un notorio

fracaso, se crea legislativamente el sistema de continuación de la explotación de la empresa en quiebra,

pero no a los fines de reorganizarla e intentar la superación de la insolvencia sino que se busca ello para

liquidar la empresa en marcha, conservándola, cuando ello sea conveniente.

90

La ley 24.522, ante el fracaso de su antecesora, modifica ligeramente el principio concursal y lo

readecua bajo la frase conservación de la empresa, socialmente útil y económicamente viable; así se

intentará continuar con la empresa que verdaderamente valga la pena y merezca tal recuperación cuando

ello sea posible.

Finalmente se produce la reforma de 2002 y la ley 25.589. La continuación de la empresa fallida es

excepcional siendo el principio general la liquidación inmediata de los bienes desapoderados, la

viabilidad empresarial debe depender de la relevancia del quehacer productivo y de las consecuencias

sociales como fuente de trabajo.

Formas de continuación: Especialmente la ley prevé dos formas en que se dispondrá la continuación de

la explotación de la empresa, a las que llamamos mediata e inmediata. Ambas tienen carácter de

excepción en la ley concursal vigente.

Luego se introducen pautas especiales para los casos de empresas que explotan servicios públicos donde

la continuación de la explotación es la regla y especialmente la ley 25.589 incorpora la posibilidad de

explotación e la empresa por una cooperativa de trabajo.

Continuación inmediata: llamamos continuación inmediata a la decidida directamente por el síndico.

ARTICULO 189.- “Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la

explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de la interrupción

pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del

patrimonio. Debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las VEINTICUATRO (24) horas. El juez

puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de

lo expuesto en los párrafos siguientes”. (Primer párrafo).

El síndico deberá evaluar concretamente el evidente hecho de que la interrupción de la actividad pudiese

producir un grave daño al interés de los acreedores o a la conservación del patrimonio liquidable. Los

casos más comunes, donde será aplicable la continuación inmediata, serán aquellos en que no pueda

cortarse un proceso de producción o cuando no interrumpirse la actividad empresarial, la cual para su

existencia debe desarrollarse continuadamente (periódicos).

El síndico deberá hacer saber al juez las cuestiones tenidas en miras para decidir la continuación

inmediata y los problemas que se evitaron con ella. El juez podrá disponer las medidas que entendiese

conveniente (designar coadministrador), incluso dejar sin efecto lo decidido por el síndico y hacer cesar

la explotación. Para algunos, la resolución que tome el magistrado concursal haciendo cesar la

explotación de la empresa será inapelable, sin embargo nos inclinamos por admitírsela, al solo efecto

devolutivo, siendo el único legitimado para ello el síndico.

La previsión legal no excluye que ello sea resuelto por el juicio ex officio. Principalmente ello podrá

suceder en los casos de quiebra directa, donde no existe síndico inmediatamente decretada aquélla, por

91

lo que estará bajo la estricta responsabilidad del juez proveer o no la continuación inmediata a fin de

paralizar la empresa y producir los efectos nocivos no deseados por las leyes concursales al incorporar el

instituto bajo sus normas.

Continuación mediata. Trámite: por más que se haya decidido la continuación inmediata, a los fines de

coordinar los efectos de la quiebra, el procedimiento de la continuación y el trámite falencial, y en las

quiebras de empresas susceptible de ser continuada su explotación, la ley prevé un procedimiento que

culminará con la decisión judicial de la continuación o no de la explotación. La finalidad primada es

liquidar la empresa en marcha.

ARTICULO 190.- “En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe

informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo,

sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno

de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha.

El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1) La posibilidad de

mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2) La ventaja que resultaría para los acreedores

de la enajenación de la empresa en marcha; 3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del

mantenimiento de la actividad; 4) El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos,

debidamente fundado; 5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6) En su caso, las

reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente

viable su explotación; 7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8)

Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente”. (Primer y cuarto párrafo del art.

190).

Nos parece un poco pretenciosa la ley como para creer que en tan sólo 20 días pueda el funcionario

hacer una seria investigación y estudio empresarial para poder informar seriamente al juez sobre los

puntos previstos en la norma.

En los casos de quiebra indirecta, el síndico ya está y el plazo se cuenta desde la sentencia de quiebra,

acá si parece posible lograrlo.

Debe ser analizado cada caso en concreto y podrá eximirse al síndico de la presentación del mismo.

Del punto 6, la viabilidad no implica ganancia sino la posibilidad de explotación sin endeudamiento y a

través del autofinanciamiento.

El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de

manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la

medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de

negocio y con la explotación en marcha. (Artículo 190, 4º párrafo). Podrá extenderse el máximo legal

para la liquidación, previsto originariamente que es de cuatro meses desde que queda firme la sentencia

de quiebra, con la posibilidad de treinta días más.

92

La decisión final sobre la continuación o no de la explotación de la empresa, será tomada por el juez

conforme lo prevé el art. 191. Fundamental para la decisión judicial será considerar si de la interrupción

de la actividad empresaria pudiese emanar una grave disminución del valor de realización del activo

falencia o se interrumpiera un ciclo de producción que tiene posibilidades de ser concluido.

No podrá exceder los cuatro meses previstos en el art. 217, aunque la ley deja un margen discrecional al

magistrado. Deberá designarse coadministradores, y autorizará al síndico, en su caso, para que contrate

sujetos que colaboren en la administración, si fuese necesario.

El juez debe fijar la forma y periodicidad con que el síndico o el coadministrador deberán informar sobre

el desarrollo de la actividad.

Durante la continuación de la explotación, la actividad del síndico se ve desarrollada en torno a su

responsabilidad por la gestión del patrimonio empresarial.

Cuando la complejidad del negocio lo justifique, el juez podrá autorizar tareas auxiliares por parte del

fallido o sus administradores. Al respecto se desarrollaron dos posturas, una que considera al fallido

como dependiente, lo que impone que lógicamente deberá ser remunerad y otra que entiende que el

fallido estará subordinado a las directivas del síndico, por lo que ayudará pero no dirigirá. Nos

adherimos a esta última tesis. Nos parece el argumento principal, que la actividad del fallido o sus

administradores en la continuación que impone la quiebra art. 102. Nunca el fallido será empleado en la

administración de sus propios bienes.

El último párrafo del art. 192, faculta al juez a resolver sobre la conclusión anticipada de la explotación

de la empresa antes del vencimiento del plazo fijado si ella fuese deficitaria o resultare algún perjuicio

para los acreedores. La resolución será apelable por el síndico concediéndose el recurso al solo efecto

devolutivo.

Empresas prestadoras de servicios públicos: Es sabido que las características de los servicios públicos

son la continuidad, es decir que no debe interrumpirse la prestación, la regularidad a través de reglas

preestablecidas, la uniformidad o la igualdad frente a la sociedad y la generalidad o la posibilidad de uso

para todos los habitantes. En el ámbito de la insolvencia se presenta el problema de la

imprescindibilidad, el cual se centra en la realidad de que las prestaciones de servicios que carecen de

sustitución y en la obligación estatal de prestar dicho servicio ya sea per se o a través de la delegación

privada.

Artículo 189, párrafo 2º: “Empresas que prestan servicios públicos. Las disposiciones del párrafo

precedente y las demás de esta sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios

públicos imprescindibles con las siguientes normas particulares:

1) Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea

pertinente;

93

2) Si el juez decide en los términos del Artículo 191 que la continuación de la explotación de la empresa

no es posible, debe comunicarlo a la autoridad pertinente;

3) La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del

servicio, las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra;

4) La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados TREINTA (30) días de

la comunicación prevista en el inciso 2)”.

Se privilegia la continuación de la actividad prestadora del servicio público por sobre el interés de los

acreedores. La previsión legal se aplica sin distinciones entre empresas con participación estatal o

enteramente privadas.

La decisión sobre la continuación también debe ser puesta a conocimiento del concedente, no

pudiéndose cesar la explotación hasta pasados treinta días de esta comunicación.

En tal sentido el ente regulador podrá asumir la prestación del servicio o transferirlo a un tercero

otorgándole una nueva concesión. La forma en que se regula el tema tiene como objetivo, en cierta

forma, descargar la responsabilidad del concurso y transferirla al ente regulador o concedente.

Finalmente se dispone que serán ajenas a la quiebra las resoluciones que tome la autoridad concedente

sobre la empresa cuya explotación ha sido continuada, sin embargo, no puede negarse que la autoridad

reguladora podrá limitadamente participar en la quiebra para coadyuvar al mantenimiento del servicio

público.

Cooperativas de trabajo: En 2002, la ley 25.589 hace un agregado, que incluye los párrafos 2 y 3º al

art. 190.

En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en

relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los

acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una

cooperativa de trabajo.

El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas

indemnizaciones laborales.

En respuesta a una realidad social del país, ante el retardo en la liquidación de la empresa, los

trabajadores se organizaban como alternativa para la continuación.

Se ha definido las cooperativas de trabajo como aquellas que agrupan a los trabajadores manuales o

intelectuales, en virtud de su calidad profesional, quienes aportan su labor personal para la realización de

actividades económicas, con el objeto de proporcionarles fuentes permanentes de trabajo, de modo que

los beneficios de la empresa se distribuyan totalmente entre sus asociados.

La ley no otorga prioridad a los trabajadores sino que será el juez quien determinará la forma más

conveniente para continuar con la explotación, si será por el síndico o por los trabajadores.

94

Para la viabilidad del pedido deben hacerlo aquellos que representen las dos terceras partes del personal

en actividad o de los acreedores laborales. Debe entenderse que corresponde a los trabajadores en

relación de dependencia. Carecen de legitimación para peticionar la continuación de la empresa los

acreedores laborales ex trabajadores. En contrario, se sostuvo que la petición y el cómputo debe hacerse

juntamente con los trabajadores, mantengan o no la relación de dependencia, entendiéndose que debe

computarse toda la comunidad laboral.

Cualquiera sea la solución que se tome, los fundamentos de la creación del instituto lleva a que el mismo

se instrumente con los trabajadores en relación de dependencia, por lo que la petición y las mayorías

debieron ser consideradas únicamente teniendo en cuenta el personal en actividad.

Para el cómputo de las mayorías y para evitar corruptelas deberá estarse a los libros o registros oficiales

en cuanto a los empleados, además de que deberán acreditar su calidad a través del último recibo de

haberes; y a la verificación de créditos para conocer los acreedores laborales en los casos de quiebra

indirecta, cuando la quiebra fuere directa y no se inició la etapa verificatoria deberán acreditar

verosímilmente su derecho con prueba documental (telegrama de despido, sentencia laboral a su favor,

etc.). En tal sentido no podrán ser considerados el personal no registrado o “en negro”.

Se ha planteado la divergencia respeto de entender si la cooperativa de trabajo actúa como una suerte de

comodatario o explotador gratuito del fondo de comercio asumiendo el riesgo empresario sin posibilidad

de generar nuevo pasivo a la quiebra, lo que se plasmaría en la práctica a través del sistema contractual,

o si es el administrador de la continuación de la actividad de la fallida, corriendo los riesgo por parte de

la quiebra. La cooperativa de trabajo estará obligada a presentar un plan de explotación conforme el art.

190.

Cuando la administración de la empresa sea realizada por la cooperativa de trabajo no habrá

coadministración con el síndico, sino que dicho funcionario se limitará al contralor de los resultados de

la gestión, tratando de promover la liquidación de los bienes.

Se sostuvo que la continuación de la explotación de la empresa por una cooperativa de trabajadores hace

cesar el vínculo laboral con la fallida por lo que no existe derecho a nueva indemnización. La situación

no deja de ser confusa y compleja, pues la prestación de los servicios de los trabajadores se hace como

acto cooperativo, sin la realización de tal trabajo, la cooperativa carecería de objeto; en consecuencia, el

trabajador presta servicios para una empresa que no es ajena, la cooperativa, por lo que no es empelado

de ella.

Régimen de la continuación de la explotación.

Artículo 192: “Régimen aplicable. El síndico o el coadministrador, de acuerdo a lo que haya resuelto el

juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que

correspondan a la continuación de la explotación. Necesitan autorización judicial para los actos que

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excedan dicha administración, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes…”

(Primer párrafo).

Dicha administración ordinaria, si bien será enmarcada en los conceptos derivados del art. 16, abarcará,

como actividad normal y habitual de una empresa, modificaciones operativas, administrativas, contables

y otras similares tendientes al más efectivo desarrollo de las tareas necesarias para la explotación.

En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte

indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.

Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de

los acreedores del concurso. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno

derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación.

Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor

preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.

Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del

vencimiento del plazo fijado si ella resultare deficitaria o de cualquier otro modo resultare perjuicio

para los acreedores.

Cuando se pretenda disponer de bienes sujetos a garantías reales previamente deberá desinteresarse al

acreedor o sustituirle la garantía. La excepción la componen los bienes perecederos, pues por aplicación

del art. 184, podrán ser vendidos por el síndico inmediatamente sin necesidad de autorización judicial.

Si corresponde, según la actividad, deberá llevar, en legal forma, toda aquella documentación y

registración que la ley impone, ya sea contable, comercial, impositiva o laboral.

Las deudas contraídas por los funcionarios de la continuación de la explotación con relación a ella serán

considerados prededucibles con la preferencia del art. 240. En caso de que la quiebra se extinga

tramitándose la continuación de la explotación de la empresa, la ley prevé que el deudor asumirá ipso

iure las obligaciones contraídas en la administración de la empresa cuya explotación se ha continuado,

produciéndose así una extensión patrimonial sin solución de continuidad.

ARTICULO 193.- “Contratos de locación. En los casos de continuación de la empresa y en los que el

síndico exprese dentro de los TREINTA (30) días de la quiebra la conveniencia de la realización en

bloque de los bienes se mantienen los contratos de locación en las condiciones preexistentes y el

concurso responde directamente por los arrendamientos y demás consecuencias futuras. Son nulos los

pactos que establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra”.

Los contratos de locación se continuarán ejecutando en las condiciones pactadas, respondiendo al

concurso, que entendemos en los términos del art. 240, por los arrendamientos y demás consecuencias

posteriores a la quiebra, como impuestos, servicios y otras cargas que corresponda al locatario, quedando

liberado al respecto el garante originario del contrato, si existiese, salvo que al finalizarse la quiebra no

se hubiere abonado la totalidad de la deuda al locador. En un ilustrativo fallo se resolvió que el negocio o

el contrato, continuado en la quiebra, será cumplido por el síndico, y esa continuidad en el tiempo y en el

96

cumplimiento hace de ese negocio una indisoluble unidad que se proyecta sin interrupciones y el

contratante no fallido enfrenta el patrimonio de la quiebra en las mismas condiciones y responsabilidades

estipuladas en el contrato. El tercero adquirente de la empresa también podrá asumir el contrato de

locación, el cual no habiendo sido resuelto por la quiebra continúa vigente hasta su vencimiento, salvo

que sea rescindido.

ARTICULO 194.- Cuestiones sobre locación. Las cuestiones que respecto de la locación promueva el

locador, no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación prevista por el

Artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las bases pertinentes.

ARTICULO 195.- Hipoteca y prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la

empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los

Artículos 126, segunda parte, y 209, cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la

declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido.

Son nulos los pactos contrarios a esta disposición.

Impide que los acreedores garantizados con prenda o hipoteca puedan ejercer la preferencia temporal de

liquidación concursal especial cuando sus créditos no se hallasen vencidos a la fecha de la sentencia de

quiebra, debiendo el síndico hacerlos efectivos a su vencimiento respetándose los términos pactados

originariamente, importando ello una excepción al art. 128, que determina la caducidad de los plazos

pendientes por causa de la quiebra. No pagados los créditos oportunamente o dejada sin efecto la

continuación de la explotación, dichos acreedores podrán ejecutar el bien a través del concurso especial.

La hipótesis es de difícil realidad, pues muy rara vez el insolvente podrá llegar a la quiebra sin mora en

el cumplimiento de los créditos con garantía real, pues generalmente son los más importantes

cuantitativamente. Para darle operatividad a la norma se ha propuesto dejar de lado la inexistencia de

mora siempre que igualmente se abone por el síndico las cuotas vencidas e impagas, es decir, aquellas

que han caído en mora.

III) Contrato de trabajo.

La idea de continuación de la explotación a los fines de conservar la empresa llevaría a mantener las

relaciones laborales para que quien adquiera la empresa en marcha asuma los cotratos de trabajo de la

fallida, respetándose así la antigüedad de la relación de dependencia.

Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo.

ARTICULO 196.- “Contrato de trabajo. La quiebra no produce la Disolución del contrato de trabajo,

sino su suspensión de pleno derecho por el término de SESENTA (60) días corridos.

Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto

a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo

dispuesto en los Artículos 241, inciso 2 y 246, inciso 1…”

97

Coincidimos con aquellos que entienden aplicable la regla únicamente a los contratos de trabajo

destinados o afectados a la explotación empresaria y no a aquellos destinados a actividades privadas del

fallido.

La suspensión se produce de pleno derecho a partir de la sentencia de quiebra sin necesidad de

notificación alguna. La suspensión aludida implica la subsistencia de la relación laboral, siendo una

situación transitoria donde dejan de cumplirse la prestación y contraprestación inherentes al contrato de

trabajo y durante este período de paralización del contrato las partes no pueden denunciar el contrato por

incumplimiento de la contraria.

El fundamento de la norma es mantener al trabajador vinculado a la empresa para el caso de que se

decida sobre la continuación de su explotación, lo que contiene un resultado disvalioso porque seguirá

relacionado a una empresa cuando inexorablemente tal vínculo se extinguirá por la enajenación a un

tercero y si quisiese celebrar un nuevo contrato de trabajo deberá renunciar.

Es claro que la suspensión del contrato de trabajo por causa de quiebra no es remunerada. Si bien esa es

la solución legal nos resistimos a concebir que trabajadores pudiesen seguir ligados condicionalmente a

una empresa sin percibir sus salarios, a lo que debe agregarse la dificultosa supervivencia del empleado

y su familiar durante el lapso de la suspensión sin su sueldo.

Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones por extinción del

contrato de trabajo, sin culpa del empleado (art. 245 LCT) reducida en la mitad por producirse tal

extinción por causa de quiebra considerada no imputable al empleador (art. 247 LCT).

Entonces, los jueces de los tribunales de trabajo resolverán sobre la existencia o no de la indemnización

del art. 245 LCT, pero sobre su reducción o no, conforme al art. 247, LCQ, únicamente podrá resolverse

cuando aquella sentencia dictada en sede laboral se presente a verificar en la quiebra.

Se presenta el problema, en caso de extinción del contrato de trabajo por quiebra, de si corresponde la

indemnización sustitutiva del preaviso. La quiebra no es una forma de extinción voluntaria del contrato

de trabajo produciéndose por voluntad legal y no del trabajador, por lo que no procede el preaviso.

Igual solución estimamos correcta para la integración del mes de despido y la improcedencia de la

indemnización al respecto, en contrario se entiende que debe aplicarse la regla del art. 251, LCT, y

determinar si la quiebra es o no imputable al empleador para resolver sobre la procedencia de tal

indemnización.

En cambio, si se resuelve dentro de los sesenta días de producida la suspensión del contrato de trabajo

por la quiebra y antes de que quede resuelto continuar con la explotación de la empresa fallida, se

producirá la reconducción del contrato de trabajo, así lo prevé párrafo 3º del art. 196.

“Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce

parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los

rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la

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explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes

tienen derecho a percibir sus haberes”.

Efectos de la continuación de la empresa. La reforma de 1995 produce la reconducción parcial de los

contratos de trabajo en caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la empresa.

Vélez Sarsfield equipara la reconducción con un nuevo contrato y en tal sentido se sostuvo,

erróneamente, que el síndico podrá pactar nuevas condiciones laborales.

Respecto de la referencia a que la reconducción es parcial, se supuso que se debe a que sólo se reanudan

los contratos necesarios para la continuación de la empresa y no todos, aunque para otros quiere decir

que el contrato en parte se continuará vigente y en parte quedará extinguido. En tal sentido, decidida la

continuación de la explotación de la empresa se procederá a realizar la elección del personal que actuará

en ella.

Si bien la elección corre por cuenta del síndico, cualquier controversia al respecto será resuelta en

definitiva por el juez.

Tal elección debe hacerse respetando las normas comunes de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que

principalmente, conforme al art. 147, párrafo 2º LCT, el despido deberá comenzar a realizarse respecto

del personal con menor antigüedad dentro de cada especialidad y, entre los ingresantes contemporáneos,

los de menores cargas de familia.

Nada impide que los trabajadores perjudicados se presenten ante el juez concursal para que revean la

elección efectuada por el síndico en violación a las normas de orden público comprendidas en el

ordenamiento laboral.

Tanto los trabajadores despedidos como aquellos que continuasen con la relación de dependencia podrán

presentarse a verificar sus créditos. Es claro que aquellos trabajadores con contratos “reconducidos”

únicamente tendrán los créditos por haberes u otros conceptos adeudados antes de la quiebra, sin que

para ellos haya nacido crédito alguno causado por la extinción del contrato laboral.

El trabajador tendrá derecho a percibir los sueldos que se devengaron durante el período de suspensión,

pero la letra de la ley pareciera referirse a los emolumentos posteriores a la reconducción aunque no se

efectivicen tareas laborales.

El art. 198, párrafo 1º determina las reglas a seguir respecto de los contratos de trabajo en la

continuación de la empresa.

ARTICULO 198.- “Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás

retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por

el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del Artículo

240…”

99

Como el contrato de trabajo continúa en las mismas condiciones que antes de la quiebra se pagarán las

retribuciones de la misma manera que se hacía antes de la quiebra sin que exista convenio de crisis ni

suspensión de las convenciones colectivas de trabajo.

También la ley prevé en el párrafo 2º del art. 198: “…Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos

de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o

de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se

resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido

o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del Artículo

240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra.

Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o

empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes

habilitadas a renegociarlos.”

Los incrementos que correspondan a las indemnizaciones por despido o preaviso, en su caso, tendrán la

preferencia del art. 240.

Adquirida la empresa en marcha por un tercero se produce la extinción definitiva del contrato de trabajo.

El art. 199 dispone: ARTICULO 199.- “Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El

adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del

concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los

importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y

los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la

enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente

respecto de los mismos.”

Cabe hacer mención aquí al antecedente jurisprudencial “Cervecería Córdoba”, donde en el pliego de

condiciones de la venta de la empresa en marcha, el juez concursal impone a continuación de los

contratos de trabajo. Ello ha llevado a la doctrina a entender que la previsión legal sobre la liberación del

adquirente es disponible por tratarse de una cuestión netamente patrimonial, por lo que el art. 199, no es

inderogable ni imperativo.

IV) Fideicomiso de Administración para Entidades Deportivas.

La quiebra de Racing Club subsistía forzándose las normas sobre continuación de la explotación de la

empresa por un término mayor a los dos años.

Así surge la ley 25.248 que en el año 2000 crea un régimen especial de administración de entidades

deportivas en dificultades económicas a través de un fideicomiso de administración con control judicial.

Se trató –y se trata- de un salvataje para que no desaparezcan entidades deportivas de importante

incumbencia social, una especial forma de continuación de la explotación de la empresa en quiebra,

100

aunque no con fines de enajenación en marcha sino para reconducirla a través de una administración

eficiente.

La solución está dirigida a asociaciones civiles deportivas de primer grado con personería jurídica y se

traduce en una excepción al sistema liquidativo falencial.

Tal administración eficiente estará a cargo de un fideicomiso formado por un órgano fiduciario

colegiado, formado por un abogado, un contador y un experto en administración deportiva, el cual estará

sujeto a control judicial del juez concursal.

El nuevo órgano fiduciario desplaza a la sindicatura concursal y a los órganos sociales. Se sostuvo que

tal desplazamiento es provisorio hasta que se decida sobre la continuación o no del concurso, extinguido

el fideicomiso el concurso se reanuda con sus funcionarios, salvo que el juez disponga que la liquidación

la haga el fiduciario, en cuyo caso el cese de la sindicatura es definitivo.

Tal fideicomiso de administración se extiende por el término de tres años ampliable por el juez a un

máximo de 9 años. Dicha administración se hará a favor de los acreedores y con el fin de cancelar el

pasivo concursal superando la insolvencia.

En la quiebra, la constitución del fideicomiso de administración es imperativa, el cual debe ser creado ex

officio; en cambio, en el concurso preventivo es optativa o facultativa. Tal fideicomiso necesario y legal

ha sido llamado por la doctrina “fideicomiso a palos” y quedará conformado por todos los bienes

desapoderados, es decir que aquellos que componen el activo concursal serán los bienes fideicomitidos.

Para tutela de los créditos concursales se implementa un novedoso sistema de consolidación del pasivo a

través de la emisión de un certificado representativo de la deuda (título valor endosable), los cuales se les

entregará a los acreedores con sentencia verificatoria.

También se prevé la aplicación del pronto pago exceptuándose primas y premios.

Fenecido el plazo del fideicomiso de administración, si el mismo no ha logrado su objetivo, se procede a

la liquidación inmediata de los bienes continuándose así con la quiebra, y si hubo superación de la

insolvencia se restaurará la normalidad institucional volviendo a desarrollarse la entidad deportiva a

través de la asociación civil sin fines de lucro con los correspondientes derechos de los asociados.

4) Período informativo.

I) Antecedentes. En las anteriores leyes concursales se llamaba período informativo al que abarcaba la

verificación de créditos y la presentación del informe general por parte del síndico.

Nacido el concurso preventivo, tal rúbrica se trasladó a igual etapa de dicho proceso concursal

limitándose en la quiebra a remitir a aquellas normas.

La ley 19.551 dio un giro al respecto y deslindó en el concurso preventivo la verificación de créditos del

informe general. El período informativo falencial queda comprendido por la etapa de verificación, que

será tempestiva y/o incidental, y la presentación de dicho informe.

101

II) Quiebra directa. Ya sea voluntaria o forzosa, la ley en una inconcebible regulación en el art. 200,

transcribe los arts. 32, 33 y 34 LCQ, y manda a aplicar los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, por lo que

iguala la verificación de créditos y la presentación del informe general –lo que determina período

informativo- al del concurso preventivo.

En dicho orden, el juez en la sentencia de quiebra deberá determinarse el cronograma del período

informativo incluyendo la etapa verificatoria y la fecha de presentación del informe general.

La previsión legal se aplica para los casos de extensión de quiebra, ya sea de los socios con

responsabilidad ilimitada del art. 160, como los casos de quiebra refleja sanción del art. 161, pues todos

los casos se comportan procesalmente como si fuesen quiebras directas, sin improtar que exista o no

concurso anterior.

III) Quiebra indirecta. En la quiebra indirecta el período informativo se constituirá en una etapa

procedimental autónoma de incorporación de pasivo y de investigación sobre el activo pero también se

comportará como un período de actualización de los créditos verificados en el concurso preventivo.

Concretamente el art. 202, dispone que en los casos de quiebra indirecta del art. 77 inc. 1º (remite

erróneamente al art. 81).

ARTICULO 202.- “Quiebra indirecta. En los casos de quiebra declarada por aplicación del Articulo

81, inciso 1, los acreedores posteriores a la presentación pueden requerir la verificación por vía

incidental, en la que no se aplican costas sino en casos de pedido u oposición manifiestamente

improcedente.

Los acreedores que hubieran obtenido verificación de sus créditos en el concurso preventivo no tendrán

necesidad de verificar nuevamente. El síndico procederá a recalcular los créditos según su estado.”

Contrariamente el art. 62 inc. 6º dice, que en el caso de quiebra indirecta declarada por consecuencia de

la nulidad del acuerdo, manda abrir un nuevo período informativo. Igualmente el art. 64, remite al art. 62

inc. 6º. También se involucra aquí el art. 88 último párrafo.

En consecuencia, armonizando las normas en cuestión podría definirse la cuestión afirmándose que en

caso de quiebra indirecta decretada por nulidad o incumplimiento del acuerdo preventivo se abrirá un

nuevo período informativo, debiéndose presentar en él los acreedores posteriores a la presentación en

concurso preventivo y anteriores a la sentencia de quiebra, y los anteriores a la presentación concursal

que háyanse verificado en el concurso preventivo verán recalculados sus créditos por la sindicatura en la

quiebra indirecta.

Se justifica en el hecho de que debe reproducirse la información sobre el pasivo y el activo por la

confiabilidad de la anterior verificación que produjo la nulidad del acuerdo.

102

En los demás casos de quiebra indirecta, la verificación corresponderá sólo a los acreedores posteriores a

la presentación concursal preventiva y anteriores a la quiebra, por vía incidental y aquellos que

verificaron sus créditos en el concurso preventivo serán recalculados por el síndico.

El recálculo de dichos créditos implica que el síndico los considerará cuantitativamente al momento de

la sentencia de quiebra, considerando novación producida como efecto del acuerdo homologado, los

pagos realizados por el deudor en el cumplimiento del acuerdo y los intereses devengados desde la

presentación en concurso preventivo o desde el vencimiento de cada cuota concordataria hasta el decreto

falencial. La resolución que recaiga sobre el recálculo deviene apelable, pues es el único remedio

pertinente para ello.

La verificación en la quiebra indirecta que hagan los acreedores posteriores a la demanda de concurso

preventivo será sin costas, con la salvedad de que las mismas serán impuestas en caso de pedido u

oposición manifiestamente improcedente.

Las normas no se refieren a aquellos acreedores anteriores a la presentación en concurso preventivo que

no incoaron verificación en él, los cuales, en todos los supuestos de quiebra indirecta, deberán iniciar el

trámite incidental de la verificación tardía, con costas a su cargo, siempre que no se haya producido la

prescripción de su crédito (art. 56).

En la actualidad, los acreedores que se incorporen en la quiebra indirecta deberán respetar la cosa

juzgada recaída en la verificación de créditos del concurso preventivo, aunque dicha cosa juzgada podría

modificarse, cuando se supere su límite subjetivo, cuando se haga lugar a una pretensión de

inoponibilidad concursal que modificaría una acreencia o su privilegio o también podrá atacarse a través

de la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta. Y respecto de la fecha de inicio

del estado de cesación de pagos, se comportarán igualmente como terceros respecto de la resolución que

la fije si no pudieron presentar observaciones en la oportunidad del art. 40, por lo que ella será una mera

presunción iuris tantum que podrá ser destruida a través de prueba en contrario.

IV) Comité de acreedores. Como lo corrobora la práctica, muy difícilmente se constituya alguno en el

proceso liquidativo. Igualmente, cuando estemos ante un gran concurso (art. 289) el síndico deberá

promover la conformación del comité de acreedores que actuará en la etapa liquidativa como controlador

de ella.

En tal sentido, la promoción de la constitución del comité de acreedores debe hacerse tanto en las

quiebras directas como indirectas en las que existiese un nuevo período verificatorio, salvo la decretada

por incumplimiento del acuerdo. Pero la ley no prevé la constitución del comité de acreedores en

aquellos casos de quiebra indirecta donde no exista una nueva etapa verificatoria. No será obligación del

síndico su promoción sino que el juez deberá proveer lo que corresponda para solucionar el vacío legal.

La responsabilidad del funcionario pasa por la promoción de la constitución del comité de acreedores

pero la ley no le exige que lo logre.

103

V) Verificación tardía en la quiebra. Se aplica el art. 56 por analogía en lo pertinente. Y lo pertinente

será el procedimiento estipulado en el párrafo 9º del artículo que determina el trámite incidental (arts.

280 y ss.), en el cual serán parte el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez

concluido el período de prueba.

Tales verificaciones tardías falenciales podrán reclamarse hasta que la quiebra quede concluida. Debe

considerar que si tales pretensiones se presentaran luego de realizada la distribución, sólo tendrán

derecho a participar d elos dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción

del crédito total no percibido, conforme lo prevé el art. 223. Si se ha clausurado el procedimiento, ya sea

por distribución final o por falta de activo, únicamente podrán insinuarse acreedores tardíos cuando se

denuncie la existencia de nuevos bienes (arts. 231 y 232).

En principio, en al quiebra no es aplicable la prescripción concursal prevista en el art. 56, pues ella es

exclusiva del concurso preventivo y atento la naturaleza extintiva de la prescripción se impide su

aplicación analógica. El tema lo hemos tratado antes de ahora y concluimos que existen dos excepciones,

una cuando se da la hipótesis de una quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo homologado y la

otra en la quiebra directa dictada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado.

VI) Pronto pago laboral en la quiebra. Otra forma de incorporación al pasivo concursal en la quiebra es

el pronto pago previsto en el párrafo 2º del art. 183.

Tal referencia temporal en el cobro podrá ejercerse inmediatamente después de decretada la quiebra y

antes de producida la clausura del procedimiento o la conclusión de la quiebra.

El pronto pago o pago inmediato falencial es más amplio que el previsto para el concurso preventivo en

cuanto a los créditos comprendidos, pues no enumera aquellos alcanzados sino que directamente lo hace

aplicable a todos los créditos laborales privilegiados, ya sea que tengan el privilegio especial del art. 241,

inc. 2º y aquellos con privilegio general del inc. 1º del art. 246. En consecuencia, no tendrán derecho al

pronto pago aquellos créditos laborales por salarios y subsidios familiares que excedan de los seis meses

y los intereses debidos luego de los dos años desde la mora de cada rubro.

Como hemos visto al tratar el tema en el concurso preventivo, el pronto pago tiene dos etapas, una

referida a la incorporación concursal del crédito y otra al efectivo pago del mismo. El incidente de

pronto pago servirá para incorporar el crédito al pasivo concursal, pero nada excluye que se solicite el

pago inmediato de un crédito ya verificado en la etapa tempestiva o a través de algún incidente de

verificación.

Reconocido el crédito e incorporado concursalmente si existiesen fondos se pagará inmediatamente al

acreedor laboral, debiendo el síndico tener especialmente en cuanta los acreedores de igual rango y

aquellos preferentes y, en todo caso si los fondos fuesen insuficientes, los de igual categoría serán

pagados a prorrata.

104

El crédito laboral con privilegio especial que no se cubre con el bien asiento del privilegio pasa a ser

crédito con privilegio general, por lo que el acreedor puede comportarse como acreedor con privilegio

especial o con privilegio general. Como los acreedores laborales con privilegio especial carecen de la

posibilidad de concurso especial, no podrán instar la liquidación de los bienes asiento de su privilegio

sino aguardar a que sean liquidados por el síndico.

Cuando el acreedor laboral únicamente tuviese privilegio general podrá pedir el pago de su crédito con

los primeros fondos que ingresen a la quiebra.

El síndico deberá presentar un proyecto de distribución ad hoc desarrollado a través de una contabilidad

por orígenes de fondo, para poder determinar los fondos que debe reservar para los acreedores

preferentes.

Nos parece acorde con el régimen concursal de preferencias, y como lo propusimos para los créditos

prededucibles, el juez al ordenar el pronto pago podrá exigir fianza previa para atender los acreedores

preferentes o de igual rango, para no convertir así al instituto en un superprivilegio y evitar que se cobre

más de lo que legalmente corresponda.

5) Liquidación y distribución.

I) Introducción. La quiebra como proceso de ejecución colectiva tiende a la liquidación del activo que

compone el patrimonio in malis.

En esta etapa se conjugan diversos elementos que a simple vista pueden resultar contrapuestos, como la

celeridad y la optimización de resultados.

II) Liquidación. Liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario. La liquidación falencial importa la

venta de los bienes que componen el activo a fin de distribuir el producido en moneda de quiebra a todos

los acreedores.

La etapa liquidativa y en general la quiebra estará regida por las directrices sentadas por el principio de

conservación de la empresa; principio de discrecionalidad judicial, por el que el juez será quien decida la

forma de liquidación; principio de publicidad, el que indica que la enajenación debe hacerse

primordialmente en forma pública y con la suficiente exteriorización; principio de celeridad, que impone

que la liquidación se haga lo más rápido posible y, finalmente deberá aplicarse el principio de

prevalencia del mayor precio, siendo adjudicatario aquel que ofrezca el precio más elevado y el de pago

al contado no pudiendo realizarse el pago del precio a plazo.

1. Oportunidad. En la realidad los bienes no son pagados en la quiebra conforme lo que crea el juez y el

síndico que valen, sino lo que realmente alguien esté dispuesto a pagar por ellos, por lo que se propone

la liquidación inmediata para favorecer el cobro de los acreedores.

105

ARTICULO 203.- “Oportunidad. La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar

de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya

sido admitida por el juez la conversión en los términos del Artículo 90.”

Se fundamenta la previsión legal en el hecho de que se ha derogado el acuerdo resolutotio que el el

intituto que impedía, en algunos casos, que los bienes se liquidaran no bien se decretaba la quiebra.

Referido a la oportunidad de la liquidación el art. 217, prevé: “Plazos. Las enajenaciones previstas en

los Artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los CUATRO (4) meses

contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de

reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar ese plazo en TREINTA (30) días.

Sanción. El incumplimiento de los plazos previstos en este Capítulo para la enajenación de los bienes o

cumplimiento de las diligencias necesarias para ello da lugar a la remoción automática del síndico y del

martillero o la persona designada para la enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho

incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.”

Agregamos también la presentación de la conversión en concurso preventivo, la apelación de las

quiebras indirectas o de la quiebra por extensión. La norma deviene inoperante porque los trámites

preparativos de la liquidación (informes, antecedentes, tasación, publicidad, etc.), insumirán el exiguo

plazo fijado antes de que pueda enajenarse los bienes.

Las sanciones nunca son impuestas por improcedencia fáctica de cumplimiento del término legal.

Veremos que en el caso del art. 205, los plazos varían y la real enajenación de los bienes en tal supuesto

podrá demandar un término mayor, con la expresa autorización legal, por lo que la adjudicación o una

segunda licitación podrán quedar fuera de aquel término.

Al relacionar dicho art. con el 88 de la LCQ vemos que si bien la sentencia de quiebra podrá ordenar en

forma genérica la realización de los bienes, ella no podrá hacerse efectiva concretamente hasta que no se

conozcan los bienes que componen el activo y se recabe por parte del síndico la información y

documentación necesaria para llevar a cabo tal liquidación.

La liquidación falencial no se realizará de inmediato cuando se hubiere interpuesto recurso de reposición

contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conversión de la quiebra en concurso

preventivo. La misma solución debe aplicarse para el caso de que exista un recurso de apelación

pendiente contra la sentencia que decreta una quiebra indirecta. Igual consecuencia, debe aplicarse para

el caso de que exista un recurso de apelación concedido contra la sentencia que decreta una quiebra por

extensión.

2. Sujetos. Quedan involucrados tres sujetos componentes del oficio concursal, uno el juez, otro el

síndico y como auxiliar de la justicia, el enajenador.

106

Como la propiedad de los bienes sigue en cabeza del fallido, él será considerado vendedor y los

adquirentes serán sus sucesores singulares. Pero como la venta se lleva a cabo a través de actos de

ejecución forzada, tal liquidación es llevada a cabo por el juez.

Como consecuencia de ello, el comprador no puede responsabilizar al vendedor por los vicios

redhibitorios u ocultos de la cosa vendida así como tampoco respecto de la evicción, lo que quedará

reducido a la restitución del precio.

El síndico, por efecto del desapoderamiento, participará de la liquidación de los bienes, lo que importa

que deberá proveer lo necesario para que ella se lleve a cabo, promoviendo la designación del

enajenador, incorporando los elementos necesarios para producir la realización de los bienes (informes,

títulos, etc.).

Finalmente participará de la realización de los bienes el enajenados que podrá ser martillero, banco o

entidad especializada conforme lo prevé el art. 261, y es quien llevará materialmente a cabo la

enajenación cuando la misma se haga a través de subasta pública.

3. Formas. ARTICULO 204.- “Formas de realización. La realización de los bienes debe hacerse en la

forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente:

a) enajenación de la empresa, como unidad;

b) enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso de no

haberse continuado con la explotación de la empresa;

c) enajenación singular de todos o parte de los bienes.

Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el mismo

proceso a más de una de las formas de realización.”

En caso de que se haya decidido la continuación de la explotación de la empresa, como ella será

liquidada en marcha, la realización será de la empresa como unidad, pero tal forma de enajenación no es

exclusiva de tal hipótesis sino que el juez podrá ordenarla en otras situaciones aunque no se haya

producido la continuación de la explotación.

La norma no es imperativa por lo que fundadamente el juez podrá dejar de lado el orden preferente

fijado por la ley.

ARTICULO 211.- “Precio: compensación. No puede alegar compensación el adquirente que sea

acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso, debe prestar

fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad.”

Excluye la posibilidad de que en caso de que un acreedor sea el adquirente de los bienes compense el

pago del precio con su crédito, pues ello importaría una importante alteración de la par condicio. La

única excepción contenida en la norma es para el acreedor titular de una garantía real, quien podrá

compensar su crédito con el precio de la venta del bien asiento del privilegio, pues carecería de sentido

que lo deposite para luego cobrarse prioritariamente, aquneu también deberá prestar fianza de acreedor

107

preferente. Para tal compensación, si bien es necesario que el acreedor con garantía real haya instado la

verificación, no lo es que tenga sentencia verificatoria firme, pues en caso de que el crédito o el

privilegio no tenga reconocimiento concursal deberá hacerse efectiva la indemnización sustitutiva contra

el acreedor.

Si el crédito es indeterminado, resultará razonable exigirle la prestación de fianza que garantice la

eventual indemnización sustitutiva referida.

ARTICULO 214.- “Bienes invendibles. El juez puede disponer, con vista al síndico y al deudor, la

entrega a asociaciones de bien público, de los bienes que no puedan ser vendidos, o cuya realización

resulta infructuosa. El auto es apelable por el síndico y el deudor, si hubieren manifestado oposición

expresa y fundada.”

Estamos ante bienes sobre los cuales no habría compradores interesados o aquellos que por su escaso

valor de realización sería más oneroso la preparación de la venta que lo que se obtuviese en ella.

3.1. Enajenación de la empresa como unidad o del conjunto de bienes de un establecimiento. Sigueindo a

Alberti, la empresa, como unidad, comprende la hacienda comercial del fallido, la cual podrá

comprometerse de uno o varios establecimientos y sus bienes, ya sean materiales o inmateriales (ej.:

nombre comercial). En cambio, el establecimiento es una unidad productiva, organizada, que conformará

la empresa, el cual estará compuesto por el inmueble, las instalaciones y los bienes que se utilicen a su

servicio.

ARTICULO 205.- “Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más

establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento:

1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor

probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista al síndico quien, además,

informará el valor a que hace referencia el Artículo 206;

2) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben

cumplirse las formalidades del Artículo 206 y las establecidas en los incisos 3, 4 y 5 del presente

artículo, en lo pertinente;

3) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de

quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe

expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del Artículo 206, la que

sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el

fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a

la tasación prevista en el inciso 1. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados

con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base.

La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad

108

a la toma de posesión, la que no podrá exceder de VEINTE (20) días desde la notificación de la

resolución que apruebe la adjudicación.

El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede

requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades

calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado.

Esta resolución debe ser dictada dentro de los VEINTE (20) días posteriores a la presentación del

proyecto del síndico;

4) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por DOS (2) días, en el diario de

publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en

el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos.

Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y

demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas

dirigidas en sobre cerrado al tribunal, y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede

disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente;

5) Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial

constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el

precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de

los documentos que acrediten la personería del firmante.

El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al DIEZ POR CIENTO

(10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera

demanda;

6) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en

presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el

secretario, para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a

mejorar ofertas.

Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 6) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los

CUATRO (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de

reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar el plazo en TREINTA (30) días, por una sola

vez;

7) La adjudicación debe recaer en la oferta que ofrezca el precio más alto;

8) Dentro del plazo de VEINTE (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe

la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el

juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo

vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de

mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base;

109

9) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez convocará a una segunda licitación, la que

se llamará sin base.”

ARTICULO 206.- “Bienes gravados. Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se

incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas preferencias se trasladan de

pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso, no puede ser inferior a la suma de los

mencionados créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente

omitido que no requiera su inclusión dentro de los DIEZ (10) días de publicado el primer edicto, no

tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el producido líquido de la

enajenación.

Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos del Artículo 205,

inciso 9, el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno

de los bienes con privilegio especial han tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable

de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se

correrá vista a los interesados por el término de CINCO (5) días a fin de que formulen las oposiciones u

observaciones que éste le merezca, pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto

del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho

plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la participación de los

bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso

obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos.”

Como explica Rouillon se establece así una suerte de base no inferior a la suma de los créditos con

privilegio especial, debajo de la cual no puede enajenarse la empresa o el establecimiento, y si esa suma

se obtiene, a ella se traslada el ejercicio de dichos derechos, produciéndose la subrogación real a que se

refiere el art. 245. Igualmente aquellos acreedores muñidos de garantías reales podrán ejecutar el bien

asiento de su privilegio a través del concurso especial judicial (art. 209) o extrajudicial (arts 23 y 210),

salvo que sean desinteresados en los términos del art. 126, inc. 3º.

Respecto del inc. 9º del art. 205, el hecho de que la enajenación salga sin abse no quita que deba fijarse

la participación que tendrán sobre el precio los acreedores privilegiados, pues al liquidarse sin base y en

conjunto la empresa o el establecimiento debe especificarse sobre que proporción del precio obtenido

procederá la subrogación real de tales preferencias (art. 245), lo que implica que existe la posibilidad de

que la realización en segunda licitación se haga por un precio inferior a los créditos privilegiados. Para

ello el párrafo 2º del art. 206 dice lo que dice…

También el jueza ante el fracaso podrá ordenar otra modalidad de liquidación, que sería lo más

adecuado, debiendo primar la subasta judicial de los bienes en forma individual. Ello, principalmente

cuando existiesen acreedores con privilegio especial sobre ellos, los cuales quizá en la segunda

licitación, si no se aplica la venta separada del art. 207, vean intensamente perjudicados sus derechos.

110

3.2. Venta separada. ARTICULO 207.- “Ejecución separada y subrogación. En caso que resulte

conveniente para la mejor realización de los bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros

que determine, se vendan en subasta, separadamente del conjunto.

El juez decide por resolución fundada.

Igualmente, puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos del concurso o con

los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor, y prestar su conformidad con la

transferencia, con autorización judicial.”

La liquidación se hará a través de subasta pública. La previsión legal no se refiere únicamente a bienes

con privilegio especial sino a cualquier otro que perjudique, en cuanto al precio o expectativa, la venta

global y pudiera venderse individualmente con mejor resultado.

Tal liquidación separada de bienes gravados será viable si no se tratase de un acreedor con garantía real

que haya promovido el concurso especial.

3.3. Venta singular. Es la que se lleva a cabo individualmente de cada uno de los bienes desapoderados,

pudiendo hacerse de todos ellos o de algunos. Tal liquidación se hace a través de la subasta pública, al

mejor postor, por l oque la llevará a cabo un martillero, quien únicamente percibirá comisión del

comprador (art. 261).

Es criticable la venta singular sin base cuando se trate de bienes inmuebles, los cuales podrán ser

vendidos con la base que estipulan los códigos rituales tomada sobre la valuación fiscal de los mismos.

Es criticable la mayor publicidad edictal de la venta singular que de la enajenación de la empresa o

establecimiento; en realidad nos parece ajustada la dispuesta para la subasta, debiéndose ampliar la

prevista en el art. 205, inc. 4º la injustificada desproporción entre uno y otro caso es patente.

ARTICULO 212.- “Ofertas bajo sobre. Se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben

presentar al juzgado, por lo menos DOS (2) días antes de la fecha de la subasta. Son abiertas al

iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega al martillero el día anterior, bajo

recibo.

En el caso del Artículo 205, las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo sobre en la subasta, si

se optare por esta forma de enajenación.”

4. Concurso especial. Se le reconoce a los acreedores con garantía real el derecho a solicitar la

ejecución de su crédito, con independencia de la liquidación general de los bienes, mediante la venta del

bien que constituye el asiento de la garantía y con el límite de lo producido por su venta (concurso

especial).

Tal procedimiento constituye un método de liquidación anticipado de carácter opcional o facultativo, que

no suple la carga de concurrir a la verificación.

111

Art. 126: “Créditos prendarios o hipotecarios. Sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga,

los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con wuarrant, pueden reclamar en cualquier tiempo

el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus

títulos en la forma indicada por el Artículo 209 y fianza de acreedor de mejor derecho.

Los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o

hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en expediente, cuando la

conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores. A tales fines puede

autorizársele a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes.”

Art. 209: “Concurso especial. Los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden requerir la

venta a que se refiere el Artículo 126, segunda parte, mediante petición en el concurso, que tramita por

expediente separado.

Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de

los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores

preferentes al peticionario, se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente

líquido, previa fianzas en su caso.”

Es una preferencia temporal de cobro que refuerza el privilegio y el ius persequendi de la garantía real.

El concurso especial podrá instarse desde la declaración de quiebra y siempre que la liquidación del bien

no se haga en el expediente principal por el síndico.

En el trámite del concurso especial se encuentra incorporada la noción de concurrencia, ello sí, toda vez

que implica la existencia de otros acreedores de preferencia, de igual o inferior rango, quienes por estar

afectado su privilegio al mismo bien, pueden concurrir para ser pagados con su producido antes o

después de quien inicia el concurso especial, según el caso.

En tal sentido los restantes acreedores con privilegio especial, aunque no puedan promoverlo, podrán

participar del concurso especial.

Son legitimados activos para incoar al concurso especial, todos los acreedores que tengan garantías

reales de sus créditos, quedando comprendidos los que tengan hipoteca, prenda, sea común (civil o

comercial) o con registro, hipoteca o prenda naval, hipoteca aeronáutica, los warrants y las obligaciones

negociables. Si tales acreedores ya estuviesen tramitando la ejecución individual, ésta quedará

suspendida por la quiebra y se tramitará ante el mismo juez, pudiendo ser convertida en concurso

especial.

En el caso de que el fallido sea un tercero hipotecante no deudor, habiendo dado en garantía un ben

propio en resguardo de una deuda ajena, el acreedor hipotecario –no concursal- podrá ejercer la facultad

de ejecución a través del concurso especial previa sentencia de “trance y remate” contra el deudor in

bonis.

De la demanda se correrá vista al síndico, quien examinará el título o instrumento en que se fundamenta

la petición, limitándose a un análisis formal o externo porque el sustancial será hecho en la etapa de

112

verificación. Puntualizando, si la verificación del crédito ya se encuentra resuelta, el trámite será

meramente de admisibilidad formal.

Para que proceda el concurso especial, el bien afectado al privilegio debe existir en el patrimonio del

deudor. Si ello no ocurre, ya sea porque no ha podido ser ubicado o directamente porque no existe, no

tiene ningún sentido incoar un procedimiento como el que venimos analizando, porque además de no

ahber nada que rematar, el supuesto titular sólo tiene un crédito quirografario.

Tampoco resultará admisible el concurso especial cuando se haya decidido la continuación de la

explotación de la empresa fallida (art. 195) si no se tratase de créditos vencidos al momento de la

quiebra, debiendo el síndico abonar al término las prestaciones posteriores.

Entonces si el martillero ha sido convencionalmente designado por acuerdo entre partes deberá

respetarse la cláusula y, si tal inexistiese, los designará el juez. Lo mismo corresponde para la fijación de

la base si existen pautas estipuladas contractualmente.

Producida la subasta y perfeccionada la venta corresponderá distribuir el producido. Para ello deberá

determinarse el rango de preferencia de los créditos involucrados y de los gastos prededucibles, todo en

los términos de los arts. 241, 242, 243 y 244. Cabe recordar que el acreedor con garantía real se

encuentra ante a posibilidad de compensar se crédito con el precio de la venta si se hubiese convertido en

adquirente en la subasta, debiendo prestar fianza antes de que se le transfiera la propiedad, para

garantizar acreedores con mejor derecho (art. 211).

Respecto de las costas del concurso especial, entendemos que las mismas son a cargo del acreedor,

porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro del sistema especial de ejecución. El

concurso especial no es la vía (única y necesaria) que le permite al acreedor con garantía real hacer

efectiva la misma. Osea frente al beneficio que se le da, debe hacerse cargo, sino que utilice el

mecanismo común de todos los acreedores. Excepcionalmente, podrán imponerse las costas a cargo del

concurso cuando exista oposición manifiesta e infundada de la sindicatura.

No existirá una regulación de honorarios independiente en el concurso especial para el síndico sino que

la misma quedará diferida para la oportunidad del art. 265, sin perjuicio de que se realice la

correspondiente reserva en los términos del art. 244, para afrontar aquellos proporcionalmente con el

producido del bien liquidado en el concurso especial.

Como ya adelantamos, la falta de pronunciamiento definitivo respecto del pedido de verificación no

obsta la formación del concurso especial, ni la aprobación del remate y el pago del crédito, porque los

derechos del concurso quedan amparados con la fianza exigida por los dispositivos legales examinados.

Necesariamente la fianza debe ser otorgada por una tercera persona ajena al ejecutante, pues él, de todas

maneras, responderá por aquello que haya cobrado de más.

Dicha fianza se extingue cuando el acreedor obtiene sentencia verificatoria favorable y, si tal resolución,

es contraria respecto del crédito o del privilegio se ejecutará la fianza por el síndico, la cual funciona

como garantía de lo percibido sin derecho.

113

5. Remate no judicial. ARTICULO 210.- “Ejecución por remate no judicial: remisión. En los juicios

de quiebra es aplicable el Artículo 24.”

Aquellos acreedores con garantía real y que tengan derecho a ejecutarla en remate no judicial. Por error

la ley remite al 24 y no al 23 como debería ser.

Como los bienes que pueden rematarse extrajudicialmente se encuentran afectados al desapoderamiento

y el síndico los ha incautado, es necesario que el acreedor solicite la entrega de tales bienes al juez de la

quiebra a tales fines.

Si los bienes estuviesen en poder del acreedor podrá rematarlos directamente pero si hubiese comenzado

la publicación de edictos antes de publicarse los avisos del remate privado, el acreedor deberá

presentarse en la quiebra y denunciar la fecha, día y hora del mismo, individualizando el bien a rematar,

acompañando en esta oportunidad el título del crédito. La falta de comunicación afecta de nulidad la

venta.

La rendición de cuenta servirá como verificación del crédito.

6. Venta directa. ARTICULO 213.- “Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes,

previa vista al síndico cuando, por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de

enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso. En ese caso, determina la forma de

enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La

venta que realicen requiere aprobación judicial posterior.”

La realidad indica que, generalmente para abaratar costos, la venta directa es efectuada por el síndico

convirtiéndose, aunque no sea lo requerido por la ley, en una negociación privada entre dicho

funcionario y el interesado en la adquisición.

Se ha entendido al respecto que recibida la oferta de compra por alguien que conocía de la situación, el

juez deberá hacer un llamado público de mejoramiento, pues entiende que la venta directa no debe

importar adjudicación privada, por lo que el juez deberá informarla cuidadosamente en el expediente,

importando la situación prevista únicamente al prescindir del remate.

Luego la venta deberá ser aprobada judicialmente. Ello implica que la venta será igualmente judicial.

7. Venta de títulos y otro bienes cotizables. La liquidación se hará en las instituciones

correspondientes.

ARTICULO 215.- “Títulos y otros bienes cotizables. Los títulos cotizables en mercados de valores y los

bienes cuya venta puede efectuarse por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales o

estén sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados oficialmente, deben ser vendidos en las

instituciones correspondientes, que el juez determina previa vista al síndico.”

114

Prevé tres hipótesis diversas, los títulos cotizables en mercados de valores (acciones, obligaciones

negociables, etc.), que serán vendidos por agentes de bolsa en el mercado que corresponda, los bienes

cuya venta puede ser efectuada por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales

(mercado de hacienda, mercado de cereales, etc.) y los bienes sujetos a precios mínimos de sostén o

máximos fijados oficialmente, los que se venderán en el mercado que corresponda.

8. Liquidación de los créditos. ARTICULO 216.- “Créditos. Los créditos deben ser realizados en la

forma prevista por el Artículo 182.

El síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea, la gestión de cobro o, con

autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía.

Sin embargo, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez puede autorizar la subasta

de créditos o su enajenación privada, en forma individual o por cartera, previa conformidad del síndico

y vista al deudor, pudiendo utilizar el procedimiento del Artículo 205, inclusive, en lo pertinente.”

III) Distribución. Los acreedores cobrarán en moneda de quiebra, es decir que tendrán derecho a un

determinado dividendo, el cual quedará determinado en la distribución que haga el síndico.

El sistema permitía efectuar distribuciones parciales cuando se hubiese liquidado una parte del activo. El

fundamento de la reforma radica en la coherencia entre la inmediatez de la liquidación y su distribución,

lo que se contrapone con distribuciones parciales que distraerían la atención hacia ella dejando de lado la

enajenación de los restantes bienes aún no liquidados.

1. Informe final. ARTICULO 218 (párrafo 1º).- “Informe final. DIEZ (10) días después de aprobada la

ultima enajenación, el síndico debe presentar un informe en DOS (2) ejemplares, que contenga:

1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes.

2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno.

3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que

se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas.

4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo

las reservas necesarias.”

La denominación como informe final deviene del hecho de que es el último que debe presentar el

funcionario concursal, siendo los anteriores, los informes individuales y el informe general de la etapa

informativa y el informe sobre la continuación de la explotación de la empresa del fallido.

La falta de presentación del informe final hará pasible al síndico de las sanciones previstas en el art. 225.

La rendición de cuentas será una memoria, reiteración y conjunción de todas las rendiciones que

oportunamente el síndico ha realizado cada vez que utilizó fondos de la quiebra.

115

También debe detallarse el resultado de la realización de los bines, lo que variará según la forma de

enajenación elegida. Si la realización se efectuó individualmente deberá además detallarse el producido

de cada uno, y si tales bienes fueron liquidados en conjunto deberá expresarse lo obtenido por todos o

algunos bienes en total sin necesidad, por imposibilidad, de detallarse el producido de cada uno de ellos.

Respecto del inc. 3º, cuando se dieran tales circunstancias, el plazo para presentar el informe final se

contará a partir de la aprobación de la última enajenación regular de bienes, entendida como aquella que

se efectúa inmediatamente luego de decretada la quiebra, las de fácil ejecución, excluida la liquidación

de aquellos bienes que inevitablemente se verá postergada.

2. Proyecto de distribución. Tal distribución debe considerar necesariamente la verificación de los

créditos, en cuanto a monto y privilegios, y además todas aquellas acreencias devengadas como

prededucibles (arts. 240 y 244).

Deberá realizarse un proyecto de distribución independiente respecto de cada bien que esté afectado a

privilegio especial, considerando además las acreencias prededucibles preferentes a tales privilegios (art.

244). También debe tener en cuenta el funcionario, los diversos rangos de los privilegios generales,

debiendo distribuir primero los créditos que participan de todo el producido y luego los afectan sólo el

cincuenta por ciento líquido (art. 247), siempre afectando primero el producido a los créditos

prededucibles (art. 240). Finalmente, la operación más simple del proyecto de distribución será la de

determinar el porcentaje y monto que le corresponde a los acreedores quirografarios, tanto los

originariamente comunes, como aquellos que tenían privilegio general por su lado insoluto. También

deberán considerarse los diversos intereses, ya sean anteriores al concurso como aquellos que pusiéronse

devengar después de abierta la quiebra, los cuales en su caso, podrán ser privilegiados o no. Por último,

todo dicho cálculo se verá afectado por las reservas que deban hacerse para cubrir créditos aún no

determinados en cuanto a su cuantía o graduación.

La importancia del proyecto de distribución es obvia cuando los bienes son insuficientes para cubrir el

pasivo falencial.

El párrafo 2º del art. 218, impone que, luego de presentado el informe final y el proyecto de distribución,

el juez deberá regular los honorarios de los funcionarios que intervinieron en la quiebra. Tal regulación

debe hacerse teniendo como base el monto del activo liquidado o, mejor dicho, la suma resultante del

producido de dicha liquidación.

El síndico, como adelantamos, en el proyecto de distribución deberá considerar y efectuar las reservar de

fondos necesarias para afrontar el pago de tales honorarios, considerándose el porcentaje máximo

regulable, sumas necesarias para la publicación de edictos y también las que prevé el art. 220. En tal

sentido deben reservarse los fondos necesarios para cubrir los acreedores cuyos créditos están sujetos a

condición suspensiva, es decir que son inexigibles, pues cuando lo sean tendrán derecho a cobrar su

dividendo, la reserva lo será por el monto total del crédito verificado. No es el caso de la condición

116

resolutoria, pues ante ella el acreedor cobrará su crédito debiendo prestar fianza para el caso de que se

cumpliese la condición y tuviese que restituir lo percibido. También habrá reserva de aquellos créditos

que se encuentren pendientes de resolución, ya sea judicial o administrativa, la reserva será por el monto

total del crédito insinuado.

A los fines de que tales fondos reservados produzcan frutos civiles, el síndico deberá abrir en el banco

oficial una cuenta productora de intereses, generalmente se trata del llamado plazo fijo.

3. Publicidad y notificación. La ley prevé un doble sistema de publicidad. Como modo principal de

notificación el párrafo 3º del art. 218, prevé que se haga por edictos. Tales edictos se publicarán por dos

días en el Boletín Oficial, pudiendo el juez ordenar, si lo estima conveniente y el haber de la quiebra lo

permite, la publicación en otro diario, debiendo ser el de mayor circulación de la jurisdicción donde

tramita la quiebra.

La segunda forma de notificación la prevé en el art. 219: “Notificaciones. Las publicaciones ordenadas

en el Artículo 218 pueden ser sustituidas por notificación personal o por cédula a los acreedores,

cuando el número de éstos o la economía de gastos así lo aconseje.”

Entendiéndose por acreedores, tanto los verificados y admitidos como aquellos que se hayan insinuado y

todavía no se encuentre resuelta su pretensión. Tal notificación también debe ser dirigida al fallido.

La cédula se remitirá a los domicilios ad litem y, si no existiesen por no haber sido constituidos, tales

sujetos quedarán anoticiados ministerio legis a partir de la notificación “por nota” de la resolución que

tiene presentado el informe final y proyecto de distribución y ordena darlo a conocer a través de cédulas.

4. Observaciones y aprobación. La publicidad o notificación de la presentación del informe final y del

proyecto de distribución y de la regulación de honorarios es a los fines de observar o impugnar los

primeros y/o apelar los últimos. El art. 218, cuarta parte, determina el procedimiento de las

observaciones. La posibilidad de apelar los honorarios surge del art. 272.

Art. 218, cuarta parte: “Observaciones. El fallido y los acreedores pueden formular observaciones

dentro los DIEZ (10) días siguientes, debiendo acompañar TRES (3) ejemplares. Son admisibles

solamente aquellas que se refieran a omisiones, errores o falsedades del informe, en cualquiera de sus

puntos.

Si el juez lo estima necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en la articulación y al

síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.

Formuladas las observaciones o realizada la audiencia, en su caso, el juez resolverá en un plazo

máximo de DIEZ (10) días contados a partir de que queden firmes las regulaciones de honorarios. La

resolución que se dicte causa ejecutoria, salvo que se refiera a la preferencia que se asigne al

impugnante, o a errores materiales de cálculo.

117

La distribución final se modificará proporcionalmente y a prorrata de las acreencias, incorporando el

incremento registrado en los fondos en concepto de acrecidos, y deduciendo proporcionalmente y a

prorrata el importe correspondiente a las regulaciones de honorarios firmes.”

La legitimación para presentar las aludidas observaciones corresponde al fallido ya los acreedores,

entendiéndose por estos últimos aquellos concursales, concurrentes, verificados, declarados admisibles o

pendientes de resolución, y también de aquellos titulares de créditos prededucibles.

Pareciera que la falsedad como causal de observación quedaría reservada a la rendición de cuentas y las

omisiones y los errores a todo el informe final.

Presentadas las observaciones, estimamos (aunque la ley no lo prevea) deberá correrse vista a la

sindicatura, que deberá ratificar sus opiniones y fundamentos o rectificar los errores reelaborar el

informe en caso de omisiones, y también, en su caso, explicarse respecto de las falsedades alegadas,

pudiendo también acompañar y ofrecer prueba.

Generalmente en la práctica se prescinde de la prueba pues la impugnación puede resolverse con

constancias del expediente, dado que los antecedentes del informe y el proyecto son actuaciones

denunciadas, sustanciadas y resueltas en la quiebra pero, en caso contrario, cuando la cuestión no fuese

de puro derecho y como la convocatoria a audiencias es facultativa para el juez, la incidencia formada

por la impugnación se abriera a prueba por el término necesario para que sea producida la ofrecida.

El juez deberá resolver en el término de diez días de haber quedado firme la regulación de honorarios. Es

decir que tal término contará a partir de los cinco días de notificada “por nota” la resolución que tuvo por

devuelto el expediente de alzada, ya sea que haya sido remitido por apelación o por consulta.

Igualmente y aunque no existan observaciones, el juez tiene el último control sobre el proyecto de

distribución por lo que si no se ajusta a derecho podrá desecharlo ex officio y mandar al síndico a

rectificarlo.

Es decir que la sentencia será impugnable tanto ante el mismo juez como ante la alzada.

Firme la regulación de honorarios y resueltas las impugnaciones en su caso, el proyecto de distribución

deberá ser adecuado por el síndico proporcionalmente y a prorrata, incorporándose el incremento en los

fondos por acrecidos y deduciendo el importe de los honorarios regulados.

5. Distribuciones complementarias. Se excluyen en el nuevo ordenamiento las distribuciones parciales,

las cuales, en su momento, fueron muy certeramente criticadas por considerarlas poco ágiles.

Sin embargo, el legislador tuvo que prever la posibilidad de que ciertos bienes, por su naturaleza u otras

cuestiones (dificultad en la venta), no puedan ser liquidados con la celeridad que se demanda, por lo que

enajenados los bienes falenciales, si existiere alguno o algunos que no pudieron ser liquidados

inmediatamente, el síndico igualmente presentará el informe final, donde deberá dar cuenta de los bienes

que no se han podido liquidar y realizará el proyecto de distribución con el producido de los bienes

liquidados.

118

ARTICULO 222.- “Distribuciones complementarias. El producto de bienes no realizados, a la fecha de

presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los

ingresados con posterioridad al activo del concurso debe distribuirse, directamente, sin necesidad de

trámite previo, según propuesta del síndico, aprobada por el juez.”

No podrá excluirse la posibilidad de que los interesados (acreedores y fallido) cuestionen la nueva

distribución para no verse afectado su derecho de defensa. Corresponde así mismo efectuar una

regulación de honorarios complementaria teniendo en cuenta como base para ello el monto a distribuir.

En tales distribuciones se irá cubriendo el capital de los créditos verificados pero, cancelado el mismo, se

pagarán –con dividendos- los intereses suspendidos por la sentencia de quiebra, los que se tornan

exigibles al cancelarse el capital y existir remanente (art. 228, párrafo 2º).

6. Dividendo concursal. Se conoce como dividendo concursal al monto dinerario que corresponde a

cada uno de los acreedores en la distribución de los fondos provenientes de la liquidación falencia. Es lo

conocido como moneda de quiebra.

Tal pago podrá ser ordenado por el juez, para que se realice directamente por el banco oficial, lo que se

hace a través del libramiento de un oficio dirigido a la entidad bancaria. Es claro que debe coincidir el

monto total de lo que deben cobrar los acreedores con lo depositado a nombre de la quiebra. El banco

deberá dejar constancia de cada pago que efectúe y transcurrido el término de un año referido por el art.

224, que produce la caducidad del dividendo –generalmente dispuesto en el mismo oficio- deberá remitir

al juez concursal constancia de aquellos acreedores que no hayan concurrido a cobrar su dividendo, lo

que deberá corresponderse con el saldo existente en la cuenta bancaria de autos.

Generalmente los entes públicos son aquellos que solicitan que el pago del dividendo concursal se lleve

a cabo a través de transferencia a sus cuentas.

Aunque la ley no lo disponga, la discrecionalidad judicial y las facultades del juez concursal habilitan

para que dicho magistrado, cuando el número de acreedores lo permite, ordene el pago de los dividendos

falenciales a través de giro, libranza o cheque judicial.

ARTICULO 223.- “Presentación tardía de acreedores. Los acreedores que comparezcan en el

concurso, reclamando verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el

proyecto de distribución final, sólo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras

distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido.”

Cabe aclarar que la previsión legal no se aplica a todas las verificaciones tardías sino sólo a aquellas

incoadas luego de presentado el proyecto de distribución, las anteriores, si no se encuentran resueltas,

deben quedar comprendidas en las reservas que deben hacerse en el proyecto de distribución (art. 220,

inc. 2º). La ley se refiere al reclamo verificatorio de créditos y preferencias, por lo que se admitirá la

verificación tardía de un privilegio referido a un crédito originariamente verificado como quirografario

por no haberse indicado o alegado preferencia alguna.

119

Entendemos acertada la dirección tomada por nuestro tribunales, ya que la renuncia del privilegio

laboral, además de haber sido únicamente prevista para el concurso preventivo, debe ser necesariamente

expresa y ratificada ante el juez concursal y de ninguna forma puede inferirse implícitamente tal

voluntad por la falta de invocación en la pretensión verificatoria, por lo que deberá ser reconocido ex

officio la preferencia y si no se hiciese, el acreedor laboral podrá solicitar la verificación tardía de su

preferencia.

Además el art. 37, dispone que la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia verificatoria será respecto

del crédito y del privilegio, por lo que no tendrá tal fuerza respecto de la caracterización como

quirografario de aquél.

Concretamente, respecto de las verificaciones tardías sobre créditos o privilegios, producidas luego de la

presentación del proyecto de distribución, la ley impone que tales acreedores sólo tendrán derecho a

participar de los dividendos de futuras distribuciones complementarias, tomándose en ellas el crédito

total no percibido, lo que conformará proporcionalmente su dividendo falencial. Ello, que significa que

el acreedor tardío participará de las nuevas distribuciones por el monto total de su crédito no percibido

cuando los restantes acreedores, los que participaron de la distribución concurrirán a las

complementarias en la medida en que subsistan descontado lo que hayan cobrado.

ARTICULO 224.- “Dividendo concursal. Caducidad. El derecho de los acreedores a percibir los

importes que les correspondan en la distribución caduca al año contado desde la fecha de su

aprobación.

La caducidad se produce de pleno derecho, y es declarada de oficio, destinándose los importes no

cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común.”

Aplica una especie de presunción de abandono. Tal caducidad será declarada de oficio atento que se

produce ministerio legis. Únicamente caducará el dividendo del acreedor que tiene asignado alguno en la

distribución, ya sea la general o una complementaria. No el que no tiene dividendo asignado en el

proyecto.

Respecto de los no concurrentes no se aplica un plazo de caducidad sino de prescripción liberatoria. En

tal sentido debemos aplicar el art. 3979 del Código Civil, que establece que “la prescripción corre a

favor y en contra de los bienes el fallido”; el primer supuesto ocurre cuando los acreedores no hacen uso

del pedido de verificación o interponen el incidente de verificación tardía; por consiguiente, transcurrido

el plazo, según el tipo de obligación, se produce la prescripción quedando extinguida la acción contra el

fallido o la quiebra. Ahora bien, el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en

posibilidad jurídica de ejercer su potestad; más concretamente, cuando el crédito existe y puede ser

cobrado.

La tacha de inconstitucionalidad se basó en que los fondos no cobrados por los acreedores pertenecen al

fallido y deberían serle reintegrados como remanente o en todo caso acrecen el monto a cobrar por el

resto de los acreedores debiéndose distribuir entre ellos. Se sostuvo que se produce una confiscación y la

120

derogación de los principios de la prescripción adquisitiva, pues el dispositivo que atribuye un bien

privado al Estado sin causa, sin justificación legal y sin obligación a su cargo, importa una verdadera

confiscación atentatoria a lo prescripto por el art. 17 CN.

En favor de la precisión se afirmó que no hay inconstitucionalidad ya que, hecha la distribución,

aprobada ésta y ordenado el pago de ese dividendo, los mismo ya han dejado de pertenecer al patrimonio

del fallido y, en consecuencia, no puede posteriormente pretender que se reincorporen por el hecho de qe

un acreedor no concurra a cobrar su parte y tampoco afectan la regla de la prescripción, pues se fija un

plazo de caducidad específico, es una ley especial que puede establecer términos privativos; tampoco se

afectan los derechos de los acreedores pues el mismo queda limitado al dividendo sin posibilidad de

acrecer. También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto de la misma

forma que anteriormente (osea a favor).

En cuanto al destino del dividendo no cobrado respecto del cual se ha decretado la caducidad, atento que

queda involucrado el interés público del Estado nacional, a cuyas arcas ingresará la suma respectiva para

fomentar la educación, deberá el juez concursal dar intervención al agente fiscal nacional, quien en

defensa de los intereses estatales determinará el destino de los referidos fondos, los cuales debieran ser

afectados al Consejo Nacional de Educación.

6) Preferencias concursales.

I) Introducción. En la ejecución colectiva –la liquidación falencial-, por intermedio del principio de

paridad entre los acreedores, la legislación de quiebra busca, en la ejecución forzada de la llamad

“prenda común”, la satisfacción de los derechos de los acreedores en forma proporcional, dejando a

salvo las preferencias establecidas por ley, los privilegios.

La doctrina no ha logrado a través de los años otorgarle soluciones a la problemática de los privilegios,

son tan divergentes y numerosas las tesis y posiciones asumidas al respecto que nos encontramos ante un

instituto complicadísimo, desde su concepción legislativa hasta su interpretación científica.

El problema real es que la duplicación de disposiciones (LCQ y Código Civil) y la falta de coordinación

entre las normas hacen que un mismo crédito sea privilegiado o no, o tenga prevalencia sobre otro según

que el deudor esté o no concursado, o exista algún acreedor intermedio que provoque la interpretación

diversa de la norma. El ideal sería la unificación de los privilegios en un solo cuerpo de leyes, evitándose

así las remisiones de un cuerpo legislativo a otro.

II) Nociones generales. La definición legal en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el art. 3875

C. Civ., que dispone que “el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a

otro, se llama en este Código privilegio”. Frente a la regla general de que todos los acreedores están en

121

igualdad de condiciones, existen excepciones. Tal prioridad será otorgada en razón de la calidad o

naturaleza del crédito en cuestión, sin tener en cuenta el sujeto titular del mismo.

La doctrina hace distinción entre privilegios y causa legítimas de preferencia. Los privilegios son

preferencias derivadas exclusivamente de la ley, sin intervención de la voluntad de las partes; las causa

legítimas de preferencias comprenden los privilegios y otras preferencias que nacen del contrato entre

partes, es decir que tienen la característica de la convencionalidad.

Los derechos reales como causas legítimas de preferencia se rigen por el principio del prior in tempore

potior in iure, salvo que también se le reconozca un privilegio que le otorgue prioridad de cobro

independientemente de la fecha de nacimiento del crédito.

Aunque en realidad el privilegio no agrega nada a la facultad del acreedor, sólo la califica fijándole un

grado frente a las facultades que tienen los otros acreedores de cobrarse sus créditos.

Las preferencias podrán ser también de diversa jerarquía, que determinaremos según la causa

originadora de la preferencia y, en tal sentido en principio, tendrán preeminencia los créditos

prededucibles por sobre los privilegios especiales, los privilegios generales y los créditos comunes o

quirografarios, según el caso. También, como principio, los privilegios de igual clase concurrirán a

prorrata salvo disposición expresa en contrario. Tal grado de los créditos privilegiados permite conocer

la prioridad e unos sobre otros.

Si bien no viene al caso ahondar aquí en la naturaleza jurídica de los privilegios, debemos dejar aclarado

que, para nosotros, los privilegios no son derechos reales ni personales, sino cualidades o propiedades

del crédito al cual acceden y le dan al acreedor derecho preferente al cobro del mismo, como modo de

ser o cualidad de dicha acreencia. Los privilegios sólo tiene como fuente la ley. El fundamento de los

privilegios se refiere a la calidad de los créditos que la ley otorga a los contratantes, para asegurar la

existencia misma de dichos créditos.

Es importante delinear el asiento de tales privilegios, entendido como el objeto sobre el cual se ejercerá

la prioridad. Si bien algunos entienden que el asiento del privilegio es el bien o los bienes afectados, para

nosotros tal asiento queda constituido por las sumas de dinero respecto de las cuales éstos se van a

ejercer, los privilegios no determinan una relación directa entre el acreedor y la cosa que es propiedad

del deudor, sino que la preferencia de que goza su crédito funciona contra los acreedores que desean

hacer efectivo también sus respectivo créditos, sobre lo obtenido de los bienes que eran propiedad del

deudor.

En principio las preferencias únicamente se extienden al capital del crédito y, excepcionalmente, cuando

así lo disponga la ley, su extensión podrá ser también respecto de los intereses y/o costas.

Los caracteres son la legalidad, pues son únicamente creados por la ley, no pueden ser creados por vía de

convención; la accesoriedad, ya que el privilegio por sí solo no puede existir por lo que se transmiten

con el crédito; la excepcionalidad, que importa que la regla o el principio general es la igualdad entre los

acreedores frente a la prenda común, de aquí deriva la aplicación e interpretación restrictiva de la

122

materia y la prohibición de su extensión analógica a supuestos no reglados por lo que en caso de duda

debe negarse la existencia del privilegio; la objetividad, que significa que la preferencia será otorgada en

razón del crédito sin consideración de su titular; y, finalmente, la indivisibilidad que resulta ser el

carácter natural de los privilegios, impone su unidad y su división de la deuda no lo afecta.

Entre los medios extintivos podemos encontrar los directos o principales, que son los que atacan al

privilegio mismo haciéndolo desaparecer con independencia total y absoluta de la subsistencia del

crédito al cual accede (renuncia del acreedor, pérdida de la cosa asiento del privilegio, etc.). Luego,

encontramos los medios extintivos indirectos o consecuenciales, que son las causas que extinguen el

crédito y, a consecuencia de las cuales, se produce la desaparición del privilegio, dado el carácter de

accesorio que éste reviste respecto de aquél (pago, remisión de deuda, etc.).

La doctrina ha clasificado de diversas formas los privilegios, siendo para nosotros irrelevante aquella

que surge del art. 3878 del CC, respecto de los bienes muebles o inmuebles, la cual no se reproduce en

las leyes concursales y carece de importancia práctica. Sí, en cambio, corresponde la diferenciación entre

privilegios especiales y generales, la cual surge tanto del CC como de las leyes concursales y tiene

sustancial aplicación y consecuencias prácticas.

Los privilegios generales comprometen la totalidad del patrimonio del deudor, y los especiales a un bien

determinado; los primeros se fundan en la propia naturaleza de un crédito que no se vincula a ningún

objeto determinado del deudor, y los segundos hayan su razón de ser en un crédito que se vincula a un

bien determinado. La clasificación de los privilegios en generales y especiales tiene importante efectos

jurídicos. Entre ellos, el referido proceso en que pueden hacerse efectivos, ya que, para la mayoría de la

doctrina, los generales sólo se pueden hacer valer en concurso o quiebra, a través de la verificación de

créditos, osea cuando todo el patrimonio está en liquidación y, en cambio, los especiales ante cualquier

ejecución individual se ponen en movimiento interponiéndose una tercería de mejor derecho. También

en cuanto a la posibilidad de subrogación real reservado a los privilegios especiales y principalmente

respecto del orden o prevalencia de un grupo sobre otro, pareciera no haber discordancia respecto de la

preeminencia de los privilegios especiales sobre los generales.

III) Preferencia de los créditos en los concursos. El sistema de prelación o privilegios comporta el

perfeccionamiento de la regla de la par condicio que significa, interpretada en conjunto, la igualdad

proporcional de todos los acreedores frente a la garantía patrimonial ofrecida por el patrimonio del

deudor, pero respetando las legítimas causas de prelación. Por lo que se dice que la igualdad no significa

“a todos lo mismo” sino “a cada uno lo suyo”.

Tal régimen de preferencias concursales no queda limitado a los privilegios sino que también existen

otras de carácter temporal y otras de carácter funcional o procesal. Entre las primeras encontramos el

derecho de pronto pago de los créditos laborales y la posibilidad de concurso especial para las garantías

123

reales y, entre los segundos, podemos mencionar los créditos prededucibles que no necesita verificación,

aquellos que pueden ejecutar extrajudicialmente, los titulares de boletos de compraventa de inmuebles.

El síndico, al realizar la distribución final, debe practicar la graduación de los créditos conforme a la

forma en que fueron verificados en el proceso concursal.

1. Método legal. Actualmente, continuamos teniendo la única unificación lograda en materia de

privilegios y más precisamente en materia concursal, esto es, la unificación de los regímenes de los

concursos civiles y comerciales realizada por la ley 19.551, pero no logramos el fin buscado, que no es

la unificación legislativa sino la unificación de criterios.

Por ello, creemos que debe haber unificación de criterios legislativos en los diferentes regímenes en que

se trate el tema de los privilegios sin necesidad de que se encuentren regulados en una misma ley. No

apoyan la unificación legal porque las materias son muy diversas.

2. Principios concursales sobre preferencias.

ARTICULO 239.- “Régimen. Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados

en este capítulo, y conforme a sus disposiciones…”

Entonces, un privilegio reconocido por una ley ajena a la concursal y no reconocido por ésta podrá

hacerse valer en una ejecución individual, pero en el concurso únicamente si la legislación especial

admite la misma preferencia, ya sea expresamente o por remisión. El régimen del CC o el de otra ley que

contenga o regule privilegios permanecerán vigentes en los casos en que se ejerciten acciones

individuales por la vía de la tercería de mejor derecho, mientras que si el privilegio se opone mediante

concurso, la ley concursal desplaza a aquellas leyes, salvo remisión expresa.

Es casi unánime la doctrina respecto de la derogación implícita de los privilegios generales reglados por

el CC. La doctrina mayoritaria entiende que los privilegios generales del CC no se aplican en las

ejecuciones individuales. 1) Por un lado, indican que las normas civiles al respecto han quedado

implícitamente derogadas, pues aquellos privilegios únicamente son válidos en procesos universales,

donde se manifiesta la insolvencia y en tales hipótesis serán aplicables las normas de la ley concursal. 2)

Por otro lado, se han indicado ciertos casos de procesos universales en que pueden aplicarse los

privilegios generales legislados por el CC cuando exista insolvencia pero sin concurso. 3) Y, finalmente,

una postura francamente minoritaria admite que los privilegios generales pueden hacerse valer en

procesos individuales, por la vía procesal de la tercería de mejor derecho. Por nuestra parte hemos

sostenido que los privilegios generales legislados por el CC podrán ser invocados en una sucesión

notoriamente insolvente sin necesidad de la existencia de proceso concursal e incluso en el caso de

liquidación de una sociedad. Fundamos ello en el hecho de que no existe norma legal sustancial que haya

derogado los privilegios generales del CC, ni tampoco una regla procesal que especifique que ellos

únicamente se aplican en el concurso.

124

Art. 239, párrafo 2º y 3º: “Conservación del privilegio. Los créditos privilegiados en el concurso

preventivo mantienen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere decretarse. Igual regla

se aplica a los créditos previstos en el Artículo 240.

Acumulación. Los créditos a los que sólo se reconoce privilegio por un período anterior a la

presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el período correspondiente al concurso

preventivo y la quiebra.”

El artículo analizado es la congregación en nuestra legislación del principio de unidad del proceso

concursal. Es una regla tendiente a afirmar tal unidad, impidiendo que se pueda someter luego el

privilegio ya reconocido en la fase preventiva.

La subsistencia radica en que el crédito mantiene idéntica naturaleza cualitativa (privilegiada), pudiendo

modificarse cuantitativamente (monto) quedando reducido al importe que al acreedor restare percibir,

deducido el porcentual en que hubiese quedado satisfecho por el cumplimiento parcial del acuerdo

preventivo.

En cuanto a la acumulación, la misma significa que los créditos que sólo obtienen privilegio por los

montos devengados durante determinados lapsos anteriores al concurso, tienen derecho a acumular esa

preferencia con otra de igual tipo que correspondiera en caso de quiebra. Siendo actualmente su única

aplicación la del privilegio general por créditos alimentarios.

La norma no rige para el caso de los créditos laborales, porque tal preferencia se refiere a los adeudados

por remuneraciones y subsidios familiares por el término de seis meses sin indicar que sea

inmediatamente anterior a la apertura del concurso preventivo o quiebra, por lo que el privilegio queda

limitado a tal lapso; además, los sueldos devengados luego del concurso preventivo y antes de la quiebra

serán, como veremos, prededucibles.

La Ley de Concursos determina un determinado orden de los privilegios. Para ello en principio deben

limitarse los bienes sobre los que recaen privilegios especiales y, sobre ellos, tendrán un primer rango los

créditos prededucibles del art. 244, y luego los créditos con privilegios especiales del art. 241. Sobre la

masa activa formada por los bienes sobre los que no se afectan privilegios especiales y con el saldo o

remanente del producido de los bienes afectados a dichos privilegios especiales, serán créditos de primer

orden prededucibles del art. 240, luego el capital por sueldos, salarios y remuneraciones con privilegios

generales (art. 246, inc. 1º), el tercero rango corresponde al resto de los créditos con privilegio general

(art. 246), en cuarto lugar los créditos quirografarios (art. 248) y finalmente los créditos pagaderos en el

extranjero cuando no exista reciprocidad (art. 4, párrafo 3º LCQ).

3. Créditos prededucibles. La actividad jurídica que se desarrolla durante todo el procedimiento

falencial coporta la asunción de nuevas obligaciones, por las cuales responde el patrimonio del fallido,

ilimitadamente y “con anticipación” o en forma preventiva, respecto de la responsabilidad concursal,

hacia los acreedores anteriores a la declaración de quiebra, destinados a ser satisfechos en forma

125

proporcional a la constancia del patrimonio disponible; estos son los gastos de conservación y justicia,

los llamados anteriormente como acreedores de la masa o los denominados acertadamente en la doctrina

italiana como créditos prededucibles.

Los gastos de conservación y justicia son preferidos a todos los créditos en el interés de los cuales se han

causado; para la existencia de la preferencia basta que hayan sido útiles frente al acreedor a quien se

opongan.

Seguimos a Yadarola, quien calificaba este tipo de acreencias a partir de dos elementos básicos, que el

crédito haya nacido con posterioridad o concomitantemente a la declaración de quiebra hecha por el

tribunal, una que excepcionalmente su nacimiento podía ser anterior y que en el caso de que sea de fecha

anterior que se hayan originado en actos que benefician directamente a la masa. Si se trata de un crédito

de causa anterior a la quiebra, ñeste no será prededucible, pero en el caso que estos gastos hayan

beneficiado a los acreedores, enra en juego otro principio que es el del enriquecimiento y se produce la

prededucibilidad. Por ello, el fundamento de esta clase de créditos y de su preferencia lo encontramos en

el hecho de que, sin estas erogaciones, los acreedores concursales (de causa o título anterior a la apertura

del juicio universal de concurso) no podrían cobrarse, y si esta posibilidad existiera, ésta se vería

mejorada por dichos gastos.

Se ha discutido el carácter privilegiado de estas acreencias. Para nosotros estos créditos son un especie

sui generis dentro de las preferencias creadas por las leyes, estando por sobre cada uno de los acreedores

privilegiados a los cuales beneficia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en el

sentido de que “los créditos del concurso no constituyen privilegios, sino una categoría ajena y

extraconcursal, pues su régimen de satisfacción no sigue la secuencia y marcha del proceso colectivo,

atendiéndose los respectivos reclamos inmediatamente y –en el supuesto de insuficiencia de fondos-,

está previsto el prorrateo y no la preferencia de alguno de los débitos respecto de otros.

Teniendo en cuenta la causa de la acreencia, podemos clasificarlos en dos grandes grupos, los créditos

provenientes de gastos necesarios para la seguridad, conservación y administración de los bienes del

concurso y los correspondientes a honorarios y costas por diligencias judiciales o extrajudiciales de

beneficio común. Con la ley actual tales preferencias se clasifican teniendo en cuenta la prelación que

tienen los diferentes créditos aludidos, diferenciando entre la reserva de gastos del art. 244, que tiene

preferencia sobre los privilegios especiales, y los gastos de conservación y justicia propiamente dichos

del art. 240, que tienen preferencia sobre los privilegios generales.

Entonces con el juego armónico de los dos artículos podemos definir que ambos resultan prededucibles,

diferenciándose en el hecho de que unos benefician a todos los acreedores y los otros benefician sólo a

acreedores con privilegio especial, por lo que tienen una preferencia sobre éstos.

3.1. Reserva de gastos.

126

ARTICULO 244.- “Reserva de gastos. Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se

debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación,

custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una

cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan

exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.”

Significa que el acreedor con privilegio especial debe contribuir en proporción al beneficio recibido en

orden a la recuperación de su crédito.

Entendemos que la reserva de gastos se refiere a aquellos que se hayan realizado en el concurso general,

por lo que en principio no hay reserva de gastos en el concurso especial ya que, en este caso, también

como prededucibles por la imposición de costas, se descuentan del mismo producido del bien o

directamente fueron dichos importes, adelantados por el acreedor privilegiado.

No debemos confundir, existen gastos hechos en el interés del acreedor privilegiado, sea que el bien se

ejecute en el concurso general o en el concurso especial que hubiere promovido un acreedor con garantía

real, pero la reserva de gastos sólo corresponde por aquellos gastos realizados en el concurso general ya

que, en principio, como dijimos, los realizados en el concurso especial son afrontados directamente por

el acreedor privilegiado, por imposición de las costas. Ninguno de los créditos determinados en el art.

244, deben realizarse en el concurso especial, todos se devengan y realizan en el concurso general; el

concurso especial es sólo liquidativo y distributivo del bien, y estos gastos abarcan las costas y costos del

incidente especial de ejecución, a los cuales se les aplica la prededucción propia de ellos.

Creemos que en la aplicación de la reserva de gastos y en el efecto que produce sobre el acreedor no

existen diferencias si el bien se realiza en el concurso general o en el concurso especial.

Quedan incluidos dentro de la reserva de gastos los créditos devengados luego de la presentación en

concurso preventivo o de la sentencia de quiebra, correspondientes a tributos y expensas comunes

referidos al bien en cuestión, pues resultan gastos necesarios para la conservación del mismo.

En cuanto a los honorarios de los funcionarios del concurso, hace referencia a los que tienen privilegio

especial y en el único caso en que los gastos u honorarios sobre éstos puedan confundirse con los otros

bienes y deban diferenciarse es en la quiebra principal.

En este caso, al liquidarse el bien, el juez debe calcular su importe, estimando los honorarios que

corresponderán a los funcionarios en el momento estipulado en el art. 265. Si la liquidación del bien se

hace en la quiebra principal tal operatoria se hará en la distribución final, y si se hace en el concurso

especial deberá reservar las sumas correspondientes para aplicar al pago de los honorarios en la quiebra

principal cuando se realice aquella distribución final. No corresponde una regulación de honorarios

autónoma para el síndico en el concurso especial, sólo se reservarán las sumas proporcionales para ellos.

3.2. Gastos de conservación y justicia.

127

ARTICULO 240.- “Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación,

administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con

preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial.

El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación.

No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.”

Quedan incluidos los honorarios del síndico y del abogado deudor, del abogado peticionante de la

quiebra luego de declarada y los de los demás funcionarios concursales, las deudas por costas impuestas

a la quiebra, las daños y perjuicios causados por la quiebra, los alquileres posconcursales, los créditos

fiscales posteriores al concurso referidos a bienes desapoderados, los sueldos posconcursales, los gastos

por publicación de edictos, los casos de los arts. 20, 24, 182, 273, inc. 8º y 192 párrafo 3º, donde

expresamente se le da la preferencia del art. 240 a ciertas acreencias. Tal detalle es meramente

enunciativo t deberá estarse a cada caso en particular y a la naturaleza del crédito para determinar o no

su prededucibilidad.

Para Rivera estos créditos deben ser abonados al momento de ser exigibles y en caso de concurrir varios

prededucibles y de no se suficientes los fondos, el juez debe disponer una distribución específica de

fondos de esos acreedores.

Resulta imposible al momento de desinteresar al acreedor prededucible exigible –tesis de Rivera-

determinar la existencia de otros acreedores de igual categoría y si el líquido de los bienes alcanza a su

satisfacción y producir el prorrateo, y no resulta acorde con el fin perseguido por la ley, diferir el pago

para el momento de la distribución final –tesis Yadarola-, ya que ella determina que deben abonarse

cuando sean exigibles.

Graziabile: cabe destacar que estos créditos tienen preferencia temporal en el cobro, sin ser necesaria su

verificación, serán oblados ni bien sean exigibles. No es necesario aguardar al momento en que se realice

la distribución final, porque ésta es ajena a estos créditos prededucibles, en ella se determina el

dividendo concursal.

No podemos compartir la posición que indica que estos créditos no se rigen entre sí por el principio de la

par condicio, sino por el opuesto prior in temporte, por lo que el acreedor más diligente y activo recibe

una mejor tutela y no podría legítimamente proponerse una satisfacción sin su conformidad o, al menos,

sin atender el costo de la demora. La ley es clara y tales créditos concurren a prorrata, por ello debe

afirmarse que corren en pie de igualdad. Entonces, al momento de pagarse un crédito prededucible

cuando fuese exigible, debería exigirse al acreedor garantía suficiente por la eventual existencia de otros

créditos de igual rango, los cuales, ante la insuficiencia de fondos, deben prorratearse, pudiendo el

acreedor, si no quisiere arriesgarse, esperar a las resueltas de la distribución final para cobrar su crédito y

así no prestar la aludida fianza.

128

Otro problema suscitado en torno a estos créditos prededucibles es establecer si tienen derecho de

agredir el patrimonio del fallido cuando no perciban en tiempo su acreencia. Un sector de la doctrina

propicia que el accipiens está facultado a ejecutar bienes del deudor como si se encontrara in bonis.

Por el contrario, otra corriente, sin perjuicio de admitir ciertas defensas concurrentes, propicia cancelar

la ejecución individual, postergando el pago para la oportunidad de la liquidación y distribución final.

Por nuestra parte entendemos que la solución no es sencilla, porque el legislador no ha sido claro al

respecto pero, en definitiva, creemos que si no existe monto líquido para hacer frente a ello, el acreedor

no tiene acción individual contra el concurso, por la simple razón de que se encuentra in malis y la

posibilidad de una acción ejecutiva de este tipo podría hacer fracasar el procedimiento concursal.

Ante la inexistencia de fondos, para poder hacer efectiva su acreencia, el acreedor por crédito

prededucible debe esperar el resultado de alguna realización que haga ingresar fondos para su pago, no

puede considerarse al deudor como in bonis, cuando esa no es la realidad. También tal acreedor tendrá la

posibilidad de pedir la quiebra cuando el deudor está concursado preventivamente. En la quiebra, el

acreedor prededucible cuando es exigible su crédito debe presentarse al juez y pedir se le reconozca el

crédito y se le pague.

Tal conclusión nos lleva ahora a la cuestión de determinar si estos créditos devengan intereses si no son

pagados al momento de ser exigible. En la doctrina, los ecos son contestes respecto de que sí deben

devengarse intereses, siendo ello consecuencia misma de la prededucibilidad, solución que compartimos

en virtud de que no existe suspensión de intereses respecto de estas acreencias, la que juega sólo respecto

de los créditos anteriores al concurso.

Rivera, si bien concuerda con el devengamiento de intereses, distingue dos situaciones, si existen fondos

y no se pagan los créditos devengan intereses compensatorios y punitorios; en cambio, si no hay fondos,

sólo los compensatorios. No concordamos con tal criterio pues las circunstancias concursales de

existencia o no de fondos no pueden perjudicar ni modificar el derecho del tercero titular del crédito

prededucible. Para que comience a correr el curso de los intereses es necesario que el acreedor

constituya en mora al concurso, lo cual diferirá según el crédito de que se trate, por lo que podrá ser

automática o a través de interpelación.

4. Créditos con privilegio especial.

ARTICULO 241.- “Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de

los bienes que en cada caso se indica:

1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras

exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;

2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por

indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de

desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del

129

concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su

explotación;

3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y

obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El

privilegio se extiende a la garantía establecida en el Artículo 3943 del Código Civil;

6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley N° 20.094, en el Título IV del

Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley N. 17.285), los del Artículo 53 de la Ley N. 21.526, los de los

Artículos 118 y 160 de la Ley N. 17.418.”

Están taxativamente previstos. Estos créditos ceden ante la reserva de gastos legislada en el art. 244, y

son preferidos a los créditos prededucibles del art. 240, a los créditos con privilegio general y a los

quirografarios. En cuanto al orden que tienen estos privilegios entre ellos, la ley en el art. 243, determina

que tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos y, si están en un mismo inciso y recaen sobre

el mismo bien, se aplica la regla del prorrateo.

Un problema en cuanto al rango de los privilegios especiales lo presenta el párrafo 4º del art. 120, pues

determina que en el caso de que un acreedor ejercite la acción revocatoria (concursal o pauliana) le

corresponde privilegio especial sobre el bien recuperado. La ley olvida determinar cuál es el rango de

este privilegio. Por nuestra parte creemos que debe estar en primera posición pues, sin la acción del

acreedor, el bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los acreedores con

privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia, dejando a salvo ciertos casos particulares

que, valorados concretamente y ante la imprevisión legal, pudiendo el juez considerarlos de rango

preferente, como sería el caso del crédito que gozará del mismo privilegio si el bien no fuese recuperado

par el concurso.

En cuanto a la extensión de los privilegios especiales en los procesos concursales rige la regla

establecida por el art. 242. El principio es que la extensión de los privilegios especiales es sólo al capital

y, rigiendo en esta materia la interpretación restrictiva, solamente en los casos en que especialmente lo

determine la ley puede hacerse extensivo a los intereses y las costas.

ARTICULO 242.- “Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos

que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio:

1) Los intereses por DOS (2) años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inciso

2 del Artículo 241;

2) Las costas, todos los intereses por DOS (2) años anteriores a la quiebra y los compensatorios

posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el Artículo 126, cuando se trate

de los créditos enumerados en el inciso 4 del Artículo 241. En este caso se percibirán las costas, los

130

intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en

ese orden.

El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inciso 6 del Artículo 241 tienen la extensión

prevista en los respectivos ordenamientos.”

ARTICULO 245.- “Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los

importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro

concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se

consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el Artículo 246 inciso

1.”

El efecto de esta subrogación real reside en que el bien subrogado entra en el patrimonio gravado con los

mismos derechos, osea con la misma afectación que pesaba sobre el bien enajenado.

4.1. Gastos de construcción, mejora o conservación. Fundado en el beneficio que reporta a los demás

acreedores la inversión de gastos realizados en carácter de necesarios para la misma cosa.

Para configurar el privilegio, la ley exige que sea el deudor quien haya requerido los gastos y que la cosa

se encuentre aún en su poder. El privilegio cesará cuando el bien sale del patrimonio del deudor, es

decir, cuando pierde el derecho de dominio. Salvo que haya ingresado en su lugar algún otro bien que

haga operable la subrogación real.

Compartimos el criterio que sostiene que en este inciso queda comprendido el crédito por expensas

comunes derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal devengado con anterioridad a la sentencia de

quiebra.

También entendemos incluido en este inc. A la prima de seguro que ampara los riesgos de la cosa, que

tiene privilegio por el importe anterior a la declaración de quiebra pues, si bien el seguro no contribuye

necesariamente a conservar materialmente la cosa, posibilita la conservación del valor de ésta en el

patrimonio del deudor. Esto por aplicación del principio de equidad y justicia.

4.2. Créditos laborales. El fundamento de esta preferencia radica en la naturaleza alimentaria del crédito

laboral. En el caso del privilegio especial (art. 241, inc. 2º) se exige que los bienes sobre los cuales recae

el privilegio sean de propiedad del deudor, no siendo indispensables que las mercaderías, materias

primas y maquinarias se encuentren en un solo lugar, ni que el personal preste necesariamente servicios

en el local o establecimiento donde estén ubicadas o depositadas, sino que esos bienes sirvan para la

explotación del establecimiento donde prestan servicios.

En contrario, Rivera afirma que la circunstancia de que el privilegio recaiga sobre los bienes que están

en el establecimiento donde se prestaban los servicios lleva a que el síndico deba hacer un estado de

distribución por cada establecimiento.

131

El privilegio, atento la interpretación restrictiva que rige en la materia, queda limitado a los créditos

comprendido en la norma sin posibilidad de que sea extendido a otros créditos laborales.

Respecto de as remuneraciones se han dado dos vertientes: una que dice que el privilegio abarca las

remuneraciones debidas durante los seis meses anteriores a la apertura del proceso concursal; la otra, y la

que tiene más adeptos, es la que determina que se reconoce la preferencia a las remuneraciones debidas

por seis meses independientemente de la fecha del concurso. Nos adherimos a esta última tesis

fundándonos en el hecho de que la ley actual se apartó de la redacción originaria de la ley 19.551 y

adoptó el sistema de la LCT suprimiendo la frase “por los seis meses anteriores al concurso”.

No quedan incluidas en la preferencias las vacaciones no gozadas, ni la indemnización por estabilidad

gremial, entre otras acreencias laborales no previstas en el precepto legal, las asignaciones familiares, los

vales alimentarios o canastas de alimentos (tickets).

Respecto de las indemnizaciones por falta de preaviso, debemos tener en cuenta que la institución del

preaviso es resultante de la bilateralidad del contrato de trabajo, que impone el deber de las partes de

comunicar a la otra la decisión de darlo conclusión (extinción voluntaria del contrato de trabajo), por

ello, creemos que no es procedente la indemnización sustitutiva del preaviso si el contrato se extingue

por la declaración de quiebra.

Además de lo expuesto, consideramos, conforme parte de la doctrina, que si el producido del asiento del

privilegio no basta para satisfacer los créditos con privilegio especial, el saldo insoluto, contrariamente a

lo que ocurre en los demás privilegios especiales, no pasa a ser quirografario son que goza de privilegio

general (arts. 245, última parte, y 246, inc. 1º).

4.3. Créditos fiscales. A estos créditos del Fisco se le reconoce una triple preferencia, pudiendo ser

prededucibles cuando se devengan luego de la apertura del concurso, con privilegio especial cuando

recaen sobre bienes determinados o con privilegio general cuando afectan todo el patrimonio.

Debemos reconocer que estamos ante preferencias que se aplican a créditos que revelan una estrecha

relación entre la causa de la obligación y la cosa misma. Entonces, para conocer si un crédito fiscal tiene

privilegio especial debemos ver si el crédito se relaciona directamente con algún bien del contribuyente,

para lo cual debemos recurrir a la ley reguladora del tributo pues sólo ahí conoceremos si el objeto recae

o no sobre bienes determinados, y será suficiente que haya sido el bien el hecho imponible el tributo, sin

importar si la naturaleza del tributo tiene o no relación directa con el bien. En cuanto a los rubros

incluidos, la preferencia sólo se aplica a impuestos y tasas y no se encuentran acaparados con este

privilegio especial las contribuciones, por no estar mencionadas en el texto legal y atento la

interpretación restrictiva que rige los privilegios. A modo de ejemplo podemos enumerar como créditos

garantidos con privilegio especial a los impuestos internos, impuestos inmobiliarios y de automotores y

algunos aduaneros y tasas municipales (art. 241, inc. 3º).

132

Tampoco, en ninguno de los casos, los privilegios o preferencias se extienden a multas impuestas por el

Estado. Sería injusto extender la preferencia a estos casos, agravando la situación de los demás

acreedores, por el incumplimiento del deudor con el Fisco.

Se ha dicho que si el asiento sobre el que recae el privilegio especial se agotara y quedara un saldo

deudor, éste tendría el privilegio general que acuerda el art. 246, inc. 4º, la única excepción está

constituida por los créditos laborales, por lo que, en el caso de créditos fiscales, debe ser considerado

como quirografario.

4.4. Créditos con garantía real. Estos créditos además de privilegio especial tienen una preferencia

temporal y funcional de cobro, pudiendo anticipar el cobro de sus créditos a través de la promoción de

concurso especial.

El privilegio se extiende al capital, costas e intereses por dos años anteriores ala quiebra y los

compensatorios posteriores a ella con el límite impuesto en los arts 19 y 129, es decir, hasta el producido

del bien.

En estos casos, siempre se analizan normas que regulan cada una de las garantías reales dejándose de

lado la ley falimentaria.

En cuanto a la hipoteca, el Código Civil determina que el privilegio corre desde el día en que se tomó

razón de la hipoteca, siendo su efecto retroactivo al momento de la celebración si se inscribe en término,

en caso contrario el privilegio desde la celebración tiene efecto sólo entre las partes. El privilegio se

extiende, en el siguiente orden a los gastos y costas, a los intereses pactados, sean compensatorios o

punitorios, debidos por dos años antes de la sentencia de quiebra, y también los moratorios aunque no

estuviesen pactados y los sancionatorios incluyendo los daños y perjuicios, al capital y a los intereses

compensatorios posteriores a la quiebra, estos últimos hasta el producido del bien. Los intereses pactados

anteriores al concurso que excedan los dos años serán quirografarios; en cambio, extinguido el asiento

del privilegio se extinguen los intereses compensatorios posfalenciales.

Respecto del orden de prelación, la hipoteca es postergada por la reserva de gastos (art. 244) y por el

derecho de retención si éste comenzó a ejercerse antes de tomarse razón de ésta. Entre los distintos

acreedores hipotecarios, el grado está dado por el principio de prior in tempore. Luego prevalece sobre

cualquier otro crédito. Existe una controvertida situación en cuanto al rango de la hipoteca respecto del

crédito por expensas comunes y de los créditos fiscales. En la ejecución individual, la hipoteca prevalece

conforme a las reglas del derecho común y, como lo ha expresado la jurisprudencia, si la hipoteca fue

constituida anteriormente prevalece sobre ambos créditos. En los concursos, como se aplican las reglas

del ordenamiento correspondiente, es decir el Código Civil, la solución es la misma cuando todas las

acreencias son preconcursales. El problema surge en tono al art. 244, que impone preferencia sobre el

producido del bien afectado al privilegio especial, a los gastos de conservación, custodia, administración

133

y realización del bien, entre los cuales quedan incluidas las expensas comunes y los créditos fiscales

devengados por dichos bienes en tiempo posconcursal, resultando prededucible.

En un discutible precedente se le ha reconocido preferencia por sobre la hipoteca al constructor que

introdujo mejoras sobre el inmueble hipotecado, crédito que mejoraba la garantía y que fe conocido por

el acreedor hipotecario al constituirla, dudosamente se aplica el principio del prior in tempore.

La preferencia de la prenda civil está dada por el art. 3889, siempre que el bien no haya salido del poder

del acreedor. Este privilegio en la ejecución individual sólo cubre el capital sin alcanzar a los intereses y

costas, en cambio, en el proceso concursal, se aplica la extensión del art. 242, inc. 2º.

La prenda civil cede ante los créditos prededucibles del art. 244 y sobre los gastos de conservación

anteriores a la constitución sobre los que tuvo reconocimiento del acreedor (art. 241, inc. 1º); en cambio

prevalece sobre el conservador y sobre los gastos anteriores a la constitución de la prenda si el acreedor

prendario no tenía conocimiento de ellos y también prevalece sobre los créditos fiscales (art. 241, inc. 3º)

y sobre cualquier otro crédito.

La prenda comercial con desplazamiento se extiende sólo al capital, el de la prenda con registro y de la

prenda agraria cubre el capital, los intereses y costas. La prenda comercial tiene preferencia sobre todo

otro crédito cediendo únicamente ante la reserva de gastos del art. 244. En cambio, la prenda con registro

es desplazada por los créditos prededucibles (art. 244), por el retenedor si la retención comienza a

ejercerse antes de la prenda (art. 241, inc. 5º y 243 inc. 2º), por los créditos de conservación (art. 241,

inc. º1), ante el crédito fiscal (art. 241, inc.3º).

Los únicos sueldos preferidos a la prenda son aquellos devengados en la conservación de la cosa,

incluyéndoselos dentro de los créditos por conservación.

La ley 9643 en su art. 22 dispone que el privilegio del warrants se extiende sólo al capital. En cuanto al

orden jerárquico, el warrants prevalece sobre los créditos enumerados en el inc. 1º del art. 241, a menos

que se trate del crédito de las empresas de depósito que emitieron el warrants, sobre el precio de las

semillas y demás gastos de cosecha, sobre créditos fiscales salvo el referido en el art. 25, ley 9643.

A los debentures y obligaciones negociables con garantía especial se le aplican las normas del Código

Civil de la hipoteca cuando son con garantía flotante se aplica lo expuesto para la prenda, hipotética

según el caso.

4.5. Derecho de retención. Para la existencia del derecho de retención es necesario que el acreedor tenga

la posesión de la cosa de otro, con la intención de conservarla hasta el pago e lo que le es debido por el

propietario en virtud de la misma cosa. Mucho se ha discutido respecto de al naturaleza; lo cierto es que

resulta ser un derecho que muta y se transforma en la búsqueda permanente de dar a su propietario una

seguridad excepcional. Por nuestra parte creemos que se trata de una garantía otorgada al acreedor, en

virtud de la cual se priva al deudor de la posesión de la cosa, en resguardo de un derecho personal de

crédito.

134

El art. 3943 hace referencia a la autorización que puede dar el juez para que se sustituya el derecho de

retención por una garantía suficiente.

La ley 24.522 baja su rango pasndo al quinto lugar, cuando bajo la ley 19.551 ocupaba el primer lugar

entre los de su categoría. Igualmente, en cierto modo, el privilegio es mejorado pues, si la retención

comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos que le son preferentes, pasa a aventajarlos (art. 243, inc.

2). Esto quiere decir que el retenedor se rige por el principio de prior in tempore.

Acaecida la quiebra, el retenedor debe proceder a la entrega del objeto retenido al síndico, quien tomará

posesión del mismo bajo inventario, no quedando perjudicado el retenedor por razón del privilegio

especial que esta ley le acuerda. Si cesa la quiebra antes de la enajenación del bien, continúa el ejercicio

del derecho de retención, debiéndose restituir el bien al retenedor, a costa del deudor.

Pueden darse tres situaciones jurídicas en que puede hallarse el retenedor dentro de un proceso

concursal: si el bien objeto de la retención es enajenado por el concurso, el retenedor goza de privilegio

especial por su crédito hasta la fecha de declaración de quiebra sobre el producido del bien; si el bien

objeto de la retención ha sido sustituido por una garantía, el retenedor goza de privilegio especial sobre

la garantía otorgada; y si el bien no ha sido enajenado por el concurso y cesa la quiebra, el bien debe ser

restituido al retenedor a costa del deudor.

4.6. Privilegios de la Ley de Navegación (ley 20.094). Los privilegios creados por la Ley de Navegación

tienen una particularidad respecto de su asiento, pues el acreedor privilegiado, vencido por uno de mejor

derecho cuyo privilegio se extienda a otros bienes del deudor, puede subrogarse en el privilegio del

vencedor, con preferencia a los acreedores con privilegio inferior.

Respecto de la extensión, estos privilegios comprenden las costas, el capital y los intereses debidos por

un año, salvo el caso de crédito hipotecarios y, en el caso del último vendedor, los intereses con

privilegios por dos años.

Cabe destacar, tratándose de privilegios sobre las cosas cargadas, el primer rango lo tienen los derechos

aduaneros que deban pagarse en el lugar de descarga y los depósitos en zonas fiscales, prevalecen

inclusive sobre los gastos de justicia.

El privilegio cede ante los gastos de justicia, gastos de conservación del buque, créditos laborales,

créditos fiscales y sobre el crédito del locador del buque y sobre los otros gastos de conservación.

4.7. Privilegios del Código Aeronáutico (ley 17.285). En el caso de la ley 17.285 y los privilegios

aeronáuticos, encontramos que su ejercicio esta limitado por la inscripción de la aeronave y son muy

pocos los créditos privilegiados. Únicamente se reconoce preferencia a los créditos que derivan de la

búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave sobre la carga y el flete.

Los privilegios creados por el Código Aeronáutico sólo se extienden al capital. Y en caso de concurso

especialmente dispone que los privilegios aeronáuticos prevalecen sobre el retenedor que comenzó a

135

ejercer su derecho después de la inscripción del privilegio, sobre los créditos provenientes de gastos

hechos para la construcción, mejora o conservación de la cosa, salvo que los mismos resulten de la

búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave o aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del

punto de destino, para continuar viaje en cuyo supuesto aólo serán superados por los gastos de justicia y

por los créditos provenientes del derecho de utilización de aeródromos, también son preferidos a los

créditos fiscales.

El art. 53, Código Aeronáutico legisla la hipoteca aeronáutica, el privilegio se extiende al capital y las

costas, pero no a los intereses. Dicho privilegio prevalece sobre los gastos hechos para la construcción,

mejora o conservación de la cosa, salvo que provengan de la búsqueda, asistencia o salvamento de la

aeronave o por aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de destino, para continuar el

viaje y sobre los créditos fiscales.

4.8. Superprivilegio del Banco Central de la Républica Argentina (art. 53, ley 21.526). Para algunos, al

otorgarse este privilegio al BCRA en virtud de su calidad como acreedor, se vuelve al carácter

personalista de los privilegios, el cual fue desterrado hace tiempo de la teoría general sobre este instituto.

En contra, se sostuvo que no se trata de un privilegio personal sino que, por la naturaleza del crédito, el

legislador fundándose en el hecho de favorecer el contralor que ejerce el BCRA en el sistema financiero

nacional crea el privilegio, la preferencia es la que debe tener el Banco Central en el cumplimiento de

sus funciones indelegables.

Podemos aseverar que, actualmente, podría llegar a considerárselo un superprivilegio, variando su rango

según sea la naturaleza del crédito. Para nosotros, cuando el crédito, por su naturaleza, pueda ser

relacionado con algún bien, tendrá privilegio especial y cede ante créditos hipotecarios o prendarios,

créditos laborales con privilegio especial y créditos de depositantes. Cuando no exista la posibilidad de

ser privilegio especial, no rige el art. 241, inc. 6º, y entra en juego solamente el art. 53, LEF, con su

“privilegio absoluto”, es decir que cuando sea gasto prededucible será preferidos a todos los gastos del

concurso y cuando sea crédito anterior al proceso concursal será un privilegio superior a los generales o

“privilegio general absoluto”.

4.9. Privilegios del seguro de responsabilidad civil (arts. 118 y 160, ley 17.418). La Ley de Seguro

(limitada al seguro de responsabilidad civil) en el art. 118 otorga privilegio especial al crédito del

damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier

acreedor de éste. Por su parte, el art. 160 dispone que en caso de liquidación voluntaria o forzosa del

asegurador, el conjunto de los asegurados gozará de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje

la cuenta del asegurador con el reasegurador.

La preferencia se ejerce ante la quiebra del asegurado, y el damnificado tendrá derecho a cobrar su

indemnización sobre la suma asegurada que ingrese al patrimonio del fallido e indirectamente está

136

destinada a mantenerlo indemne. En caso de quiebra del asegurado, el damnificado tendrá derecho a

cobrar la suma asegurada.

El otro caso, el del art. 160, referido al privilegio de los asegurados sobre el saldo acreedor que arroje la

cuenta entre asegurador y reasegurados, en el régimen estatal de reaseguro (INDER) tendrá poca

aplicación práctica, lo que se tornará factible en caso de reaseguración privada. Tal preferencia del

asegurado sólo se ejerce en la quiebra o liquidación de la aseguradora.

4. Créditos con privilegio general.

ARTICULO 246.- “Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general:

1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por SEIS (6) meses y

los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de

preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier

otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de DOS (2) años contados a

partir de la mora, y las costas judiciales en su caso;

2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal

de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo;

3) Si el concursado es persona física: a) los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de enfermedad

durante los últimos SEIS (6) meses de vida; c) los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y

vestimenta del deudor y su familia durante los SEIS (6) meses anteriores a la presentación en concurso

o declaración de quiebras.

4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.

5) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor

o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el libramiento de las mismas

incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador. (Inciso incorporado por art.

7° de la Ley N° 24.760 B.O. 13/1/97).”

Son los que recaen sobre todos los bienes del deudor y se ejercen sobre la masa remanente luego de

cubrir los créditos con privilegio especial y los prededucibles. Esta norma es taxativa y de interpretación

restrictiva. Las leyes concursales han creado una única categoría de privilegios generales a diferencia del

Código Civil que regula dos clases: los privilegios generales sobre la generalidad de las cosas (muebeles

e inmuebles) y los privilegios generales sobre muebeles.

Los privilegios generales se extienden exclusivamente al capital, con excepción de los créditos laborales

del inc. 1º del art. 246. El privilegio general ampara también a los honorarios de los letrados del

trabajador y auxiliares de la justicia en el juicio laboral. Sin embargo, tales créditos por honorarios no

tienen habilitado el pronto pago.

Una vez satisfechos los créditos con privilegio especial con el producido del asiento de los mismos,

previo cumplimiento del deber de reserva para atender a los gastos prededucibles del art. 244,

137

desinteresados los acreedores del concurso del art. 240, y cubiertos los sueldos, salarios y

remuneraciones, los créditos con privilegio líquido de los bienes, quedando la parte no satisfecha de los

créditos con privilegio general en análogas condiciones que los créditos quirografarios, por lo cual, en

caso de insuficiencia de activo, cobrarán a prorrata entre ellos.

ARTICULO 249.- “Prorrateo. No alcanzando los fondos correspondientes, a satisfacer íntegramente

los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica

a los quirografarios.”

5.1. Créditos laborales. Es una norma meramente enunciativa. Quedan cubiertos todos los créditos que

tengan causa laboral. La preferencia es reconocida para el capital, las costas y los intereses por dos años.

En la norma analizada se incluye el sueldo anual complementario, el cual no queda aquí comprendido en

el rubro remuneraciones, como ocurre en caso de privilegio especial, y entonces no tendrá la limitación

de los seis meses.

Quedan comprendidos en este inciso los créditos laborales que, habiendo sido privilegiados especiales,

el asiento del privilegio fue insuficiente y pasan a ser créditos con privilegio general por el remanente.

Los únicos créditos laborales que serán quirografarios son los salarios y subsidios familiares que

exceden de los seis meses y los intereses que van más allá de los dos años desde la mora.

5.2. Créditos de la seguridad social. La taxatividad de la norma y la interpretación restrictiva del tema

excluye a las cuotas sindicales. El fundamento único del privilegio es la necesidad de asegurar a estos

organismos públicos sus ingresos pues, tratándose de entes públicos, dichos ingresos son los que se

destinan al sistema de seguridad social sin ninguna otra actividad lucrativa o comercial.

5.3. Créditos contra personas físicas. Únicamente puede darse en concurso de aquel tipo de personas

pues son las únicas que pueden contraer tales deudas. Es requisito indispensable que la muerte se haya

producido antes de la apertura del concurso y por supuesto también es necesario que estos gastos sean

anteriores al inicio del proceso concursal.

Cuando se refiere a los gastos “según su uso” hace mención a aquellas erogaciones que son usuales,

excluyéndose a las exorbitantes, por lo cual por gastos funerarios se debe entender los efectuados con

motivo del traslado, depósito, velatorio y entierro.

Luego, la ley se ocupa de los gastos de de enfermedad. Debe temer preferencia el médico que tuvo

“éxito” y logró hacer sanar a su paciente, lo que también torna ilógico la exigencia legal de muerte para

el reconocimiento del privilegio. En cuanto al término de la enfermedad hay que interpretarlo en sentido

amplio, comprensivo de cualquier accidente que dé lugar a la atención médica y gastos correspondientes

(honorarios médicos, salarios de enfermeras, pago de medicamentos, gastos de farmacia y permanencia

en el hospital), no quedando incluidos los gastos que no se vinculen con la curación del enfermo, como

138

por ejemplo los provenientes de gastos realizados por el acompañante del paciente durante su

permanencia en el hospital.

Finalmente, la ley otorga privilegio general a los créditos por gastos de necesidad alojamiento,

alimentación y vestimenta. En principio no debe confundirse este privilegio con la obligación

alimentaria. El inciso se refiere a los “gastos de necesidad” abarcando sólo a éstos y no a los gastos

superfluos o que excedan lo indispensable para cubrir las necesidades humanas, tanto para el deudor

como para su familia.

5.4. Créditos fiscales. Compartimos la posición que interpreta que existe privilegio especial cuando se

trata de créditos sobre bienes determinados, y los privilegios generales recaen sobre bienes

indeterminados, por lo que el remanente impago de los privilegios especiales no tiene privilegio general

sino que es quirografario.

El privilegio general por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal no se

extiende a los intereses devengados, ni recargos, multas, etc., a diferencia de lo que ocurre en carácter de

privilegio especial, nítidamente el legislador los limitó al capital.

5.5. Facturas de crédito. La ley 24.760 crea la denominada factura de crédito, título valor que debe ser

creado en todo contrato en el que alguna de las partes esté obligada a emitir factura. La exigencia de la

factura de crédito se aplica a los contratos de compraventa y locación de cosas muebles.

La ley crea un privilegio general a favor del librador de la letra, por el solo hecho de la forma

instrumental y con un límite por monto que se computa por cada letra. La solución es poco ortodoxa,

pues privilegia a las facturas de crédito respecto de otros títulos valores, tales como la letra de cambio,

pagarés o cheques, que no gozan de similar privilegio.

El privilegio también se extiende, en las mismas condiciones del cedente, al tercero que obtuvo la factura

por cesión del derecho común. Y en hipótesis de transmisión de factura de crédito por endoso, teniendo

en cuenta que la misma es autónoma y originaria, no proceden las excepciones personales.

El endosarlo de una factura de crédito aceptada por el comprador o locatario –emisor- no tiene el

privilegio consagrado por la ley, reservado exclusivamente al librador o el cesionario de ese derecho (es

un acreedor quirografario). También cabe precisa que comprende sólo al capital, lo que excluye del

privilegio a los intereses demás recargos que correspondieran.

6. Créditos quirografarios.

ARTICULO 248.- “Créditos comunes o quirografarios. Los créditos a los que no se reconocen

privilegios son comunes o quirografarios.”

Atento que la interpretación, en materia de privilegios, es restrictiva, en caso de dudas acerca de si el

crédito es privilegiado o no, debe considerárselo quirografario, no puede aplicarse la analogía.

139

Son aquellos créditos a los que la ley no les reconoce privilegio alguno y no tienen rango entre ellos, si

el conjunto de bienes sobre los que van a cobrarse no alcanza para el pago total, concurren a prorrata.

Estos créditos se los ha clasificado, según su origen, en quirografarios que nacen comunes

(quirografarios originarios) y quirografarios que fueron privilegiados y se convierten en quirografarios

por la parte no pagada (quirografarios derivados). Debemos agregar que el crédito también se convierte

en quirografario si el acreedor renuncia a su privilegio.

7. Créditos pagaderos en el extranjero. Estos créditos adquieren relevancia cuando exista pluralidad

de concursos y cuando en los ordenamientos concursales extranjeros no esté prevista la reciprocidad a

que hace referencia el art. 4, párrafo 3º.

Dentro del orden de prelación que surge de la interpretación integral de la ley corresponde situar luego

de los acreedores comunes a los acreedores pagaderos en el extranjeros, en cuyos ordenamientos

falimentarios no esté prevista la referida reciprocidad.

Cuando existe quiebra en el país estos créditos serán satisfechos con el saldo remanente luego de

desinteresados los acreedores del concurso realizado en el país. Un acreedor pagadero en el extranjero

deberá podrá presentarse a verificar su crédito debiendo acreditar recíprocamente puede verificar y

cobrar, en iguales condiciones, a un acreedor pagadero en el país en el concurso abierto en su país de

origen.

8. créditos subordinados. La legislación concursal, como novedad en este campo del derecho, se ocupa

de los negocios jurídicos de subordinación crediticia, entendidos como aquellos en que un acreedor –

subordinado- consiente que otro acreedor –superior- goce de mayores derechos para el cobr de su crédito

respecto de un deudor común a ambos.

ARTICULO 250.- “Créditos subordinados. Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la

postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se

regirán por las condiciones de su subordinación.”

Estos créditos subordinados concurren sobre el excedente que pudiere quedar después de atendidas las

restantes categorías precedentes y según las respectivas condiciones de la subordinación. Debemos tener

en cuenta que la ubicación de estos créditos dependerá de la negociación entre el deudor y el acreedor,

aunque sería poco probable en la práctica imaginarse a un acreedor hipotecario postergando se crédito.

Es necesario que la convención sea anterior a la quiebra, la cual necesariamente debe ser puesta en

conocimiento del juez concursal.

7) Conclusión de la quiebra.

140

I) Introducción. Cabe recodar aquí que la ley 24.522 deroga el acuerdo resolutorio conclusivo de la

quiebra, fundándose el legislador en los magros resultados obtenidos por el mismo y, en cierta manera,

lo sustituye por el nuevo instituto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo.

La conclusión de la quiebra, se produce por la revocación de la sentencia falencia, la conversión de la

quiebra en concurso preventivo, el desistimiento del deudor de la propia quiebra, supuestos ya

analizados. Concretamente aquí nos importa la concusión de la quiebra producida por avenimiento,

pago total por liquidación de bienes, cartas de pago, inexistencia de pasivo, transcurso de dos años desde

la clausura del procedimiento. Hay que diferenciar aquellos modos conclusivos que remueven la

sentencia de quiebra de aquellos que la presuponen. En el primer caso (revocación, conversión), la

conclusión tiene efectos ex tunc y se considera como si nunca hubiese existido, salvo excepciones

legales respecto de ciertos efectos consumados; en cambio, en el segundo supuesto, que se da cuando la

sentencia de quiebra ha adquirido firmeza y alcanzado la autoridad de cosa juzgada (avenimiento,

conclusión luego de la clausura del procedimiento), la quiebra es presupuesto, por lo que los efectos son

ex nunc, es decir desde la fecha del decreto.

II) Clausura del procedimiento. Entendemos que debe tratarse en primer término la clausura del

procedimiento, la cual se comporta como un estadio previo a la conclusión, que se produce en un

segundo término en los casos expresamente reglados.

Se decretará cuando no existen bienes a liquidar, ya sea porque se liquidaron todos los existentes o

porque directamente la quiebra carecía de activo o éste era insignificante. El fundamento de la clausura

radica en la falta de finalidad práctica de mantener latente la instancia jurisdiccional de liquidación,

cuando no existe objeto para ello y no se ha alcanzado su finalidad.

Únicamente origina el cierre, con efecto suspensivo de la liquidación en la quiebra. El referido efecto

suspensivo tiene sentido por el hecho de que, aparecidos bienes desapoderables, se reabrirá la

liquidación a fin de realizar dicho activo.

No corresponde en estos casos tener por concluida la quiebra, pues resulta necesario mantener los

efectos que ella produce sobre el fallido o sobre su patrimonio, a los fines de poder incautar y liquidar

los eventuales bienes que puedan aparecer.

Art. 230, párrafo 2º: “…La resolución no impide que se produzcan todos los efectos de la quiebra.”

La sentencia de clausura tiene carácter provisional.

Art. 231, párrafo 3º: “…Conclusión del concurso. Pasados DOS (2) años desde la resolución que

dispone la clausura del procedimiento, sin que se reabra, el juez puede disponer la conclusión del

concurso.”

Entendemos que la inexistencia de bienes deja sin objeto la ejecución, por lo que existe imposibilidad

material de ejecución. Entonces, la falta de reapertura por dos años y el dictado de la conclusión

141

falencial importan una suerte de caducidad de los derechos de los acreedores para perseguir el cobro de

la porción impaga de sus créditos.

Tampoco cesa en sus funciones el síndico, quien deberá seguir emitiendo opinión e informes en los

incidentes de verificación pendientes y en todo trámite concursal inconcluso.

Art. 231. párrafo 2º: “…Los acreedores no presentados sólo pueden requerir la verificación de sus

créditos, cuando denuncien la existencia de nuevos bienes…”

La mayoría de la doctrina entiende que sobre el producto de la liquidación realizada luego de la

reapertura no pueden concurrir los acreedores que no se insinuaron antes de decretada la clausura, salvo

que ellos hayan denunciado la existencia de bienes. Tal solución no sería justa pues puede darse el caso

de que el activo a liquidarse luego de la clausura sea de tal importancia, que permita una amplia

distribución.

En el caso de que existan acciones de recomposición en trámite, decretada la clausura, nunca podría

concluirse la quiebra hasta que aquéllas queden resueltas, pero como el efecto de la clausura es la

conclusión a los dos años sin reapertura es aconsejable no decretar dicha clausura hasta tanto se decida la

suerte de las acciones referidas.

Art. 231, párrafo 1º: “Reapertura. El procedimiento puede reabriese cuando se conozca la existencia de

bienes susceptibles de desapoderamiento…”

Se trataría en realidad de una nueva revocación de la clausura del procedimiento o de una interrupción

del plazo conclusivo.

En la reapertura, la que implica la continuación de la quiebra provisoriamente clausurada, no podrían

presentarse los acreedores posteriores a la quiebra, los que son ajenos a este proceso concursal.

A los fines de proveerse la apertura será necesario que los bienes aparecidos tengan valor de realización

suficiente como para hacer frente a los gastos concursales y producir una distribución complementaria

dando nacimiento a nuevos dividendos concursales.

1. Distribución final.

Art. 230, primera parte: “Presupuestos. Realizado totalmente el activo, y practicada la distribución

final, el juez resuelve la clausura del procedimiento…”

Se produce cuando se ha liquidado todo el activo y distribuido sin alcanzar a cubrir todas las acreencias.

En caso de que exista pago total, la quiebra concluye y no se decreta la clausura del procedimiento.

Tal resolución podrá ser tomada a pedido del síndico o del fallido e incluso podrá ser decretada

oficiosamente por el juez concursal al momento de aprobar el estado de distribución.

No impide la clausura del procedimiento el hecho de que existan bienes invendibles o irrealizables, pues

ellos no serán liquidados y serán entregados a asociaciones de bien público, lo mismo en caso de

existencia de créditos incobrables.

142

2. Falta de activo. En la hipótesis de que el activo no alcanzase para pagar ni siquiera los créditos

prededucibles y ello se constatase luego de concluida la verificación tempestiva de créditos (art. 36)

deberá clausurarse el procedimiento por falta de activo.

ARTICULO 232.- “Presupuestos. Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de activo, si

después de realizada la verificación de los créditos, no existe activo suficiente para satisfacer los gastos

del juicio, incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez.

Del pedido de clausura que realice el síndico, debe darse vista al fallido; la resolución es apelable.”

Parece razonable que la resolución sobre la clausura por falta de activo se dicte luego de culminadas las

tareas e investigación e incautación, pues son aquéllas las que determinarán la existencia o no de bienes

suficientes, por lo que por lo general la decisión se produce luego de la presentación del informe general.

La petición deberá ser hecha por el síndico y de ella se dará traslado al fallido. La resolución que se dicte

será apelable con efecto suspensivo.

El procedimiento se justifica por la presunción de fraude contenida en el art. 233, la cual en sede

concursal es iure et de iure, lo que lleva al juez concursal a comunicar tal circunstancia al juez

competente en materia penal para que investigue a través de la instrucción sumaria correspondiente.

Se sostuvo que sería suficiente para enervar la clausura por falta de activo que se depositen en la quiebra,

por el fallido o por un tercero, los fondos suficientes para cubrir los gastos del concurso, solución que no

compartimos, porque la clausura por falta de activo y la presunción de fraude quedan constituidas

cuando los bienes desapoderados e incautados o su producido no cubren los referidos gastos, y tal forma

de valoración es meramente objetiva.

En cuanto a las costas hemos sostenido que más allá de las mismas serán impuestas al fallido, el síndico

como funcionario del proceso concursal se encuentra facultado para reclamar sus honorarios al único

acreedor que peticionó la quiebra.

III) Avenimiento. Como modo conclusional de la quiebra el avenimiento es el primero previsto por la

ley y consiste en la conformidad dada por todos los acreedores del fallido para levantar la quiebra.

ARTICULO 225.- “Presupuesto y petición. El deudor puede solicitar la conclusión de su quiebra,

cuando consientan en ello todos los acreedores verificados, expresándolo mediante escrito cuyas firmas

deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario.

La petición puede ser formulada en cualquier momento, después de la verificación, y hasta que se

realice la última enajenación de los bienes del activo, exceptuados los créditos.”

Se desarrolla como un acto unilateral abstracto que produce la conclusión de la quiebra sin expresar

motivación alguna.

En sentido estricto podrá decirse que en el avenimiento existe acuerdo entre deudor y acreedores para

concluir la quiebra, lo que no es del todo exacto, porque en el caso de que se le haya pagado al acreedor,

143

el mismo no acuerda levantar la quiebra sino que es desinteresado, lo mismo ocurre con los ausentes y

con los renuentes, como veremos.

No existe problema en que la conformidad sea presentada en un solo escrito o en tantos como acreedores

existan, es un acto formal no solemne.

La hipótesis de existencia de acreedores ausentes o pendiente de resolución judicial (incidente de

verificación, de revisión o de verificación tardía) respecto de sus créditos no afecta la posibilidad de que

el fallido se avenga con sus acreedores. Ante tal situación conforme al art. 226, párrafo 1º, segunda

parte: “…El juez puede requerir el depósito de una suma, para satisfacer el crédito de los acreedores

verificados que, razonablemente, no puedan ser hallados, y de los pendientes de resolución judicial.”

Dicho depósito o garantía, en el caso de acreedores pendientes de resolución, se mantendrá hasta que el

crédito quede resuelto, si se admite la acreencia cobrará y si no se liberará la garantía. Distinto es el caso

de los ausentes, si ellos se presentasem podrán efectivizar sus créditos y si no la garantía deberá

mantenerse hasta la prescripción del crédito o, mejor dicho, de la actio iudicatti, la cual se produce en el

plazo de diez años contados desde la fecha que tiene por concluida la quiebra.

El juez no ejerce control alguno sobre el contenido de tales acuerdos, los cuales incluso podrán ser no

escritos. Son extraconcursales.

La oportunidad para solicitar el avenimiento tiene como límite la última enajenación de bienes sin tener

en cuenta los créditos y puede ser requerida sólo luego de concluida la etapa ordinaria de verificación.

Conforme a la primera parte del párrafo 1º del art. 226: “Efectos del pedido. La petición sólo interrumpe

el trámite del concurso, cuando se cumplen los requisitos exigidos…”

Es decir que oportunamente el deudor acompañe el sentimiento de todos los acreedores con la firma

debidamente certificada y haciendo constar aquellos ausentes y pendientes de resolución judicial. Otro

efecto que producirá el pedido de avenimiento, aunque no está previsto concretamente en la ley, es

impedir la insinuación de nuevos acreedores al pasivo concursal, siempre ello condicionado a que el

avenimiento sea aprobado.

Se ha discutido la posibilidad de que algún acreedor revoque la conformidad dada para el avenimiento.

Por un lado, Alberti se pronunció a favor de ello para el caso d que no se haya logrado la unanimidad y

no se haya pactado la irretractabilidad. En contrario, Rivera, rebatiendo la anterior opinión, entiende que

ello sería imposible porque, si bien se trata de una declaración de voluntad unilateral, está destinada a

regir en el ámbito de actuación del fallido donde produce sus efectos, por lo que impide ser dejada sin

efecto unilateralmente salvo que exista algún vicio de la voluntad (error, dolo o violencia) o de los actos

jurídicos (lesión, simulación o fraude). Compartimos esta última postura aunque nada impide que el

consentimiento dado por el acreedor haya sido domadito a una condición o plazo resolutorio como

propician los defensores de la otra tesis.

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Al presentarse el avenimiento, el juez al admitirlo deberá fijar la suma que corresponda a los acreedores

ausentes o pendientes de resolución, resolviendo si debe depositarse la suma o será suficiente una

garantía, la cual deberá determinarla el juez.

Art. 226, segundo párrafo: “…Al disponer la conclusión de la quiebra, el juez determina la garantía que

debe otorgar el deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente. Vencido

éste, siguen sin más los trámites del concurso.”

En cuanto a la tasa de justicia, la misma será liquidada conforme al pasivo verificado, pues es él el que

adquiere relevancia en la quiebra concluida por avenimiento y no el activo liquidado o liquidable.

ARTICULO 227.- “Efectos del avenimiento. El avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales

de la quiebra. No obstante, mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces por el síndico o los

coadministradores.

La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado para obtener las conformidades,

no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación

de uno nuevo.”

Los previstos en el párrafo 1º se convierten en los efectos propios de toda conclusión falencial. En

realidad, los efectos propios de la conclusión quedan diferidos para el momento en que se satisfaga la

garantía para el pago de los gastos y las costas del juicio, por lo que la resolución quedará latente hasta

dicho instante. Y, en caso de incumplimiento, la conclusión fue inoperativa sin alcanzar finalmente

eficacia. En cambio, cumplidas las garantías cesarán todos los efectos sustanciales y procesales de la

quiebra quedando totalmente extinguida con efectos ex nunc.

En concordancia con lo ya expuesto, como efecto propio del avenimiento, los acuerdos llevados a cabo

por el deudor con sus acreedores, en caso de incumplimiento, no reabren la quiebra sino que los

acreedores tendrán los derechos que de ellos surjan, pudiendo solicitar la apertura de un nuevo concurso.

En la hipótesis de inexistencia de un acuerdo acreditable judicialmente, los acreedores recuperarán las

acciones individuales correspondientes a sus créditos.

Aquellos acreedores que no se han insinuado en el proceso concursal recuperan sus acciones

individuales, siempre con el límite de la prescripción liberatoria.

IV) Pago total. Sería la forma conclusiva ideal de la quiebra, aunque es la que más difícilmente pueda

darse. Se produce cuando, liquidados los bienes del activo falencial, su producido alcanza a cubrir el

total de los créditos verificados, los pendientes de resolución y los créditos prededucibles. Es una dación

de pago efectuada por el síndico como órgano concursal con el producido de la liquidación.

ARTICULO 228.- “Requisitos. Alcanzando los bienes para el pago a los acreedores verificados, los

pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso, debe declararse la conclusión de la quiebra

por pago total, una vez aprobado el estado de distribución definitiva.

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Remanente. Si existe remanente, deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de

quiebra, considerando los privilegios. El síndico propone esta distribución, la que el juez considerará,

previa vista al deudor, debiendo pronunciarse dentro de los DIEZ (10) días.

El saldo debe entregarse al deudor.”

La resolución de conclusión deberá ser decretada oficiosamente por el juez, aunque nada impide que ella

sea impulsada a través de una petición realizada por el síndico o el fallido.

Como la ley requiere que el pago total se haga con los bienes desapoderados, en realidad debió referirse

al producido de ellos en la liquidación, tal conclusión por pago total no podrá producirse cuando el pago,

aunque más no sea de una parte del pasivo, se haga depositando los fondos, ya sea el deudor o un

tercero, porque ante tal hipótesis deberá cumplirse con la totalidad de los accesorios del crédito

incluyéndose los intereses suspendidos.

En realidad no existe razón para continuar la quiebra, cualquiera fuese la forma en que los acreedores

queden totalmente desinteresados.

Resueltos aquellos incidentes de verificación, en caso de haberse admitido la acreencia, se pagará a los

acreedores y en caso contrario se liberará la reserva y constituirá el remanente en su caso el saldo.

Cabe aclarar aquí que para que se produzca el pago total es suficiente que se configure la primera

hipótesis, es decir, cuando se pagan los créditos verificados, los pendientes y las costas, sin necesidad de

que exista remanente. Ante la existencia de tal remanente el mismo deberá ser aplicado a la cancelación

de los intereses suspendidos respetandos los privilegios. Esta última regla fue incorporada por la ley

24.522, pues el régimen anterior distribuía el remanente sin considerar las diversas preferencias de los

intereses.

Entonces, se pagarán los intereses compensatorios de los créditos con garantías reales cuando se

entienda que lo que excede al producido del bien asiento del privilegio no se extingue en caso de pago

total, y los intereses por dos años correspondientes a los créditos laborales que tienen privilegio general,

luego se pagarán a prorrata los intereses quirografarios.

Si excepcionalmente el producido falencial cancelase con el remanente los intereses suspendidos y aún

quedase dinero, ello es llamado por la ley saldo, y deberá ser reintegrado al fallido. Es dable hacer notar

aquí que dicho saldo podrá quedar bajo las acciones individuales que les correspondan a los eventuales

acreedores posfalenciales porque podrá ser embargado para evitar la percepción por el fallido.

Concluida la quiebra por pago total, los acreedores que no se hayan insinuado en el concurso no

recuperan sus acciones individuales, pues el derecho de ellos quedó reducido a los bienes desapoderados

y liquidados éstos en la quiebra no existen bienes que agredir por aquella acción. La extinción de la

quiebra por pago total deja sin efecto la inhabilitación, haciendo cesar el desapoderamiento.

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V) Carta de pago. Consisten en el documento escrito emanado de cada uno de los acreedores concursales

concurrentes verificados o declarados admisibles, donde se manifiesta que ha sido desinteresado. Tal

supuesto deberá darse antes de que concluya la liquidación falencial pues si no perderá su sentido.

En realidad, la carta de pago se comporta como un verdadero recibo de pago donde consta la cancelación

del crédito, aunque no siempre por haberse producido una verdadera percepción.

ARTICULO 229, primer párrafo.- “Carta de pago. El artículo precedente se aplica cuando se agregue

al expediente carta de pago de todos los acreedores, debidamente autenticada, y se satisfagan los gastos

íntegros del concurso…”

Deben estar debidamente autenticadas, lo que podrá hacerse por notario o autoridad administrativa o

judicial, según el caso, pues es necesaria la participación de un fedatario de la firma. No es necesario que

la carta de pago señale la forma en que es desinteresado el acreedor ni al monto en su caso, siendo

suficiente que se haga mención a la cancelación del crédito. De la misma manera que para el

avenimiento se requiere unanimidad. Cumplido ello, para producir la conclusión de la quiebra deberán

pagarse los gastos de justicia.

Ante la existencia de acreedores pendientes de resolución o aquellos que no puedan ser razonablemente

hallados, el deudor podrá depositar en el expediente las sumas correspondientes a tales acreencias. En el

segundo de los casos el juez podrá a su criterio sustituir el depósito por una garantía suficiente.

Pierde justificación la liquidación, pues se ha producido la autocomposición de la litis concursal por

liberación del deudor por la unanimidad de acreedores.

En este caso, el deudor que levanta la quiebra no queda liberado respecto de los acreedores no

concurrentes, los cuales recuperan las acciones individuales correspondientes.

VI) Inexistencia de acreedores. La quiebra igualmente podrá concluirse por falta de pasivo, lo cual se

dará cuando no se haya presentado ningún acreedor a verificar su crédito o cuando insinuado no ha sido

admitido el pasivo concursal.

Y es claro que sólo debe importar la verificación tempestiva, pues, en caso de que exista algún acreedor

no concurrente, concluida la quiebra por inexistencia de acreedores no deberá iniciar el incidente de

verificación tardía sino que deberá ejercer la acción individual que le corresponda. Distinta es la solución

para cuando exista revisión, pues si no hay acreedores insinuados se declarará la conclusión de la

quiebra, pero si hay acreedores presentados pero no admitidos deberá aguardarse a que la resolución que

los desestima quede firme y en caso de que se incoe un incidente de revisión no podrá concluirse la

quiebra.

Art. 229, párrafo 2º: “…También se aplica cuando, a la época en que el juez debe decidir sobre la

verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor, y se satisfagan

los gastos íntegros del concurso.”

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Se ha discutido en el supuesto de quiebra forzosa quien cargaría con las costas de la quiebra

presumiblemente innecesaria ante la inexistencia de acreedores. Por un lado, se sostuvo que habiendo el

deudor provocado y no evitado oportunamente la declaración de quiebra, le corresponde correr con las

costas aunque, en otro orden, para el especial caso de que el peticionante de la quiebra no se insinúe al

pasivo, se considera que las costas corresponden al peticionante de la quiebra, quien la ha instado, la ha

hecho declarar y no ha quedado incorporado como acreedor concursal por no haberse presentado, es

decir, por no haber concurrido al proceso falencial. Por nuestra parte, y especialmente para el caso de

cobro de os honorarios del síndico, propusimos que más allá de que las costas sean impuestas al fallido,

el funcionario concursal podrá reclamar sus emolumentos al peticionante de la quiebra, sin perjuicio del

derecho que le pueda asistir a éste para repetir del deudor.

Se ha discutido arduamente en el ámbito doctrinario y luego jurisprudencia el hecho de mantener o no el

estado falencial con un solo acreedor. Para algunos, la quiebra con un solo acreedor debe ser concluida,

pues más allá de la mención que hace el art. 78, respecto de que no es necesaria la pluralidad de

acreedores, para el desarrollo del proceso falencial. En contrario, entendemos que sin perjuicio del

principio de concursalidad, no es necesaria la pluralidad de acreedores, pues dicha pluralidad es un

elemento natural y no esencial de los concursos.

La ley es clara, no exige pluralidad de acreedores para abrir el concurso y tampoco dispone que se

concluya por la existencia de un solo acreedor sino que la conclusión se produce por la inexistencia total

de acreedores.-

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