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TGP - Teoria Geral dos Processos Processos cíveis, penais, trabalhistas, administrativos, legislativos, disciplinares desportivos

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Teoria Geral dos Recursos: PPPrrroooccceeessssssooosss dddeee pppeeennnsssaaammmeeennntttooo eee dddeee cccooommmuuunnniiicccaaaçççãããooo,,, eee aaasss mmmooodddaaalll iiidddaaadddeeesss

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LUiZ Roberto Nuñes PADiLLA

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18ª edição 2ª Revisão e atualização em 12/1/2011

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Livro I - TGPs - Teoria Geral dos Processos Os processos de pensamento e de comunicação, dos quais são espécies os processos jurídico-administrativos, cíveis,

desportivos, eleitorais, legislativos, penais e trabalhistas www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgp.pdf

Livro II - TGRs - Teoria Geral das decisões e Remédios processuais Tipos de Tutela jurisdicional e remédios processuais administrativos, cíveis, desportivos, eleitorais, legislativos, penais,

trabalhistas www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf

TGR Teoria Geral das decisões e Remédios processuais 2005

WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 2 Introdução: Efetividade do Sistema Jurídico - afetado pela manipulação da opinião pública, vítima do subliminar aliciamento que, obviamente, envolve os que trabalham na Justiça pois, seres humanos, são influenciados pela cultura que permeia o ambiente no qual vivem. Exemplo, a INVERSÃO de valores: Vilipendiam quem produz alimentos em prol de quem acumula riqueza. Nas décadas de 70 e 80, culminando estudo sobre educação, chegamos à "Teoria da dependência cultural":

Basicamente, podemos resumir em uma frase: "O interesse financeiro manipula o Processo de Educação."

TGR Teoria Geral das decisões e dos R emédios processuais by Luiz Roberto Nuñes Padilla

No final dos anos oitenta - acreditando que precisava ganhar dinheiro com a advocacia - desisti do Mestrado em Educação e mergulhei no trabalho, estudo e, na seqüência, em 1989, também no ensino do Direito.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 4 Ao Ingressarmos no quadro docente da UFRGS em 1992, brota a "criação" de uma nova disciplina, o Direito Desportivo e, na virada do milênio, foi posta em prática, numa proposta multifária, multidisciplinar, que reconduziu a uma surpreendente redescoberta daquelas percepções, dos estudos sobre educação e os interesses financeiros controladores, pela mídia, cada vez mais forte e preparada para aliciar crenças, influenciar os próprios formadores de opinião, dos educadores aos juízes. As informações em excesso confundem, para que as pessoas se habituem à pressa, e não percebam as conexões e conseqüências. "Robotizaram" enormes contingentes populacionais. As pessoas são usadas como componentes de uma rede de produção. Os direitos, como os do CONSUMIDOR, são meras ilusões. Tudo é direcionado para aumentar a riqueza e poder dos gananciosos:

Há uma espécie de décifit de atenção coletiva, o qual passamos a denominar de "Cultura da Superficialidade".


Como o Direito é afetado? Com crenças, tais como: "É impossível saber tudo ou acertar sempre logo a celeridade é mais importante do que a segurança." Isso é uma falsa relação de causa e efeito! A justiça para a paz social necessita ponderarmos antagonismos:

O exame cuidadoso aumenta as chances de escolhas corretas. A solução rápida, ao contrário, produz muitos erros. Transforma a justiça em uma loteria: Não vence quem tem razão! A vitória é de quem tem sorte, ou influência.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 6 Respostas condicionadas? Mecanismos de solução superficial produzem fantásticas estatísticas de produtividade sem exigir muito trabalho intelectual...

Quem se aproveita e beneficia dessas crenças e inversão dos valores? Essa cultura provoca a improcedência de pleitos justos, e a impunidade dos maus, estimulando a audácia delas, e fomentando os comportamentos ilícitos: É muito mais fácil e rápido achar um único motivo para indeferir, do que examinar o mérito, que exige muito trabalho intelectual:

- 1. Analisar os fatos e o pedido; - 2. Dirimir controvérsias das versões com o cuidadoso exame da prova; - 3. Estabelecer o silogismo entre os fatos e o Sistema de Direito e retornar aos fatos para poder mensurar os danos. Cada um desses passos é trabalhoso. Para que, se podemos escolher um fundamento para improcedência? E quem se rebela contra o "sistema" arrisca-se a sofrer abusos de poder, pois os detentores da função de julgar se sentem ameaçados pela possibilidade de sua conduta ser reprovada:


Também vale a pena entender como funciona a manipulação através da linguagem Enfim, tudo habilmente usado por quem manipula o processo de comunicação para aumentar sua riqueza e poder. Nos anos oitenta, o Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho elaborou Tese de Livre Docência: A "Teoria Crítica do Direito". Revela o direito como instrumento de dominação. Resumimos, 500 laudas da tese, na RDC-RT v.49/21-3: 3 páginas, também em: www.padilla.adv.br/teses/normas


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 8


A distorção, na aplicação do direito, e o exercício superficial do poder, efetivamente comprometem a liberdade, a democracia e a dignidade. Aceitar, pior, achar tudo isto “normal”, é sintoma de estar sendo "robotizado"? Controlando a informação e o processo de pensamento, a "indústria de consumo" transforma as pessoas em engrenagens para ampliar o lucro?


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 12 A “vida moderna” distorce os mecanismos primitivos através da engrenagem consumista, material e psíquica, que estimula a ansiedade e a pseudoreflexão, açodada e superficial. Evita o mergulho sincero no ser. Uma espécie de “décifit de atenção coletiva”, que denominamos de... "Cultura da Superficialidade".

A questão que propomos é: Podemos conectar o Direito, através de um Teoria Geral dos Processos, com o "Processo de Pensamento e de Comunicação" e resgatar a efetividade da Justiça? Resumo desta proposta - conjugado a outras informações, está em: www.padilla.adv.br/processo/pensamento/etica

Livro II

Teoria Geral das decisões e Remédios processuais:

Recursos e meios de impugnação não recursais


"Seria ingenuidade imaginar teorização do Direito capaz

de eliminar as divergências em torno de sua terminologia"1

O processo é um dos2 principais mecanismos de

descarga tensional da sociedade. O cargo de juiz talvez seja mais

importante na moderna sociedade por esse papel – cada dia menos

valorizado – do que pelo poder de “julgar”. Essa natureza, de

descarga tensional social, recomenda que sempre quando prolatada

uma decisão exista pelo menos um3 remédio processual para o

insatisfeito manifestar sua inconformidade e – com isto, dar vazão

à ansiedade gerada pela decisão. Há dois tipos de “remédios”, os

“recursais” e os “sucedâneos”; estes atacam os efeitos da decisão,

ou apenas os procuram retardar; às vezes envolvem o manejo de

um outro processo, e por isto deles nos ocuparemos nos últimos

capítulos.

Os remédios recursais são atos do próprio processo4,

atacam os efeitos, procurando os suspender e permitem a

modificação da decisão dentro do próprio processo.

Em processo civil, toda decisão de primeiro grau é

recorrível.5 Os demais processos serão tratados casuisticamente e

ao detalhar e comparar os recursos. Mas em quaisquer processos

(trabalhista, penal, juizado especial, etc) só pode haver recurso se

previsto em lei. É o princípio da “reserva legal” pelo qual só a lei

pode criar recursos processuais, corolário do princípio

constitucional da legalidade. Mesmo quando não há recurso, o

1 RT 669/29(adaptado) 2 Outro, importante, é o desporto, como demonstramos em www.padilla.adv.br/desportivo 3 Em geral há mais de um mecanismo de manifestação da inconformidade. Abrir horizontes para esta visualização e auxiliar a decidir entre eles, isto é, estratégia processual , constitui objetivo deste livro. 4 Alguns recursos, por sua natureza, são processados numa instância “superior” e envolvem cópias do processo que formam os “autos” (volume) denominado de “instrumento”. 5 Exposição de Motivos do CPC, Cap. IV, T it. II, n. 15, 1° §.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 14 prejudicado pode usar sucedâneos recursais: Compreender a

existência de várias espécies de julgamentos, entendendo suas

naturezas, facilita a escolha do remédio jurídico mais adequado aos

propósitos desejados entre os vários possíveis6.

Espécies de Julgamento :

com mérito (art. 269 + 794 CPC) ou sem (art.267)

Costumamos dividir os atos do juiz em sentença, decisão

propriamente dita e despachos ordinários, também chamados de

“mero expediente”. Estes atos de mero impulso, por não apresentar

conteúdo “decisório” e especialmente porque não impõe gravame,

seriam irrecorríveis. Contudo, até a Reforma em 1994, podiam se

tornar uma armadilha ordenada a prática de ato, por exemplo, a

juntada de documento, e vista à parte, acontecia “causos” de

posteriores decisões que deixavam de conhecer de impugnação ao

documento sob o “fundamento” de que a parte não havia recorrido

da decisão que deferiu a juntada e abriu vista e teria precluído o

direito de impugnar... A Lei 8.952/94 introduziu em § 4° ao art.

162 do CPC atribuindo tais atos de andamento processual ao

servidor. Por exemplo: O perito apresenta o laudo e,

imediatamente, o escrivão (ou Chefe de Secretaria na Justiça

Federal e do Trabalho) junta aos autos e publica intimação para as

partes se manifestarem sobre o laudo. Fez bem o legislador. Tais

atos, embora processuais, não são jurisdicionais porque não há

“dizer o direito” – são meros atos de andamento do processo, sem

conteúdo decisório. Com isto, os atos do juiz são os em que há

decisão, e podem ser divididos em dois grupos: As sentenças e as

6 Veremos adiante que, em geral, há vários remédios possíveis em cada caso concreto.


demais decisões. No Tribunal, toda decisão recebe o nome de

Acórdão, embora algumas tenham natureza de sentença, e outras

de decisões simples. Por que a distinção? Porque da sentença, cabe

apelação (art.513 CPC). Mas o que é sentença ? A resposta está no art.

162 § 1º do CPC: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou

não o mérito da causa.” Vem de “sentire”, sentir. Refere o sentimento do juiz

acerca do direito aplicável (Mauro Cappelletti, Revista Ajuris 23) o julgamento

proferido pelo Tribunal recebe o nome de Acórdão. Acórdão vem da

partícula cor, coração, igualmente expressando o sentimento do prolator

do “Acórdão Monocrático” ou do colegiado.

Natureza7: A sentença constitui prestação positiva do Estado

ao cidadão, mas como titular do direito cívico de provocar o Estado:

ação8. Em geral o autor é portador de um direito privado material que

discute no processo.

A doutrina elocubra sobre a gênese sentencial. Uns pelo

caráter logicístico, outros pelo sentido volitivo. Abstraído o caráter lógico,

voluntarista, ou crítico das sentenças, qual seu verdadeiro sentido

prático e dinâmico na vida jurídica? Silogismo puro, mera operação da

mente para Wach, Coviello, Buzaid9 e Hugo Rocco10, Zanobini, João

Monteiro e Afonso Fraga. Fundamental o elemento volitivo, a vontade do

juiz imprimindo força obrigatória de eficácia: Chiovenda, Calamandrei,

Carnelutti, Redenti, Betti, Bülow e Unger. Para Chioveda “o juiz, enquanto

raciocina, não representa o Estado, representa-o, quando lhe afirma a vontade. A sentença é unicamente

a afirmação ou negação de vontade do Estado, que garante a alguém um bem da vida”11, para

7 Baseado no plano de exposição de José da Silva Pacheco “Direito Processual Civil” pg. 195 e 196, 2º vol., Ed. Saraiva 1976 8 COUTURE. Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Processual Civil”, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1974. 9 Alfredo Buzaid “Juízo arbitral”, in Revista Forense, 181/453; 10 “L Autoritá de la cosa giudicata e i suoi soggettivi”, Roma, 1917; 11 Chiovenda, “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”, nº115.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 16 Calamandrei12 o juiz, como representante do Estado, afirma num ato de

vontade, caracterizando a força vinculante da sentença. Carnelutti13

compreende a sentença antes e acima de tudo como um comando, ato de

vontade do Estado.

A sentença é aplicação obrigatória da lei, concretização da

vontade da lei, que lhe confere a força obrigatória (Wach). Ou se é a

norma especial concreta, sendo a lei a norma geral abstrata (Bülow), a

sentença pode criar o direito objetivo. Muitos negam esta possibilidade,

mas não podem fugir à realidade em que o juiz, na falta da lei, objetiva o

direito como se fosse legislador14. Sob certos aspectos exagerada a

doutrina seguida por Bülow, Ehrlich, Stammler e Gény, mas com certa

dose de verdade, extraída da realidade do processo. Direito processual

não é elucubração mental que gire apenas em torno de princípios, mas

ciência viva, derivada da realidade social do processo. O juiz pode criar o

direito. A função da sentença não é apenas de declarar o direito já

consagrado na lei, mas a de realizar a Justiça, aplicando o direito legal

existente ou decidindo de acordo com a analogia, os costumes do direito.

Aprofunde esse aspecto em: www.padilla.adv.br/teses/jurisdição.htm

Prolatada decisão, basta verificar se é sentença, porque

pôs fim ao processo, e nesse caso cabe apelação. Ou se não é

sentença, nesse caso cabe uma das várias modalidades de agravo,

dos quais nos ocuparemos adiante.15

Há confusão entre “julgamento de mérito” e “cognição profunda”. As expressões não são equivalentes. Por vezes sequer

próximas. Podemos ter uma sem a presença da outra. No plano

12 “Studii sul Processo Civile”, vol.2º, pág.214. 13 In “Sistem adi Diritto Processuale Civile”, vol. 1º, nº 93. 14 Código de Processo Civil, arts. 126 e 335, Código de Processo Penal art.3. 15 Veja em www.padilla.adv.br/ibdp/athos.htm observações sobre os projetos tramitando e que modifi cam esse conceito.


jurídico, as expressões são instrumentos da realização do direito16,

e - quando empregadas inadvertidamente, ensejam tumulto17.

Esse fenômeno está ligado à divisão entre mérito e condições da ação - cristalizada no conjunto formado pelos

art.267 + art.269 CPC18 - comprovando a poderosa, inocultável e

inocultada influência de Enrico Tulio Liebman19 que, quando

retornava à Itália, reviu seus ensinamentos, reduzindo a apenas

duas o trio de condições da ação originalmente propostas20.

O inolvidável mestre italiano percebeu a superposição

entre impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse

processual: Aquela, está contida nesta... inadmissível pensar em

16 Em “L inguagem Jur ídica” Ipsis Litteris, Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, junho 1992, p.11, referimos dificuldades semânticas provocadas pelos currículos escolares voltados - durante décadas, para os vestibulares de cruzinhas. Durante muito tempo, em muitas escolas do país, não houve preocupação em ensinar a escrever... Veja em nosso saite em www.padilla.adv.br/LinguagemJurídica.mht

17 O trabalho “A norma jurídica vista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito” Revista de Direito Civil, RT, a.13, v.49, julho/setembro 1989, p.21-23, focaliza as palavras que podem ser usadas conforme a intenção do aplicador. Conforme enfatiza Mauro Cappelletti, sentença, vem de sentir... (A ideologia no processo civil, Revista da Ajuris, 23/16-33). Para maior clareza, leia o trabalho em www.padilla.adv.br/normajuridica.mht . 18 Todas três hipóteses do art.794 do CPC, de extinção do processo de execução com exame de mérito, estão previstas em incisos do art.269 do CPC. A única justificativa plausível para essa duplicidade seria para estatística, que não tem sido usada nos Tr ibunais. S.m.j. as sentenças deveriam ser separadas conforme a valorizar, para os fins específicos, a dificuldade provocada pelo tipo de cognição. Quando o autor renuncia ao direito sobre o qual se funda a ação, a sentença é mera formalização: “H.” (homologo) ou “D.” (defiro), e não pode ser comparada com uma sentença do art.269-I, examinando e decidindo todas questões propostas. Entre as sentenças, a mais importante, é a do art.794-I, pela qual em processo de execução o credor obteve a satisfação de sua pretensão, porque significa que a justiça foi alcançada. 19 Com a licença poética do ilustre Desembargador, estimado Professor no PGD-Ufrgs, Adroaldo Furtado Fabrício, expressão em artigo escrito para coletânea em homenagem ao mestre Galeno Lacerda, também publicado na Revista Ajuris e na Revista de Processo. 20 Confira a última edição do Manual de Direito Processual Civil, na excelente tradução do professor Cândido Rangel Dinamarco.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 18 legítimo interesse processual de propor demanda com pedido juridicamente impossível21. O reconhecimento da falta de uma

das condições da ação é causa de extinção sem exame de mérito.

Três níveis de cognição

A cisão22 liebmaniana entre duas modalidades de

sentença (267 ou 269 CPC) induz pensar haver apenas dois tipos

de cognição...

Essa divisão, entre os arts. 267 e 269, permite distinguir

os efeitos do julgamento de mérito, em especial a produção de coisa

julgada e possibilidade de ação rescisória, mas produz uma grave

distorção na estatística judiciária que, separando as decisões em

apenas dois tipos coloca situações diversas no mesmo patamar – ao

avaliar a produtividade dos juízes. E, o que é pior, não raro as

21 Pedido juridicamente impossível é exercício de espírito emulativo. O processo não é um fim em si mesmo. Deve servir ao propósito de realizar direitos materiais. O art.75, Código Civil de 1916 a todo direito corresponde uma ação, que o assegura, não foi repetido no Código Civil de 2002, embora a regra esteja subentendida no ordenamento. O processo cujo pedido é impossível não será apto a efeito algum, exceto provocar inconvenientes ao réu, incômodos decorrentes do próprio procedimento e de sua tramitação: Visitas de oficial de justiça, contratação de advogado, acompanhamento do processo, audiências, sem falar, não raro, que o réu poderá ter problemas se, para alguma atividade, necessitar certidão negativa do Distribuidor do Foro... E as despesas que a defesa acarreta.

22 Referimo-nos à cisão entre os arts. 267 e 269 dividindo os julgamentos em dois tipos, como de mérito, e sem exame de mérito. Tal div isão é motivada por questões práticas relacionadas a possibilidade de ação rescisória e aos efeitos do julgamento de mérito, em especial a produção de coisa julgada material. A sentença terminativa do art. 267-VI, extinguindo sem exame de mérito por ilegitimidade de parte tem efeito de coisa julgada material pois, mantidas condições impede novo ajuizamento. Conforme art. 471, caput: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”. Não há preocupação com o tipo de cognição empregada.


Corregedorias Gerais de Justiça23 avaliam como “mais importantes”

unicamente por serem julgamentos de mérito previstos no art. 269

do CPC algumas atividades em que o juiz faz pouco ou nenhum

esforço, em detrimento de outros julgamentos onde, apesar de

tecnicamente enquadrados no art. 267 do CPC, o trabalho foi

incomparavelmente maior.

Em verdade, há três modalidades de sentença conforme

superficial, média, e plena. A cognição, que consiste na atividade

essencial do juiz, o ato de julgar:

Cognição superficial

1º Cognição rápida, sumária, superficial, ou de “águas rasas”, consiste num rápido passar de olhos percebendo a

falha ou circunstância que autoriza a decisão... Pode-se verificar

sem ou com julgamento de mérito nas seguintes hipóteses:

Cognição sumária “sem julgamento de mérito” Paralisação por inobservância de exigências a existência de formais

(art.267-II a IV CPC);24

- convenção de arbitragem (art.267-VII CPC);25

- homologando desistência da ação (art.267-VII CPC)26

23 Corregedoria Geral de Justiça é uma sessão especializada existente em cada esfera jurisdicional, a qual é responsável pelo acompanhamento do trabalho dos juízes, especialmente durante os dois anos iniciais quando, antes de ser vitaliciado, o iniciante na carreira está em estágio probatório. O art. 93 da Constituição Federal e a Loman (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) dispõe a respeito da atuação desse órgão, sobre o qual também disciplinam as legislações locais, tanto em nível de Regimento Interno, do Tribunal a que está vinculada a Corregedoria , ou da própria, como por meio de normas de diversas hierarquias que podem estar em níveis que vão desde a Constituição Estadual a instruções normativas, ordens de serviço, portarias, etc. 24 O juiz examina apenas uma exigência que o autor deveria atender, mas não o fez, paralisando o processo além do tempo permitido. 25 Quando as partes celebraram uma convenção de arbitragem para decidi r questões sobre uma relação, não podem recorrer ao Judiciário antes de levar o exame ao árbitro ou organismo arbitral que elegeram. 26 O autor pode, a qualquer tempo, desistir da ação. É uma faculdade da parte quando o processo versa sobre direitos disponíveis.



- flagrante ilegitimidade de parte, ou pedido cuja proibição no ordenamento seja clara não dando espaço para discussões (art.267-VI, CPC), como nos

exemplos dos arts.426 e 814 do Código Civil de 1916 e arts. 1.747 e 1.481 do Código Civil de 2002, do art.28 e art.268, e de seu parágrafo único, do CPC, ou

das questões previstas nos §§ do art.217, da Constituição Federal.

Cognição superficial “com julgamento de mérito”

- reconhecimento do pedido pelo réu (art.269-II CPC)

- transação (art.269 III CPC)

- renúncia ao direito pelo autor (art.269 V CPC)

- todas hipóteses do art.794 CPC, pagamento da dívida, transação ou perdão no processo de execução.

- conversão do arresto em penhora (art.818 CPC)

- cautelares de arresto ou seqüestro seguido de pagamento, novação ou

transação (art.820, I, II, ou III combinado ao art.823 CPC)

- cautelar de justificação (art.866 CPC)

- cautelar de homologação do penhor legal (art.876 CPC)

Cognição profunda

2º cognição plena, profunda, completa, ou de águas turvas, é alcançada com exame detalhado das questões

propostas e da prova amplamente produzida sobre os fatos

controvertidos observando todas cautelas e procedimentos do

procedimento legal. Exige que o operador “mergulhe

completamente” para examinar as questões de fato e de direito sob

ângulos e em aspectos invisíveis da superfície. Demanda tempo


relativamente mais longo. Engloba a hipótese do art.269-I, do CPC,

que se aplica aos julgamentos dos Procedimentos Especiais, tanto

os regulados dentro do CPC, quanto os de legislações

extravagantes; também engloba os julgamentos de mérito dos

embargos do devedor, salvo as exceções a seguir especificadas.

Cognição média, intermediária cautelar ou de águas

cristalinas

3º Tipo de cognição ocorre quando a clareza das

águas (procedimento) e a definição do objeto do exame permite

observar os contornos nitidamente e mesmo de fora d’água, e sem

necessidade de mergulhar, o magistrado está apto a decidir. O

exame não é superficial, porque vislumbra aspectos relativamente

profundos e de grande importância. Engloba os casos onde o

exame é limitado a aspectos que podem ser melhor e mais

facilmente vislumbrados separadamente, e cujos contornos visíveis

de fora d’água permitem antever a forma total do objeto do exame,

sem necessidade do mergulho para examinar todas facetas. Podem

acarretar extinção com ou sem julgamento de mérito.

Cognição média “sem julgamento de mérito”

- reconhecimento de perempção27, litispendência28, ou de coisa julgada29 (CPC art.267- V: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa 27 CPC art. 28 + 268 28 Art. 310 CPC: § 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) 29 Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 22 julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996) Vlll - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; X I - nos demais casos prescritos neste Código. § 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos,

declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2o No

caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28). § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não

alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

- intransmissibilidade da ação (CPC art.267-IX) como no caso de uma

reintegração de posse movida pelo usufrutuário que, no curso do processo, falece, perecendo o direito de usufruto.

- confusão de partes (CPC art.267- X).

- litisconsórcio necessário (CPC art.267- XI combinado ao 47§)

Cognição média “com julgamento de mérito”

- reconhecer prescrição ou decadência (art.269-IV)

- sentenças das ações cautelares não compreendidas nos itens anteriores como as do CPC, arts.881, 832, 838, 878, 810, 817, 82330

- alguns procedimentos especiais como a primeira fase da ação de prestação de contas (art.915, § 2º)31; sentença da primeira fase do pedido de

30 Ar t. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do a tentado. Ar t. 832. O juiz proferirá imediatamente a sentença: I - se o requerido não contestar; II - se a caução oferecida ou prestada for aceita; III - se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova. Art. 838. Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo para que o obrigado reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente desistido do recurso. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro. Art. 810 . O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Ar t. 817 . Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal. Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código esta tui acerca do arresto. 31 A ação de prestação de contas possui duas fases. A primeira decide se as contas são devidas ou não. Em caso positivo, a 2ª fase decide sobre as contas, propriamente ditas, e pode reconhecer crédito em favor do


insolvência (art.758 e 761 CPC); sentença do processo falimentar (art.14, do dec.lei

7.661/45 e art.99, da Lei 11.101/2005), etc...

- a quase totalidade das sentenças de mérito: Diversos tipos de embargos,

cuja cognição é, por natureza, limitada; nos procedimentos especiais

especializados como divórcio (só examina se decorreu o tempo e foram

cumpridas as cláusulas), despejo (só examinam se houve não a hipótese alegada), etc.

As verdadeiras ações cautelares são caracterizadas por

decisão de cognição média. Examina a existência de periculum in

mora e verossimilhança - que constituem o “mérito” da medida

cautelar. Ao conceder uma medida liminar, após ouvir a parte

contrária, o juiz está – de fato, prolatando uma “sentença” porque,

em sede de cautelar, nada mais resta a decidir além do periculum in

mora e do fumus boni juris...

Mesmo quando concedida “inaudita altera parte”, em

99% dos casos a medida não é revogada quando o réu contesta –

por mais fortes que sejam os argumentos contra a liminar... A

“Liminar” permanece em vigor até que a ação principal seja

sentenciada. Porque ? Porque ao conceder a liminar o juiz prestou

a tutela jurisdicional possível naquele nível de cognição cautelar.

Dentro do exame de verossimilhança, concedeu a liminar face à

presença do risco na demora...Nada mais há a fazer na cognição

cautelar.

A dificuldade em visualizar a existência de três tipos de

cognição e, em especial, a diferença entre as cognições cautelar

réu – por isto essa ação tem natureza “dúplice”, isto é, pode outorgar di reito ao réu sem necessidade de reconvenção.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 24 (média) e a cognição profunda, é estimulada por uma confusão

disseminada na prática forense.

Após deferida a medida liminar, geralmente a ação

cautelar é apensada e fica praticamente esquecida... Tão esquecida que

até acontece da principal ser sentenciada e a ação cautelar continuar esquecida... Mas em

geral, quando o processo principal é sentenciado, a cautelar recebe

o mesmo destino, isto é, o mesmo tipo de julgamento, de

procedência, improcedência, ou parcial procedência, não raro na

mesma sentença, ou em peças separadas mas, usando os recursos

de informática, com menos fundamentos e dispositivos.

Será que o fato da ação principal ser julgada

improcedente é razão para que a medida cautelar também o seja?

Na verdade, isto demonstra incompreensão da natureza do processo cautelar. A ação cautelar tem por objetivo proteger a

efetividade da discussão proposta na ação “principal”. Enquanto é

travado pleno debate com ampla dilação probatória na ação

denominada de principal, a medida cautelar impede que ocorram

fatos que tornariam a discussão inútil ou sem sentido. Sem a

medida cautelar o processo principal perderia sua finalidade útil. A

ação cautelar foi criada para proteger o processo principal contra

modificações de fato que o pudessem deixar sem utilidade. Ora,

mesmo que a ação principal seja julgada totalmente improcedente,

ou que o juiz declare que o autor não possuía o direito material que

alegou... Ou que o autor não provou... Tudo isto não afasta a

circunstância de que houve concessão de uma medida “liminar”

que perdurou enquanto o processo tramitou e protegeu a finalidade

útil do processo. Pouco importa que a ação principal foi julgada

improcedente. Inegável que “liminar”, que vigorou até a sentença


da ação principal, não raro durante anos, permitiu que o direito de

ação do autor fosse exercitado plenamente e sem riscos. Ou seja, a

medida cautelar atingiu todos seus objetivos. Protegeu a utilidade

da atuação jurisdicional profunda. Ou seja, a medida cautelar

atingiu seus objetivos. Desta forma, mesmo que a ação principal

seja improcedente, ou que seja extinta sem exame de mérito, a

medida cautelar deve ser julgada procedente, porque o Autor da

cautelar possuía “fundado receio” de que – sem a concessão da

liminar – o processo principal fosse inútil. O fato da ação principal

ser julgada improcedente não afasta verdade de que a cautelar era

necessária para que chegássemos a essa conclusão. Sem a

cautelar, o processo principal teria sido inútil.

Um dos motivos dessa impropriedade técnica vista todo

dia no Foro é a sistemática de condenar em honorários advocatícios

e custas sempre - inclusive nas medidas cautelares - por

insistência dos advogados amparados no art.20, e seu § 1º, CPC. A

simples cogitação de na ação cautelar condenar a pagar custas e

honorários quem ganhou na ação principal não agrada. Legítima a

resistência32.

Mas resolver esse dilema, permitindo o andamento e

solução correta – do ponto de vista da técnica processual - às

medidas cautelares, é simples. Basta acrescentar um dispositivo,

pode ser um parágrafo no próprio art.20, determinando que “a

decisão sobre a condenação nas despesas processuais das medidas

cautelares preparatórias ou incidentais acompanhará o dispositivo

32 Além do que, aumentando o nó górdio, o juiz ressente-se de certa dose de culpa porque,

se a ação principal fosse célere, não haveria necessidade de medida cautelar. A culpa - pela necessidade de medida cautelar - é do Estado-Juiz que precisa certo tempo para processar e de maturação para julgar.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 26 da ação principal” – ou expressões equivalentes33. Com isto,

efetivamente estar-se-á aplicando o princípio da sucumbência, isto

é, verificando quem realmente deve ser responsabilizado por todas

despesas processuais porque, na verdade, quando uma medida

cautelar é julgada, não há vencedor ou vencido, há apenas a

aplicação de uma medida para assegurar a efetividade do processo.

Essa alteração estaria em total sintonia com o próprio

caput do art.20, quando impõe ao vencido o pagamento. Só haverá

um verdadeiro vencedor no julgamento definitivo da ação

principal. Até lá, do ponto de vista das conseqüências no plano material, a decisão da medida cautelar é provisória (art.807, CPC),

e apenas tutela a ação principal. Com isto, estaremos rendendo

homenagens ao criador do princípio da sucumbência, Giuseppe

Chiovenda que, na abertura de seu clássico, registrou:

"1. - La massima che il vinto debba incondizionatamente pagar le spese di lite al vincitore, appartiene all'ltima fase del dirito romano."34

Quando delineou esse princípio e suas regras, não

cogitava da criação de um processo acessório, como a ação

cautelar, ou certamente o Gran Mestre teria proposto uma solução

adequada.

Além disto, há ações cautelares que são “julgadas” sem

honorários. A produção antecipada de prova só comporta fixação de

honorários advocatícios se houver litígio quanto à produção da

prova. O Arresto resolve-se em penhora sem fixação de honorários

33 Por exemplo: “o Juiz, ao prolatar a sentença do processo cautelar, poderá diferir a

aplicação do princípio da sucumbência para o julgamento da ação principal.” 34 Giuseppe Chiovenda, in La condanna nelle spese giudiziali, 2ª ed., 1935, pág.1.


(CPC art.818). Também não há honorários na Justificação (CPC art.866),

na Homologação do Penhor Legal (CPC art.876), na Posse em Nome do

Nascituro (CPC art.878).

Pouco importa que a ação cautelar seja julgada

procedente em sentença formalmente transitada em julgado

porque, sobrevindo sentença de improcedência na ação principal, o

autor responderá pelos danos causados apurados em liquidação de

sentença nos autos da ação cautelar (art.811-I e seu parágrafo único, do CPC).

Duplo Grau de Jurisdição é um Princípio

Geral35 de Direito Processual36. Traduz-se na possibilidade do

prejudicado submeter a decisão judicial a novo exame por colegiado

hierarquicamente superior.

Possui defensores e opositores.

Traz benefícios e prejuízos.

Como registrou EGAZ MONIS DE ARAGÃO37 dentre os

povos ditos cultos contemporâneos apenas a TURQUIA chegou a

adotar um grau único de jurisdição, resquício – quiçá, de

fundamentalismo religioso, felizmente superado pela integração das

comunidades.

35 Ciência é o ramo do conhecimento humano informado por princípios, peças fundamentais

de todo estudo. Por isto adequado falar em Princípios Gerais ao invés de utilizar a expressão mais comum - Princípios Fundamentais. Todos princípios são fundamentos. Logo, “princípios fundamentais”, do ponto de vista lógico, constitui pleonasmo.

36 Os Princípios são noções consagradas no direito que aux iliam na solução dos conflitos, seja na própria exegese das regras e na aplicação da analogia. Na lacuna da Lei, propiciam ao operador do processo resolver o caso concreto (art.126, CPC, e art. 4º da LICC). No livro I, desta obra, TGP, dimensionamos sua natureza.

37 Egaz Monis de Aragão "op cit" "Estudo...", p. 112, n. 85 - nota dois



Recorrer é exercício da cidadania38

Para recorrer, o Jurisdicionado necessita dizer porque não se conforma. Precisa analisar os fundamentos da decisão, e

poderá perceber o acerto, ou pelo menos a razoabilidade da

decisão. Daí porque é pressuposto recursal a apresentação de

razões do pedido de reforma.

Muitos entendem que o princípio do duplo grau de

jurisdição está entre as garantias constitucionais. Contudo, a atual

Constituição e as anteriores não expressam esse princípio

diretamente. Há dispositivos regulando a competência dos diversos

Tribunais, conforme examinamos nos primeiros capítulos do

trabalho TGP. Mas isto não significa que toda questão possa ser

levada a um Tribunal. Nada impede que o legislador estabeleça

limitações, e casos nos quais haja grau único de jurisdição. A

própria Constituição Federal estabelece Juizados Especiais mais

simplificados e sem um duplo grau.

Errando aprendemos.

Caravantes registrou não haver juízes infalíveis porque

o Estado "hablia de elegirlos entre los hombres”39. Ademais, se os

humanos fossem perfeitos, desnecessária a jurisdição40 ninguém

38 Demonstra-o o Direito Romano: Durante o domínio dos Decênviros houve um retrocesso: Os recursos foram suprimidos motivando revolta popular, comprovando a importância do direito de recorrer no exercício da cidadania.

39 Caravantes: José de Vicente Y Caravantes "Tratado Historico, Crítico Filosófico de los Procedimentos Judiciales en Materia Civil, segun la nueva lei de enjudiciamento". Madrid, 1856 tomo IV, p. 83 n. 1.495 - nota um apud Alcides de Mendonça Lima, Recurso Cíveis, Sistema de Normas Gerais, Freitas Bastos, RJ-SP, 1963, p.128, n. 140

40 Seres humanos hipoteticamente perfeitos não necessitariam coerção estatal. Porque disciplinar direito material se o comportamento de todos é perfeito ? Para que criar regras processuais para resolver litígios decorrentes do desrespeito às regras ou acidentes, porque


agiria errado, não haveria o que discutir, não haveria juízes, ou

advogados, não é mesmo? Mas a vida seria uma chatice. Pensando

bem, graças a Deus que nem tudo é “perfeito”! Quanto mais

humanos e conhecedores da natureza humana, própria e dos

jurisdicionados, mais sábios os julgamentos.

Logo, os remédios processuais existem devido à... Inconformidade + Falibilidade

Errarum humanun est Natureza Humana!

Inconformidade e Fungibilidade Recorrer é um ato da parte. Ao praticá-lo, manifesta

inconformidade com a decisão. Mas pode ocorrer da parte interpor outro recurso, em lugar do que seria cabível. O CPC anterior, de 1939, continha dispositivo expresso, determinando o conhecimento do recurso, não havendo erro grosseiro. O CPC de 1973 não repetiu aquela regra, mas possui outra, mais abrangente, naquela que é considerada a norma processual de mais bela redação em todo mundo, o art. 244 do CPC: Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade. Além disto, a interpretação sistemática das normas indica que em tais circunstâncias deve ser conhecido porque a parte praticou o ato de recorrer, manifestando sua inconformidade e declarando suas razões. Isto é o que importa, conforme prevê o CPC:

Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais.(art. 158 do CPC. grifamos)

Pouco depois de entrar em vigor o CPC de 1973, em 27-11-74, Bandeira de Mello proferiu voto sintetizando: "... admissível a

espontaneamente – ainda que com sacrifícios – cada um assumiria sua responsabilidade e a cumpriria ?


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 30 fungibilidade se o recurso erroneamente interposto o foi no prazo do recurso adequado" 41

Barbosa Moreira, figura não menos ilustre e respeitada preceitua:

"Resta saber se, na falta de texto expresso, poderão aproveitar-se, ainda assim, nos casos duvidosos, recursos erroneamente interpostos. Parece que sim: a solução não repugna ao sistema do novo Código, que não leva (nem poderia levar) a preocupação do formalismo ao ponto de prejudicar irremediavelmente o interesse substancial das partes por amor ao tecnicismo"42

Nesse sentido, a lúcida exposição da professora Rosa Maria de Campos Aranovich:

“Entendemos que o princípio da fungibilidade dos recursos é compatível com o vigente CPC ...seria retroagir a um formalismo descabido não permitir a conversibilidade de recurso interposto inadequadamente. De outro lado, se deixarmos de admitir a fungibilidade, pelo menos em certos casos, parece-nos que seria de abrir-se mão do princípio da unirrecogibilidade, pois, naqueles casos em que a própria lei provoca a dubiedade, existiriam dois recursos igualmente possíveis, emergentes do mesmo pronunciamento judicial.

“Para a adoção da regra, no entanto, um obstáculo se impõe: ante a ausência de norma expressa consagrando a fungibilidade, onde se buscar abrigo, dentro do vigente estatuto processual, para a solução do problema? Tudo está a indicar que o caminho a tomar não pode ser outro senão aquele que conduz aos dispositivos constantes do capítulo de nulidades.

“No sistema de nulidades, no direito brasileiro, cumpre examinar dois aspectos igualmente importantes: a prejudicialidade que o ato viciado pode eventualmente acarretar e a finalidade a que estava destinado. Isto quer dizer que se o ato, apesar de realizado com inobservância de formalidade prescrita em lei, tiver atingido o seu objetivo sem trazer prejuízo para as partes ou para o ordenamento jurídico, não é de decretar-se a nulidade. A preocupação com finalidade do ato está clara nos dispositivos do artigo 154: "Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial" e do art. 244: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de

41 Acórdão nº 207693 da 4ª Câmara Cível do 1ª TACSP. Convém lembrar o conteúdo jurídico do

Princípio da Igualdade e a relevância da Dignidade da Pessoa Humana, desenvolvida em capítulo próprio nesta obra.

42 Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, da Ed. Forense, 1976, Vol 233,


outro modo, lhe alcançar a finalidade"43. O aspecto da prejudicialidade vem fixado no art. 250 e seu parágrafo único: "O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quando possível, as prescrições legais. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo a defesa".

“Os princípios da finalidade e do prejuízo, no entanto, de acordo com a melhor doutrina, aplicam-se apenas no plano das nulidades relativas. GALENO LACERDA, em sua conhecida monografia "Despacho Saneador", é quem nos traz, com bastante acuidade, a distinção entre as nulidades absolutas e relativas. Segundo o seu ensinamento, o elemento caracterizador do sistema de nulidades processuais reside na natureza da norma violada, em seu aspecto teleológico. Se nela prevalecem fins ditados pelo interesse público, a violação provoca a nulidade absoluta, insanável. Quando, porém, a norma desrespeitada tutelar interesse da parte, o vício do ato é sanável.

“Ora, as normas pertinentes aos recursos visam, de uma maneira geral, tutelar interesses das partes. Se o vencido usar de um recurso ao invés de outro, e, apesar dessa irregularidade, conseguir o pronunciamento do órgão ad quem, nenhum interesse público terá sido lesionado por esta conversibilidade. O mesmo, no entanto, não se poderá dizer se houver o descumprimento do prazo recursal exigido para o recurso próprio. Aí existirá infringência de norma indisponível, tuteladora de interesse público, qual seja, a preclusão e a coisa julgada. Como conseqüência, a violação se degradará aí, a condição de nulidade absoluta. No entanto, se a interposição se dá no prazo do recurso adequado não entra em análise a infrigência de qualquer norma indisponível.

“Assentado que a natureza da nulidade decorrente de interposição errônea do recurso é sanável, resta-nos examinar os aspectos de finalidade e da prejudicialidade. Para a conjugação do princípio da fungibilidade não vemos maiores dificuldades: o objeto do ato de recorrer é obter o reexame da decisão impugnada. Este objetivo estará assegurado com a conversibilidade. No entanto, em relação ao fator prejuízo, duvidas poderão surgir. Parece, no entanto, que não é de encarar-se o prejuízo com um rigorismo excessivo. Há de averiguar-se da existência ou não de prejuízo grave. In casu, o recorrido pôde contra-arrazoar, deduzir sua defesa. Não houve, portanto, nenhum prejuízo maior. Não obstante, mesmo que se entendesse que prejuízo, ainda que pequeno ou mínimo, fosse passível de consideração em face do impositivo na norma legal então seria o caso de, em tais casos, admitir a conversão restrita à ocorrência de erro escusável, vale dizer, quando a jurisprudência ou a doutrina autorizada divergem a respeito do recurso adequado.

43 A respeito do art.244 do CPC, citado pela Colega, registramos a opinião unânime dos

processualistas de renome internacional, considerando a regra de direito processual de melhor redação (é melhor escrita) entre todas ex istentes no mundo.



“Dir-se-ia que, assim, se estaria aplicando norma do Código revogado. Entendemos, porém, que não seria pela possibilidade de ocorrerem alguns casos onde a conversão se mostrasse impossível pelo regramento da nulidade no atual Código, que ela devesse ser banida inteiramente.

“Não é demais lembrar que o princípio da fungibilidade está encampado por um princípio de maior abrangência dentro da teoria geral do processo, qual seja, o da instrumentalidade das formas. Este princípio, presente no vigente Código, art. 154, permite que não seja desprezado um ato processual que, mesmo com desrespeito à forma, houver preenchido sua finalidade essencial. Visa, o princípio da instrumentalidade, a tornar ineficazes os atos irregulares se o objetivo não tiver sido atingido. Ao propósito, vale aqui transcrever a magistral lição de LIEBMAN, verbis: "questo princìpio vuolo che nel giudicare della validità od invalidità di un atto processuale si abbi riguardo più che alla pura e semplice inosservanza delle regole formali, alla considerazione se nel caso concreto lo scopo dell'atto sia stato ragiunto (arts.121,131,156 secondo e terzo comma). Per fare questa indagine, si dovrà ricercare lo scopo per il quale la singola formalità è stata prescritta dalla legge (e non, naturalmente, lo scopo empirico e soggetivo di colui che ha posto in essere l'att). Lo scopo delle forme è per lopiù lápplicazione dei pr incìpii generali del procedimento illustrati or ora e in particolare del princìpio del contraddittòtio e di quello della scoperta della verità dei fatti, che è la vera finalità dell' instruzione della causa. Ma altri scopi, minori e parziali, pasono individuarsi nelle varie singole disposisizioni, e dovranno volta per volta per volta essere considerati dall'intérprete. II princìpio accennato significa che alle forma si reconosce unicamente il carattere dimezzi usati per raggiungere determinati scopi e apunto come mezzi esse vanno trattate, non, a loro volta, come dei fini. L'importanza e alforza di espansione di questo princìpio si revela cosi poderosa, che esso influisce su tutto il sistema e assoggetta ai suoi effetti tutte le disposizioni che fanno parte. Nel nostro diretto non vi sono quindi più formalità, la cui inosservanza produca senz'altro la nulità e porti necessariamente alla pronùncia di questa; spetta invece al giùdice esaminare se, nel caso concreto, lo scopo per cui la formalità fu stabilita sia o non sia stato raggiunto: perciò di nullità assolute, insanabili, che si producono ipso iure, non ve ne sono più nel nostro processo per motivi di forma (fatta eccezione per il caso previsto dall'art.158, che sono dovute ad un vizio di sostanza). II pr incìpio accennato si integra poi con un'altro, puresso molto importante, che è quello della conservazione degli atti processuali, di cui troviamo aplicazione nell'art.159; la nulità, quand'anche venga pronunciata, non deve estendersi ad altre parti dell'atto o ad altri atti, oltre i limiti in cui è mancato il raggiungimento dello scopo. Vi è infine un terzo princìpio che completa i due precedenti e che consiste nella r iparabilità del vizio di forma, se lo scopo si può, sia pure sucessivamente, ancora raggiungere mediente la rinnovazione degli atti nulli" (Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Milano-Itália, Giuffrè, 1957, 1/234-35).


“Por isso entendemos, espelhados na lição de LIEBMAN, que

não podemos fugir da presença da fungibilidade recursal no novo C.P.C., tendo em vista as funções que exerce o processo dentro da tradição histórica do direito."44

Evolução do “transito em julgado” imediato do Direito Romano até o sistema recursal moderno.

O Direito pode ser encontrado antes de Roma, e não apenas

no conhecido ‘Código de Hamurabi’. Desde o antigo testamento, no

ÊXODO, cap. 18, v. 21-6, e DEUTERONÔMIO, cap. 17, v. 8, podemos

perceber que MOISÉS, junto ao CONSELHO dos ANCIÃOS, funcionava

como corte da apelação das decisões dos Tribunos e Chefes.

Entre os EGÍPICIOS observamos até hierarquia

judiciária, ao topo da qual estava a Corte Suprema (com 30

membros).

Em ATENAS e ESPARTA praticavam recurso a

ASSEMBLÉIA do POVO.

Embora organizado mais tarde, a origem dos recursos

não pode ser separada da do “direito”45: Tão logo proferida a

primeira decisão46, o vencido, inconformado, buscava

entendimento47 mais adequado ao seu interesse a

44 Rosa Maria de Campos Aranovich, "O princípio da fungibilidade dos recursos no atual Código de

Processo Civil", in Revista da Ajuris, vol. 13, pág.156 usque 174; a citação é das pág.171-174, grifamos

45 O Direito nasceu com a sociedade: Ubi societas, ibi jus... Impossível pensar vida em sociedade sem regras para disciplinar o convívio.

46 Nascimento do Direito 47 Nascimento do Duplo Grau de Jurisdição, portanto, juntamente com o direito


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 34 inconformidade é inata aos humanos. Muito esforço evolutivo até

superar o obstáculo à paz interior em que se constitui a recusa.

Mas é em Roma que o direito foi sistematizado e – mais

tarde, só muito mais tarde, o duplo grau de jurisdição tomou

forma.

O recurso surge no Direito Romano como um exercício

de cidadania, quando Cícero provocou o povo, reunido em

Assembléia na Praça, a comutar uma pena de morte, nascia a

apelação.

Sucedâneos Recursais Em processo, sempre que prolatada uma decisão, é

cabível algum tipo de remédio processual para o prejudicado

manifestar sua inconformidade.48 Alguns remédios são recursais. O

recurso ataca a própria decisão, provocando seu reexame,

tornando possível sua modificação dentro do processo. Alguns

recursos suspendem a eficácia do decisum recorrido até o

julgamento.

Os outros remédios, não recursais, de regra. Atacam só

os efeitos da decisão, ou apenas procuram os retardar, embora

alguns efetivamente possam modificar a decisão. São os

sucedâneos recursais, isto é, remédios não recursais utilizados

para a defesa. Dizemos remédios porque há “equipamentos” de

todos tipos: alguns são ações autônomas, outros são incidentes,

48 Nem que seja uma carta para o Borys reclamando da Injustiça...


expedientes e outros... Bem, outros não são coisa alguma, mas

podem funcionar, como o “pedido de reconsideração”.

Além de muitos, os sucedâneos se interpenetram, gerando a..."Fungibilidade dos remédios processuais utilizáveis" (Adroaldo Furtado Fabrício Ajuris 42/28)

Os sucedâneos recursais podem ser divididos entre os que

não sobrevivem ao trânsito em julgado e são utilizados apenas

durante o curso do processo, convivendo com os recursos, e muitas

vezes os completando ou até os substituindo; (2) os que só podem

ser empregados após o final do processo de conhecimento; (3) e os

cabíveis quase que a qualquer tempo.

1º Sucedâneos no curso da lide: incidentais e concomitantes aos recursos, embora alguns sejam admitidos em oportunidades posteriores em casos especialíssimos, são:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO49 é um requerimento

despretensioso, não há formalidades nem prazo para apresentar.

Dependendo do momento surte efeito. Baseia-se no direito de petição (art.

5º - XXXIV - a) da Constituição Federal.

49 Alguns recursos, como o Agravo Retido, os Embargos de Declaração, os Embargos

Infringentes apresentados para o mesmo Juiz, são – de certa forma, pedidos de reconsideração sob uma vestimenta recursal. O pedido de reconsideração, que nem precisa ter esse nome no requerimento, é o simples ato de apresentar uma petição ao Ju iz, pedindo qualquer coisa, o que as vezes surte o efeito desejado. Por exemplo, decretado despejo, transitado em julgado, a ordem para expedir o mandado está no Cartório quando o réu ingressa com requerimento. Os autos do processo vão conclusos para o gabinete do Juiz para o despacho, e a ordem de despejo termina não sendo expedido naquele momento e pode demorar algum tempo até que o processo retorne à “pilha”de diligências e seja expedido o mandado. É claro que pode não funcionar, isto é, o servidor, percebendo a petição e o intuito proletário, poderia expedir o mandado de despejo antes de mandar o processo concluso. Confira art.496 nota 11F do CPC anotado de Theotônio Negrão.



Ação autônoma de MANDADO DE SEGURANÇA contra ato

judicial sobre o qual há várias correntes, veja trabalhos publicados a

respeito em www.padilla.adv.br/teses. A Lei 1533/51 disciplina seu

procedimento e prevê concessão de medida liminar em caso de urgência,

semelhante ao agravo de instrumento após 1995, diferindo basicamente

na necessidade de duas cópias do processo porque uma é encaminhada

à Autoridade Coatora, “in casu”, o juiz de direito; e no prazo que, no

agravo é muito menor, apenas dez dias. Teoricamente, pode ser usado

também depois do processo ter trânsito em julgado formal porque seu

prazo decadencial é de 120 dias, ou seja, prolatada sentença, transita

em julgado 15 dias depois de publicada, e a parte ainda teria mais 105

dias para requerer o “writ”. Usamos a expressão “teoricamente“ para

salientar que é muito difícil acreditar que o Tribunal vá conceder

mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado. O

mandado de segurança é uma ação de rito especial, e a parte contrária

no processo do qual se origina o ato hostilizado deverá ser citada como

litisconsorte necessário porque, em tese, o julgamento de mandado de

segurança pode modificar a decisão de 1° grau e afetar a parte contrária

que, no “mandamus” é litisconsorte necessário. Adiante, ao tratar dos 10

tipos de Agravo, aprofundaremos o estudo ao confrontar os institutos.50

50 Correição Parcial e Mandado de Segurança Bibliografia ALVIM; Arruda: Correição Parcial; RT 452, pág. 11-20; jun/1973 BARBOSA; José Túlio: Do Mandado de segurança e do efeito suspensivo do recurso ordinário; RT- 661, pág.51-65; nov/1990 BARROS; Hamilton de Moraes e: As Liminares do Mandado de Segurança;Rio; 1963 TJRGS. Agravo Regimental n°594167330:Jacy Alencastro Noschang x Exmo.Secretário de Estado da Saúde e do Meio Hambiente e

Diretor Administrativo do Hospital São Lucas da PUC-RS TJRGS. Apelação Cível n° 593025547:Estado do Rio Grande do Sul x Ricardo Dussan Cardoso; Relator Talai Djalma Selistre; Porto

Alegre, 10/11/1993; 2ª Câm. Cív. TJRGS. Correição Parcial N° 188.093.629: Humberto Quintana de Brito Filho x Silvana Mendonça Maia; Relator: Luiz Felipe Azevedo

Gomes; Porto Alegre, 06 de Junho de 1989. 1ª Vara Cível de Porto Alegre TJRGS. Correição Parcial n° 288004922: Dr. Promotor de Justiça x Juiz de Direito da 1ª Vara, Réu Pedro Roque Flores; Relator

Ranolfo Vieira; Porto Alegre, 03/03/1988. 11ª Câm. Crim. TJRGS. Mandado de Segurança n° 194018065: Paulo Roberto Gonçalves Lobato x Segmundo Hnszel;Relator Luiz Otávio Mazeron

Coimbra; Porto Alegre,23/03/1994; 3ª Câm. Cív. STJ. Recurso de mandado de segurança 6.773 2ª Vara Cível de Farroupilha RS(9612509-0): A. Ramos Comércio de Malhas, Calçados

e Alimentos Ltda x Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Elidida a preclusão pela interposição de Agravo(retido ou por instrumento), o mandado de segurança é meio próprio para atacar o ato judicial;Relator Min. Ari Pargendler; Brasília 20/05/1996.

STJ. Recurso em mandado de Segurança n° 1624-9 Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A x José Ary Morales Agudo e Serafim Antônio Neto; Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; Brasília, 29/11/1993;


Pedido de CORREIÇÃO PARCIAL é, em geral, regulado nos

Códigos de Organização Judiciária dos Estados. O COJE-RS art. 195

prevê contra erros de procedimento por ilegalidade ou abuso de poder.

Seu procedimento é semelhante ao mandado de segurança mas com

prazo exíguo, 5 dias do ato ou da intimação. O prejudicado apresenta

petição ao Tribunal com cópias, tudo em duas vias, uma fica no

processo a outra é remetida para o juiz com pedido de informações. Pode

ser concedida liminar em casos de urgência. Quando criado, obra do

Ministro Athos Gusmão Carneiro, então Desembargador do TJRS, o seu

prazo foi fixado em 5 dias para ser o mesmo do agravo de instrumento

que, até 1995, era de apenas cinco dias. Era pouco usado no processo

civil porque maior parte dos magistrados nutria ostensiva antipatia pelo

instituto sendo intolerantes diante da postulação, com risco de toda

“correria” ser perda de tempo. O prazo exíguo, cinco dias, com TJRGS. Reexame Necessário n° 592116214: Geraldo Fochezatto X Sr. Delegado de Polícia de Antônio Prado; Relator Djalma Selistre;

Porto Alegre, 18/08/1993; 2ª Câm. Cív. TJRGS.Correição Parcial n° 188.075.303: Adib Kadan x Manoel do Nascimento Mattos;Relator: Luiz Felipe Azevedo Gomes; 1ª Câm.

Cív. TJRGS. Correição Parcial n° 188097166: Radio Litoral x Inteligência Treinamento em Informática; Relator Clarindo Favretto; Por to

Alegre,16/03/1989; 2ª Câm. Cív. TJRGS. Correição Parcial n° 195.183.611:Carlos Alberto Arantes x Estevar Cunstruções LTDA ou Schwartz Construções Ltda.Relator

João Adalberto Medeiros Fernandes; Porto Alegre,02/04/96. TJRGS. Mandado de Segurança n° 196.044.770: Jair Móises Tavares x Sandro José Erben Saes e Paulo Ricardo Pereira

Zanusso;Relator Cláudio caldeira Antunes; Porto Alegre, 29/05/96 CALIXTO, Negi: Sumular ou não sumular;RT-671,pág.229-230;09/1991 CARNEIRO; Athos Gusmão; Anotações sobre o mandado de segurança coletiva; Revista Jurídica n°180;pág.05-22; outubro/92 CARVALHO; Milton Paulo de Carvalho: Notas sobre o Dano Moral no processo; Atualidades nacionais; Revista de Processo n° 66;

pág.113 Diário do Judiciário: Jurisprudência Mineira – Conhecimento como correição parcial; ADV/COAD; 19 de setembro de 1988 DIAS; Francisco Barros: Inconstitucionalidade do art.18 da lei n°1.533/51;Notas e comentários,Direito Processual e Penal,Revista de

Processo n° 180-183 JAPPUR; José: Correição Parcial; Jornal do Comércio- 2°caderno;pág.07; 04/10/96 MACHADO; Hugo Brito: Mandado de Segurança – Impetração de Ms pelo Estado; RJ 220, pág.27-58; fev/96 MELLO; Rubens Camargo: Mandado de segurança contra indeferimento de liminar em mandado de segurança anterior; Revista de

Processo-58; pág.232-235 MORCH; Jorge Arthur: Suspensão de segurança; Caderno de Direito Público n°1; 07/10/92 PADILLA; Luiz R. Nunesos:Repensando o mandado de segurança contra omissão Judicial; Jornal do comércio,pág.02; 21/12/94 Galeno Lacerda adere a na tureza cautelar do mandado de segurança contra a to judicial;Revista de Processo Vol. 67;pág 192-193 Despejo por falta de pagamento.Apelação com efeito suspensivo; Atualidades nacionais; Revista de Processo n° 66; pág.110-111 Mandado de segurança contra omissão judicial; Jornal do Comercio 2° caderno,pág.16; 19 julho de 1993 PASSOS; Elizabeth Nogueira Calmon de: Mandado de segurança coletivo; Informativo semanal 43/92; ADV/COAD; pág.474-477 PASSOS; Paulo Roberto da Silva: A medida liminar no mandado de segurança e a constituição de 1988;RT 655;pág.46- 55;

maio/1990 SILVA; Arivaldo perrone da: A posição da pessoa Jurídica de Direito Público na ação de mandado de segurança e a necessidade de

sua citação; RT 682, pág.261-265; agosto/92 SIQUEIRA;José Lauro Dieckmann: Mandado de segurança coletivo;Jornal do Comércio – 2°caderno;pág.02; 02/12/94 VASCONCELOS; Antonio Vital Ramos de: Honorários de advogado em mandado de segurança; Revista Jurídica n°189, pág.40-42;

Julho/93


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 38 necessidade de obter as cópias e certidões, documentar e fundamentar o

pedido desestimulava o uso, especialmente pela necessidade, bem

demonstrada por E. D. Moniz de Aragão, de distinguir o “erro in

judicando” (erro de julgamento) do “erro in procedendo” (erro de

procedimento) pois só seria cabível contra este último. Sua base legal,

além das legislações locais, é o art. 5º da Lei 1533/51 “contrario sensu”,

vedando uso do Mandado de Segurança contra ato judicial contra o qual

seja possível recurso ou correição – deduzindo-se, daí, que quando não

cabia recurso, era possível um pedido de correição. Também ha suporte

no art. 5º, LV, da Constituição Federal ao assegurar: aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a

ela inerentes. Porque diante do princípio da reserva legal em matéria

recursal, que obedece à legalidade,51 se na lei não há recurso previsto,

mas o litigante é vítima de erro de procedimento, o processo deve

assegurar algum “meio” de veicular sua inconformidade. Esse “meio”

pode ser a correição parcial. No processo civil o agravo, renovado em

1995, reduziu a quase nada o uso da correição parcial. O procedimento

é o mesmo e o agravo tem vantagens como prazo dobrado (10 ao invés de

5 dias), necessidade de uma, e não duas cópias de todos documentos52,

menos hostilidade porque o agravo é um recurso normal, diferente da

correição parcial que se trata de um procedimento contra abusos e

graves equívocos que suscita antipatia; e a simplicidade do arrazoado,

que pode se limitar a atacar decisão injusta. Todavia, no processo penal

a correição parcial persiste necessária diante do imobilismo histórico

mantendo atrasadíssimo o processo penal como no trecho do CPP

estabelecendo só caber recursos daquelas 24 hipóteses que o art. 581,

com 64 anos de idade, prevê. Então, a toda hora a acusação, que não 51 Veja o teor do art. 496 do CPC, “ São cabíveis os seguintes recursos”, quer dizer: Cabem somente aqueles recursos, nas hipóteses que a Lei prevê. “Mutatis Mutandis”, as demais legislações usam fórmulas semelhantes. 52 Duas cópias não apenas dobra o custo em cópias e autenticações, mas demanda mais tempo na montagem e conferência.


pode se valer do Hábeas Corpus, é obrigada a apresentar pedido de

correição parcial.

Incidente de UNIFORMIZAÇÃO de JURISPRUDÊNCIA

previsto no art.476 CPC. Pode ocorrer de ofício ou a requerimento da

parte. Formulado antes do julgamento.53 Exige discrepância entre teses

jurídicas54. Só pode ser disparada no período entre a interposição do

recurso até o dia de seu julgamento.

Incidente de EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA55 deve ser

oposta pelo réu no prazo da resposta (CPC art.304) ou, se decorrente de

fator superveniente, tão logo seja do conhecimento da parte. A

incompetência pode ser absoluta em razão da matéria e da hierarquia

art. 111 CPC. A incompetência relativa prorroga-se ficando superada

caso o réu não argüia no prazo da resposta. A absoluta pode ser argüida

a qualquer tempo (art.113 CPC) até o trânsito em julgado, quando o juiz

encerraria a sua atividade (art. 463 CPC) e não poderá se pronunciar

sobre o processo, nem mesmo para se considerar incompetente. A

incompetência relativa argúi-se por meio de exceção, isto é, petição

autônoma (art.112 CPC) motivo pelo qual, “contrario senso”, parte da

doutrina e jurisprudência entende que o réu não pode argüir a

incompetência absoluta dessa mesma forma, mas deveria apresentá-la

num capítulo preliminar na contestação. Discordamos deste

posicionamento por três razões. Primeiro, o art.265, III, do CPC,

53 CPC art. 476, parágrafo único; possível somente quando o processo encontra-se em grau de recurso no Tribunal 54 As decisões divergentes, que se pretende uniformizar, devem ser enfrentadas e decididas de forma discrepante (Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol.V, Forense, 1974, pág.18) 55 Sobre exceções, confira TGP’S. Veja também “Imparcialidade Judicial versus Discricionariedade Administrativa” in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996, p.209-215 + “Imparcialidade Judicial” in Seleções Jurídicas Adv Advocacia Dinâmica COAD, nº 7/95, julho de 1995, p.43-44, em www.padilla.adv.br/teses


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 40 estabelece que o processo fica suspenso no momento em que for oposta

a exceção. Veja:

CPC, Art. 265. Suspende-se o processo: I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II - pela convenção das partes; III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; V - por motivo de força maior; VI - nos demais casos, que este Código regula. § 1º No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão. § 2º No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste. § 3º A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o nº Il, nunca poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo. § 4º No caso do nº III, a exceção, em primeiro grau da jurisdição, será processada na forma do disposto neste Livro, Título VIII, Capítulo II, Seção III; e, no tribunal, consoante Ihe estabelecer o regimento interno. § 5º Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo;

Oposta exceção, fica suspenso o processo. Pode ser

interessante para o réu opor a exceção, ainda que a competência seja

relativa, porque tal suspende o processo e o prazo da resposta. Por

exemplo, recebida a citação, no segundo dia do prazo da resposta o réu

opõe a exceção e só quando decidida a exceção é que o processo, e o

prazo da resposta, retomarão seu curso. Integra a ampla defesa o réu

saber onde vai tramitar o processo. Por exemplo, se o processo for

permanecer numa comarca relativamente distante pode ser fundamental

que o réu, desde logo, requeira prova pericial, e arrole testemunhas

porque pode ter dificuldades, depois, de formular tais requerimentos em

prazos exíguos que venham a ser fixados. Por outro lado, se o processo

for mantido na comarca mais acessível para o réu, pode ser

estrategicamente mais adequado contestar os fatos, e deduzir o direito,

esperando para analisar se o autor vai arrolar testemunhas, e quem são,


para melhor decidir sobre sua defesa. Logo, é direito do jurisdicionado

argüir a exceção antes de contestar e aguardar a decisão, com o prazo

suspenso, para só então apresentar a sua resposta. Além disto, os art.

304 a 311 do CPC tratam do procedimento de exceção de incompetência

sem fazer qualquer ressalva quanto ao tipo, se relativa ou absoluta.

Conjugados ao art. 265-III, somam-se nove artigos não distinguindo a

natureza da exceção. Ora, onde a lei não distingue, não é licito fazer

(art.5º, II, Constituição Federal). Por fim, mas não por menos, quem pode o mais,

pode o menos. Se o réu pode argüir a incompetência absoluta embutida

em contestação, obviamente pode deduzi-la em petição avulsa e

específica.

PEDIDOS de SUSPENSÃO CONTRA LIMINARES em mandado

de segurança ou medidas cautelares são petições avulsas dirigidos ao

Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso que foi, ou

vai ser interposto. Aproveita somente pessoas jurídicas de direito público

suspendendo os efeitos da decisão recorrida. Objeto amplo envolvendo

poder discricionário e político. Varia conforme o pensamento e até

mesmo a filiação ideológica do Presidente do Tribunal não raro sendo

influenciado por questões orçamentárias. O deferimento possibilita ao

particular prejudicado recorrer. Várias hipóteses, da Lei 1533/51 art.

13; Lei 4348/64 art.4º; Lei 8.038/90 art.25; Lei 8.437/92 art. 4º § 3º, as

quais retornaremos adiante ao tratar dos 10 tipos de agravos.

RECLAMAÇÕES como a da Lei 8.038/90 art.13 a 18 + RISTF

art.156, consubstancia-se numa petição denunciando que a

competência ou autoridade do Tribunal estão em risco por ato da

instância inferior que não cumpre alguma decisão ou não encaminha

recurso.

EMBARGOS DE TERCEIRO é uma ação totalmente

autônoma regulada no art.1046 do CPC. Pode até ser distribuída para

Vara diferente, pois o entendimento é de que o art. 1049 do CPC trata da


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 42 Justiça competente, isto é, se o processo é trabalhista, será o Juiz do

Trabalho competente para processar os embargos de terceiro, mas deve

ser interposta antes da perda da posse que pretende tutelar. Logo, se

hostiliza processo de conhecimento deve ser ajuizado antes do trânsito

em julgado e, se voltar-se contra execução, até 5 dias após a

arrematação, adjudição ou remissão (art.1048 CPC). A petição inicial

deve obedecer requisitos dos arts. 282 e 1050 do CPC56. Esse tipo de

processo pode ser interposto na Justiça Cível, Estadual ou Federal, no

processo do Trabalho, na Justiça Eleitoral, nos Juizados Especiais Cíveis

Estadual e Federal (o valor do objeto deverá estar no limite do art. 3°-IV,

da Lei 9.099/95) e, sem nunca perder a sua natureza de processo civil

disciplinado no CPC, nos juízos criminais se houver ato judicial que

perturbe ou esbulhe a posse deles originados. Excetuando-se os

processos disciplinares, administrativos e desportivos, de natureza não

jurisdicional, todas demais modalidades de processo podem originar

embargos de terceiro.

No JUIZADO ESPECIAL regulado pela Lei 9099/95 é possível

Reclamação ou Mandado de Segurança contra negativa de seguimento

ou indeferimento de efeito suspensivo ao recurso (art. 43 “in fine”) podendo...

para evitar dano irreparável (“recurso art. 41 a 46”).

A parte pode requerer ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA57 com base

na Lei 1060/50 sobre o qual discorremos no livro I, TGPs, cabendo

salientar que pode ser utilizado como sucedâneo. Ao perder – e ser

condenada a pagar as despesas do processo, a parte pode ter mais

56 Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; I V - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de

sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1o É facultada a prova da posse em audiência

preliminar designada pelo juiz. § 2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domínio alheio. 57 confira a respeito “Assistência judiciária” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, maio 1992, p.11 e www.padilla.adv.br/teses


sucesso em pedir a dispensa desse ônus, com base na Lei 1.060/50, do

que discutir a questão no Tribunal. Além disto, enquanto discute o

direito, o processo restará na prática sobrestado.

EMBARGOS AURICULARES é expressão utilizada no Foro

para referir à conversa, informal, buscando convencer o juiz ou a decidir

em favor de alguma das partes. Pode ser feita pelo próprio advogado ou

por alguém com acesso ao Juiz, ou a seus assessores diretos. Produz

excepcional efeito em favor de quem dela se utiliza, especialmente nos

graus inferiores de jurisdição onde, não raro, produz distorções e

julgamentos injustos. Premidos por milhares de processos a examinar,

pode acontecer do juiz se deixar levar pelos fundamentos expostos

oralmente e que podem não ser inteiramente verdadeiros ou estar

omitindo fatos da maior relevância.58

EMBARGOS DE GAVETA59 é expressão do Foro para referir à

situação anormal que, infelizmente, é constatada. Pessoas

inescrupulosas, visando evitar o andamento dos processos, seja porque

estão sendo demandados com alto risco de perder, ou por outros

motivos, retiram os autos em carga e demoram a restituir, às vezes só o

fazendo quando intimados ou mediante busca e apreensão. Pior é

quando o processo desaparece sem que, oficialmente, se tenha notícia de

seu paradeiro.60 Tudo pode acontecer. Os autos podem ter sido

arquivados por equívoco do servidor que não os viu no meio de outro 58 em 1997, enfrentamos uma situação dessas. Foi deferida uma “reintegração” de posse para quem nunca havia sido possuidor (e portanto não podia ser “reintegrado”) e baseado na alegação de que o imóvel estava desocupado. Contudo, era tudo mentira da parte adversa e não havia, nos autos, a prova cont rária. Mas o juiz se deixou levar pela conversa do advogado. Conseguimos suspender o cumprimento da medida, mas o caso ilustra o quão perigoso é deferir medidas sem examinar o processo.

59 “Carga de autos sem procuração” Jornal do Comércio, Porto Alegre, 29 de junho de 1993, p. 12, Segundo Caderno e www.padilla.adv.br/teses 60 Sérgio Araújo, que lamentavelmente abandonou a Escrivaninha da exemplar 7ª Vara Cível de Porto Alegre, há dois anos, por conta da redução de sua renda devido à proliferação de processos com Assistência Judiciária, costumava lembrar como um dos momentos mais tristes de sua atuação quando uma pessoa abusou da confiança do funcionário e, deixou um documento furtado, levou o processo para fazer fotocópias, e nunca o devolveu. Isso ocasionou uma demora de mais de ano no andamento do processo, até que fosse julgada a restauração de autos.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 44 processo, e talvez nunca mais seja encontrado. Pode ter sido colocado

numa pilha errada. Nesse caso, o advogado do interessado no

andamento pode ingressar com um procedimento especial de

“restauração de autos” previsto no art.1063 e ss. do CPC. Apresentará as

cópias, daí a importância do advogado possuir cópia dos documentos e

principais atos. Ao fazê-lo, convém fazer e manter cópias, para evitar que

haja novo sumiço e, aí sim, dificuldade quase intransponível para

reconstituir o processo. Na restauração o réu é citado a apresentar

cópias e a falar sobre os fatos e peças trazidos pelo autor; o Escrivão

junta as cópias que possuir e o juiz estará apto a julgar a restauração

procedente, determinando o prosseguimento da causa que a originou.

Não raro, acontece de, neste ponto, os autos principais, desaparecidos

misteriosamente, ressurgirem em alguma pilha do Cartório ou

Secretaria, ou serem devolvidos, uma vez que desaparecido o interesse.

A restauração de autos, como a possessória, a prestação de contas, e a

consignação em pagamento, é procedimento “dúplice”, assim entendidos

aqueles nos quais pode ser reconhecido crédito em favor do réu sem

necessidade de reconvenção (leia-se: se não precisa reconvenção, ela

será indeferida com base no art. 267-VI do CPC por falta de interesse).

No caso da restauração de autos, o juiz vai condenar nas custas e

despesas quem foi, legalmente, responsável pelo desaparecimento,

podendo condenar o autor, se for o caso.

2º Sucedâneos APÓS o final da lide:


AÇÃO RESCISORIA61 só cabe em processos civis (lato senso) trabalhistas e eleitorais após o trânsito em julgado, depois de esgotados os recursos processuais ou passado seu prazo de exercício, e somente pelo prazo decadencial de dois anos (art.485 e ss. CPC). A inicial deve atender todos requisitos do art.282 do CPC mais o depósito de 5% do valor da causa. Cabe somente contra a sentença de mérito. Exige demonstrar uma das hipóteses dos incisos do art. 485, I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de a tos ou de documentos da causa;62

REVISÃO CRIMINAL pode ser ajuizada pelo réu condenado a

qualquer tempo depois de sentença condenatória transitada em julgado

para reduzir a pena, absolver, ou anular o processo.

EMBARGOS A EXECUÇÃO cabíveis contra a execução de

sentença, após realizada a penhora, no prazo de dez dias,contado na

forma do art. 738 do CPC. Podem ser apresentados apenas uma vez, CPC,

art. 741. Divide-se a doutrina sobre sua natureza, sobre ser mero

incidente, ou ação constitutiva negativa incidental, ou declaratória. Mas

é inegável que pode desconstituir o título executivo sobre o qual se esteia

a ação, no todo ou em parte, ou reconhecer decadência ou prescrição, ou

excesso de valor na execução, além de causas impeditivas ou

modificativas da pretensão do exeqüente.

61 Confira nossas pesquisas em “Acabou o dilema da ação rescisória” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, dezembro 1991, p.15 e “Justiça para rescisória” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, junho 1992, p.11 www.padilla.adv.br/teses 62 STJ define qual o termo inicial da decadência para o ajuizamento de ação rescisória. A Corte Especial do STJ acabou com a controvérsia, quanto ao prazo decadencial para a propositura de ação rescisória, quando ou o ultimo recurso foi julgado intempestivo: se a contagem faz-se do eventual e derradeiro recurso do trânsito em julgado da decisão contra a qual foi interposto no feito (embora só tenha discutido a tempestividade) ou se do trânsito em julgado da decisão contra a qual foi interposto o apelo a destempo. Por maioria, foi decidido que “se deve considerar como terno inicial da contagem do prazo decadencial para ajuizar a ação rescisória o trânsito em julgado da última decisão posta nos autos no último recurso, ainda que ele somente se discuta a temp estividade de recurso anterior”. Como precedentes foram citados: REsp 511.998 – SP, DJ 1°/2/2005; REsp 2.447 – RS, DJ 9/12/1991; e REsp 34.014 – RJ, DJ 7/11/1994. a decisão ocorreu no dia 29 de junho de 2005 no EREsp 441.252 – CE.



EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS também é

procedimento incidental, e a inicial deve atender os requisitos dos

arts.282 e 744, parágrafo 1º do CPC, para proteger o direito do

embargante ser indenizado por melhorias ou despesas de conservação. O

caso depende do tipo de relação, e do contrato celebrado com quem

detem a posse. Esse processo tem cognição limitada. Discute-se o direito

de receber pelas benfeitorias, e a forma de se efetuar compensação (art.

744, §2° do CPC). O embargado pode contornar o empecilho mediante

caução ou depósito (art. 744, §3° do CPC) que podem tornar inócuo o

feito de impedir a posse.

EMBARGOS A ADJUDICAÇÃO constitui verdadeira ação de

nulidade de ato jurídico, prevista no art. 486 do CPC, mas sob rito

especial, em razão da pré-existência de um processo de execução

contendo uma sentença meramente formal de adjudicação e impassível

de recurso, mas sujeita a impugnações quanto aos pressupostos63. A

matéria ser discutida fica limitada pelo art.746 é lícito ao devedor

oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em

nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição,

desde que supervenientes à penhora.

Reclamação ao STF (cf. Constituição Federal, art. 102, I , 'l')

utilizada para Fazer prevalecer a competência do STF.

Lei da Arbitragem nº 9.307/96, art.32, permite propor ação

visando "decretação de nulidade" quando... I - for nulo o compromisso; II

- emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos

do art.26 da lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de

arbitragem; V - não decidir todo litígio submetido à arbitragem; VI -

comprovadamente proferida por prevaricação, concussão ou corrupção

63 Confira AMILCAR DE CASTRO, Comentários ao CPC", RJ, RT, 1976, 2ª ed. p. 357; ADV/COAD, "Informativo Semanal", 1988, p. 521.


passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art.12,

inc. III, da lei; VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o

art.21, §2º, desta lei. Deve obedecer os requisitos do art.282 do CPC e

demonstrar uma ou mais das hipóteses acima.

Querella Nulitatis será enfocada na seção seguinte que trata

da origem dos sucedâneos. É justamente um dos mais antigos.

3º. Sucedâneos utilizáveis a todo tempo remédios

que podem ser empregados a qualquer momento, antes, durante ou após

a lide, são:

Habeas Corpus não se limita ao processo criminal, porque

tanto no civil, trabalhista, etc. pode acontecer situação de prisão de

depositário infiel além do inadimplente de obrigação alimentar. Pode ser

interposto por qualquer meio, e não necessita ser advogado para

impetrar, nem ter procuração do paciente.

Habeas Data foi criado para busca ou correção de

informações, mas pode ser empregado na estratégia processual como

meio de pressionar a parte adversa, ou até retardar um litígio.

ADIN, Ação Direta de Inconstitucionalidade. O procedimento prevê concessão de

medida liminar suspendendo eficácia da norma. O julgamento que

declara a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade tem eficácia

“erga omnes”. Veja: Súmula 513, STF; Art. 102, I , "a", Art.480, CPC.

Podem produzir efeitos muito amplos antes mesmo de seu julgamento

pois permitem a concessão de medida liminar suspendendo, em todo

território nacional, a eficácia de um ou mais dispositivos hostilizados.

Mas, por isto mesmo, só pode ser proposta pelos legitimados no art.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 48 103, incs. I a IX, da Constituição Federal64. Contudo, a parte interessada

nos efeitos de uma medida desse porte, pode provocar alguma

associação de nível nacional com a qual tenha ligação ou mesmo

entidades como a OAB ou o próprio M.P.F.

O que impede a parte de propor uma ação coletiva ação

coletiva65, provocar uma civil pública, ou ação popular, conforme a

natureza da relação material, nos quais pode ser concedida medida

liminar ? É possível cogitar de uma ação ordinária, sem que seja,

necessariamente, anulatória, e até com pedido de antecipação da

tutela... Tudo foi possível.

Representação perante órgãos de classe como a OAB,

Corregedoria da Justiça ou de MP podem movimentar um processo

parado, ou reverter certas situações em casos especiais. Não raro, a

representação perante a OAB é usada por pessoas inescrupulosas para

obstar cobranças de honorários.

Medida cautelar inominada pode ser proposta (em tese) a

qualquer tempo, alegando fatos novos (art. 796) mas integram o fumus boni

juris o autor indicar a ação principal que será proposta no prazo de 30

dias do art.806 do CPC.

Caução 66 é uma medida cautelar nominada - cuja oferta, ou

solicitação, funciona como sucedâneo. O legislador inseriu a Caução no 64 Veja TGP’S e cf. “Controle jurisdicional do abuso de medidas provisórias” Adv Advocacia Dinâmica COAD, Boletim Informativo Semanal nº 28/95, 14 de julho de 1995, p. 307-305

65 “Substituição processual” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, I psis Litteris, julho 1991, p.12

66 Caução está associada à garantia: Sequer importa se a origem é o termo “cautio” (precaução em la tim) ou o verbo “cavere” (tomar cuidado) como preceitua LOPES DA COSTA (Alfredo de Araújo..., “Medidas Preventivas”,

§ 125, 1958) pois modernamente é forma de garantia material e processual, e sempre apresenta natureza de garantia, ou seja, natureza cautelar; daí natureza da caução como contragarantia ou contracautelar. “Caução como medida substitutiva” Seleções Jurídicas, Adv Advocacia Dinâmica COAD, nº 10/90, outubro de 1990, p.27-30 disponível em www.padilla.adv.br/teses


CPC no Livro que trata dos Procedimentos Cautelares Específicos (logo

após às disposições gerais sobre os processos cautelares). Vozes

respeitáveis criticam tal inserção, como a de Ovídio A. Baptista da Silva

que a qualifica de tutela satisfativa (Comentários ao CPC, p. 362) com sentença de

conteúdos condenatórios (“op cit.” p. 377) e constitutivos (“op cit.” p. 378);

Humberto Theodoro Jr. aponta um hiato entre a tutela cautelar e a

caução: aquela pressupõe como condição especial da ação o “periculum

in mora”, enquanto esta dispensa qualquer motivação especial (Comentários ao

CPC, Forense, 1978, nºs 244 e 251). Correta a colocação do procedimento de caução

no livro do Processo Cautelar. Porque é um substituto por excelência das

medidas cautelares às quais também pode servir de pressuposto, mas o

legislador foi deficiente na sistemática de distribuição da matéria.

Humberto Theodoro Jr. (Processo Cautelar, 1ª ed. LEUD, nº 40, pág. 60) declara como

objetivo do processo cautelar afastar “... o risco processual de ineficácia

da prestação definitiva sob influência inexorável do tempo que se

demanda para alcançar o provimento definitivo do processo principal...”.

Por isto em alguns casos, ante a necessidade de evitar o dano por uma

medida cautelar, termina-se praticamente antecipando a prestação

jurisdicional. Sobre a distinção entre antecipação da decisão de mérito e

tutela cautelar veja-se CALMON DE PASSOS (Comentários ao CPC., ed. RT., Vol. X , t. I, nº

170), OVIDIO A. BATISTA DA SILVA (Comentários ao CPC., ed. LEJUR, p ágs. 19 a 21) e

WILSON CARLOS RODYCZ (A JURIS, nº 40, págs. 166/177).

Podemos dizer que há em três espécies de Medidas Cautelares:

a) cautelares procedimentais ou instrumentais preservam e/ou

antecipam provas ou documentos – como exibição (arts. 844-5), produção antecipada de provas (arts. 846-51), justificação (arts. 861-6), atentado (arts. 879-

81);

b) cautelares de direito de família, como alimentos provisionais

(arts. 852-4), busca e apreensão de menores (arts. 839-43), posse em nome do nascituro (arts. 877-8), arrolamento de bens (arts. 855-60), nas quais o interesse

público prepondera.



c) cautelares fungíveis: nas duas classes anteriores a medida cautelar não pode ser substituída por um oferecimento de garantias pelo requerido.

Essas medidas fungíveis podem ser a substituídas, nos termos do art. 805, por caução CPC art. 805 – daí sua inclusão no livro das medidas cautelares. Mas ficaria melhor

como seção destacada no Capítulo I, das disposições gerais, e não no capítulo II que

trata dos procedimentos cautelares específicos, onde figura “embolada”, constituindo uma terceira seção, logo após o arresto e seqüestro (medidas essencialmente

fungíveis) e antes da busca e apreensão da exibição esta infungível por ser medida procedimental; a primeira uma medida mista, cuja infungibilidade depende do objeto

ser pessoa ou coisa, dando a impressão que o legislador teria criado o arresto e seqüestro e, por serem ambos fungíveis, disciplinou a caução como substituta das

medidas cautelares fungíveis.67

Origem dos sucedâneos recursais

os sucedâneos recursais nasceram no Direito Romano

antigo. não havia recursos e a necessidade dos jurisdicionados criou

mecanismos para manifestar sua inconformidade contra ilegalidades ou

injustiças:

"Querela Nullitatis" era um novo processo questionando pretensa ilegalidade praticada no processo anterior; no direito romano o juiz prolator da decisão hostilizada figurava no pólo passivo. Essa circunstância a assemelha semelhança com a moderna Correição Parcial68. Tal com no contexto atual, sujeitava o julgamento a pressões. Colocando o juiz anterior na posição de requerido e sujeito a eventual procedência, o magistrado usava sua influência pra obstar o sucesso dessa pretensão. Não resolva a lide do processo original, apenas declarava nula a decisão anterior. Invocando o exemplo da ineficácia do

67 Caução como medida substitutiva” Seleções Jurídicas, Adv Advocacia Dinâmica COAD, nº 10/90, outubro de 1990, p.27-30, disponível em www.padilla.adv.br/teses 68 Ao veicular esse tipo de ação, em processo no qual a citação era nula. Colocamos no pólo passivo apenas quem deu causa à nulidade, ”in casu”, devido às peculiaridades, o autor da ação cuja anulação solicitávamos. Contudo, se o fundamento fosse abuso de direito, o réu seria seu causador. No Brasil ainda não se aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais,mas se admite a responsabilização do juiz. Veja mais em www.padilla.adv.br/processo/133cpc


trânsito em julgado contra quem não foi citado validamente - Adroaldo Furtado Fabrício sustenta a possibilidade de ação de querela nullitatis no direito moderno: “...a essa sanabilidade faz exceção, por imperativo legal atento aos princípios basilares do processo, a hipótese da sentença proferida à revelia do réu que não fora citado, ou cuja citação for nula. Em tal caso, a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art.485, V, do CPC, ou ainda, neutralizada em sua execução pela via dos embargos do executado (CPC, art.741, I). c) Essas diferentes vias de manifestação da pretensão do revel não citado ou mal citado correspondem, em realidade, a uma ação de nulidade, ou querela nullitatis, que, portanto, para o caso, e com caráter excepcional, sobrevive no direito brasileiro atual69. d) O concurso de remédios jurídico-processuais é eletivo, dispondo o interessado de qualquer deles, à sua escolha...”

Jurisprudência das mais altas Cortes do país confirma esse entendimento.70

"Intercessio" do direito romano era um "appellare"

(diferente da "apellatio" surgida mais tarde) para o Tribuno ou qualquer outro

Magistrado, de igual ou superior hierarquia, que podia interceder

"intercedere" declarando sem efeitos a decisão anterior ou seja,também

ficávamos num “vazio”, pois não substituía por outra.

O mesmo acontecia na "Restitutio In Integrum" que, como o nome latino permite antever, poderia devolver as partes ao

"status quo ante" em casos excepcionalíssimos.

Essas três modalidades eram de iniciativa do perdedor,

como ações autônomas.

69 Adroaldo Furtado Fabrício,”Réu revel não citado, 'querela nulitat is' e ação rescisória, in Revista Ajuris vol. 42, pág.7 usque 32. 70 Conforme registramos no Ipsis Litteris nº 11/92, Jornal da OAB-RS, pág.14, abril de 1992, "Sentença Anulada", lembrando decisões do STF (RTJ 110/210, 104/826, 107/778) e STJ, REsp 12.586-SP, 3ª Turma, Relator o Ministro Waldemar Zweiter, na época ainda inéditas, conforme trabalho publicado também em www.padilla.adv.br/teses



Existia uma quarta modalidade chamada "revocatio in duplum" como mecanismo de defesa na "actio judicati". O

demandado podia alegar nulidades (do contrato ou decisão anterior) mas se

sujeitava ao dobro da condenação em caso de sucumbência.

Podemos apontar tal instituto como a mais remota origem histórica

da punição da litigância de má-fé uma vez que os romanos, como

veremos adiante, não desenvolveram os princípios da sucumbência

e da lealdade, que só nasceram modernamente.

O reexame necessário, previsto no art. 475, não é um

recurso, mas uma característica de processos nos quais é uma

condição de eficácia da sentença 71 condicionada pela natureza da

parte prejudicada. Favorece à Fazenda Pública em causas de valor

superior a 60 salários mínimos - limita trazida pela Lei

10.352/2001, que também exclui as sentenças baseadas em

Súmulas do STF ou de entendimento de “tribunal superior

competente”, porque até 2001 todos processos estavam sujeitos ao

reexame.72

A Lei 6.825/80 tratava-o por "recurso de ofício" (art. 1º § 2º)

nome da antiga tradição do direito, revogada por Medida Provisória

convertida na Lei 8.197, de 27.6.91 (Lex 1991 p.522). Na mesma data

de edição da 6.825, 22/9/2000. o art.34 da Lei 6.830/80 – que

71 NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 5. ed., São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2000, p. 57 e ss. 72 Todos processos com decisões contrárias à fazenda pública que não estivessem compreendidos dentre as ex ceções das Leis 6825 e 68230/78, também abordados no capítulo dos recursos, na seção dos embargos infringentes ao mesmo juiz.


abordamos ao tratar dos recursos em espécie73, foi editado com igual

teor.

Reexame necessário x reformatio in pejus – A Súmula 45

STJ pôs fim à controvérsias “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a

condenação imposta à Fazenda Pública.

73 Sobre execuções fiscais de pequeno valor "só se admitirão embargos infringentes e de declaração" para o juiz prolator da sentença. Inclui também o reexame necessário e o agravo de instrumento ? Com relação ao reexame a resposta seria afirmativa (RT 558/83, 561/137, RF 292/237, JTA 72/145, 130/61). Assim foi expressamente prevista na Lei 6.825 (art. 1º § 1º), destinada à Justiça Federal. Além do mais, no caso de improcedência total ou de procedência parcial da execução, seria um problema, pois o reexame seria no Tribunal, mas o recurso voluntário ao próprio Juiz...RTJ 94/209 a questão foi examinada, havendo 4 votos vencidos afirmando a inconstitucionalidade do preceito favorecedor da Fazenda Pública.



Modernamente, apenas quando há preclusão recursal74,

isto é, esgotadas as vias (ou os prazos) recursais há coisa julgada.

Nos primórdios da sociedade romana que estrutura o direito

moderno, não havia recursos. Toda decisão resultava em COISA

JULGADA. Antigamente não havia a noção de hierarquia judicial.

Havia apenas um Foro... Recorrer? Para quem? O magistrado

decidia e estava decidido. E devia ser cumprido. Eventuais

injustiças desencadeavam inconformidade e os cidadãos

pressionavam, propiciando clima cultural para desenvolvimento de

mecanismos não recursais contra os efeitos das decisões. Recurso

provoca nova decisão substituindo a anterior. Os sucedâneos

74 Há três modalidades de produção: Temporal, Consumativa e Lógica. A primeira, ocorre quando flui o prazo previsto para a prática do ato e, embora não seja a mais freqüente, é a que mais chama atenção porque expressa conformidade ou renúncia à prática de um ato, para a qual é oportuno o profissional acautelar-se com a prova de que o cliente assim o desejou. Do contrário, pode se acusado de negligência na defesa dos interesses. Outra hipótese de preclusão temporal ocorre quando a parte praticar o ato mas por inabilidade técnica do profissional que a representa, o ato é praticado a destempo, no local inadequado, ou sem algum requisito que a lei considera essencial (como o preparo, depósito recursal, ou algum outro pressuposto) e o juiz não aceita o ato como legítimo. Distinto, porém, é o caso da justa causa, o evento alheio à vontade da parte que a imp ediu de praticar o ato, que dentro dos limites d a razoabilidade a das proporcionalidades são circunstâncias ex cepcionais que ex cepcionais que custariam o recebimento e conhecimento de até a destempo.

O tipo de preclusão mais comum é a consumativa, isto é, a decorrente da prática do ato. Ocorre todo dia, em todo processo mas, como é a condição normal, não lhe dedicamos tanta atenção, nem na doutrina, nem na jurisprudência.

A preclusão consumativa é a soma d a importância na relação processual, pouco atendida: Sem ela, o processo perderia o seu sentido, que é realizar justiça, porque o processo nunca terminaria, pois as p artes poderiam a qualquer tempo veicular pedidos e manifestações. E a preclusão, consumativa equilibrada pelo princípio da economia processual quando, por exemplo, admitimos que o autor faça aditimento à petição antes do prazo da resposta do réu (e especialmente antes da citação ) ampliando ou adequando seus pedidos e evitando, muitas vezes, a necessidade de outra ação. Tamb ém é a fusão de princípios que admite, juntada de documentos mesmo após o encerramento da instrução porque, se documentos novos podem ensejar uma ação rescisória (art. 485 - V II, CPC) com muito mais razão podem embasar uma apelação ou acompanhar memorial, ou até serem apresentados depois, desde que assegurado o contraditório (art. 398 CPC).

Mas a preclusão consumativa se expressa com vigor quando ao autor fica vedado modificar p edidos ou causas de pedir após o ingresso do processo na fase probatória; ou quando não aceitamos que o réu sustente nova tese, ou pretenda novas provas, não requeridas no momento oportuno. Aqui, prevalece o interesse público na conclusão do processo, que seria adiada “ad eternum” por novos pedidos como esses, que, se aceitos, provocariam o constante retroagir do processo à base anterior.

Por fim, mas não por menos, há a preclusão lógica, decorrentes de comportamentos que denotam interesse de não praticar o ato. É o caso da parte que, sem qualquer ressalva, cumpre a decisão e, pelo art. 503 CPC, não pode recorrer. Também é o caso do réu que, citado, satisfaz a pretensão deduzida pelo autor na inicial e, portanto, abriu mão do direito de constatar (art. 269 – II, CPC). É o caso, tamb ém, d a parte que, instala a falar sobre instada sobre provas, pede o julgamento antecipado, não sendo lícito arrolar testemunhas.

O mesmo acontece quando a parte pede audiência, para colheita da prova oral, não podendo, depois, pretender a produção de prova pericial que, na ordem de processo comum precede à audiência.


recursais são “remédios” processuais que atacam apenas os efeitos

da decisão.

Nascimento dos Recursos A fonte remota da moderna APELAÇÃO nasceu em

processo criminal: O povo - reunido em ASSEMBLÉIA, e incitado

por HORÁCIO comutou pena de morte em outros castigos. Esse

procedimento ficou conhecido como "PROVOCATIO AD POPULUM”.

Mais tarde, durante o Consulado, das decisões dos Cônsules havia

recurso aos Tribunais Populares. Mas foi no IMPÉRIO que surgiu a

"APPELLATIO" semelhante aos modernos recursos, com nova

decisão substituindo a “recorrida”.

O crescimento e complexidade da sociedade foi

acompanhado na organização da Justiça, que chegou a

transparecer num triplo grau de jurisdição: Os Magistrados

decidiam, e após apelação ao "PRAEFECTUS URBIS" cabia desta

segunda decisão um recurso ao Imperador ou Senado. Ainda não

havia noção de hierarquia dentro da carreira da magistratura, que

surgiu muito mais tarde: Percebe do que o Juiz é hierarquicamente

inferior em relação ao magistrado que o nomeou. Como

modernamente acontece, o recurso passa a ser dirigido ao Tribunal

que nomeou o magistrado prolator da decisão.

Aos poucos, nas INSTITUTAS, DIGESTO e no CÓDIGO,

as regras da apelação foram desenvolvidas, embora somente

JUSTINIANO acabasse com a possibilidade de apelar MAIS de


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 56 DUAS VEZES modificando, também, o prazo recursal de 2 a 3 dias

úteis para 10 dias corridos75.

75 No início, os prazos processuais corriam apenas em dias úteis. A política romana do “pão-e-circo”, com feriados móveis e em crescente quantidade aleatoriamente arbitrada conforme humor do soberano retratada em épicos como “O Gladiador”, de Rodley Scott, provocou problemas suscitando dúvidas sobre a contagem de prazos, inclusive pelos feriados decretados no meio do dia. A segurança exigiu prazos ininterruptos (art. 178 CPC). Evoluímos dois milênios. Hoje, há intimações pela imprensa (art. 236 CPC), grande acúmulo de processos, e limitado número de feriados amplamente conhecido e previamente fixado no calendário dos Tribunais. Não há motivos para fluência contínua dos prazos que sacrifica o descanso dos advogados, comprometendo o aperfeiçoamento profissional. A maior parte dos prazos é de 5 dias no cível, e 3 dias no crime. Mas há prazos mais exíguos. As intimações das quintas-feiras fluem de sexta á segunda e terça, ocupando os finais de semana com atividades de trabalho. Para reverter essa situação, estudamos alterações nos arts. 178 e 185 do CPC, para que os prazos de 5 dias não fluam em final de semana. Submetido o tema aos Congressistas para patrocinar essa evolução, um Deputado Federal gaúcho apresentou à Câmara o Projeto de Lei nº 2775/92. Lamentavelmente, no dia da votação da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, o Relator não pode comparecer e o substituto votou contra o Projeto. Não é de surpreender esse voto, pois se tratava do então Deputado Federal Gasoene Reghi que sumiu do cenário político. Necessário o resgate e retomada da discussão. (“Escravidão nunca mais” em “Ipsis Litteris”, Jornal da OAB/RS julho de 1992, p. 15, em www.padilla.adv.br/teses). Lembremos que Roma convivia com feriados que chegavam a superar os dias de trabalho. Novos feriados eram decretados constantemente. Os 3 dias úteis, além de significarem largo espaço de tempo, ensejavam controvérsias quanto a contagem de prazo. Felizmente, a idéia foi retomada, e possivelmente ainda em 2005 a alteração ocorra nos termos originalmente propostos em 1992.

Enquanto isto, os foros gaúchos passaram a atender aos advogados e público menos de uma hora por manhã a partir de 1º de setembro de 2004. Há exclusivamente expediente interno, das 8h30min às 10h30min. Como o advogado só pode entrar após as 10:30 e na maioria dos foros leva vários minutos para chegar em qualquer dos cartórios, resta menos de uma hora de atendimento. A medida, implantada pela CGJ Corregedoria-Geral da Justiça, desagradou à classe dos advogados. O sistema foi implantado "experimentalmente" até o último dia útil de dezembro - quatro meses de vigência mínima [na verdade, 5 meses porque... em janeiro, com as férias forenses, os juizados e os cartórios judiciais de primeiro grau não funcionariam ou o fariam apenas com expediente reduzido. A redução do horário de expediente externo (apenas uma hora pela manhã; e cinco horas à tarde) teria objetivo "possibilitar a melhor organização dos serviços forenses e garantir agilidade da prestação jurisdicional " mas, passados seis meses, nada adiantou. O corregedor-geral, desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, ao confirmar para o Espaço Vital a aprovação pelo Conselho da Magistratura de Resolução adotando o horário reduzido de atendimento ao público, comentou: “a população reclama da demora do processamento dos feitos e, por isso, a administração está adotando medidas para dar a resposta judicial de forma mais rápida.”. Nota inserida no saite do TJRS pretendia justificar "a iniciativa está sendo implementada pelo Judiciário em razão do reduzido número de servidores para atender à elevada demanda processual, que triplicou nos últimos anos" e que "a defasagem de pessoal ultrapassa 20% e que não há possibilidade de incrementar os recursos humanos em curto prazo, sendo necessário buscar alternativas para que os serviços sejam oferecidos de forma ágil e com qualidade". No ano 2.000 - na gestão do desembargador Luiz Magalhães como Presidente - idêntica restrição de horário foi implantada. A OAB-RS ajuizou mandado de segurança, no próprio TJRS, mas a liminar foi indeferida. A OAB gaúcha tentou uma medida cautelar no STJ, mas não teve êxito. O mandado de segurança - ajuizado pela Ordem no 2º Grupo Cível do TJRS - ficou cerca de um ano sem ser levado a julgamento. Quando ocorreu, um pedido de vista suspendeu o desfecho que se desenhava favorável ao pedido da OAB gaúcha. Entrementes,


O declínio do Império Romano por vários fatores veja

faces suspeitas em (www.padilla.adv.br/desportivo/aneis) desestabilizou as

instituições. A idade média foi caracterizada pelo nomadismo, falta

de leis escritas e apego a divindades. As comunidades eram

isoladas e limitadas em tamanho e os julgamentos eram proferidos

pelo povo reunido em ASSEMBLÉIA inviabilizando recursos porque

não havia órgão superior. Qualquer nulidade era discutida e

sanada pela própria ASSEMBLÉIA que fazia, assim, a lei e a

sentença.

Nessa época de poucas luzes MONTESQUIEU76 conta

que, na França, não havia apelação, mas o DUELO JUDICIÁRIO

entre o “julgador” e o jurisdicionado, um desafio deste àquele para

luta corporal ou armada, baseado na crença de que os deuses não

permitiriam que o portador da palavra da verdade fosse derrotado.

Essa barbárie perdurou até o resgate, tradução e divulgação do

DIGESTO, CÓDIGO e NOVELAS por SÃO LUÍS, renascendo o

Direito Romano através do Direito Canônico.

Na Velha Castela – região central da Espanha antes da unificação, o

Rei era considerado o juiz supremo, a quem se apelavam das

decisões, inclusive interlocutórias. A parceria entre a Coroa e a

Igreja permitiu a unificação da Espanha e fortaleceu o direito

canônico. Através da igreja o Estado se fazia presente em tal parte

porque cada povoado, por minúsculo que fosse, possuía uma

paróquia. Justamente no direito CANÔNICO surge uma das

maiores contribuições modernas ao aperfeiçoamento do direito, houve a eleição da nova direção do TJ gaúcho, com a posse do Desembargador José Eugênio Tedesco, na Presidência, em fevereiro de 2002. Um de seus primeiros atos foi revogar a resolução do Conselho da Magistratura, reimplantando os dois turnos integrais de atendimento ao público. Fonte: http://www.espacovital.com.br (mensagem enviada em 05.08.2004) 76 Montesquieu "op. e loc cit.” (“De..." Liv. XVIII, cap. 27)


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 58 acabando com o uso abusivo de apelar de toda decisão, mesmo

interlocutórias, não raro mais de uma vez, eternizando as

demandas. O uso do apelo foi limitado às decisões definitivas no

CONCÍLIO TRIDENTINO(1.570).

No direito LUSITANO, era usual o abuso das apelações

até que AFONSO IV limitou este recurso para as decisões

definitivas. A necessidade de modificar decisões interlocutórias fez

ressurgir as "Querimas" ou "Querimônias" que já constavam dos

antigos Forais de Afonso III quando iniciou a legislação processual

portuguesa77. As "Querimas" eram decisões proferidas com base

apenas em informações unilaterais do interessado, daí sua forma

condicional "se assy he como querellou", lançada nas "cartas de

justiça", pelo Soberano, passando a ser expedidas por um

Magistrado Superior.78 Dom DUARTE proibiu a concessão de tais

cartas baseadas apenas nas informações unilaterais do

interessado. Muitos jurisdicionados expunham informações

imprecisas, não raro deturpadas, procurando tumultuar o

processo, obstar andamento, ensejando enormes confusões... Para

77 Alfredo BUZAID "Do Agravo de Petição" p. 29, n. 9, veja também Noronha,Carlos Silveira, “Agravo de instrumento”, Forense, RJ, 1976. 78 As cerimônias nasceram das visitas do Rei acompanhado de membros da Corte, que se deslocavam por Portugal para conhecer seus domínios quando ouviam as queixas dos súditos. Os transportes precários da época, com velocidades pífias para os padrões atuais, exigiam dias de viagem para percursos que hoje vencemos em poucas horas num carro, ou minutos em avião. Havia o desconforto dos solavancos, calor, insetos, etc, e os soberanos mais velhos, e que já conheciam todo reino, interrompiam as visitas. Os Súditos passaram a se deslocar à sede do reino. Nas cerimônias das províncias, em audiência pública assistida por toda sociedade local, obviamente o queixoso não teria sucesso alterando o suporte fático de sua queixa. Seria desmentido, no ato, pelos demais interessados. Com a interrupção das visitas do Rei às províncias, e instituição de cerimônias na Capital, os queixosos estavam propensos a mentir para obter uma decisão que, apesar de condicional, “se é assim como querelou”, causava transtornos e, não raro, injustiças. Primeiro porque a “carta de justiça” expedida pelo Rei não continha, no mais das vezes, todos os fatos relatados pelo queixoso que, com habilidade, poderia formular uma queixa falsa alternando poucos fatos, mas de maneira a provocar uma decisão favorável.


as "Querimas" passou a ser exigido instrumento de agravo ou carta

testemunhável. Carlos Silveira Noronha79 aponta esse momento

como a origem do Agravo de Instrumento que, juntamente com a

Apelação, foram previstos nas Ordenações Afonsinas a seguir

editadas.

O processo evoluiu ao longo de dois milênios, guiado

pelo desejo inato humano de aperfeiçoar aproximando do ideal de

justiça. Quando não havia preocupação com direitos individuais,

nem meios de comunicação para divulgação e, especialmente, não

se dispunha de critérios para seleção dos juízes, nem mecanismos

de pesquisa e estudo, somente o duplo grau de jurisdição protegia

os jurisdicionados de arbítrio do julgador que, sendo humano,

estava sujeito a erros.

Duplo Grau de Jurisdição Características e Exceções Característica essencial é o reexame

RRReee ↵↵↵ cccuuurrrsssooo Retroceder - nova decisão.

O duplo grau de jurisdição caracteriza-se pela provocação de

nova decisão, chamada de "segundo grau" ou "segunda instância"80 que

RATIFICA, RETIFICA ou CASSA a anterior. O resultado do novo

julgamento provocado pelo recurso pode ser:

IMPROVIDO quando mantida a decisão. Ratificação. PARCIAL PROVIMENTO há modificação em algum ou alguns

aspectos da decisão.

79 Carlos Silveira NORONHA, “Do Agravo de Instrumento”, Forense, RJ, 1976 80 Porque acontece depois da de "PRIMEIRO (a) grau ou instância"



PROVIDO reforma total invertendo decisão recorrida ou sua anulação (cassação).

No direito brasileiro moderno é possível apontar a existência

de duas fases. Até 2002, a nova decisão era prolatada por colegiado de

superior hierarquia, exceto quando cassava ou anulava a sentença, em

duas hipóteses:

1º Uma hipótese que a partir de 2002 deixou de

existir decorria da rigidez do duplo grau de jurisdição. O Tribunal (2º grau)

não podia examinar o mérito antes do 1º grau. Assim, se a sentença

houvesse extinto o processo em preliminares (hipóteses do art.267 do CPC) o

Tribunal estava impedido de adentrar no mérito, não examinado pelo 1°

grau, porque haveria apenas em grau de jurisdição. O processo

retornava ao primeiro grau para o Juiz examinar o mérito (proferir sentença

baseada no art.269). Este procedimento causava retardo na prestação

jurisdicional e, não raro, sobrecarregava o Judiciário. Foi proscrito pela

Lei Federal nº 10.352, de 26.12.2001, que acrescentou ao art.515 do CPC um 3º §: Nos casos de extinção do

processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente

de direito e es tiver em condições de imediato julgamento.

2º Outra hipótese que persiste: O órgão competente

no Tribunal anula a sentença ou outro ato anterior81 ordenando a

reabertura da fase de instrução para a produção de alguma prova.

Exceções

Outra característica do recurso é solicitar nova decisão a

colegiado de juizes hierarquicamente superiores. As exceções, apesar de 81 O agravo retido, reiterado na apelação ou contra-razões, pode provocar a reabertura da instrução. A sentença é anulada e prejudicado o restante do recurso.


poucas, passam a representar importância cada vez maior com a

reforma do Processo Civil, especialmente após 1994.

a) Colegiado da mesma hierarquia:

Juizado Especial Cível82: A Lei 9.099/95, arts. 41 a 46 prevê

um “Recurso”, um único recurso julgado por Colegiado de Juízes de

Direito, isto é, magistrados do mesmo grau de jurisdição. Mas a prática

dos Juizados Especiais Cíveis criou uma modalidade de duplo de grau

de jurisdição. O juiz “leigo”83 prolata a sentença e o Juiz de Direito,

hierarquicamente superior ao “leigo”, a homologa sem examinar. São

dezenas de juízes leigos supervisionados por um único Juiz de Direito

que acumula a supervisão do Juizado Especial com sua jurisdição

normal, onde tem audiências, despachos e decisões a prolatar. Examinar

cada “projeto de sentença” exigiria despenderia tempo com prejuízo a

celeridade. O juiz ficaria com os “projetos” de sentença se acumulando

em seu gabinete,travando a prestação jurisdicional e frustrando

totalmente o objetivo principal do Juizado Especial, que é celebridade.

Assim, o juiz assina, homologando, sem ler. Outro aspecto também é a

frustração dos juízes leigos. Os juízes leigos recebem quantias

relativamente pouco expressivas pelo trabalho (2 URCs por sentença), e haveria

desestímulo ao trabalho se, a qualquer momento, tiverem suas decisões

restituídas com alterações a fazer. Além disto, o sistema gerou uma

distorção. Os juízes leigos são de livre escolha pelo juiz supervisor, e a 82 Sistema da Lei 9.099/95 é evolução do antigo Juizado de Pequenas Causas da Lei Federal 7.244, de 7.11.84, o qual - por sua vez – nasceu de experiências pioneiras no Rio Grande do Sul, obra de juristas notáveis como: Rui Rosado de Aguiar Jr, hoje Ministro jubilado do STJ, e os Desembargadores aposentados Adroaldo Furtado Fabrício e Luiz Melíbio Uiraçaba Machado, todos professores da Faculdade de Direito da UFRGS. (www.padilla.adv.br/ufrgs) 83 O juiz leigo é uma criação da lei. Deveria ser uma espécie de Assistente do Juiz de Direito, que presidiria a colheita da prova e formularia uma minuta da decisão. Cf. “Juiz e advogado” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, julho 1991, p.12, disponível em www.padilla.adv.br/teses


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 62 função se tornou numa possibilidade de aumentar a renda familiar com

a utilização dos parentes senão no próprio juizado, no dos colegas.

Apesar de relativamente pequena a retribuição ao juiz leigo, por projeto

de sentença, com prejuízo à qualidade é possível auferir uma renda bem

superior ao salário que o mercado oferece a um advogado recém

formado, de pouca experiência e que trabalharia o dia inteiro, todos dias

do mês, acelerando a colheita da prova e reduzindo o esmero é possível

produzir dezenas em um turno e com alguns dias de atividade Além da

renda superior a atividade confere status, enriquece o currículo para

concursos e garante muito tempo livre para estudar. O apadrinhamento

na função inviabiliza o profissionalismo. Raras as cobranças de

qualidade porque podem macular a carreira do apadrinhado. Os juízes

de direito supervisores encontravam tempo para examinar as propostas

de sentença e investir na procura do acerto ou erro da decisão do Juiz

Leigo, porque se a própria parte ficar satisfeita com aquela decisão, tudo

bem. Caso contrário, inconformada, recorrerá. Nas razões recursais,

apresentará os motivos porque a sentença deve ser reformada, evitando

o trabalho, inútil, no caso das partes ficarem satisfeitas. E facilita o

trabalho necessário: O Relator, que pode ser o próprio Juiz Supervisor

daquele Juizado, examina a sentença e as razões sobre os pontos a

reformar. A Turma Recursal prolata Acórdão sobre o acerto da decisão,

corrigindo eventuais imperfeições. Mas a turma precisa julgar, evitando

“homologar” o julgamento recorrido. Não é a notícia que escutam. Os

advogados reclamam que o sistema falha porque, como o juiz supervisor

apenas homologa decisões, sem ter a necessidade de as ler, os juízes das

Turmas Recursais instituíram acessorias, constituídas de funcionários e

estagiários, que examinam os processos, preparando minutos de voto,

sob a orientação decorre do que ordinariamente acontece, isto é, a

maioria dos julgamentos, cerca de 90%, confirmam as decisões

recorridas. Desta forma, o juiz relator, que não sabe se vai ter tempo de

examinar o processo, prevenindo se, pede que a minuta do voto negue

provimento ao recurso, porque estatisticamente é esta a mais provável


decisão acertada. Outro aspecto que referem os críticos de sistema está

na “defesa dos apadrinhados”. Isto é, os juízes leigos são amigos e

parentes e, como tal, protegidos, havendo forte interesse evitar a

iterativa modificação de suas decisões, o que poderia ensejar

reclamações dos advogados e, até, seu afastamento da função. Essa

crítica, verossímil, assume um caráter dantesco no Juizado Especial

Estadual no qual não há, ainda, ao contrário do Federal, Turma de

Uniformização, e apenas a hipótese, remota, de difícil veiculação. Amplia

o temor que o recurso de embargos de processo comum (art. 538 e 539,

CPC), ora, havendo omissões no julgamento, o tempo que mediasse entre

a intimação de decisão e a interposição, ficará perdido, dificultando a

defesa contra a decisão ilegal e injusta. Para a superação dessa

dificuldade recomenda-se se fazer presente à sessão de julgamento e, se

perceber que está ocorrendo omissa, peça a palavra, pela ordem, para

interpor embargos de declaração orais, como faculta a Lei 9.099/95.

O sistema do Projeto de Código de Processo Penal tramitou

muito tempo, possuía similar mecanismo que terminou absorvido pela

Lei Federal 8.009/95, que regula o Juizado Especial Criminal com 2º

grau composto por colegiado de juizes da mesma hierarquia do “prolator”

da decisão recorrida.

Na esfera Federal, a Lei 10.259/2001 criou os Juizados

Especiais Federais, Civil e Criminal, semelhantes na formatação e

procedimento, mas com considerável aperfeiçoamento:

Informatização total do processo, com intimações por e-mail84;

84 Processo eletrônico na JEF do RS julga primeira ação em quatro horas: O Juizado Especial Federal (JEF) Cível de Rio Grande (RS) implantou hoje (28/7) o Processo Eletrônico e já julgou, em apenas quatro horas, a primeira ação protocolada no município pela nova modalidade. A rapidez demonstra a agilidade que a inovação pode proporcionar à tramitação dos casos menos complexos. O sistema elimina o uso de papel e dispensa o deslocamento dos advogados à sede da Justiça Federal. A ação é inteiramente virtual, pois todos os atos processuais são realizados em meio digital, desde a petição inicial até o arquivamento. A petição inicial da primeira causa foi remetida pelo Processo Eletrônico às 11h16min desta manhã pelo advogado Jorge Ferreira Porto, representando Augusto Iglesias dos Santos. Morador de Rio Grande e aposentado por tempo de serviço desde 1984, Santos recebe atualmente R$ 771,31 por mês e está pleiteando na Justiça a


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 64 Turmas de Uniformização de Jurisprudência para consolidar evita

entendimentos divergentes85, de cuja falta ressentem-se os

Juizados Especiais Estaduais.

Projetos de lei aventam hipótese de sistema semelhante,

turmas recursais de mesma hierarquia do prolator da decisão

recorrida, também no processo civil comum, quando a causa for

sujeita ao procedimento sumário do art.275 CPC. Aliás, nos termos

do art. 3° da Lei 9.099/95, causas de qualquer valor,mesmo as

muito superiores ao valor apontado na Lei, desde que o objeto do

revisão do valor de seu benefício previdenciário. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foi citado às 11h33min, por e-mail. Hoje à tarde, o INSS contestou a argumentação, e a juíza federal Cláudia Maria Dadico, titular do JEF Cível, julgou o caso. A sentença foi proferida durante a solenidade de instalação do Processo Eletrônico em Rio Grande e inserida no sistema às 15h14min. A magistrada considerou o pedido de Santos parcialmente procedente e condenou o INSS a recalcular a renda mensal inicial do benefício do segurado, corrigindo pelos índices ORTN/OTN/BTN os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo anteriores aos últimos 12 meses antes da aposentadoria. O instituto deverá pagar as diferenças relativas às prestações vencidas nos últimos cinco anos e às a vencer. A juíza, no entanto, considerou prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu o ajuizamento da ação. Tanto o INSS como Santos podem recorrer da decisão à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul. As fases da tramitação, os horários do andamento processual e os documentos que integram a causa podem ser consultados por meio da página www.jfrs.gov.br, no link e-proc/Processo Eletrônico, clicando-se então em Consulta Processo Eletrônico e, depois, digitando-se o número dessa primeira ação: 2003.71.51.000001-5. (TRF-4 e Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2003). 85 Videoconferência decide primeiros 21 casos de uniformização de jurisprudência. A partir das 10h de 4/8/2003 a Justiça Federal da 4ª Região inaugurou o sistema de videoconferência permitindo à Turma de Uniformização Regional dos Juizados Especiais Federais julgar 21 casos. T rata-se de processos em que há pedido de padronização de decisões divergentes das Turmas Recursais dos três Estados do Sul. Em um deles, uma moradora do Paraná não obteve do INSS um benefício assistencial por incapacidade que havia requerido administrativamente. A requerente ingressou com ação em um juizado especial federal (JEF) paranaense, mas o pedido também foi negado, inclusive na Turma Recursal dos JEFs do Paraná, que analisou o recurso contra a primeira decisão. Seu advogado alegou então que, em um caso idêntico, a Turma Recursal do RS havia adotado out ra interpretação da lei e concedido o pedido de benefício previdenciário. Na sessão de hoje, a Turma de Uniformização Regional analisará se essa argumentação procede e, se for o caso, decidirá qual interpretação deve prevalecer. Esse é o único processo que está pautado, mas outros 20 deverão ser apresentados em mesa (sem agendamento prévio) pelos componentes da Turma. Os magistrados se reunirão vi rtualmente, sem que seus integrantes precisem se deslocar das cidades em que trabalham: Porto Alegre, Florianópolis e Curitiba . O mediador do encontro será o coordenador-geral dos JEFs no Sul, desembargador federal Vilson Darós. Em Porto Alegre, os magistrados estarão reunidos na sede do TRF da 4ª Região (Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300). Em Florianópolis e Curitiba, a videoconferência será transmitida a partir das sedes dos foros da Justiça Federal em Santa Catarina na Rua Arcipreste Paiva 107 e no Paraná na Rua Anita Garibaldi 888. TRF-4 e Espaço Vital 4/8/2003 www.espacovital.com.br/asmaisnovas04082003c.htm


processo seja o das matérias do art. 275, do CPC. Assim, uma ação

de cobrança de honorários profissional liberal, por exemplo, pode

ser veiculada no JEC ainda que seu valor seja muitas vezes

superior ao limite. Outros, pretendem submeter todos processos

de pequeno valor aos JECs. No Rio Grande do Sul, projeto

capitaneado pelo Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, pretendia

obrigatoriedade do juizado especial cível a causas até 60 salários

mínimos suscitando considerável polêmica.

b) Decisão do Relator.

O art. 557 do CPC, desde a edição do CPC em do 1973, previa

hipótese do Relator decidir ser o recurso incabível sem submeter a

questão ao Colegiado. Era pouco usado. A reforma aperfeiçoou a

redação difundindo seu uso: O relator negará seguimento a recurso

manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto

com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do

Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Inadmissível é o

recurso que não poderia ser interposto, ou foi apresentado fora de

prazo, ou sem razões recursais, ou sem atendimento de outros

pressupostos que a Lei considera essenciais como pagar as custas,

quando devidas. Improcedente é um exame sobre o mérito das

razões recursais que, no caso deste dispositivo, refere-se ao que

transparece num exame superficial. Prejudicado é o recurso que

não precisa ser examinado porque a situação resolveu-se por outra

forma, ou já não pode ser resolvida. Por exemplo, um recurso

contra o indeferimento de prova solicitada pela parte que,

entrementes, foi a vencedora na sentença, ou já obteve a prova que

pretendia por outra forma.



O art. 557 do CPC foi ampliado na segunda fase da

Reforma Processual, ganhando um “§1ºA”, prevendo o provimento

julgamento por um só magistrado, se a decisão recorrida estiver em

manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do

Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Nesse sentido, também o § 3º do art.544, sobre o Agravo de

Instrumento contra negativa de seguimento de Resp ao STJ no qual

poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou

jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento

contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso

especial.

Aliás, o § 4o

do mesmo art. 544, CPC estabelece o mesmo

procedimento similar no STF: O disposto no parágrafo anterior aplica-se

também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva

ser julgado em primeiro lugar.

Hipótese semelhante ocorria com o “agravo de petição” na

execução trabalhista regulada na CLT86

Na formatação do Agravo de Instrumento após 1995 o

Relator pode, no exame liminar, conceder efeito suspensivo ou ativo

deferindo antecipação de tutela ou medida cautelar que o juiz de

primeiro grau não quis concedeu (CPC art.527-III). Nesse caso, não cabe

recurso (agravo interno) para o Colegiado porque a Câmara ou Turma87

86 Art. 897 da CLT. 87 Os Tr ibunais Estaduais dividem-se em Câmaras. Os Tribunais Federais organizam-se em Turmas. O sistema da Lei 9.099/95 atribuiu o nome de Turmas Recursais a um colegiado


irá examinar essa questão com o mérito do próprio recurso. O Agravo de

Instrumento é recurso célere, em geral é julgado antes de 45 dias.

Violaria a economia processual acrescentar, em meio ao trâmite, outro

recurso.

No Agravo de Instrumento, Relator negar seguimento, ou

converter o recurso em agravo retido entendendo não ser caso de

urgência, caberá um recurso de agravo (interno) para o Colegiado (CPC

art.527-I e II). Nesses casos cabe agravo interno porque o recurso não será

examinado (pelo menos imediatamente na hipótese de conversão em

retido) e o agravo “interno” não provoca retardo no tramite. “Interno”

está entre aspas porque se trata de denominação incorreta, do ponto de

vista legal,porque não decorre da Lei, e só a Lei pode criar e denominar

recursos. S.m.j – também é desnecessária. Em processo civil há o

agravo retido; há o agravo de instrumento, etc. E há o agravo, conforme

veremos adiante, no capítulo que trata dos dez agravos. Não há motivo

para denominar de “interno” o agravo que, por sua natureza, o é, quando

a Lei que o criou, e lhe deu nome, o distinguiu dos demais agravos – que

possuem nomes compostos, denominando-o somente de “agravo”.

c) Embargos Infringentes ao mesmo juiz: Leis Federais

6.825/80 art.4º + 6.830/80 art.34

de magistrados da mesma hierarquia do prolator (o supervisor) do juizado da decisão recorrida. Isto aconteceu quando os Juizados Especiais ex istiam apenas na justiça “comum” (Estadual) na formatação da Lei de 1984. Com a criação dos Ju izados Especiais Federais, passou a ensejar confusões, porque os Tribunais Federais dividem-se em Turmas... Se a intenção do legislador era, na Lei 9.099/95, distinguir o órgão dos mini-colegiados dos Tribunais, melhor buscar expressões diferentes de Turma ou Câmara, como “Colegiado Recursal”.



O art. 4º da Lei nº 6.82588, em 22.09.80, instaurou

polêmica ao restringir uso da Apelação na Justiça Federal às

causas de valor superior a 50 OTNs. Abaixo do valor de alçada, os

litigantes dispunham apenas de Embargos Declaratórios e de

Embargos Infringentes para o próprio juiz prolator da decisão,

como uma espécie de pedido de reconsideração de sentença. Sem

órgão de superior hierarquia com atribuição de possível reexame da

decisão, o magistrado está à vontade para decidir. Numa

impropriedade legislativa lamentavelmente comum, Medida

Provisória que tratava de outro assunto, mas sob a rubrica de “dá

outras providências” revogou o dispositivo89. Mas o art.34, da Lei

das Execuções Fiscais, Lei 6.830 editada no mesmo dia 22 de

setembro de 1980, possuía texto idêntico90, e ainda91 não foi

revogada. Muitos juristas articularam a inconstitucionalidade da

restrição sustentando ofensa ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição que estaria previsto na Carta92.

88 Lex 1980/503, RDA 142/255, RF 271/378, RBDP 27/219, Ajuris 21/247 89 Mais tarde a Lei 6.825 foi totalmente revogada pela Lei 8.197, de 27.6.91 (Lex 1991 p.522) ainda durante o governo Collor. 90 Estes dispositivos reeditaram a política judiciária do antigo art. 839, do CPC de 1939, sobre o qual havia Súmula nº 502 do STF: "Na aplicação do art. 839 do Cód. de Proc. Civil, com a redação da Lei n. 4.290, de 5.12.63, a relação do valor da causa e salário mínimo vigente na Capital do Estado, ou do Territór io, para o efeito de alçada, deve ser considerada na data do ajuizamento do pedido". Essa Súmula é aplicável à Lei 6.830, Lei de Execuções Fiscais, art. 34. "O valor da ORTN atribuído à causa, para o efeito de alçada recursal, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.825/80 e 34 d a Lei n. 6.830/80, é o que se afere no mo mento do ajuizamento ou distribuição da causa, sem sujeição a posteriores variações" (RTJ 115/949). Veja também RTJ 107/438, 109/391, 110/852, 117/1.277, 118/854, 119/918, 120/1.322, 121/816, 122/432, 123/323, 123/793, 125/1.315, 127/682; STF-Pleno, RT 610/270, maioria, 615/218, v.u. 91 Esperamos para 2005 a edição de nova lei de execução fiscal, estando avançado os trabalhos a respeito. 92 As decisões do TFR que a C.F. de 1988 transformou no STJ (Plenário, com 2 votos vencidos " in"

RTFR 129/3; e 2ª Turma v.unânime " in" RTFR 129/21) quando do STF (2ª Turma v.unânime "in" DJU 28.8.87, p.

17.578, 1ª coluna, Ag-114.709-1-AgRg-CE, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO) podem ser criticadas porque


Ambas Leis, 6.825 e 6.830, destinavam-se a desafogar o

antigo TRF, assoberbado com milhares de processos. Todos

processos da Justiça Federal, ajuizados em quantidades crescentes

terminavam no TFR. Na década de 70, todos mutuários do SFH

discutiam na justiça e quando a sentença era desfavorável ao

particular, este apelava em + de 99% dos casos. Se a União perdia,

no todo ou em parte, além da apelação que os advogados públicos eram

obrigados93 a formular, ainda havia o reexame necessário. Só em

1978 o TFR proferiu mais de 50.000 julgamentos, uma média de

2222 por mês.

embora a Constituição Federal em vigor até 1988 não prevesse expressamente duplo grau de jurisdição, a sistemática de aplicação dessa restrição ao direito de recorrer atenta contra o PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Imagine “Fulano” pode apelar para um Tribunal e ser ouvido por TRÊS JUIZES mas "Ciclano", em processo da mesma natureza e praticamente do mesmo valor, apenas alguns CENTA VOS aquém, deve se contentar com um mero pedido de reconsideração ?... A IGUALDADE - conforme máx ima Aristotélica comumente atribuída a Rui Barbosa - CONSISTE TRATAR IGUAL AOS IGUAIS E DESIGUAL AOS DESIGUAIS. No exemplo citado, iguais as situações, o que autorizaria o legislador ordinário a criar discriminação? Absolutamente nada, pois a Constituição, tanto na anterior Emenda nº. 1/69 (art. 153, § 1º) quanto no atual texto (art. 5º, "caput" e inc. I e II) lembra que "todos são iguais perante a lei". Confirma a respeito dessa norma ser destinada ao legislador Celso Antonio Bandeira de Mello, "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", SP, RT, 1978. Essa máx ima Aristotélica, em verdade, deve ser recuada alguns anos para os tempos de Sócrates que legou toda sua criatividade através dos escritos de seu discípulo Platão, e do discípulo-neto Aristóteles. (www.padilla.adv.br/mistico/platão.htm). Também é importante salientar que todo legado estrutural de nossa sociedade “moderna”, que vai desde os pressupostos da psicologia Freudiana (apesar de judeu Freud buscou o ponto de partida de suas teses na cultura helênica), até a organização jurídica, não teria sido possível sem a estabilização assegurada pelo desporto como válvula de escape das pressões sociais (www.padilla.adv.br/desportivo/aneis) e focalizador de uma positiva idolatr ia (www.padilla.adv.br/desportivo/futebol) bastante diferente dos fenômenos atuais da sociedade quando a mídia, a serviço do poder econômico , cria e destrói lideranças conforme demonstramos na TGPs, ao tratar do “quarto poder”, ou “poder oculto”(www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp). 93 A respeito dessa obrigatoriedade, e a ética, confira trabalho de nossa autoria “Advocacia Pública e o dever de Lealdade”. Disponível em www.padilla.adv.br/etica.



Tecnicamente, a limitação de alçada do art.34 da LEF

não é utilizada na Justiça Estadual gaúcha, como na maior parte

do país, mas há notícias de remanescer vigente94.

Um sério problema suscitado pelos dispositivos foi com o

prazo que, para apelar é 15 dias, mas a legislação restringiu o

recurso ao próprio juiz também reduziu também o prazo para 10

dias. Interposta apelação a partir do 11º dia não poderia haver

aplicação da fungibilidade95 recursal para conhecimento como

“embargos infringentes para o próprio juiz” porque intempestivo.

Por que a redução do prazo? Possivelmente para justamente evitar

a aplicação da fungibilidade aos recursos de apelação interpostos

pelos causídicos desatentos `a modificação legislativa.

d) Processos da competência originária do STF. No livro

anterior, TGPs 96, ao tratar do princípio do Juiz Natural e da

competência já destacamos as causas que não comportam duplo 94 Em São Paulo, o subitem 45.1, capítulo II, das Normas de Serviço da Corregedoria, com a redação do Provimento nº 12/93, e portanto relativamente recente, recomenda anotar na capa das execuções fiscais o valor correspondente a 283,43 UFIRs mensais na data da distribuição. O Provimento nº 12/93 foi publicado na Lex, legislação do Estado de SP, ano 1993, p.777. Na jurisprudência, encontramos referências como a do Agravo de Instrumento nº 196.508-2, julgado em 6-8-92 pela 11ª CC-TJSP, RJTJESP-Lex v.139 p.177-9. 95 Fungibilidade recursal é TGPs, em capítulo destacado. 96 As hipóteses de competência original do STF estão na Constituição Federal, art. 102-I, examinadas em TGPs no princípio do Juiz Natural e da competência. Na antiga Emenda Constitucional nº 1/69, vinha prevista no art. 119-I - Exemplo de julgamento sem duplo grau de jurisdição: AO (Ação Originária) n. 406-RS ementa publicada no Informativo STF nº 162 - Brasília, 13 a 17 de setembro de 1999 - Data (páginas internas): 22 de setembro de 1999.- Rel.Min. Ilmar Galvão ação cível originária. Mandado de segurança. competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102, i, letra n, da Constituição Federal. suspeição e impedimento declarados por mais da metade dos membros do tribunal de origem. “Impetração em que se impugna norma jurídica em tese. Incidência da Súmula nº 266 do STF. “Mandado de segurança não conhecido, com declaração da insubsistência da medida liminar deferida pelo Tribunal cuja incompetência se revelou manifesta.


grau de jurisdição por falta de um órgão superior. Contudo, por

vezes ocorre revisão da decisão, inclusive com modificação

mediante embargos de declaração. Na década de noventa, polêmico

caso no qual OAB/RS e PGJ/RS discutiam com o TJRGS sobre a

aplicação do quinto Constitucional. Os órgãos de classe defendiam

que todos juízes de Alçada concorriam à promoção para o TJRGS

na vaga dos magistrados de carreira, inclusive o 1/5 oriundos do

MP e OAB. O TJRGS entendia que não. Araken de Assis, por

exemplo, nomeado Juiz de Alçada pelo 5º Constitucional, e

promovido ao TJ por merecimento na vaga dos magistrados de

carreira, após ter sido empossado como Desembargador, retornou

ao Tribunal de Alçada. O STF, que havia decidido por 5x4 em favor

da OAB e MP, mediante embargos de declaração reexaminou a

questão e, como um Ministro mudou seu voto, reverteu 5x4 em

favor do Tribunal. Para acabar com a polêmica no RGS os dois

Tribunais foram unificados o que só aconteceu no resto do Brasil

uma década depois, com a Emenda Constitucional nº 45.

e) Tribunal do Júri. O exame de mérito efetuado pelo

Tribunal do JURI não está sujeito ao duplo grau de jurisdição. Esse

Tribunal julga crimes dolosos contra a vida (C.F., art. 5º, inc. XXXVIII, al. "d") e

o recurso cabível de suas decisões órbita sobre formalidades: o

Tribunal limitar-se-á a apreciar a legalidade do procedimento,

conforme as hipóteses em que cabível apelação: No art. 493, III,

d, do CPP "caberá apelação... das decisões do tribunal do júri

quando...for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova

dos autos" No mesmo sentido, o § 3º do mesmo artigo: "se convencer

que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 72 autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite ... pelo mesmo motivo, segunda apelação" (grifamos)

O Tribunal de Justiça proclama que, entre a decisão do

Tribunal do Júri, e a prova dos autos, há contradição, e os

elementos que podem ter formado a convicção dos jurados não

estão nos autos, indicando ofensa à legalidade do procedimento.

Não se trata de revisão do julgamento dos jurados, mas simples

aplicação do princípio da legalidade - “o que não está nos autos,

não está no mundo” - e da ampla defesa - “o réu defende-se a partir

das provas dos autos” – o que conduz o Tribunal a anular o Júri,

oferecendo ao réu a oportunidade de ser julgado novamente. Mas o

réu dispõe desse direito apenas uma vez, conforme § 3º acima

citado. Se o segundo Júri condenar o réu, o Tribunal de Justiça

não poderá anular o processo por esse fundamento.97

O Tribunal do JURI conjuga vantagens do antigo

julgamento coletivo com a técnica da evolução do direito. Quando o

povo decide reunido em assembléia, após o debate e análise das

provas não está sujeita a recurso porque não há um colegiado

hierarquicamente superior a todo povo reunido. Pelas modernas

técnicas da evolução do direito processual, ao invés de reunir toda

população (impossível; nada funcionaria; a sociedade ficaria permanentemente parada

julgando cada delito cometido) há mecanismos para escolha dentre corpo de

jurados representativo da população, um pequeno Tribunal para

propiciar amplo debate, onde cada um pode expor sua opinião.

97 Em recursos há a reserva legal. Só há recurso nas hipóteses previstas em lei. Se a lei diz que não cabe em recurso, o jurisdicionado deve buscar outro remédio para veicular a sua inconformidade.


Como é um Tribunal de leigos, a colheita da prova, orientação do

processo, a fixação da pena é presidida por juiz togado.

Isto não significa que este julgamento estará livre de

erros. Tanto os juizes leigos do corpo de jurados quanto os togados

estão sujeitos a influências de “objetos ideológicos subjacentes”98

embora seja possível argumentar que aqueles - menos habituados

a lidar com normas jurídicas estariam mais propensos a se

influenciar99.

f) Embargos de declaração. O recurso de embargos de

declaração, conforme veremos adiante, permite modificação pelo mesmo

prolator da decisão recorrida.

g) Quatro graus de jurisdição

Em TGPs ao tratar dos Tribunais e competências em cada

justiça especializada, percebemos que as restrições ao duplo grau que

acabamos de analisar convivem com uma prática de triplo, e às vezes de

um quádruplo grau de jurisdição. O terceiro grau é nítido na

Justiça Estadual e Federal do julgamento da Apelação cabem 98 Confira: A norma jurídica vista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito transcrito da Revista de Direito Civ il, RT, a.13, v.49, julho/setembro 1989, p.21-23, disponível em www.padilla.adv.br/normajurídica .mht 99 Scott Turow, "Acima de qualquer suspeita", RJ, Record, 1987, trad. de "Presumed innocent" por A.B. Pinheiro de Lemos; e "Os sete jurados" do gaúcho Ernesto Vinhaes; leia também "A ira dos anjos", de S idney Sheldon, Ed. Record, mesmo tradutor, divertem e instruem sobre as manipulações. O primeiro é disponível em DVD e VHS, f ilme dos anos 80 com primoroso elenco: Harrison Ford e Raul Julia. Em 2002, Gene Hackmann, como vilão manipulador de “O Júri”, apresenta uma realidade ainda pior: o 4º poder manipulando os julgamentos.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 74 Recursos, Especial ao STJ e Extraordinário ao STF (art. 541 CPC). Nas

Justiças Eleitoral e do Trabalho100 há quatro graus de jurisdição bem

definidos. Na Trabalhista, da sentença cabe Recurso Ordinário ao TRT;

deste, Recurso de Revista ao TST; finalmente Recurso Extraordinário ao

STF Algumas antigas Juntas de Conciliação e Julgamento –

transformadas em Varas do Trabalho101, tem pautas de um, dois ou

mais anos, tornando “normal” demora de uma década na solução

definitiva das demandas.

Coisa Julgada + características, qualidades e defeitos do duplo grau

No inicio da civilização romana que organizaria as bases

do direito moderno a decisão produzia imediata eficácia. Não havia

recursos.

100 Supostamente criada na década de quarenta para acelerar as demandas face à urgência dos empregados receberem seus direitos... Hoje, apesar dos processos do trabalho terem objeto de conhecimento limitado à relação de emprego e suas conseqüências, demandam muito mais tempo que os processos envolvendo relação de natureza civil, comercial, de família, os quais envolvem relações muito mais complexas, não raro de institutos jurídicos novos, de difícil compreensão. Isto é um fator respeitável a indicar que alguma coisa não está correta já que o sistema foi criado e é mantido para “facilitar”. 101 A Emenda Constitucional nº 24, 9dez1999, transformou em Varas do Trabalho as JCJ – Juntas de Conciliação e Julgamento, colegiados compostos de um Juiz togado e dois Juízes Classistas (até a CF de 1988 chamados de “Vogais”), escolhidos para representar empregados e empregadores, em listas elaboradas pelos sindicatos de trabalhadores e empregadores. Nos tribunais havia a representação dos empregados e empregadores. Na prática, era um sistema que assegurava boa aposentadoria porque a nomeação por 3 anos, permitida uma recondução, com cinco anos no cargo permitia se aposentar na função com vencimento integral que corresponderia a cerca de 70% de um juiz togado...


Havia sempre o que hoje denominamos “coisa julgada”,

quando a passagem do prazo para o recurso sem sua interposição

ou esgotamento de todos recursos ensejando a impossibilidade de

recorrer depois torna imutável a decisão que, entre as partes,

passa a ter efeito de Lei.

CPC Art. 467: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

As exceções em que possível a execução provisória102

vem se ampliando, mas a possibilidade de recursos retarda a

execução das decisões judiciais. Até que ponto é proveitosa para a

sociedade essa demora ?

Para fins de especulação científica, imagine uma

sentença de juiz singular reformada no Tribunal Estadual ou

Regional por maioria. Há embargos providos. Depois, em Recurso

Especial ao STJ ou de Revista ao TST há nova reforma. Recurso

Extraordinário novamente modifica a decisão anterior. Perguntar-

se-ia, porque pertinente: Há alguma garantia de que cada nova

decisão foi melhor que as anteriores? A última foi a melhor ?

Lembre que há recursos intermediários103.

102 Exemplos de execução provisória: art.12 § da Lei 1.533/51 mandado de segurança; o art.5º da Lei Federal 883 de 21.10.49; art. 14 da lei de alimentos Lei 5.478/68; CPC art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; Na 3ª fase da reforma, em 2005 e ss., o IBDP pretende mudar a sistemática, invertendo a regra. Apelação, hoje, com efeito suspensivo, só o teria em casos especiais, como os de agravo de instrumento. 103 Cada fase pode ser intercalada por um ou mais recursos de embargos declaratórios, dos quais nos ocuparemos adiante. Em tese, cabem embargos de declaração de qualquer pronunciamento judicial e há recursos como agravos contra negativas de seguimento de recursos, agravos regimentais ou internos contra alguma decisão do Relator, etc.



Recurso nasce do latim "recursos" com a idéia de voltar atrás, retroagir, de curso ao contrário, obtido pela anteposição da

partícula iterativa "re", de origem desconhecida, ao substantivo

"cursos" (do verbo "currere" mesmo de correr).

Pode acontecer - ao voltar atrás - retroagir, a nova

decisão reformar para pior, produzindo iniqüidade. Não é de

estranhar. Como bem observava ULPIANO:

“O simples fato de julgar por último não é razão para que esteja julgando melhor.” 104

Essas palavras de ULPIANO, no esplendor da

REVOLUÇÃO FRANCESA que tanto exaltou a liberdade, serviram

para justificar grandes críticas ao duplo grau de jurisdição:

Quando apesar do recurso a sentença é mantida o 2º grau parece

desnecessário. Mas se o Tribunal decide diferente, então o 1º grau

foi inútil. Pretendiam o retorno aos tempos romanos mais antigos,

quando não havia recursos e a decisão podia ser, desde logo,

definitiva. Para os defensores da proposta, totalitaristas e ditadores travestidos de humanistas, semearia maior segurança e

confiança no seio da comunidade (sic) com maior rapidez e

economia.

Principais críticas ao sistema recursal podem ser

resumidas em 105:

104 Ulpiano, DIGESTO, I, 49 tit. I, fr. I "De appellationibus e relationibus: Appelandi usus quam sit frequens, quamque necessarius, nemo este qui nesciat: quippe cum iniquietatem judicantium vel imperitiam corrigat: licet nonnum quan bene lata sententiae in peius reformet: neque enin utique melius pronunciat, qui novissimus sententiam laturus est".


Erros: o julgamento de 2º grau pode ser tanto ou mais

equivocado que o de 1º grau; julgar por último não é garantia de

julgar melhor.

Inutilidade: quando ratifica o julgamento de 1º grau,

revela-se sem utilidade aparente.

Insegurança: quando 1º e 2º grau manifestam decisões

divergentes, alimentam incertezas no espírito dos jurisdicionados -

em desprestígio ao Poder Judiciário e do objetivo de pacificação

social.

Possibilidade de irresponsabilidade ou fomento à

injustiça: a existência de um 2º grau para rever a decisão permite

ao julgador singular "lavar as mãos". Repleto de trabalho, não

aprofunda o exame do caso sob a justificativa de que sua decisão,

se injusta, será modificada no Tribunal. Despreocupa-se, fica sem

compromisso106 com realizar a Justiça. O problema é que no

Tribunal pode ocorrer o mesmo: repletos de recursos a julgar e com

pouco tempo, acreditando que o juiz analisou os vários aspectos e

105 Confira nossos trabalhos A norma jurídica vista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito Revista de Direito C ivil, RT, a.13, v.49, julho/setembro 1989, p.21-23, que constitui o capítulo final deste livro, + Alternativas ao Direito? Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, julho 1992, p.15 + Concurso para juiz pode acabar Jornal do Comércio, Porto Alegre, 23 de agosto de 1993, p. 12, Segundo Caderno = Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, fevereiro 1992, p.11. Todos disponíveis em www.padilla.adv.br/teses 106 Por exemplo: um determinado pedido com intrincado conjunto probatório é julgado improcedente porque o juiz não analisou as provas com profundidade. O Tribunal, acreditando que o juiz singular por estar mais próx imo da colheita da prova e haver presidido a instrução deve estar certo na conclusão, e confirma a decisão, produzindo e sacramentando a iniqüidade porque o juiz de 1° grau havia julgado improcedente porque estava sobrecarregado de trabalho e sem tempo para estudar o caso, e decidiu pela improcedência justamente confiando que o Tribunal por ser superior iria corrigir seu eventual erro;


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 78 teses discutidos na causa, mantém a decisão “Por seus próprios fundamentos”.

Demora: a tramitação dos recursos (em geral mais do

que o julgamento) demanda tempo, impedindo cumprimento das

decisões, especialmente quando a proliferação vertical de recursos

possibilitam quatro graus de jurisdição.

A demora está ligada ao princípio da lealdade, violado

quando alguma das partes abusa de direito de peticionar ou

recorrer. Provoca custos sociais e insatisfação com a justiça morosa107.

107 O problema, a morosidade, não está no julgamento de segundo grau propriamente dito, mas na demorada tramitação que acarretava, especialmente antes da reforma: APELAÇÃO: Proferida a sentença, o processo ficava numa pilha aguardando publicação; após, quinze (15) dias para o recurso que, protocolado, era encaminhado para despacho, algum tempo noutra pilha até ser despachado; lançado despacho manifestando recebimento do recurso, novamente o processo aguardava em pilhas a publicação, quando o recorrido apresentava suas contra-razões. Antes da reforma, era mais moroso porque os autos ião ao contador; após o cálculo, por vezes numa demora de um mês ou mais, retornavam pela terceira vez para a pilha aguardando a publicação do valor do preparo, iniciando prazo de dez dias para o recolher. (na Justiça Federal) NA PRÁTICA, representava DEMORA DE TRÊS MESES a UM ANO ou mais, notadamente se algum dos prazos incidir nas férias forenses. A nova redação do art. 511, do CPC, em 1994, ex ige o preparo junto com o recurso, quando devido, no ato da interposição, com o novo § 4º do art. 162 do CPC que dispensa despachos de expediente em pequena mudança impôs notável aprimoramento e celeridade.

AGRAVO: de instrumento era mais grave antes da Reforma: Na antiga sistemática, o legislador cindia as manifestações do agravado (antigos arts. 524 e 526 do CPC, de 1995) colocando o processo nas pilhas reiteradas vezes, aguardando a publicação. Embora não tivesse efeito suspensivo, salvo casos excepcionais (CPC art. 558), a interposição de agravo na antiga sistemática, até 1995, impedia o andamento do processo principal até que o agravo fosse desapensado e remetido ao Tribunal o que só acontecia após o juízo de retratação que demorava cerca de um ano. Comum um agravo de instrumento demorar, no primeiro grau, mais de um ano tramitando. Por isto o mais importante de todos os Projetos da Reforma era o dos novos trâmites ao Agravo. Devia ser o primeiro a ser convertido em Lei. Tramitava em regime de urgência, desacompanhado da exposição de motivos. Mas sofreu acidente de percurso na Comissão de Constituição e Justiça onde foi arquivado. O Relator original não compareceu à sessão e foi substituído pelo Deputado Hélio Bicudo. O Relator substituto pediu o arquivamento


Considerável parcela dos litígios que atabalhoavam o bom

andamento dos serviços judiciários só ocupa a esfera jurisdicional

porque ela é demorada e, para quem busca lucro, é mais barato litigar

anos a fio do que cumprir suas obrigações. Justamente a demora,

agravada cada vez mais pelo volume de processos e crescente número de

recursos, que estimula a utilização da Justiça108 para reforçar o capital

de giro ou fluxo de caixa.

Veja como a trama é Kafkiana: os devedores fazem tudo ao

seu alcance para “eternizar” os processos. Cresce a quantidade de feitos

em tramitação. Novos são ajuizados sem que os antigos tenham chegado

ao fim. A demora acarretada pelo excessivo número de processos é cada

vez maior, estimulando, cada vez mais, os interessados na demora a

utilizar todos meios processuais para retardar o pagamento e

constranger os credores a receber menos, ou desistir.

Os custos de tais processos, para os devedores, são

baixíssimos, comparados ao mercado financeiro.

do Projeto, que pretendia modificar o CPC, por ser algo muito sério e que deveria ser amplamente debatido. Mal sabia que o projeto originava-se do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Escola Nacional da Magistratura, e da Comissão de Notáveis instituída pelo Ministério da Justiça, e havia sido precedido de amplo debate na comunidade jurídica. O projeto do agravo só pôde ser reapresentado na legislatura seguinte onde sofreu novo “baque” semelhante, obrigando sua terceira apresentação mais tarde, sendo o último projeto aprovado na primeira fase da Reforma. Parabéns ao professor Athos Gusmão Carneiro, não apenas pela elaboração dos projetos do agravo, em sucessivas versões, cada vez melhores, desde a década de setenta, mas pelo incansável trabalho do qual resultou aprovação no Congresso. 108 Utilização da Justiça passa a ser vantajoso, dever sem escrúpulos como meio de obter composições, reduzir seus débitos, porque muitos credores desistem pela demora e altos custos da justiça, ou obter muitos anos para pagar, aumenta o lucro, num círculo vicioso, cada vez pior: a justiça lenta se torna cada vez mais cara e desesperançosa para os credores aumentando o interesse dos devedores em litigar.



Num processo, paga juros (6% até janeiro de 2004, após 12%

ao ano); correção monetária (não raro capenga109); custas recursais

módicas e honorários de 20% calculados sobre o valor defasado.

Pegar dinheiro no mercado financeiro acarreta juros de mais

de 12% ao mês... Ao final de dois anos, a diferença será impressionante.

E gera uma distorção de mercado. A empresa que paga todas suas

obrigações não tem como concorrer com as empresas que sonegam

impostos e não pagam seus débitos. Estas, podem praticar preços muito

menores e “matar” os concorrentes que, “teimosamente”, fazem o que é

certo. A ineficiência da justiça morosa acarreta a maior das injustiças,

quebrando as empresas honestas e enriquecendo as desonestas. Por isto

a esperança trazida pelo novo inciso LXXVIII do art 5° da Constituição

Federal, acrescido pela Emenda Constitucional n° 45:

109 Entre as centenas de trabalhos que publicamos, muitos tratam do problema causado pela deficiente correção monetária: 1. Correção monetária versus OTN, Adv-Advocacia Dinâmica COAD, 29-12-89, pág.57; 2. Correção monetária incorreta e as injustiças que provoca (como evitá-las para efetividade do Poder Judiciário), Revista de Processo, vol.61, jan/mar 1991, pág.101/108; 3. Comparação de BTN versus IPC em 1990 (a impossibilidade de se adotar o BTN como índice de correção monetária nos processos judiciais), Adv-Advocacia Dinâmica COAD, 27-1-91, pág.39; 4. Temas atuais e polêmicos, Jornal da OAB-RS, Ipsis Litteris, maio 1991, pág.10; 5. Correção monetária e OTNs e a incorreção do índice adotado, Revista de Processo, vol.64, out/dez 1991, pág.198/201; 6. Bruzzi: a luta contra os abusos, Jornal da OAB-RS, Ipsis Litteris, novembro 1991, pág.11; 7. O direito é maior que a lei, Jornal da OAB-RS, Ipsis Litteris, dezembro 1991, pág.15; 8. Correção vence BTN congelada, Jornal da OAB-RS, Ipsis Litteris, junho 1992, pág.11; 9. Títulos pagos em cartório de protesto pelo valor nominal e a posterior cobrança judicial da correção monetária, Adv-Advocacia Dinâmica COAD, 21-6-92, pag.267-269; 10. Correção por IGP, Jornal da OAB-RS, Ipsis Litteris, agosto 1992, pág.11; 11. Correção monetária judic ial pelo IGP, Jornal do Comércio Segundo Caderno, 7-4-93, pág.18; 12. Correção monetária judicial pelo IGP, Adv-Advocacia Dinâmica COAD, 18-4-93, pag.183-184; 13. Cobrança da correção monetária dos títulos pagos em Cartório, Revista de Processo, vol.70, junho 1993, p.226/231; 14. Porque ex iste inflação, Jornal do Comércio Segundo Caderno, 8-6-93, pág.12; 15. Porque ex iste inflação, Adv-Advocacia Dinâmica COAD, 20-6-93, pág.280/281; 16. Cobrança da correção monetária dos títulos pagos em Cartório, Jornal do Comércio Segundo Caderno, 11-8-93, pág.12; 17. Correção monetária em Cartório de Protesto, Jornal do Comércio Segundo Caderno, 27-9-93, pág.16. Veja-os em www.padilla.adv.br/teses


LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expresso s nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Dois princípios podem merecer tratamento conjunto por

apresentar pontos em comum, destacando sua natureza de condenação

pecuniária e mensuração, em geral, proporcional ao trabalho dos

advogados da parte adversa à condenada:

Princípios da lealdade110 e sucumbência

Relativamente a alguns processos especiais não há

aplicação completa do princípio da sucumbência, como no

mandado de segurança no qual o autor vencedor é reembolsado

apenas das custas sendo ônus do vencedor pagar seu próprio

advogado, exegese que prevalece nos Tribunais (Sumula 512 STF) embora

fortes argumentos em contrário e decisões111. O principal

argumento da não incidência é de que a aplicação de honorários

110 Editado com base em dados publicados na Revista de Processo, RT abril- junho de 1995, a. 20, v.78, p.101-107 e na Revista Trabalho e Processo, Saraiva, São Paulo, junho de 1995, v. 5, p. 26-33 (essa segunda revista posteriormente passou a se denominar “Trabalho e Doutrina”). Disponíveis em www.padilla.adv.br/teses 111 Em 1984, reformando julgamento das varas da fazenda pública, a 6ª câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a Caixa Econômica Estadual do RS a pagar honorários em Mandado de Segurança em favor deste advogado numa composição memorável de processualistas do Estado: Galeno Lacerda, Adroaldo Furtado Fabrício e Luis Melíbio Uiraçaba Machado.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 82 sempre imporia aos impetrantes também pagar honorários em

favor dos impetrados e litisconsortes passivos, o que seria fator de

desestímulo à impetração, afetando a eficácia do remédio

constitucional. Nesse caso, mais adequada a solução da Ação Civil

Pública, na Lei 7.347/85, cujo o art.18 – além de dispensar

antecipação de custas, salienta que os autores só serão

condenados a pagar honorários advocatícios em caso de

“comprovada má-fé”.

No processo do trabalho aplica-se a sucumbência

apenas quando a ação é patrocinada pelo advogado do sindicato do

autor e requer assistência judiciária na forma da Lei nº 5.584/70.

Tal prática, fruto do lobby dos sindicatos, é flagrantemente

inconstitucional conforme trabalho publicado em

www.padilla.adv.br/teses

O art. 20, e §§, do CPC, determinavam o reembolso de

custas e o pagamento de honorários em ações judiciais como

indenização ao vencedor pelo que pagou, ou pagará, ao seu

advogado. Era adequado no sistema do então vigente Estatuto da

OAB Lei 4.215/63, adotando uma híbrida distrazzione – cf. Yussef Cahali

no clássico sobre honorários, onde dedicou capítulo destacado ao tema:

“SAID CAHALI examinou, de modo exaustivo, a figura dos honorários e anotou que “mais recentemente nossos tribunais tem ressaltado que o parágrafo primeiro do art. 99 dos Estatutos da Ordem (vigente até 1994) continua em pleno vigor não o tendo revogado o novo CPC. Daí a legitimidade ad causam do advogado para a cobrança, valendo-se da sentença condenatória proferida em favor de seu cliente, como título executivo judicial (CPC, 584, I), visando ao recebimento da parcela relativa a honorários” 1 1 2

112 Publicado na inolvidável Revista Brasileira de Direito Processual, cuja continuidade restou comprometida com o falecimento do saudoso professor Edson Gonçalves Prata, volume 46 pág. 145/151 posteriormente reproduzidas em incontáveis Acórdãos como o constante da RJTAMG vol. 24, pág. 248/253


“... v.Acórdão ...não conheceu da apelação porque interposta em nome do próprio advogado,

entendendo faltar legitimidade a este para recorrer da decisão... (...omissis...) ... inegável a legitimidade do advogado para recorrer, em seu próprio nome, da decisão que, desprezando a impugnação feita ao cálculo de seus honorários, o homologou. É que constitui direito autônomo do advogado, ut art. 99, e § 1º, da Lei 4.215/63, com a redação que lhe foi dada pelo art. 2º da Lei 7.346/85, o crédito oriundo da sucumbência, previsto no art. 20 da lei adjetiva civil, o qual poderá ser executado nos próprios autos da ação, embutindo-se a ação de cobrança dos honorários naquela em que foi proferida a sentença objeto da liquidação.113

Com o advento do atual Estatuto da OAB Lei Federal

8.906/94, os honorários de sucumbência deixam de ser

indenização à parte e passam a ser direito do advogado,

independentemente da existência de contrato a respeito:

E.OAB Lei 8.906/94 Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.7

Os honorários de sucumbência são um plus pela vitória.

Salvo contrato de risco, o advogado tem direito de receber pelo

trabalho mesmo em caso de derrota. Se ao perder recebe, com

maior razão se ganhar. Falta – portanto, melhorar a disciplina no

sentido de que – quando há recurso, quando há demoras adicionais

provocados pela parte adversa, a sucumbência seja

proporcionalmente maior.114

A propósito da necessidade de critérios ao arbitrar os

honorários de sucumbência entre 1985 e 1987 elaboramos um

ensaio inspirado no ideal de justiça que se tornou polêmico nas

113 Unânime 1º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do RJ, embargos infringentes 190/86, Revista dos Tribunais 627, pág.184/185 114 Essa fórmula adotada na Lei 9.099/95 (o art. 55 impõe sucumbência ao vencido apenas em caso de haver recurso) e na ação Monitória (art. 1.102c, §1°, CPC, dispensa o devedor de sucumbência)


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 84 Cortes Gaúchas, e nos rendeu fartos aborrecimentos. Muitos juízes

desaprovaram a comparação dos nobres magistrados com os

advogados, quando acenamos com os arts. 68 e 69, do Estatuto da

OAB, de 1963, e ensinamentos de Justino Vasconcelos e Piero

Calamendrei, de que "juiz e advogado são como espelhos: cada uma

deles olhando para o interlocutor... reflete em si mesmo a própria dignidade". O ensaio, elaborado antes do advento da Constituição

Federal de 1988, cujo art.133 pretende dar maior dignidade aos

causídicos, foi publicado na Revista de Processo 55, pág.197/203,

citado por Theotônio Negrão, no CPC Anotado, na 2ª nota à Seção III que antecede o art.19, e outros comentadores como Nelson Nery

Jr. e atingiu parcialmente seu objetivo, provocando revisão da

fórmula percentual tradicional na causas de menor expressão

econômica. Na época, frise-se não havia o Juizado Especial Cível

para causas de pequena expressão, e os credores deviam renunciar

ao crédito caso não conseguisse advogado para trabalhar

gratuitamente, ou até com prejuízos.

Não há bônus sem ônus. Quando um réu usa de teses

temerárias, vazias, incidentes protelatórios, etc., essa conduta

desleal deve ser penalizada, com base no art. 17, inc. VI, do CPC.

Quanto maior o trabalho do advogado da parte contrária,

prejudicado pela litigância de má-fé, essa circunstância deve ser

considerada no arbitramento de honorários advocatícios. O

litigante improbo e imbuído do intuito ilegal de retardar prejudica o

Poder Judiciário, e a administração da Justiça.

Além do prejuízo imediato, o retardo do processo

enseja maior carga de trabalho aos artistas jurisdicionais e

coadjuvantes do processo, há um prejuízo mediato cujo potencial

danoso é muito superior.


Mas o que é má-fé?

Má-fé deriva do baixo latim malefatius, sendo

empregada no meio jurídico para exprimir o conhecimento de um

vício (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, editora Forense; verbete "Má-fé").

O abuso de direito é ato ilícito. Dizia o Código de

Bevilácqua, art. 160, I, parte final, "contrario senso", do Código Civil: "não constituem atos ilícitos . . . o exercício regular de um direito" = Logo, o exercício

irregular de um direito, ou abuso de um direito, constitui ato ilícito.

No mesmo sentido o Código Civil de 2001, art. 188, I: “não constituem

atos ilícitos os praticados ..... no exercício regular de um direito reconhecido”, sendo punido o exercício abusivo, conforme art. 187

do Código Civil. Veja em www.padilla.adv.br/teses consistentes

trabalhos de alunos da graduação e pós-graduação da UFRGS.

A litigância de fá-fé repercute na própria credibilidade da

atividade jurisdicional. Possível e recomendável ao Juiz condenar

pela litigância de má-fé.

No direito processual, havia obstáculo quando à

possibilidade de impor ex oficio a condenação. Superior Tribunal de

Justiça entendia que a condenação como litigante de má-fé

pressupunha haver pedido da parte prejudicada (REsp 11.530-SP), por

interpretação autentica mestre Alfredo Buzaid, na exposição de

motivos do CPC de 1973.

Este problema foi resolvido num dos Ante-Projetos do

IBDP alterando o Estatuto Processual nos art. 14, e 17-18, 600,

para estabelecer expressa previsão legal do juiz condenar o litigante

de má-fé independente de pedido da parte contrária, acolhendo


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 86 parcialmente sugestão nossa 115. A punição serve para

desestimular a litigância temerária sendo inaceitável que um

profissional do direito:

"... sustente teses e invoque incidentes cuja inutilidade não era lícito ignora. Desaparecidos os rábulas, trata-se de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, cursado em estabelecimento de ensino superior, e com estágio forense obrigatório: Advocacia inexperta, argüindo fatos que não podia ou pretendia provar, ou manifestadamente infundados, advir de mau conhecimento da lei, responde o constituinte, civilmente obrigado pelos atos de seu patrono.

"... que desde o nascimento do Direito, na antiga Roma, antes mesmo de se conceber os recursos, praticava-se penalizar o litigante de má-fé: o demandado "na actio judicati" podia articular em sua defesa a "revocatio in duplum" (...) mas se sujeitava, no simples caso de sucumbência, à condenação dobrada ("duplum”)”.116

Nas conclusões da XI Jornada Ibero-Americana de Direito

Processual, Sérgio Bermudes criticou a pouca utilização pelos

magistrados dos dispositivos legais apenadores da litigância

deletéria introduzidos em 1973, como uma das causas de

assoreamento do aparelho jurisdicional. Capitula hipótese de

temeridade (art. 17-V, do CPC), e revela objetivo protelatório, inc. VI do art. 17,

atos para retardar, e continuar retardando o andamento da ação

judicial. É abuso de direito tanto no sistema do Código Civil de

Bevilaqua quanto no de 2002 (art. 157 e 158 “contrario senso”).

Um dos maiores oradores - salientou que a impunidade

115 Surtiram efeito os estudos desenvolvidos em 1988, no Mestrado em Direito da UFRGS, sob orientação do prof. Adroaldo Furtado Fabrício. As teses e propostas e foram publicadas como “L itigância de má-fé” in “Revista de Crítica Judiciária”, Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-200 – coletânea organizada por Humberto Theodoro Jr. e pelo saudoso professor Edson Gonçalves Prata, e estão disponíveis em www.padilla.adv.be/teses. Na nossa proposta original, acrescentávamos, ainda, ao art. 458 do CPC, mais um inciso, prevendo expressa análise do juiz sobre cumprimento processual do ponto de vista ético, punindo a litigância de má-fé. 116 "Litigância de má-fé" in Revista de Crítica Judiciária, Leud, 1989, v. 5, p. 199/220, disponível em www.padilla.adv.br/teses


gera audácia.117 Quando lei apena à litigância de má-fé pretende

punir o responsável pelo incidente protelatórios para reprimir o

comportamento. Conforme comentamos na Revista de Processo 64

para ser exemplar, como é espírito da lei, a penalização deve

ocorrer com tintas fortes e carregando nas tintas, emprestando expressão

consagrada por Araken de Assis, quando tratou das "astreintes" no direito do consumidor. Especialmente quando a postulação, ocorressem esforço de

argumentação, muito menos de prova, e a “tese” proposta sofre de

testilha intestina, denotando mero intuito protelatório, conforme

preceituava o saudoso mestre Enrique Véscovi, Catedrático de Direito

Processual e Secretário do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual: “desde que se deixou de conceber o processo como um duelo privado no qual o juiz era apenas um árbitro e as partes podiam utilizar todas as artimanhas, começou a ser exigido dos litigantes uma conduta adequada à finalidade de pacificação social do processo, “que culmina hoje, em nosso ordenamento, com a

Constituição vedando as provas obtidas por meios ilícitos (Constituição

Federal, art. 5º, LVI). Enrique Véscovi, Teoria General del Processo. Temis, Bogotá, 1984, p. 64 118

117 Nos “maiores discursos da humanidade” destaca-se como o de menor tamanho um de Carlos Lacerda. O povo da Guanabara incitado por supostos defensores dos direitos humanos queria impedir que fosse deportado o carrasco nazista Eichmann, responsável direto pelo genocídio de milhões de inocentes. Sustentavam os defensores dos direitos humanos dos bandidos que a deportação não podia ser atendida porque no país solicitante o deportando estava condenado à morte, pena que o Brasil havia abolido. Lacerda dirigiu-se ao povo salientando que “errar é humano. Perdoar é divino”. Não era, nem tinha pretensões de ser divino por isto acreditava que os homens deviam ser julgados pelas suas próprias Leis e que “A impunidade dos maus gera a audácia dos maus”. Beccaria onde quer que estivesse, ressentiu-se por não ter sido citado como fonte.



CHIOVENDA pregava a idéia desde o final do século XIX,

acolhida pelo legislador italiano em 1940, destacando dentre os

casos de condenação nas despesas processuais a litigância

temerária como um dos que impõe pagar despesas processuais sem

embasamento no princípio da sucumbência.119 A lide temerária

permite condenar o vencido nos honorários de advogado até na Justiça do Trabalho, onde o princípio da sucumbência não

é aplicado:120 "Convém lembrar que a idéia de condenar a reembolsar despesas e

honorários judiciais não amparados no Princípio da Sucumbência mas no Princípio da Lealdade,

não constitui novidade. Chiovenda pregava essa prática ainda na virada do século passado,

inclusive destacando-a no capítulo da "condenação nas despesas não baseadas na sucumbência",

onde inclui título específico tratando da litigância temerária; segundo o mestre italiano, a lealdade

é princípio que prevalece sobre a sucumbência e, inclusive, surgiu primeiro, porque no nascimento

do Direito Romano não existia preocupação com o ressarcimento das despesas processuais;121

por duas razões: (a) Não ofendia a moral então vigente que alguém sofresse redução em seu

patrimônio para fazer valer seus direitos, e sequer reconheciam a ação de repetição de indébito

que somente nasceu muito mais tarde (sobre o tema ver Pontes de Miranda, Tratado de Direito

Privado, t. XXVI, p. 119/199); (b) Não havia propriamente despesas judiciais; o vencedor prestava

“honrarias” ao seu causídico – daí o nome “honorarius”. Se uma das partes age com má-fé,

suscitando incidentes infundados, prejudicando o andamento da reclamatória, por exemplo, com

argüições de falsidade, obrigando a realização de perícias grafodocumentoscópicas que

concluíram pela autenticidade do documento, ou seja, pela temeridade da alegação, incide a na

pecha do art. 17, em quase todos incisos: deduz defesa contra fato incontroverso (inc. I); falta 119 Giuseppe CHIOVENDA, “La condanna nelle spese giudiziale” Bocca, Torino, 1900. "La condanna nelle spese giudiziali", Roma, Societá del Foro italiano, 1935. 2º ed., ampliada pág.325:32. Confira também tradução espanhola, de 1938, "la condenna en costas", na qual o gran mestre italiano sofreu a desdita de ter seu nome traduzido para Jose Chiovenda... 120 Luiz Roberto Nuñesos Padilla, "Litigância de má-fé; aplica-se o princípio da lealdade na Justiça do Trabalho?" LTr 57/03, março de 1993, pag. 277 "usque" 282, disponível em www.padilla.adv.br/teses 121 CHIOVENDA, Giuseppe. La condanna Nelle Spese Giudiziali, Roma, Societá de For Italiano, 1935. 2ª ed., revisão da edição de 1990, ampliada. p. 325/332.


com a verdade (inc. II); opõe resistência ao andamento (inc. IV); procede de modo temerário (inc.

V); e provoca incidente infundado (inc. VI); essa parte deverá ser condenada a, como litigante de

má-fé, pelas despesas, nelas compreendidos honorários pelo trabalho desenvolvido pelo

advogado no acompanhamento do processo durante o tempo que mediou o incidente,

independente do fato de ganhar ou não a causa, no todo ou em parte."122

Como apenar a litigância de má-fé:

A punição do comportamento processual desleal

objetiva: Educar o faltoso para não tornar; a transgredir - Servir de

exemplo reprimindo semelhantes condutas; compensar a outra

parte pela demora e dificuldades impostas à solução do litígio. Três

espécies de arbitramento condenado o litigante de má-fé:

a) a pagar multa arbitrada em valor adequado, à

gravidade dos prejuízos e às circunstâncias da conduta123. Na

década de oitenta, acatando nossa sugestão - a pena pela má-fé era

sancionada em BTN's, depois BTNFs (Bônus do Tesouro Nacional Fiscal) , de

100 a 500 BTN's. A partir de 1990, o congelamento do BTN,

motivou a buscar outros critérios como o salário mínimo, numa

média de dez a vinte salários mínimos de multa.

b) em percentual sobre o valor corrigido da condenação

ou sobre o valor atualizado da causa, entre 10% a 100%, limite de

aplicação analógica do art. 920, do Código Civil de Bevilácqua, hoje

art. 412 do Código Civil de 2002: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode

122 (Luiz Roberto Nuñesos Padilla, "Litigância de Má-fé: aplica-se o princípio da Lealdade na Justiça do Trabalho?" LTr vol. 57/03, março de 1993, pág. 280, 2ª coluna).

123 Exemplos: . AC 189097660 acórdão do TARGS reproduzido na RePro vol. 64, pág. 267/268; tb. AC 589062397 do TJRGS Adv 48726; 1º TACivSP MS 344682 in RT 604/100-102


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 90 ex ceder o da obrigação principal” 124.

c) a pagar o dobro da correção monetária e juros num

determinado período do processo em que o comportamento

protelatório temerário surtiu efeitos 125.

A Reforma processual impôs limites à multa de até 20%

do valor atualizado do débito (art.601 CPC) na execução, e não superior

a 1% do valor atualizado da causa no processo de conhecimento

(art.18, CPC). Esta multa de 1%, corresponde a cada ocorrência. Ilógico

supor que o faltoso, após ser sancionado com 1% de multa,

pudesse chicanar à vontade sem ser multado por novas

temeridades prejudiciais ao curso da causa. A multa de 1% por ocorrência

prevista no art.18 do CPC coexiste com a possibilidade do juiz condenar a

indenizar os prejuízos que pode, desde logo, arbitrar, em quantia

não superior a 20% sobre o valor da causa (art.18 § 2º, CPC). Ou fixa

desde logo a indenização, ou a remete para liquidação por

arbitramento. A fixação de plano evita a discussão do quantum da

indenização pela litigância de má-fé em liquidação, demora que

terminaria beneficiando o infrator.

124 Esse critério percentual foi empregado em diversos julgados citados em nosso trabalho na LTr v.57, p.277-282 (março 1993) e, posteriormente à redação, em diversos julgados como no Agravo de Instrumento 190078634 e Apelação Cível 191019025 (Adv 55027) ambos do Tribunal de Alçada do RS; 1o TACivSP Ap.427391-8 in RT 653/133-135, Ap.377775 in Adv 36312 e Ap.418236-3 in Adv 47478; TRT 3a Reg., RO 6042/92, in AdT 7315 inf.34/93. 125 O devedor ajuizou embargos à execução protelatórios; a sentença mandou pagar juros e correção monetária dobrados entre a data do ajuizamento dos embargos do devedor e seu arquivamento - com prosseguimento da execução. Nesse sentido a Apelação Cível 589060656 (publicada na Adv 48754 e no Bim) de Cax ias do Sul. O termo inicial da contagem in duplum começa na data do ajuizamento dos embargos e termina no momento em que a execução volta a tramitar regularmente.


Fundamentos do direito de recorrer

Ante tantos inconvenientes, porque continuamos

empregando um duplo grau de jurisdição ? O direito de recorrer

não se funda na presunção de erro da primeira decisão, nem na

suposição de que segunda decisão será mais acertada. Há dois

fundamentos lógico-jurídicos assegurando a existência do recurso.

O 1° era simples POSSIBILIDADE de erro da primeira decisão e de

que uma segunda decisão possa ser melhor.

Mas... Haverá iniqüidade pior do que a cometida pelo poder público através de uma sentença injusta ? Errar é humano. O juiz é humano e erra. O fato de um duplo grau possibilitar o conhecimento e supressão de algumas iniqüidades em reexame por juízes mais experientes e com maior distanciamento das emoções envolvidas e com uma imparcialidade ainda maior126 já justificaria a existência do direito de recorrer. Os dados de estatística o demonstram. Podem, mutatis mutandis, variar conforme os Tribunais, ou época, mas podemos conceber que muitos recursos contribuem diretamente para o aperfeiçoamento da Justiça. Os dados abaixo espelham o movimento durante os períodos do Plantão no ano de 2004127.

Matéria Cível Matéria Criminal Decisão Privado

(1) Público

(2) Regime de Plantão (*)

(3) Câmara Especial Criminal (*)

Deferidas 66 23 26 37 06 Deferidas em Parte 08 01 06 01 - Indeferidas 155 34 65 332 120 À Distribuição 93 26 25 46 20 Outros Despachos 10 05 04 08 01 Total 332 89 126 424 147 Total por Matéria 547 571

Total de Medidas = 1.118 Obs.: (*) Período de 02/07 a 04/08 e de 20/12 a 30/12.

Notas: (1), (2) e (3) – Plantões Câmaras Separadas

126 As vezes a injustiça da decisão decorre do fato de que o juiz se indispõe com o advogado. No recurso, o Tribunal pode corrigir esse problema. 127 Dados recolhidos do Relatório Anual de 2004 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Janeiro de 2005, ISSN - “International Standard Serial Number” - 1807-0914 , p.164.



Estatísticas sobre resultado de recursos:128 Agravos Providos sem Restrições 18,81% Agravos Providos em Parte 4,95% Total dos Agravos Providos 23,76% Agravos Não Providos 76,23%

Apelações Providas Sem Restrições 17,83% Apelações Providas em Parte 8,74% Total das Apelações Providas 26,57% Apelações Não Providas 73,42%

Média dos Recursos Providos 25,83% Média de Manutenção sem Modificação 74,17%

Parte dos recursos tem único propósito retardar a coisa

julgada e suas conseqüências materiais (art. 467 e ss. do CPC). Mas

muitos dos não providos veiculam teses ou suportes fáticos

controvertidos, repletos de razoabilidade. O fato da decisão de

primeiro grau ser mantida, não afasta a verossimilhança de teses.

Cerca de metade dos recursos interpostos das decisões de 1° grau

são úteis ao aperfeiçoamento da Justiça e, conseqüentemente para

a sociedade.

Contudo, a existência do duplo grau pode interferir na

decisão transformando-se numa faca de dois gumes: A

possibilidade das partes recorrerem pode levar o juiz não

vocacionado a se preocupar em "agradar" ou não ser modificado no

Tribunal, o que pode produzir injustiças129. O juiz vocacionado,

128 A partir dos dados recolhidos do Relatório de processos por classe e por Relator julgados, de 1988, da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul onde de 101 Agravos de Instrumento, apenas 24 foram providos (dos quais 5 apenas em parte) e das 186 APELAÇÕES apenas 76 foram providas (25 delas apenas em parte) 129 Por exemplo: O Juiz sente que o autor tem razão, inclinando-se intuitivamente por sua versão dos fatos durante a colheita da prova – mas julga improcedente o pedido alegando falta de provas porque sabe ser fácil ao vencedor recorrer hostilizando a fraqueza do conjunto probatório.


quer produzir justiça, e não se afeta com a possibilidade de seu

julgamento ser revisto porque “Sentença” vem de sentir, e seu

trabalho consiste em decidir conforme o que sente ser justo130.

Mas o segundo é o Livro I, TGPs, demonstramos que o

poder público proíbe a autotutela para evitar abusos,

arbitrariedades ou exageros em nome de “Justiça”. O fundamento

do monopólio da jurisdição é o interesse público em manter um

nível mínimo de paz social e propiciar Justiça a partir de uma visão

imparcial, procurando minorar as situações contrárias ao

direito.131

A principal razão para existência do duplo grau está em

reforçar a paz social. Recorrer é um exercício de cidadania.

Amplia a insatisfação ser obrigado a aceitar uma decisão contrária.

Algumas pessoas ficariam insatisfeitas pelo resto de suas vidas e

extravasariam a desdita das formas mais nocivas à sociedade o que

amplia a tensão social. No caldeirão, alimentado pela ansiedade do

indivíduo, com a decisão judicial contrária, a pacificação social não

seria do todo pelo monopólio da jurisdição. Mas, ao invés de remoer

seu ódio, o jurisdicionado canaliza sua energia no ato de recorrer

tranqüilização.

Assim como toda decisão judicial em essência e razão de

existir deve ser fundamentada (art.93, IX, Constituição Federal) também os

recursos.

Não dispondo de tempo ou interesse de tentar expor, na sentença, os complexos os motivos que formaram a convicção. O juiz vocacionado só "ante invencível perplex idade" deixa de acolher um pedido por conflitos de prova (Julgados do TARGS, 43/317 e ss.) 130 cf. Mario Capelletti, "A Ideologia no Processo Civil", Rev. Ajuris 23/16-33 131 Veja o capítulo “ Porque ex iste Poder Judiciário” em TGPs



Para apresentar o recurso, o vencido é obrigado a

examinar cuidadosamente os fundamentos da decisão recorrida,

e encontrar razões pelas quais solicita a reforma. Como exigem os

arts. 514, II e 524, II do CPC, e todos sistemas processuais. Para

recorrer, ou melhor, para o recurso ser conhecido, é necessário que

o recorrente demonstre os motivos de sua inconformidade,

indicando os pontos de “desacerto” ou “injustiça” da decisão

recorrida. Embora observemos tribunais agindo com certa

liberalidade e tolerando recursos ineptos, há por trás, dois fatores.

Primeiro é a pressa em julgar. Às vezes é mais fácil julgar

improcedente do não conhecer, porque demonstrar exige que o

recurso é inepto. Segundo, a piedade, a pena do advogado, que

ficaria melindrado, e com relação à parte que, sendo “jejuno” em

direito, não podia avaliar se o advogado em quem confiou a defesa

de seus interesses era digno ou competente132.

O exercício de lógica jurídica de analisar a decisão

recorrida e argumentar em contrário exige conhecer os

fundamentos da decisão. Analisando-os psicologicamente ficará

propenso a aceitar uma decisão contrária aos seus interesses.

Tudo isso aumenta o grau de satisfação dos jurisdicionados,

ampliando a confiança no Judiciário e contribuindo para a paz

social.

Esse o principal papel do duplo grau de Jurisdição, dos

pilares sobre os quais se assenta a paz social e, através dela, o

progresso, constituindo na válvula de escape racional ou

132 Recentemente, este ano ou ano passado, houve uma decisão do TJ recusando-se a conhecer uma apelação porque havia razões


consciente às insatisfações geradas pelas frustrações da vida em

sociedade. 133

Recursos em espécie

Recursos são remédios processuais previstos na lei

possíveis de interpor determinado prazo, para buscar reforma

revisão da decisão, condicionados pela intenção de minorar a

falibilidade do juiz e apaziguar a inconformidade da parte que

através dele manifesta sua inconformidade art.158 – “os atos das partes,

consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição,

a modificação ou a extinção de direitos processuais” - é ato da parte, do qual extraímos

a Natureza jurídica do recurso: Ato voluntário e totalmente

disponível (CPC, arts. 501 a 503) do interessado na modificação.

Confronte, por exemplo, com a desistência da ação, que depende

da aceitação do réu. Desistência do recurso não depende da parte

contrária.

133 Além da válvula de escape racional ou consciente, do exercício do direito de ação e do exercício do direito de recorrer, há os mecanismos inconscientes (ou não diretamente racionais) pelos quais se dissolvem ou descarregam as tensões da vida em sociedade como demonstramos no Curso de Direito Desportivo (www.padilla.adv.br/desportivo)



Conceito. Conceito holístico de “recurso” aplicável a

todos tipos de processos pode ser alcançado em interpretação

sistemática do CPC: Ato (art.158) do interessado (art.3º + 50 e ss. + 499 e

§§) na reforma (finalidade ou utilitarismo) da decisão (≠contrario senso do art.504)

recorrida evitando o trânsito em julgado (≠contrario senso do art.467) e

provocando seu reexame. Mutatis mutandis, a definição se.

Princípios fundamentais dos recursos envolvem o duplo grau

de jurisdição, a singularidade (unicidade), fungibilidade134 por erro

escusável, e a proibição da reformatio in pejus, pelo qual a parte

recorrente não pode ter sua situação agravada; necessário recurso

da parte contrária para haver condenação ou ampliação.

A enumeração do art. 496 do CPC não dimensiona a

existência de dezenas de recursos cíveis.

Característica: ((> Re ↵ curso

Prolongar tempo, retroceder na marcha

Provocar nova decisão em geral por colegiado de superior hierarquia

A p e l a ç ã o Apelação é o recurso mais amplo e serve de padrão

para o estudo dos demais, analógica e comparativamente. No

Código de Processo Civil a apelação aparece antes do agravo

justamente para assegurar que se examinem primeiro as regras da

134 A fungibilidade recursal foi abordada em capítulo específico da TGPs.


apelação, que subsidiam os demais recursos.135 Tal recurso é

interposto contra sentença, ato pelo qual o juiz põe fim ao processo -

CPC, art.513 + art.162 § 1º. Há perspectivas de alteração nesse conceito em

um dos projetos em andamento. Veja www.padilla.adv.br/IBDP/2004projeto.htm

Além disto, há diversos como no art. 361 CPC (entre

outros) prevendo sentenças (e contra as quais cabe apelação) sem que o

processo realmente acabe. A Lei 1060/50 da Assistência Judiciária

prevê recurso de apelação contra decisões (interlocutórias) nesse

tipo de incidente.

A apelação acarreta devolução ampla do conhecimento

do processo, tudo que há nos autos decidido ou não - art.515 e §§ a

516 CPC. Mas isto não afasta a exigência de apresentação de razões,

como vimos no capítulo anterior. Forma e conteúdo art.514:

apresentado ao próprio juiz prolator art.518, mas pede para ser

encaminhado ao Tribunal. Confronte com o art.524 ≠ do agravo

apresentado diretamente no Tribunal. Mas há a exceção do art.

296 do CPC, que permite ao juiz que indeferiu a petição inicial até

reformar a sua decisão 48 horas após recebimento da apelação,

exceção à regra do art. 463 – I do CPC. O prazo de 48 horas é, na

maior parte dos foros, impraticável, embora tenha razão de existir:

Evitar demora. O processo deve ser remetido ao Tribunal. Não

houvesse prazo, o processo poderia ficar longo tempo na mesa do

Juiz. Melhor seria o prazo de dez dias do art. 189 – II porque se

trata de decisão que exige ponderação e maturação.

135 Logicamente, agravos contra decisões interlocutór ias viriam antes da apelação, que se volta contra sentença.



A doutrina refere que os recursos possuem efeitos:

devolutivo, suspensivo, translativo, expansivo136. Efeito suspensivo é

regra na apelação: Apelação só pode ser recebida no efeito devolutivo

nos casos expressos do art. 520, cujos incisos detalhamos acima. Mas

há outros casos como os da Lei de Alimentos, Lei das Locações, etc. E

projetos visando mudar essa regra137.

Confronte com o ≠ art.497 in fine + 558 + 527-II

Nos processos criminais e do trabalho a apelação tem

mesmos contornos de amplitude, embora o prazo seja diferenciado.

No crime, o apelo deve ser interposta em 5 dias, mas por petição

136 Confira os trabalhos “Despejo por falta de pagamento. Apelação com efeito suspensivo” Revista de Processo, RT, v 66, p. 110-112 + Efeito suspensivo em despejo Jornal do Comércio, Porto Alegre, 22 de agosto de 1994, p. 18, Segundo Caderno, disponíveis em www.padilla.adv.br/teses 137 Proposta divulgada desde 1º-9-96 pelos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro altera a atual regra de duplo efeito da apelação. Atualmente, o efeito suspensivo só não é concedido nas hipóteses enumeradas nos incisos I a VII sete hipóteses do art.520. Pela proposta, as apelações não teriam efeito suspensivo:"Art.520. Ressalvadas as causas relativas ao estado e à capacidade das pessoas, e as sujeitas ao duplo grau de jurisdição (art.475), a apelação terá somente efeito devolutivo, observado o disposto no parágrafo único do art.558. "Parágrafo único. Poderá o juiz, em decisão irrecorrível, atribuir à apelação também o efeito suspensivo, nos casos em que, sendo relevante a fundamentação, possa da demora resultar lesão grave e de difícil reparação”. Os provimentos de apelações mal chegam a 20% dos julgamentos. Propugnam injusto retardar o cumprimento de mais de 80% das sentenças confirmadas nos tribunais apenas por causa de menos de 20% de modificações, em parte parciais. O objetivo da reforma é priorizar a celeridade mesmo com sacrifício de uma margem de segurança, permitindo que a sentença possa ser executada desde logo, se o credor preferir, sujeitando o exeqüente a indenizar os danos em caso de modificação pelo Tribunal. O parágrafo proposto atribui ao juiz poder discric ionário para decidir sobre a concessão de efeito suspensivo. Mas a redação poderá ser aperfeiçoada ao ser reapresentada, porque não será da demora que poderá resultar lesão grave, mas sim da execução da decisão apelada. Essa alteração insere-se dentro do contexto de credibilidade do Judiciário, mas justamente por isto não pode ser levada a diante. O judic iário. O judiciário passou a ser atacado no final da década de 90 pelo 4° Poder orquestrando a mídia, e manipulando os político, pois um Poder Judiciário fraco permite ampliar o leque de influência e de poder dos políticos e poderosos.


singela: “Estou inconformado, e recorro”. Ao receber a apelação o juiz abre o

prazo de 8 dias para apresentar as razões. Na prática faz o

advogado, ao saber da sentença, num dos 5 dias seguintes vai ao

Cartório ou Secretaria para olhar o processo, obter cópias, e iniciar

a edição das razões da apelação. Nessa visita, já pode entregar a

apelação. Quando, nas semanas seguintes, é publicada a decisão

recebendo apelação e abrindo prazo para as razões, elas já estão

prontas, esse prazo pode ser multiplicado pelo simples

requerimento, na apelação, de arrazoar na superior instância

(art.600, § 4º CPP). No processo do trabalho a apelação tem o nome de

“Recurso Ordinário” para diferenciar do recurso processual. As

reclamatórias eram apresentadas em “Juntas de Conciliação”

inicialmente no Ministério do Trabalho. Só mais tarde, os órgãos de

processamento saem da esfera do Poder Executivo passando à

seara do Judiciário. Cumprindo o “princípio do imobilismo histórico”

o nome, Recurso Ordinário, e o prazo inferior, 8 dias como se o

ampliar para 15 dias, com um acréscimo de uma semana, fosse

fazer diferença nas discussões trabalhistas que tem durado uma

década... Melhor seria modernizar o processo do trabalho,

caminhando para o prazo unificado do recurso de duplo grau. Além

de custas, com regime próprio, o Recurso Ordinário exige também

“depósito recursal”, isto é, do valor da condenação, até

determinado limite.138 Nos processos administrativo-disciplinar e

desportivo o “Recurso” também tem a mesma amplitude. Um único

recurso, ao final, sem recursos contra decisões interlocutórias. Não

há Agravo de Instrumento, nem Recurso em Sentido Estrito (usado

no processo criminal), mas os jurisdicionados podem se valer de

mandado de segurança para combater decisões incidentais. Os

138 Veremos esses limites ao tratar do Recurso de Revista no Processo do Trabalho.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 100 prazos e outros pressupostos variam conforme a casuística. Nos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais o prazo da apelação é de dez

dias, dentro dos quais o recorrente deve pagar as custas de todo

processo, que não são baratas.

Atos judiciais sujeitos a recursos: Error in judicando e

error in procedendo, embora este último se afeiçoe, mais aos

sucedâneos, conforme focalizado anteriormente.

Classificação dos recursos:

Amplitude: Parcial x Total. Apelação é o mais amplo,

permite sustentação oral, efeito suspensivo como regra, há Juiz

Revisor no Tribunal (exceto em ações de despejo, processo sumário e em caso de

indeferimento da inicial, CPC art.551, §3º), e permitirá embargos infringentes

como veremos adiante. Há recursos parciais, atacando só determinados

aspectos (agravo), ou com restrição quanto à matéria Resp ao STJ

não veicula matéria constitucional, RE ao STF não pode questionar

matéria legal e, ou limites objetivos como nos embargos

infringentes restritos à tese acolhida no voto vencido, vedado o

exame das demais teses.

Fundamentação livre (recursos chamados de

“ordinários”) em oposição aos ≠ de fundamentação vinculada

como os Recursos Extraordinário, Especial nos processos civil e

criminal, e o Recurso de Revista no processo do trabalho. Retomaremos

esse estudo mais adiante. Os recursos de fundamentação vinculada, por

sua natureza, tem uma fase inicial de admissibilidade na qual o


Presidente (ou Vice) do Tribunal recorrido decide pelo cabimento,

ou não. Em caso negativo, a parte pode interpor agravo de

instrumento em dez dias.

Principal, em oposição ao ≠ adesivo, condicionado,

dependente ou subordinado CPC art.500 §§, apresentado no prazo

das contra-razões e predestinado pelo recurso principal: se o

recurso ao qual aderiu não for conhecido, igualmente será

arquivado.139

Imediato x diferido. Há recursos para exame imediato.

Há outros apenas para evitar preclusão. São os chamados recursos

“retidos” para posterior exame, se for necessário e solicitado. Ao

agravo retido, a Reforma acrescentou os Recursos Especial e

Extraordinário retidos, para casos de questões interlocutórias

decididas em agravo de instrumento. O recurso impede a preclusão

e aguarda a decisão final do processo que o originou. Semelhante é

o protesto antipreclusivo ou por cerceamento de defesa praticado

na Justiça do Trabalho, consignado na ata quando a decisão ocorre

em audiência, ou por petição quando a parte recebe intimação

comunicando decisão. 140

Juízo de admissibilidade: é o exame dos requisitos, ou

pressupostos: É necessário que a decisão recorrida seja sentença

139 Com relação ao recurso adesivo existe, com base no art. 499 CPC, a hipótese, que ainda não presenciamos, o recurso principal terá seguimento negado pelo relator (art. 557 CPC). Interessado juridicamente, o recorrido e recorrente-adesivo pode interpor o agravo do § 1° do art. 557, suscitando que o recurso deva ser conhecido, mas negado provimento, o que permitiria conhecer também, e, se for o caso, prover o recurso-adesivo. 140 Criação pretoriana, aplicando o princípio de quem cala consente, obriga a parte à manifestação oportuna, pena de não conhecimento do Recurso Ordinário com respeito aquela decisão interlocutória não impugnada.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 102 (contratio senso ≠ art.504; RePro 58/45 RT 628/45) o que pressupõe a análise dos

atos ordinatórios do art.162 § 4º, especialmente após a reforma.

Tempestividade: CPC art.506 + 508 + 522 caput + 536 +

557 § 2º. Confronto com art.191. A justa causa, do art.183 ≠ da

força maior do CPC de 1939141, podem ensejar o conhecimento do

recurso, por exemplo, que o advogado levava para o Foro quando

sofreu um acidente de veículo e só pode entregar no dia seguinte,

quando o prazo estava vencido.

Interesse na reforma ≈ corresponde à sucumbência, ser

vencido, mas pode haver interesse legítimo do MP ou de 3º

prejudicado sem ser parte. Confunde-se com a legitimidade.142

141 A atual “Justa Causa” para autorizar a prática prevista no art. 183 do CPC é muito mais ampla que a “Força Maior” exigida pelo CPC de 1939, o que é adequado à nova ordem constitucional focalizada no início da TGPs. Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data: I - da leitura da sentença em audiência; II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III - da publicação da súmula do acórdão no órgão ofi cial. Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no art. 524. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994), Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergênci a, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994), Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995). Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995), Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994), Art. 557. O relator negará seguimento a recurso mani festamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 2o Quando mani festamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998), Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferent es procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos., Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa. § 1o Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2o Verifi cada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que Ihe assinar.

142 Veja nota anterior sobre recurso adesivo,


Regularidade formal: É necessário pedido de reforma +

razões do pedido de reforma – CPC art.514. E devem estar assinados

por advogado, mesmo no JEC e Justiça do Trabalho. Apenas na

apelação criminal, face ao princípio da ampla defesa, admite-se

apelação do próprio réu. No processo disciplinar desportivo, o

acusado pode defender-se sozinho, e qualquer pessoa com

conhecimento desportivo pode ser defensor. Contudo, no TJO, há

pelo menos 2 advogados indicados pela OAB.

Preparo art.511143 e depósito recursal144 se devidos.

Depósito da multa decorrente dos embargos declaratórios pechados

de protelatórios (CPC art.538 §).

Inexistência de renúncia expressa ou tácita. Há 3

modalidades de preclusão. Acostumamo-nos à cuidar para não

ocorrer a preclusão temporal – decurso do prazo sem prática do ato

143 Preparo é o pagamento das custas recursais que a legislação local pode por fim. O Ministro Sálvio de Figueiredo em Conferência alusiva aos 25 anos do TARGS, dia 10-10-96, em Porto Alegre, registrou que o STJ aboliu custas recursais, e que os operadores do processo deveriam instar seus legisladores estaduais a fazerem o mesmo. Com razão S.Exª.. Injusto impedir que o Tribunal examine questão apresentada pelo jurisdicionado, as vezes da maior relevância, por falta de pagamento de quantias ou pequenas diferenças irrelevantes diante do custo de funcionamento do Poder Judiciário, e de interesse público de paz social que o recurso representa. Além disto, quando as custas são mal pagas ou esquecidas, em 100% das vezes é uma rateada do advogado. Errar é humano, quem nunca errou? Os juízes erram. Então porque um jurisdic ionado deve ser prejudicado por esse tipo de falha.

Em 1997 a Reforma previu prazo de 5 dias para o recorrente completar o pagamento incompleto de custas, in troduzindo um §2° no art. 511.

Ainda há discussões sobre a tempestividade do preparo efetuado no dia seguinte ao da apresentação do recurso, porque o banco estava fechado ao protocolar da petição. O 3º Grupo Cível do TARGS, no Agravo 194240156, por maior ia, 5 x 4, afastou a deserção dos embargos infringentes, admitindo o preparo no primeiro dia útil que se seguir à interposição do recurso. Mas há grande número de decisões em sentido oposto. O Relator, se quiser, conhece do recurso. A parte não precisava esperar até o ultimo dia para pagar as custas. 144 “Depósito recursal” Ipsis Litteris Jornal da OAB-RS Porto Alegre fevereiro 1992 p.11


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 104 (art.183) raramente percebemos a mais freqüente, que acontece a

todo momento, a preclusão consumativa, isto é, a decorrente da

prática do ato. Praticado o ato, o processo passa para outra fase, e

não pode voltar atrás. Por exemplo: arrolada testemunha, só pode

desistir do depoimento com concordância da parte contrária.

Apresentada a resposta, a emenda depende da concordância do

autor. Apresentando recurso, não é lícito aditar as razões ou a

extensão da impugnação. Mas se o advogado contar com a simpatia

do Juiz, a peça extemporânea remanescerá nos autos. Há a

preclusão lógica, da prática de atos incompatíveis com a vontade de

recorrer (art. 503 e §). Por exemplo: intimado da sentença condenando a prestar contas em

24 horas, o réu apresenta-as mas, no 15º dia, interpõe a apelação) ou de contestar (réu

citado em ação que pretendo obrigar à algum ato, pratica-o: e depois contesta, alegando já haver

praticado, a sentença será focada no art. 269 – II do CPC).

Cabe enviar apelação pelo correio ? O art.525 § 2º CPC admite

envio pelo correio do Agravo de Instrumento, ou da resposta do agravado

(§ do 527). Vigora o sistema da legalidade positiva, tudo que não é

proibido é permitido. Nada impede que a parte use o correio para

encaminhar a petição de apelação ao Juízo recorrido, especialmente

quando o patrono é de cidade distinta. Mas - na falta de disposições

legais, a data de interposição será contada da chegada ao Cartório da

Vara, salvo convênio considerando como data da interposição a da

postagem. Em muitos Estados, os Tribunais de Justiça, TRFs ou TRTs

celebram convênio com a Empresa de Correios e Telégrafos considerando

protocolado o recurso enviado por sedex na data da postagem. Mas

cuidado, essa consideração de tempestividade pela postagem só se aplica

aos recursos destinados ao próprio Tribunal que celebrou o convênio

com os Correios. Caso a hipótese seja de Recurso Extraordinário,

Especial ou de Revista, vale a data da chegada no protocolo do Tribunal

recorrido porque os Tribunais Superiores até o momento da redação


deste, mais não haviam firmado acordo com a Empresa de Correios e

Telégrafos.

O mesmo cuidado vale para os protocolos integrados.

Conforme a região, determinadas petições podem ser apresentadas em

Foros, ou locais de Foros diferentes. São hipóteses casuístas, leia os

regulamentos locais que as criaram, e também não use protocolo

integrado para os recursos para os Tribunais Superiores. Qualquer

recurso pode ser enviado por fax145, e envie junto a guia de preparo e, a

seguir, remeta pelo correio. A Lei permite às partes146 utilizar sistema de

145 Lei Federal 9800/99 Atendendo reclamação dos juristas de mente aberta, pôs fim à polêmica discriminação sobre o uso do fax. Alguns juizes admitiam, outros não. Em aulas, cursos, e trabalhos publicados, criticamos esse, provavelmente o pior dos resquícios da velhice de nosso CPC de 1973 que, aos poucos, a partir especialmente do trabalho dos membros do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, justifica os elogios efetuados pelos professores italianos G. Tarzia & Verdi, em 1997, que classificaram nossa legislação processual civil como a mais moderna do mundo. O art. 158, do CPC, passa a ter nova expressão: Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Os advogados podem realizar atos processuais que dependam de petição escrita através dos meios modernos, com prazo de cinco dias, contados a partir do término do prazo ou da emissão do fax, para entregar os originais ao juízo, reconhecendo que nossas cidades grandes impõe grande dificuldade de locomoção. Não se trata apenas de SP, onde um deslocamento urbano pode levar horas. Porto Alegre, carente de obras viárias destinadas a permitir o fluxo rápido, fruto de mais de uma década de governos provincianistas, enfrenta sérias dificuldades. Recentemente, consumindo um orçamento bilionário, foi inaugurada uma av. Perimetral norte e o sul da cidade, piorando o trânsito. Sim, não é erro de redação. Antes, um deslocamento da zona sul ao Aeroporto podia ser feito em meia hora. Hoje, durante os horários de movimento pode levar algumas horas. Primeiro devido às sinaleiras. Entre o entrocamento da Av. Eduardo Prado e Cavalhada, e a estatua do Laçador que sinaliza a chegada à região do aeroporto, são 15 km nos quais há nada menos do que 72 sinaleiras apenas em uma das mãos de direção. Possivelmente, é recorde mundial, regozijemo-nos, portoalegrenses, vamos para o Guiness Book. Além, disto, o acangalhamento das vias, com a inserção de corredores de ônibus, impede o uso racional das pistas nos trechos que eram apertados e continuavam a ser. Numa cidade desumanizada, bloqueada ao progresso, o fax é muito importante.

146 Lei Federal 9.800, de 26.5.99 Art. 1º É permitida às partes a uti lização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita. Art. 2º A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término. Parágrafo Único - Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material. Art. 3º Os juizes poderão praticar atos de sua competência à vista de transmissões efetuadas na forma desta Lei, sem prejuízo do disposto no artigo anterior. Art. 4º Quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário. Parágrafo Único - Sem prejuízo


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 106 transmissão de dados para a prática de atos processuais e considera

interposto o recurso na data da transmissão do fax147, e a parte vai

dispor de 5 dias para fazer a petição chegar ao protocolo.

O fax presta-se ao envio de Agravo de Instrumento? Este é

integrado por documentos, os quais devem acompanhar o agravo

desde a interposição, leia-se, remessa do fax (art. 525 – I e II) 1 4 8? Com uma

quantidade de peças poderia tornar-se tão demorado transmiti-las por

fax que ficaria impossível as enviar149 dentro do horário de expediente

forense. A maioria das escrivanias desligam os aparelhos no final do

horário do expediente. Além de aumentar as chances de falha, seja

pela conexão demorada, ou porque quantidade provoca o fim da

bobina de papel do receptor. E não se trata de apenas de tornar-se

dispendioso para o remetente, exigindo muito tempo de conexão

telefônica: Inviabiliza o serviço, pois um terminal de fax passaria

horas, ocupado com a recepção de documentos do agravo, enquanto

de outras sanções, o usuário do sistema será considerado litigante de má-fé se não houver perfeita concordância entre o original remetido pelo fac-símile e o original entregue em juízo. Art. 5º O disposto nesta Lei não obriga a que os órgãos judiciários disponham de equipamentos para recepção. 147 A nova Lei só contém um defeito, e que merecerá judiciosa aplicação nos Tribunais. É o art. 5º, que não obriga os órgãos judiciais a disporem de aparelhos para recepção. Veja a seguinte situação. Sabendo que um Foro possui fax, o Advogado está tranqüilo, redigindo seu recurso no último dia do prazo mas, quando telefona, para passar o fax, recebe a notícia que o fax está sem papel, ou estragou naquele dia... Como resolver esse problema ? Acreditamos que o advogado deve solicitar ao Escrivão que certifique, nos autos, que o advogado efetuou contato telefônico, e intentou a transmissão, sem êxito devido ao problema ocorrido. Assim, certificado pelo Escrivão o problema, e registrada a intenção de recorrer dentro do prazo, em interpretação sistemática com o CPC, art. 183, e seus §§, entendemos que a petição recursal poderá ser aceita até 5 dias depois conforme prevê o art.2º da Lei 9.800, de 26.05.99 acima transcrita, como corolário dos princípios constitucionais ampla defesa e dignidade da pessoa humana expostos com destaque no livro TGPs. Outra alternativa consiste em, combinando com o servidor judicial que atendeu, enviar para o cartório mais próximo. 148 Não conhecido agravo de instrumento interposto por fax em que não houv e correspondência entre as peças de ingresso e aquelas posteriormente acostadas, então tidas como suplementação indev ida; como ainda não se aceitav a complementação resumida, em vista da preclusão consumativ a (STJ, AgRg-EDcl-Resp 974.188/RS; também TJRS, AGI 70010289767 149 Um problema que vem sendo observado é que alguns serventes desligam o aparelho no horário do encerramento do expediente, causando prejuízo ao jurisdicionado que, não raro, está transmitindo a petição, às vezes quase encerrando na última folha, e que só não terminou ainda devido a problemas nas linhas telefônicas, retratando a transmissão.


os demais jurisdicionados não conseguiriam acesso ao serviço. A

melhor exegese é de não ser necessária a documentação. A Lei n.

9.800/99 não disciplina nem o dever, nem a faculdade, do advogado

transmitir, além da petição inicial do recurso, a cópia dos documentos

que o instruem, quando usa o protocolo via fax; exigir algo que a lei não

obriga viola o art.5º-II, da CF. A juntada dos documentos apenas quando

da apresentação dos originais não prejudica a defesa do recorrido porque

só então será intimado para contra-arrazoar. O recurso por fax deve

indicar o rol de peças que o acompanham, cuidando-se, apenas, de

vedar ao recorrente inovar os anexos. Evita-se o congestionamento no

trabalho da secretaria dos gabinetes de foros e tribunais, que teriam de

disponibilizar um servidor para montar, nos autos, documentos

numerosos, e em duplicidade! Evita qualquer polêmica de disparidade

entre os faxes de documentos enviados, não raro por ruído no sinal

telefônico, ou deficiências dos aparelhos de comunicação. Reduz o

congestionamento dos aparelhos de fax no protocolo. A lei foi criada para

facilitar o acesso a Justiça, sem ampliar o prazo, através do protocolo

forense. Contraria seus objetivos restringir, criar obstáculos ou práticas

que dificultem sua aplicação.150

A qualquer tempo e independente de recurso o juiz pode

corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou

erros de cálculo das decisões (art.463 caput CPC). Situação distinta a do ≠

art.296 CPC. Interposta apelação contra a sentença que indeferiu a

petição inicial, o juiz terá 48 h. para reformar a decisão ou remeter os

autos ao Tribunal. Nesse caso, não é aplicado o art.518. Nem teria

sentido intimar o réu a responder o apelo, porque o réu nem foi citado,

a petição inicial foi indeferida... Somente se houver reforma da decisão

haverá sentido em citar o réu. 150 STJ, Corte Especial, Resp. 901.556/SP, j. 21.05.08, por maioria com votos dos ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Nilson Naves, José Delgado, Felix Fischer, Eliana Calmon e Francisco Falcão. Votaram vencidos os ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Gilson Dipp e Paulo Gallotti.



A g r a v o s Examinamos o nascimento do agravo no direito luzitano

acima, na história dos sucedâneos. Os dez tipos de agravo originam-se

do agravo de instrumento que, até 1995, tramitava morosamente. A

antiga sistemática do agravo de instrumento impossibilitava aguardar a decisão. Nos casos urgentes151 o prejudicado impetrava mandado de

segurança perante o órgão que julgaria o agravo, obtendo efeito

suspensivo e, em alguns casos, a cassação da decisão.

O mandado de segurança152 contra ato judicial passou por

várias fases. Desde a proibição pura a simples (Súmula 267 STF + art. 5º-II Lei

1.533/51) chegando, em 1995, ao uso indiscriminado e até

independente de recurso. A liberação começou com o leading case

onde o professor Galeno Lacerda153 provocou o reexame da

matéria, até sumulada, em brilhante memorial ao STF.

Duas das correntes sobre o mandado de segurança

151 Confira nosso trabalho “Acelerando os agravos” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, agosto 1991, p.10, disponível em www.padilla.adv.br/teses.

152 Qualquer legislador comete erros na formulação das Leis (veja críticas nossas na Revista do Senado, 1990, v. 108, p. 289, disponível em www.padilla.adv.br/teses). Ao dispor sobre o mandado de segurança, Lei 1.533/51, fala em "direito líquido e certo", como se ex istissem direitos-errados ou quem sabe direitos-tortos... Esse equívoco consagrou-se pelo uso, tornou-se imutável pelo imobilismo histór ico peculiar ao direito... O Direito, quando ex iste, é sempre certo. O pleonasmo não apenas continuou em uso, mas terminou inserido no texto constitucional... 153 Confira o trabalho “Galeno Lacerda adere à natureza cautelar do mandado de segurança contra ato judicial” Revista de Processo, RT, São Paulo, v. 67, p. 192-193


entendiam não servir para atacar a própria decisão jurisdicional,

mas apenas impedir seus efeitos. Através do mandamus ao recurso

processual interposto era atribuído efeito suspensivo. Essa dupla

de correntes, por assim dizer, restritivas exigiam a interposição

tempestiva e adequada do recurso processual próprio, ao qual o

mandamus emprestava efeito suspensivo, obrigando a parte a

interpor um recurso, em geral agravo de instrumento, e um

mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo. A obrigava

que o Ministério Público fosse interposto primeiro e a terceira

corrente admitia o uso direto do mandado de segurança desde que

a decisão a ser atacada tivesse componentes de ilegalidade ou de

teratologicidade, e pressupunham, no mandado de segurança, um

remédio que substituía o recurso processual próprio que, por

economia processual, dispensavam, desde que o mandado de

segurança fosse interposto dentro do prazo daquele recurso (veja

capítulo a respeito em TGPs) que era ex íguo. Até 1995, o agravo de instrumento

devia ser interposto em 5 dias, embora sem necessidade de cópias

que posteriormente o escrivão providenciaria. Era uma aplicação

do princípio da fungibilidade, que analisamos no livro TGPs.

Finalmente, mais liberal, a quarta corrente vislumbrava

no mandado de segurança um remédio constitucional admitindo

seu uso contra ato judicial.

Em meados dos anos noventa sustentamos a

possibilidade do uso do mandamus contra omissão judicial. Que o

Relator podia conceder, liminarmente, uma medida cautelar que o

Juiz de primeiro grau havia negado. A tese recebeu acolhida e se

difundiu 154. Foi consagrada na prática dos Tribunais como “efeito

154 “Mandado de Segurança contra Omissão Judicial” foi publicado na Revista de Processo, nº 72, outubro-dezembro de 1993, p.161-162, e Jornal do Comércio, Porto Alegre, 19 de julho


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 110 suspensivo ativo” que, ao final do ano 2001, foi incorporado à Lei 155.

Em 1995, a lei transformou o agravo de Instrumento assemelhando-o

ao Mandado de Segurança que, contra ato judicial poderia ter

virado uma página da história. Em tese, a possibilidade de interpor

o novo Agravo de Instrumento, com ampla possibilidade de

“liminar”, esvaziaria o interesse processual de intentar o

mandamus. Contudo, persiste possível e as vezes necessário usar

mandado de segurança contra ato judicial em casos

teratológicos156.

Formalidades do agravo de instrumento: Art.524-I a III a

petição deve indicar o nome e endereço do advogado do agravado e a

relacionar as cópias. Art. 525-I torna obrigatórias cópias da decisão,

intimação, e procurações de todas partes e interessados. Art.525

obriga acompanhamento do preparo no § 1º. Art. 525 § 2º admite

envio pelo correio resposta do agravado também (§ do 527).

de 1993, p. 16, Segundo Caderno. Utilizando argumentos da tese, na mesma época TJRGS e TRF-4ª, em ambos por maioria, deferiram mandado de segurança contra omissão judicial que viriam a ser os leading cases e precursores do atual “EFEITO SUSPENSIVO ATIVO” do art. 527 – III do CPC. Veja na íntegra em www.padilla.adv.br/teses 155 CPC art.527. ..o relator... III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação da Lei nº 10.352, de 26.12.2001) 156 Veja um exemplo... Procedente a ação, o réu, por equívoco, ou má fé, requer que o autor-credor seja citado a pagar a “condenação”, pena de penhora. Sucedem-se equívocos... O Juiz Despacha o pedido de citação, que é expedido pelos aux iliares, e cumprido. Pergunta: O credor pode atacar esses equívocos – e outros do nível - com mandado de segurança? Cremos que sim. Para quem não acredita nesses exemplos, examine, na 5ª Vara Federal de Porto Alegre, a sumaríssima nº 00.0687493-2 + cautelar 00.0631531-3, onde a devedora Caixa Econômica Federal pediu a citação do credor para pagar, O pedido foi deferido (!) e cumprido (!) ...


Art. 526 Até o final de 2001 discutia-se a natureza da

obrigação do agravante no prazo de três dias da interposição, apresentar em primeiro grau cópia das razões do agravo e relação das peças. Há

três objetivos nessa juntada em primeiro grau de jurisdição: (a)

possibilitar ao Juiz recorrido ler as razões e usar de reconsideração,

prevista no art.529 como hipótese em que o agravo fica prejudicado

no Tribunal; (b) permitir ao agravado ler as razões do agravo no foro

de origem, sem necessidade de deslocar-se até o Tribunal (as contra-razões

podem ser enviadas pelo correio); (c) reduzir os custos do Tribunal que não

necessita enviar cópia das razões do agravo ao Juízo recorrido. A Lei

10.352/2001, torna obrigatória a apresentação em três dias. Se o

agravado comprovar que não houve a apresentação (mediante

certidão do juízo recorrido) e articular prejuízo à defesa o agravo não

será conhecido.

A reconsideração da extinção do processo por indeferimento

da inicial do art.296 é da mesma natureza que a reconsideração do

agravo ? Art.296 ≅ art.523 § 2º ou art. 529 ? Cremos que sim, porque

são reconsiderações motivadas pela instrumentalidade do processo.

Dez tipos de Agravos: 1º Agravo de Instrumento previsto nos arts.524 a 529 +

558 do CPC. Examinamos seu procedimento acima, como padrão.

Juntamente com o agravo retido formam uma dupla de área:

Qualquer decisão do Juiz de Direito ou Juiz Federal em matéria

não penal, e que não esteja extinguindo o processo pode ser

atacada por um agravo, retido ou de instrumento. Por um deles,

cuja interposição produz preclusão consumativa157.

157 WAMBIER, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.



No Direito Penal, no CPP de 1941 (64 anos !) das decisões

interlocutórias cabe “Recurso em Sentido Estrito” somente nas 24

hipóteses do art.581 do CPP, numerus clausus. Ocorrendo situação

diversa das 24 previstas, será necessário recorrer a outros

remédios processuais. Para a defesa é fácil: Havendo risco à

liberdade do acusado, um hábeas corpus resolve. Mas o Ministério

Público, o Querelante, ou Assistente da Acusação, prejudicados por

decisão interlocutória não prevista no art.581 do CPP, terão de

queimar pestanas para fundamentar um enfoque de ilegalidade e

ofensa a direitos líquidos e certos, ou abuso de poder, permitindo

veicular um mandado de segurança ou pedir uma correição parcial.

A carta testemunhável do art.639 do CPP destina-se a atacar a

decisão que não admite a apelação, mas não passa de um agravo

de instrumento ao qual se deu outro nome para justificar a

autonomia do processo penal.

No Direito do Trabalho cabe agravo de instrumento das

decisões que negam seguimento a recurso158, mas não é cabível

recurso das decisões interlocutórias no processo de conhecimento.

Contudo, a parte tem de fazer constar em ata o “protesto por

cerceamento de defesa” ou inconformidade equivalente. Do

contrário, o Tribunal poderá alegar, quando do recurso ordinário, 158 Os itens II e IX da Instrução Normativa TST nº 16, modificam a redação da Resolução Administrativa TST nº 115/02: II - Limitado o seu cabimento, no processo do trabalho, aos despachos que denegarem a interposição de recurso (artigo 897, alínea “b”, da CLT), o agravo de instrumento será di rigido à autoridade judiciária prolatora do despacho agravado, no prazo de oito dias de sua intimação, e processado em autos apartados. § 1º - O agravo será processado nos autos principais: a) Se o pedido houver sido julgado totalmente improcedente ; b) Se houver recurso de ambas as partes e denegação de um ou de ambos; c) Mediante postulação do agravante no prazo recursal, caso em que, havendo interesse do credor, será extraída carta de sentença, às expensas do recorrente, sob pena de não conhecimento do agravo. § 2º - Na hipótese prevista na alínea “c” do parágrafo anterior, havendo o interesse do credor na extração da carta de sentença, deverá requerê-la no prazo de apresentação das contra-razões ao agravo, sob pena de, postulando posteriormente, ser extraída às próprias expensas. IX – As peças trasladadas conterão informações que identifiquem o processo do qual foram extraídas, autenticadas uma a uma, no anverso ou verso. Tais peças poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade. Não será válida a cópia de despacho ou decisão que não contenha a assinatura do juiz prolator, nem as certidões subscritas por serventuário sem as informações acima exigidas.


que aquela questão ficou preclusa porque silenciou (quem cala,

consente). Ad cautelam, o protesto antipreclusivo deverá ser

exercitado por petição quando a parte for intimada de decisão

prolatada fora da audiência. A inexistência de agravo de

instrumento abriu espaço aos sucedâneos. Como o hábeas corpus

contra ordens de prisão de depositário. Mas o mais utilizado é o

mandado de segurança contra decisões interlocutórias, medidas

liminares, e antecipações de tutela.

2º Agravo Retido previsto nos art.522 a 523 do CPC159 é

interposto em dez dias da intimação e impede a preclusão.

Possibilita ao Juiz retratação até a sentença160, e para ser

examinado no Tribunal deve ser reiterado nas razões ou contra-

razões de apelação. É o protesto antipreclusivo do Direito do

Trabalho do qual importou uma característica: A partir da Reforma

em 1995, se a decisão foi prolatada em audiência, o agravo retido

deve ser interposto na própria solenidade e constar da ata. Não

possui paralelo no Processo Penal. E, do ponto de vista da defesa,

nem precisaria, porque não há preclusão antes da sentença.

Sempre será possível veicular hábeas corpus contra ilegalidades

que, no curso do processo, coloquem em risco a liberdade. 159“Os Agravos no CPC Brasileiro”, Arruda Alvim Wambier, Teresa, 3. ed., São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000, Capítu lo 9 e p. 416 e ss.; + Theodoro Júnior, Humberto. “Curso de Direito Processual Civil”. vol. 1, 22. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 571 e ss. 160 Art.523, § 2º - No anteprojeto or iginal, sem a segunda vírgula, introduzida no Congresso, o prazo de 5 dias era para a resposta do agravado. O prazo, menor que o da interposição justificava-se porque no agravo retido não é necessário efetuar cópias, e o agravado não precisa efetuar preparo. No texto da reforma de 1995 a 2ª virgula ensejava interpretação de que o prazo de 5 dias é impróprio, isto é, prazo para o juiz proferir a decisão, havendo quem sustentasse que, depois dos 5 dias, o Juiz não poderia reconsiderar. Essa falha não constou do texto da proposta de novas modificações apresentadas em 1º de setembro de 1996, dando início à segunda fase da reforma, foi um erro de datilografia inserido no Congresso, durante a tramitação. Foi corrigida pela Lei 10.352/2001, que aumentou o prazo da resposta para 10 dias. Interposto agravo retido, o juiz pode reconsiderar a decisão até a sentença de mérito.



Após a interposição do agravo retido, ocorrendo hipótese de

prejuízo à parte, possível o uso do mandado de segurança contra o

ato judicial.161

No sistema original do CPC de 1973 o agravo de instrumento

era regulamentado em primeiro lugar. O recurso era o agravo de

instrumento mas a parte poderia, querendo, deixá-lo retido nos

autos apenas para evitar preclusão. O agravo retido era um recurso

acessório ao agravo “de instrumento”. A Lei Federal 9.139/95

revolucionou os agravos. Inverteu: O retido é a primeira e principal

modalidade do recurso de agravo. Se a parte desejar, ao invés do

agravo retido, poderá interpor o agravo de instrumento mas, o

Relator poderá entender não ser necessário imediata reforma, e

converter o agravo de instrumento em agravo retido (art.527-II). A

parte pode apresentar agravo “interno” para submeter ao Colegiado o

exame dessa conversão. Confirmada ou aceita a decisão, o

instrumento do agravo é remetido ao primeiro grau e ficará apenso

ao processo.162

3º Agravo Regimental É filho da necessidade... O nome

“Regimental” é empregado porque sua origem, fundamento, amparo 161 O agravo retido - ao impedir a preclusão, possibilita o uso do mandado de segurança contra o ato judicial hostilizado ? O STJ entendeu que sim no RMS 6773/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Ary Pargendler, v.u. em 20-5-96: "e lid ida a preclusão pela interposição de agravo (retido ou por instrumento), o mandado de segurança é meio próprio para atacar o ato judicial" (96/0012509-0) Mandado de Segurança nº 595095019, Impetrante A Ramos Com. de Malhas Calçados e Alimentos Ltdª, Contra decisão da 2ª Vara Cível de Farroupilha STJ DJU 17-6-96, p.21470

162 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes " Modificações" no Agravo. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 33, p. 64-72, dez. 2005. RODRIGUES NETTO, Nelson. Recurso de Agravo: generalização de sua interposição sob a modalidade retida. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 33, p. 73-90, dez. 2005.


“legal” é o Regimento Interno do Tribunal, como no art.317 RISTF

art.258 § 1º + 259 RISTJ. A lei não previa sua existência, nem cuidou da

sua regulamentação. Nasceu pela urgência em atribuir ao Relator

poderes para questões como concessão de medida liminar,

determinar citação ou indeferir a petição inicial, etc. Nesses

processos o órgão competente para julgar é Colegiado (turma ou câmara).

Mas se cada questão desse tipo tivesse de ser levada ao Colegiado no

mínimo 3 juízes (CPC art.555), a pauta das sessões de julgamento ficaria

invencível. Assim, o Regimento Interno dos Tribunais atribuiu

“poderes” ao Relator, mas assegurou à parte prejudicada levar a

questão à Câmara ou Turma pelo agravo “regimental”. Mutatis mutandis,

todos Tribunais o adotam, vale dizer: existe agravo regimental no

Direito do Trabalho, no Processo Penal, Eleitoral, Militar... O recurso,

frise-se é fruto da necessidade. A competência, por lei, é do Colegiado,

e o jurisdicionado não pode ter seu acesso ao órgão competente

negado, daí o regimento “devolver” ao Jurisdicionado o direito de levar

a questão ao Colegiado. Nesse sentido, reiteradas decisões do STJ

sobre a pertinência do agravo regimental, e não do recurso ordinário,

quando indeferida inicial em mandado de segurança.163

Com a evolução, principalmente após as sucessivas leis de

reforma, muitos casos onde o agravo era regimental passaram a

dispor de previsão na Lei. É o caso do texto atual do art.545 CPC,

prevendo agravo (legal, e não mais regimental) contra decisão do Ministro

Relator no STF ou STJ que julgar agravo de instrumento por

“Despacho”. Entre aspas o verbete porque tem havido certa

polêmica: Como se denomina a decisão que o Relator prolata,

sozinho, fora da sessão da Câmara ou Turma ? Vem sendo

163 RMS 1292-RJ, em 25-2-92, Rel.Min. Waldemar Zveiter (RT 685, nov/92); RMS 1365, em 24-2-92; RSTJ 32/169; RT 699/175.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 116 atribuem a essa modalidade de julgamento o título de “decisão monocrática”, para expressar não se tratar de ato é do Colegiado,

mas de um único Juiz. Equivocadíssima tal prática. Não há

previsão na lei processual de ato, “decisão monocrática”, entre os

praticados pelo juiz, enumerados no art.162 - onde encontramos a

definição de despacho:

Art.162 § 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. (grifamos)

Contudo, não podemos olvidar que, no Tribunal, todas

decisões têm o nome de Acórdão: “Recebe denominação de acórdão o julgamento

proferido pelos Tribunais” (CPC, art. 163). Logo, se a Lei atribui ao Relator o

poder de decidir pelo Tribunal (art. 557, 527, etc) esse ato é um

Acórdão. Um Acórdão “monocrático” se quiserem diferenciar do

Acórdão do Colegiado, mas é um Acórdão. A palavra acórdão não

deriva de acordo, no sentido de ser fruto de um entendimento de

colegiado. Sua origem é mais remota, derivando do radical “cor”, o

mesmo de coração, órgão do corpo associado aos sentimentos. A

análise semântica empresta ao verbete Acórdão, de coração, órgão

associado ao sentimento, identidade com sentença, que vem de

sentir.

Lei que tratou do trâmite de Recursos nº 8.038/90 cometeu

um deslize, no art.25 § 2º sobre a suspensão pelo Presidente do STJ

de liminares deferidas nos TJs ou TRFs que possam causar

prejuízos a entes públicos. Designa como agravo regimental o

recurso contra tal decisão. Mas, estando o recurso previsto em lei,

não é “regimental”... Mediante tal “lapso”, o agravo regimental

passou a possuir previsão legal e, conseqüentemente deixou de ser

regimental ...


Até meados da década de noventa, no agravo regimental o MP

desfrutava de prazo dobrado mas a Fazenda Pública não. A edição

da Súmula 116 pelo STJ estendeu o prazo dobrado à Fazenda

Pública: “A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal

de Justiça.”

Contra decisão do Relator (art.527-II) sobre o efeito suspensivo

no Agravo de Instrumento cabe agravo “regimental” ? A questão é

polêmica; julgados unânimes dão provimento a Agravo Regimental

para agregar efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento 164 mas

decisões em sentido contrário são numerosas. Na sistemática do

Agravo de Instrumento, com rápido julgamento (art.528 prevê julgamento em

30 dias), não haveria espaços para discussões sobre efeito suspensivo,

ou não, via agravo “regimental”. Lembremos que o novo agravo foi

criado com base no célere procedimento do mandado de segurança, o

que permite invocar as mesmas argumentações relativas à decisão

sobre liminares em writ. Essa polêmica é ilustrada por julgamento do 1º

Grupo Cível do Tribunal de Justiça Gaúcho em 1-12-95, no AgRg nº 595188640.

Vencidos os Des. Salvador Horácio Vizzoto e José Vellinho de Lacerda, o Agravo Regimental

foi recebido como Recurso Ordinário contra a decisão que indeferiu

petição inicial de Mandado de Segurança (DJE 22-4-96, nota 4/96). Também o 1º

Grupo de Câmaras Cíveis, por maioria de 4 x 3, vencido o Relator o Des. Araken de Assis, no AgRg nº 594167330, em 2-12-94, conheceu de agravo

regimental contra decisão sobre liminar em mandado de segurança. O

Des. Araken, processualista de expressão, invoca o "silêncio eloqüente"

do legislador. O legislador nada dispôs porque desejou que não

houvesse tal recurso – na contramão da celeridade e simplificação. Os

Tribunais julgam os Agravos de Instrumento em pouco mais de um

164 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RGS, unânime em 28-8-96, nos AgRg nº 596148791 e AgRg nº 596150995, Relator Des.Arnaldo Rizzardo, acompanhado pelos Des.Élvio Schuch Pinto e Talai Djalma Selistre, deu provimento ao Agravo Regimental para agregar efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 118 mês. O agravo retido é mais fácil e econômico, por isto quando a parte

opta pelo agravo de instrumento é porque há urgência e quase sempre

pedido de “liminar”. Admitir Agravo Regimental provocaria

duplicidade de julgamentos, prejudicando a celeridade e a urgência.

No mais das vezes a duplicidade seria inútil, porque o agravo

regimental sobre a liminar estaria sendo julgado senão na mesma, em

sessão anterior ao próprio agravo de instrumento. Mas lembremos

que a Reforma do CPC alterou a sistemática da Lei Processual. O

art.527-II outorgou diretamente ao relator - e não ao colegiado - a

competência para decidir sobre a concessão de liminar. O legislador

desejou que o Relator e só o Relator tenha competência de decidir

sobre a necessidade, ou não, de liminar. A competência para a

concessão de liminares em agravo de instrumento não é do órgão

colegiado. Logo, não há fundamento lógico para o Agravo Regimental.

Aliás, nesse contexto, seria até ilegal o Colegiado decidir, porque a lei

atribui competência ao Relator! Contudo, complexidades nos fatos

podem converter um julgamento em diligência; o Relator, ou o

próprio Tribunal, pode estar ingressando em férias. Quem milita no

Foro já se deparou com situações de emergência quando um mês de

espera pode acarretar danos graves, ou impossíveis de reverter. O

jurisdicionado é obrigado a permanecer inerte, como um doente

terminal, aguardando a morte? Certamente deve dispor de remédio.

Por outro lado, observe que, na Reforma, o legislador não

poupou palavras quando desejava que um determinado

pronunciamento judicial fosse irrecorrível, ou que algum recurso

fosse incabível. Quando quis, disse-o claramente. s art.280-III e 523-

§4º proíbem o uso do agravo de instrumento. O parágrafo único, do

art.538, e o § 3º, do art.557, vedam a interposição de qualquer

recurso sem o depósito da multa. Então, o fato de a Lei ter silenciado,

não proibindo, não é também “eloqüente”? Porque interpretar a


lacuna da lei como proibição de recorrer? Dos princípios da ampla

defesa, o direito de petição, e o princípio da legalidade positiva, do

art.5º, incs.II, XXXIV-a), e LV, da Constituição Federal, resulta que,

sempre que houver fumus boni juris e perigo de dano irreparável (art. 5º-

LXIX da C.F.)- tal qual fênix - o mandado de segurança contra ato judicial

renasce revigorados, se não houver recurso agora contra a concessão

- ou não, da liminar no agravo de instrumento, ante o primado da

dignidade da pessoa humana do art. 1° - III e do direito à celeridade

jurisdicional do art. 5° - LXXVIII, ambos da Constituição Federal.

Nesse aspecto, com a vênia do ilustre Desembargador Araken de

Assis, o silêncio eloqüente do legislador poderia ser interpretado como

inexistência de proibição, recomendando que o jurisdicionado só

intente Agravo Regimental em caso de extrema urgência e para evitar

perigo de dano irreparável. Não há “proibição” de que seja conhecido

em casos especiais, por analogia com o art.523, § 2º, possibilitando

ao Relator rever a decisão quando necessário pela urgência, a fim de

evitar a necessidade da parte usar um mandado de segurança.165

Há, contudo, uma solução intermediária e conciliatória: A Lei não

proíbe166 a interposição, nem estimula167 o uso. Em casos especiais,

quando realmente necessário evitar lesão, poderia ser admitido, até

porque não tem sido admitido mandado de segurança contra decisão

de Relator168, e o jurisdicionado não pode ficar desamparado. Mas a

165 Se não houver urgência, o Agravo Regimental é incabível ou será sobrestado o julgamento do próprio Agravo de Instrumento que o originou, quando será considerado prejudicado, sem prejuízo da aplicação do inciso VII, do art.17, do CPC, reprimindo o uso em recursos manifestamente protelatórios. 166 Só a lei pode proibir – art. 5º, II, da Constituição Federal. A Lei é omissa. 167 Pelo contrário: A possibilidade de ser penalizado como recurso protelatór io, art.17-VII, desestimula o emprego do Agravo Regimental. 168 MS (AgRg) n. 23.224-PR Relator MIN. MAURÍCIO CORRÊA ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.- 1. Não cabe mandado de segurança contra decisão de Turma do Supremo Tribunal Federal porque a competência para processar e julgar esta ação só lhe é


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 120 interposição seria apresentada, pelo jurisdicionado, sob a “roupagem” de

Embargos de Declaração, ao próprio Relator, enfatizando os aspectos

omitidos na decisão embargada. O Relator pode rever a sua decisão,

suprindo a omissão ou levar o processo ao colegiado.

4º Agravo de petição

Código de 1939, ainda no “embalo” dos antigos regulamentos de

processo, previa apelação contra a sentença de mérito e agravo de petição contra decisão terminativa, isto é, que não decidisse o mérito169.

– Quando foi disciplinado na CLT, na década de 1940, o Processo do

Trabalho adotou o atrasado170 sistema do CPC de 1939 171. Apesar do

nome de agravo, tem mais afinidade com a apelação, e como tal se

outorgada para “proteger direito líquido e certo, quando a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder estiver sob a jurisdição do Tribunal” (Regimento, art. 200), cabendo lembrar que as decisões das Turmas, nos limites da sua competência, são decisões soberanas do próprio Tribunal (AGRMS nº 20.469-MG, Rel. Min. SOARES MUÑOZ, in DJU de 30.11.84; MS nº 20.378-DF, Rel. Min. ALFREDO BUZAID, in DJU de 31.05.85). Fundamento suficiente da decisão agravada não impugnado no petição de agravo regimental. Precedente: AGRAG nº 172.396-GO. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. “publicado no Informativo STF nº 161, - Brasília, 6 a 10 de setembro de 1999 (páginas internas 15 de setembro de 1999).” 169 Veja no capítulo sobre os níveis de cognição, a distinção, entre mérito e condições da ação. 170 Perdoem a franqueza, mas o CPC de 1939 não foi capaz sequer de incorporar o princípio da sucumbência, criado e difundido desde 1901... Acima, detalhamos os percalços do processo civil brasileiro até a (graças a Deus! ou não teríamos tantos estudiosos de processo) chegada de Liebman. 171 Ainda hoje, a CLT prevê, no art. 897. Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções; b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos. § 1º O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença. § 2º O agravo de instrumento interposto contra o despacho que não receber agravo de petição não suspende a execução da sentença. § 3º Na hipótese da alínea a deste artigo, o agravo será julgado pelo próprio Tribunal, presidido pela autoridade, salvo se tratar de decisão do Presidente da Junta ou do Juiz de Direito, quando o julgamento competirá a uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado o prolator da sentença, observado o disposto no Ar t. 679 desta Consolidação, a quem es te remeterá as peças necessárias para o exame da matéria controvertida, em autos apartados, ou nos próprios autos, se tiver determinada a extração de carta de sentença. § 4º Na hipótese da alínea b deste artigo, o agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposição foi denegada.


comporta em muitos aspectos. É um recurso que só subsiste no

Processo do Trabalho por imobilismo histórico.

5º Agravo do § 1º do art.557 Em qualquer Tribunal, o caput do art.557 do CPC atribui ao

Relator, uma decisão que tanto pode ser terminativa quando de

mérito. Embora recurso de processo civil seus procedimentos podem

resultar efeitos nos processos penal, trabalhista, eleitoral, quando o

exame estiver nas Cortes Superiores em recursos de natureza

Extraordinária.

Melhoria a lógica o caput seguir a redação: "... inadmissível, prejudicado,

contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior, ou manifestamente

improcedente." Inadmissível quando a instrução está deficiente,

interposto fora de prazo, faltou o preparo, ou é incabível por

vedação legal. O adjetivo manifestamente que consta do texto do

caput é dispensável porque inadmissível não precisa adjetivos: É

inadmissível, ou não é... Prejudicado ≠ confronte com o art.462 que

ordena ao juiz levar em conta fatos supervenientes ao ajuizamento. Está

prejudicado quando fato ou decisão posterior à interposição tornam

desnecessário seu julgamento; um agravo de instrumento contra

decisão que indeferiu prova pericial solicitada pelo autor, quando a

ação já possui sentença procedente; ou quando o autor-apelante

faleceu e o direito postulado era intransmissível, ou seu sucessor é

o recorrido. "Manifestamente improcedente" constitui degrau inferior

a ser "contrário à súmula". A matéria pode não estar sumulada (ainda) e

pode nem vir a ser, mas há orientação segura, pacifica, contrária à tese

do recurso. Improcedente é mérito ≅ compare com o novo § do art.120, e

com o novo § 1ºA do próprio art.557 (ambos acrescentados pela Lei nº 9.756, de

17.12.1999)



CPC Art. 557. § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

CPC Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente.

6º Agravo do art. 532 – Do julgamento não unânime da

apelação cível reformando decisão de mérito primeiro grau, a parte

vencida pode interpor embargos infringentes cuja admissibilidade é

examinada pelo Relator da decisão recorrida. Não admitidos, cabe

agravo para o Colegiado competente para julgar os Embargos

Infringentes, que varia conforme o tamanho e organização do

Tribunal, em geral disciplinadora Regimento Interno: Pode ser o

Plenário, o Órgão Especial, a Seção Cível, ou um Grupo de

Câmaras Cíveis ou de Turmas Cíveis. Não há recursos similares no

processos Penal.

O prazo de interposição era de 48 h. até a Lei 8950/94, quando

passou a 5 dias.

Embora o prazo em 5 dias tenha sido unificado com os

Embargos de declaração e demais agravos de natureza interna,

esse recurso difere dos demais agravos nos Tribunais Havia

sorteio de novo relator (art.533) porque o relator do julgamento

recorrido “não participará do julgamento” nota 3 ao art.532 última parte no CPC

de T. Negrão. A Lei 10.352/2001 modificou o art.533 remetendo a

disciplina ao Regimento Interno da cada Tribunal, reconhecendo as


enormes diferenças em tamanho e distinção nos órgãos julgadores

entre as dezenas de Tribunais Estaduais e Regionais Federais. O

art.534, modificado pela mesma Lei, recomenda que, no sorteio de

Relator, fiquem de fora os juízes que participaram do julgamento

anterior.

7º Agravo contra suspensão pelo Presidente – previsto na

Lei do Mandado de Segurança n° 1533/51 art. 13 +Lei 4348/64 art.4º (10 dias para

a Corte Especial) + RISTF 297 + RISTJ 271 § 2º (10 dias para a Corte Especial) - STJ

Todos dispositivos legais referidos inserem-se em normas

atribuindo ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do

recurso o poder de suspender a execução de liminar ou sentença

potencialmente causadoras de grave lesão à ordem, saúde, segurança,

economia públicas. No prazo de dez dias, cabe agravo ao Colegiado do

mesmo Tribunal. A Lei 8.038/90 art.25 § 2º + art.39 e a Lei 8.437/92 art.4º §

3º reduziram o prazo para 5 dias. Aliás, o primeiro dispositivo § 2º do

art.25 da 8.038/90 comete a impropriedade de referir-se ao agravo como

“regimental”. Se está previsto na Lei, não é regimental... Esse

recurso é comum a todas espécies de processo, civil, penal,

trabalhista, eleitoral, militar, que pode resultar numa decisão de

suspensão de liminar ou sentença em mandado de segurança.

Num mandado de segurança criminal, liminar determinada alguma

liberalidade em presídio pode que motivar o pedido de suspensão.

8º Agravo contra suspensão pelo Presidente em medida cautelar inominada, ação popular, civil pública Previsto na

Medida cautelar contra poder publico Lei 8.437/92 art. 4º § 3º difere do


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 124 procedimento anterior por poder ouvir à parte adversa ou MP em 5

dias previamente à concessão além de uma das hipóteses do

agravo anterior - grave lesão à ordem, saúde, segurança, ou economia

públicas. - exige também manifesto interesse público ou flagrante

ilegitimidade.

9º Agravo do art.545 contra ato do Ministro Relator no STF ou STJ que decide não admitir ou negar provimento ao agravo

de instrumento interposto contra decisão do Tribunal local ou, pelo

contrário, conhece do próprio REsp ou RE para dar provimento,

quando há Súmula ou jurisprudência dominante no sentido do

julgamento (544 §§ 3º e 4º). No STJ aplica-se somente causas da Justiça

Comum e Federal, cível e penal. Mas no STF pode abranger os

processos do Trabalho, Eleitorais, Militares do Juizado Especial.

Trata-se de hipótese na qual, em um agravo de instrumento contra o

indeferimento do processamento de um recurso, o tribunal “ad quem”

dá provimento não só ao agravo de instrumento, mas ao próprio

recurso cujo seguimento havia sido recusado. Conjuga o exame de

pressupostos recursais com o mérito. Apesar do prazo ser o mesmo

do § 1° do art. 557, ao qual faz remissão, as hipóteses são diversas,

mais amplas neste ponto de vista processual, e ainda mais profundas

no art. 545 que permite o exame do mérito do recurso, que sequer

havia sido admitido. No caso do art. 557, se a hipótese era de agravo

de instrumento contra denegação de apelação, esta talvez nem possa

ser julgada pelo Colegiado, na hipótese do apelado não ter, ainda,

contra-razoado o recurso. Porque, quando o juiz não recebe a

apelação, o apelado não é intimado a responder. Nesse caso, o agravo

só pode ser provido para determinar a subida da apelação. É um

ponto que precisa ser aperfeiçoado. Interposto agravo de instrumento


contra a negativa de recebimento da apelação, o apelado deveria ser

intimado a responder, nos respectivos prazos, ambos recursos.

10.1º Agravo de instrumento ao STJ por negativa de

seguimento a Recurso Especial pelo Presidente do Tribunal

recorrido – prazos de dez dias no cível art.544, e de cinco dias no

processo penal172 art.28 § 5º Lei 8.038/90

10.2- Agravo de instrumento ao STF por negativa de

seguimento a Recurso Extraordinário pelo Presidente do Tribunal

recorrido–variando os prazos de 10 dias cível art.544 CPC; mas

apenas 5 dias no processo penal, trabalhista173, eleitoral ou militar

- art.28 § 5º Lei 8.038/90.

Necessário autenticar cópias em agravo ?

A Lei diz que o agravo de instrumento deve ser instruído com

cópias174 das peças mais certidões de intimação da decisão

172 AG (AgRg) n. 239.598-RJ Relator MIN. MAURÍCIO CORRÊA ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. PRAZO. CINCO DIAS. Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para interposição de agravo, em matéria penal, é aquele constante da Lei nº 8.038/90. Agravo regimental a que se nega provimento. “ publicado no Informativo STF nº 161 - Brasília, 6 a 10 de setembro de 1999 Data (páginas internas) 15 de setembro de 1999”. 173 Não se engane com o prazo de 8 dias constante do art.897 b) da CLT, cuja manutenção, após disciplinada matéria em Lei Federal específica, é armadilha para reduzir a quantidade de recursos admitidos.

174 Art.525 inc.I + art.544-§ 1º, CPC, falam em cópias.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 126 recorrida. Houve alteração no CPC175 para acabar com a

exigência de autenticar peças em recursos para os Tribunais

Superiores176, incluindo no §1º, do art.544 que “As cópias poderão ser

declaradas autênticas pelo próprio advogado... Remanesce o problema – sobre

necessidade de autenticação, com respeito ao art.525-I, do CPC,

relativo ao agravo de instrumento contra decisão de primeiro

grau, o que tem originado tratamento desiguais. Alguns

magistrados exigem autenticação177: cópias autenticadas pelo

Escrivão ou Chefe de Secretaria. Sem elas, não conhecem do 175 A proposta, divulgada em 1º-9-96 pelos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, alterava o § 1º do art. 544 e foi incorporada pela Lei 10352/2001 com pequena modificação:“O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade." Na proposta de 1996 o final era mais bonito, mas não tão Claro: ... sob a fé do seu grau. 176 A autenticação torna-se dispensável havendo declaração do advogado de que as peças são autênticas. É praticada no STF e STJ inicialmente por aplicação da nova redação do § 1º do art.544 do CPC, mesmo que o Agravo de Instrumento nasça de Recurso Especial ou Extraordinário oriundo de processo criminal e depois por norma Regimental. O mesmo acontece nos TRTs e TST , onde os itens II e IX da Instrução Normativa TST nº 16, receberam nova redação com a Resolução Administrativa TST nº 115/2002: II - Limitado o seu cabimento, no processo do trabalho, aos despachos que denegarem a interposição de recurso (artigo 897, alínea “b”, da CLT), o agravo de instrumento será dirigido à autoridade judiciária prolatora do despacho agravado, no prazo de oito dias de sua intimação, e processado em autos apartados. § 1º - O agravo será processado nos autos principais: a) Se o pedido houver sido julgado totalmente improcedente; b) Se houver recurso de ambas as partes e denegação de um ou de ambos; c) Mediante postulação do agravante no prazo recursal, caso em que, havendo interesse do credor, será extraída carta de sentença, às expensas do recorrente, sob pena de não conhecimento do agravo. § 2º - Na hipótese prevista na alínea “c” do parágrafo anterior, havendo o interesse do credor na extração da carta de sentença, deverá requerê-la no prazo de apresentação das contra-razões ao agravo, sob pena de, postulando posteriormente, ser extraída às próprias expensas. IX– As peças trasladadas conterão informações que identifiquem o processo do qual foram extraídas, autenticadas uma a uma, no anverso ou verso. Tais peças poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade. Não será válida a cópia de despacho ou decisão que não contenha a assinatura do juiz prolator, nem as certidões subscritas por serventuário sem as informações acima exigidas. 177 Veja, por exemplo, julgamento unânime da 1ª Turma do STJ no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº108.110-SP, ementa publicada no DJU de 7-10-96, pág.37620, 2ª coluna, Rel. Min. José de Jesus: "...Autenticação. É de negar-se provimento ao agravo regimental se as peças transladadas para a formação dos instrumento vieram em desacordo com as normas do inc.III, do art.365, do CPC..."


recurso. Ambos dispositivos, tanto o alterado §1º, do art.544 quanto o

art.525-I, falam em “cópias”. De onde saiu a idéia de que a cópia

deve ser autenticada? Se a exigência não está na Lei, não pode ser

criada, ofende o art.5º, II, da Constituição Federal... Como alguém

pode ser obrigado a apresentar cópias autenticadas, se a Lei diz

que deve apresentar “cópias” ? Cópia... Cópia... . Cópia... Consulto

qualquer dicionário, e “cópia” significará apenas “cópia”. Cópia

mesmo! Cópia simples... Talvez haja receio de fraudes mas... nunca

tivemos notícia de caso de adulteração de peças178. O advogado é

responsável, perante o Tribunal, pelas peças que apresenta. Até

peças apresentadas com autenticação efetuada pela Advocacia

Geral da União foram rejeitadas 179 !

Quando o legislador pretende outra coisa, além de cópia, o

diz: “certidão”. E está lá, nos mesmos dispositivos, quando quer

certidão – o legislador diz. A Lei 10.352/2001 modificou a

178 A esse respeito, magistrados divergem. No dia de redação desta nota, na primeira edição deste livro, 15-9-1999, na entrada do Tribunal de Justiça Gaúcho encontramos o Desembargador Cesar Tasso Gomes e o Advogado Antonio Sergio Bernardes Paladino, e com outros juristas trocamos idéias a respeito da exigência de autenticação. Ninguém sabia de um caso onde as peças apresentadas pelo advogado com o agravo tenham sido fraudadas, Mutatis mutandis, tracemos um paralelo com um médico. O médico não pode ser responsabilizado se, no hospital onde o paciente está baixado, o enfermeiro - sem conhecimento do médico, ministra ao paciente um medicamento diferente do prescrito. Mas o médico será responsável ao equivocar-se na prescrição. 179 O Supremo Tribunal Federal não conheceu recurso extraordinário interposto pela União Federal contra acórdão do TST que, fundado na Instrução Normativa nº 6, negou provimento a agravo de instrumento contra decisão que indeferiu processamento de Recurso por falta de autenticação das peças. Afastou a alegação de violação aos princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e do acesso ao judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Sustentou a União Federal que tanto o art. 384 do CPC quanto o art. 830 da CLT não ex igem, nem invalidam a autenticação feita por membro da Advocacia-Geral da União, mormente tendo-se em consideração o contido no art. 24 da MP 1.542/30, que dispensa os entes públicos da autenticação de qualquer documento apresentado em juízo, sob o entendimento de que a matéria está circunscrita à interpretação de dispositivos infraconstitucionais, sendo, assim, indireta, ou reflexa, a alegada ofensa à CF. RE 234.388-DF, rel. Min. Mauríc io Corrêa, 11.3.99.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 128 redação do art. 544, § 1o autorizando o advogado a declarar

autênticas as cópias. Mas será que precisa? Não é óbvio? Não

decorre da Lei processual, dos princípios, como o da lealdade, e

da obrigação do Advogado? A Reforma acabou com a necessidade

do Perito prestar compromisso perante o Juiz, antes de fazer o

laudo porque a obrigação de dizer a verdade é dever do perito.

Em razão de seu ofício, isto é: decorre da lei. Não precisa prestar

compromisso. É obrigação legal do advogado juntar peças

verdadeiras, e será responsável pelas cópias, diga na petição -

ou não... Além disto, data venia, tal exegese constituiria retrocesso

à Reforma, cria burocracia quando – a Reforma do CPC foi toda no

sentido de eliminar procedimentos e simplificar. Bastaria que o § 1º,

do art.544, dissesse, ao final, "presumem-se verdadeiras, até prova em

contrário, as cópias do processo principal que o advogado juntar à petição recursal".

Ao disciplinar o Agravo de Instrumento para o segundo grau

(art.525-I) e para o STF e STJ (544, § 1º) o legislador não exigiu que as

cópias fossem autenticadas e tal exigência, criada “além” da lei,

ofende o art.5º-II da Constituição Federal, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer... alguma coisa senão em virtude de lei".

O art.365-III, do CPC, tem sido invocado como desculpa para

exigir a autenticação. O art.365-III está inserido na subseção que

dispõe sobre a força probatória de documentos para fins de

instrução e julgamento – isto é, a respeito de fatos controvertidos. São documentos que a parte apresenta no processo para

comprovar a existência do suporte fático alegado na inicial ou

contestação, em conflito com fatos alegados pela parte contrária.


Há uma testilha entre as partes, que divergem quanto a fatos e o

documento visa à prova. Mas o art.365-III, do CPC não possui

relação com a formação de cópia do processo para finalidade

única do Tribunal verificar o teor da discussão levantada sobre

admissibilidade do Recurso Especial ou Extraordinário, ou

examinar alguma questão específica, objeto do agravo, que pode

ser desde a intimação de uma testemunha para depor, até uma

reabertura de prazo... Qual a necessidade de “autenticar” cópias? A

exigência vai de encontra ao princípio da finalidade útil e da

instrumentalidade das formas... Imagine uma situação corriqueira:

Com a inicial o autor anexou diversas cópias simples. O réu não as

impugnou, passando a integrar o processo de maneira

incontroversa (art.334-II e III), muito embora sejam cópias

simples... Não há controvérsia quanto aos fatos documentados ali,

naquelas cópias simples; sem autenticação. Havendo um agravo,

como é o Tribunal pretende exigir “autenticação” da peça dos autos

que será cópia de cópias? Parece ilógico. Torna o recurso oneroso.

Dá mais trabalho. Não raro, despendem mais em autenticações que

em custas, para depois todas aquelas cópias serem “arquivadas”...

Pagam justos por um suposto pecador. Suposto pecador pois

sequer temos notícia de que advogado algum tenha adulterado

Você, caro leitor, ouviu falar de algum advogado que trocou as

peças do instrumento do agravo? Se ouvir, conte-nos por favor!

Seria manchete, escândalo. Para acabar com a polêmica, desde

1995, apresentamos nas sucessivas edições desse guia dois

fundamentos, para acabar com a exigência, que ilustram a exegese

das normas processuais.

Solução 1 na Interpretacão Sistemática A regulamentação do agravo não exige autenticação das peças.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 130 A nova sistemática introduzida no CPC pela Reforma é no sentido

de simplificar, acabar com as formalidades: Tornou desnecessário

reconhecimento de firma (novo art.38); Aboliu compromisso do

perito e assistentes (antigo art.422) cujo, dever de verdade, decorre

de sua habilitação profissional; A juntada de peças e intimação

para vista acontece automaticamente (art.162, § 4º); A citação e

intimação são realizadas pelo Correio com incomparável celeridade

e segurança (art.222 e §§.); A perícia é dispensada havendo parecer

técnico com a inicial ou contestação (art.427); Os atos processuais

foram simplificados... O advogado pode declarar autênticas as

cópias que apresenta aos Tribunais Superiores (art.544, § 1º, CPC).

Quem pode o mais, pode o menos, não é mesmo? O advogado pode

declarar autênticas cópias de peças que apresenta perante o STF, a

mais alta Corte do País, num agravo de instrumento contra

seguimento de Recurso Extraordinário. Porque não poderia num

agravo de instrumento, contra seguimento de apelação, ou

qualquer decisão interlocutória?

Quando, na inicial ou contestação, o advogado junta ao

processo principal cópia de documentos, fornecidos pelo cliente;

Não pode atestar a autenticidade daquelas peças. Correta a

necessidade de autenticar tais cópias (art.365-III), para prova de

fatos que aconteceram fora do processo, se controvertidos.

Mas é diferente quando o advogado pega os autos do processo

principal e extrai cópias, para instrumentalizar seu agravo. O

causídico é responsável pela correspondência entre os autos

principais e o translado no agravo... Desnecessário a lei afirmar

responsabilidade. No momento em que o advogado apresenta o

agravo no protocolo, e junto ao agravo, anexa às cópias, é

responsável pela autenticidade. Quem anexar cópia "adulterada"


age com dolo, e está sujeito à litigância de má-fé, por CPC, art.17...V -

proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

Cometeria crime180 e infração disciplinar. Finalmente, advogado

que assim proceder ficará “queimado” no Judiciário, será melhor

procurar outra profissão. O CPC, art.38, conferiu ao advogado a

capacidade de atestar "tacitamente" a veracidade da assinatura do

cliente na procuração pela simples juntada à petição. Porque teria

que declarar verdadeiras as cópias do processo que ele, o advogado,

juntou ao recurso? Data venia, o recurso está assinado, as peças

anexadas são parte integrante. Dispensa qualquer formalidade

porque as cópias anexas integram o recurso.

Interpretacão Lógica O dispositivo que alimentou a polêmica dizia:Art . 525 - A petição de

agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;181

Ou seja, fala em cópias variadas, e uma certidão. Qual a

diferença entre cópia e certidão ? Está no art.384: A fotocópia, após

autenticada pelo Escrivão, transforma-se em certidão:

Art. 384 - As reproduções fotográficas ou obtidas por out ros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original.

180 Veja, só para citar alguns exemplos, os seguintes artigos do Código Penal: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: 181 Na redação anterior à Lei 10.352/01, dizia o Art. 544 - § 1º - O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente , sob pena de não conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.



Assim, toda fotocópia autenticada pelo Escrivão se transforma

em certidão. Os artigos acima transcritos são claros. Pretendem

algumas cópias, e apenas uma certidão. Assim, a primeira

conclusão é que os art.(s)525-I, e 544 §1º, não exigem cópias

autenticadas, confiando na decência do advogado. Mas, ad

argumentandum, vamos admitir que as cópias autenticadas fossem

exigidas, essa exigência estaria solucionada pela aplicação do

art.383 do CPC:

Art. 383 - Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade.

O agravado é intimado para responder o recurso (art.527-III),

cuja cópia deve ser apresentada em primeiro grau de jurisdição

com rol das peças (art.526). Não havendo impugnação, as peças

tornam-se incontroversas e, como tal, incidindo o art.383,

combinado com 334-III182, do CPC, esta suprida a suposta

necessidade de autenticação.

Embargos Infringentes Embargos, viria de “Bargën” – alemão antigo, defesa,

impugnação ↔ Outros apontam sua origem em antigos recursos

portugueses, anteriores à origem germânica. Seja qual for a origem, dela

decorre a titulação de quem julgava o recurso, ou defesa: era o

desembargador.

182 Art. 334 - Não dependem de prova os fatos: II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos;


Apenas no processo civil há essa continuação do

julgamento não unânime ou por maioria do mérito na apelação ou ação

rescisória (requisito recursal específico). Não basta apenas o voto vencido: Deve

ter modificado a decisão de primeiro grau. Matematicamente, ocorreu um empate 2 x 2

nos votos. Se ficar 3 x 1, mantendo a decisão de primeiro grau, não cabe embargos infringentes.183

Esse recurso é oneroso para o poder público porque envolve

Colegiado numeroso, Grupo ou Plenário, conforme o Tribunal, composto por um

mínimo de meia dúzia de juízes, e maior quantidade de

servidores184. Até 2001 era cabível em maior quantidade de casos,

bastando a existência de um voto vendido, não importando se

confirmava ou modificava a sentença. O texto original do art.530 do

CPC continha uma impropriedade. Uma conjunção "e" entre as duas

hipóteses, em apelação ou ação rescisória, ensejando temerária

interpretação de que seria cabível somente nos julgamento de “apelações

em ações rescisória”; A Lei 10.352/2001 corrigiu o equívoco. Proposição

originalmente apresentada pelo Desembargador do TJRGS Milton

dos Santos Martins no Congresso Brasileiro de Direito Processual

realizado na UFRGS em 1983. Foi resgatada no texto da reforma:

"Art.530. Cabem embargos infringentes quanto o acórdão não unânime, proferido em apelação e

em ação rescisória houver reformado a sentença em matéria de mérito." Demora – Com a

redução das hipóteses de cabimento à cerca de ¼ dos casos, o

legislador minorou a demora. Os embargos infringentes demandam

tempo para julgamento – não raro mais de um ano para inclusão

183 Conte o juiz de primeiro grau e os 3 do Tribunal. São 4 votos. Um placar de 3 x 1 impede os embargos infringentes. Exemplo: sentença de improcedência reformada por maioria = 2 x 2, cabem os embargos infringentes; mas, se a mesma sentença fosse confirmada por maioria = 3 x 1,o recurso é inadmissível. 184 Nas causas de menor valor ou maior simplicidade, previstas no art.275 I e II, respectivamente, já examinadas por um juiz de primeiro grau e confirmada por dois juízes no Tribunal, contraria a celeridade na prestação jurisdicional, e a simplicidade do rito sumário . Para as questões legais ou constitucionais, a parte pode utilizar Recurso Especial ou Extraordinário. Daí a proposta, na segunda fase da Reforma, de excluir a incidência dos embargos infringentes nesses casos.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 134 em pauta – um Resp ou Recurso Extraordinário podem ser

julgados mais rapidamente.

Preparo ? Depende do Regimento Interno (art.533 CPC).

Petição dirigida ao Relator do acórdão embargado no prazo de 15 dias. Em

caso do Reator indeferir, cabe o agravo do art.532, comentado anteriormente. Suas razões

devem ser apresentadas apenas sobre as teses do “voto vencido”.

Atende o objetivo de satisfazer a Inconformidade do jurisdicionado e

afastar dúvidas a respeito da falibilidade. Se a apelação continha efeito

suspensivo, a suspensão prossegue nos embargos infringentes. Produz

maior clareza na aplicação do direito, ao afastar o aparente impasse e e

insegurança do empate técnico de 4 juízes decidindo, metade para cada

lado.

Interposição simultânea com Resp (STJ) e ou RE (STF) –

Importante modificação da Lei 10.352/2001 acabou com a necessidade

da parte vencida interpor três recursos quando havia partes unânimes

e não unânime no acórdão (art.498): Até 2001 precisava interpor

os embargos infringentes para o próprio Tribunal com relação à

decisão para maioria, e os Recursos Extraordinário e Especial, ao

STF e STJ, com respeito à parte unânime, tudo no prazo de 15

dias. Estes dois tinham andamento sobrestado até o julgamento

dos Embargos Infringentes, quando os Resp(STJ) e ou RE(STF)

deveriam ser retificados ou reiterados, conforme tenha havido ou

não, modificação. Quer dizer, não raro era preciso refazer os

recursos, ou ficavam prejudicados pelo provimento dos embargos.

Com a nova redação do art.498, o prazo para os Recursos

Extraordinário e Especial, ao STF e STJ, fica sobrestado até a


intimação da decisão definitiva dos embargos infringentes, ou flui a

partir do trânsito em julgado da parte não unânime. Se os

embargos infringentes não forem opostos considera-se transitada

em julgado a parte não unânime do Acórdão, iniciando o prazo

para os recursos extraordinário e especial.

E m b a r g o s Declaratórios

Embargos de declaração podem provocar decisão

totalmente diferente da anterior? Havia uma polêmica sobre a

existência de dois tipos de embargos declaratórios. Antes da Reforma,

o CPC de 1973 previa os embargos declaratórios em dois locais, da

sentença, em local diferente, com prazo menor, contados em horas - quase

impraticável, 48 horas, e a duplicidade de locais com a diferença no prazo

ensejava alegação de serem institutos diferentes. Contra Acórdão,

seria um recurso, previsto no capítulo dos Recursos. Contra sentença,

era “outra coisa”. Perguntar-se-ia, porque pertinente: O que “coisa”

era, se não um recurso ?

A partir de 1994 foram revogados os art.464 e 465 e

esse recurso cível está inteiramente regulado nos arts.535 e ss.,. Na

petição, o Embargante pede a declaração do julgado, com suprimento

da omissão e/ou afastamento da contradição, enfim, enfrentamento

dos fatos, da tese, enfim, a solução do caso apresentado.



É Recurso ? Claro que é. Não poderia ser diferente pois,

devido processo legal e seu corolário, a ampla defesa: O vencido deve

saber as razões de sua derrota. Nem a lei pode limitar o dever

constitucional de fundamentar as decisões:

Constituição Federal - Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inv iolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...omissis...) Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos185 dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

"Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal" STF-2ª Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223, 2ª col., em.

185 Até as CPI’s do Poder Executivo – embora conduzidos por agentes políticos, os Parlamentares, devem fundamentar suas decisões, conforme entendimento do STF: “Por ausência de fundamentação, o Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Financeiro, que determinara a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico do impetrante, além da expedição de mandado de busca e apreensão de documentos no seu domicílio e escritório. O Tribunal entendeu que a CPI, ao exercer a competência investigatória prevista no art. 58, § 3º da CF, está sujeita às mesmas limitações constitucionais que incidem sobre as autoridades judiciárias, devendo, dessa forma, fundamentar as suas decisões (CF, art. 93, IX). Em maior ex tensão, os Ministros Celso de Mello, relator, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Carlos Velloso concederam a ordem por entenderem que, além do fundamento acima exposto, a CPI n ão poderia, de acordo com o Princípio da Reserva de Jurisdição, deliberar sobre o instituto da busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato cuja prática a CF atribui com ex clusividade aos membros do Poder Judiciário. Precedente citado: MS 23.454-DF (julgado em 19.8.99, acórdão pendente de publicação; v. Informativo STF 158). MS 23.452-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 16.9.99 . Publicado no Informativo STF nº 162 - Brasília, 13 a 17 de setembro de 1999 - Data (páginas internas): 22 de setembro de 1999.


Defendemos há duas décadas186 a possibilidade de

“modificação mediante embargos de declaração”. Embargos

declaratórios destinam-se a suprir omissão, ou espancar contradição. O

efeito modificativo é inerente a quaisquer recursos porque o objeto

recursal é reverter decisão desfavorável. Quando há equívoco em suporte

fático ou fundamento jurídico ou testilha intestina entre os fatos da causa e

os que servem de suporte fático para a decisão, ou omissão com respeito

aos verdadeiros fatos da causa, são violados os princípios processuais

constitucionais da legalidade, ampla defesa e fundamentação .

Os Tribunais Superiores, as reiteradamente decretam

nulidade de decisões que rejeitam embargos de declaração quando

presentes os pressupostos legais. Havendo omissão na análise da

fattispecie, ou contradições, ambigüidades, ou pontos duvidosos, os

embargos de declaração devem ser acolhidos para cassar a r.Decisão

recorrida visando, restabelecer a correspondência entre os fatos

incontroversos ou provados e fundamentais inicial e a decisão que

resolve a lide cujos suportes fáticos não podem ser outros, senão os

da causa. E nem poderia ser diferente. Quando uma decisão contém

contradições, ou omite questão levada ao conhecimento do Tribunal,

186 “Modificação mediante embargos de declaração” no Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, outubro 1991, p.12; confira também “Judiciário e demais Poderes” no Jornal do Comércio, Porto Alegre, 13 de março de 1996, p.19, Legislação & Espaço Vital – disponíveis em www.pad.adv.br/tesesI


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 138 a parte que pediu socorro ao Poder Judiciário é lesada na garantia

fundamental em que se esteia o "Estado de Direito". O Estado detém o

monopólio da jurisdição, ou seja, toda solução de conflito/problemas

que não for espontânea deve ocorrer através do Estado 187. Nesse

sentido, o Estado proíbe o exercício das próprias razões, e o pune

como crime grave contra a administração da Justiça (art.345, do

Código Penal), mecanismo fundamental para a garantia da paz social.

Os atos de poder do Judiciário são compostos pela fundamentação.

Não basta dizer qual é a vontade da Lei, mas é preciso dizer porque

aquela é a vontade da Lei. É preciso "exteriorização de valores sobre

as provas e questões submetidas ao julgamento do juiz." Nelson Nery Jr,

Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. RT, 1995, 2ª ed., rev. e aum. pág.159

Normalmente, a Constituição Federal não contém sanções. O

Legislador Constitucional produz normas descritivas e

principiológicas. Somente diante princípio de extrema importância a

Constituição vai fugir desse padrão para estabelecer disposições

diretas, inquestionáveis, o art.93, inc. IX:

"Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade..." Constituição Federal, art.93, inc. IX

187 A sociedade está em constante evolução sendo praticamente impossível prever toda sorte de problemas e editar regras para os solucionar adequadamente.


Essa objetividade do texto Constitucional, prevendo

sanção de nulidade para desobediência à regra que enuncia, denota

a importância na atividade jurisdicional - tornando inadmissível

decisão judicial sem indispensável fundamentação. Quando

jurisdicionado postula ao Tribunal, e a questão julgada não é

exatamente a apresentara, deparamo-nos com dupla nulidade

porque: Não julgou o que foi solicitado violando o Poder-Dever

afrontando garantia constitucional de jurisdição célere. Decidiu

questão não proposta, afrontando o princípio dispositivo pelo qual o

Magistrado deve se ater às questões propostas (artº 2º e 459, do CPC e art.381-

III e IV, e 384, parágrafo único, do CPP). Esse princípio informa que, se a parte

pode deixar de propor demandas, e renunciar “tacitamente” não

exercendo direito, o Estado-Juiz não pode suprir a omissão da parte

em postular... A parte pode postular, o Estado-Juiz deve julgar. A

Nulidade pode ser atacada pelo recurso de embargos declaratórios,

cuja natureza recursal restou comprovada nas monografias de Sônia

Maria Hase de Almeida Baptista (editora RT, 1991), e de Vicente Miranda,

doutor em direito pela Faculdade do Largo de São Francisco, que já na tese de mestrado abordou com maestria o tema

publicado pela ed. Saraiva. As dificuldades em torno da natureza recursal dos

embargos declaratórios no processo civil e, conseqüentemente, no

processo do trabalho e no processo penal ao qual o CPC serve de fonte

subsidiária decorre do denominado imobilismo histórico que infesta o

direito. Antes de 1973, vigorava o CPC de 1939, onde os embargos de

declaração não eram um recurso, mas mero pedido de

esclarecimento. Na vigência do CPC de 1939, o magistrado possuía poder

discricionário de manter a fluência dos prazos recursais em curso e

recusar o esclarecimento. E o parágrafo quarto do art.862, do CPC de

1939, proibia qualquer modificação no dispositivo da decisão. O CPP -

Código de Processo Penal - de 1941 elenca embargos declaratórios

entre os recursos quando voltavam-se contra Acórdãos (arts.619-620,

CPP), mas silenciou quanto à possibilidade - ou não, dos embargos


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 140 declaratórios produzirem modificações nos julgamentos. Na lacuna da

Lei Processual Penal, aplicava-se analogia com a Lei Processual Civil,

por força do art.3º, do CPP, vedando modificação no dispositivo da

decisão decorrida. Em 1973, o novo CPC alterou a natureza dos

embargos declaratórios. O CPC de 1973 colocou os embargos

declaratórios entre os recursos, não deixando dúvidas quanto a sua

natureza (art.496, CPC), como demonstram dois dos mais autorizados

doutrinadores José FREDERICO MARQUES (Manual de Direito

Processual Civil, v.3, p.131), e J.C. BARBOSA MOREIRA (Comentários

ao CPC, t.V, p.627). E a modificação vale para todos processos, civil,

penal, trabalhista, administrativo, desportivo, etc, que se valem do

processo civil como fonte subsidiária.

O novo Estatuto Processual de 1973 estabeleceu a

suspensão ex lege dos prazos recursais pendentes quando da

interposição dos embargos declaratórios (art.538, CPC), e acabou com

qualquer proibição de modificação no dispositivo por meio de

embargos declaratórios. Em 1994, a suspensão transformou-se em interrupção na maioria

dos processos, como veremos a seguir. Pelo contrário, o legislador previu

expressamente que o juiz pode alterar a decisão por meio de

embargos declaratórios, como se via no art.463-I antes da reforma de

13-12-94: "Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só

podendo alterá-la (...) II- por meio de embargos de declaração."

Não se trata de, através de embargos declaratórios,

pretender reexaminar matéria já decida mas sim, na verdade, que

haja manifestação sobre pontos omissos, ou afastar contradições. Em

incontáveis manifestações forenses ensaios doutrinários188.

Sintetizamos a doutrina sobre embargos declaratórios provocando a

modificação no dispositivo: 188 como os encartados em Ipsis Litteris (por exemplos: pág.12, Jornal da OAB-RS, vol.6/91, outubro de 1991), veja www.padilla.adv.br/teses


“As possibilidades de reexame, novo julgamento,

foram demonstradas há desoras por ERNANI VIEIRA DE SOUZA (RF 259/341:2 e AJURIS 10/157:60), JOÃO BATISTA LOPES (RT 643/224:7), ANTONIO BALSALOBRE LEIVA (Rev.Direito do Trabalho RT 59/22:5), e CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA (RT 663/249:52)”.Por interpor um degrau entre sentença e apelação, atemoriza seja usado para retardar o andamento processual. Alguns julgados acolhem a tese, alterando completamente o resultado da decisão, mas ocultam o caráter infringente (TJRGS ED.AC.586010712 e 588032995), enquanto outros o destacam (AR.AC. 588020123 e ED.AC.590089421). São tantas as decisões reconhecendo a natureza recursal... que um Tribunal Superior editou Súmula, nº 278, do TST: "a natureza da omissão a ser suprida pode ocasionar efeito modificativo...A mudança no resultado do julgamento pode acontecer ao esclarecer contradição, como demonstrou a professora TEREZA CELINA DE ARRUDA ALVIM PINTO ( hoje assinando TEREZA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER Revista de Processo 58/154). Havendo contradição a afastar, ou omissão a suprir, o julgamento dos embargos de declaração não só pode como deve modificar a decisão anterior porque evitará uma ação rescisória como enfatizou ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA (RT 595/19). Se é possível mudar a decisão depois do trânsito em julgado e N’OUTRO PROCESSO, mediante uma ação rescisória, ou mediante revisão criminal, mais acertadamente, e com grande economia processual, a falha jurisdicional poderá ser corrigida nos mesmos autos mediante recurso processual tempestivo.O legislador reiterou a natureza recursal dos embargos declaratórios, quando editou a Lei 8.038/90, adequando o diploma processual ao texto constitucional1988. O art.42 da Lei 8.038/90 ratificou o inc.IV, do art.496, do CPC. A lei processual penal trata os embargos declaratórios da mesma forma, colocando-no nos arts.619 e 620 do CPP, no capítulo VI, do Título II "Dos recursos em geral" do Livro III "Nas nulidades e dos recursos em geral". O mesmo se observa no Regimento Interno da Suprema Corte (arts.337/339) e dos demais Tribunais Superiores." 189

Nesse sentido, v.Acórdão unânime do Supremo Tribunal

Federal, Rel. o Exmo.Sr.Ministro Xavier de Albuquerque declarando

a nulidade em razão de omissão no julgado do Acórdão do Tribunal

Estadual que rejeitara embargos de declaração:

"Resta o problema da rejeição dos embargos declaratórios. Aqui, penso que a recorrente tem razão. Seus embargos... com efeitos, suscitaram explicitamente o ponto sobre o qual, a pretexto de que não o haviam feito, omitiu-se o acórdão proferido

6 Luiz R. Nuñes Padilla, "Natureza recursal dos Embargos de Declaração" in Ipsis Litteris, Jornal da OAB-RS, vol.6/91, outubro de 1991, pág.12, disponível em www.padilla.adv.br/teses.



no julgamento da apelação (fls.do apenso). Embora advertido do equívoco em que incorrera, o Tribunal "a quo" perseverou na omissão e rejeitou os embargos declaratórios. Conheço, pois, do recurso, nesta parte, e lhe dou provimento para que o Tribunal local acolha os embargos declaratórios..." 190

O mesmo Supremo Tribunal Federal, sob Constituição

Federal de 1988, reiterou anteriores pronunciamentos,

invariavelmente por unanimidade de votos, em ambas as Turmas, no

sentido de que um julgamento alheio aos dispositivos legais pertinentes

e aos fatos da demanda ofende os dispositivos invocados na fattispecie,

evai de encontro aos arts.165 e 535, I e II, do CPC. A Suprema Corte

reconhece ofensa ao art.93, inc.IX, da Constituição Federal,

consubstanciada na recusa de integrar ao v.Acórdão os

indispensáveis fundamentos191.

Superior Tribunal de Justiça reiteradamente deu

provimento a Recursos Especiais contra recusa de conhecer embargos

de declaração e sintetizados no v.Acórdão em que foi Relator o Exmo.

Sr. Ministro Cesar Rocha, de cujo voto unânime extraí-se a seguinte

passagem:

"Ora, tendo o órgão julgador persistido na omissão, rejeitando os embargos declaratórios, correta a atitude da parte em veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não em insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles tenha o órgão decisório emitido juízo explícito, não obstante tenha sido instado pela parte.Em face disso, o decisum dos aclaratórios

190 Recurso Extraordinário 91.581-8/SP Revista dos Tr ibunais vol. 538, pág. 248, 1ª e 2ª colunas. V.U. de 2-10-79, 191 Veja, por exemplo, o Agravo Regimental nº 136.378-9, votação unânime de 13-8-91, Rel. o Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, publicado no DJU de 20 de setembro de 1991, no processo entre o Estado de São Paulo e Miriam Gonçalves Borba e outros. Com idêntico sentido, RE n. 182.615-RS, Relator para o Acórdão o MIN. NELSON JOBIM, ementa: “Processual. Tribunal que não examina o conteúdo de embargos declaratórios opostos em manifesta omissão ou contradição do acórdão embargado. Ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal. Debate inviável em extraordinário. Recurso não conhecido.“ Informativo STF nº 161 Brasília, 6 a 10 de setembro de 1999 Data (páginas internas) 15 de setembro de 1999.


feriu o inciso II, do art. 535, do CPC, por ter omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o Tribunal." 192

Sheakespeare em Julgamento. Muitos processos e pouco

tempo produzem julgamentos apressados? Negativo, decididamente

não. Como provam decisões excelentes. Fruto de horas de lazer

sacrificadas pelos magistrados vocacionados. Um dos melhores

exemplos de erudição e bom gosto foi julgamento tendo por Rel. Des.

Araken de Assis193. Ao conceder mandado de segurança contra ato

judicial que discutia a natureza de Embargos de Declaração

acolhendo parecer do Dr. Adalberto Pasqualotto, lembrou a célebre

evocação de Shakespeare, constante do Ato Segundo, Cena II, de

"Romeu e Julieta", onde o bardo lembra que o fato de mudar o nome

de algo não modifica sua natureza: “What is a name? \ That which we call a rose \

By any other name would smell as sweet.” Juridicamente é irrelevante o nome que

o juiz dá ou pretende dar ao ato da parte. Interpostos embargos de

declaração, pedindo a declaração do julgado, fica interrompido ou

suspenso o prazo da apelação, ainda que ao despachar o julgador

diga que não são embargos de declaração ou advirta que o prazo

continuaria a fluir, da mesma forma como seria inócuo chamar uma

rosa por outro nome, porque ela continuaria a exalar o mesmo

agradável perfume. O julgamento unânime contou com voto dos Des.

Sérgio Gischkow Pereira e João Sedinei Ruaro. Cassou diretamente

ato judicial que havia recusado curso à apelação, deixando claro:

a antiga regra do art. 862, § 5º, do CPC/39, pelo qual o efeito

suspensivo dos embargos declaratórios ficava ao critério do juiz, foi

192 STJ, REsp 7.587-0-SP, Acórdão unânime da 1a Turma, publicado na Revista do STJ ano 6, volume 56, página 131/132. O trecho citado constitui dois parágrafos do voto, constantes da pág.132, 2ª coluna. A ementa, de idêntico teor, constou do DJU de 16 de agosto de 1993. O Rel.Min. Cesar Rocha, foi acompanhado em seu voto pelos eminentes Ministros Garcia Vieira, Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. O paradígma citado é caso onde ocorreu omissão não suprida apesar da interposição dos embargos declaratórios. O STJ mandou o Tribunal julgar os Embargos Declaratórios. 193 Na 3º Câmara Cível do TARGS no Mandado de Segurança n. 191083948.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 144 revogada.194

Na CLT, foi introduzido o art.897-A, expressando a

possibilidade de modificar a decisão recorrida. Precisava?

Tecnicamente, não . mas foi par uma solução para evitar a reiteração

de anulações:

CLT Art. 897-A. Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes

Inovações da Reforma de 1994

Em 1994, a Reforma mudou a contagem do prazo e excluiu

a “dúvida” das hipóteses de embargos de declaração. “Dúvida” qualquer

frase pode suscitar... Na prática, tudo pode ser questionado em termos

de dúvida, havia possibilidade de qualquer decisão ser objeto de recurso,

devido à natureza aberta do direito. Veja

www.padilla.adv.br/teses/normas

Suspensão x Interrupção.

Antes de 1994, os embargos declaratórios suspendiam o

prazo dos demais recursos. Havia 15 dias para recurso especial ou

extraordinário. Embargos interpostos no 5º dia, sobravam apenas 10

dias para outros recursos. Se houvesse necessidade de interpor novos

embargos declaratórios em razão de nova omissão, ou contradição

surgida, o prazo reduzia, sucessivamente, até restar apenas um dia para

o Recurso de natureza Extraordinária. Depois da reforma, o prazo é 194 Sheakespeare em Julgamento foi publicado originalmente em "Ipsis Litteris/Jornal da OAB-RS", vol.6/91, outubro de 1991, pág.12. Veja em www.padilla.adv.br/teses


interrompido pela interposição dos embargos de declaração e recomeça a

contar integralmente a partir da intimação da decisão que decidir –

pouco importa se os embargos forem acolhidos ou não. Aliás, há

entendimentos de que mesmo intempestivos os embargos

interromperiam os prazos, nos termos do “caput” do art. 538. Será?

Depende. Se os embargos declaratórios forem opostos após o seu prazo

de 5 dias, não serão conhecidos porque intempestivos, mas se essa

interpretação ocorreu antes de fluir o prazo da apelação, tal prazo se

interrompe, pouco importando que os embargos tenham sido

intempestivos porque o art. 538 não distingue, nem exige

tempestividade. Interpostos embargos de declaração os prazos recursais

em curso são interrompidos e só recomeçam a fluir da intimação da

decisão que não conhecer os embargos declaratórios. Contudo, se os

embargos declaratórios intempestivos forem opostos após fluir todo

prazo da apelação, será inócuo art. 538, pois não se pode interromper o

prazo que já precluiu.

Se os embargos forem protelatórios, ao reconhecê-lo o juiz

imporá 1% de multa. A regra vem acompanhada do adjetivo

“manifestamente”. A punição exige nítido propósito de protelar. Aliás, a

Súmula 98 do STJ assegura: “Embargos de declaração manifestados com notório

propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.” Se houver imposição de

multa, deve ser depositada sob pena de quaisquer outros recursos não

serem conhecidos. Em caso de reiteração, haverá multa crescente, até

10%. A multa calculada em percentual sobre valor da causa pode

resultar, conforme o caso concreto, em quantia relativamente baixa, ou

em valor excessivo.

A pena por má-fé convive com o dever do advogado do

poder público de recorrer sempre. Para não recorrer a Lei o obriga a

requerer autorização ao procurador-geral que, pelos mais variados

motivos, às vezes não a concede. Veja as peculiaridades dos advogados

públicos em www.padilla.adv.br/anape/dispensa



As regras sobre embargos de declaração valem para o

processo do trabalho e para o processo penal, que remetem ao processo

civil por analogia mas... E nos Juizados Especiais da Lei 9.099/95 e

10259/2001 ?

Juizado Especial Cível e Criminal

O prazo para apresentar embargos de declaração é o

mesmo do processo civil - 5 dias (art.49 + 83 § 1º da Lei 9.099/95).

Resta, pois, quase unificado o prazo, com exceção do processo penal

regulado no CPP de 1941 prevendo interposição em 48 horas. Contudo

no Juizado Especial os Embargos de declaração contra sentença apenas

suspende o prazo art.50 + art.83 § 2º da Lei 9.099/50

E os Embargos de declaração contra acórdão no Juizado

Especial ? Podemos entender haver interrupção aplicando as regras do

CPC porque embargos de declaração opostos do Acórdão do Juizado

Especial destinar-se-iam a preparar a interposição de um Recurso

Extraordinário ao STF ou pedido de uniformização de interpretação de

Lei Federal (Lei 10259/01 art. 14). Contudo, os dispositivos citados

referem cabíveis no Juizado Especial embargos de Acórdão estando o

recurso previsto na lei do Juizado Especial, prevalecem as regras deste.

O prazo fica suspenso.

Ao contrario do CPC do qual foi retirada a hipótese de

dúvida, os arts.48 e 83 da Lei 9.099/95 prevem “duvida” como

autorizadora da interposição de embargos de declaração. Isso permite

que qualquer decisão seja embargada, mormente diante da simplicidade

dos juizados onde as decisões são concisas. A “dúvida” é resquício do

CPC de 1939... Melhor seria modificar os arts. 48 e 83 da Lei 9099/95,

remetendo a disciplina do recurso ao CPC restrito às hipóteses de

contradição, omissão e obscuridade.


O dispositivo legal mais exótico do Juizado Especial, tanto

cível quanto criminal, é possibilitar que os Embargos de declaração sejam

interpostos de forma oral - art.49 + art. 83 § 1º – constituindo,

juntamente com o agravo retido oralmente interposto durante a

audiência, uma categoria, a dos recursos orais... Cumpre salientar que

tal recurso pode ensejar situações inusitadas, dignas de anedotário.

Intimado da sentença, o advogado cruza com o juiz e decide interpelá-lo,

questionando a respeito de porque não considerou determinada prova,

que conduziria a resultado diverso ao qual chegou... O que o Juiz vai

fazer? Vai responder ao advogado, ali mesmo? Mas quem vai registrar o

ato, que certamente deve ser registrado ? E se o magistrado não

responder ? Como fica ? O Advogado aguarda a resposta antes de

interpor o recurso ? Mas a qual juiz deve ser apresentado o

questionamento ? Ao “Juiz-leigo” que realmente prolatou a decisão ? Ou

ao Juiz de Direito que somente supervisiona o Juizado e, provavelmente,

nem saberá a que processo o advogado se refereu ? O esforço do

legislador em desapegar-se do formalismo pode ensejar situações dignas

de surrealismo jurídico na Sessão de Julgamento da Turma Recursal.

Prolatado o Acórdão, o advogado levanta-se, volta-se ao Presidente da

Turma Recursal e “pede a palavra, pela ordem, para interpor os embargos

de declaração” e, antes que alguém possa dizer qualquer coisa inicia a

expor seus argumentos questionando a respeito de determinada prova,

que conduziria a resultado diverso ao qual chegou a Turma, e cujo

exame foi omitido... O faz de maneira contundente. Como deve proceder

a Turma ? Retira de pauta para examinar o ponto sobre o qual foi

suscitado o recurso? Responde no ato ? Insatisfeito com a resposta, o

advogado pode questionar novamente ? Afinal, se a Turma responde,

estará integrando o Acórdão com essa manifestação que, portanto,

autoriza novos embargos de declaração. O Julgamento pode virar um

debate! E tudo dentro da previsão legal no juizado que, pelo menos

pretende, ser simples.



Mas pior ainda será se o Presidente, ou quaisquer dos

Juizes, intentar cassar a palavra do advogado. Realmente poderá fazê-lo

? Até pode, mas do ponto de vista técnico é incorreto e ilegal. O advogado

que representa a parte está exercitando um direito – previsto em lei, de

interpor embargos de declaração oralmente. Cassar a palavra ofende o

devido processo legal e ensejaria mesmo anulação do julgamento em

Recurso Extraordinário ou Correição Parcial ou Mandado de Segurança –

no Tribunal de Justiça. Aliás, ambos poderiam ser interpostos com

possibilidade de sucesso. O mesmo imbróglio pode acontecer em

primeiro grau caso a sentença seja prolatada em audiência... Pior ainda

é se o advogado for dos bons, e salientar que é ilegal lhe cassar a

palavra, e o juiz , num surto mandar o advogado se calar, ameaçando –o

com prisão, com o que, pelo abuso de autoridade, estaria também sujeito

à voz de prisão, que o advogado pode dar com base no art. 301 do CPP.

Ao fim , e ao cabo, todos vão parar na delegacia para saber quem

prendeu quem. Parece surrealismo mas, tirando a ultima parte , foi o

que ocorreu em julgamento nas Turmas Recursais e que desencadeou o

processo n° Com isto, o que o legislador quis transformar em algo

simples, fácil, ao invés de facilitar a vida a transforma numa novela

mexicana porque previu interposição oral sem se preocupar com o

procedimento.

Embargos contra Despachos195

Embargos declaratórios são admissíveis contra omissões

de quaisquer decisões, não somente contra sentenças ou acórdãos. 195 “Embargos declaratórios contra despachos” foi publicado na Revista de Processo, RT, São Paulo, v. 82, abril-junho 1996, p.222-223 + Adv Advocacia Dinâmica COAD, Boletim Informativo Semanal nº 20/95, 19 de maio de 1995, pág. 196 + Jornal do Comércio, Porto Alegre, a.62, nº 153, 4 de janeiro de 1995, p.2, Segundo Caderno


Pode voltar-se contra decisões interlocutórias ou despachos, cuja

importância não pode ser olvidada diante da "... eficácia preclusiva da

decisão declaratória de saneamento" lembrada por José Rogério Cruz

e Tucci nos Estudos em Honra a Galeno Lacerda (tb. RT 640/19:27). O CPC

de 1973 alterou a natureza e extensão dos embargos de declaração,

atribuindo-lhes natureza recursal. E a Constituição Federal de 1998,

ao elevar a fundamentação das decisões judiciais à categoria de

obrigatória sob pena de nulidade, reforça a interpretação sistemática

do direito processual no sentido de admitir embargos declaratórios

contra decisões interlocutórias ou despachos sempre que essa

interposição se justifique pela natureza da omissão a ser enfrentada.

O Embaixador Pontes de Miranda reafirmou entendimento

quanto a admissibilidade dos embargos de declaração contra

qualquer decisão (Comentários ao CPC, t. VIII/400 e 420) lembrando sua origem

no direito português (idem p. 313). J.C. Barbosa Moreira segue Pontes de

Miranda (Comentários ao CPC, t.V, p. 536), identificando a mesma origem para

o recurso (idem, p. 109). Francisco Fernandes de Araújo comenta alguns

julgamentos (RT 628/48:53; RJTJESP 119/19:200), referindo a ambos. Este

também o pensamento de Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, RT, v.II,

3º ed., p. 443) e Theotônio Negrão (CPC, nota 4 ao art. 464, onde indica precedente).

Tereza Celina de Arruda Alvim Pinto, discorrendo sobre serem os

"Despachos, pronunciamentos recorríveis" (Revista de Processo 58/45:61)

conclui inexistir razão para excluir os despachos do espectro de

cabimento desse recurso (idem, p. 59, 1ª col.). Em Conferência publicada no

mesmo volume 58 da Revista de Processo, "Teoria Geral dos Recursos" (p. 150:6)

salienta que qualquer decisão criando prejuízo à parte é recorrível,

inclusive por embargos de declaração (idem p. 154). Vicente Miranda

(Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, 1990) depois de analisar

todas opiniões, contra e a favor, realiza interpretação sistemática

lembrando que um acórdão embargável pode dizer respeito a um


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 150 despacho, concluindo no sentido do moderno Direito Português que

prevê expressamente a possibilidade de embargar qualquer decisão. O

anteprojeto de Atualização da CLT, art. 877, expressava a

possibilidade de embargos contra qualquer decisão (Manoel Antonio Teixeira

Filho "Os Embargos de Declaração na Justiça do Trabalho", LTr 1979, p. 41).

Nesse sentido RT 561/137, e JTACivSP-RT 121/59-62,

ambos unânimes, o último com substanciosa declaração de voto do

Des. Donaldo Armelin.

"O juiz ao decidir qualquer questão há de fazê-lo de forma clara, sem deixar dúvidas decorrentes de obscuridades ou contradições.

"Demais, há que decidir integralmente a questão, sem permitir que remanesçam áreas controvertidas irresolvidas no âmago desta ou na sua periferia, de forma a ensejar a persistência de resquícios de controvérsias a toldar a indispensável transparência da prestação jurisdicional, ainda que restrita à matéria exclusivamente processual.

"Entendimento em contrário permitiria que as partes ficassem inermes em face de decisões omissas e où obscuras ou contraditórias...

"Por isso mesmo a acanhada interpretação literal dos textos que disciplinam tais embargos no Código de Processo Civil não se harmoniza com a moderna concepção da prestação da tutela jurisdicional, que deve propiciar um completo e adequado atendimento aos reclamos das partes quanto à solução das questões emergentes no processo e/ou nele veiculadas, em todas as suas espécies e em todos os graus de jurisdição." 196

196 in JTACivSP-RT vol. 121, pág. 61, 2ª Coluna. Arestos no mesmo sentido podem ser vistos JTACivSP-Lex 66/178 e JTACivSP-RT 89/55/56, e muitos periódicos jurídicos. Inclusive o STF, como no AG (EDcl) n. 235.334-AM - RELATOR MIN. ILMAR GALVÃO ementa: “Embargos de declaração voltados contra decisão monocrática. recebimento como regimental. processual civil. litisconsórcio. prazo. despacho denegatório de recurso extraordinário. CPC, art. 191. inaplicação. Não se aplica o benefício do art. 191 do CPC quando a decisão produzir sucumbência somente em desfavor de um dos litisconsortes” (AGRAG 154.873, DJ 02.06.95). Agravo regimental desprovido. Informativo STF nº 161 Brasília, 6 a 10 de setembro de 1999 Data (páginas internas) 15 de setembro de 1999.


Recursos Extraordinários Recurso Extraordinário lato senso são todos que exigem

fundamentação vinculada: Para interpor não basta ter sido vencido,

mas é preciso caracterizar hipótese prevista na Constituição para os

Recursos Especial ao STJ ou Extraordinário ao STF, ou na CLT, para

o Recurso de Revista ao TST.

Esses recursos possuem duas fases distintas. Um

preliminar exame de admissibilidade pelo Tribunal recorrido, em geral

pelo Vice-Presidente, conforme disposições do Regimento Interno.

Caso não admitido o recurso, cabe o agravo de instrumento. O Prazo

do Recurso de Revista ao TST é de 8 dias; no Recurso Extraordinário

ao STF e Especial ao STJ, é de quinze dias, que podem coexistir nas

causas cíveis e penais, não raro sendo obrigatória a interposição de

ambos, conforme demonstramos197.

Há muitas Súmulas e precedentes restritivos, em

constante modificação. É importante os conhecer para conduzir o

processo, desde o início, mantendo as portas dessa instância recursal

abertas. A seguir referimos algumas, mas quem cogita investir na

advocacia deve dedicar ao assunto estudo específico. Há vários

manuais para consultar, e sugerimos a leitura de todas notas de

rodapé dos CPCs Anotados do Nélson Nery Jr., Sálvio de Figueredo

Teixeira, e Theotônio Negrão, tanto nos artigos que tratam dos

recursos no CPC e demais Legislações, quanto nos Regimentos

Internos do STJ e STF onde estão as súmulas e decisões. Na hora de

197 RE e RESP: Interposição Simultânea Brasília, 21 a 25 de junho de 1999 Informativo STF nº 154 “O simples fato de o STJ haver examinado o mérito do recurso especial, conhecendo-o e desprovendo-o, não prejudica a análise do recurso extraordinário que fora interposto simultaneamente com o especial perante o tribunal de origem. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para determinar o processamento do recurso extraordinário. Vencido o Min Marco Aurélio, relator, que negava provimento ao agravo regimental, ao fundamento de que o recurso extraordinário estaria prejudicado, porquanto o acórdão impugnado pelo recurso extraordinário fora substituído pelo acórdão proferido pelo STJ, de acordo com o art. 512 do CPC (“o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso”). RE (AgRg) 239.590-SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, 22.6.99.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 152 interpor esse tipo de recurso devemos ter o máximo cuidado.

Qualquer deslize, não será conhecido. Medida Provisória recente

relativamente recente introduziu mais um obstáculo no Recurso de

Revista, que abordaremos adiante.

Recurso Extraordinário stricto senso

É o interposto ao STF, guardião da Constituição cuja

competência abordamos em TGPs.

O Recurso Extraordinário, o Especial, e o de Revista são

espécies de recursos de natureza extraordinária nos quais ”a justiça

federal pode intervir excepcionalmente nas decisões dos tribunais dos

estados federativos” jungidos à observância da legislação da União

“os recursos resguardam a inteireza positiva, a validade, a autoridade

e a uniformidade de interpretação das leis federais”198.

A fonte histórica do Recurso Extraordinário pátrio é o “writ of

error” norte-americano na abrangência do “Judiciary Act” de 24-9-1789.

Mais de um século passou até o Decreto n º 848, de 11 de outubro de

1890, organizar a Justiça Federal, criando nosso Supremo Tribunal

Federal atribuindo a competência de julgar “recurso especial” ainda

sem denominação. A expressão “recurso extraordinário” surge no

Regimento Interno da Suprema Corte e na Lei n º 221, ambos de

1891, mas só passa a integrar o texto constitucional a partir de 1934.

Como recurso excepcional, possui identidade de objetivos com

a “Queixa Imediata ao Príncipe”, prevista nas Ordenações Filipinas, permitindo

remontar suas origens históricas em quase quatrocentos anos. Seu

objetivo é impor plena observância à legislação da União, com

crescente ampliação nas hipóteses de admissibilidade: até a reforma

constitucional de 1926 eram duas, passando a quatro, alargando o 198 Sérgio Bermudes invocando o Embaixador Pontes de Miranda (“Comentários ao CPC”, v. VII, n º 226-8, pp. 238-41)


controle federal. Mas, nas últimas décadas do Século XX, avalanche

de recursos nas Turmas da Suprema Corte, a chamada crise do STF,

inverteu aquela tendência, com o estabelecimento de cada vez mais

obstáculos à admissibilidade. Acima do interesse político de fazer

observar a lei federal sempre estava o de desafogar a Suprema Corte,

dar-lhe espaço para respirar e desincumbir-se de suas elevadas

funções. 199

A crise dos Tribunais Federais, acúmulo de processos que

motivou o estreitamento no direito de acesso àquelas Cortes, poderia

ter sido minorada, senão completamente evitada, e sem a necessidade

de opor obstáculos na trilha da aplicação da justiça, caso fosse ouvido

o advogado paulista Theotônio Negrão – conhecido em todo país por

seu CPC Anotado que, logo após a edição atual do Código de Processo

Civil, portanto há mais de quinze anos, apresentou, ante o IASP,

Instituto dos Advogados de São Paulo, tese defendendo “Uma nova

estrutura para o judiciário”, preconizando algumas pequenas

mudanças, mas que provocariam substanciais alterações nos

processos, imprimindo rapidez nos julgamentos, sem obstáculos ao

exame das decisões dos Tribunais Federais.

Passada uma década e meia, a tese foi, quase totalmente,

acolhida pelos Constituintes de 1988, motivando a republicação do

trabalho na Revista dos Tribunais de janeiro de 1989 (RT 639/242-7), pouco

antes da instalação do STJ, ocorrida em maio de 1989. Até então,

praticamente todos Recursos Especiais interpostos com base na alínea 199 As mesmas razõ es levaram o legislador a editar a Lei 6.825/80 cujo art.4 º acabou com o recurso de apelação na justiça federal em processos com valor igual ou inferior a 50 OTN – o mesmo ocorrendo pelo art. 34 da Lei n º 6.830/80, nos processos de execuções fiscais indigitados diplomas que atendiam apenas e tão somente aos interesses estatais, na medida em que saia mais barato ao Estado submeter-se de imediato às condenações nesses processos de pequeno valor do que arcar com os custos decorrentes do exame num Tribunal; pouco antes da edição de tais diplomas,

em 1978, o ex tinto TFR, Tribunal Federal de Recursos, havia proferido mais de cinqüenta mil (50.000 <!>) julgamentos, o que não chega a surpreender se tivermos em conta que àquele Tribunal competia julgar em segundo grau todas decisões proferidas contra os interesses da União, inclusive nas causas trabalhistas. Veja detalhes no capitulo em que tratamos do duplo grande jurisdição, no início desta obra.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 154 “a”, do inc. III do art. 105, da Constituição Federal (ou seja, por “contrariar tratado

ou lei federal, ou negar-lhes vigência”) não eram admitidos no Tribunal de origem

com base na Súmula n º 400 do STF.

SÚMULA 400 DO STF: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra “a” do art. 101, III, da CF”(hoje a letra “a” do art. 105, III).

Quando foi instalado o STJ havia louvável preocupação. Os

Presidentes dos Tribunais Estaduais queriam evitar a possibilidade do

Recurso Especial converter-se numa segunda apelação, e o STJ,

numa terceira instância. Mas os jurisdicionados queriam acesso à

justiça.

STJ e a Súmula 400 do STF

Quando foi editada essa Súmula 400, o Supremo exercia, ou

melhor tentava exercer dupla função: Guardião da Constituição e Fiscal

da aplicação das leis federais. A segunda era tarefa secundária e daí

Súmula 400. Razoabilidade é critério subjetivo que não produz

“inteireza” positiva; uniformidade na interpretação. Hoje o Superior

Tribunal da Justiça é o guardião da Lei, e seu intérprete (definição da

Constituição), se o Tribunal local examinar razoabilidade da

interpretação da decisão recorrida imiscuiu-se na competência da Corte

Superior violando a Lei e a Constituição, que não a outorga tal

atribuição200.

200 O Superior Tribunal da Justiça foi criado a partir do extinto Tribunal Federal de Recursos, habituado a julgar elevado número de feitos. Exercia segundo grau de jurisdição para todas decisões relativas a interesses da União inclusive em matéria trabalhista. Em 1978, chegou a proferir mais de cinqüenta mil julgamentos, demonstrando capacidade de trabalho com elevado número de processos sem prejuízo da qualidade. Ao criar o Superior Tribunal de Justiça a partir dessa extinta Corte, ampliando o número de Ministros para trinta e três, o triplo dos que dispõe o Supremo Tribunal Federal, o legislador constitucional deixou claro que o novo Órgão fiscalizaria da Lei Federal, o que antes o Supremo Tribunal Federal não conseguia fazer Em outras palavras: se antes era aceita uma


Observe a importância que o Constituinte atribuiu ao

princípio da dignidade humana, Isonomia e a equidade, para afastar

“razoabilidade” porque não se coaduna com interpretação razoável a

igualdade. Máxima de Aristóteles201, atribuída a Rui Barbosa, define-a

como tratar IGUAL aos iguais, e DESIGUAL aos desiguais. Não há

espaços para justificar diferenças de tratamento, no terreno subjetivo

da “razoabilidade”.

Desse pensamento comungou o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, manifestando a

invalidade da Súmula 400, do STF ”- face aos rígidos termos da Constituição ao conferir ao STJ o

poder de julgar o Recurso Especial, que a seu entender tem uma amplitude muito maior que o antigo

Recurso Extraordinário.” (Hugo Mósca. “in” ”O Recurso Especial e seus Pressupostos”; Brasília, Ed.

Ideal, 1989, p. 70, terceiro parágrafo). Assim pensa também o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso,

manifestando que “O Constituinte de 1988 quis alargar o raio de ação do recurso especial” ( “in” “O

Superior Tribunal de Justiça na Constituição de 1988”, na Revista dos Tribunais 638, de dezembro de

1988, pp. 15 a 29, a citação é da p. 26, 1 ª coluna, e encontra-se na conclusão do item quarto do

trabalho, onde trata dos “obices ao conhecimento do recurso especial: impossibilidade”). Na mesma

linha de entendimento o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, que, se referindo à redação da Súmula

400, na vigência da Constituição anterior, assegura razão às críticas porquanto a inclusão da

expressão “ainda que não seja a melhor” constituiu um deslize redacional. Segundo o ilustre

Professor, a Súmula 400 do STF somente poderia ser interpretada no sentido de que quando

houvesse razoabilidade na interpretação, razoabilidade informada por decisão de outra Corte, caberia

invocar um dissídio jurisprudencial ao invés da negativa de vigência da lei, pois “aplicar a lei com

violação da sua expressa disposição é o mesmo que não a aplicar ou tê-la por inexistente ou

revogada. As leis foram feitas para serem cumpridas e não iludidas ou postergadas (Ministro Aquino

de Castro). O que importa é que a tese da lei tenha sido desobedecida (Cândido de Oliveira)”

lembrando o brilhante voto do Ministro Prado Kelly, no RE 42.255, RTJ 43/666-84, (“in” “Do Recurso

Extraordinário para o Superior Tribunal da Justiça”, palestra proferida em 20-6-89 na OAB-DF, e

publicada nas “Seleções Jurídicas ADV/COAD”, de setembro de 1989, pp. 7-14; os trechos referidos

estão na p. 11, nos 1º parágrafos da 1ª e 2ªcol.). A “falsa aplicação da lei” deve ser apreciada pelo interpretação razoável, hoje os Constituintes desejam um exame aprofundado, acima de qualquer critério subjetivo de “razoabilidade”. 201 Esse tema foi desenvolvido em TGPs. Veja também www.padilla.adv.br/evolui r/platao


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 156 STJ. Conforme, o firme posicionamento do Ministro Moreira Alves, quando Procurador Geral da

República, O Supremo Tribunal Federal era intérprete da Constituição Federal, e outro Tribunal não

poderia fechar as portas do Recurso Extraordinário mediante interpretação razoável (“in” RTJ

105/455, 1ª col.) opinião compartilhada, dentre outros, pelos Ministros Osvaldo Trigueiro (RTJ

70/460, 1ª col., parte final) e Luiz Gallotti (RT 445/279, 1ª col., e RTJ 64/04, 2ª col.). Transportada

ao panorama atual, cuja Constituição outorga ao Superior Tribunal de Justiça a prerrogativa de

intérprete das leis federais, impossível alegando interpretação razoável, fechar portas do Recurso

Especial, retirando do Superior Tribunal da Justiça a competência constitucional? A resposta, “data

vênia”, é negativa202, como sintetizou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

“II – O enunciado n º 400 da súmula STF é incompatível com a teleologia do sistema recursal introduzido pela Constituição de 1988.” STJ – 4 ª Turma – votação unânime de 4 de junho de 1991, REsp 5.936 (90.0011195-1), Rel.Min.Sálvio de Figueiredo, Athos Carneiro e Fontes de Alencar; DJU 7-10-91

Algumas das Súmulas do STJ sobre admissibilidade do Recurso Especial ilustram

as restrições estabelecidas e o grau de complexidade desse tipo de recurso cuja admissibilidade é

preparada a cada momento pelo advogado:

5. “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial

7. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” 13. “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja Recurso Especial

83. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

86. “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.”

98. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

115. “Na instância, especial é inex istente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”

123. “A decisão que admite, ou não, o recurso especial d eve ser fundamentada, co m o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.;”

126. “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, p ara mantê-lo, e a parte vencida não manifest a recurso ex traordinário.”

207. “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.” (DJU 16-4-98)

202 Em 27 de julho de 1989 pouco depois da instalação do STJ, apresentamos um trabalho sobre a Súmula 400 em Seminário do PGD-Mestrado em Direito da UFRGS, nossa previsão, foi objeto de reiterados expressões pela Corte, cujo resultado é sintetizado com vigor pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:


211. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a desp eito da oposição de emb argos declaratórios,

não foi apreciada pelo tribunal a quo.” (DJU 5-8-98)

Nas hipóteses do art.544203, “A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo.”204

Veja mais súmulas e subsídios sobre os recursos de natureza ex traordinária em www.padilla.adv.br/processo/stj .

Recurso Especial STJ, fiscal da aplicação da lei e uniformizador da

jurisprudência, examina matéria infraconstitucional, com

restrições, como as Súmulas nº 5 e 7 impedindo interpretação de

contratos ou exame de matéria de fato. A imposição de limites ao

direito de recorrer procura evitar a transformação da via

extraordinária numa nova apelação.

Decisões do Juizado Especial, impossibilidade de emprego,

a Lei 9.099/95 autoriza o Juizado Especial a decidir por equidade em matéria

cível art.6º "O Juiz adotará em cada caso a d ecisão que reputar mais justa e equânime, at endendo aos fins sociais

da lei e às ex igências do bem comum." Nesse sentido, recomendação da Lei de Introdução ao

Código Civil Dec.-Lei 4.657/42, art.5º "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

ex igências do bem comum." Se o juiz está autorizado a decidir por eqüidade, não

está adstrito à letra da lei, que pode ser deixada de lado, até

contrariada. Logo, não haveria sentido em controle da legalidade da

203 Quando o recorrido permite transcorrer in albis o prazo para contra-arrazoar o recurso, os Tribunais Superiores ex igem cópia da certidão de não haver apresentação de contra-razões. Nesse sentido, decisão do Ministro Marco Aurélio, no Agravo de Instrumento nº 172.547-8-SP. 204 Súmula nº 223 do STJ


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 158 decisão205 via STJ, porque no Juizado Especial o Juiz pode decidir

contra a Lei. O jurisdicionado assume esse risco quando opta pelo

Juizado Especial. Todas ações cíveis ajuizadas no JEC também

podem ser veiculadas na Justiça “comum”. Súmula 203 STJ. “Não cabe recurso

especial contra decisão proferida, nos limites da sua competência, por órgão de segundo grau dos

Juizados Especiais.” (DJU 12-2-98)

Recurso Extraordinário ou Recurso Especial podem ser

interpostos de forma retida §3o do art.542, do CPC “O Recurso extraordinário, ou o recurso

especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à

execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do

recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.” (o § 3º foi acrescentado pela Lei nº 9.756, de

17.12.1998)

Recurso de Revista O Recurso de Revista é cabível em processo do trabalho

contra decisões dos TRTs tanto nas questões legais como

constitucionais. Tem processamento semelhante aos demais recursos de

natureza extraordinária: Negado seguimento pelo TRT de origem, cabe

agravo de instrumento ao TST206. Até maio de 1989, instalação do STJ, a

relevância da questão federal devia ser argüida ante o Supremo Tribunal

para possibilitar o conhecimento do Recurso Extraordinário em questões

infraconstitucionais. Seu julgamento ocorria em sessões secretas, e as

205 Via REsp, o STJ controla a legalidade das decisões dos Tr ibunais, isto é, se eles estão observando a Lei Federal. Do contrário, dá provimento ao REsp para reformar ou cassar o Acórdão recorrido. 206 Tratamos desse recurso acima, em agravo de instrumento, na primeira parte do capítulo sobre os 10 tipos de agravos, os DEZ...AGRAVOS.


decisões não eram fundamentadas 207. Com a instalação do STJ caiu em

desuso.

Agora, a crise é na Justiça do Trabalho porque a Medida

Provisória nº 2.226, de 4-9-2001, cuja vigência foi prorrogada

prorrogada “at eternum” pela Emenda Constitucional nº 32 do fatídico

dia 11 de setembro, introduziu um art.896-A na CLT determinando:

"Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica." (NR)

Art. 2º O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão.

A rt. 896. Cabe Recurso de Revista das decisões de última instância para o Tribunal Superior do Trabalho, quando: a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa d a que lhe houver dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, através do Pleno ou de Turmas, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, salvo se a d ecisão recorrida estiver em consonância com enunciado da Súmula de Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho; b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, A cordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial d e observância obrigatória em área territorial que ex ceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator interpretação divergente, na forma da alínea a; e c ) proferidas com violação de literal dispositivo de lei federal, ou da Constituição da República. § 1º O Recurso de Revista será apresentado no prazo de 8 (oito) dias ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, o despacho. § 2º Recebido o Recurso, a autoridade recorrida declarará o efeito em que o recebe, podendo a parte interessada requerer cart a de sentença para a execução provisória, salvo se for dado efeito suspensivo ao Recurso. § 3º Denegado seguimento ao Recurso, poderá o recorrente interpor Agravo de Instrumento no prazo de 8 (oito) dias para o Tribunal Superior do Trabalho. § 4º Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá o Recursos de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta à Constituição Federal. § 5º Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade d e representação, cabendo a interposição de Agravo. § 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será ad mitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República."

207 Confira os trabalhos Maio de 1989 - Abertura na Justiça. Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, maio 1991, p.14 + O direito é maior que a lei. Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, dezembro 1991, p.15 + Posse derrota propriedade Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, setembro 1991, p.13 e www.padilla.adv.br/teses



Embargos de Divergência O art. 546 do CPC, e o RISTF 530 a 532 + 334 a 336 +

RISTJ 266 a 267208 prevêem recurso para encontrar entendimento

uniforme entre as Turmas que julgam as mesmas matérias. O

prazo é 15 dias. Sendo a divergência entre Turmas de uma mesma

Sessão, ela se resolve entre ambas. Se for entre Turmas de Seções

distintas, vai para o Plenário. Somente após a admissibilidade do

recurso pelo Relator o embargado será intimado a responder o

recurso. Grande parte das Súmulas é editada nesse tido de

julgamento o Colegiado se reúne para afastar as divergências que

vão surgindo.

Outros Recursos 209 Adesivo ou subordinado art.500 e §§ CPC. Também

chamado divergente, ou dependente antes da reforma, o prazo era de

dez (10) dias. Agora pode ser interposto no mesmo prazo das contra-

razões, 15 que viram 30 dias na forma do art. 195 do CPC, lembrando

que o prazo é dobrado sempre que há litisconsortes com procuradores

diferentes. Para que o prazo recursal seja dobrado ambos litisconsortes

devem ter sucumbido na decisão recorrida. No caso de apenas um dos

litisconsortes haver perdido não se aplicava o prazo dobrado210.

208 Confira “Embargos de divergência” Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, março 1992, p.15, disponível em www.padilla.adv.br/teses 209 No texto original de 1973 do art.496 do CPC, havia apenas 5 recursos em Processo Civil... 210 STF, Súmula 641 Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos l itisconsortes haja sucumbido. Mas dá as decisões em sentido contrário.


Embargos Infringentes para o mesmo Juiz nas Execuções

Fiscais de pequeno valor, até 283,23 UFIRs. Lei 6.830/80 art.34 caput –

prazo 10 dias211

Recurso o Juizado Especial da Lei 9099/95 art.41 a 46.

Não cabe efeito suspensivo, 10 dias de prazo, preparo em 48 horas da

interposição, colegiado é composto pelo juiz “recorrido”212 que pode até

ser o Relator ≅ AgRg - similar ao agravo regimental, exceto pelas custas e

prazo mais amplo.

Recurso Ordinário ao STJ e STF – A Constituição de 1988

e propiciou o revigoramento dos embargos de divergência e criou

dois recursos CPC art.539. Duplo grau de jurisdição, em mandado de

segurança e habeas corpus cuja competência original seja de um

Tribunal porque da autoridade coatora dispõe de foro privilegiado. Criado para garantia dos cidadãos

Crítica ao Direito 213

Há uma década, o então Desembargador Sérgio Gischkow

Pereira oportunamente traduziu a preocupação: O Poder Judiciário deve pairar acima dos interesses de todos, inclusive 211 Examinamos esse recurso ao tratar das exceções ao duplo grau de jurisdição, no capítulo acima. 212 O Juiz de Direito supervisor do Ju izado Especial – na prática, homologa as decisões sem um exame, que o tempo ex íguo e a quantidade de feitos não permite. Também comentamos este recurso no capítulo 22 acima, e no capítulo anterior – nos embargos de declaração, comentamos o cabível no Juizado Especial. 213 “A norma jur ídica v ista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito” foi publicado a pedido do Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho, na Revista de Direito Civ il, RT, a.13, volume 49, julho/setembro de 1989, pag. 21 a 23 – constituindo um registro sobre a então maior obra de Luiz Fernando Coelho, sua tese de Livre Docência, Teoria Crítica do Direito, Curitiba, UFPR, 1987, 423 páginas.


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 162 da imprensa e opinião pública, jamais cedendo a quaisquer

pressões, sob pena de perder sua mais importante característica, a

imparcialidade 214. Em sentido convergente, ensinou Martins

Teixeira:

"A Justiça deve ser sensível e fecunda. É impossível julgar sem sentir a influência das causas que geraram o crime ou o litígio.

“Deve, porém, o juiz ser como o timoneiro, que sente o vendaval e não abandona o leme: não pode deixar que o levem as correntezas, pois ante os olhos tem como bússola a lei e, quando esta faltar, ainda se orienta pelo senso comum, pela razão humana, como o homem perdido ou como o navegante pelo sol, com sua luz, pelo céu com as estrelas." 215

O próprio termo “Justiça” pode se mostrar ambíguo.

Determinados conceitos subjetivos podem variar conforme

interesses do aplicador:

“O conceito de “fins sociais” ou de “bem comum” é passível de enchimento com material eminentemente político e de variação equivalente à diferença existente entre os programas e a ideologia dos partidos políticos de direita e os de esquerda, pois ambos visam ao bem comum e aos fins sociais. A palavra “eqüidade” evoca emoção, bondade. As idéias de boa fé, “bons costumes”, “bom pai de família”, têm conotação ética, e são variáveis do sul ao norte e do campo para a cidade. A “moral” tem conteúdo moral (e muito religioso). A “autonomia privada” não se desprende de sua origem econômica e filosófica; a “ordem pública” denota o intervencionismo econômico e social do Estado. “Quanto mais azeitados esses canais, mais equilibrado o direito, porque em sintonia com a sociedade, sua origem e razão; mais moderno e mais próximo de sua tarefa de

214 Sérgio Gischkow Pereira “O Judiciário e opinião pública” (Jornal Zero Hora, Porto Alegre, 10/1/94, p.4, opinião. Sobre a imparcialidade, sua importância e alcance, veja www.padilla.adv.br/teses/jurisdicao.htm 215 in Adv, Boletim 48, p.618, 5/12/93


regulá-la e organizá-la de forma justa. A injustiça é desequilíbrio, que é (ou tende à) desordem.” 216

Calamandrei, considerado o melhor advogado de todos os

tempos, advertia haver mais coragem em ser justo, parecendo

injusto, do que em ser injusto para salvar as aparências. A

propósito, enfatizamos:

"O justo não é, frisa Aristóteles, algo diferente de eqüidade.

Esta é suscitada pelas circunstâncias particulares do caso. Entretanto,

tanto a fonte da lei como a do ato de eqüidade que dirime um caso

concreto são uma e mesma: a igualdade que deve ser realizada entre os

indivíduos, pois que, quem pratica a eqüidade age como agiria o legislador

na mesma situação. Justo é, finalmente, na concepção aristotélica, 'o que

observa a lei e a igualdade', ou o que é conforme a lei e a eqüidade.

Ambos, porém, a eqüidade no momento da aplicação da lei e o justo na da

sua elaboração, procuram realizar uma só coisa: a essência da virtude da

justiça que é a igualdade. Ambos consultam o ditame da razão, a

igualdade: um no momento abstrato da lei, outro no momento concreto

da realização da justiça.217

Esse tema tortuoso - realizar Justiça - é o objeto de estudo do ramo

denominado Teoria Geral do Direito, no qual um dos maiores

expoentes é o Professor dos Doutorados da UFSC e UFPR, Luiz Fernando Coelho.

Na década de oitenta, defendeu Tese de Livre Docência concebendo

216 Roberto Schann Ferreira, “A influência de fatores Metajurídicos no Sistema de Direito Privado Modelo Aberto Externo” in Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília ano 29 n.º 114 abril/ junho.1992-págs.392-393. É professor da Faculdade de Direito da UFRGS, e Magistrado Federal. O trabalho foi realizado no Mestrado de nossa universidade, sob orientação do Prof. Clóvis do Couto e Silva www.padilla.adv.br/clovis.mht 217 'A idéia de Justiça em Kant - seu fundamento na igualdade e na liberdade' - UFMG, 1986, Cap. I, § 13, pág. 43. apud Ministro Sá lvio de Figueiredo Teixeira, REsp 31.751-8-MG, pub.22-11-93, COAD (Adv & Adt) capa dos informativos nº 50, de 16-12-94


WWW.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/recursos.pdf Página 164 uma Teoria Crítica do Direito. Em 1988218 resumimos as quatrocentas

páginas com êxito, aplaudido pelo próprio prof. Coelho que, ao

autorizar o resumo, assinalou que o direito é "algo que esta

permanentemente sendo criado e recriado em função de objetivos ideológicos

subjacentes, os quais tendem à dominação dos grupos micro-sociais

hegemônicos, que manipulam os instrumentos dessa dominação, entre os quais o

aparato jurídico estatal" e “No reino da liberdade as leis devem ser

obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua

legitimidade, e não porque representem a vontade do titular de um

poder dominador.” 219 Aprofunde essa análise em

www.padilla.adv.br/normajuridica.mht

Iniciamos o livro I, TGPs, antecipando que, no processo moderno, há apenas dois princípios, dos quais derivam todos demais. Resume-os frase lapidar de julgamento do Superior Tribunal de Justiça: "O Direito é muito maior do que a Lei220 e seu objetivo deve ser sempre a realização da Justiça." 221

O Direito é maior ... Porque a Lei é apenas um limite ao operador do processo. Recorde o Princípio da liberdade positiva - art.5-II da Constituição Federal: O que não for proibido em lei é permitido, inclusive ao Juiz, cuja obrigação é realizar Justiça dentro dos limites da legislação. Para acessar o Livro I, de TGPs, clique aqui (se estiver on line) ou abra através de www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp.

218 Trabalho realizado na UFRGS, em 1988, sob orientação do Prof. Dr. Silv ino Joaquim Lopes Neto, e com aux ílio dos Drs. Adalberto Pasquaslotto e Gilberto Deon Correa Jr. 219 Coelho, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito, Curitiba, UFPR, 1987, 423 páginas. P.169. Completa análise da obra, acrescida de vários enfoques, em www.padilla.adv.br/normajuridica.mht 220 O Direito é maior do que a Lei porque esta, a Lei, é o limite. Pelo princípio da liberdade positiva, tudo que não é proibido em lei, é permitido. 221 RSTJ, Revista do Superior Tribunal de Justiça, V.8, abril de 1990, pág.301, parte final da ementa ao acórdão do Recurso Especial n.495-RJ, provido à unanimidade em 5-2-1990, Relator o Exmo.Sr.Dr. Ministro Garcia Vieira

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