trabajo monográfico. marie jiménez
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UNIVERSIDAD FERMIN TORO
VICE RECTORADO ACADEMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO.
EL RÉGIMEN PROBATORIO, INSPECCIONES, OCUPACIÓN E
INTERCEPTACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y COMUNICACIONES, LA
EXPERTICIA.
Estudiante: Marie Jiménez
C.I 17.784.630.
Sección: SAIA F.
BARQUISIMETO, MARZO DE 2016.
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INDICE
Introducción………………………………………………………………………... 4
El régimen Probatorio…………………………………………………………….. 5
La prueba…………………………………………………………………………... 6
Objeto de la prueba………………………………………………………………... 6
Valoración de la prueba…………………………………………………………… 7
Presupuestos de la apreciación de la prueba…………………………………….. 11
Principios de las pruebas en el proceso penal Venezolano……………………... 15
Licitud de las pruebas……………………………………………………………... 17
Libertad de la prueba ……………………………………………………………. 24
Exhortos o cartas rogatorias……………………………………………………… 26
Conclusiones……………………………………………………………………….. 28
Referencias Bibliográficas………………………………………………………… 29
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INTRODUCCIÓN
El fin principal del proceso es la realización del derecho como satisfacción de
un interés público del Estado y, el secundario, la justa composición de los litigios o
solución de la petición del actor.
Para poder cumplir con esos fines, el proceso necesita entrar en contacto con
la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el Juez no conoce
exactamente sus características y circunstancias, no le es posible aplicar
correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos
materiales que de ella deban deducirse y que constituirán el contenido de la cosa
juzgada, en estricta congruencia con la demanda y las excepciones.
En el proceso penal existe la necesidad de determinar mediante pruebas la
certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos
que son el objetivo de la imputación.
El proceso penal es pues, fundamentalmente un proceso de hechos, o sea, de
hechos punibles, que deben ser reconstruidos en el mismo. Esa reconstrucción se
logrará con la constatación de los rastros o huellas que los hechos pudieron dejar en
cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o inferencias sobre
aquellos.
Para ello, el proceso penal venezolano establece principios procesales
fundamentales para hacer efectiva la aplicación de la tutela judicial efectiva en la
práctica de la obtención de las pruebas, por lo que debe respetarse los convenios,
tratados y acuerdos internacionales, la constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.
En el siguiente trabajo, se argumentará específicamente como se lleva a cabo
el proceso de lo que se conoce como régimen probatorio.
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EL REGIMEN PROBATORIO
Es aquel que equivale a la búsqueda de las fuentes y al desarrollo y
optimización de los medios. El régimen probatorio es una noción fundamentalmente
procesal, puesto que es una actividad que se realiza bajo las reglas que determina el
proceso judicial o con relación a él.
Esto explica que el régimen o sistema probatorio se revela como perteneciente
al derecho sustantivo (códigos) y al derecho procesal (adjetivo), porque en los
Códigos: Civil, Penal, Comercio y leyes especiales: tránsito, tributario, trabajo, entre
otros contengan normas relativas al proceso.
El régimen probatorio requiere del cumplimiento de una serie de
procedimientos como medio externo para instaurar y desenvolvimiento hasta la
finalización del proceso.
La Prueba
Se la puede concebir como la razón o argumento mediante el cual se pretende
demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un hecho. Carnelutti considera la
prueba no sólo al objeto que sirve para el conocimiento el hecho, sino también la
certeza o convicción que aquel proporciona.
En sentido amplio, define a la prueba como un equivalente sensible del hecho
que habrá de valorarse. Para Goldschimidt, es el conjunto de actos de las partes que
tiene por fin convencer al Juez acerca de la verdad de la afirmación de un hecho.
Carnelutti en ocasión de la definición de la prueba, señala: El Juez está en
medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el
enigma del pasado y delante, el enigma del futuro; ése minúsculo cerco es la prueba.
La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es
el corazón del problema del pensamiento del juicio, más no del proceso, puesto que la
prueba es una de las claves, no tanto para la teoría del proceso, cuanto para la del
juicio, que es lógica pura.
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Por ende, es posible definir a la prueba judicial como el conjunto de reglas
que regulan la admisión, producción asunción y valoración de los diversos medios
que pueden emplearse para llevarse al Juez la convicción sobre los hechos que
interesan al proceso.
Además, en las investigaciones del autor Manuel Castro, define la prueba de
la siguiente manera: Es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal
para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación
fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. Señala igualmente que
la prueba es el elemento procesal más relevante para determinar los hechos, a efectos
del proceso ya que para obtener un fallo al fondo se exige una reconstrucción de los
hechos.
Objeto de la prueba
Se concibe cómo todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba,
deviniendo en algo completamente objetivo y abstracto, extendiéndose tanto a los
hechos del mundo interno como del externo, con tal que sean de importancia para el
dictamen.
El objeto de la prueba viene a ser una noción objetiva, porque no se
contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o
de alguno de ellos, sino el panorama general probatorio del proceso, pero recae sobre
hechos determinados sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntariamente
planteada y que debe probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos
perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el Juez no puede decidir.
Carnelutti define el objeto de la prueba como el hecho que debe verificarse y
donde se vierte el conocimiento motivo de la controversia. La noción lógica de la
prueba supone una relación de sujeto a objeto, lo que permite dividirla en mediata e
inmediata, esto en atención al concepto.
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Valoración de la prueba
La prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental, de gran
importancia en todo proceso y, más aún en el proceso penal, puesto que de ella
depende que el tribunal llegue o no a una certeza; es decir va a determinar el carácter
absolutorio o condenatorio de la sentencia para el acusado.
Esta valoración de la prueba, como dice Ricardo Vaca Andrade "tiene por
objeto establecer la utilidad jurídica y legal de las diversas pruebas que se han
incorporado al proceso penal”.
En la Ley Procesal Venezolana, se produce en momentos precisos, como en la
etapa intermedia, antes de que se dicte el auto; o después de la audiencia de
juzgamiento; en el Juicio, como paso previo al momento de dictarse sentencia".
García (2005) en lo que se refiere a la valoración de la prueba dice que "Es
una operación intelectual, destinada a establecer la eficacia conviccional de los
elementos de la prueba recibidos…es en este momento en donde el juez, no sólo pone
al servicio de la justicia, su intelecto, su sabiduría y experiencia; sino sobre todo su
honestidad".
Echandia, por su parte, la califica de momento culminante y decisivo de la
actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin
conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido.
Mediante la misma, dice, se trata de determinar la eficacia o influencia que
los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos
medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción de juzgador.
La valoración de la prueba determina el resultado de la práctica de los medios
de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión que la prueba practicada por
las partes logró sobre el juzgador, en este caso sobre el tribunal, sabiendo que dicho
grado puede ser positivo, en cuyo caso se habrá conseguido el fin que se buscaba al
presentar la prueba (la convicción judicial), o negativo, cuando no se alcanza dicho
fin.
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Por ende, de allí radica el motivo por el que resulta tan importante presentar y
practicar la prueba en forma correcta, ya que por más que la prueba haya sido
decisoria, si no se ajusta a lo parámetros legales, no producirá el resultado deseado.
Lo ideal es que esta actividad intelectual que realiza el órgano jurisdiccional,
coincida con el fin mismo de la prueba propuesta y admitida, ya que en ocasiones
sucede que se presenta una prueba con determinado objetivo y se la percibe en otro
sentido, es decir no cumple eficazmente su cometido, y, es ahí donde radica
principalmente la labor de los abogados en el juicio oral, al examinarla, confrontarla y
hasta valorarla por su cuenta el momento de los debates, con la intención de que la
prueba practicada tome su verdadero rumbo y guíe al tribunal hacia la convicción.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la apreciación probatoria realmente no
se da al final de la audiencia sino que se inicia, desde el momento mismo en que el
tribunal entra en contacto con el medio de prueba, en virtud del principio de
inmediación, salvo obviamente los anticipos de prueba.
Desde este instante el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad
y la eficacia de cada medio de prueba, para al final confrontar todas las pruebas
receptadas, depurarlas y tomar una decisión, esto es valorarlas en conjunto para
sentenciar en base a la convicción lograda luego de dicha valoración.
En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina ha
distinguido principalmente el sistema arbitrario, el sistema de la prueba legal o
tasada, denominado también, de tarifa legal, el sistema de la íntima convicción o de la
libre convicción y el sistema de la sana critica racional.
El sistema arbitrario se daba cuando el juez consideraba probada la existencia
del hecho punible y la culpabilidad de la persona, en base a signos o señales de la
naturaleza o de la divinidad, mitos o creencias, son las llamadas pruebas de Dios;
aquí es una valoración basada en concepciones tradicionales de aquellos tiempos
históricos, donde el juzgador es a su vez investigador, característica propia del
sistema inquisitivo.
El sistema de la prueba legal o tasada, es aquella donde la ley procesal
establece cuándo el juez debe o no darse por convencido del cometimiento de una
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infracción y de la responsabilidad de un individuo; aquí involucra el cumplimiento o
no de ciertas condiciones y es la ley la que señala el carácter y valor jurídico de las
pruebas, además de la forma, número y tipo de hechos que se prueban.
El sistema de la libre valoración de la prueba o íntima convicción en cambio,
es aquel donde la ley no establece ninguna regla para la apreciación de las pruebas, el
juez o tribunal es libre de convencerse según su íntimo parecer de la existencia o
inexistencia de los hechos, así como de la responsabilidad del acusado, según como le
hubiesen impactado las pruebas presentadas.
Por último, el sistema de la sana crítica racional (que para legislación
venezolana, es un método no un sistema) señala que el juez deberá valorar, las
pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el criterio racional; es decir, de
acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de la sociología y de la
experiencia. Aquí, el juez o tribunal se convence de los hechos y de la
responsabilidad en base a las pruebas presentadas que son valoradas con libertad pero
enmarcadas a dichas reglas.
Como lo sostiene el autor Vaca Andrade, "…que las conclusiones a las que se
llegue sean el fruto racional de las pruebas en las que se las apoye". Este sistema es el
adoptado por la actual legislación Venezolana, y tiene su razón de ser en el hecho de
que el tribunal tiene que fundamentar debidamente su decisión, explicando
suficientemente, de conformidad a la garantía constitucional que ordena la
motivación en toda resolución de poder público que afecte a las personas, y no
simplemente fallar de tal o cual forma porque así lo cree o porque esa es su
apreciación; la resolución tiene que fundarse en las pruebas válidas, presentadas e
incorporadas al proceso en forma legal y oportuna.
Este sistema le da mayor seguridad jurídica al ordenamiento legal de la nación
porque implica una reflexión más profunda por parte del órgano jurisdiccional, hay
un razonamiento lógico que le lleva al juzgador a tomar tal resolución y a explicar las
razones por las que se pronunció de esa forma.
El principio de la libre valoración de la prueba exige como presupuesto
fundamental la existencia de la prueba. El Juez única y exclusivamente podrá formar
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su convicción basándose en la prueba aportada al proceso y practicada en el
correspondiente juicio oral. Es necesario aclarar que el hecho de que se les permita a
los jueces aplicar el sistema de la libre valoración de la prueba no significa de
ninguna forma que se pueda prescindir de la prueba; ello, quiere decir que la libertad
de prueba no implica no hacer uso de la prueba, ya que esto forma la convicción del
Juez.
Ahora bien, para dictar una sentencia no basta con el mero convencimiento
subjetivo del juez, sino que, el mismo debe apoyarse en la prueba practicada, de tal
forma que el resultado puede obtener la plena convicción de la culpabilidad del
acusado.
Señala Ruiz (1993, citado por Miranda, 1997), que la existencia de la prueba
se convierten requisito sine qua non de la valoración, agrega que constatada la
existencia de actos de prueba, el juzgador deberá iniciar la actividad de la valoración
de los mismos; si por el contrario, llega a la conclusión de que no existe actos de
prueba es obvio que ello impide toda apreciación, al no existir prueba alguna que
valorar.
Por otro lado, la necesidad de prueba conlleva a la prohibición de que el juez
pueda formar su convicción basándose en su propio conocimiento privado adquirido a
extramuros del proceso. De tal modo, que la libre valoración de la prueba según Pérez
(2003),
Consiste en que el Juez pueda dar a cada una de las pruebas presentadas a su
consideración, el peso que considere conveniente en la formación de su
convencimiento, pero a condición de que explique y fundamente esas consideraciones
en su decisión.
Por lo que se desprende entonces que la fuente de la convicción debe ser
exteriorizada y plasmada en la motivación de la decisión. Así se conjuga la libertad
del juzgador con el control de las partes y del público sobre los fundamentos de la
decisión y sobre la fuente de la convicción.
En este orden de Ideas, cabe apuntar que apreciar o valorar las pruebas, es
realizar una operación intelectual destinada a establecer la eficacia convencional o el
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mérito que se derivan de los medios de prueba traídos a un proceso, con el objeto de
que se amerite una decisión sobre los hechos debatidos.
Ello lleva a que la valoración de pruebas sea una tarea principalmente a cargo
de los órganos jurisdiccionales, para la toma de decisiones, pero también corresponde
a las partes al hacer sus alegaciones finales para tratar de convencer sobre la eficacia
de las pruebas incorporadas. De tal manera, que ese examen de mérito, si bien lo debe
realizar el Juez o Tribunal al momento de decidir, también esta precedido por la
actividad crítica que de las pruebas realizan las partes, ayudando de esta forma al
sentenciador respectivo.
Presupuestos de apreciación de la prueba
Cabe mencionar que existen diferentes sistemas de valoración probatoria,
presupuestos a través de las cuales se aprecian las pruebas al momento de sentenciar,
destacando el Sistema Legal o de la prueba tasada o tarifada, Íntima convicción y
sistema de libre convicción motivada o razonada “Sana Crítica”.
Íntima Convicción
Como lo establece Miranda (1997), históricamente el principio de la íntima
convicción o apreciación en conciencia de la prueba, tal como se conoce actualmente,
apareció en la época de la Revolución Francesa ligado a la institución del jurado
popular, aunque ello no implica que desde la perspectiva que ofrece el transcurso del
tiempo no sea perfectamente admisible un sistema de libre valoración de la prueba
aplicado por jueces profesionales.
En las Leyes francesas de 18 de enero y 16-29 de septiembre de 1791, sobre
Procedimiento Penal se exhortaba a los miembros del jurado a escuchar atentamente
y a expresar su creencia u opinión (veredicto) según su íntima convicción, atendiendo
libremente a su conciencia, formulándose así el principio de I´intime conviction.
(Miranda, 1997, 108). Con posterioridad el Code d´Instruction Criminelle de 1808
(Art. 342) permitió la aplicación del sistema de I´intime conviction por los jueces
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profesionales o de carrera: extendiéndose dicho modelo a la mayoría de los sistemas
procesales europeos. (Miranda, Op. Cit.- 108).
El sistema de la libre valoración de la prueba, denominado, también, de
apreciación en conciencia o íntima convicción, surge, pues, como reacción frente al
sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos que a su
amparo se habían cometido y entre otras razones, porque su aplicación práctica, una
vez instaurado el Jurado popular a finales del siglo XVIII y los principios del siglo
XIX, se consideraba imposible y absurda. (Miranda, 1997, 109).
El sistema de la libre valoración de la prueba concedió al juzgador amplias
facultades en orden a la apreciación de las pruebas, al no estar sometido a reglas
legales que determinaran, apriorísticamente, la virtualidad probatoria de las pruebas
practicadas.
Según este principio, el juez es libre en el momento de la formación de su
convencimiento. (Miranda, Op. Cit.-109). En este sentido negativo a la libertad de
valoración o íntima convicción equivalía, por tanto, a la ausencia de reglas legales de
pruebas privilegiadas, como por ejemplo, en épocas anteriores lo había sido la
confesión del procesado.
En su origen, el principio de libre convencimiento no consagraba un método
de apreciación irracional de la prueba. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se
dotó a dicho principio de un contenido positivo que lo alejó de dicha equivalencia
inicial, convirtiendo la libre valoración de la prueba en un sistema de valoración de
naturaleza intuitiva, extremadamente subjetivista y hasta cierto punto irracional y
arbitrario. (Miranda, Op. Cit-109).
Es el sistema de apreciación característico del juicio por jurado,
fundamentalmente del sistema norteamericano o anglosajón, o cualquier otro donde el
sentenciador no deba dar cuenta del porqué y en base a que decidió de tal manera.
(Delgado, Op. Cit). Se caracteriza por una ausencia total de un orden normativo sobre
la forma de otorgarle valor a las pruebas y, además, el órgano decisor no tiene el
deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron para dictar sentencia.
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El juzgador o jurado percibe la prueba, se forma su particular criterio sobre el
resultado de la misma y decide por su convicción íntima, por lo que le dicta su
conciencia. Así, el jurado al momento de emitir su veredicto sólo expresa su
conclusión sobre culpabilidad o no culpabilidad, dando respuesta afirmativa o
negativa para cada uno de los puntos que se someten a su decisión, sin necesidad de
fundar su respuesta.
Sistema de la Tarifa Legal
Miranda (1997), explica que en el sistema de la prueba legal o tasada era el
propio legislador quien de antemano y con carácter abstracto establecía en las normas
legales la eficacia y el valor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así como
los 15 requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor
que legalmente se les concedía; reglas que eran, en todo caso, vinculantes para el
juzgador. Se le conoce también como sistema legal o de la prueba tasada o tarifada.
Delgado, (Op. Cit) numera en éste, que el valor de las pruebas y las
condiciones para su apreciación se encuentran predeterminados en la Ley. El
legislador le otorga de antemano un valor a cada medio probatorio. Igualmente,
sostiene el autor, que en este sistema el juzgador tiene muy poco margen para decidir
por su convencimiento personal y solo puede hacerlo con sujeción a la tasación
previamente establecida en la ley, aun cuando esté convencido de lo contrario, aun
cuándo para él de las pruebas surja lógica y racionalmente una conclusión contraria.
Libre Convicción Razonada o Sana Crítica:
Haciendo especial mención al sistema de libre convicción motivada o
razonada, es oportuno indicar que este se caracteriza por la inexistencia absoluta de
dogmas legales sobre la forma en que se debe probar los hechos y sobre el valor que
debe otorgársele a cada prueba, lo que significa un arbitrio absoluto del juzgador, ya
que se le impone también una obligación de explicar, razonar el porqué de esa
valoración que le dio a cada prueba, debiendo realizarlo de acuerdo a los principios
de la sana crítica racional, siguiendo para ello, los lineamientos de la psicología, la
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experiencia común, la reglas de la lógica, que son las del recto entendimiento
humano. De esta forma, se impide que el juzgador decida sólo a su capricho o meras
conjeturas que no sean lo suficientemente fundamentadas para el soporte de dicha
decisión.
Es menester traer a colación el contenido del artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal (2002), el cual expresa: “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal
según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos
y las máximas de experiencia”.
Como ha de observarse, del enunciado del artículo anterior el Proceso Penal
Venezolano admite la valoración de las pruebas, mediante el Sistema de la Libre
Apreciación del Juez. Sin embargo, lo sujeta a la aplicación de las reglas de la lógica,
los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
Claro que si bien el Juez, en este sistema, no tiene reglas jurídicas que limiten
sus posibilidades de convencerse y goza de las más amplias facultades al respecto, su
libertad tienen un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la
corrección del pensamiento humano.
La Sana Crítica racional, se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el
Juez logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia
convencional de la prueba con toda libertad, pero respetando al hacerlo, los principios
de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, los principios incontrastables de
las ciencias y la experiencia común, aunado a ello la necesidad de motivar las
decisiones, es decir, la obligación impuesta a los Jueces de razonar de su
convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a
que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlos.
Ello acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no resultan puros actos
de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces sino que sean consecuencia de
la consideración racional de las pruebas exteriorizadas, como una explicación
racional sobre el motivo por el cual se concluyó y decidió de esa manera, explicación
ésta que deberá ser comprensible por cualquier persona, también mediante el uso de
su razón.
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Principios de la Prueba en el Proceso Penal Venezolano
a) Principio de control y contradicción
En el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis)
con el propósito de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceñirse
a una serie de reglas que intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del
imputado. El principio de control y contradicción es una de estas garantías, en
términos de Borrego: “dada un proposición probatoria, ésta debe ser efectivamente
observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el ejercicio legítimo
de cada parte en la administración del juicio” (1998:86).
Este profesor explica como la práctica del control brinda el campo a la
contradicción cuando sea oportuno y pertinente adversar la prueba que ha sido
presentada, “bien para que no se practique, ora para evitar que la prueba no se valore
y pueda producir efectos en la sentencia”. Esta idea se encuentra en el Código
Orgánico Procesal Penal (COPP) en su artículo 18 (principio de contradicción) en
concordancia con el 198.
En cuanto a la regulación que el COPP hace de este principio, Delgado
considera conveniente aclarar que dicha norma no hace referencia ni exclusión sobre
fase o acto alguno del proceso, es decir que abarca a todo el proceso penal,
“entendido desde que se inicia [fase de investigación] hasta su definitiva conclusión,
incluyendo la fase de ejecución”(2004:44).
Por otra parte, Borrego relaciona estos principios con el de igualdad procesal,
que busca equiparar la actividad del accionante y del accionado, es decir, que todos
los actores del escenario deben tener las mismas oportunidades para el ejercicio de la
prueba. Estos principios también están vinculados estrechamente con el derecho a la
defensa y con el principio de publicidad (Delgado y Mayaudón, 2004).
Se destaca también que Devis Echandia en su descripción del principio de
contradicción de la prueba, entre otras, señala: “…debe negársele valor de prueba
practicada (…) al dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al menos
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simultáneamente en el juicio oral, pero no fue puesto en conocimiento de las partes
para que éstas ejercitaran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones. Los
autores exigen generalmente la contradicción de la prueba como requisito esencial
para su validez y autoridad” (1981:123).
b) Principio de oralidad
En Venezuela las formas del juicio deben encaminarse bajo el signo de la
oralidad (artículos 14 y 338 del COPP). En el proceso penal prevalece la forma oral y
en la civil la escrita (Devis, 1981:139).
La oralidad “se constituye en una garantía para que todos los interesados en la
causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este
conocimiento lo adquieren de una forma inmediata” (Borrego, 1999:111). El tribunal
debe fundamentar su decisión solamente en las pruebas que le son presentadas en el
juicio oral (Mayaudón:47).
Para Pérez Sarmiento la oralidad puede presentarse en la realidad de los
procesos de dos formas: como principal o secundaria. La oralidad es principal
cuando: “constituye no sólo la forma esencial de los actos procesales, sino también y
principalmente, cuando los jueces o jurados tienen que decidir inmediatamente
después de concluido el debate y la práctica de pruebas basándose exclusivamente en
lo escuchado y visto en la audiencia oral y no sobre la base de actuaciones escritas”.
En cambio, será secundaria cuando las formas orales son mero ornamento, es
“el caso de aquellos actos orales en los cuales se exige a las partes consignar informes
conclusivos por escrito y en los que la sentencia puede basarse en el material escrito
del sumario” (2007:64) La incorporación a través de la lectura del contenido de
escritos es excepcionalísima (339 COPP).
c) Principio de inmediación:
El texto del artículo 16 del COPP expresa que los jueces deben sentenciar con
base en la prueba presenciada interrumpidamente en el debate oral. De modo que los
jueces no pueden seguir trabajando por intermedio de los funcionarios del tribunal;
tienen la obligación formal de estar atentos y pendientes de los distintos
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acontecimientos de la causa (Borrego, 1998:87).
Devis Echandía señala que donde se cumple mejor la inmediación es en los
procedimientos orales, y que éstos son especialmente importantes “en materia de
testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes y a los
peritos.” (1981:128)
Sobre este principio Pérez Sarmiento señala que en el COPP existen 03
excepciones:
1. La prueba anticipada.
2. El interrogatorio de personas impedidas de asistir al juicio.
3. El interrogatorio de altos funcionarios, legalmente dispensados (2007:114).
Entonces en términos de Borrego (1999), en los juicios orales se debe cumplir
a cabalidad con el principio de inmediación, control y contradicción. Esto debe darse
especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios e
interrogatorios de las partes y peritos (1998:88).
La Licitud de la Prueba
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49
numeral primero contempla:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;
en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado
de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los
cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas
obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitución y en la ley.
Lo anteriormente reseñado, permite vislumbrar que en Venezuela,
constitucionalmente se incorpora dentro del Debido Proceso la obligación de la
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licitud de la prueba, esto quiere decir que la búsqueda de la verdad no es a ultranza;
no se puede pretender buscarla a cualquier precio.
Al contrario, la búsqueda de la verdad debe estar encausada en el más estricto
respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, so pena de nulidad si
lesionan de alguna forma los mismos.
Existe una novedad importante en materia de investigación penal en
Venezuela, y que se presenta como otro mecanismo de interdicción de la
arbitrariedad, y es la exigencia que se hace a la hora de colección de evidencias, de
cumplir los protocolos estipulados en el Manual Único de Cadena de Custodia, quien
viene a asentar los criterios técnicos de protección de la evidencia para contrarrestar
la manipulación de la potencial prueba.
La Prueba, según el jurista venezolano Roberto Delgado Salazar, es: “Lo
que sirve para producir en las partes y en el juez convencimiento sobre la veracidad
o falsedad de los hechos que son materia de un proceso y, por consiguiente, para
sustentar las decisiones judiciales”. (La Prueba en el Proceso Penal Venezolano,
5ta edición, editorial Vadell Hermanos. Pág. 33).
El proceso penal versa sobre hechos pasados, los cuales deben ser
reconstruidos en el marco de un juicio oral y público, dicha labor de infraestructura
racional debe ser realizada por el juez influenciado por una mínima actividad
probatoria que desvirtué la inocencia del acusado.
Ahora, para la obtención de esos datos de información que se denominan
elementos de convicción y que serán a la postre el germen de la prueba, debe existir
limitaciones en su colección. Existe un gran dique de contención de arbitrariedades,
revestido de un conjunto de garantías procesales que impiden que se vean afectados
de forma injusta los derechos fundamentales de los sometidos a un proceso penal.
Es así, como se ha previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal
Penal, lo siguiente: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido
obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las
disposiciones de este Código.
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No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,
amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la
obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información
que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.
Es nula toda prueba que se haya obtenido de una forma ilícita, cercenando
libertades y derechos fundamentales, porque como ya se señaló anteriormente, si bien
existe el derecho de probar e incluso el fin del proceso penal es la búsqueda de la
verdad, no puede justificarse en un Estado de Derecho, la aplicación del popular
refrán “El fin justifica los medios”.
Si se analiza pormenorizadamente el artículo 181 del COPP, se evidencia
durante que la investigación penal pueden recabarse surtidos elementos de convicción
o información, pero eso no implica que deban adquirir valor de forma automática,
sino que deben ser vistos bajo la lupa de las garantías constitucionales del proceso,
labor que corresponde esencialmente al Juez de control de garantías, quien está
llamado a velar por respeto de los derechos fundamentales en la confección de la
investigación penal realizada por el Ministerio Público como titular de la acción
penal.
Es preciso considerar, los supuestos que el legislador contempla como
contaminantes de la información, el primero de ellos es la tortura.
Según lo dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley Especial para
Prevenir la Tortura y otros tratos Crueles, inhumanos o degradantes, la tortura
son: “…actos por los cuales se inflige intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público o funcionaria pública u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento”.
20
Se puede decir entonces que la tortura es el empleo de medios violentos
para doblegar la voluntad de una persona y sustraer sin su consentimiento cierta
información. Es totalmente inaceptable, que un elemento de convicción que se haya
obtenido a través de este medio tenga algún valor en el proceso penal, ya que vulnera
derechos fundamentales y humanos de todo individuo que sea objeto de ello.
En cuanto a la tortura y su efecto en los elementos de convicción, alecciona
Alberto Binder, que: “Toda información que se obtenga mediante tortura es una
información invalida para el proceso penal, sea que se refiera al propio imputado, o
que se refiera a otra persona o aun a otro asunto o circunstancia. El solo hecho de
obtener medios violentos es de por sí, suficiente para anular tal
información…” (Introducción al Derecho Procesal Penal, editorial Ad Hoc, pág. 193)
Por otra parte, no importa que la tortura no se constituya en una agresión o
violencia física, por cuanto puede tratarse de medios violentos psicológicos dirigidos
a doblegar, constreñir o minimizar la voluntad del individuo, con el fin de sustraerle
una determinada información. Esto lleva a observar, que por ejemplo, la utilización
de la hipnosis; el suministro de cualquier sustancia química que doblegue la
voluntad del individuo (Droga de la verdad), generaría de igual manera la nulidad de
esa información y por ende no estaría permitida su utilización en proceso alguno.
No requieren de mayor explicación el maltrato, la coacción y la amenaza
como supuestos que contaminan la información obtenida durante la investigación.
Inclusive, dichos conceptos parecen ser incluidos dentro de la esencia de la tortura si
se remite a la definición otorgada por el legislador en el artículo 5 numeral 2 de la
Ley Especial que regula la materia.
El engaño también anula la información. Si el ethos del proceso penal, es la
búsqueda de la verdad, es contradictorio que se persiga utilizando como medio la
mentira. La verdad y la mentira son como el agua y el aceite, no pueden cohesionarse.
En un Estado de Derecho no puede emplearse el engaño como un medio para
la obtención de información de interés en un proceso penal. Un ejemplo de engaño
que ocurre con frecuencia en la práctica, es la pretensión de entrevistar al indiciado
21
como testigo, para extraerle información que posteriormente pueda ser utilizada en su
contra en la formalización de la imputación y sustentación de la acusación.
Esta forma de obtener la información es inexcusablemente irritante, no puede
realizarse dicho artilugio para aprovechar la desprotección del probable imputado (Ya
que si declara en calidad de testigo, no requerirá la presencia de abogado defensor de
confianza que lo asista). Una imputación basada en una entrevista rendida por el
indiciado teniendo conocimiento el investigador que está persona es la señalada por la
investigación, está viciada de nulidad, porque se confeccionó sobre un engaño, para
utilizar en su contra la información que suministró, lo que generaría un estado franco
de indefensión.
En torno a lo anterior, menciona Luigi Ferrajoli, que: “El primer presupuesto de la
función garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial de
la violencia represiva. El derecho y el proceso, en efecto, garantizan contra la
arbitrariedad en cuanto presentan técnicas exclusivas y exhaustivas del uso de la
fuerza con fines de defensa social. Poco importa que en un país no exista la pena de
muerte si a muerte se inflige ilegalmente… poco importa que en el proceso penal el
interrogatorio judicial esté limitado por las mil garantías de defensa si después no
siempre se admite… la intervención del defensor desde el primer contacto del
sospechoso con la policía o con la acusación”. (Derecho y Razón: Teoría del
Garantismo Penal, edición Trotta. Pág. 763).
También entran dentro del supuesto del engaño, la manipulación
inescrupulosa de la investigación, todas esas triquiñuelas que realizan los
funcionarios pesquisas cuando se sienten libres de cualquier dirección y control por
parte del Ministerio Público. Por ejemplo, alteración de sitios del suceso,
manipulación de resultados de ATD, y otras experticias, el montaje de declaraciones
ficticias, con testigos inexistentes. Todo esto ocurre a diario, y sólo el compromiso
del Ministerio Público de ser realmente el director de la investigación puede impedir
este tipo de prácticas dañinas para nuestro sistema de justicia.
Asimismo, es conveniente a recordar que el derecho a la defensa tiene
raigambre Constitucional en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la
22
República Bolivariana de Venezuela. Lo que se persigue con la garantía de la
asistencia técnica, es la correcta materialización del derecho material que asiste al
imputado. Por esta razón, señala Joan Picó I Junoy, que la asistencia técnica
busca: “Asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y
de contradicción, que imponen órganos judiciales el deber positivo de evitar
desequilibrios entre la respectiva posición de las partes o limitaciones en la defensa
que puedan conducir a algunas de ellas a un resultado de indefensión”. (Las
Garantías Constitucionales del Proceso, J.M Bosch Editor. Pág. 106.).
En cuanto a la indebida intromisión en la intimidad del domicilio; en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, es claro el
constituyente en los artículos 47 y 48 de la CRBV, al establecer la inviolabilidad de
los mismos, y que todo acto de investigación que se deba realizar y en alguna manera
afecte dichos derechos fundamentales debe hacerse previa autorización de un órgano
jurisdiccional, por supuesto en el caso del allanamiento de morada, procede en
excepciones previstas también en la constitución y el Código adjetivo penal.
Toda información obtenida en los anteriores supuestos, sin que medie orden
judicial previa, está viciado de nulidad absoluta por violación de derechos
fundamentales. No pueden ser utilizadas en proceso judicial alguno. Por ejemplo la
interceptación de llamadas telefónicas sin autorización judicial de una persona
indiciado, no puede ser sustento de imputación, ya que su obtención fue irrita, ilegal.
En el mismo escenario se encuentra la intercepción de correspondencia, que si se
realiza sin orden judicial previa, se estaría cercenando el derecho a la intimidad, lo
que generaría nulidad ipso facto.
En el caso de los allanamientos de morada, que están regulados en el artículo
196 COPP, debe ser autorizado jurisdiccionalmente para su práctica, existen unos
requisitos legales, que deben ser llenos para poder acordar dicha diligencia de
investigación. También es importante señalar, que esta regla tiene su excepción, y la
misma se presenta cuando se ingrese a un domicilio para impedir la perpetración o
continuidad de un delito o cuando se trate de personas a quienes se persigue para su
aprehensión. Fuera de estos supuestos, toda información obtenida ser nula,
23
inutilizable en el proceso penal. Ya que se vería afectado el derecho fundamental al
hogar doméstico o recinto privado, según sea el caso.
Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala que el Hogar Doméstico, debe ser
entendido como: “sitio de habitación constante, residencia de una persona que vive
allí sola o con su familia… El hogar doméstico no es sólo el ámbito donde vive una
persona o grupo familiar, sino también aquel en el que hacen vida otras personas
mientras se encuentran en él, como servicio doméstico, huéspedes, etc…” (La prueba
ilegítima por inconstitucional, Ediciones Romero, Pág. 225)
Como ejemplo, se tiene el siguiente planteamiento: Pedro tiene dentro de su
hogar doméstico un conjunto de habitaciones que renta a estudiantes universitarios, a
quienes les hace entrega de una llave personalizada para que hagan uso de los
mencionados recintos. Una de las habitaciones alquiladas es ocupada por Luis, joven
callado y misterioso de actitud nerviosa, situación que genera sospecha al dueño de la
casa quien un día llama a la policía para informar sus sospechas de que uno de sus
inquilinos puede estar inmerso en la comisión de algún delito; una vez presente la
policía en la casa de Pedro, éste les permite el ingreso a su domicilio, y los dirige a la
habitación de Luís la cual se encuentra para ese momento sola y con la puerta
asegurada, valiéndose Pedro de ser el dueño de la residencia, les permite a los
policías forzar la puerta e ingresar a la misma, luego haciendo hallazgos de elementos
de interés criminalísticos como un arma, una capucha y dinero en efectivo.
La pregunta es la siguiente ¿Requerían los funcionarios policiales una orden de
allanamiento para ingresar a la habitación de Luís, aun cuando el dueño de la
residencia les autorizó la entrada y el forcé de la puerta de la habitación?
Consideramos que sí, efectivamente se requería una orden de allanamiento, se
violentó un derecho fundamental del inquilino. Ya que si bien es cierto que Pedro era
el dueño del inmueble, no es menos cierto que desde el momento en que alquiló esa
habitación a Luís, ese pequeño espacio destinado para su uso personal, configuraba
un recinto privado ajeno a la totalidad de la residencia, tanto es así que la puerta
permanecía asegurada para impedir la entrada de terceros o extraños, en otras
palabras, ese era su espacio de privacidad y él controlaba quién entraba y quién no.
24
En cuanto a este aspecto, ha enseñado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:
“Recinto privado es un sitio que alguien no tiene abierto indiscriminadamente a los
demás, sino que por estar cerrado, controla a quien puede entrar, y que al igual que
el hogar doméstico, su interior no está a la vista de las miradas de quien lo desee”
(Ob cit. Pág. 225). Parece claro pues que dichos elementos de convicción fueron
obtenidos de una forma ilícita, y por ende la información es nula y no puede
incorporarse al proceso penal.
Así como los elementos de convicción no pueden ser valorados como hayan
sido obtenidos por los medios antes explicados (Tortura, engaño, violación del
domicilio, correspondencia, intercepción de comunicaciones), tampoco es posible
darle valor a aquella información que provenga de la misma, ya sea de forma directa
o indirecta.
Surge pues la llamada Teoría del Fruto del Árbol Envenenado (fruit of
poissoned tree doctrine), teoría de origen norteamericano que postula que si la fuente
de información está viciada, contaminada, irrita, todo lo que emane de ella igual lo
estará. Debe existir un nexo causal entre el elemento de convicción que lesione un
derecho fundamental y los demás que emanen de él. Hoy día se discute si dicha teoría
es extremista y conlleva a la impunidad.
En torno a este punto, señala Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, que: “De
acuerdo con esta doctrina, una evidencia o una prueba obtenida de manera ilegal en
un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro
ciudadano, ni contra el primero, aun cuando la información aportada por la prueba
ilegal pudiera ser adverada por un medio legal.” (Comentarios Al Código Orgánico
Procesal Penal, Editorial Vadell Hermanos, pág. 272).
La Libertad de la Prueba
La libertad probatoria constituye uno de los principios fundamentales que
rigen el Derecho Probatorio, en virtud de que concede la posibilidad de ejercer
plenamente el derecho a la defensa, siendo este último un derecho de suma
importancia que guarda gran vinculación con esta rama de Derecho.
25
De allí que la libertad probatoria, pueda entenderse como el derecho que tiene las
partes dentro de un proceso, de utilizar y hacer valer todos los medios de prueba
existentes, siempre que sean legales y pertinentes, con el fin de demostrar los hechos
que en los cuales se fundamentan sus alegatos, y así lograr la convicción del juez
acerca de la veracidad de los mismos.
Al respecto expresa Devis Echandía; que este principio tiene dos aspectos, a
saber: “libertad de medios y libertad de objeto”. El primero se refiere a que ni deben
haber limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez
facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere a que
puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan
intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda
y ocurrente, porque de alguna manera sería atentar contra el derecho de defensa. El
tratadista Florian, citado por Devis Echandía, afirma que la averiguación de la verdad
debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales.
Parra Quijano, ha sostenido enfatizado en una tesis apoyada por Rivera
Morales, que es la de “defender la libertad de medios de prueba, pero esto no
significa de ninguna manera que se puedan violar los derechos constitucionalmente
garantizados. También sostiene el ilustre maestro colombiano que existiendo libertad
de prueba, por ejemplo, la violencia sobre las cosas se puede demostrar con
pluralidad de elementos de juicio: inspección judicial, fotografías, filmes, testigos,
etc. Agrega que a ciertas personas les cuesta creer que esa misma libertad probatoria,
se puede predicar en lo referente al estado civil de las personas.
La libertad probatoria es un principio determinante en el proceso que debe
regir y prevalecer en todo proceso, incluso el Juzgado Superior Primero del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sentencia del 22 de mayo de 2006,
así lo ha señalado y expresa lo siguiente:
“En el proceso venezolano prevalece el principio de la libertad de la prueba, en virtud
al cual, las partes en protección al derecho constitucional de defensa deben y pueden
disponer de la libertad probatoria para valerse de todos los medios lícitos de prueba
que puedan demostrar sus hechos, máxime cuando la finalidad de la prueba es lograr
26
la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos,
a pesar de que la prueba pueda ser obtenida por la parte promovente por sí misma”.
De lo antes expuesto se puede inferir, que de acuerdo a este principio las
partes pueden llevar y hacer valer en todo proceso los medios de prueba que
consideren necesarios y fundamentales para demostrar los hechos que alegan o los
hechos controvertidos, todo ello con el objeto de enaltecer y ejercer el derecho a la
defensa, que es uno de los derechos constitucionales que en todo caso debe
garantizarse.
Sin embargo, debe existir ciertas limitaciones a este principio, ya que si bien,
la partes pueden hacer valer todo medio de prueba, tales pruebas, deben ser legales, es
decir, debe estar establecidas y ser conformes a las leyes y pertinentes, por cuanto
debe guardar relación con el hecho controvertido.
Exhortos o cartas rogatorias, sus trámites.
La Carta Rogatoria también llamada “Comisión Rogatoria” o “Exhorto
Internacional“ es un medio de comunicación procesal entre autoridades que se
encuentran en distintos países y que sirve para practicar diversas diligencias en el
lugar en que el juez del conocimiento no tiene jurisdicción.
Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que formula un juez a otro
de igual jerarquía con el fin de que se practique ante el segundo el desahogo de una
notificación de documentos o citación de personas, emplazamientos a juicio, etc., y
que recurren a ello, en virtud de que por cuestiones de jurisdicción, tienen una
limitante en cuanto a su ámbito de competencia espacial ya que no pueden actuar más
que en el territorio que les circunscribe.
Lo anterior se sustenta en base a las diversas Convenciones o Tratados
Internacionales en los que se contemple la tramitación de cartas rogatorias, y a falta
de ello, en base a la reciprocidad internacional.
El trámite de los exhortos o cartas rogatorias, se reseña en el artículo 185 del
COPP establece que corresponde al Fiscal del Ministerio Público solicitar y ejecutar
exhortos o cartas rogatorias, lo cual realizará conforme a las previsiones del Código
27
de Procedimiento Civil (CPC), y de los tratados y convenios internacionales suscritos
y ratificados por la República.
Igualmente, el artículo 23 de la Constitución enseña que los tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela,
tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta
Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa
por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (B-
36)adoptado en Panamá, el 01/30/75, en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado con entrada en vigor el 01/16/76 conforme al
artículo 22 de la convención, registrado en la ONU el 03/20/89 bajo el No. 24386,
siendo Venezuela, signatario el 01/30/75 con reserva hecha al ratificarla, según lo
dispuesto en la letra b) del Artículo 2 de la citada Convención, designándose al
Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Venezuela como la autoridad
central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias, a los efectos
provistos en la Convención (11/12/1984). Dicha Convención fue publicada en la
Gaceta Oficial Número 33.033 del 03/08/1984.
28
CONCLUSIONES
Dentro del proceso penal venezolano se le otorga al Juez, según lo contenido
en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad de valoración de las
pruebas, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencias; sin embargo, este sistema de libre
valoración de la prueba conforme a la sana critica, no es precisamente un remedio, el
problema radica, en que, al carecer este sistema de reglas expresas y constantes de
apreciación, la valoración de la prueba se sale de los marcos del ordenamiento
jurídico para convertirse en un profundo sistema ético y cognoscitivo, que exige
juicios de gran inteligencia, sentido común, sensibilidad humana y social, capaces de
producir la valoración inteligente que el criterio racional reclama.
La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una
operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal y se
puede calificar, de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria,
consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de
convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de
determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al
proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la
convicción de juzgador.
29
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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en línea]. Disponible en:
http://saladeestudiorhl.blogspot.com/2009/10/introduccion-como-senale-en-
semestres.html. [Consulta: 2016, Marzo 15].
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Venezolana. [Página Web en línea]. Disponible en:
http://conopoimaderecho.blogspot.com/2011/11/regimen-probatorio.html.
[Consulta: 2016, Marzo 15].
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Sánchez, L. (2014). Comentario al artículo 181 del Código Orgánico Procesal
Penal. [Página Web en línea]. Disponible en:
http://calsch.blogspot.com/2014/08/comentario-al-articulo-181-del-
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Séligo, Z. (2009). Exhortos o cartas rogatorias en el proceso penal.
http://zdenkoseligo.blogspot.com/2009/04/exhortos-o-cartas-rogatorias-en-
el.html.[Consulta: 2016, Marzo 15].
30
31
ÍNDICE
p.
Introducción………………………………………………………………………... 32
La inspección…………………………………………………………….. 33
Inspecciones reguladas en el Código Orgánico Procesal Venezolano…... 38
Exhumación e inhumación de cadáveres……………………………………… 39
El allanamiento………………………………………………………………….. 44
Conclusiones……………………………………………………………………….. 47
Referencias Bibliográficas………………………………………………………… 49
32
INTRODUCCIÓN
En el proceso penal existe la necesidad de determinar mediante pruebas la
certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos
que son el objetivo de la imputación. El proceso penal es pues, fundamentalmente un
proceso de hechos, o sea, de hechos punibles, que deben ser reconstruidos en el
mismo. Esa reconstrucción se logrará con la constatación de los rastros o huellas que
los hechos pudieron dejar en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones o inferencias sobre aquellos.
En este orden de ideas, dentro de los diversos tipos de medios probatorios se
encuentra la inspección, por medio del cual el funcionario (policía, fiscal o juez)
percibe una materialidad directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios,
lo cual es de gran utilidad para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se
investiga, para lo que se debe dejar constancia descriptiva y objetiva de
esa percepción. Se constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del
funcionario, sin expresar opinión alguna acerca de sus causas y efectos.
En el siguiente trabajo se pretenden analizar las implicaciones que acarrea la
inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano.
33
LA INSPECCIÓN
Rivera Morales (2009) indica que la inspección es el reconocimiento que la
autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a
que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían
acreditarse mejor o fácilmente de otra manera.
Por su parte, el ilustre Devis Echandía expresó que se entiende por inspección:
“Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su
convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que
subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción”.
En este sentido, uno de los requisitos básicos que debe cumplir la actividad
probatoria es el cumplimento de las formalidades para las pruebas. Una de ellas, son
las llamadas Inspecciones. Establece la norma contenida en el artículo 186 del COPP
que mediante la inspección de la policía o del Fiscal del Ministerio Público, se
comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales
que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización
de los partícipes en él. De ello se levantará informe que describirá detalladamente
esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean
útiles.
Se complementa esto añadiendo que si el hecho no dejó rastros, ni produjo
efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el
estado actual en que fueron encontrados procurando describir el anterior, el modo,
tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese
conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle
en el lugar.
34
Asimismo, se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se
encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a
falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero.
Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se
pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al Fiscal del
Ministerio Público.
Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección,
Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas. Los funcionarios se deben trasladar
inmediatamente al sitio del suceso o en las zonas conexas con él (a menos que sea un
sitio del suceso mixto), con la finalidad de determinar la naturaleza o mejor dicho
verificar si se trata realmente de la comisión de hechos punibles o no. Lo más
importante es la preservación del sitio del suceso, desde el punto de vista policial
como el método lógico funcional para obtener un diagnóstico científico, lo cual se
traduce en la colección de las evidencias y en evitar la contaminación, especialmente
a los curiosos y modificaciones que puedan perjudicar la investigación y la
apreciación de las circunstancias que rodearon a los mismos, lo cual traería como
resultado, posibles errores en las interpretaciones de la relación de causa y efecto,
entre los elementos que forman la base de la Criminalística: la víctima, el victimario,
el medio de comisión y el sitio del suceso.
Seguidamente, al practicarse la inspección de la policía o del Ministerio
Público, es vital tomar en cuenta algunas condiciones fundamentales para que sea
eficaz su intervención. El primero de ellos, es la observación a través de los sentidos.
Sobre ellos, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, en la Sentencia Número 21 del 26/01/2000, ha dicho:
“El sentido se define como la facultad mediante la cual se percibe la impresión de los objetos exteriores a través de ciertos órganos.” “Por Órgano se entiende "cualquier
parte del cuerpo humano que desempeña una función".”
La percepción sensorial para captar toda la información que sea necesaria,
evitando utilizar de entrada el tacto, sino después de haberse completado los demás
35
medios técnicos que siguen su orden. No se debe subestimar nada de lo que se
encuentre en la escena del delito, por más insignificante que parezca de entrada,
porque puede ser la clave decisiva en el proceso investigativo; y que no debe dejar
nada por observar y considerar en la escena del delito y en sus adyacencias, porque de
todo ello puede extraer conclusiones para determinar si está en presencia de un hecho
real o simulado.
Otro aspecto a destacar es la imparcialidad, significa que no debe rechazar
nada por sí o por medio de sus auxiliares técnicos a través del registro y
documentación fotográfica y planimetría del estado originario de la escena del delito
por el solo hecho de que se oponga a la hipótesis que inicialmente se formulara con
respecto al hecho investigado; porque esa hipótesis puede ser falsa y, si no ha
cosechado todo cuanto oportunamente estuvo a su alcance cosechar, difícilmente
podrá contar con posterioridad con los elementos que le señalen la verdadera senda
investigativa.
Todas las medidas que toma el funcionario público para tomar la intervención
de sus auxiliares técnicos y sus adyacencias con todo su contenido y de la posición,
ubicación y características de los testigos determinados y/o revelados por los distintos
especialistas y que han de permitir suministrar la evidencia del hecho criminal, viene
a conformar lo que se ha dado en llamar el retrato del lugar del hecho o sitio del
suceso.
El croquis o plano viene a constituir el esqueleto y la fotografía utilizada para
estos fines, un apoyo extraordinario, el músculo que permite conformar el retrato, esa
entidad que se llama sito del suceso; tanto más fielmente logrado, cuanto más
estrictamente se observen los procedimientos fotográficos descriptivos y de detalle y
topográficos.
Dada la gran variedad de actuaciones, no es posible asentar un procedimiento
rutinario, aplicable a todos los casos; pero si es procedente enumerar las normas y
principios básicos, sujetos desde luego a experimentar las modificaciones que
requiera cada caso en lo particular a través de un Manual para la Colección,
Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.
36
Si el hecho punible ha ocurrido en interiores o un lugar cerrado (a quien habite
o se encuentre en el lugar donde se efectúa o a su encargado, y, a falta de éste a
cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero), lo deben
clausurar o aislar, fijando los puntos de acceso y de salida, revisando pisos, techos,
paredes, muebles, herramientas. Cuando se habla de homicidios, la posición del
cadáver, las armas, los proyectiles, impactos, etc..; si es abierto o al aire libre (lugares
públicos), evitar que se alteren o borren las impresiones dactilares, huellas, rastros,
posición de los cadáveres; evitar que se toquen o recojan las armas blancas o de
fuego, u otros objetos o sustancias involucradas que se hayan utilizado en la
ejecución del delito.
En este orden de ideas, La Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 1.511 con
Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas establece sobre las Inspecciones, lo siguiente:
“Artículo 19. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprobará mediante inspecciones el estado de los lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad
para la investigación del hecho, así como garantizar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas que participaren en la inspección elaborarán un informe contentivo de lo actuado, donde describirán los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación. El referido informe será remitido a
la brevedad al Ministerio Público.
La realización de inspecciones por parte de los funcionarios que componen el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se regirá de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el
presente Decreto Ley y su Reglamento.”
La Sala de Casación Civil del máximo Tribunal Venezolano, en la Sentencia
Número 367 del 15/11/2000 expone:
“La inspección ocular extra litem, practicada dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, tiene el valor de una
37
prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la
correspondiente sentencia, aun cuando en ello no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, sin que pueda, por
tanto, rechazar de plano su valor fundado en las solas razones de no ser una prueba preconstituida como la documental y de no haber intervenido en ella la parte demandada. En conclusión, sólo en
determinadas circunstancias la inspección ocular extra litem tiene validez en juicio, pero, cuando es practicada dentro de los supuestos
previstos en el artículo 1.429 del Código Civil, tiene eficacia probatoria y debe analizarla el juez y pronunciarse acerca de su valoración. Ha señalado la Ley y nuestra doctrina, que la inspección judicial
preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo.
Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de la circunstancia así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe
considerarse promovida y evacuada válidamente o con regularidad.”
La misma Sala en la Sentencia Número 399 del 30/11/2000:
“... la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se
pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la
causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia
de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia
debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde... ”
La Sala Político Administrativa, en la Sentencia Número 02814 del 27/11/2001
estableció:
“... el propósito del legislador ha sido consagrar esta práctica judicial
con el fin único de hacer constar las circunstancias o el estado de las cosas o lugares, yendo incluso, el Código de Procedimiento Civil más allá de los redactores del Código Civil, al permitir la inspección
también de documentos y personas, pero en similares términos, es decir, para verificar las circunstancias que rodeen lo inspeccionado. Queda
claro así que la inspección judicial, en conformidad con el principio procesal de inmediatez, supone el reconocimiento o examen directo y personal del juez, a través de sus sentidos, de los hechos que le hayan
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sido solicitados, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones sobre lo
practicado.”
Mediante la inspección de la policía y de todo lo actuado se le notificará al
Fiscal del Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes. Al sitio del suceso,
se le denomina también, lugar del hecho, escena o escenario del delito o crimen.
Tipos de inspecciones reguladas en el Código Orgánico Procesal Venezolano
El Código Orgánico Procesal Penal regula varios tipos de inspecciones. Entre
ellas se encuentran las siguientes:
De Personas
Establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, regula
que se podrá practicar esta inspección, siempre que haya motivo suficiente para
presumir que una persona oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su
cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En todo caso, antes de proceder a
la inspección, debe advertírsele acerca de la sospecha del objeto buscado, pidiéndole
su exhibición.
Las inspecciones deben practicarse separadamente, por una persona del
mismo sexo y respetando el pudor del inspeccionado, según el artículo 192 del
Código Orgánico Procesal Penal.
De Vehículos
Establece el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal que la policía
puede llevar a cabo la inspección de un vehículo, siempre que haya motivos
suficientes para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un
hecho punible.
En este caso deben cumplirse las mismas formalidades que las previstas para
la inspección de personas.
El mismo procedimiento debe realizarse cuando sea necesario realizar una
inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al
39
uso personal, en lugar público. En estos casos debe solicitarse para que presencie el
registro, a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a
su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad.
Examen Corporal Y Mental
Según el Artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece
que cuando sea necesario se podrá efectuar el examen corporal y mental del imputado
u otra persona, siempre que ello sea absolutamente indispensable para descubrir la
verdad.
Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos. A este acto
puede asistir una persona de confianza del examinado, quien debe será advertido de
tal derecho. En todo caso debe cuidarse el respeto a su pudor. Con la intervención del
experto la inspección se fusionaría con la prueba pericial, pues aquel aportaría sus
conocimientos técnicos.
De Cadáveres
Establece el art. 200 del COPP, que en caso de muerte violenta o cuando
existan fundadas sospechas que la muerte es consecuencia de la perpetración de un
hecho punible, antes de procederse a la inhumación del occiso, la policía de
investigaciones penales, auxiliada por el médico forense, debe, además de las
diligencias que le ordene el Ministerio Público, realizar la inspección corporal
preliminar del cadáver; en consecuencia, debe describir la posición y ubicación del
cuerpo, evaluar el carácter de las heridas, si las hubiese y los reconocimientos que
sean pertinentes.
Si el médico forense no está disponible o no existe uno en la localidad donde
ocurrió el hecho, la policía de investigaciones penales debe proceder a levantar el
cadáver, y disponer su traslado a la morgue correspondiente, o a un lugar donde se
pueda practicar la autopsia, para su identificación final, que se procurará a través de
cualquier medio posible, y luego la entrega a sus familiares.
40
Igual procedimiento debe llevarse a cabo en los casos de muerte causada en
accidentes de tránsito, con la particularidad de que si los órganos encargados de la
persecución penal no pudieren hacerse presentes en el lugar del suceso, el
levantamiento del cadáver y demás actuaciones pueden ser realizadas por un oficial
del cuerpo de control y vigilancia de tránsito terrestre, auxiliado por el médico
forense. Según (Popoli, 2006) establece que la palabra inspección proviene del verbo
“inspicere, por lo cual se define como observación judicial inmediata”. (P. 138)
Es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el
cual se ha cometido el delito sino también todos aquellos lugares en los cuales pueden
aparecer evidencias de su perpetración tales como el sitio de liberación de un cadáver
o el lugar donde se retenía a un secuestrado.
Por otra parte, una de las características resaltantes de la inspecciones como
técnica de investigación, es que solo es posible a los delitos de acción material
(homicidio, hurtos, robos, secuestros, sabotajes, etc.), por cuanto se encuentra basada
en el principio de “impacto”, esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos
como desacato, perjuro, etc., son delitos denominado inmateriales, debido a que los
mismos no acarrean resultados materiales, sino meras conductas activas o pasivas las
cuales no alteran el medio físico.
Cuando ha de practicarse la inspección en lugares públicos, los investigadores
no necesitaran cumplir previamente requisito legal alguno; pero si han de realizarse
en sitios o lugares privados, equivalen a un allanamiento, regulado también por el
Código Orgánico Procesal Penal.
Exhumaciones e Inhumaciones de cadáveres
En la República Bolivariana de Venezuela los desentierros o exhumaciones
médico legales se realizan con cierta frecuencia a nivel nacional y los procedimientos
jurídicos son los mismos en todos los Estados, excepto en los territorios indígenas
donde además deben ser respetadas las tradiciones y costumbres de esta población.
41
Toda exhumación de un cuerpo humano en el cementerio, ya sea médico legal
o no, debe estar respaldada por una jurisprudencia para garantizar la credibilidad y
resultados de dicho proceso, dado que el procedimiento de extraer el cadáver del sitio
donde fue inhumado y practicarle la autopsia es un proceso complejo que además de
los trámites administrativos del proceso, implica la participación de autoridades
judiciales, personal del cementerio, familiares de la víctima, expertos forenses y
expertos en otras disciplinas criminalísticas que deben actuar bajo una normativa.
En Venezuela estos procedimientos están regulados por el Reglamento de
Cementerios vigente, las Ordenanzas Municipales, algunos Códigos y la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela.
Bases Legales
Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones:
Regula las prácticas de la exhumación en el Cementerio tanto para las
exhumaciones administrativas como para las judiciales.
Art. 38.-Las exhumaciones podrán efectuarse antes o después de transcurrido
cinco años de la inhumación. Las exhumaciones después de transcurridos cinco años
de la inhumación no requieren permiso sanitario. Las exhumaciones antes de
transcurridos los cinco años de la inhumación requieren permiso del Ministerio del
Poder Popular para la Salud.
Art.39.- No están sujetas a lo dispuesto en el artículo anterior del Reglamento,
las exhumaciones ordenadas por la autoridad judicial, la cual se limitará a poner en
conocimiento de la autoridad sanitaria el lugar y la hora en que las exhumaciones
habrán de practicarse. Es decir, que en la exhumaciones judiciales no se toma en
cuenta el tiempo de muerte y de inhumación, sólo debe notificarse por oficio a las
autoridades del cementerio , el Juez o el Fiscal del Ministerio Público indicando el día
y la hora del acto para que se tomen las medidas que sean necesarias.
Código Orgánico Procesal Penal Venezolano:
42
Art. 214: Levantamiento e identificación del cadáver: La policía de
investigaciones penales procurará identificar al occiso a través de cualquier medio
posible.
Art.217: Si el cadáver ha sido sepultado antes del examen o autopsia
correspondiente, el Juez o Jueza a petición del Ministerio Público podrá ordenar la
exhumación cuando las circunstancias permiten presumir la utilidad.
Código de Instrucción médico-forense:
Dispone en los Artículos 94 hasta el 106 todo lo relativo a las exhumaciones
jurídicas.
Indicación: Artículo 95: Si el cadáver que se trata de examinar está
inhumado, se procederá a su exhumación.
Contraindicación: Artículo 96: Si los facultativos juzgan por la data de la
inhumación que ya no deben quedar vestigios de lo que se trata de averiguar, deben
ponerlo en conocimiento del juez para que no se practique sin objeto una operación
que nunca está exenta de peligros.
Código Penal Venezolano:
Artículo 172: El que profane total o parcialmente el cadáver de alguna
persona, lo exhume o sustraiga o se apodere de sus restos serán castigados…….
Exhumación de cuerpos que no han sido legalmente inhumados:
La exhumación de cadáveres que han sido enterrados en lugares no
autorizados por las autoridades, ya sea en sepulturas individuales o en fosas comunes
clandestinas, igualmente deben ser realizadas según un proceso legal y cuando hay
sospecha de violación de los derechos humanos, la jurisdicción investigadora le
corresponde al organismo responsable de la defensa de los Derechos Humanos(
Fiscalía ).
En relación con la autopsia y exhumación Feegel, J.R. en 1972 señala que al
patólogo se le debe suministrar información sobre los hechos y circunstancias de la
43
muerte del individuo de cada autopsia que practique ya sea por el médico forense o la
policía, antes de realizarla, para enfocar la atención en un área corporal o en un
órgano en particular, profundizando más el examen que en otras regiones no
relevantes, pues no se puede esperar que a pesar de la destreza y capacidad
profesional del patólogo pueda llegar siempre a conclusiones verdaderas trabajando
en forma aislada dentro de un “sótano “ de la Morgue Forense o un cementerio.
Otro aspecto del desentierro se presenta cuando el cuerpo ha sido enterrado
no en el cementerio sino en el “suelo” del lugar elegido por el victimario para ocultar
la evidencia de un crimen. Estas exhumaciones son más complejas por el sitio donde
está enterrado el cadáver y la falta de información de la víctima. Esto siempre
involucra a más expertos forenses incluyendo patólogo, antropólogo, odontólogo,
fotógrafo etc.
La actuación de los expertos debe ser bien planificada para no cometer
equivocaciones que alteren los resultados. Cuando el cuerpo presenta partes blandas
se hace la autopsia, que unas veces revela la causa de muerte, data y hasta la
identificación de la víctima, si los restos son sólo el esqueleto, es necesario la
presencia de especialistas como antropólogos y odontólogos forenses. Se debe
observar si está completo y los huesos intactos.
Para su estudio existen parámetros basados en la morfología ósea en la cual se
pueda determinar sexo, edad, estatura y raza. En los antecedentes históricos, también
se debe hacer referencia a las exhumaciones de cuerpos en fosas comunes
clandestinas que guardan relación con presunta violación de los Derechos Humanos.
El Informe Forense de autopsia o re-autopsia de exhumación debe ser
elaborado por escrito por el propio experto (anatomopatólogo) que la realizó,
siguiendo los lineamientos del protocolo de autopsia que es el documento médico-
legal final, con el cual se conforma el verdadero informe pericial. Tanto en los
cuerpos preservados, como en estado de putrefacción el informe debe contener todos
los hallazgos macroscópicos del examen y pormenores del procedimiento, ya que
dicho dictamen puede ser evaluado meses o años después de producido.
44
Se recomienda que en la descripción se debe utilizar terminología
comprensible y con fundamentación conceptual en virtud que va a ser leído e
interpretado por personal no médico, como son autoridades judiciales, abogados de
las partes y de la Policía Científica.
Las partes del Informe son: Preámbulo, Examen Externo del cadáver,
Examen Traumatológico, Examen Interno, Conclusiones. El examen externo está en
función del estado en que se encuentre el cuerpo, que por lo general ya está en las dos
últimas fases de la putrefacción: colicuativa o de reducción esquelética.
Se realiza una descripción general del cadáver con sus características que
incluye edad aparente, raza, talla, contextura etc, así como las señales particulares y
procesos patológicos como cicatrices y deformidades que pueden ser útiles para la
identificación del individuo, si éste es el fin primordial que se busca.
La determinación del tiempo de muerte (cronotanatodiagnóstico) en base a los
cambios biológicos o fenómenos cadavéricos tardíos es bastante difícil, por lo que se
debe ser cauteloso y dar un intervalo de tiempo muy amplio tomando en cuenta tanto
los factores externos como internos que intervienen.
Las lesiones externas de violencia se describen conservando jerarquía y orden
para no omitir ninguna región corporal. Deben ser descritas en forma detallada por
cuanto algunas revelan la naturaleza de la gravedad interna.
El examen interno comprende la descripción de las estructuras internas y
examen de los órganos de las tres cavidades
El Allanamiento
Establece (Vásquez, 2001) que “Por allanamiento se entiende la medida según
la cual los funcionarios de policía o de justicia, generalmente autorizada por un juez,
penetran en un domicilio particular u otro lugar cerrado, con el fin de practicar
registros, detenciones y otras diligencias”. (P. 115). De acuerdo al Código Orgánico
Procesal Penal, cuando el registro se deba practicar en una morada,
45
establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se
requerirá la orden escrita del Juez.
Cuando se trate del impreso y registro de un domicilio particular, dicha orden
deberá ser fundada. En la orden deberá constar, la autoridad judicial que decreta el
allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena el
señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados, la autoridad que
practicará el registro, el motivo preciso del allanamiento, con la indicación exacta de
los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, la fecha y la firma.
La orden de allanamiento que emita el juez de control deberá contener según
el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal
-La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación
del procedimiento en el cual se ordena, el señalamiento concreto del lugar o lugares a
ser registrados, la autoridad que practicará el registro.
-El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o
personas buscadas y las diligencias a realizar
-La fecha y la firma. Salvo que la orden de allanamiento haya sido expedida
por tiempo determinado (lo cual debe constar) ya que esta caduca al término máximo
de siete días.
En la orden de allanamiento debe notificarse a quien habite el lugar o se
encuentre en él, entregándole una copia. En caso de que el notificado se resista o
nadie responda a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al
terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser
ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen. Este procedimiento debe
constar en el acta.
Con alusión al allanamiento (Popoli, 2006) menciona que “del estudio y
análisis de la disposición legal contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal
debe señalarse como requisito indispensable la orden judicial”. (P. 153).
No obstante la problemática develada indica la confusión existente entre
morada u hogar doméstico, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal no especifica
46
o define en qué consiste cada uno de éstos. Así pues, la orden de allanamiento para
recintos habitados diferentes al hogar, como por ejemplo la habitación de un hotel,
sitio donde se mora a veces mismo sucede con los establecimientos comerciales o las
dependencias cerradas de éstos.
Los establecimientos comerciales son los fondos de comercio de cualquier
clase, por cuanto el instrumento adjetivo penal no hace distinciones y estos a su vez
pueden tener sitios abiertos o dependencias cerradas, como: reservados en los
restaurantes, bodegas y despensas en las tiendas. La orden de allanamiento deberá ser
expedida por un Juez de Control, previa solicitud de un órgano de policía de
investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia; o bien, previa autorización,
por cualquier medio del Ministerio Público.
Además, debe considerarse que de faltar uno cualquiera de estos requisitos la
orden carece de eficacia jurídica acarreando en consecuencia la nulidad de la misma
por ende fenece el acto que contenía y la prueba obtenida, por ilicitud formal. Así
mismo, se establece un límite máximo de duración de siete días de dicha orden o por
tiempo determinado. En este caso, cuando la orden de allanamiento es expedida por
un tiempo determinado nunca podrá ser mayor a esos siete días.
47
CONCLUSIONES
Lo analizado previamente demuestra como el
nuevo modelo de administración de justicia penal en Venezuela, cambió radicalmente
el sistema pasándolo de Inquisitivo a Acusatorio, por ende los métodos
y procedimientos utilizados para llevar a cabo la investigación criminal, también
cambiaron, siendo una de las principales reglas o principios la afirmación de la
libertad, y no como antes cuando la detención era la regla y la libertad una excepción.
Ahora bien, dentro de este nuevo modelo de administración de justicia en
el país, que busca rescatar la confianza de la colectividad en los métodos y
procedimientos, se consiguen nuevos esquemas, nuevos principios, nuevas reglas, por
los cuales el Ministerio Publico pasa a ser el titular de la Acción Penal, tal como lo
establece el principio de la titularidad de la Acción Penal, en el artículo 11 del Código
Orgánico Procesal Penal, y junto a los órganos de policía de investigaciones penales
encargados de aplicar las leyes y realizar las investigaciones, tienen que regirse, so
pena de ser sancionados, tal como lo establece el citado Código Orgánico y la
Constitución Bolivariana de Venezuela.
Es importante destacas que las investigaciones deben estar dirigidas
primordialmente a satisfacer lo que manda el Código Orgánico Procesal Penal en su
artículo 13, que es el principio de la finalidad del proceso, que no es otra que la
búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y establecer si hay o no culpabilidad.
Así como también dicha finalidad incluye la investigación policial
relacionada con las informaciones que obtengan los funcionarios, acerca de la
comisión de hechos delictivos, la identificación de sus autores y demás partícipes, de
acuerdo a lo establecido en los artículo 11 de la Ley de policía de Investigaciones
Penales y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sean utilizadas por el
Fiscal del Ministerio Público en los fundamentos de su Acusación.
48
Para llevar a cabo sus fines, el Fiscal del Ministerio Público debe ordenar
hacer constar mediante actas, todos los hechos y circunstancias relacionados con
el delito cometido, valiéndose para ello de los conocimientos científicos, técnicos y
jurídicos, con los cuales se busca demostrar la comisión del hecho punible, las
circunstancias que lo rodearon, la responsabilidad de cada uno de los involucrados en
el hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos que guarden
relación con el caso. Con esta orden, donde están presentes la inspección y el
allanamiento, se da inicio a la investigación criminal, propiamente dicha.
49
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Durán, H. (2013). Lineamientos generales para la práctica de la exhumación
médico-legal y su valor para los procesos penales. [Página Web en línea].
Disponible en:
http://saber.ucv.ve:8080/jspui/bitstream/123456789/9599/4/Trabajo%20de%2
0Ascenso.pdf. [Consulta: 2016, Marzo 18].
Rosales, H. (2012). El régimen probatorio en el proceso penal Venezolano.
[Página Web en línea]. Disponible en:
https://es.scribd.com/doc/96852841/Principios-Fundamentales-Del-Regimen-
Probatorio-Del-Proceso-Penal-Venezolano. [Consulta: 2016, Marzo 18].
Seligo, Z. (2009). Las inspecciones en el Proceso Penal. [Página Web en
línea]. Disponible en: http://zdenkoseligo.blogspot.com/2009/04/las-
inspecciones-en-el-proceso-penal.html. [Consulta: 2016, Marzo 18].
50
51
INDICE
Introducción………………………………………………………………………... 52
Ocupación e interceptación de correspondencia y Comunicaciones……. 54
La Incautación………………………………………………………………........... 57
El Testimonio………………………………………………………………........... 57
Excepciones para declarar……………………………………………………… 58
Reconocimiento del Imputado……………………………………………………. 59
Referencias Bibliográficas……………………........................................................ 60
52
INTRODUCCIÓN
Con frecuencia se ha dicho que se vive en un mundo globalizado. Lo que está
claro, al menos para quien escribe, es que la tecnología asociada a las comunicaciones
es un componente esencial de dicho fenómeno.
Hace apenas dos décadas era impensable que la información fluyera con la
facilidad y presteza con que ocurre hoy en día, dados los avances en materia de
comunicaciones. Se podría decir que las comunicaciones han brindado una oportunidad
inédita, esto es, la de conocernos mejor como familia humana y estar más conscientes
de la existencia y dimensión de otros.
Los avances tecnológicos son una fuente material del derecho pues de ellos
surgen nuevas normativas que procuran regular al propio tiempo situaciones que
representan peligros para vitales derechos subjetivos.
El derecho a la privacidad e inviolabilidad de las comunicaciones tiene vieja
data y está actualmente contemplado en la novísima Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, así como en diversos pactos suscritos válidamente en
materia de derechos humanos.
Con frecuencia, los delitos que se comenten en diversos países se valen de la
tecnología o están de tal suerte imbuidos en ella que es difícil cuando no imposible
desvincularlos.
Esto ha traído como consecuencia, no sólo en el ámbito nacional, sino en otras
latitudes, la creación de normas legales y divisiones o departamentos dentro de los
cuerpos policiales encargados de dar especial respuesta a tales amenazas. Es por esta
razón, que a principios de los 90s, se promulgó la llamada Ley sobre Protección de la
Privacidad de las Comunicaciones, la cual, por cierto, pasó desapercibida para muchos
de los que forman parte del sistema de administración de justicia, i.e., abogados,
Ministerio Público, Jueces, Defensorías, etc.
Se trata de una ley cuya redacción, así lo creemos, fue bastante infeliz, que
contempla delitos y sobre la cual se ha escrito muy poco. Así mismo, fue creado dentro
53
del CICPC, órgano a cargo de las investigaciones criminalísticas del país, una División
de Delitos Informáticos.
El propósito del presente trabajo no es otro más que exponer algunas técnicas
básicas que permitirían a quien las use preservar, historificar y sobre todo conservar
grabaciones telefónicas de interés legal y criminalístico a los fines de su reproducción
en el debate oral y valoración por parte del Juez.
Además se precisara el marco legal en que se encuentra inserta esta actividad,
de suerte que sirva de guía para que abogados y Fiscales puedan llevar al debate oral
más y mejores pruebas.
54
OCUPACIÓN E INTERCEPTACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y
COMUNICACIONES. LA INCAUTACIÓN
El Código Orgánico Procesal Penal en el LIBRO PRIMERO, TITULO VII
(REGIMEN PROBATORIO) CAPITULO II (De los requisitos de la Actividad
Probatoria) Sección Cuarta (De la ocupación e interceptación de correspondencia y
comunicaciones), refiriéndose a la Incautación en su artículo 204 dispone lo
siguiente:
“En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez de control podrá incautar la
correspondencia y otros documentos que se presuman emanados
del autor del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan
guardar relación con los hechos investigados. De igual modo, podrá
disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos
razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado. En los supuestos previstos en éste artículo, el
órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio
Público, la cual deberá constar en la solicitud”. (subrayado propio).
De modo que, la norma anterior señala que el Ministerio Público, en
representación del Estado Venezolano, en el ejercicio de la acción penal publica, en la
investigación de los hechos que se presumen punible, podrá dirigirse al Juez que tiene
la facultad del control judicial, como lo es el Juez de Control, para que se pueda
autorizar determinada actividad probatoria a objeto de la búsqueda de la verdad como
fin del proceso penal, como sería el caso de algún documento que sea relevante para
la solución del caso en concreto.
Según el Diccionario de la RAE, interferir significa cruzar, interponer algo en
el camino de una cosa, o en una acción. La jurisprudencia patria ha sido muy
55
cautelosa al pronunciarse sobre la materia, pero en general, ha exigido la orden de un
juez para “interferir” en las comunicaciones de otros sin el conocimiento de los
afectados, ya que no hay ninguna duda, que la mens legislatoris de estas normas es
evitar intromisiones odiosas y arbitrarias en las comunicaciones privadas de terceros,
salvo los casos en que la ley lo permite, si y sólo si media la orden de un Juez de
Control, en los casos de investigaciones de delitos que por su relevancia social lo
ameritan, esto es, aquellos contra la seguridad e independencia del estado, delitos
contra la corrupción, los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la extorsión y el secuestro.
Según lo expresa la Ley sobre Protección a la Privacidad de las
Comunicaciones:
Artículo 2° El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se
imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será
castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años. En la misma pena incurrirá,
salvo que el hecho constituya delito más grave, quien revele, en todo o en parte,
mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones
indicadas en la primera parte de este artículo.
(El subrayado es propio)
.
Como puede notarse, a pesar de ser una ley anterior a la Constitución, es
congruente con el texto de la misma, en la medida en que pena la “interferencia” en
las comunicaciones “de terceras personas” o la revelación del contenido de dichas
comunicaciones, en el entendido (aunque la norma no lo dice) de que la acción del
delito se realice sin el conocimiento o autorización de los sujetos pasivos.
Además, el artículo 3 ejusdem establece que:
“El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o
instrumentos con el fin de grabar o impedir las comunicaciones entre otras personas,
será castigado por prisión de tres (3) a cinco (5) años”.
56
La acción de este delito puede ser realizada por cualquier persona humana
pero su efecto dañoso recae necesariamente sobre dos o más personas.
Esta consiste en instalar aparatos o dispositivos ocultos de cualquier tipo con
el propósito de dejar un registro de las conversaciones o comunicaciones de “otras
personas”.
Lo que se castiga en Venezuela es interferir, impedir o grabar las
comunicaciones privadas “de terceros” al momento en que estas ocurren o antes de
que ocurran sin el conocimiento de dichas personas. Garantía contemplada en el
artículo 48 de la Constitución.
USO DE LA GRABACION
Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en el COPP y en las
leyes especiales solo pueden ser utilizadas por las autoridades encargadas a la
investigación y enjuiciamiento, por tanto se prohíbe divulgar la información obtenida.
Las grabaciones telefónicas, su preservación, historificación y
conservación.
Por las razones básicamente expuestas, se estima necesario y oportuno que,
especialmente los abogados litigantes, investigadores, peritos, Defensorías y
Ministerio Público, se familiaricen con algunas técnicas básicas esenciales para
preservar, historificar y conservar la evidencia registrada en teléfonos celulares,
particularmente mensajes de texto y voz
Hay literalmente decenas de maneras de lograr esto. En general, lo primero
que se pensaría con el propósito de conservar esta evidencia es presentar el teléfono
mismo (físicamente) al Ministerio Público, o solicitar de este ordene al CICPC lo que
se conoce como cruce de llamadasa la compañía que brinda el servicio.
57
Finalmente, el Código Orgánico Procesal Penal le da carácter reservado
dichas grabaciones y establece que son de uso exclusivo de las autoridades
encargadas de la investigación y enjuiciamiento. A pesar de que la norma no se
refiere a expertos judiciales no adscritos a cuerpos policiales es lógico pensar que
dicha reserva también les es aplicable cuando se trata de grabaciones no prohibidas
por el ordenamiento legal. Sin embargo, está claro que el perito civil (no adscrito a
cuerpos policiales) no podrá obtener orden del juez para hacer semejantes
grabaciones, pues estas son de la competencia del órgano encargado de la
investigación penal.
.
La Incautación
Se entiende por incautación o aseguramiento preventivo, la prohibición
temporal de: transferir, convertir, gravar, enajenar o movilizar bienes; o la custodia o
control temporal de bienes, por mandato del tribunal competente.
El Testimonio
Es la narración que hace una persona de hechos relacionados al objeto del
proceso, de los cuales ha tenido conocimiento, de manera directa o indirecta. Es del
género de las llamadas pruebas personales; el testigo es un órgano de prueba quien
debe trasmitir al juez el conocimiento que tiene sobre determinados hechos o
circunstancias.
Se estudia en esta categoría procesal: la obligación de declarar y las
excepciones a la misma (por la calidad o la dignidad o los impedimentos físicos del
testigo). Las clases de testigos (presencial o referencial; técnico o calificado;
juramentado o no. La rueda de reconocimiento y el careo.
Uno de esos medios probatorios que pueden ser utilizados en el proceso penal
es precisamente la prueba testimonial; y al respecto, señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez
58
Sarmiento, en su libro Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 291, que “El
testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal”.
QUIENES ESTÁN EXCENTOS DE DECLARAR
Artículo 210 COPP. Exención de declarar. No están obligados a declarar:
1º. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital el imputado, sus
ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo
adoptivo;
2º. Los ministros de cualquier culto respecto de las noticias que se le hubieren
revelado en el ejercicio de las funciones propias de su ministerio;
3º. Los abogados respecto de las instrucciones y explicaciones que reciban de
sus clientes;
4º. Los médicos cirujanos, farmacéuticos, enfermeras, pasantes de medicina y
demás profesionales de la salud.
Artículo 212 COPP. Negativa a declarar. Si el testigo no se presenta a la primera
citación, se le hará comparecer por medio de la fuerza pública.
Si después de comparecer se niega a declarar sin derecho a hacerlo, se comunicará
ese hecho al Ministerio Público para que proceda a realizar la investigación.
Artículo 216 COPP. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público
estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta
diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la
descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si
59
efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba
indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
PROCEDIMIENTO DEL IMPUTADO
El testigo reconocedor previamente debe describir sus rasgos más característicos
RECONOCIMIENTO DEL TESTIGO
Para que complemente el testigo es a través de reconocimiento. Este puede recaer
sobre la persona imputada con el proceso sobre objeto, veces, sonidos o cualquier
forma percepción sensorial.
RECONOCIMIENTO DEL OBJETO
Pareciera necesario que tanto el reconocimiento de objeto como el de personas, el
funcionario quiera el testigo sobre sí entre el momento en que percibió los hechos.
60
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Moreno, H. (s/f). Régimen probatorio. [Página Web en línea]. Disponible en:
http://derechoprocesalpenal.page.tl/29-.-4-_-REGIMEN-PROBATORIO-d--
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tipos-de-pruebas-.--Obligaci%F3n-de-denunciar-hechos-punibles-.--Mandato-
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Zagala, C. (2008). La preservación de la evidencia telefónica. [Página Web
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w=article&id=53:preservacion-de-la-evidencia-telefonica-con-propositos-
forenses&catid=13&Itemid=105. [Consulta: 2016, Marzo 20].
61
62
INDICE
Introducción………………………………………………………………… 63
La Experticia……………………………………………………………… 64
Objeto de la experticia……………………………………………………... 65
Clases de experticias……………………………………………………… 65
El perito o experto………………………………………………………… 66
Dictamen pericial………………………………………………………….. 68
Conclusiones…………………….................................................................. 73
Referencias Bibliográficas…………………………………......................... 75
63
INTRODUCCIÓN
El juez es un técnico del derecho que si bien debe ser culto, humanamente es
imposible que él (sin ayuda alguna) maneje todas las particularidades de la vida que
se encuentran bajo el estudio de la ciencia y las artes; por ello se ve en la necesidad
de recurrir al auxilio de expertos para el examen de determinados hechos (Carnelutti,
1971). “Sobre todo, ante la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las
circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen los supuestos
necesarios para la aplicación por el juez de las normas jurídicas” (Delgado,
2004:172).
Así entonces, la prueba de expertos, de pericia, peritación, peritaje, dictamen
pericial, reconocimiento pericial, informe técnico pericial, o simplemente experticia
tiene un importante rol en los procesos penales, llegando a ser en algunos casos
determinantes para su resolución.
En este trabajo se intenta hacer una sistematización general, que dé una visión
panorámica sobre la regulación de la prueba de experticia en el sistema procesal
venezolano, haciendo especial énfasis en uno de los debates más recientes que se han
dado en el país sobre este medio de prueba: la comparecencia o no del experto en el
juicio y su relación con los principios de la prueba penal.
64
LA EXPERTICIA
Cuando hablamos de la prueba de experticia se refiere específicamente al
medio de prueba realizado u obtenido con la aportación de ciertos elementos técnicos,
científicos o artísticos de la persona versada en la materia.
La experticia es el medio de prueba consistente en el dictamen, informe, juicio
u opinión de personas con conocimientos especiales en una materia determinada
(científicos, artísticos, técnicos o prácticos), sobre personas, cosas o situaciones,
relacionadas con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración, bien
por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órgano jurisdiccionales,
con el fin de cooperar en la apreciación técnica de las mismas, sobre las cuales debe
decidir el juez según su propia convicción (Devis Echandía; Rengel, 2001:383; Pérez,
2007:334; 2003:155; Mayaudón:73,81; Delgado:170,175-176; Osman, 1980:153 y
Arenas, 1996:145).
En este concepto se distingue que:
1.En la prueba pericial o experticia, la materia u objeto que se somete a la
pericia o peritación, constituye la fuente que preexiste al proceso; el trabajo, la
actividad de los peritos, estudiándola y dictaminando, es el medio (Sentis:154,235-
236).
2. La experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el
juez por sí mismo, directamente, sino mediante el dictamen de los peritos. El perito o
experto es un medio entre el juzgador y los hechos que éste debe conocer, y tanto más
indirecta es esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente
los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener información acerca
de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos
(Rengel:384; Pérez, ídem).
65
3.La experticia es una prueba personal, puesto que sólo las personas son
capaces de conocer, tener percepciones y transmitirlas a los demás. Su esencia es el
dicho o la opinión de una persona determinada, a quien se escoge por sus
características y conocimientos (ídem)
4. Las personas designadas como peritos, deben tener conocimientos
especiales (científicos, técnicos o prácticos), puesto que por su esencia misma, la
experticia trata de suplir la deficiencia del juez en cuanto a dichos conocimientos.
En nuestro derecho la ley exige para la procedencia de la experticia que se
trate de una comprobación que requiera conocimientos especiales (art. 1422 Código
Civil) y que no se efectuará sino sobre puntos de hecho, los cuales deberán indicarse
con claridad y precisión (art. 451 Código de Procedimiento Civil) (Rengel:384-387).
Objeto de examen
Como se infiere del concepto presentado sobre la prueba de experticia, su
objeto no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, objetos con huellas dactilares,
prendas de vestir, etc.), sino también “personas” y “situaciones”, tales como conocer
la trayectoria probable de un proyectil, el lugar dónde pudo estar parada una persona,
su estado de salud y otras por el estilo (Pérez, 2007:334).
Clases de experticias o peritación
Siguiendo las ideas de Roberto Delgado, existen las siguientes clasificaciones
de peritación:
A. Según su exigibilidad legal: la peritación puede ser forzosa, cuando la ley exige
que sea practicada.
66
B. Según el momento procesal las peritaciones pueden ser: judiciales o
prejudiciales, esto depende de que ocurran dentro de un proceso o en diligencia
procesal previa, como prueba preconstituida. En similar sentido, se habla de
peritaciones de presente o de futuro, las primeras se producen en el curso de un
proceso, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios; y las segundas se
producen anticipadamente, para futura memoria y en vista de un litigio eventual, en
diligencia procesal previa al proceso.
C. Según la materia: los distintos tipos de peritaciones que versan sobre
determinadas materias, que llevan sus particulares procedimientos de examen y
análisis, a saber: en materia de drogas y legitimación de capitales, experticias
químicas, botánicas, financieras; sobre documentos: de cotejo, grafotécnicas,
grafoquímicas; sobre personas: en cadáveres, reconocimientos médico-legales,
médico-psiquiátricos, autopsias, psicológicas, hematológicas, sobre vellos o
apéndices capilares, ADN, espermatológicas, dactiloscópicas, etc; En armas y
explosivos: de diseños y comparación balística, de análisis de trazos de disparo
(ATD), etc; Aspectos económicos, contables o financieros: avalúos o reconocimiento
sobre bienes muebles o inmuebles; Mecánicas, sobre vehículos y máquinas, etc.
(2004:177-178)
El perito o experto
El perito es el órgano de la prueba de experticia, es quien desarrolla la
actividad como tal y aunque puede ser promovido por cualquiera de las partes para
que emita un dictamen del que pretenda valerse, se le tiene no como mandatario,
auxiliar o colaborador suyo (diferente al consultor técnico de las partes), sino como
un verdadero auxiliar o colaborador técnico del juez y de la justicia; y así se le
denomina en muchas legislaciones (Delgado:169,178 y Osman:149-150).
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La doctrina distingue entre perito percipiendi (verifica los hechos) y
deducendi (aplica los conocimientos técnicos para sacar de allí deducciones) pero en
la realidad casi siempre se presenta ambos mezclados ya que al describirse el hecho
examinado se exponen sus causas y también se infieren sus consecuencias (Devis).
Cualidad de perito o experto
Para Pérez Sarmiento la actuación de los peritos o expertos, tiene siempre dos
aspectos esenciales: el objetivo y el subjetivo.
El aspecto objetivo lo constituye el dominio de la materia sobre la cual debe
dictaminar, y se mide, no tanto a base de títulos, como a través de su desempeño
concreto como perito. Los ordenamientos procesales penales basados en el sistema
acusatorio no suelen contener disposiciones copiosas acerca de las condiciones que
debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La razón es muy
sencilla: la libertad de pruebas.
Así entonces, la cualidad del experto o perito vendrá dada, a fin de cuentas,
por la sapiencia y el dominio de la materia que éste sea capaz de demostrar a lo largo
de su intervención en el proceso, por su capacidad para exponer, de manera clara y
sencilla, directa y convincente, los resultados de su estudio, y de resistir, con éxito,
los embates de las críticas de los peritos y consultores técnicos de la contraparte, tanto
en lo que se refiere a su sapiencia, como en lo que respecta a su imparcialidad
(2003:159)..
El aspecto subjetivo se refiere a las características personales de aquel, a sus
relaciones probables con las partes, a sus prejuicios e inclinaciones, a sus
convicciones personales (políticas, morales, religiosas, etc.), todo lo cual puede ser
indicador para medir su imparcialidad o su inclinación en un sentido u otro (ídem;
Arenas: 148 y 155).
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Por tal razón la principal característica de la prueba de experticia alude a sus
realizadores, es decir, a los expertos, por lo que no se puede hablar de experticia sin la
indispensable vinculación con el experto, quien será considerado así según los
caracteres que lo definan previa y debidamente verificados.
Dictamen Pericial
Establece en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, el
“Dictamen pericial”, o documento que contiene el resultado del estudio realizado
por el experto, que según las previsiones de la citada norma deberá contener, “…de
manera clara y precisa, el motivo por el cual se práctica, la descripción de la
persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la
relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las
conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los
principios o reglas de su ciencia o arte.”
También se establece en la norma in comento que “El dictamen se presentará
por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”.
Ahora bien, con respecto a esta última exigencia, la misma, además de
establecer la oralidad en la incorporación de la prueba, guarda intima relación con el
principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal
Penal, que establece: “Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben
presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las
cuales obtienen su convencimiento.”.
Éste principio exige que el juez presencie la incorporación de los medios de
prueba al debate, lo cual está también conexo como ya se dijo con la oralidad del
proceso y garantía que tiene el justiciable en que el juez obtendrá una percepción
69
directa de la prueba, a los efectos de obtener una apreciación racional de ésta, y al
mismo tiempo impartir una Justicia humanizada.
Pero la inmediación no solo garantiza lo anteriormente apuntado, sino que
también permite el ejercicio del Derecho a la Defensa de las partes, ya que al
presentarse el informe oral en la audiencia por parte del experto, éstas tienen la
posibilidad de debatirla, controlando de esta manera la prueba, en este caso, de
experticia.
En este orden de ideas, en la práctica judicial venezolana son muchos los
casos en los cuales realizadas experticias en el transcurso de un proceso penal, al
momento de ser incorporada la misma al debate, no asisten los expertos que la
realizaron.
Como puede observarse, ante la imposibilidad, por una o por otra razón, de la
comparecencia del experto al debate a los efectos que presente su informe oral sobre
el dictamen o experticia realizada, la “prueba”, debe ser desechada.
Sin embargo, el máximo tribunal, ha tenido que sopesar la realidad de la
incomparecencia de los expertos con los derechos involucrados en la incorporación
de la prueba y la justicia, y para eso, a través del desarrollo jurisprudencial se ha
encargado de remediar tal situación, dando una respuesta jurídica que -nuevamente- a
criterio muy particular considero que roza en la subversión de la esencia del proceso
penal acusatorio y en la violación del Derecho a la defensa de las partes, además de
impedir una completa y correcta apreciación del juez de la prueba.
De este modo, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia, en una suerte de interpretación del artículo 225 del Código Orgánico
Procesal Penal, que en su último aparte señala “…el dictamen pericial debe ser
presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda
rendir el experto en la audiencia”; que el resultado de la experticia debe constar por
70
escrito en el expediente; y que se deriva de dicha norma la condición autónoma de la
prueba documental que contiene el dictamen, lo que determina su independiente
apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto.
A mayor abundamiento, en sentencia Nº 490 de Sala de Casación Penal,
Expediente Nº C07-0135 de fecha 06/08/2007, en lo que se refiere a la expertica
documental y la incomparecencia del experto, la sala señaló:
"...para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del
experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por la partes y admitidas por
el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente
caso) ...el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada
al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la
experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma."
Como resultado de la aplicación de los criterios anteriormente transcritos, el
juez al momento de valorar las pruebas de experticia, se ha convertido en muchos
casos, en un creyente indocto e incuestionable de lo expresado en papel por una
persona a la cual no puede llegar a ver o apreciar mediante sus sentidos (inmediación)
al momento de la incorporación de la prueba, en virtud de no tener los conocimientos
científicos en determinado arte o materia sobre la cual recae la prueba, lo que
inexorablemente nos lleva a requerir del juez un mayor conocimiento.
También se presenta como consecuencia de lo anterior la imposibilidad de las
partes de preguntar a los expertos sobre el contenido de su experticia, privando no
solo a estos del conocimiento de circunstancias del hecho útiles para el
esclarecimiento de la verdad que se busca, sino también al juez.
Pero por otra parte, de alguna forma se ha subsanado en la práctica el
problema de tener que anular procesos o absolver culpables por insuficiencia de
71
pruebas cuando la verdad brota del proceso por sí misma. En uno u otro caso, y
tomando en consideración que el máximo derecho debatido en un proceso penal es la
libertad, la aplicación de estos criterios deben ser aplicados con responsabilidad
jurídica y social.
Contenido del dictamen pericial
Conforme al artículo 225 del COPP - el dictamen debe contener, de manera
clara y precisa, lo siguiente: 1. El motivo por el cual se práctica; 2. Descripción de la
persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que se halle; 3.
Relación detallada de los exámenes practicados y los resultados obtenidos; 4. Las
conclusiones que se formulen, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
Lo más importante del mismo, son las explicaciones que el perito exprese, de
acuerdo con las reglas de su ciencia o arte, acerca de cómo arribó a sus conclusiones,
y lo que es más importante, esto debe hacerlo en un lenguaje común y llano, accesible
a cualquier persona, un escabino, por ejemplo, a fin de que los juzgadores, las partes
y el público que no son expertos en la materia, puedan comprender el alcance de la
experticia y el sentido de sus resultados (Pérez, 2007).
El dictamen debe ser presentado por escrito, firmado y sellado (sólo en caso
de ser emitido por perito-funcionario adscrito a un cuerpo de investigaciones
penales), sin perjuicio del informe oral en la audiencia (Delgado, ídem).
El dictamen de los expertos y la sujeción del juez
Carnelutti explica esta situación de la siguiente manera:
“ El carácter diferencial entre el juez y el perito, por tanto, no se encuentra en la
confrontación entre el juzgar y el ser juzgado, sino entre el aconsejar y el mandar,
esto es, entre el proponer y el imponer a otro la propia decisión. (…) Así hace el juez,
del cual se suele decir que es el perito de los peritos precisamente porque es libre de
72
aceptar o de rechazar el parecer del perito; y no podría hacerlo sin juzgar su juicio
(…) …Es claro que el perito es, desde luego, un consultor y no un juez, de manera
que el magistrado puede seguir o no seguir su parecer y, por tanto, como se ha
observado, también el perito está sujeto al juicio del juez; (…) en suma, a la
superioridad en derecho del juez sobre el perito corresponde su inferioridad de hecho
frente a él. Tal es verdaderamente la ambigüedad y se podría decir la aporía del
instituto pericial” (1971:220,223-224)
En Venezuela, los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su
convicción se opone a ello (art. 1427 del Código Civil). Ésta es una de las
características de la experticia como medio de prueba y una manifestación del
principio racional de la valoración de las pruebas por el juez conforme a las reglas de
la sana crítica (Rengel:390,331). Por muy determinante que sea el dictamen, el perito
no es “juez de los hechos”, como se le consideró en ciertas épocas, en los orígenes de
esta prueba.
Así entonces, la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe
ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio
general; y si surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado puede
prescindir de él, incluso llegar a una conclusión contraria (Delgado:174-175); sin
embargo, no obstante esta facultad discrecional concedida a los jueces, éstos no
pueden rechazar el informe pericial sin haberlo considerado debidamente, deben dar
razones suficientes para ello, pues lo contrario significaría la falta de apreciación de
una prueba existente en autos (Rengel y Delgado).
LIBERTAD PROBATORIA
Es el principio procesal que indica que en el procedimiento pueden emplearse
cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley o que resulte
manifiestamente impertinente.
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CONCLUSIONES
En el proceso las partes deben probar sus afirmaciones con el propósito de
convencer al juzgador, de formarle un criterio, esto debe ceñirse a una serie de reglas
y principios que intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del
imputado. Los principios de inmediación, oralidad, control y contradicción
constituyen parte importante de estas garantías. La incomparecencia del experto en la
audiencia del juicio viola estos principios.
La inmediación se ve violentada ante la imposibilidad del juez y de la
contraparte tanto de apreciar directamente la exposición del perito o experto, como
por la imposibilidad de realizar el interrogatorio que se le puede y debe hacer al
mismo (artículos 16, 354, 356, 357 y 171 del COPP). En este orden de ideas,
debemos recordar que la inmediación está íntimamente relacionada con la oralidad,
no puede verse una sin la otra.
La oralidad se ve también violentada ante la incomparecencia del experto en
el juicio. El COPP dispone que todas las fases anteriores al debate sirven para perfilar
todo el marco de la prueba que ha de usarse para el juicio oral. El tribunal debe
fundamentar su decisión en las pruebas que le son presentadas en el juicio oral; el
propósito de éste es producir la convicción mediante los medios preparatorios,
admitidos y contradichos en el debate. En el caso de la mera lectura -en el juicio- del
dictamen del experto la oralidad pasa a un segundo plano (por decir lo menos); la
incorporación a través de la lectura de testimonios y experticias es (y debe ser)
excepcionalísima y sólo se permite cuando se trata del supuesto de una prueba
anticipada, “sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del
experto” .
El control y contradicción de la prueba también se ven vulnerados (art. 18
COPP) ya que en el caso de la incomparecencia del experto la contraparte está
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totalmente imposibilitada de ejercer controles, contradecir y debatir el dictamen del
experto. Este principio se relaciona con los dos anteriores y con los de igualdad
procesal, publicidad y derecho a la defensa.
Por otra parte, considerar al dictamen del experto como una mera prueba
documental carecería de sentido, en especial si tomamos en consideración la
idoneidad de este medio de prueba respecto a las cosas o situaciones que se quieran
examinar o establecer, por ello no pudiera tomarse esta alternativa “pragmática”
como una regla general. Esto sin tomar en cuenta la violación de principios ya
señalada y la errada ubicación conceptual que ello significaría.
En resumen, la incomparecencia del experto al debate del juicio y la
incorporación del dictamen por su mera lectura viola los principios de inmediación,
oralidad, control y contradicción, igualdad procesal, publicidad y el derecho a la
defensa.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Atom. (2009). La prueba de experticia y la inmediación. [Página Web en
línea]. Disponible en: http://comentariosalcopp.blogspot.com/2009/05/la-
prueba-de-experticia-y- la.html. [Consulta: 2016, Marzo 22].
Avila, K. (s/f).La comparecencia del experto en el juicio y los principios de la
prueba penal en Venezuela. Disponible en:
http://ww.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,546,0,0,1,0. [Consulta:
2016, Marzo 22].
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Escrito de contestación de la Acusación Fiscal
CIUDADANO/o; JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 06 CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO LARA.
SU DESPACHO.-
Quien suscribe, MARIE EKATHERINE JIMENEZ LOPEZ, venezolana, mayor de
edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.784.630, e inscrita ante el IPSA bajo
en N° 358. 385 , actuando en defensa de la ciudadana:, ILIANA ESTEFANIA
AMARO PERAZA, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula
de identidad N° V-18.155.795, la cual se encuentra imputada en la Actuación N°
GP01-P-2010-6578, me dirijo a Usted, respetuosamente, fijada la Audiencia
Preliminar, para fecha Cuatro (06) de Julio de 2015, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a contestar
la acusación fiscal y en consecuencia se expone:
PUNTO PREVIO
La defensa, mediante escrito de fecha Seis (06) de Julio de 2015, solicitó en fase
investigativa, diligencias concretas, con el objeto de corroborar o no lo declarado por
el imputado en la audiencia de imputación, según se detalla en copia que se acompaña
adjunta, evidenciándose que en el escrito acusatorio, no se rinde cuenta de dichas
diligencias solicitadas, incumpliendo de este modo la Fiscalía, la parte in fine del
artículo 305 COPP y por ende violentándose lo dispuesto en el artículo 49,1
Constitucional, por lo que se demanda la nulidad de la acusación, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez
que se vio afectada la posibilidad de contar con elementos de convicción, ulteriores
medios de pruebas, que permitan desvirtuar la acusación fiscal. La defensa se opone a
77
la Admisión de la Acusación Fiscal, mediante la oposición de la excepción prevista
en el artículo 28 ordinal 1, literal i del COP, por infracción a los ordinales 3º y 5º del
artículo 326 ejusdem.Infracción del ordinal 2do del artículo 326.
CASO EJEMPLO:
En fecha 03 de Julio de 2015 la ciudadana MARIA JOSE COLMENREZ
SANCHEZ se dirige a realizar una denuncia por hurto calificado, en la cual denuncia
a la ciudadana ILIANA ESTEFANIA AMARO PERAZA.
AMARO valiéndose de la confianza que se había depositado en ella y haber extraído
de la casa en la cual tenía arrendada una habitación, un computador portátil y 2
teléfonos celulares de última tecnología, en horas de la noche habiéndose percatado
ella del hecho, razón por la cual se interpone la presente denuncia.
La Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara solicitó el enjuiciamiento de
la imputada ILIANA ESTEFANIA AMARO PERAZA, de nacionalidad
Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.155.795, de 27
años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio comerciante, y
residenciado en: la urb Yucatan, calle nro 3 avenida 2, casa nro 25,” por la presunta
comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el
artículo 453 ordinales 3 y 4 Código Penal, en perjuicio de la Sra MARIA JOSE
COLMENAREZ SANCHEZ y por la presunta comisión del delito HURTO
CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el
artículo 453 concatenado con los artículos 80 y 82 del Código Penal.