el matrimonio como acto juridico. TEORAS Y DOCTRINAS

UNIVERSIDAD CATLICA LOS NGELES DE CHIMBOTEFACULTAD DE CIENCIAS POLTICAS Y JURDICASESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

INTRODUCCION

El matrimonio es una institucin natural, de orden pblico, que en mrito al consentimiento comn en la celebracin del acto nupcial, mediante ritos o normas legales de formalidad, se establece la unin de una persona natural con otra fundada en principios de indisolubilidad, estabilidad, lealtad y fidelidad mutuas que no pueden romper a voluntad.Para laTeora Contractual Cannicael matrimonio es uncontrato. Porque se basa en una unin libre y voluntaria, y consentida por los pretendientes, con el fin de establecer una relacin de vida social marital y celebrada en sujecin a normas religiosas que lo sacramenta hacindolo indisoluble hasta la muerte.Para laTeora Civilel matrimonio es uncontrato especial. Para esta teora prima los caracteres de ndole personal, los cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sancin de autoridad.Para la Teora Institucional el matrimonio es unainstitucin. El matrimonio es creado por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se adhieren a travs de unacto jurdicoformalizado ante autoridad estatal en la que por libre manifestacin de voluntad consiente en unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unin, a no ser que intervenga autoridad judicial.

I. CONCEPTUALIZACIN DEL MATRIMONIOLa palabra Matrimonio, puede tener tres significados diferentes, de los cuales slo dos tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un Primer sentido, MATRIMONIO ES EL ACTO DE CELEBRACION en un segundo ES EL ESTADO QUE PARA LOS CONTRAYENTES DERIVA DE ESE ACTO y, el tercero, ES LA PAREJA FORMADA POR LOS CONYUGES, Las significaciones jurdicas, son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio fuente (o matrimonio acto), y matrimonio estado, respectivamente. Matrimonio fuente es, pues, el acto jurdico que tiene por objeto establecer la relacin jurdica matrimonial, Matrimonio estado es la situacin jurdica que para los cnyuges deriva del acto de celebracin.

Una vez celebrado el matrimonio a travs del acto jurdico, en el que deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, al consentimiento, y dems solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de la legalidad que ejerce el encargado del Registro Civil, se inicia el desenvolvimiento de la relacin jurdica matrimonial.

La relacin jurdica concierne, entonces, al desenvolvimiento del vnculo creado por el acto jurdico matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recprocos entre los cnyuges.

Nuestro Cdigo Civil, observa al matrimonio a partir de sus elementos estructurales como la Unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. Se debe precisar que el aludido fin del matrimonio tambin est implcito o resulta de las normas que establecen los deberes derechos personales entre los cnyuges esto es la fidelidad, la asistencia, y, la cohabitacin.

Tancredo sita el origen de la palabra matrimonio en la unin de las palabras latinas matris (de madre) y munus (oficio o tarea), lo que se explica por la mayor tarea que tiene la madre en el cuidado y crianza de la prole.Por su parte, el papa Gregorio IX justificaba lo anteriormente dicho en sus Decretales en los siguientes trminos: el hijo necesita ms del cuidado materno que del paterno, a la madre resulta gravoso antes del parto, doloroso en el parto y laborioso despus del parto.

Las palabras anteriores fueron ms tarde recogidas por Las Partidas.

Tambin existen otras palabras relacionadas con el trmino matrimonio, pero deben ser diferenciadas de sta por cuanto se refieren a momentos distintos. As, se habla de casamiento (porque los cnyuges establecen su casa, que normalmente es distinta de la de sus padres), boda (se refiere a las solemnidades que acompaan la celebracin del matrimonio), etc. Incluso en latn encontramos otras palabras relacionadas con el matrimonio, tales como consortium (que viene de cum y sors (suerte), y que supone que los casados participan de la misma suerte y condicin, de los mismos derechos y deberes, del bien y del mal), coniugium (que viene de cum y iugum (yugo), pues los esposos se hallan sometidos al mismo yugo; tambin lo hacen depender de cum y iungo (conjuntar o unir), dado que los esposos estn unidos de por vida), nuptiae (que viene del trmino nubere, que significa tapar con un velo por las antiguas costumbres de tapar con un velo a las esposas en seal de sumisin al marido y de pudor y modestia) o contubernium (que supone lo contrario que connubium (la unin de los esclavos o de persona libre con esclava), esto es, el matrimonio de las personas libres que gozaban del ius connubii).

Modestino, el matrimonio supona la unin del hombre y la mujer, el consorcio de toda la vida y la comunin en el derecho divino y humano. Por su parte, Ulpiano lo defina como la unin del hombre y la mujer que contiene la comunidad de vida indivisible. Ambas definiciones fueron citadas por Graciano en sus Decretales.

Sin embargo, muy pronto los canonistas medievales se percataron de las deficiencias de dichas definiciones aplicadas al matrimonio, razn por la cual el maestro Rolando aadi un adjetivo a la definicin de Modestino: legitima coniunctio, mientras que Pedro Lombardo modific levemente la de Ulpiano aadiendo la palabra maritalis a la coniunctio. Dichas modificaciones pretendan recoger mejor la esencia del matrimonio cristiano. No obstante, y aunque presentaban elementos importantes del matrimonio, dichas definiciones dejaban de contener otros tantos igualmente importantes, como los fines, propiedades, derechos y deberes conyugales, su carcter sacramental, etc.

De esta forma, el c. 1055 recoge las enseanzas del Vaticano II, recogindose en su definicin de matrimonio y de forma amplia la concepcin personalista de dicha institucin al destacar como objeto esencial el consorcio de toda la vida. En suma, se define el matrimonio como la alianza matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole.

II. TEORIAS Y/O DOCTRINAS SOBRE EL MATRIMONIOExiste una polmica doctrinal acerca de cul sea la naturaleza jurdica del matrimonio, esto es, acerca de su consideracin como contrato o como institucin.

2.1. TEORA CONTRACTUALISTA.Para el Derecho Cannico, el acto de celebracin del matrimonio es, a la vez que sacramente e inseparablemente de l cuando se contrae entre bautizados, un contrato. Esta concepcin no niega que, luego de la celebracin del matrimonio, los deberes y derechos que apuntan a la satisfaccin de los fines de la unin conyugal, no estn librados a la autonoma privada como en un contrato civil cualquiera lo que pretende es rescatar lo esencial del acto jurdico matrimonial: la libre voluntad de hombre y mujer que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento arriben por designio de terceros. Esta concepcin destaca la funcin esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes que constituye el vnculo.

Elconceptodematrimoniocomocomunidad de viday amor tiene un profundo significado teolgico y catequtico. Desde que san Pablo sealara como causaejemplardelmatrimonioel amor de Cristo y de su Iglesia, el magisterio eclesisticono ha cesado de ponderar el valor del amor conyugal tanto en su dimensin natural cuanto en su significacin sobrenatural[footnoteRef:1]. Sinembargo, ladoctrinacannica encuentra serias dificultades para determinar la insercin del amor conyugal en la estructura jurdica delmatrimonio. La libreeleccindelconsortees un acto de dileccin o de amor. La libre celebracin delmatrimonio, en cuanto entrega mutua de dos personas, tambin implica un acto de amor. Una vez celebrado elmatrimonio, en virtud del vnculoconyugal los esposos estn destinados a amarse y sostenerse mutuamente, pero su gradualdesarrolloa lo largo de la vidamatrimonial(variable de un caso a otro), e incluso su fracaso, pertenece al orden de su existencia histrica y no al de su esencia oconstitucinjurdica concreta[footnoteRef:2]. [1: V. exhortacin apostlica cit., especialmente nm. 13] [2: alocucin de Pablo VI de 9 de febrero de 1976]

En cuanto a la consideracin delmatrimoniocomo unarelacininterpersonal, viene a ser una forma de realzar el carcter intersubjetivo que ostenta, como todarelacin jurdica, elvnculoconyugal por cuanto ste, a diferencia de otras relaciones jurdicas, produce launinde sus personas en cuerpo y alma. En el pacto conyugal, los contrayentes se entregan y aceptan en cuanto personas (es decir, como sujetos de deberes yde derechos, dotados delibertad, responsabilidady perfectabilidad, as como de undestinoirrepetible y que rechazan toda instrumentalizacin, servidumbreo cosificacin) sin que este valorpersonalpueda quedar desterrado de suunin. Sinembargo, tambin aqu se debe eludir elriesgode incurrir en un perfeccionismo vital (prximo a ladoctrinaespeciosa que propugna la consumacindelmatrimonioen el sentido existencial o religioso a lo largo de un tracto ms o menos prolongado de la vidamatrimonialy que, como es obvio, dista un paso de admitir el matrimonio experimental o a prueba), cual ocurrira si se exigiera a los esposos unas dotes mentales, afectivas y en general psquicas que les habilitaran para unas cotas deenriquecimientomutuo inasequibles a la generalidad de los humanos. Semejanteconcepcinelitista delmatrimoniosera contraria al generalizado ius connubii, atribuible, enprincipio, a todo ser humano y a la taxativa enumeracin de lasincapacidades para contraer.

El Concilio de Trento, por su parte, se limit a decir que la Iglesia poda regular los impedimentos dirimentes, pero no dijo que la Iglesia tena la competencia exclusiva sobre el matrimonio.En la actualidad hay que distinguir distintos supuestos matrimoniales: Matrimonio catlico latino-catlico latino de acuerdo con el c. 1059 debe regularse por el Derecho Cannico en su aspecto legislativo, judicial, administrativo y penal. Matrimonio catlico latino-bautizado acatlico se rige por el Derecho Cannico tanto en la constitucin del vnculo como en la forma de celebracin y las causas matrimoniales. Matrimonio catlico latino-no bautizado dem. Matrimonio catlico oriental-catlico oriental se rige por su Derecho propio. Matrimonio catlico oriental-catlico latino se rige por el Derecho Cannico latino u oriental. Matrimonio entre catlicos que han abandonado la Iglesia Catlica por acto formal rige el Derecho Cannico menos en lo referente al impedimento de disparidad de cultos y a la observancia de la forma cannica. Matrimonio bautizado acatlico-bautizado acatlico no estn obligados por la legislacin cannicoa. Matrimonio no bautizado-no bautizado son reconocidos por el ordenamiento cannico, pero no se les considera sacramentales, salvo que recibieran el bautismo vlidamente ambos contrayentes.

Se entiende por Derecho matrimonial aquel conjunto de normas jurdicas promulgadas por la autoridad eclesistica competente para regular el matrimonio de los catlicos de rito latino.Entre sus fuentes tenemos:a.) El Derecho divino, ya sea natural o positivo.b.) El Derecho Eclesistico (exigencia de la forma jurdica, el alcance y existencia de algunos impedimentos, etc.)c.) Canonizacin de normas o relaciones jurdicas de procedencia estatal.d.) El Derecho concordado.e.) La Jurisprudencia (Tribunal de la Rota Romana, de la Rota de Madrid, de los Tribunales Eclesisticos Ordinarios, etc.).f.) Las Sagradas Escrituras (Gnesis: principio de igualdad entre el hombre y la mujer; Nuevo Testamento: indisolubilidad, carcter sagrado de la unin de Cristo con la Iglesia).g.) Derecho romano (el consentimiento como necesidad).h.) La Patrstica.

Es importante destacar la labor de los Santos Padres de la Iglesia, que ya pusieron de relieve all por el s. IV que el uso de la sexualidad era algo legtimo, en contra de las voces de algunos cristianos integristas que consideraban el matrimonio como algo indigno o no decoroso y que despreciaban la sexualidad. Tambin proclamarn la santidad y el valor del matrimonio.San Agustn justificar el matrimonio por los tres beneficios que reporta: el bien de la prole, la fidelidad y la indisolubilidad; y ello a pesar de la opinin de maniqueos y montanistas de que el matrimonio constitua una relacin despreciable.Ya el Concilio de Toledo del ao 400 reconocer como verdadero matrimonio al concubinato. La Escolstica desarrollar entre los s. XI-XVI la idea del matrimonio como sacramento, y ya con el Concilio de Trento se imponen determinadas formas jurdicas para acabar con las situaciones de bigamia y poligamia.En el s. XX, entre las aportaciones habidas, destaca la desaparicin del matrimonio por sorpresa en 1907, en donde el prroco tena una posicin meramente pasiva.La situacin del matrimonio como sacramento no ha estado siempre clara sino que las consecuencias jurdicas y teolgicas del mismo se han planteado con todo rigor a lo largo de los siglos X-XIII, sobre todo por obra de la Escolstica (Alejandro de Hales, San Buenaventura, Alberto Magno, etc.). En el s. XVI es el Concilio de Trento quien establece como dogma la enseanza del matrimonio como uno de los siete sacramentos de la Iglesia, de suerte que se considera desde entonces anatema, y por ende excomunin, cualquier consideracin en contrario del matrimonio. De este modo, algunas Iglesias protestantes consideran al matrimonio como un sacramento, pero menor, y otras lo consideran como una invencin del hombre.En definitiva, el matrimonio como sacramento supone la unin del hombre y la mujer, pero tambin implica el smbolo o la imagen de la alianza y vnculo existente entre Cristo y su Iglesia. Esta enseanza se refleja en el c. 1055,1: la alianza matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole. Se trata, adems, de una alianza matrimonial que fue elevada por Cristo Seor a la dignidad de sacramento entre bautizados. Precisamente por ser nicamente entre bautizados, se excluye la consideracin de sacramento al matrimonio celebrado por aqullos que no lo son. Junto a esto, del c. 1055,2 (Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial vlido que no sea por eso mismo sacramento) se derivan algunas consecuencias importantes: La inseparabilidad contrato matrimonial vlido sacramento entre bautizados. Si el matrimonio se da entre dos NO bautizados no se considera sacramento, ya que el bautismo se considera la puerta de entrada en la Iglesia y tiene carcter constitucional por tanto, de tal modo que sin haber recibido el mismo no puede recibirse ningn otro sacramento. Sin embargo, algunos autores minoritarios consideran que sera posible distinguir un matrimonio como simple contrato entre bautizados sin que fuese asimismo sacramento, lo que se desmiente por el propio Codex. Si se da entre dos personas de las cuales uno slo es bautizado, la postura mayoritaria considera que tampoco hay sacramento para ninguno de los dos, en tanto el matrimonio se considera una realidad indivisible. Un sector minoritaria s que considera que existe matrimonio al menos para el que es bautizado. En ambos casos, si el/los contrayente/s se bautiza/n despus, el matrimonio se convierte en sacramental automticamente.

La misma Iglesia reclama para s la competencia en materia legislativa, penal y jurisdiccional sobre el matrimonio. Por otro lado, y segn el c. 1059, el matrimonio entre catlicos, aunque sea catlico uno slo de los contrayentes, se rige no slo por el derecho divino, sino tambin por el cannico, sin perjuicio de la competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo matrimonio. De esta manera, la Iglesia afirma su competencia exclusiva sobre el matrimonio entre catlicos, entre catlicos y bautizados no catlicos, y entre catlicos y no bautizados. Si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad la consideracin del matrimonio como sacramento, o no tienen el mnimo de fe necesaria para poder recibir el matrimonio, ste se considerar nulo a tenor de lo que reseado en el c. 1055,2.

2.1.1. Para Toms Snchez, S.J. En su Obra La sacramentalidad del matrimonio.Comoconceptoinicial puede decirse quematrimonio cannicoes el regulado por lalegislacinde laIglesia catlica(acepcin objetiva deltrmino) o bien el contrado, deacuerdocon estalegislacin, por quienes estnobligados a ellos (acepcin subjetiva deltrmino).

Conviene distinguir entre elmatrimoniocomoacto jurdico(tradicionalmente denominado in fieri) y elmatrimonioen cuantoestadode vida (tradicionalmente denominado in facto esse). En cuantoacto jurdicoes la celebracin del mismo consistente en ladeclaracin de voluntad, responsable y recproca, por la que los contrayentes manifiestan su mutua entrega y en virtud de la cual quedan constituidos en la situacin de marido y esposa. En el lenguaje usual: boda,casamiento,nupcias. En cuantoestadojurdicoes elrgimeninseparable de vida (individua vitae consuetudo) por el que quedan ligados losconsortes. En el lenguaje usual:comunidad,sociedadoconsorcioconyugal;rgimen,estadoouninmarital;vnculo,institutooinstitucinmatrimonial.

Ambas significaciones, aunque aluden a realidades distintas, guardan estrechas relaciones: 1. Elacto jurdicoo declaracin de voluntades es lacausa eficientey el punto de partida delestadomatrimonial. 2. El objeto sobre el que versa elconsentimiento matrimoniales la instauracin entre los contrayentes delinstitutomatrimonial.

laconcepcincannica delmatrimoniodista considerablemente de la configurada por elDerecho romano, latradicincannica acept ladefinicinque diera ste.Pruebade ello puede ser lo afirmado por Po XI: Porque como ya tantos siglos antes haba definido el antiguoDerecho romano, elmatrimonioes launinde marido y mujer, elconsorciode la vida toda, lacomunicacindelderechodivino y humano (D. XXIII, II, 1) (EncclicaCasti Connubii, del 31 de diciembre de 1930, nmero 52).

El CdigoCannicoderogado (1917) no ofreci unadefinicinsobre elmatrimonio. Lo ms cercano a tal intento podra ser lo afirmado al establecer el mnimoconocimientonecesario para poder contraerlo: no ignorar que el matrimonioes unasociedadpermanente entrevarny mujer para engendrar hijos.

Sin pretender dar una definicin estricta, elConcilioVaticanoII (1962-1965) dedic pginas bellsimas a laconcepcin cristiana delmatrimonio. Una de las ms importantes es sta: Fundada por el Creador y enposesinde sus propias leyes, la ntimacomunidad de vidaconyugal de vida y amor est establecida sobre la alianza de loscnyuges, es decir, sobre suconsentimientopersonaleirrevocable. As del acto humano, por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente, nace an ante lasociedad civil, un instituto confirmado por la ley divina. Estevnculosagrado, en atencin al bien, tanto de los esposos y de la prole como de lasociedad, no depende de ladecisinhumana, pues el mismo Dios es autor delmatrimonio, al que ha dotado con bienes y fines varios; su importancia es muy grande para la continuacin de gnero humano, para el bienestarpersonalde cada miembro de la familia y su suerte eterna, para la estabilidad, paz y prosperidad de la misma familia y de toda lasociedadhumana (ConstitucinpastoralGaudium et Spes, nmero 48,1).

El CdigoCannicovigente(1983) vuelve a conectar con la terminologaromanista(consortium omnis vitae). Al referirse alconocimientomnimo necesario para contraer afirma: no ignorar que elmatrimonioes unconsorcio permanente entrevarny mujer, ordenado a la procreacin de la prole mediante una ciertacooperacinsexual. Pero donde se contiene una concisadefinicinlegal es cuando afirma: Mediante la alianzamatrimonialel varny la mujer establecen entre s unconsorciode toda la vida (consorcio totius vitae) ordenado por su misma ndole natural al bien de loscnyuges y a lageneracinyeducacinde la prole

Para Toms Snchez, los elementos del matrimonio son:a) unconsorcio; sugiere laparticipacinycomunicacinde una misma suerte y significa launinque se produce entre los esposos segn el orden de la naturaleza, realizando, mediante suuninespiritual y corporal, el mandato bblico de que sern dos en una sola carne (Mt. 19,6). Esta singularuninentre hombre y mujer se traduce, jurdicamente, en unvnculoorelacinespecfica en virtud de la cual los contrayentes quedan constituidos recprocamenteen lacondicinde cnyuges, consortes o esposos.

b) entre unvarny una mujer; elmatrimoniose produce entre unvarny una mujer se trata de unauninmongama y heterosexual en la que los esposos quedan integrados no slo en cuanto personas, sino tambin en cuanto seres diferenciados sexualmente. De donde cabe concluir: 1. Elmatrimonioes el modo, racional y adecuado a ladignidad de la persona humana, de responder a la natural atraccin mutua, fsica y afectiva, entre personas de diferente sexo. 2. En el matrimoniose realiza, tambin en la forma ms adecuada a ladignidadpersonaldel ser humano, el mutuo complemento de losconsortes, habida cuenta del carcter complementario que por naturaleza tiene un sexo para con el otro. 3. En elmatrimonioloscnyuges se asumen mutuamente en cuanto hombre y en cuanto mujer, es decir, habida cuenta de su virilidad y feminidad y, por ende, launinha de quedar abierta a lapaternidady a lamaternidad que son lostrminos a los que por naturaleza tiende sucondicinde seres sexuados, es decir, dotados de virilidad y feminidad respectivamente. Desde el puntode vistajurdico, esta singular forma de relacionarse loscnyuges entre s da lugar alderechomutuo, a los actos conyugales y a larecepcinde la prole (ius in corpus, ius ad prolem).

c) para la vida toda, esto es, en su integridad o plenitud. El determinativo de toda la vida (totius vitae) alude a la plenitud o integridad de launinconyugal, lo que comporta no slo la vida en comn, sino la puesta en comn de las cualidades, virtudes yaptitudespersonales en orden al mutuoenriquecimientoy la mutua perfeccin. Ladoctrinatradicional habl de comunidad de mesa, lecho y habitacin para significar lasolidaridaden aspectos tan destacados de la vida como son el alimento, eldescansoo lacompaaen el hogar.

Elconsorciode la vida toda significar la estrecharelacindecolaboracin,participaciny solidaridadde los esposos en los ms diversos aspectos de la vida, como son el econmico, el social, el cultural, el religioso, el afectivo, el educativo, etctera, sin olvidar el de la mutuaasistenciaen caso de indigencia, infortunio o enfermedad. Este aspecto de launidadmatrimonialse traduce jurdicamente en elderechoa lacomunidad de vida(ius ad vitae communioreem) entendido no slo comoderechoa lacohabitacinoparticipacindel mismo hogar, sino comoderechoa la plenacooperacinen los diversossectores perfectivos de la persona y en las vicisitudes de la vida.

Comosntesisde estauninconyugal, traemos un sugerentepasajedelConcilioVaticanoII: As que elmatrimonioy la mujer que por el acto conyugal ya no son dos sino una sola carne (Mt. 19,6), se ayudan y se sostienen mutuamente, adquieren conciencia de suunidady la logran cada vez ms plenamente por la ntimauninde sus personas y actividades. Fines Especficos.Al ofrecer unconceptoesencial delinstituto matrimonialalude a larelacinexistente entre la esencia delmatrimonioy susfinalidades especficas. Esarelacinse verifica mediante la llamada ordenacin a sus fines. Elconsorcioconyugal est ordenado por su misma ndole natural al bien de loscnyuges y a lageneracinyeducacinde la prole. Laordenacina los fines determina la propia estructura de lacomunidadoconsorcioconyugal, larelacininterpersonal en la que consiste as como el hazde derechos yobligacionesque la componen. En efecto, estaordenacinsignifica: que elconsorcio conyugal posee no sloaptitudoidoneidadpara elcumplimientode aquellasfinalidades, sino tambin predisposicin o tendencia,necesidado exigencia de que elconsorcioconyugal se conduzca hacia aquellasfinalidades.

Puesto que estaordenacinconcierne almatrimoniopor su misma ndole natural podemos deducir: 1. Que esta ordenacina sus fines especficos emana de la propia naturaleza delmatrimoniopor lo que, de una parte, se trata de una exigencia objetiva que ni losinteresados ni elordenamientopositivopueden alterar y, de otra parte, se trata de un postuladodeDerecho naturalcuyo origen est en Dios autor de la creacin y de la naturaleza creada. 2. Esta ordenacinesencial, para que no quede en plano puramente ilusorio, debe afectar no slo almatrimonioen abstracto, sino a todomatrimonioen concreto. 3. Laverificacinde estaordenacinobjetiva en cadamatrimoniosingular debe tener lugar en susprincipios o en cuanto talordenacin, sin que sea necesaria la realizacin o logro efectivo de los fines, con tal de que no exista una circunstancia objetiva que impida dichaordenaciny de que no exista, por parte de los contrayentes, unaintencindesordenadora que desnaturalice launinconyugal.

Sin que se haya de atribuir ninguna relevancia al orden con que ellegisladorexpresa los fines a los que se ordena launinconyugal, el primero es el bien de loscnyuges. Ni el Cdigo ni elConcilioVaticanoII han expresado en qu consiste el bien de loscnyuges al que est destinado elmatrimonio. En ladoctrinaconciliar encontramos algunas alusiones: Dios es el autor delmatrimonio, al que ha dotado de bienes y fines varios; marido y mujer se ayudan y se sostienen mutuamente; los hijos, como miembros de la familia, contribuyen a la santificacin de sus padres; este amor por ser una acto eminentemente humano, ya que va de persona a persona con el afecto de lavoluntad, abarca el bien de toda la persona; los hijos son don excelentsimo delmatrimonioy contribuyen fundamentalmente al bien de sus mismos padres[footnoteRef:3]. [3: Constitucinpastoralcit., nms. 48-50]

Por otra parte, se ha de entender que el Cdigovigenteha querido incorporar a estafinalidaddel bien de los cnyuges lasfinalidades parciales designadas en el Cdigo anterior, con las locuciones muta ayuda y remedio de la concupiscencia. El primerconcepto, si bien de suyo significa elauxilioque pueda prestar el uno ante la necesidado indigencia, de cualquier clase, del otro debe alcanzar tambin a las actividades y proyectos que puedan emprender en comn para el mutuoenriquecimiento. El segundoconceptose refiere a launinde los esposos en orden de la naturaleza por cuanto son seres sexuados y por lo mismo capaces de transmitir la vida, y puesto que esta capacidadest estimulada por la naturaleza en forma de instinto sexual, elmatrimoniohace posible la sedacin del instinto sin contravenir las leyes de la moral. Como dice elConcilio: Un tal amor, asociando a la vez lo humano y lo divino, lleva a los esposos a un don mutuo y libre de s mismos, comprobado por sentimientos y actos de ternura, impregna toda la vida; ms an, crece y se perfecciona. Supera con mucho la inclinacin puramente ertica, que cultivada con egosmo se desvanece rpida y lamentablemente. Este amor tiene su manera propia de expresarse y realizarse. En consecuencia, los actos con los que los esposos se unen ntima y castamente entre s son honestos y dignos, y efectuados de manera verdaderamente humana significan y favorecen el donrecproco, con el que se enriquecen mutuamente en un clima de gozosa gratitud (Constitucinpastoralcit. nm. 49). Debe advertirse que estaponderacinde los actospropiosde la vida conyugal no les priva de su necesariaaperturaa lageneracin. Basteconsignaruna lapidariaafirmacindel mismoConcilio: No eslcitoa los hijos de la Iglesia ir por caminos que el Magisterio, al explicar la ley divina, reprueba sobre laregulacinde la natalidad[footnoteRef:4]. [4: lug. cit., nm. 51]

Ensntesis, el bien de loscnyuges comprende todo aquello que puede redundar en favor delenriquecimiento, desarrolloo perfeccin de los esposos tanto en la lnea de su sexualidad o conyugalidad como en la lnea de su entidadpersonalen los diversos aspectos susceptibles de aquella perfeccin, desde elmaterialo econmico hasta el sobrenatural. Saltaa la vistaque aunque se trata de un verdadero fin (puesto que la mutua perfeccin ycolaboraciones unresultadoque se va obteniendo en el decurso de la vida conyugal) es unafinalidadde carcter inmanente en cuanto que permanece y revierte sobre lospropioscnyuges y dentro de launinconyugal, sinperjuiciode que pueda trascender comotestimonio, ejemplo o estmulo en favor de terceras personas y, por supuesto, en favor de los hijos.

Elmatrimonio, tambin por su ndole natural, est ordenado a lageneracinyeducacinde los hijos. Que el matrimonioha sidoinstituidopara latransmisinde la vida y para laperpetuacinde la especie humana es casi axiomtico, por evidente. A diferencia de la vida animal, latransmisinde la vida humana no debe verificarse en forma despersonalizada, sino en cuanto personas. El carcter personalizado de latransmisinde la vida implica: que cadaprogenitorconoce a la persona que ha colaborado con l en la procreacin del nuevo ser; que ambos conocen a ciencia cierta cul es el ser que haresultadode su acto procreador; que el nuevo ser conoce tambin con certeza quines son las personas que lo han engendrado, como tambin, aunque acaso en un menor grado de exigencia, los seres ohermanossuyos que proceden de los mismosprogenitores, que entre todos ellos nacen unos lazos de amor y de relaciones interpersonales en virtud de los cuales los unos quedan interesados o implicados en la vida de los otros y propenden a mantenerse en contacto, ms o menos ntimo segn las etapas, a lo largo de sus vidas. Esta serie de exigencias del carcterpersonaldel ser humano y de lo que llamamostransmisinpersonalizada de la vida se verifican de forma adecuada en el seno delmatrimonioy de la familia. Por consiguiente, la vidamatrimoniales la forma ms adecuada para que el hombre y la mujer realicen suaptitudpara transmitir la vida as como el medio ms ajustado a ladignidaddel nuevo ser.

Por estar dotado el hombre de unadignidadespecial, realzada por sucondicinde hijo de Dios, latransmisin personalizada de la vida no puede limitarse a ladonacinde la existencia, sino a latradicinotransmisinde su patrimonioespiritual (cultura, lengua, condicionesmateriales de existencia, bienes yreligin) y, por otra parte, comporta laobligacinde contribuir en forma decisiva e insustituible aldesarrollocompleto o integral del nuevo ser, en que consiste, laeducacin(c. 793-795). Ahora bien, elmatrimonioes el clmax ms adecuado para que los progenitores presten esta atencin aldesarrollodel hijo y para que ambos colaboren asiduamente en la labor educativa. En certerasntesis, Po XI: El mismo Creador lo ense as cuando al instituir elmatrimonioen el paraso dijo a nuestros primeros padres y en ellos a todos los futuros cnyuges: Creced y multiplicaos y llenad la tierra (Gen. 1.28). Y por lo que respecta a laeducacin: Porque insuficientemente hubiera provisto Dios sapientsimo a los hijos, ms an, a todo el gnero humano, si no hubiese encomendado elderechoy laobligacinde educar a quienes dio elderechoy lapotestadde engendrar[footnoteRef:5]. [5: EncclicaCasti Connubi cit., nms. 9 y 13]

Que ambosrdenesdefinalidades -la inmanente o personalista, la trascendente o educadora- estn ntimamente relacionadas es algo que no necesita ser destacado. Uno y otro se complementan mutuamente y la obtencin del uno repercute obviamente en provecho del otro. Ambos, en cuantoordenacin, es decir, en susprincipios, deben estar presentes, en el sentido ya explicado, en todomatrimonioconcreto, pues los dos son esenciales y una cosa no puede subsistir sin uno de sus elementos esenciales.

ElConcilioVaticanoII, sin pretender establecer unajerarquade fines, los presenta enrelacinarmnica. Si alguno destaca es lacooperacinde los esposos a la obra del Creador. Por su ndole natural, la mismainstitucindelmatrimonioy el amor conyugal estn ordenados a la procreacin yeducacin de la prole con las que se cie como con su propia Corona[footnoteRef:6]. Elmatrimonioy el amor conyugal estn ordenados por su propia naturaleza a la procreacin yeducacinde los hijos. Por tanto, el autnticoejerciciodel amor conyugal y toda la estructura de la vidafamiliar, que nace de aqul, sin dejar de lado los dems fines delmatrimonio, tienden acapacitara los esposos para cooperar valerosamente con el amor del Creador y Salvador, quien por medio de ellos aumenta y enriquece su propia familia[footnoteRef:7] . Elmatrimoniono es solamente para la procreacin, sino que la naturaleza delvnculoindisolubleentre las personas y el bien de la prole requieren que el amor mutuo entre los esposos mismos se manifieste ordenadamente, progrese y vaya madurando. Por eso, si ladescendencia, tan deseada a veces, faltare, sigue en pie elmatrimonio, como intimidadyparticipacinde la vida toda, y conserva su valor fundamental y su indisolubilidad[footnoteRef:8]. [6: Constitucinpastoralcit., nm. 48] [7: Constitucinpastoralcit., nm. 50.1] [8: Constitucinpastoral cit., nm. 50.3]

Propiedades esenciales.laspropiedades esenciales delmatrimonioson launidady la indisolubilidad, que en el matrimoniocristiano alcanzan unaparticularfirmeza por razn del sacramento. Se trata de caractersticas o cualidades que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella. A diferencia de los elementos constitutivos, no determinan el ser o laidentificacindelinstitutomatrimonial, pero le siguen tan de cerca (prope, al lado de) que el mismoconceptodematrimonioreclama o postula esas dos caractersticas. En efecto, si elmatrimonio consiste en unaunino conjuncin de personas en una vida plena, para que esauninpueda considerarse plena y completa, adems de estar ordenada a sus fines especficos, debe revestir los atributos deunidady la indisolubilidad.

No se trata de unas notas extrnsecas o de procedencia positiva en atencin a ser las ms apropiadas a sus finalidades, sino que emanan de la misma esencia delmatrimoniode manera que sin ellas no puede subsistir. De ah que para elDerecho cannicoestaspropiedades afecten a todomatrimonio, tanto si es unmatrimonionatural como si es sacramental. Es, pues, errneo afirmar que elDerecho cannicoslo reconoce la indisolubilidad almatrimonio sacramental y que elmatrimonionatural (cul es el contradocivilmentepor quienes no estnobligados almatrimonio cannico) es disoluble como los demscontratos. Lo que ciertamente afirma el Cdigo es la especial firmeza que adquieren estaspropiedades por razn delsacramento. Lo que se traduce sintticamente en que mientras el matrimoniosacramentalconsumadono puede disolverse, elmatrimoniono sacramental puede ceder excepcionalmente en favor de la fe[footnoteRef:9]. [9: V.matrimonio cannico: disolucin]

Launidadsignifica la imposibilidad de compartir simultneamente elvnculomatrimonialcon varias personas y excluye cualquier clase depoligamia, es decir, tanto launindelvarncon variasesposas(poliandria) como launin de una mujer con varios esposos (poliginia). Si elmatrimonioes unaunin, exige launidado unicidad. Es el sentido profundo delpreceptobblico: sern dos en una sola carne (Gen. 2,23; Mt. 19,6; Mc. 10,9, etc.). Se entiende que la poligamia, como la promiscuidad sexual, se opone a laordenacindelmatrimonioa suspropiosfines, tanto al fin perfectivo o personalista cuanto al fin generativo-educador. Segn Juan Pablo II: Esta comunin conyugal hunde sus racesen el complemento natural que existe entre el hombre y la mujer y se alimenta mediante lavoluntadpersonal de los esposos de compartir todo su proyecto de vida, lo que tienen y lo que son [...]. Semejanteuninqueda radicalmente contradicha por lapoligamia; sta, en efecto, niega directamente el designio de Dios tal como es revelado desde los orgenes, porque es contraria a la igualdignidadpersonaldel hombre y de la mujer, que en el matrimoniose dan con un amor total y por lo mismo nico y exclusivo[footnoteRef:10]. [10: Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio, de 22 de noviembre de 1981, nm. 19]

Indisolubilidad es lapropiedaden virtud de la cual elmatrimonio vlidono puede extinguirse o disolverse, salvo por lamuertede uno de loscnyuges . En el fondo, es un corolario de lapropiedadanterior. Por ello elConcilio VaticanoII las refunde en la expresin de indisoluble unidad[footnoteRef:11]. Jesucristo restaur elmatrimonioa su primigenia indisolubilidad derogando ellibeloderepudioque Moiss autorizase a los judos por la dureza de sus corazones y estableciendo que lo que Dios ha unido no lo separe el hombre (Mt. 19,3-9; Mc. 10,1-12). El magisterio de la Iglesia ha reafirmado en innumerables ocasiones esteprincipio. As lo hizo el Conciliode Trento (Sesin24, c. 5 y 7). Segn Juan XXIII: Altutelarcon celoso cuidado la indisolubilidad delvnculo y la santidad del granSacramento, la Iglesia defiende underechono sloeclesistico, sino sobre todo, natural y divinopositivo. Estos dos grandes y necesarios bienes, que el velo de las pasiones y de losprejuicios hasta tal punto oscurece que los hace olvidar, son queridos, antes que por la ley positiva, el uno por laley natural, esculpida con caracteres indelebles en la conciencia humana; el otro, por la ley divina de nuestro Seor Jesucristo[footnoteRef:12]. Entre las referencias delConcilioVaticanoII, consignaremos la siguiente: Este amor, ratificado por el mutuocompromisoy sobre todo por elsacramentode Cristo, resulta insdisolublemente fiel, en cuerpo y mente, en la prosperidad y en la adversidad, y por lo tanto, queda excluido de l todoadulterioy divorcio. Segn Juan Pablo II: Es deber fundamental de la Iglesia reafirmar con fuerza la indisolubilidad del matrimonio[footnoteRef:13]. [11: Constitucinpastoralcit., nm. 48] [12: Alocucin de 13 de diciembre de 1961] [13: Exhortacin cit., nm. 20,2]

2.2. TEORA INSTITUCIONALISTA.El institucionalismo jurdico es una corriente de pensamiento que se incluye en la ms amplia "revuelta contra el formalismo" que ha tenido lugar desde finales del siglo XIX. Ello vale tanto para el institucionalismo "clsico" vinculado a los nombres de Santi Romano y Maurice Hauriou como para las ms recientes teoras neo-institucionalistas propuestas por Ota Weinberger y Neil MacCormick. El institucionalismo es por tanto uno de los intentos de encontrar una va de salida a los muchos problemas creados por una concepcin estrecha del Derecho, concebido fundamentalmente como mandato del superior poltico" o del Estado, y de la ciencia jurdica vista como ejercicio puramente lgico y sistemtico sobre normas e "institutos".

Al positivismo jurdico que no permite recurso alguno a argumentos normativos fuertes (morales, polticos) y que menosprecia cualquier reenvo al, o cualquier consideracin del, contexto social en el que se van a insertar las normas jurdicas, se reacciona, desde varios sectores, con la reivindicacin del valor normativo, y por tanto tambin jurdico, de los hechos sociales.Pues bien, uno de estos sectores, y de entre ellos uno de los menos radicales y de los ms pertrechados epistemolgicamente, es precisamente el institucionalismo jurdico.

Como contrapartida, existe una teora institucionalista que considera al matrimonio como una institucin, entendida en el sentido que la define el profesor Jmenez Fernndez, esto es, como un sistema de vinculaciones jurdicas preestablecidas en orden a una finalidad y previamente conocidas, al que libremente prestan su adhesin las personas capaces de ello, obligndose a su cumplimiento respecto del otro copartcipe cuya libre eleccin les compete.Aqu, los partidarios de esta teora ponen el nfasis en la consideracin del matrimonio como estado o in facto esse, alegando que nicamente se precisa para contraer matrimonio de un conocimiento general del contenido del mismo, a diferencia de los contratos, en los que se requiere un conocimiento pleno de su objeto.

Considera al matrimonio como un ente creado y regulado por sus propias normas y reglas que le han sido otorgadas por el Estado con el objeto de darle una seguridad social a dicha institucin.

LaTeora Institucionaldice que el matrimonioes una institucincreada por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se adhieren a travs de un acto jurdico (Manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas) complejo, formalizado ante la autoridad estatal en la que por libre manifestacin de voluntad consienten en unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unin, a no ser que intervenga autoridad judicial.

El jurista italiano Santi Romano que en un escrito de 1917 (L'ordinamento giuridico), ofrece una primera y completa versin de la teora. Esta se compendia en dos asuntos principales: la equiparacin del ordenamiento jurdico con una "institucin", y la equivalencia de sta ltima a una forma social organizada. Ello tiene como consecuencia la ruptura de uno de los dogmas principales del iuspositivismo, el carcter nico de las fuentes del Derecho comprendidas todas ellas en la forma estatal. El institucionalismo romaniano se presenta as como una doctrina de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos y de la apertura de stos a la sociedad y a sus movimientos. Lo cual se hace sin embargo sacrificando en cierta manera el concepto de norma, al que se contrapone un tanto tajantemente el de institucin.

Romano es antivoluntarista y -podra decirse- anticreacionista en materia de fuentes del Derecho. Para l, el Derecho se crea por produccin espontnea y est siempre vigente en presencia de un mbito de relaciones sociales.

La ley -escribe- nunca es el comienzo del Derecho: es, por el contrario, un aadido al Derecho preexistente (...) o una modificacin de aquel. El legislador por tanto no es el creador del Derecho en sentido pleno.

Maurice Hauriou, constitucionalista francs. Este, altera la construccin de Romano en tres direcciones. Por una parte introduce una discutible ontologa de objetos jurdicos, distinguiendo entre instituciones-personas e instituciones cosas.

Politiza posteriormente la nocin de institucin-persona hacindola en buena medida equivalente al Estado representativo. En fin, ofrece de la representacin una discutible concepcin en sentido irracionalista, introduciendo el concepto, por otra parte interesante, de "idea directriz". En la base de la institucin existira una tal idea-fuerza, y la representacin de la institucin es a sus ojos esencialmente existencial, en el sentido de ser portadora de aquella idea. Los resultados de una teora as se presentan en ocasiones genuinamente antiliberales. A Hauriou y a su concepcin de la representacin poltica se reconduce de hecho la teorizacin del Estado autoritario de Eric Voegelin. Puede decirse lo mismo del espurio institucionalismo alemn de los aos Treinta, cuyo mximo representante es Schmitt y que an contrapone, si bien dramatizando, la norma a la institucin, tambin porque entrev en la idea de norma un principio de igualdad, intolerable para un pensamiento radicalmente antidemocrtico como el suyo.

Del institucionalismo "clsico" existen por tanto tres versiones, dos por as decirlo-legtimas, y una ms o menos"ilegtima", cuya atribucin al especfico mbito institucionalista es controvertida. Las primeras dos versiones, las "legtimas", son una francesa y otra italiana, representadas respectivamente por la obra de Maurice Hauriou y de Santi Romano. La tercera versin, la "ilegtima", es germana, y est representada en primer lugar por la obra de autores moderadamente autoritarios como Rudolf Smend y Eric Voegelin, pero sobre todo por la teora constitucional de Carl Schmitt, particularmente en el perodo que va de los inicios de los aos Treinta a la mitad de los aos Cuarenta y que fue bautizada tambin como konkretes Ordnungsdenken (teora del orden concreto). Puede ser significativo, y es sugerente, el hecho de que todos los autores mencionados sean estudiosos de Derecho pblico y constitucional. Es posible entonces que el institucionalismo sea una respuesta a cuestiones que se sienten ms urgentes en el mbito del Derecho pblico, como por ejemplo la exigencia de la integracin de los individuos en estructuras colectivas, la estabilidad de las relaciones intersubjetivas, y la necesidad de legitimidad de la autoridad poltica.

Ciertamente en la diversidad de las tres versiones "clsicas" del institucionalismo puede descubrirse alguna de sus caractersticas comunes. Para todas ellas el Derecho comparte tres rasgos: la socialidad, la "ordimentalidad", la "pluralidad". El Derecho as es visto sobre todo como estrechamente conectado a la sociedad, de manera que para algunos institucionalistas los dos trminos devienen sinnimos; luego es concebido como "ordenamiento", como organizacin; en fin, es "plural", en el sentido que no se cree que en un mismo mbito territorial se d slo un sistema de normas, coherente y cerrado en s mismo, sino que se considera que se dan ms sistemas jurdicos recprocamente integrados entre s.

Las dos teoras "legtimas" de la institucin -como se ha sealado- son las de Hauriou y de Romano; entre eIIas existen no obstante algunas diferencias importantes.

Su enunciacin bien puede servir para ofrecer un cuadro sinttico de sus respectivas doctrinas. Para Hauriou la institucin es de alguna manera precedente al Derecho. Una institucin -afirma- es una "idea de obra o de empresa" que se realiza y permanece jurdicamente en un ambiente social. Para Romano sin embargo Derecho e institucin coinciden.

Todo ordenamiento jurdico -escribe el jurista italiano- es una institucin y, viceversa, toda institucin es un ordenamiento jurdico: la ecuacin entre los dos conceptos es necesaria y absoluta. Para Hauriou adems las autntica y verdaderas instituciones tienen forma constitucional y representativa, deben por tanto realizar aunque sea a escala mnima una especie de Estado de Derecho; idea esta que es vivamente criticada por Romano, que ve en ella una confusin del plano descriptivo propio del "cientfico" (y por tanto del jurista terico) con el descriptivo ms apropiado para el moralista o el poltico ( y por tanto extrao a la "ciencia jurdica"). Segn Hauriou los elementos constitutivos de la institucin son la realizacin de una idea de accin social, la existencia de un poder organizado para tal realizacin, y la aceptacin social de la idea; Romano, por el contrario, identifica esos elementos en una pluralidad de sujetos, en la organizacin que los vincula, y en un poder de normacin expresin de la organizacin. La idea de Hauriou, influida por el vitalismo de Bergson, se presenta en ocasiones como una filosofa poltica; la de Romano, toda ella perteneciente a la tradicin iuspositivista y en todo caso influida por al Gcnossenschaftstheorie de Otto van Gierke, traspasa las fronteras del campo sociolgico. Para Hauriou de hecho el elemento ideal es determinante; adems l no est dispuesto a aceptar cualquier "idea de obra" como ncleo normativo de la institucin, sino slo aqueIIa que expresa los principios del rule oflaw o de la "representacin" poltica. Para Romano, ms realista o -si se quiere- ms cnico, tambin la mafia es una institucin; lo que importa es el nivel de elaboracin de la institucin, su estado evolutivo, y su efectividad.

Por lo que se refiere a la versin "ilegtima" del institucionalismo, cuyos rasgos son esbozados de manera paradigmtica en un escrito ms o menos de ocasin de Schmitt, Ubre die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), puede decirse aqu que la institucin es contrapuesta de manera neta a la norma y se concilia por el contrario con la "decisin". La institucin de la que se habla en el konkretes Ordnungsdenken es una comunidad orgnica, no convencional, en la que los individuos se encuentran insertos como partes de un todo que no pueden trascender, y cuya regulacin es intrnseca al organismo mismo, y por tanto no necesita de normas (abstractas y generales) sino que se manifiesta en las concretas manifestaciones vitales entre los miembros y en fin ( o mejor antes que nada) en la decisin de individuos que tienen un contacto privilegiado con la comunidad. Un institucionalismo as repudia el normativismo porque ve con sospecha las reglas convencionales en cuantas disposiciones universalizables (aunque sea limitadamente dentro de un cierto "supuesto de hecho") y razones explcitas de accin respecto a las que se puede ejercer la capacidad reflexiva de los sujetos.

Schmitt utiliza por tanto el institucionalismo como justificacin ideolgica del decisionismo, que es el punto de llegada sustancial del considerado konkretes Ordnungsdenken. Obviamente ni Hauriou ni Romano son decisionistas; y el segundo es tambin un defensor de la perspectiva normativista, que no contrapone -como hace sin embargo Schmitt- a la institucionalista.

El institucionalismo "legtimo" permanece vinculado a una concepcin del mundo racionalista y -en el caso de Hauriou- en cierto sentido an iluminista; no es este el caso de la obra de Schmitt cuyo motivo conductor es antiiluminista, irracionalista y antiliberal.

Ota Weinberger y Neil MacCormick, que parte no del antiformalismo, sino ms bien del lenguaje ordinario y de la idea de los "hechos institucionales". La diferencia fundamental de este segundo institucionalismo respecto al primero es sobre todo la recuperacin y la utilizacin plena de la nocin de norma.

El neo-institucionalismo jurdico es la resultante de dos tradiciones de pensamiento convergentes entre s: la analytical jurisprudente tal y como es renovada por H. L. A Hart (del que MacCormick haba sido discpulo) y la "teora pura del Derecho" en la versin crtica y heterodoxa construida por el checo Franz Weyr, gran amigo de Kelsen (que le dedica el libro Der soziologische und der juristische Staatsbegriff) y docente de la Facultad de Ciencias Jurdicas de Brno (donde desarrolla sus estudios Weinberger). A pesar de algunas diferencias (en ocasiones relevantes) de posicin filosfica entre MacCormick y Weinberger pueden identificarse algunos rasgos comunes del neoinstitucionalismo.

Existe ante todo una general posicin antireduccionista. Ella se manifiesta en primer trmino en el campo ontolgico, de manera que la realidad social no es considerada como reducible completamente a aquella material espacio-temporal (como afirman sin embargo los realistas escandinavos ala Olivecrona), y se distingue entre "hechos brutos" y "hechos institucionales" (reconducindose a una propuesta del filsofo John Searle). As, el Derecho no es reducido a una serie de normas, si bien sistematizadas entre s, sino que se considera que en la definicin del concepto de Derecho deben tenerse en cuenta tambin otros elementos como los mbitos de accin hechos posibles por las normas y los principios de accin expresados en un cierto contexto social, que inspiran aquellas normas y cuya aplicacin rigen bien o mal. Adems no se tiene una visin obsesivamente prescriptivista de las normas, sino que se considera que no slo restringen sino que tambin extienden el campo de accin de los seres humanos. Gracias a las "instituciones" (contrato, propiedad, matrimonio, etc.), los seres humanos -dice MacCormick-, estn en condiciones de aumentar el nmero de hechos existentes en el mundo, sin necesariamente acrecentar el nmero de objetos fsicamente existentes.

Pero el neoinstitucionalismo es tambin principalmente antirreduccionismo metodolgico; de manera que los conceptos jurdicos por eso no son reducibles a estructuras representativas de normas o prescripciones, a meros instrumentos en manos del dogmtico (como queran los realistas ala Ross).

Otros caracteres comunes son el antiprescriptivismo, por el que las normas no pueden ser reducidas a imperativos, mandatos, o a directas prescripciones de conducta, y un iuspositivismo moderado, para el que el Derecho se concibe como producto voluntario de los seres humanos, y no de entidades sustradas a la consciente intervencin del hombre, aunque admite la posibilidad de normas no expresamente establecidas por el legislador. Otro punto en comn, a pesar de alguna duda al respecto de MacCormick, parece ser el no cognoscitivismo metatico, de manera que se afirma que mientras el Derecho es susceptible de conocimiento (una vez establecidas las normas), no puede decirse lo mismo para la moral (crtica), pretendindose que Derecho y moral sean mbitos netamente separados.

Respecto al institucionalismo "clsico", el neoinstitucionalismo es mucho ms refinado metodolgicamente. No obstante existen notables afinidades entre las dos versiones. Romano, por ejemplo, compartira tanto el antirreduccionismo ontolgico como el metodolgico, aceptara sin demasiados problemas una visin no prescriptivista del Derecho, y no se detendra en la defensa de la separacin entre Derecho y moral; tambin l puede ser definido sin dificultad como un "iuspositivista moderado". Sin embargo existen importantes diferencias. Estas son por lo menos dos.Para MacCormick y Weinberger "institucin" equivale sobre todo a "hecho institucional", para Romano equivale a "sociedad"; obviamente no todo "hecho institucional" constituye una "sociedad" (pinsese, por ejemplo, en un contrato"). Romano posteriormente intenta en un cierto momento de su trayectoria terica reconducir el "deber ser" (la validez de las normas) al "ser" (su eficacia); la distincin de las dos categoras en el neoinstitucionalismo es por el contrario neta e inequvoca. Lo cual, sin embargo, se paga al precio de alguna oscuridad y de un exceso de ambigedad: cmo se puede aceptar, por ejemplo, la idea de "hecho institucional" sin hacer lo mismo conc el concepto de "norma constitutiva", tan criticado por Weinberger?.

En resumidas cuentas, la versin"clsica" de Romano, en tanto que menos refinada filosficamente, parecera tener ventaja, por coherencia, sobre teoras institucionalistas ms recientes. Sin embargo la coherencia de una teora no constituye necesariamente un mrito. Una teora coherente y sin embargo no-informativa tiene poco valor. Y precisamente de las incoherencias y de las tensiones del neo-institucionalismo podemos aprender algo ms sobre el concepto y sobre la pragmtica del Derecho. Pinsese en la tensin entre una nocin sustancialmente an prescriptivista de la norma jurdica y la conceptualizacin de sta en el cuadro de los "hechos institucionales", o en el mantenimiento de una semntica simple de dos elementos (descriptivojprescriptito) y la aceptacin de una ontologa "liberal" (que comprende "instituciones" y "hechos institucionales").

La de "institucin" es en cierto sentido una nocin "comprometida", de manera que vehicula implcitas asunciones normativas concretas. "Comprometida" lo es tambin por su historia en absoluto simple o meramente conceptual.

En un primer sentido a-terico institucin equivale, y es asumida, como "organizacin", "rgano", "autoridad", "poder". La locucin "institucin pblica" bien puede significar" poder pblico". En la teora del Derecho institucin tiene un primer empleo especfico en la nocin de Anstalt, concepto fundamental del pensamiento iusfilosfico de Friedrich Julius Stahl, que se presenta como alternativa a la de libre asociacin, expresin de la voluntad de los coasociados. El Anstalt de Stahl expresa una idealizacin de la "corporizacin" feudal, concebida como expresin autntica e irreflexiva del tejido social. Es el "lenguaje", construccin espontnea, producto del hombre aunque no de sus diseos, el modelo paradigmtico de dicho concepto.

La institucin, de la que Anstalt puede ser una traduccin en alemn, se encuentra por tanto desde el inicio contrapuesta al mbito de las relaciones voluntarias, a la deliberacin, y tambin a la norma como manifestacin jurdica voluntaria y reflexiva. Es slo con Santi Romano y Maurice Hauriou cuando la nocin de institucin asume una especfica y explcita relevancia en la teora del Derecho. Aqu sirve para configurar el concepto de Derecho.

Institucin, escribe Romano, es cualquier ente o cuerpo social que tenga un orden estable y permanente y forme un cuerpo en s, con vida propia.

Definida de esta manera la institucin es muy similar a la idea de comunidad, y por tanto es empleada tericamente contra la figura del individuo.

Desarrolla una concepcin normativa antiindividualista, implicando la afirmacin de una prevalencia ontolgica de la comunidad respecto al individuo y en la formulacin que ofrece Romano tambin una cierta separacin entre Derecho y moral. De hecho, el primero es equiparado al fenmeno comunitario, mientras que la moral es reducida a manifestacin meramente subjetiva, individual. Esta configuracin terica de la institucin se encuentra confirmada por Maurice Hauriou, que la define de la siguiente manera: es una idea de obra o de empresa, que se realiza y permanece jurdicamente en un ambiente social. Para Hauriou, que distingue entre "instituciones-personas" e "instituciones-cosas", tambin las normas son instituciones (" institucionescosas").

Tal reduccionismo instituciona1ista tiene antes un motor comunitarista muy potente en la radicalizacin tomista de la doctrina de Hauriou llevada a cabo por el francs George Renard, hasta llegar al paroxismo en la configuracin que la nocin de institucin asume en la filosofa jurdica alemana de mano de estudiosos como Carl Schmitt, Karl Larenz, y Arnold Gehlen.Para Schmitt y Larenz el Derecho es institucin en cuanto Selbstgestaltung, autoafirmacin de la comunidad. Para Gehlen, adems, el propio individuo es una institucin.La nocin de institucin ofrecida por el neoinstitucionalismo jurdico y por el poltico es producto de una diversa serie de reflexiones. S, porque tambin en el mbito de la ciencia poltica asistimos ms recientemente a una revalorizacin de la nocin de institucin respecto a una perspectiva meramente comportamentista centrada en torno al mito del homo economicus.En el primer caso se trata de una temtizacin avanzada de la nocin del "hecho institucional" como mbito resultado de reglas constitutivas. En el caso del neo-instituciona1ismo de la ciencia poltica, defendido eficazmente por James G. March y Johan P. lsen, se trata por el contrario de una reaccin frente al reduccionismo de la teora de la decisin y al individualismo metodolgico de origen emporista.Importante es tambin la teora de la institucin desarrollada por Cornelius Castoriadis (fallecido en Pars en 1997) para quien la institucin designa la especfica realidad social humana en general, y el Derecho puede considerarse slo"segunda institucin". La institucin para Castoriadis es el punto de interseccin de dos movimientos constantes propios de lo humano social: el "instituyente" y el "instituido" en una incesante dialctica de cristalizacin y de fusin de significados y de formas de vida. Castoriadis distingue posteriormente entre "institucin primaria", que es esencialmente la sociedad, e "institucin secundaria", que es un ordenamiento de mayor densidad normativa, como el Derecho, el cual sin embargo es posible slo porque se apoya sobre la "institucin primaria". De esta manera evita Castoriadis la vaga identificacin entre Derecho y sociedad en la que a menudo incurre el institucionalismo jurdico. La teora de Castoriadis, tras la que subyace una articulada y refinada metafsica, podra servir para hacer ms fecundo filosficamente el proyecto de investigacin del neo-institucionalismo jurdico. Este hasta ahora se ha demostrado algo ambiguo en su intento de emanciparse de los dogmas del neoempirismo y del positivismo.

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