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TTEEMM AA: LA CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS
PRINCIPIOS Y EL INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL.
AAUUTTOORREESS::
AB. GUEDIS CEVALLOS CRUZ
DR. BOLÍVAR ESCOBAR RODRÍGUEZ
AASSEESSOORR::
AB. MARÍA ELENA TOVAR
AMBATO 2013
II
CERTIFICACIÓN
Yo, Ab. María Elena Tovar, en mi calidad de asesora de tesis, certifico que el informe final
de tesis con el tema: “La Criminología, Falta de Aplicación de sus Principios y el
Incremento del Índice Delincuencial”, previo a la obtención del título de Magíster en
Derecho Penal y Criminología, ha sido elaborado por los alumnos Ab. Guedis Cevallos
Cruz y Dr. Bolívar Escobar Rodríguez, estudiantes de posgrado de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, cumpliendo los lineamientos científicos y los requisitos
reglamentarios, por lo que recomiendo continuar con el trámite correspondiente.
Atentamente
Ab. María Elena Tovar
ASESORA
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo: Ab. Guedis Cevallos Cruz. en forma libre y voluntaria declaramos que El presente
trabajo de tesis, en todas sus expresiones y es de autoría y exclusiva responsabilidad
nuestra.
En consecuencia de lo anterior, asumimos la responsabilidad por el análisis, las citas y
conclusiones que quedan vertidas en el trabajo, y libramos de toda responsabilidad a la
Universidad Regional Autónoma de los Andes la que, por el contrario queda autorizada
para difundir o utilizar su contenido en la forma que considera necesario.
Ab. Guedis Cevallos Cruz
IV
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo: Dr. Bolívar Escobar Rodríguez, en forma libre y voluntaria declaramos que El
presente trabajo de tesis, en todas sus expresiones y es de autoría y exclusiva
responsabilidad nuestra.
En consecuencia de lo anterior, asumimos la responsabilidad por el análisis, las citas y
conclusiones que quedan vertidas en el trabajo, y libramos de toda responsabilidad a la
Universidad Regional Autónoma de los Andes la que, por el contrario queda autorizada
para difundir o utilizar su contenido en la forma que considera necesario.
Dr. Bolívar Escobar Rodríguez
V
DEDICATORIA
Dedico este proyecto a Dios quien me dio la fortaleza para seguir adelante y superar todos
los obstáculos que se puedan presentar
A mis Padres, quienes son mi inspiración para seguir adelante.
A mi cónyuge Kenia quien me apoyo y alentó para continuar, cuando parecía que me iba a
rendir.
A mi familia que me extendió su mano amiga cuando la necesitamos.
Ab. Guedis Cevallos Cruz
VI
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a todos aquellos que no creyeron en mí, a aquellos que esperaban mi
fracaso en cada paso que daba hacia la culminación de mis estudios, a aquellos que nunca
esperaban que lograra terminar la carrera.
A Dios quien me dio la fortaleza para seguir adelante y superar todos los obstáculos que se
puedan presentar
A mi familia que me extendió su mano amiga cuando la necesitamos.
Dr. Bolívar Escobar Rodríguez
VII
AGRADECIMIENTO
Es mi deseo como sencillo gesto de agradecimiento, dedicarles mi humilde tesis en
primera instancia a Dios quien me dio la fortaleza, fe, salud y esperanza para alcanzar este
anhelo que se vuelve una realidad tangible, siempre estuvo a mi lado y me doto de grandes
dones y talentos que hoy puedo utilizar en mi vida, luego a mis padres, a mi cónyuge y mis
hijos, quienes permanentemente me apoyaron con espíritu alentador, contribuyendo
incondicionalmente a lograr las metas y objetivos propuestos
Ab. Guedis Cevallos Cruz
VIII
AGRADECIMIENTO
A Dios quien me guió e iluminó de la mejor manera al darme salud para realizar este
proyecto ya que sin su ayuda espiritual no hubiéramos logrado nada.
A nuestra familia, por su apoyo incondicional y desmedido principalmente a nuestros
padres quienes nos han dado toda la fuerza y estimulo para continuar con nuestra carrera.
Dr. Bolívar Escobar Rodríguez
IX
ÍNDICE GENERAL
Pagina
RESUMEN EJECUTIVO 14
SUMARY 15
INTRODUCCIÓN 16
1.1 PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 18 1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 22 1.1.2 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA 22 1.2.1 OBJETO DE ESTUDIO 22 1.2.2 CAMPO DE ACCIÓN 22 1.2.3 LUGAR 22 1.2.4 TIEMPO 22 1.2.5 OBJETIVOS 22 1.2.6 OBJETIVO GENERAL 22 1.2.7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 23 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 24 2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA 25 2.2.1 EL DELITO 25 2.2.2 DEFINICIÓN 26 2.2.3 CLASIFICACIÓN DEL DELITO 28 2.2.3.1 POR SU GRAVEDAD: TRIPARTITO Y BIPARTITO 28 2.2.3.2 POR LA FORMA DE LA ACCIÓN 28 2.2.3.3 POR LA FORMA DE EJECUCIÓN 29 2.2.3.4 DELITO INSTANTÁNEO 29 2.2.3.5 DELITO PERMANENTE 29 2.2.3.6 DELITO CONTINUADO 29 2.2.3.7 DELITO FLAGRANTE 29 2.2.3.8 DELITO CONEXO. 29 2.2.3.9 DELITO FORMAL 30 2.2.3.10 DELITO MATERIAL (O DE RESULTADO) 30 2.2.3.11 POR LA CALIDAD DEL SUJETO 30 2.2.3.12 DELITO PROPIO. 30 2.2.3.13 POR LA FORMA PROCESAL 30 2.2.3.14 DELITO DE ACCIÓN PRIVADA 31
2.2.3.15 DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE 31
2.2.3.16 DELITO DOLOSO 31 2.2.3.17 DELITO CULPOSO
2.2.3.18 POR LA RELACIÓN PSÍQUICA ENTRE SUJETO Y SU ACTO PRETERINTENCIONAL O ULTRAINTENSIONAL DELITO PRETERINTENCIONAL. (ULTRAINTENSIONAL)
32
2.2.3.19 DELITOS COLECTIVOS 32
X
2.2.3.20 DELITO SIMPLE 33 2.2.3.21 DELITO COMPLEJO 33 2.2.3.22 DELITO CONEXO 33
2.2.3.23 POR LA UNIDAD DEL ACTO Y PLURALIDAD DEL RESULTADO 33
2.2.3.23.1 CONCURSO IDEAL DE DELITOS 33 2.2.3.23.2 CONCURSO REAL DE DELITOS 33 2.2.3.24 POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA 34 2.2.3.25 DELITO COMÚN 34 2.2.3.26 DELITO POLÍTICO. CRITERIOS 34 2.2.3.27 CRITERIO MIXTO 34 2.2.3.28 DIFERENCIAS 34 2.2.4 ELEMENTOS 35 2.2.4.1 ACTO. 35 2.2.4.2 ANTIJURIDICIDAD. 35 2.2.4.3 TIPICIDAD. 36 2.2.4.4 LA CULPABILIDAD 36 2.2.4.5 SUJETO ACTIVO. 36 2.2.4.6 EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO 37 2.2.4.7 TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD. 37 2.2.4.8 TESIS DE LA RESPONSABILIDAD 38 2.2.4.9 SUJETO PASIVO. 38 2.2.4.10 OBJETOS DEL DELITO 39
2.2.4.11 OBJETO JURÍDICO O BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO 40
2.2.4.12 CARACTERES DEL DELITO 41 2.2.4.13 OBJETO MATERIAL. 41 2.2.4.14 OBJETO JURÍDICO. 42 2.2.4.15 FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO 42 2.2.4.16 CONCURSO DEL DELITO. 43 2.2.4.17 IDEAL O FORMAL. 43 2.2.4.18 REAL O MATERIAL. 44 2.2.4.19 DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS) 44 2.2.4.20 CLASES DE TENTATIVA 46 2.2.4.21 NOCIÓN DE DELITO 46 2.2.4.22 JURÍDICO FORMAL. 47 2.2.4.23 JURÍDICO SUSTANCIAL. 50
2.2.4.24 ELEMENTOS DEL DELITO Y SUS ASPECTOS NEGATIVOS. 53
2.3 LA PENA 54 2.3.1 DEFINICIÓN 54 2.3.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA 60 2.3.2.1 FASE VINDICATIVA 60
XI
2.3.2.2 FASE EXPIACIONISTA O RETRIBUCIONISTA: 61 2.3.2.3 FASE CORRECCIONALISTA 61 2.3.2.4 FASE RESOCIALIZANTE 62 2.3.3 CLASES 63 2.3.3.1 ACCESORIAS 63 2.3.3.2 RELATIVA INDETERMINACIÓN 64 2.3.3.3 DISTINTAS CLASES DE PENAS 64 2.3.3.4 PUNIBILIDAD Y PUNICIÓN 64
2.3.3.5 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. RECLUSIÓN Y PRISIÓN
64
2.3.3.6 DIFERENCIA ENTRE RECLUSIÓN Y PRISIÓN 65 2.3.4 CAUSAS 66 2.3.4.1 CAUSAS FÍSICAS. 66 2.3.4.2 CAUSAS FISIOLÓGICAS. 67 2.3.4.3 CAUSAS SOCIALES. 68 2.3.4.4 EFECTOS 70 2.4 LA CRIMINOLOGÍA 74 2.4.1 DEFINICIÓN 74 2.4.2 LA CRIMINOLOGÍA Y LA SOCIEDAD 75 2.4.2.1 CRIMINOLOGÍA MODERNA 78 2.4.2.2 POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO 78 2.4.2.3 CONDUCTA DESVIADA 78 2.4.2.4 CONTROL SOCIAL 79 2.4.3 LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS PENALES 80 2.4.3.1 OBJETO 81 2.4.3.2 CLASES DE CRIMINOLOGÍA 81 2.4.4 FINALIDADES DE LA CRIMINOLOGÍA 83 2.4.5 LA TIPIFICACIÓN 86 2.4.6 DEFINICIÓN 86 2.4.6.1 LA TIPIFICACIÓN PENAL 86 2.4.6.2 CATEGORÍAS DEL TIPO 86 2.4.7 PRINCIPIOS 86 2.4.7.1 PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD 87 2.4.7.2 PROPORCIONALIDAD 88 2.4.7.3 REPARACIÓN 90 2.4.7.4 COMPENSACIÓN 91 2.4.8 ELEMENTOS 91 2.4.8.1 ELEMENTOS DEL TIPO 91 2.4.8.2 FUNCIONES DEL TIPO 92 2.4.8.3 EVOLUCIÓN DEL TIPO PENAL 92
2.4.8.4 EL TIPO EN LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN 93
2.4.8.5 TATBESTAND Y CORPUS DELICTI 94
XII
2.4.8.6 IMPORTANCIA DEL TIPO 94 2.4.8.7 ESTRUCTURA DEL TIPO 95 2.4.8.8 AUSENCIA DE TIPO 95 2.5 LA CRIMINOLOGÍA Y LA TIPIFICACIÓN 96 2.5.1 HIPERCRIMINALIDAD Y DESCRIMINALIZACIÓN 98 2.5.2 LA CRIMINALIZACIÓN DE NUEVAS CONDUCTAS 98
2.5.3 ANÁLISIS DE LA CORRIENTE PENALES CRIMINOLÓGICOS 99
2.5.4 INFLUENCIA DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL MODERNO DERECHO PENAL.
100
2.5.5 LA SEGURIDAD CIUDADANA 103 2.5.6 DEFINICIÓN 103 2.5.7 IMPORTANCIA 104 2.5.8 PARTICIPANTES 105 2.5.9 LA SEGURIDAD CIUDADANA FRENTE AL DELITO 105
2.5.10 CAUSAS Y EFECTOS DEL AUMENTO DEL ÍNDICE DELICTIVO 108
2.6 NUEVA VISIÓN DEL DERECHO PENAL 109
2.6.1 VISIÓN CRIMINOLOGÍA EN EL NUEVO DERECHO PENAL 111
2.6.2 EFECTO DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL ÍNDICE DE LA CRIMINALIDAD
117
2.6.3 EFECTOS DE LA CIMINOLOGIA EN EL INDICE DE LA CRIMINALIDAD
118
2.7 DERECHO COMPARADO 119 2.7.1 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO COMPARATIVO 120
2.7.2 ANÁLISIS PROYECTO DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL. 121
2.7.3 EL NEOCONSTITUCIONALISMO. 123
2.7.4 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y AXIOLÓGICOS DE LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES.
125
2.7.5 LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008 126
2.8 IDEA A DEFENDER 127 2.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE 127 2.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE 127 3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN: 128 3.2 TIPOS DE INVETIGACIÒN. 128 3.3 POBLACIÒN Y MUESTRA 130 3.4 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS: 130 3.5 ENCUESTA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA 138
3.5.1 ENCUESTA PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL
141
3.5.2 ENCUESTA A LOS CIUDADANOS DE GUAYAQUIL 144 4 4.MARCO PROPOSITIVO 147
XIII
4.1 TEMA: PRINCIPIOS CRIMINOLÓGICOS PARA EL JUZGAMIENTO Y SANCION DE LOS DELITOS
147
4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA 147 4.3 CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA 148
4.4 INCIDENCIA DE LA PROPUESTA EN LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA
148
4.5 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA POR LA VÍA DE EXPERTOS 156
14
RESUMEN EJECUTIVO
Dada la importancia de este trabajo, comienzo por el planteamiento del problema de la
falta de aplicación de la criminología como elemento indispensable para recopilar
información y elaborarel marco teórico, en que los fundamentos científicos se relacionen
con el derecho penal, el debido proceso penaly como principal paradigma, se realiza en el
análisis sobre el derechode libertad, la presunción.
Uno de los mayores problemas en el ámbito penal, es la falta de los Principios
Criminológicos para establecer la naturalezade la infracción, los cuales tienen
incidenciadirecta para los méritos del procesos, con los que los operadores de justicia,
tendrán los elementos suficientespara establecerla situación real del procesado, aplicar o
negar las medidascautelares, en tantola violación de los derechosde libertad y presunción
de inocencia del ciudadano establecidas en la Constitución de la República del Ecuador.
El problema planteado y marco científico producto de la compleja metodología aplicada
me permite llegar a la propuesta, por medio de la que consideramos, está dando la solución
al problema.
15
EXECUTIVE SUMMARY
Due to the importance of this work I´m going to begin by posing the problem of the lack of
application of criminology as an indispensable element to gather information and develop
the theoretical framework in wich the scientific fundaments are related with the penal laws,
the due process, and as a principal paradigm in the analysis about freedom presumption.
One of the biggest problems in the penal scope, is the lack of criminological principles to
establish the nature of the infringement which have directincidence for the merits of the
processes, through which the operators of justice, will have enough elementsto establishthe
real situation of the processed, apply or deny cautionary measures, while violating the right
of freedom and the presumption of innocence of citizens under the Constitution of the
Republic of Ecuador
The problem set up and scientific framework product of the complex methodology allows
us to reach the proposal, by means of which we believe, is giving the solution to the
problem.
16
INTRODUCCIÓN
Lasciencias penales vienen enriqueciendo y tomando orientaciones distintas al pasado
gracias a los grandes aportes de nuevas disciplinas que exigen cambios profundos en
conceptos y definiciones de juzgamiento y penalización de las infracciones. Entre las
nuevas disciplinasque fortalecen con nuevas orientación al Derecho penal, están la
criminología y la victimología. La criminología que es la disciplina que trata deexplicar al
delito como fenómeno de la sociedad, de un tiempo y de un espacio permite al legislador la
estructuración de normas sustantivas y adjetivas penales con dimensiones más activas y
eficaces.
No es posible en la actualidad hablar de un Derecho Penal que no sea la aplicación de las
Orientaciones criminológicas, tanto para la tipificación y sanción cuanto para determinar
nuevas circunstancias del delito como agravante, atenuante o eximente de antijuricidad. En
nuestro país la criminalidad va en constante aumento, y lo más grave de ello es que
aumentanlas cifras de la criminalidad y también aumenta el número de adolescente como
los productores de dicha criminalidad, sin dejar a un lado la influencia a que están
expuestos los ciudadanos.
El Capítulo I: Contiene el Planteamiento del Problema, la Formulación del problema,
Delimitación del Problema, Objeto, Campo de Acción, los Objetivos Generales y
Específicos En el mismo desarrollamos los aspectos criminológicos, debidamente
fundamentado haciendo un análisis, de los antecedenteshistórico del auge delictivo
creciente de manera alarmante, son los delitos de violación, sicariato, asesinato, robo, en
estos casos muchas veces las autoridades no atinan que hacer, ante el incremento de estos
delitos.
En el Capítulo II : Contiene el Marco Teórico, Antecedentes de la Investigación,la
Fundamentación Científica: Esquema de Contenidos, el delito, definición, clasificación,
17
elementos, la pena, definición, evolución histórica, clases, causas, efectos, la criminología,
la criminología y la sociedad, la criminología y las ciencias penales, finalidades de la
criminología, la tipificación, fines, la Criminología y la Tipificación, análisis de la
corriente penales criminológicos, influencia de la criminología en el moderno derecho
Penal, la seguridad ciudadanadefinición,participantes, la seguridad ciudadana frente al
delito, causas y efecto del aumento del índice delictivo, nueva visión del Derecho Penal,
Visión criminológico en el nuevo derecho penal, efectos de la criminología en el índice de
la criminalidad, problemas de compresión y aplicación de la criminología.Derecho
Comparado, Idea a defender, Variables Independiente e Dependiente.
En el Capítulo III: Dada la importancia de éste trabajo, se introduce un
análisispormenorizadode una metodología destinada a cumplir de manera efectiva ésta
labor, contiene la Modalidad de la Investigación cualitativa y cuantitativa,Los tipos de
investigación, aplicada de campo, histórica bibliográfica y descriptivay métodos.
El Capítulo IV: Contiene el Marco Propositivo, elTema,la finalidad del éste trabajo
consiste en establecer la necesidad de reformar el Código Penal, para la aplicación de los
principios Criminológicos, lo que evitaría la inseguridad ciudadana, dado al aumento
considerable de delitos, susConclusiones y Recomendaciones y finalmente la Bibliografía
y Anexos.
18
CAPITULO I
TEMA: LA CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS PR INCIPIOS Y
EL INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL.
1.1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Realmente parece que estamos viviendo el octavo día de la semana, la violencia en todas
sus formas, está marcando hitos de sangre, dolor, muerte y desesperación en todonuestro
país, el panorama es inhumano, cruel. La violencia criminal enlos actuales tiempos es un
capitulo sangrante, lacerado y convulso, manchado de horrores y atónito de
desesperación… Grupos de pandilleros que matan a sangre fría. Policías asesinados por
decenas… Traficantes de drogas queenvenenan a los jóvenes, asaltos, violaciones,
asesinatos, robos, chantajes, secuestro express, estafas, extorsión, etcétera ¿Es esta la isla
de paz en que habitamos hogares, padres, hijas, educadores, la sociedad en general y hasta
el mismo Estado, nos sentimos frustrados yhorrorizados por tanta maldad.
Las cifras más recientes muestranque en nuestro país la violencia ya no es solo un
problema de seguridad ciudadana.El aumento en los índices de homicidios, violaciones, en
general la criminalidad agravada, da cuenta de su globalización y de los vacíos de políticas
integrales y contundentes que superan la reactividad frente a la delincuencia. Lo
afirmadoconstituye la premisa de la publicación de crímenes realizados últimamente en
diversas y variadas circunstancias, ya a nivel individual,ya por pandillas, sicarios, etcétera.
Como si esto fuera poco, capítulo especial merece la publicación aparecida en varios
medios de información: “El diario El Universo” del martes 18 de mayo del 2010 destaca
“Comuna indígena dispone una ilegal condena a muerte“: A morir ahorcado fue condenado
Orlando Quispe, presunto autor del asesinato deMarcos Antonio Olivo, cuyo cadáver
19
apareció colgado en una viga en la plaza de esta localidad el pasado 9 de Mayo del 2010.
La resolución fue anunciada el pasado domingo por los miembros de la Asamblea de la
comuna, con la presencia de 1.500 indígenas. Otros cuatro implicados en el asesinato
recibieron latigazos, baños de agua fría, ortigazos, hasta finalmente terminar desnudos
colgados en la plaza durante una hora… La Fiscalía por su parte advirtió que no existe en
la justicia ordinaria ni en lajusticia indígena la figura de la pena de muerte. Pues bien, el
presente caso nos da la pauta como la justicia en nuestro país se quiere aplicar por sus
propias manos y según sus argumentaciones; y, en otros casos no, “como el delito de
violación, que para las comunidades indígenas no constituye delito”.
Lo contradictorio de la norma a la resolución de los miembros de la Asamblea indígena de
la comuna La Cocha (Cotopaxi) que anuncia la pena de muerte a presunto asesino
“establece que bajo ningún concepto está permitido quitar la vida a nadie”. Art. 171 de la
Constitución de la República del Ecuador. Por su parte Ricardo Chiluiza Presidente de la
comuna “La Cocha” dice: “que se debe respetar la decisión de la Asamblea y eso es que se
les castigue y que al que le mató se le mate” bajo este argumento se está aplicando la ley
del talión "ojo por ojo y diente por diente" y no el sistema penal consagrado en la
legislación penal ecuatoriana1.
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas. En ciertas capas sociales la criminalidad no se nota tanto (delincuencia de
cuello blanco).
El llamado delito económico, la administración tiene grandes dificultades para encontrarlo,
hay que tener en cuenta la indulgencia legislativa, pero la sociedad también permite este
11“El Universo ” martes 18 de mayo 2010, Diario ecuatoriano Guayaquil
La Constitución de la República del Ecuador: Art. 171.- “Establece que bajo ningún concepto está permitido quitar la vida a nadie 1
“Diario Extra ” martes 18 de mayo 2010. Diario ecuatoriano Guayaquil.
20
tipo de delitos, se adopta una actitud pasiva por la fascinación de los delitos de cuello
blanco, son delitos complejos, esa fascinación viene dada porque estamos en una sociedad
de materialismo, de consumo, todos tienen un afán de lucro y quieren tener una posición
privilegiada. El gran problema en este tipo de delitos, es que pese al daño que producen,
tiene un trato de favor en muchos países.
Por otra parte, así mismo la prensa ecuatoriana destaca casos de crímenes de sicarios en
varias ciudades del país como Guayaquil, Portoviejo y Quevedo que casi todos se dieron
por la misma forma, por arma de fuego y el asesino se trasportaba en una moto. Este caso
no es aislado puesto que “aunque las autoridades niegan su existencia, Ecuador está
plagado de sicarios o asesinos a sueldo que vienen desde Colombia por el norte y desde
Perú por el sur”fuente “Diario Extra” martes 18 de mayo 2010. El mismo diario destacó
otros casos de criminalidad bajo titulares como “asesinados por dos kilos de cocaína”;
“detenido violador de discapacitada”; “guerra entre bandas,incrementode muertos en Los
Ríos“ amén de otros delitos como bandas de asalta-buses, crímenes pasionales, riñas, etc.
De ahí que el índice de criminalidad como dejamos observado vaya en aumento y
peligrosidad, no es raro que en momentos de emergencia política-económica, los
criminales comunes se infiltren de teorías políticas mal comprendidas o mal asimiladas,
que ellos aprovechan para justificar, con un pretexto social, sus manifestaciones
antisociales.
El Propio Estado no ha tomado este tema en cuenta, olvidando los graves problemas de
lasmayorías por faltade sistemas de procedimiento de no tomar decisiones urgentes, la
sociedad en el futuro podría sufrir gravísimas consecuencias: como aumento de la
impunidad, violación de los derechos humanos, fortalecimiento de la delincuencia lo que
conlleva al incremento poblacional en cárceles y penitenciarias del país e índice de
mortalidad humana y muerte, cuyos huesos de victimarios y justos sirvan de pasto y
alimento de gusanos en los cementerios.-
21
Pitágoras decía: “Educa al niño con amor y no necesitaras corregir o castigar al hombre “.
Psicólogos, sociólogos, jurisconsultos y analistas han dadodiversas soluciones al problema
de la violencia, la desesperación y la inseguridad que nos asfixia…grupos enloquecidos
porla sed de placeres de dinero, la codicia, la inmoralidad no puede ser agente de buen
ejemplo, ni de buena educación que nos encamine a una sociedad más justa, más humana,
más cercana al bien y más alejada del mal.
Los medios de comunicación: periódicos, radio, televisión, deben dejar de lado toda
practica impúdica y cínica de negociar con la dignidad de la mujer, mostrándola como
objetivo motivador de sensualidad para ganar dinero de cualquier forma, debe ser objeto de
censura, parcial y/o total toda película o novela con escenas de crímenes en las que además
de perturbar la mente de niños inocentes, profesionaliza al delincuente… El Estado es
responsable, porque la corrupciónproviene y campea por toda latitud. Para ello urge la
necesidad de organizar y modernizar la legislación Penal en el Ecuador con la creación de
leyes más justas, puede quizás hastadrásticas que en los primeros albores de su ejecución
puede ser impactante y no exenta de polémica, pero que en todo caso tenderán a la
represión del delito y rehabilitación del delincuente.
Para desarrollar este acápite nos valemos del árbol de problemas (anexo #1), el mismo que
analizaremos en la relacióna causas, problemas y efectos.
22
1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Lafalta de aplicaciónde las teorías de la Criminología enel juzgamiento y sanción de los
delitos, genera inseguridad ciudadana.
1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
1.2.1. OBJETO DE ESTUDIO
El Derecho Penal
1.2.2.CAMPO DE ACCIÓN
Principios de la Criminología
1.2.3.LUGAR
Guayaquil
1.2.4.TIEMPO
Año 2012
1.-2.5.OBJETIVOS
1.2.6.OBJETIVO GENERAL
Elaborar una reforma al Código Penal, para la aplicación de los principios de la
criminología en el juzgamiento y sanción de los delitos e infracciones.
23
1.2.7. OBJETIVOSESPECÍFICOS
• Elaborarlas bases teóricas a través de la lectura de los diferentesautoresnacionales y
extranjeros relacionados con el tema de investigación.
• Utilizar los métodos de los técnicos y los instrumentosde la investigación científica
• Diseñar las estrategias de la propuesta
• Validar la propuesta por la vía de los expertos.
24
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1.ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Una vez revisado los archivos de laUniversidad Regional Autónoma de los Andes,
Facultad de Jurisprudencia, no se encontraron estudios similares al tema que se está
proponiendo: “La Criminología, Falta de Aplicación de sus Principios y el Incremento del
Índice Delincuencial”, de ahí el interés de la implantación de las teorías criminológicas,
para el juzgamientoy sanción de los delitos, con lo que se lograríauna correcta
administraciónde justicia. Al respecto el Dr. Zavala Baquerizo, en su "Tratado de Derecho
Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004) Escribe y enseña que la acción penal es el
poder jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de
estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha
violentado una norma jurídica penalmente protegida2
Entendemos que el poder jurídico que tienen las personas para accionar al órgano
jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantía constitucional, señalada en el artículo 75
de la Constitución de la República 2008, considerándose ésta como una verdadera tutela
jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda del derecho a la
seguridad jurídica que también está señalado en la norma constitucional (Art. 82 la
Constitución de la República 2008).
2Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004)
25
2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA
2.2.1. EL DELITO
El delito, en sentido dogmático, es definido como una conducta, acción u omisión típica
(descrita por la ley), antijurídica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde una
sanción denominada pena. Con condiciones objetivas de punibilidad. Supone una conducta
de infracciones del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por
la ley. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda
aquella conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se
produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de
introducir definiciones en los códigos, pues es trabajo de la dogmática.
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un
carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas
características esenciales sólo se obtienen de la ley.
De conformidad a lo anterior, en la mayoría de los ordenamientos herederos del sistema
continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y
culpable, eventualmente punible.
Luís Jiménez de Asua afirma
"toda acción u omisión o comisión por omisión, típicamente antijurídica y
correspondientemente imputable al culpable, siempre y cuando no surja una causal de
exclusión de la pena o el enjuiciable sea susceptible de la aplicación de una medida de
seguridad3".
3 Luís Jiménez de Asua, Tratado de Derecho penal (1949-1963, 7 vols. 78)
26
Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de su
definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos
(discusiones que se realizan al interior de la llamada teoría general del delito).
La palabra delito deriva del verbo latino delinquiere, que significa abandonar, apartarse del
buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y
difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la
tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto
el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a
ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide
punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una
definición universal.
2.2.2. DEFINICIÓN
Un delito es una acción u omisión voluntaria o imprudente que se encuentra penada por la
ley. Por lo tanto, el delito supone un quebrantamiento de las normas y acarrea un castigo
para el responsable. Más allá de las leyes, se conoce como delito a las acciones reprobables
desde un punto de vista ético o moral. Por ejemplo: “Gastar tanto dinero en unos zapatos es
un delito”.
Es posible distinguir entre un delito civil, que es el acto que se comete con la intención de
dañar a otros, y un delito penal, que además se encuentra tipificado y sancionado por la ley
penal.
Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. Un delito doloso es
aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo. En este
27
sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a partir del
incumplimiento del deber de cuidado. Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un
accidente donde muere una persona es un delito culposo.
Un delito de resultado exige la producción de una determinada consecuencia (está formado
por la acción, la imputación objetiva y el resultado). Un delito de actividad es aquel donde
su realización coincide con el último acto de la acción.
Un delito por comisión surge a partir de la acción del autor, mientras que un delito por
omisión es fruto de una abstención. Los delitos por omisión se dividen en delitos por
omisión propia (establecidos en el Código Penal) y delitos por omisión impropia (no están
establecidos en el Código Penal).
La Real Academia de la Lengua define el vocablo delito, como la acción u omisión
voluntaria castigada por la ley con pena grave. A lo largo de la historia los pensadores y
juristas han dado su propia definición de lo que es el delito. En latín delito, es "delictum"
palabra que sugiere un hecho contra la ley, un acto doloso que se castiga con una pena4.
Luís Jiménez de Asúa dice que delito es "el acto típico antijurídico, imputable, culpable,
sancionado con una pena y conforme a las condiciones objetivas de publicidad".
Para Guillermo Cabanellas, da su explicación cuando comienza diciendo que la palabra
Acto, abarca tanto a lo que uno hace como a lo que deja de hacer (acción y omisión)5. En
las dos formas se expresa la voluntad.Para que el Acto sea delictivo, debe estar descrito
como tal en los Códigos Penales.
4Real Academia de la Lengua, Tomo II
5Guillermo Cabanellas, Los fundamentos del Nuevo Derecho. Buenos Aires: Editorial Americalee. 194
28
2.2.3. CLASIFICACIÓN DEL DELITO
2.2.3.1.Por Su Gravedad: Tripartito y Bipartito
El Sistema Tripartito divide en crímenes, delitos, contravenciones.Importancia.
Permite la individualización, la sociedad reacciona con mayor intensidad a los crímenes y
es de utilidad práctica: determina la competencia de los tribunales, el jurado conoce los
crímenes, las correccionales losdelitos y la policía las contravenciones. Critica. No hay
diferencia cualitativa entre crimen y delito, una lesión puede ser ambas, según la menor o
mayor gravedad de sus consecuencias.
El Sistema Bipartito divide en delitos y contravenciones.Sebasaenla gravedad de la pena y
la jurisdicción. Las diferencias entre delito y contravención serían: en el delito el daño es
efectivo, en la contravención es un simple peligro; en el delito hay intensión manifiesta, en
la contravención no hay mala intensión; el delito está en el Código Penal, la contravención
esta en disposiciones especiales de caza, de pesca, en disposiciones sanitarias, etcétera.
2.2.3.2. PorLa Forma De La Acción: de comisión, de omisión, de comisión por omisión
El delito de comisión viola ley prohibitiva, ejemplo Robo, calumnia, aborto
El de omisión vulnera norma imperativa, ejemplo Abandono de servicios
El delito de comisión por omisión alcanza el resultado mediante una abstención
Ejemplo, Madre que deja de amamantar, enfermera que deja de alimentar al paciente.
29
2.2.3.3. Por La Forma De Ejecución: instantáneo, permanente, continuado, flagrante,
conexo o compuesto.
2.2.3.4. Delito instantáneo. Aquel en que la violación jurídica realizada en el momento de
consumación se extingue con esta. La acción coincide con la consumación. El agente no
tiene ningún poder para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Ejemplo, En el homicidio, robo,
hurto.
2.2.3.5. Delito Permanente. Después de la consumación continúa ininterrumpidamente la
violación jurídica perfeccionada en aquella. Ejemplo, El rapto, el abandono de familia.
2.2.3.6. Delito Continuado. La acción implica una seriede violaciones jurídicas que
tienden a un único resultado. La ley no da relevancia a estos actos (sí fuera así, serían
varios delitos) Ejemplo, cajero que saca centavo a centavo hasta reunir una suma
considerable.
En el permanentehay una sola acción que se prolonga en el tiempo, en elcontinuadohay
pluralidad de acciones que configuran cada una un delito perfecto.
2.2.3.7. Delito Flagrante. Es el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha
sido visto por muchos testigos al tiempo en que lo cometía.
2.2.3.8. Delito Conexo. Las acciones están vinculadas de tal manera que unos resultados
dependen de unas acciones y otros resultados de otras acciones. Ejemplo, Los delincuentes
se ponen de acuerdo antes, luegocometen delitos en diferentes tiempos y lugares.
30
2.2.3.9. Delito formal(o de simple actividad). Es aquel en que la ley no exige, para
considerarlo consumado, los resultados buscados por elagente; basta el cumplimiento de
hechos conducentes a esos resultados y el peligro de que estos se produzcan o basta
también la sola manifestación de la voluntad.
Por ejemplo los delitos de falsificación, de envenenamiento, la traición, calumnia, elfalso
testimonio; en los cuales basta, para configurarlos,la posesión de máquinas para la
falsificación, el suministro del veneno, la preparación de actos dirigidos al sometimiento de
la Nación a una potencia extranjera, la manifestación de la voluntad imputando un delito a
otro o la sola juramentación en falso, sin que sea necesaria la producción de un resultado.
En los delitos formales jamás se da la Tentativa,este sólo se da en losdelitos materiales.
2.2.3.10. Delito material(o de resultado) Es el que se consuma mediante la producción de
un daño efectivo que eldelincuente se propone.El acto produce un resultado. Ejemplo, el
asesinato el resultado de la acción es la muerte de una persona. En el robo el resultado es la
aprehensión de la cosa.
2.2.3.11. Por La Calidad Del Sujeto: impropio, propio Delito Impropio es el realizado
por cualquier persona. "Toda persona que...", "El que", "Los que se alzaren".
2.2.3.12. Delito propio. Es aquel cometido por personas que reúnen ciertas condiciones
relacionadas con el cargo público, oficio o profesión.En el Código Penal empiezan: "El
médico que diere certificado falso..." "La madreque... diere muerte a su hijo"
2.2.3.13. Por La Forma Procesal: De acción privada, de acción pública a instancia de
parte, de acción pública
31
2.2.3.14. Delito de acción privada. Se enjuicia y se persigue sólo a querella de parte
ofendida, por ejemplo giro de chequeen descubierto, despojo, los delitos contra el honor.
2.2.3.15. Delito de AcciónPública a Instancia de parte. Aquel en que el Fiscal puede
perseguir sólo ha pedido de la partedamnificada u ofendida. Ejemplo, Abandono de
familia, de mujer embarazada…proxenetismo. Delito de acción pública. Puede denunciar
quienquiera incluso la Fiscalía de oficio debe conocer los delitos de acción pública,excepto
los delitos deacción privada que se encuentran establecidos en el Art. 36 del Código
Procedimiento Penal, que necesita el impulso de la parte ofendida.
2.2.2.16. Delito doloso. Ejecución de un acto típicamente antijurídico con conocimiento y
voluntad de la realización el resultado. No exige un saber jurídico, basta que sepa que su
conducta es contraria al Derecho, peor aún, basta la intensión de cometer el hecho
delictivo.
El Código Penal sin reformas decía "un delito es doloso cuando el hecho cometido es
querido previsto y ratificado por el agente o cuando es consecuencia necesaria de su
acción"El Código Penal reformado reemplaza la definición de dolo y se corrigen los
defectos estructurales e insuficiencias de la formulación anterior, como es el caso de la
expresión: "o cuando es consecuencia necesaria de su acción" la que trastorna toda la
sistemática de lateoría del delito en razón de que la consecuencia necesaria objetiva puede
responder tanto a conductas dolosas como culposas. "Actúa dolosamente el que realiza un
hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el
autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.
2.2.3.17. Delito culposo. "Un delito es Culposo cuando quien no observa el cuidado a que
está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello no
toma conciencia de que realiza un tipo penal, y si lo toma, lo realiza en la confianza de que
lo evitará” El delito es culposo cuando el resultado, aunque haya sido previsto; no ha sido
32
querido por el agente pero sobreviene por imprudencia, negligencia o inobservancia de las
leyes, reglamentos, órdenes, etcétera. Ejemplo, Fumar en surtidor de gasolina oconducri un
vehículo aexceso de velocidad que cause un accidente.
En el delito doloso existeintensión; en el delito culposo existe negligencia. En los delitos
dolosos, para consumar la figura delictual, es necesaria la intensión de producir un
resultado dañoso; en los delitos culposos basta conque ese resultado haya sido previsto o,
al menos, que haya debido preverse.
Un delito doloso se reconoce por la palabra inserta "a sabiendas", como en la acusación y
denuncia que dice "El que asabiendas acusare... a persona que no cometió..." o en la
receptación que dice "El que... a sabiendas... comprare cosas robadas”
2.2.3.18. Por La Relación Psíquica entre sujeto y su Acto: preterintencional o
ultraintensional Delito Preterintencional. (ultraintensional)
Es aquella, en que se desea cometer un delito pero resulta otro más grave. Ejemplo,Cuando
sólo se lo quiere lesionar pero lo mata. La sanción sigue laTeoría de la
ResponsabilidadObjetiva, o sea, son calificados por el resultado, por el evento ocurrido,
que no estaba en la intensión del agente.
Por el número de personas: individual, colectivo Delitos Individuales. Son los realizados
por una sola persona, ejemplo, La violación, el prevaricato.
2.2.3.19. Delitos Colectivos. Son los realizados por dos o más personas ejemplo, Sedición,
Conspiración.
33
Por El Bien Vulnerado: simple, complejo, conexo
2.2.3.20. Delito Simple.Violanun solo bien o interés jurídicamente protegido, ejemplo, El
homicidio viola el derecho a la vida.
2.2.3.21. DelitoComplejo. Violación de varios bienes o intereses protegidos. Ejemplo,
Rapto seguido de violación. Es casi igual al Concurso Real De Delitos.
2.2.3.22. Delito Conexo. Las acciones están vinculadas de tal manera que unos resultados
dependen de unas acciones y otros resultados de otras acciones. Ejemplo. Los delincuentes
se ponen de acuerdo antes, luegocometen delitos en diferentes tiempos y lugares.
2.2.3.23. Por la unidad del acto y pluralidad del resultado: Concurso ideal, concurso
real
2.2.3.23.1. Concurso Ideal de Delitos.Con una sola acción se violan varios bienes
jurídicos. Ejemplo, una acción como una patada puede causar dos delitos: lesiones y
atentado. Golpear a unamujer embarazada produce delitos como: lesiones y aborto. Se
sanciona con pena del delito mas grave, se puede aumentar hasta un máximo de una cuarta
parte del delito mas grave.
2.2.3.23.2. Concurso Real de Delitos.- Dos o más acciones u omisiones dan a lugar a dos
o más delitos.Ejemplo. Explosión de automóvil con bomba en un centro comercial. Las
acciones que generaron pueden ser: apoderamiento de un automóvil, instalación de la
bomba.Los delitos son: robo de automóvil y terrorismo. Se sanciona con pena del delito
más grave, se puede aumentar el máximo hasta una mitad.Ambas se caracterizan porque
las disposiciones a aplicarse no se excluyen.
34
2.2.3.24. Por La Naturaleza Intrínseca: Común, político, social, contra la humanidad
2.2.3.25. Delito común. Lesiona los intereses tutelados de los particulares, Ejemplo, la
vida, el patrimonio, la libertad.
2.2.3.26. Delito político. Criterios: Objetivo.El delito político es aquel que lesiona la
organización política y social del estado.Criterio subjetivo. Es aquél que lesiona la
organización política y social con voluntad altruista y de sacrificio.
2.2.3.27. Criteriomixto. El delito político es aquél inspirado con fines generosos atenta
contra la seguridad externa e interna de un Estado, persiguiendo mantener el orden
establecido o cambiarlo a formas más superiores.
2.2.3.28. Diferencias: El delito Civillesiona intereses particulares, el delito penalafecta el
interés colectivo traducida en la seguridad y estabilidad del Estado; el autor de un delito
civil puede ser indultado, conmutada su pena o extraditado, el autor de un delito
penalpuede ser amnistiado pero nunca extraditado; los delito civil ligados a delitos
políticos son tratados como si fueran delito penal.Delito social. Aquel que va contra el
régimen económico y social. Ej., sabotaje. Delitos contra la Humanidad. Son los que
atentan contra los derechos esenciales de la persona humana. Ejemplo la vida,
nacionalidad, religión, opinión, etcétera.
La Convención Internacional sobre el Genocidio de 1948 cataloga comoDelitos contra la
Humanidad a los siguientes:
1.- El homicidio de grupo,
2.- El exterminio. (Acabar del todo con la fuerza),
3.- La deportación en tiempo de paz,
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4.- El genocidio;
5.- La reducción a la servidumbre,
6.- La persecución política o religiosa.
Los delitos contra la humanidad se caracterizan por: (a) Son cometidos debido a raza,
nacionalidad o discrepancia política; y, (b) Sé atentó contra la población civil; inclusive
contra la propia población en los "golpes de Estado".
2.2.4. ELEMENTOS
Los elementos del delito son:
Sujetos de Delito son: Acto, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad.
2.2.4.1. ACTO. Es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o
extinguir derechos yobligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o
en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. La doctrina
alemana distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una especie de acto
jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a diferencia del acto jurídico
como concepto más amplio que abarca los hechos voluntarios tanto lícitos como ilícitos
2.2.4.2. ANTIJURIDICIDAD. Solo es declarado culpable cuando el sujeto demuestre que
tenía conocimiento de la licitud o no del hecho realizado. Habrá situaciones en las que el
sujeto no sepa que la acción que comete es antijurídica. Esto se trata con el error de
prohibición.
36
2.2.4.3. TIPICIDAD. Es toda conducta que conlleva una acción u omisión que se ajusta a
los presupuestos detalladamente establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal.
Esto quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y
detalladamente como delito o falta dentro de un código.
Tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura
descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano
voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es
completa no hay delito.
2.2.4.4. LA CULPABILIDAD. E n Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de
la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado
como típico y antijurídico, fundada en que su autor, pudiendo someterse a los mandatos
del Derecho en la situación concreta, no lo hizo ejecutándolo. El problema de la
culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto determina finalmente la posibilidad
de ejercicio del iuspuniendi.
Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se
agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que
concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho típico y
antijurídico.
2.2.4.5. SUJETO ACTIVO.Es la persona física que comete el delito; se llama también,
delincuente, agente o criminal. Esta última noción se maneja más desde el punto de vista
de la criminología.
Es conveniente afirmar, desde ahora, que el sujeto activo será siempre una persona física,
independiente del sexo, edad (la minoría de edad, da lugar a la inimputabilidad),
37
nacionalidad y otras características. Cada tipo, señala las calidades o caracteres especiales
que se requieren para ser sujeto activo.
2.2.4.6.EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO. Es la persona individual con capacidad
penal que realiza la conducta típica.
Solamente una persona individual puede cometer delitos, aún en los casos de asociación
criminal, las penas recaen sólo en sus miembros integrantes. Solo en la persona individual
se da la unidad de voluntad y el principio de individualidad de la pena.
Selo reconoce por la frase: "El que matare…", "Los que se alzaren en armas”
En otros casos comienza con: " El…comisionado por el Gobierno de Bolivia…"(Código
Penal bolivianoen susartículos 117), "El funcionario público... que…obtuviere
dinero…"(Código Penal boliviano artículo151). "La madre que…"( Código Penalboliviano
artículo 258) o "El médico que… "(Código Penal boliviano artículo201).
Los artículos gramaticales, "el", "los", "la" nos conducen a deducir que el sujeto activo
puede ser cualquiera, lo que nos lleva a los llamados delitos impropios, ¿Porque? Porque
son realizados por cualquier persona. Por otro lado, existen delitos que sólo cometen
determinadas personas como es: el funcionario público, la madre, el comisionado. Estos se
llaman delitos propios porque sólo a esas personas se les puede imputar el delito.
2.2.4.7. TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD. (Manzinni, Pesina). Si por una ficción
se les concede capacidad (aunque limitada a su fin) El sancionarlos sería como sancionar a
una persona o seres ficticios violando el principio de que "sólo los sujetos dotados con
voluntad y conciencia pueden ser sujetos activos". Además la pena es individual. Si se
sanciona a una persona colectiva se estaría sancionando a su personalidad o sea el conjunto
que componen esa persona jurídica: gerentes, directores, y socios; estos últimos nada
tienen que ver y hacer con el destino de la empresa6.
6Manzinni, Pesina). Teoria del Delito, P.34
38
2.2.4.8. TESIS DE LA RESPONSABILIDAD. (Franz von Lizst, Magiori). Sostienen que
si las personas colectivas son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones,
también deben responder por los delitos en que incurren como la estafa, el abuso de
confianza, si bien no se les puede aplicar sanciones privativas de libertad, son susceptibles
de sufrir sanciones pecuniarias. Las penas corporales se impondrán a sus directivos
responsables7.
2.2.4.9. SUJETO PASIVO.Sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del delincuente, por lo general se le denomina
víctima u ofendido, en cuyo caso una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito,
como en los delitos patrimoniales y contra la Nación.
Se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del
delito sujeto de la conducta. Es la persona que de manera directa resiente la acción por
parte del sujeto activo.
Sujeto pasivo del delito. Es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado.
El Sujeto Pasivo del Delito es el titular del interés jurídico lesionado o puesto en
peligro.
Pueden ser:
• La Persona Individual. Puede ser sujeto pasivo en los siguientes casos:
o El concebido en el aborto criminal.
o Durante su vida en los delitos por ejemplo de infanticidio, en el homicidio.
7 Franz von Lizst, Magiori, “Derecho Penarí T. II Ediorial Temis', Begota, 1954 p. 403. 11
39
o Los “herederos” del cadáver en el delito de profanación de sepulcro.
o En el robo, en el plagio, en la calumnia, en las injurias, en la violación,
etcétera, la persona individual es sujeto pasivo. Su bien jurídico vulnerado
en el robo es su derecho al patrimonio; en el plagio su libertad; su honor en
la calumnia; su crédito en las injurias y su pudor en la violación.
• La Persona Colectiva que puede ser lesionado en su fama, su propiedad, su crédito.
• La Sociedad
• El Estado.
En el Código Penal se le reconoce, respondiendo a la pregunta: ¿A quien pertenece el bien
o interés protegido?, O sea ¿Quién es el titular del bien? En general un bien o interés
pertenece a la persona (colectiva o individual), a la sociedad o al Estado.
2.2.4.10. OBJETOS DEL DELITO
Al Objeto del delito también se le conoce con el nombre de Objeto Material de delito, e
inclusive, actualmente, es conocido con el nombre de Objeto Material de la Acción
Objeto del delito puede ser:
1. La persona (individual o colectiva),
2. Los animales o
3. Las cosas inanimadas.
El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad (por ejemplo, el
falso testimonio) y los de omisión simple (por ejemplo, omisión de denuncia, carecen de
objeto material.
En algunos delitos pueden coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como ser en el
homicidio. Sin embargo en otros delitos, se diferencian claramente. En el robo, el objeto
40
material de la acción es la cosa, el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico
violado: el dueño de la cosa.
El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los
objetos con que se cometió el delito, un cuchillo en un homicidio, una palanca en caso de
robo de vivienda, etcétera.
2.2.4.11. OBJETO JURÍDICO O BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
El Objeto Jurídico o Bien Jurídicamente Protegido es el bien tutelado por el Derecho
mediante la amenaza penal. Es el bien o interés que está protegido por el Derecho, "lo que"
la norma, mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a cuidar, de posibles agresiones.
En la falsificación de entradas el objeto material, es la entrada falsa, es la cosa sobre la que
recae la acción, el Bien Jurídicamente Protegidoque es vulnerado es la fe pública. Es este
bien que la ley penal protege. En el robo el Bien Jurídicamente Protegidoes el derecho a la
propiedad, el objeto material es la cosa del robo. En el delito de lesiones el Bien
Jurídicamente Protegidoes la integridad corporal. En el delito de la calumnia el Bien
Jurídicamente Protegidoes la buena fama, el honor.
El bien jurídico es el instrumento para interpretar los tipos penales.
Por bien se entiende toda cosa apta para satisfacer una necesidad humana. En
consecuencia, puede ser objeto jurídico del delito un objeto del mundo externo o una
cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corpórea o incorpórea: vida, integridad
corporal, honor, libertad sexual, seguridad.
Conceptualmente se puede separar de la noción de bien, el desinterés. Se entiende por
interés a la valoración por parte del sujeto de la aptitud de la cosa (del bien) para satisfacer
una necesidad.
41
2.2.4.12. CARACTERES DEL DELITO
En todo delito se da:
• Un sujeto, el que quebranta la norma penal positiva;
• Un objeto material, la cosa u objeto sobre la que recae la acción del sujeto: la cosa
en el robo;
• Un objeto jurídico, el derecho vulnerado: La seguridad nacional, la integridad
física;
• Una víctima, sea individual, como en el homicidio, o abstracta, como el Estado al
revelarse un secreto de armamento a otra nación;
• Un vinculo que enlace al autor con el hecho, y del que nace la responsabilidad.
2.2.4.13. OBJETO MATERIAL.
Es la persona o cosa sobre la cual recae directamente el daño causado por el delito
cometido.
Cuando se trata de una persona, esta se identifica con el sujeto pasivo, de modo que en una
misma figura coincide el sujeto pasivo y el objeto material será la cosa afectada (bienes
muebles o inmuebles).
42
2.2.4.14. OBJETO JURÍDICO.
El objeto jurídico es interés jurídicamente tutelado por la ley. Al derecho le interesa tutelar
o salvaguardar la libertad de las personas, justamente en razón de este criterio, el Código
Penal clasifica los delitos en orden al objeto jurídico.
2.2.4.15. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO
En este tópico se examinarán los perfiles en que puede sobrevenir el delito, es decir, las
cuestiones en los cuales se abren diversos resultados típicos, de manera que se muestra la
dificultad de establecer si se ocasionaron varios delitos o si uno absorbe a otros.
En la praxis judicial revela singular importancia porque una vez conocido ayuda en
demasía a resolver adecuadamente cuando un delito resulta aislado o si existe acumulación
de tipos o en que momento un delito va absorbiendo a los demás. Para ello la doctrina ha
elaborado algunos principios a fin de encontrar fundamentos para estas instituciones
jurídicas que de verdad resultan de mucho interés y utilidad -insisto- en la solución de los
problemas que son de esta naturaleza y para saber que normas penales son aplicables para
cada caso concreto.
Para ello comenzaré con el concurso aparente de leyes o, también llamado conflicto de
leyes o concurrencia de normas aplicables entre sí.
La doctrina sitúa este concurso aparente la dentro de la parte general del delito
denominándolo concurso de delitos siguiendo la doctrina tudesca de Edmundo Mezger,
mientras que otros, como Fernando Castellanos Tena, en el aspecto de la Teoría de la Ley
Penal, por estimarlo más correctamente8.
8 Edmundo Mezger, Derecho Penal, Tomo I, P.65
43
Y es que en realidad no hay razón para colocarlo como concurso de delitos, sino más bien
como una concurrencia de una norma con otra.
En este tema, se analizarán las formas en que puede ocurrir el delito, es decir, los casos en
los cuales surgen varios resultados típicos, de manera que se presenta el problema de
determinar si se produjeron varios delitos o si uno absorbe a otros.
En la práctica, dicho aspecto es muyimportante, porquede su conocimiento adecuado se
podrá resolvercuándo un delito subsiste solo, aisladamente y cuándo hay acumulación o
absorción. También se estudiará la vida o desarrollo del delito.
2.2.4.16. CONCURSO DEL DELITO.
El concurso es el modo en que puede aparecer el delito en relación con la conducta y su
resultado.
En principio, una sola conducta produce un solo resultado, pero hay dos casos en los cuales
se presentan dos figuras que hacen ubicarse en el concurso de delitos:
a) ideal o forma, y
b) real o material.
2.2.4.17. IDEAL O FORMAL.
Ocurre cuando una sola conducta se producen varios resultados típicos (delitos), en cuyo
caso se dice existen unidad de acción y pluralidad de resultados. Secontempla el concurso
ideal.
44
2.2.4.18. REAL O MATERIAL.
Se presenta cuando varias conductas se producen diversos resultados. Aquí existe
pluralidad de conducta y pluralidad de resultados.Un ejemplo de ese tipo de concurso sería
el de saboteador, quien, con la única conducta de colocar un explosivo en un banco,
produce lesiones, homicidios y daños en propiedad ajena.
Regla para sancionar el concurso ideal o formal que señala:
En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la
mayor, la cual se podrá aumentar hasta en una mitad más del máximo de duración, sin que
pueda exceder delas máximas señaladas en la ley.
El concurso real omaterial se presenta cuando con varias conductas se producen diversos
resultados. Aquí existe pluralidad de conductas y pluralidad de resultados, por ejemplo: Un
sujeto entra a un bazar de antigüedades y destruye piezas de gran valor, roba dinero al
dueño y lesiona a la empleada.
2.2.4.19. DESARROLLO DEL DELITO (ÍTER CRIMINIS)
El delito tiene un desarrollo. Generalmente cuando se produce, ha pasado ya por diversas
fases o etapas, cuya importancia radica en la penalidad, que podrá variar o de plano no
existir. Dicho desarrollo, camino o vida del delito se conoce como inter criminis.
Fases del Íter Criminis.- Antes de producirse el resultado típico, en el sujeto activo surge
la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado que la ley castiga la intención solo
cuando se exterioriza deforma objetiva en el mundo externo; sin embargo, es necesario
conocer ese recorrido del delito, aun esa fase interna, para comprenderlo mejor.
45
a.) Fase interna.
Ideación; es el origen de la idea criminal, o sea la concepción intelectual de
cometer el delito surge por primera vez.
Deliberación; la idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto piensa en ella, de
modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables. Así, en el interior del
sujeto, surge una pugna entre valores distintos.
Resolución; el sujeto decide cometer el delito o sea, afirma su propósito de
delinquir.
b.)Fase externa.
Manifestación; la idea aparece en el exterior, la idea criminal emerge del interior
del individuo. Esta fase no tiene todavía trascendencia jurídica ya que solo se
manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras no se cometa el ilícito, no se
puede castigar al sujeto.
Preparación; se forma por lo actos que realiza el sujeto con el propósito directo de
cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden ser
antijurídicos y, en consecuencia, no revelaran la intención delictuosa, a menos que
por si solos constituyan delitos.
Ejecución, consiste en la realización de los actos que dan origen propiamente al delito.
Aquí se pueden presentados situaciones: tentativa o consumación.
Tentativa; se constituye por los actos materiales tendientes a ejecutar el delito, de modo
que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La tentativa es un grado
de ejecución que queda incompleta por causas no propias del agente y, toda vez que denota
la intención delictuosa, se castiga.
46
2.2.4.20. CLASES DE TENTATIVA
1.-Tentativa acabada; llamado delito frustrado, consiste en que el sujeto activo realiza
todos los actos encaminados a producir el resultado, sin que este surja por causas ajenas a
su voluntad.
2.-Tentativa inacabada; conocida como delito intentado, consiste en que el sujeto deja de
realizar algún acto que era necesario para producir el resultado, por lo cual este no ocurre,
se dice que hay una ejecución incompleta.
Desistimiento; cuando el sujeto activo suspende espontáneamente los actos tendientes a
cometer el delito o impide su consumación, no se le castiga.
3.-Delito imposible; el agente realiza actos encaminados a producir el delito, pero este no
surge por no existir el bien jurídico tutelado, por no ocurrir el presupuesto básico
indispensable o por falta de idoneidad de los medios empleados.
4.-Delito putativo; delito imaginario, consiste en actos tendientes a cometer lo que el
activo cree que es un delito, pero en realidad no lo es.
Consumación; es la producción del resultado típico, que ocurre en el momento preciso de
dañar o afectar el bien jurídico tutelado,
22.4.21. NOCIÓN DE DELITO
Existen tantas definiciones de delito, como corrientes, disciplinas y enfoques.
47
Cada una lo define desde su perspectiva particular, de modo que cabe hablar de una noción
sociológica, clásica, positiva, doctrinal, legal, criminológica, etcétera.
En realidad, en este libro interesa fundamentalmente la noción jurídica del delito. Desde un
ángulo jurídico, el delito atiende solo a aspectos de derecho, sin tener en cuenta
consideraciones sociológicas, psicológicas o de otra índole.
El delito, como noción jurídica, es contemplado en dos aspectos: jurídico formal y jurídico
sustancial.
22.4.22. JURÍDICO FORMAL.
Se refiere a las entidades típicas que traen aparejadas una sanción; no es la descripción del
delito concreto, sino la enunciación de que un ilícito penal merece una pena.
La definición material del delito también es considerada como "real" o sustancial, es decir
que atiende meramente al hecho, esto nos lleva a confirmar que el delito es toda acción
típica, antijurídica y culpable, es decir un daño que tiene que ser retribuido de alguna
forma por su trasgresor mediante la acción jurisdiccional del Estado, la visión material del
delito nos aporta nuevos elementos que nos permiten analizar al delito en cada una de sus
partes.
Por otra parte la concepción material del delito a veces dista mucho de la realidad al
referirse a ella como una acción puesto que acción implica necesariamente un hacer,
un movimiento corporal ya sea voluntario o involuntario que causa una alteración en el
mundo exterior, cabe recordar, que existen una variedad de delitos que se ejecutan por la
omisión, la omisión que implica un "no hacer" y que lo vuelve la antitesis de la acción, por
esta razón, es mejor concebido el término "conducta", que en todo caso abarca la acción o
48
la omisión por parte del infractor, dado que la conducta es todo aquella manera de
conducirse frente a las circunstancias que se van imponiendo.
La definición material también considerada por algunos autores como real o jurídico-
sustancial, nos reduce a firmar que el delito es toda acción típicamente antijurídica y
culpable que ofende al orden ético jurídico mereciendo por tal razón una pena, entendida
como un "daño que debe de ser retribuido con otro mal para la reintegración del orden
ético-jurídico ofendido". Es por ello que si bien el delito constituye una unidad, su estudio
puede realizarse fraccionablemente, generando la visión sistemática y analítica de sus
componentes.
A lo largo del desarrollo de la teoría del delito y de conformidad con la perspectiva
del sistema jurídico que adopta cada país suele sostenerse que para realizar el estudio
jurídico-penal del delito exciten dos esquemas bajo los cuales se crea la noción de delito: el
totalizador o unitario.
Existen diversas concepciones formales del delito, sin embargo todas aquellas coinciden en
que el delito es aquella conducta legalmente "imputable"; esto quiere decir que dicha
acción se encuentra tipificada (descrita), en los distintos ordenamientos de la ley penal.
"Una vez admitido como axioma inconcuso que sin la ley no hay delito y que las conductas
que quedan fuera de las leyes son impunes, solo se puede asegurar lo que el delito es,
interrogando la ley misma".
La definición formal obedece a una concepción legal por cuya virtud el delito es toda
acción legalmente imputable; es decir, el conjunto de presupuestos de la pena que se
encuentran en la parte especial de los ordenamientos penales sustantivos. Se estima que la
misma limita la libertad de construcción científica y conlleva a que "una vez admitido
como axioma inconcuso que sin la ley no hay delito y que las conductas que quedan fuera
de las leyes son impunes, solo se puede asegurar lo que el delito es, interrogando la ley
misma".
49
La concepción formal del delito se considera la única posibles por ser esta producto de
la metodología del derecho, debido a que la acción punible es aquella que se encuentra
sancionando por las normas de derecho.
Al prevalecer el método jurídico aumento la tendencia a concebir la definición formal
como única posible, pues las acciones punibles son las castigadas por la ley, en términos
del axioma nullum crimen nullapoena sine lege;(se traduce como "Ningún delito, ninguna
pena sin ley previa") y a su vez cabe replicar tautológicamente que las acciones castigadas
son las punibles, cayendo en una contradicción que no aporta solución alguna.
Aunque existe una notable similitud entre una concepción formal de delito y el principio
de legalidad Nullum Crimen NullaPoena Sine Lege(se traduce como "Ningún delito,
ninguna pena sin ley previa"), el principal problema del concepto formal del delito consiste
en la tarea de concretar el concepto de delito en los ordenamientos legales, es decir, buscar
una definición que atienda a toda clase de generalidad aun por encima de todos las
concepciones que se tienen de el. El Código Penal Federal señala que delito es "el acto u
omisión que sancionan las normas penales".
Por ende, esta noción entraña una relativización del concepto de delito consustancial con el
principio de legalidad, cuya consecuencia más importante estriba en el hecho de supeditar
el concepto de delito a la ley. En ese sentido se expresa el Código Penal Federal, que
señala que el delito es "el acto u omisión que sancionan las normas penales".
Aquel conjunto de comportamiento que sancionara las leyes penales no están tipificadas
por meros caprichos por parte de los legisladores y no son productos del azar o la
casualidad, sino que son dirigidos en un Código Penal con el objeto de defender los
distintos valores éticos, morales y sociales del hombre en compañía de sus semejantes, a
los cuales también se les puede llamar bienes jurídicos, estos bienes son protegidos y las
normas tipificadas en los distintos ordenamientos legales con la convicción de que de esa
50
forma se va a asegurar la paz y la sana convivencia social, esta convicción se ve reforzada
con la idea de una pena que impone el Estado mediante un intervención que aunque sea
ejecutada por el Estado tiene sus límites punitivos, por esta razón se encuentran contenidas
de forma escrita.
Naturalmente el conjunto de comportamientos que sanciona la ley no deriva de azares ni de
prácticas legislativas inconscientes. Con ello queremos enfatizar que los tipos penales se
establecen para defender los intereses materiales éticos y sociales que la comunidad asume
e integra a su patrón de convivencia a manera de bienes jurídicos, con plena convicción de
su validez y su observancia, y en esa inteligencia, mediante la amenaza de una pena,
tipifica ciertas conductas contrarias a la expectativa social que se despliega en torno a
todos los individuos en convivencia, pues el Estado solo puede prohibir y sancionar
acciones que sean contrarias a las posibilidades de hacer la vida en conjunto y que vayan
en contra de los derechos ajenos y del Estado, siendo estos los limites punitivos de la
intervención estatal.
2.2.4.23. JURÍDICO SUSTANCIAL.
Consiste en hacer referencia a los elementos de que consta el delito.
Unitaria o totalizadora. Los partidarios de esta tendencia afirman que le delito es una
unidad que no admite divisiones atomizadora o analítica. Para los seguidores de esta
tendencia, el delito es el resultado de varios elementos que en su totalidad integran y dan
vida al delito.
La teoría del delito a los fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas,
imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos
naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica.
51
De ser necesario fijar una fecha para indicar -más o menos arbitrariamente- el origen de la
"teoría del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicación del Lehrbuch de Franz
von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán
de 1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de
culpabilidad y antijurídica.
En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer
elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como uncomportamiento
humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable9. Por típico, se entiende de
"conforme a la descripción contenida en la disposición penal" (Tatbestand). Esta última,
llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubrimiento revolucionario.
La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico
exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción.
El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al
derecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era, en
consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo. La descripción
naturalista de la infracción deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo
jurídico- la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijurídica
y culpable) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo que se
caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por la
utilización exclusiva de nociones jurídicas (p. ex. Begriffjurisprudenz).El inicio del
presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la pérdida de crédito por parte de la
concepción Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las
9Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento: la tipicidad
52
críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente
de ideas denominada "teoría neokantiana del conocimiento"10.
La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sien) del mundo normativo
(Sollen).El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico de la
realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar
axiológicamente esta realidad. La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los
fines axiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por el
positivismo jurídico- previsto completamente en la ley. La nueva definición del delito,
denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:
Primero: En el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos
normativos del tipo legal.
Segundo: La constatación que la antijuricidad es tanto material (violación de los bienes
jurídicos) como formal (violación de las normas).
Tercero: El reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un
reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Las
insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista. A la idea
de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los
neokantianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas"
previas a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas".
Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva
ontológica11. Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al
elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el
comportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista.
10 Liszt-Beling, La Teoría del Delito, P. 32
11Welzel, Teoria De La Accion Finalista
53
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. Su capacidad esta en relación
con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y del
conocimiento que posee respecto a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzel
comporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser
más considerada como la descripción objetiva de la acción.
2.2.4.24. ELEMENTOS DEL DELITO Y SUS ASPECTOS NEGATIVOS.
a) Noción de los elementos del delito.
Los elementos del delito son las partes que lo integran a saber:
1) Conducta.
2) Tipicidad.
3) Antijurídica.
4) Culpabilidad.
5) Imputabilidad.
6) Punibilidad.
7) Condicionalidad objetiva.
b) Noción de aspectos negativos.
Los elementos del delito son los aspectos positivos, a cada uno de los cuales corresponde
uno negativo, que llega a ser la negación de aquel, significa que anula o deja sin existencia
al positivo y, por tanto, al delito.
54
2.3.LA PENA
2.3.1. DEFINICIÓN
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose
como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los
delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una
sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley
e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de
la comisión de un delito.
El término pena deriva del término en latínpoena y posee una connotación de dolor
causado por un castigo.
El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En
muchos países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal (lo
cual excluye la aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua).
Etimológicamentea la "PENA" se le ha atribuido varios significados en el devenir histórico
del Derecho Penal, algunos consideran que se derivan del vocablo PONDUS, que significa
PESO, otros consideran que el vocablo pena se deriva de PUNYA que quiere decir
PUREZA O VIRTUD, otro grupo creen que se origina de PONOS que es TRABAJO Y
FATIGA, y por último se cree que proviene de la palabra Latina POENA que significa
CASTIGO O SUPLICIO. En cuanto a la terminología jurídica empleada ennuestro medio
y en sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición etc.
55
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, José María Rodríguez Deversa analiza el
significado de la pena desde dos puntos de vista. "Estáticamente dice, la pena es
simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el presupuesto necesario de la
pena; entre ambos hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución
del delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo.
Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines de la ley
penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda ejecutar12.
La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito directa del principio de
legalidad, de ahí su importancia en el entendido que se trata de una institución que
constituye uno de los pilares fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena es
un instrumento de control estatal. Es un tanto difícil dar una definición de lo que se
entiende por Pena, nuestra legislación carece de un concepto y solo se limita a clasificarla;
es fundamental hacer una análisis de lo que varios tratadistas consideran como pena, para
poder estar en la capacidad de hacer nuestra propia definición.
En su libro de Derecho penal, los autores De León Velasco y De Mata Vela, señalan que la
ESCUELA CLASICA DE DERECHO PENA, (época en que el Derecho Penal había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento), consideraba la pena como un mal, a
través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo esta la única consecuencia del delito13.
La Escuela Positiva, que radicalmente se apartó de los principios fundamentales del
Derecho Penal, fue denominada como "La Crisis del Derecho Penal Clásico"con respecto a
la pena consideraba que era un MEDIO DE DEFENSA SOCIAL, que se realizaba
mediante la prevencióngeneral (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención
especial (aplicación de dicha amenaza al delincuente), sosteniendo que la pena no era la
12 De León Velasco y De Mata Vela, José María Rodríguez Deversa, Derecho Penal Guatemalteco, 2001,
P.194
13 De León Velasco y De Mata Vela, Derecho Penal Guatemalteco, 2001, P. 29
56
única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de
seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.
Durante esta escuela se determino que el fin principal de las penas, dejaba de ser el
restablecimiento del derecho violado y pasaba a ser el de la prevención, por lo tanto, las
penas dejaron de ser determinadas y proporcionarles al daño causado en coacción del
delito, y pasaron a ser indeterminadas y desproporcionadas a la temibilidad del
delincuente, entonces pues, esta Escuela propuso una serie de medidas de seguridad que
llevaban por fin principal la reforma del delincuente, para poder devolverloa la sociedad.
Landrove Díaz define la pena como: "La privación o restricción de bienes jurídicos
impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una
infracción penal"14.
Algunos autores se refieren a la pena como una mal que impone el Estado al delincuente
como castigo retribuido a la comisión de un delito, otros se refieren a la pena como
tratamiento para la reeducación y rehabilitación del delincuente tendiente a la inserción
nuevamente del delincuente a la sociedad, muchos han definido a la pena atendiendo a
varios puntos, por tanto, no existe uniformidad en lo que se definirá como Pena.
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Francesco Carrara señala que: "La pena es el
mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que
son reconocidos culpables de un delito.
Citado por De León Velasco y de Mata Vela, el alemán Franz Von Liszt considera que:
"La pena es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la
reprochabilidad social respecto al acto y al autor"
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, Santiago Mir Puig dice que la pena es la
consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes
14Landrove Díaz, La Moderna Victimologia
57
jurídicos, que impone el órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad de agente y que
tiene como objetivo la resocialización del mismo.
Para De León Velasco y De Mata Vela, la pena "Es una consecuencia eminentemente
jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de
bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado al
responsable de un ilícito penal"15
Como conclusión de lo anterior se puede decir lo siguiente sobre la definición de De León
Velasco y De Mata Vela es bastante completa y en forma clara recoge puntos importantes
para entender la pena en sí, primero señala que la pena es consecuencia jurídica del delito,
pues si no existe delito indiscutiblemente no existe pena; eminentemente jurídica y
establecida en la ley, esto atendiendo al principio de legalidad, pues nuestra legislación es
bien clara al indicarno se impondrán penas que no esténpreviamente establecidas en la
ley", este aspecto es importante pues sería ilegal que se le aplicase a algún condenado
penas que no sean las que están establecidas en nuestro ordenamientopenal en su parte
especial, sólo así ésta puede ser contemplada como instrumento de justicia; señala que la
pena priva o restringe bienes jurídicos como lo son la libertad, la vida etcétera.
Hace referencia a que la pena solo puede ser impuesta por órganos jurisdiccionales
competentes, ya que el Estado es el único ente soberano que tiene facultad de castigar, esto
en atención al IUS PUNIENDI (facultad sancionadora del Estado), ésta facultad la delega
en órganos jurisdiccionales; el efecto jurídica del delito sólo puede hacerse efectivo
mediante un debido proceso; y por ultimo hace referencia que se impone al infractor de la
ley, es importante hacer mención que se impone la pena a la persona que es encontrada
culpable en juicio previo y bajo una sentencia ejecutoriada.
Como lo menciona el tratadista Landove Díaz, "la pena es una amarga necesidad que hace
posible la convivencia de los hombres". Es necesario comprender que la pena es más que
15 De León Velasco y De Mata Vela, Derecho Penal, 2003, p. 198
58
un castigo, tiende a tener otros fines de los cuales depende que se mantenga el estado de
derecho16.
El eximio profesor ecuatoriano Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal
Ecuatoriano", Tomo I, edición de 1978, opina que "la acción es un poder que el Estado
concede en forma expresa a las personas, por cuanto al haberse arrogado el Derecho de
juzgar como cuestión privativa de dicho Estado, se encuentra interesado en que, en el
momento en que se provoca la violación de la norma jurídica debe estimularse al órgano
jurisdiccional encargado del juzgamiento para que pueda cumplir con su función. Por esa
razón concede el poder al particular o a la persona que representa a la sociedad en la tarea
de estimular el restablecimiento del ordenamiento jurídico violentado17".
En su "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004) Zavala
Baquerizo escribe y enseña que la acción penal es el poder jurídico concedido por el
Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de estimular al
órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha violentado
una norma jurídica penalmente protegida18
Debemos precisar que Zavala coincide con Benjamín Iragorri en cuanto que la acción es
una, toda vez que dice: "De lo que se infiere que, para nosotros, la acción es única para
cualquier campo en que se la quiera hacer valer. No existe una "acción" penal diversa a la
acción civil. Ambas tienen la misma finalidad y la misma estructura; lo que varía, lo que
cambia, o que la hace diferente a una de otra, lo que constituye la diferencia específica
entre una y otra, es la materia con motivo de la cual debe actuar, es decir la naturaleza del
objeto que permite su ejercicio.
Así si la violación del derecho es de carácter civil, entonces, la acción ejercida es de
carácter civil; si la norma violada es de carácter tributario, entonces el ejercicio de la
acción será tributario; si la norma violada se encuentra penalmente garantizada, entonces,
16 Landove Díaz, Las Consecuencias Jurídicas Del Delito (5ta. Ed)
17Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal Ecuatoriano", Tomo I, edición de 1978
18Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino- 2004)
59
la acción ejercida será penal. Pero estos son los aspectos que presenta la acción es función
de la naturaleza de la norma violada, que es lo que permite su ejercicio", (de la edición de
1978, pero el mismo criterio mantiene el profesor Zavala, en la edición 2004 de su
Tratado)
Entendemos que el poder jurídico que tienen las personas para accionar al órgano
jurisdiccional penal, hoy por hoy, es una garantía constitucional, señalada en el artículo 75
de la Constitución de la República 2008, considerándose ésta como una verdadera tutela
jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en salvaguarda del derecho a la
seguridad jurídica que también está señalado en la norma constitucional (Art. 82 la
Constitución de la República 2008 ).
Con este criterio doctrinario y desde esta misma perspectiva Alfredo VélezMariconde en
su obra Derecho Procesal Penal, citado por César San Martín Castro en su Derecho
Procesal Penal, insiste que " la acción penal es un poder jurídico que impone el Derecho
Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho Procesal de provocar la actividad
jurisdiccional del Estado
La doctrina novísima es coincidente con el profesor Zavala Baquerizo: Por ejemplo, para el
eminente profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. César San Martín
Castro, dice lo siguiente: "Lo expuesto nos permite sostener, siguiendo parcialmenteque la
acción consiste en puridad, en un poder - deber de activar la jurisdicción, o sea de pedir al
órgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal específica y
que, además, se trata de una iniciativa típicamente procesal dirigida a la activación de la
función jurisdiccional para la actuación del derecho penal sustantivo".
Y agrega San Martín:" En tal virtud, como no cabe definir la acción penal a partir de la
noción de derecho, únicamente cabe calificarla as poder jurídico. Por consiguiente,
corresponde conceptualizar la acción penal como el poder jurídico mediante cuyo ejercicio,
a través de la puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se
solicita la apertura o la aprobación formal del proceso penal, haciendo surgir en aquel la
obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada. La categoría de
poder utilizada en la definición a diferencia de las categorías de derecho, posibilidad o
facultad permite denotar sin esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo
60
jurídico destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su destino y su
función son afirmarlo"
2.3.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Se divide en cuatro fases de acuerdo al fin principal que tenía la sanción penal en cada una
de sus fases, y señala que aunque no haya sido el único objetivo, pero si era el fin
principal. En estas no se puede señalan las fechas exactas.
2.3.2.1. FASE VINDICATIVA
Históricamente se ubica en los llamados pueblos primitivos, iban orientadas a penas
corporales, y el objeto principal de la sanción penal era la Venganza. El titular de la
sanción penal o (Facultad de castigar) Era el mismo ofendido o el grupo del ofendido.
Lo que llama el autor Instituciones Características:
Las cuales son:
El Talión: Es la mas antigua y elemental noción de proporcionalidad, entre la infracción o
delito cometido y la sanción aplicada.
La compositio: Es la transacción entre el ofendido o su grupoy el infractor, sobre el
derecho de cobrar venganza. En este se compromete dar un bien de valor al ofendido y
renunciaba de cobrar venganza y normalmente se aplica en infracciones de carácter
económico.
Abandono Noxal: Consistía en que el grupo del infractor, lo entregaba al ofendido o al
grupo del ofendido para que cobraran venganza.
61
2.3.2.2. FASE EXPIACIONISTA O RETRIBUCIONISTA
Expiacioncita por el carácter divino. Se ubica históricamente, en el medio ero o edad
media, llamada también fase de la venganza divina. El objetivo principal de la sanción
penal va a ser la explotación oficial del trabajo del recluso.
El titular de la sanción penal, era la organización política o religiosa, se establece en las
instituciones características las cuales son:
Las galeras: Eran Naves movidas por remo, y con esta acción se sometía al reo,
desapareció por el vapor.
Los Presidios: Fortaleza o guarniciones militares: y consistía en tres tipos:
Militares: Los reos se sometían a fortificar a los militares, luego como Arsenal: se sometía
a los reos a construir galera y bombas de extracción de agua y luego esta de tipo de obra
pública: se sometían a mantener y elaborar carreteras, puentes y cárceles.
La Deportación: Consistía que al condenado se trasladaba a miles de kilómetros, de su
lugar de origen y se forzaba a trabajos forzados y se utilizo para colonizar tierras.
Establecimientos Correccionales: Utilizados para mujeres y menores, se explotaba el
trabajo.
2.3.2.3. FASE CORRECCIONALISTA
También llamada fase del nacimiento de la pena de prisión, surge a finales del siglo XVIII,
en Costa Rica en el código general del 1841.
El objetivo principal de la sanción penal, es la sanción del recluso por medio del régimen
penitenciario, es un concepto que se incorpora en esta fase, como la técnica orientada a la
consecución del fin propuesto o sea la corrección del recluso.
En esta el titular de la sanción es el Estado, y el único con potestad de penar.
62
Sus instituciones características son.
El Régimen Filadélfico o pensilvánico celular; surge en una colonia Británica, se instaura
la cárcel, en donde se quiere quitar los castigos corporales.
Elementos: Aislamiento o segregación celular permanente, prohibición de trabajo, silencio
absoluto y educación religiosa, en este régimen debían salir corregido Este fue criticado
por los problemas que producían en los reclusos.
El régimen Auburniano: Proviene de la ciudad de Auburn. Nueva York, ElanLynds realiza
cambios al régimen filadélfico.
Consta de cuatro elementos: Aislamiento celular nocturno, se establece el trabajo en
común, se mantiene el silencio absoluto, se establece una disciplina muy severa, como
castigos corporales, por faltas, todos esto para que saliera corregido.
Por último el régimen Panóptico: El cual es propuesto por Jeremías Bentham, este
proponía un establecimiento; en donde, se pudieran custodiar los reclusos con mas
seguridad y económica. En este se podía aplicar los dosregímenes anteriores.
2.3.2.4. FASE RE-SOCIALIZANTE
Se ubica históricamente a finales del siglo XIX, El objetivo principal de la sanción penal es
la re socialización del recluso, por medio del tratamiento penitenciario. En este el titular de
la sanción penal es el Estado, a través de las siguientes instituciones características.
Régimen Progresivo: Emerge de la fase re-socializante, implica que la resocialización del
sujeto no se puede conseguir a través de una acción uniforme. Con rehabilitaciones
variables durante el cumplimiento de la pena, con varias etapas, y el tránsito entre una y
otra depende según el sujeto se vaya ajustando.
Régimen Allaperto o al aire: Consiste en someter a las persona a instituciones
independientes o como última etapa de un régimen progresivo.
63
Régimen de prisión abierta: Que no todos requieren muros o celdas para descontar
sentencias: esto por medio de dos aspectos: Que no exista obstáculos naturales o
culturales,(inventados por el hombre).
2.3.3. CLASES
Las penas principales reconocidas en el Código Penal argentino son la reclusión, la prisión,
la multa y la inhabilitación que son las siguientes
Las dos primeras (reclusión y prisión) son penas que privan de la libertad personal, en
tanto que la multa afecta, de acuerdo con Zaffaroni, al patrimonio del penado y la
inhabilitación a ciertos derechos del mismo.
La conminación de las penas se hace en forma separada, alternativa o conjunta: separada
cuando solo se conmina una de las penas, por ejemplo, prisión de 1 a 4 años en el
artículo83; alternativa cuando se conmina dos penas entre las que el juez debe elegir. La
conminación alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la
misma cambiando solo la calidad, por ejemplo, prisión y reclusión. Puede ser no paralela
cuando las penas alternativamente cambian en cantidad y calidad, por ejemplo prisión o
multay la condición conjunta es muy frecuente en nuestro Código Penal.
2.3.3.1. ACCESORIAS: También se hallan las penas accesorias que son las que se
derivan de la imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en
la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta. Hay otras penas
accesorias previstas en leyes penales especiales, siendo la más frecuente la clausura.
El cuadro de penas accesorias se completa con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado, que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal.
64
2.3.3.2. RELATIVA INDETERMINACIÓN: Se sigue el sistema de las "penas
relativamente indeterminadas", es decir, que legalmente se establece un mínimo y un
máximo dejando que el juez determine en concreto la cuantía conforme las reglas penales.
Este sistema se opone al de las llamadas "penas fijas" en que el código no otorga al juez
ninguna facultad individualizadora, sistema que ya no existe en la legislación penal
comparada y responden a criterios eminentemente retributivos e intimidatorios.
2.3.3.3. DISTINTAS CLASES DE PENAS: Como síntesis de las diferentes penas puede
considerarse el siguiente esquema:
Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autónoma. Reclusión, Prisión, multa,
inhabilitación.
Penas Accesorias: Solo se aplican como dependientes de una principal durante su
ejecución o después de esta. (Inhabilitación, perdida de instrumentos del delito, delitos por
calumnias e injurias, leyes procesales – falso testimonio-).
Penas Paralelas: El código penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos
especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos privativas
de la libertad reclusión o prisión. Coinciden en sus magnitudes se diferencian en la calidad.
Penas Alternativas: Cuando la aplicación de una pena excluye la aplicación de la otra.
Penas Conjuntas: Cuando es por la acumulación de ambas penas.
2.3.3.4. PUNIBILIDAD Y PUNICIÓN: Estas expresiones relacionadas con la pena, que
son frecuentemente usadas para aludir a distintas cuestiones:
• A la consecuencia jurídica prevista en la ley para el supuesto de comisión de un delito
que es su presupuesto. Dado que se alude a una previsión legislativa general y abstracta,
es frecuente usar para esa fase el vocablo "punibilidad".
• A la aplicación que de una norma penal hacen los órganos jurisdiccionales, cuando en la
sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e individualiza. Para evitar
confusiones se utiliza la palabra "punición".
2.3.3.5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. RECLUSIÓN Y PRISIÓN.
65
El código Tejedor contenía las siguientes penas privativas de libertad: presidio,
penitenciaría, prisión y arresto, división que se mantuvo en el código de 1886. El código
vigente redujo las penas privativas de libertad a dos: reclusión y prisión. La división de
estas penas no tiene mayor sentido pues todas las legislaciones penales modernas tienden a
unificar las penas privativas de libertad. De cualquier manera, nuestro Código Penal
mantiene la diversificación de las penas privativas de libertad en reclusión y prisión. Las
penas privativas de libertad en nuestro Código Penal se completan con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado.
2.3.3.6. DIFERENCIA ENTRE RECLUSIÓN Y PRISIÓN:
La diferencia fundamental entre reclusión y prisión deriva históricamente de que la primera
se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que su origen era una pena que quitaba
la fama, la reputación, privaba del honor, en tanto que la prisión se remonta a penas
privativas de libertad que no tenían ese carácter. Esta diferencia se mantuvo en forma muy
atenuada en el Código Penal de 1921 en el cual los sometidos a reclusión podían ser usados
en trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisión sólo lo podían ser en trabajos
dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos. Seestablece esa
posibilidad para los reclusos, en tanto que elno lo prevé.
66
2.3.4. CAUSAS
A tres grandes categorías de causas se deben esos actos antisociales llamados delitos. Son
causas sociales, fisiológicas y físicas. Empezaré por las últimas. Son las menos conocidas,
pero su influencia es indiscutible.
2.3.4.1. CAUSAS FÍSICAS.
Si vemos que un amigo hecha al correo una carta olvidándose poner la dirección, decimos
que es un accidente, que es algo imprevisto. Estos accidentes, estos acontecimientos
inesperados, se producen en las sociedades humanas con la misma regularidad que los que
pueden prevenirse. El número de cartas sin dirección que se envían por correo continuo
siendo notable año tras año. Este número puede variar de un año tras otro, pero muy
levemente. Aquí tenemos un factor tan caprichoso como la distracción. Sin embargo, este
factor está sometido a leyes igual de rigurosas que las que gobiernan los movimientos de
los planetas.
Y lo mismo sucede con el número de delitos que se cometen al año. Con las estadísticas de
años anteriores en la mano, cualquiera puede predecir con antelación, con sorprendente
exactitud, el número aproximado de asesinatos que se cometerán en el curso del año en
cada país europeo.
La influencia de las causas físicas sobre nuestras acciones aun no ha sido, ni mucho menos,
plenamente estudiada. Se sabe, sin embargo, que predominan los actos de violencia en el
verano, mientras que en el invierno adquieren prioridad los actos contra la propiedad. Si
examinamos los gráficos obtenidos por el profesor Enrico Ferri y observamos que el
gráfico de actos de violencia sube y baja con el de temperatura, nos impresiona
profundamente la similitud de los dos y comprendemos hasta que punto el hombre es una
máquina.
67
El hombre que tanto se afana de su voluntad libre, depende de la temperatura, los vientos y
las lluvias tantos como cualquier otro organismo. ¿Quién pondrá en duda estas influencias?
Cuando el tiempo es bueno y es buena la cosecha, y cuando los hombres se sienten a gusto,
es mucho menos probable que de pequeñas disputas resulten puñaladas. Si el tiempo es
malo y la cosecha pobre, los hombres se vuelven irritables y sus disputas adquieren
carácter más violento.
2.3.4.2. CAUSAS FISIOLÓGICAS.
Las causas fisiológicas, las que dependen de la estructura del cerebro, órganos digestivos y
sistema nervioso, son sin duda más importantes que las causas físicas. La influencia de
capacidades heredadas, así como de la estructura física sobre nuestros actos, han sido
objeto de tan profunda investigación que podemos formarnos una idea bastante correcta de
su importancia.
Cuando Cesare Lombroso afirma que la mayoría de los que habitan nuestras cárceles
tienen algún defecto en su estructura cerebral, podemos aceptar tal afirmación siempre que
comparemos los cerebros de los que mueren en prisión con quienes mueren fuera en
condiciones de vida generalmente malas. Cuando demuestra que los asesinatos más
brutales los cometen individuos que tienen algún defecto mental grave, aceptamos lo que
dice si tal afirmación la confirman los hechos19. Pero cuando Lombroso declara que la
sociedad tiene derecho a tomar medidas contra los deficientes, no aceptamos seguirle. La
sociedad no tiene derecho a exterminar al que tenga el cerebro enfermo. Admitimos que
muchos de los que cometen estos actos atroces son casi idiotas. Pero no todos los idiotas se
hacen asesinos.
19 Cesare Lombroso, l delito. Sus causas y remedios (traducción de Bernaldo Quirós). Madrid: Victoriano
Suárez, 1902.
68
En muchas familias, tanto en los manicomios, como en los palacios, hay idiotas con los
mismos rasgos que Lombroso considera característicos del "loco criminal". La única
diferencia entre ellos y los que van al patíbulo es el medio en que viven. Las enfermedades
cerebrales pueden ciertamente estimular el desarrollo de las tendencias asesinas, pero no es
algo inevitable. Todo depende de las circunstancias de quien sufra la enfermedad mental.
Toda persona inteligente podrá ver, por los datos acumulados, que la mayoría de los
individuos a los que se trata hoy como delincuentes son hombres que padecen alguna
enfermedad, y a quienes en consecuencia, es necesario curar lo mejor posible en vez de
enviarlos a la cárcel, donde su enfermedad sólo puede agravarse.
Si nos sometiésemos todos a un riguroso análisis, veríamos que a veces pasan por nuestra
mente, rápidos como centellas, los gérmenes de ideas que son los fundamentos de las
malas acciones. Rechazamos estas ideas, pero si hubiesen hallado un eco favorable en
nuestras circunstancias o si otros sentimientos, como el amor, la piedad o la fraternidad, no
hubiesen contrarrestado estas chispas de pensamientos egoístas y brutales, habrían acabado
llevándonos a una mala acción.
En suma, las causas fisiológicas juegan un papel importante en arrastrar a los hombres a la
cárcel, pero no son las causas de la "criminalidad" propiamente dicha. Estas afecciones de
la mente, el sistema cerebro- espinal, etcétera, podemos verlas en estado incipiente en
todos nosotros. La inmensa mayoría padecemos alguno de esos males. Pero no llevan a la
persona a cometer un acto antisocial a menos que circunstancias externas les den una
inclinación mórbida.
2.3.4.3. CAUSAS SOCIALES.
Si las causas físicas tienen tan vigorosa influencia en nuestras acciones, si nuestra
fisiología es tan a menudo causa de los actos antisociales que cometemos, ¡cuanto más
69
poderosas son las causas sociales! Las mentes más avanzadas e inteligentes de nuestra
época proclaman que es la sociedad en su conjunto la responsable de los actos antisociales
que se cometen en ella. Igual que participamos de la gloria de nuestros héroes y genios,
compartimos los actos de nuestros asesinos.
Nosotros les hicimos lo que son, a unos y otros.
Año tras año crecen miles de niños en medio de la basura moral y material de nuestras
grandes ciudades, entre una población desmoralizada por una vida mísera. Estos niños no
conocen un verdadero hogar.
Crecen sin salida decente para sus jóvenes energías. Cuando vemos a la población infantil
de las grandes ciudades crecer de ese modo, no podemos evitar asombrarnos de que tan
pocos de ellos se conviertan en salteadores de caminos y en asesinos. Lo que me sorprende
es la profundidad de los sentimientos sociales entre el género humano, la cálida fraternidad
que se desarrolla hasta en los barrios peores. Sin ella, el número de los que declarasen
guerra abierta a la sociedad sería aun mayor. Sin esta amistad, esta aversión a la violencia
no quedaría en pie ninguno de nuestros suntuosos palacios urbanos.
Y al otro lado de la escala, ¿qué ve el niño que crece en las calles? Lujo, estúpido e
insensato, tiendas elegantes, material de lectura dedicado a exhibir la riqueza, ese culto al
dinero que crea la sed de riqueza, el deseo de vivir a expensas de otros. El lema es: "Hazte
rico. Destruye cuanto se interponga en tu camino y hazlo por cualquier medio, salvo los
que puedan llevarte a la cárcel". Se desprecia hasta tal punto el trabajo manual, que
nuestras clases dominantes prefieren dedicarse a la gimnasia que manejar la sierra o la
azada. Una mano callosa se considera signo de inferioridad y un vestido de seda, de
superioridad.
70
La sociedad misma crea diariamente estos individuos incapaces de llevar una vida de
trabajo honesto y llenos de impulsos antisociales. Les glorifica cuando sus delitos se ven
coronados del éxito financiero. Les envía a la cárcel cuando no tiene "éxito". No servirán
ya de nada cárceles, verdugos y jueces cuando la revolución social haya cambiado por
completo las relaciones entre capital y trabajo, cuando no haya ociosos, cuando todos
puedan trabajar según su inclinación por el bien común, cuando se enseñé a todos los niños
a trabajar con sus propias manos al mismo tiempo que su inteligencia y su espíritu, al ser
cultivados adecuadamente, alcanzan un desarrollo normal.
El hombre es resultado del medio en que se cría y en que pasa su vida. Si se le acostumbra
a trabajar desde la niñez, a considerarse parte del conjunto social, a comprender que no
puede hacer daño a otros sin sentir al fin él mismo las consecuencias, habrá pocas
infracciones de las leyes morales. Las dos terceras partes de los actos que hoy se condenan
cómo delitos, son actos contra la propiedad. Desaparecerán con la propiedad privada. En
cuanto a los actos de violencia contra las personas, disminuyen ya proporcionalmente al
aumento del sentido social y desaparecerán cuando ataquemos las causas en vez de los
efectos.
2.3.3.4. EFECTOS
Aquí se incluyen, por una parte, el comiso de los instrumentos y efectos del delito, y un
elenco de medidas previstas para personas jurídicas y empresas. El comiso era en los
Códigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas jurídicas se prevén
ahora por primera vez con carácter general.
Al referirnos al comiso, es tradicional que se disponga la privación al delincuente de los
instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos que provengan de él. En ello ha
consistido hasta 1995 el comiso. No era correcta la consideración del mismo como una
pena, siquiera accesoria. El comiso no se prevé como amenaza destinada a disuadir de la
71
comisión del delito ni como castigo merecido por el delito. No responde a ninguno de los
fines de la pena: ni a la prevención a través de la motivación ni a la retribución. Tampoco
obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto, como las medidas de seguridad.
Se trata, en realidad, de una consecuencia accesoria de naturaleza peculiar.
También ha acogido el Código Penal actual la propuesta de añadir con carácter general
como consecuencia accesoria la privación de las ganancias provenientes del delito que se
incluye en el comiso.
El artículo 65 del Código Penal contiene la regulación general del comiso, y establece que:
El comiso especial recae: sobre las cosas que fueron el objeto de la infracción; sobre las
que han servido, o han sido destinadas para cometerla, cuando son de propiedad del autor
del acto punible, o del cómplice; y sobre las que han sido producidas por la infracción
misma.
El comiso especial será impuesto por delito, sin perjuicio de las demás penas establecidas
por la ley; pero, al tratarse de una contravención no se impondrá sino en los casos
expresamente determinados por la ley.
A raíz del presente artículo se zanja la polémica cuestión de su naturaleza jurídica,
configurándose el comiso como consecuencia accesoria, es decir, sanciones de naturaleza
peculiar que, en virtud de la Ley o decisión judicial, se unen a una condena penal.
Del presente precepto se deducen una serie de características relacionadas con esta figura:
72
1) Se limita la imposición del comiso a los delitos o faltas dolosos, resolviendo la cuestión
que se suscitaba en al Código Penal anterior- de si era o no aplicable al ámbito de la
imprudencia.
2) Se requiere que el acusado haya sido condenado a una pena, cualquiera que sea ésta
(«toda pena»).
3) La excepción al carácter preceptivo del comiso está reconocida de forma más precisa en
el Código Penal, al referirse a la salvedad de que los efectos, instrumentos o ganancias
pertenezcan «a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido
legalmente».
El artículo 363.1 del Código Penal establece que:
Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años y decomiso de los artículos, los que,
sin autorización legal, alzaren o participaren, de cualquier manera, en el alza de los precios
de los artículos alimenticios de primera necesidad destinados al consumo humano, ya
consista su acción en monopolio, ocultamiento, acaparamiento, especulación,
desplazamiento o cualquier otra forma fraudulenta que produzca desaparecimiento,
encarecimiento o limitación tanto de la producción como de la comercialización de dichos
productos.
Si se tratare de una persona jurídica, la responsabilidad o sanción recaerá en sus
representantes legales, administradores o ejecutivos.
En caso de reincidencia se aplicará el doble de la pena y el decomiso de los productos o
bienes motivos de la infracción cuya propiedad pasará a la Empresa Nacional deProductos
73
Vitales o la Entidad que la sustituya, tanto para el presente caso como para el contemplado
en el inciso primero de este artículo.
En el presente artículo se reconoce un amplio arbitrio judicial para renunciar o reducir
parcialmente el comiso, cuando los efectos o instrumentos sean de lícito comercio y su
privación resulte desproporcionada con la naturaleza o gravedad de la infracción penal o en
su caso, se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. Es lo que ocurre
a veces en los delitos imprudentes cometidos mediante un vehículo a motor, cuyo comiso,
atendido su valor, puede resultar desproporcionado.
El comiso se regula específicamente una serie de delitos, como son: tráfico de drogas;
seguridad del tráfico; cohecho y tráfico de influencias.
De otra parte, se determina como consecuencia de la imposición de una pena por delito o
falta. Sin embargo, aquí se prevé como un comiso preventivo que tiene lugar desde el
momento que son aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde las
primeras diligencias, incluso se puede utilizar por la policía judicial mientras se sustancia
el procedimiento.
Se prevé una serie de medidasbajo la categoría híbrida de consecuencias accesorias
aplicables a personas jurídicas, es decir, a empresas, sociedades, asociaciones o
fundaciones.
Mientras que parece difícilmente compatible con los principios de la responsabilidad penal
admitir la imposición de penas a personas jurídicas o empresas, es perfectamente razonable
prever determinadas medidas que recaigan sobre personas jurídicas o empresas utilizadas
para la comisión de un delito, para hacer frente a la especial peligrosidad que tales
entidades hayan demostrado. Generalmente se admite, en este sentido, la posibilidad de
medidas de seguridad para personas jurídicas.
74
2.4.LA CRIMINOLOGÍA
2.4.1. DEFINICIÓN
La palabra Criminología deriva del latín criminis y del griego logos, que significa el
tratado o estudio del crimen. Las definiciones, incumbencias, divisiones y alcances de esta
Ciencia, fueron variando de acuerdo a los distintos autores, Criminólogos y lugar
geográfico, según los diversos enfoques y encuadres teóricos, como asimismo de acuerdo a
la época en las que fueron expresadas.
La Criminología es una ciencia complementaria del derecho penal, cuyo objeto es la
interpretación de la criminalidad y de la conducta delictiva individual a fin de lograr un
mejor entendimiento de la personalidad del delincuente y la adecuada aplicación de una
política criminal y las penas.
Es el conjunto ordenado de saberes empíricos sobre el delito, el delincuente, el
comportamiento socialmente negativo y sobre los controles de esta conducta.
La ciencia criminológica se ocupa del delito y del delincuente, así como del control del
delito en lo que respecta a la ejecución de las sanciones criminales, la prognosis y el
tratamiento del delincuente.
El objeto de la Criminología son el delito, el delincuente, la víctima y el control social.
La criminología es una ciencia de carácter multidisciplinar que basa sus fundamentos en
conocimientos propios de la sociología, psicología y la antropología social, tomando para
ello el marco conceptual que delimita el derecho penal. La criminología estudia las causas
del crimen y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre. Las áreas
de investigación criminológicas incluyen la incidencia y las formas de crimen así como sus
causas y consecuencias.
75
También reúnen las reacciones sociales y las regulaciones gubernamentales respecto al
crimen. El nombre de esta ciencia fue utilizado por primera vez por el antropólogo francés
Paul Topinard. En 1885, el profesor italiano de derecho Rafael Garófalo acuñó este
término20.
A pesar de ser una ciencia reciente y haber sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su
independencia disciplinaria, la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica y
social a través de:
� Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio (conducta desviada y control
social).
� Un manejo coherente e integrador de métodos de estudio provenientes de las
ciencias positivas y sociales.
Actualmente, se conocen cuatro métodos para conocer qué circunstancias hacen que una
persona cometa un crimen, los cuales son: Entendimiento directo con el delincuente,
examen médico, examen psicológico (datos sobre personalidad) y encuesta social (medio
en el que se desarrolla la persona).
2.4.2. LA CRIMINOLOGÍA Y LA SOCIEDAD
A mediados del siglo XIII, Tomás de Aquino intentó también sentar las bases de la
filosofía del derecho penal en su obra Escolástica, y en la Edad Media se realizaron
algunos estudios médicos para investigar crímenes aislados.
En el siglo XVIII, el jurista italiano Cesare Beccaria compendia en su obra
Trattatodeidelittie delle pene (De los delitos y las penas) Las leyes existentes, tratando de
encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y evitar una interpretación
desviada por conceptos morales de los jueces. Enrico Ferri es considerado unos de los
20 Paul Topinard, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, p. 73
76
precursores de la criminología y se le toma como punto de arranque de la escuela clásica.
Con esta escuela clásica acabaron las injusticias derivadas de la aplicación del derecho
penal, generalizando el respeto a la ley, y reconociendo garantías individuales al limitar el
poder del Estado. Sus bases fueron sentadas en 1839 por Antonio Rosini con su obra
Filosofía del Diritto.
En el siglo XIX, se empiezan a aplicar los métodos de observación científica al crimen,
con el fin de determinar las causas de la criminalidad. En este momentos es cuando la
escuela italiana (Lombroso, Rafael Garófalo, Enrico Ferri) pretende encontrar la causa
profunda de la delincuencia en las anomalías corporales y mentales de los individuos y de
la escuela francobelga (Durkheim, Guerry, Lacassagne, Quételet, Tarde) denuncia la
influencia del medio social, verdadero «caldo de cultivo de la criminalidad».
El científico Harry Godland realizó experimentos entre 1910 y 1914, en los cuales estudió
a 150,000 reclusos y encontró que 50% de ellos tenía deficiencia mental. De esta teoría, se
obtuvieron ciertos principios: a) Una persona con debilidad mental es un criminal, b) Las
personas son o débiles mentales o con una inteligencia normal, c) Los débiles mentales
realizan crímenes por no estar rodeados de algún factor inhibitorio, d) Los delincuentes no
pueden conocer las consecuencias de sus actos, por lo que la amenaza penal no sirve, e)
Los débiles mentales son muy dominables, otro criminal más inteligente lo puede
convencer de cometer crímenes.
En el siglo XX, los criminólogos se esfuerzan en hacer una síntesis de los descubrimientos
precedentes. En diferentes países comienza a manifestarse una tendencia a ampliar el
campo de la actividad criminológica: unos incluyen en ella la criminalística (Alemania);
otros, la penología; hay otros que preconizan el estudio conjunto de la ciencia del crimen y
de la ciencia de la reacción social suscitada por él (Estados Unidos). En este siglo, la
criminología ha influido notablemente en la evolución del derecho penal.
Con los posteriores avances en el campo de la psicología y sociología algunos
investigadores han propuesto nuevos enfoques, entre ellos se encuentran: Jean Pinatel,
Edwin Sutherland, Robert Merton, TravisHirschi, Ronald Akers, Robert Agnew, Diana
Fishbein, Sampson y Laub, Felson, Cornish, Gary LaFree, David Farrington, Michael
Gottfredson, Charles Tittle, entre otros.
77
En Latinoamérica son varios los investigadores que se han destacado en esta área,
especialmente los pertenecientes a países como Argentina, Colombia, México y
Venezuela. Entre ellos sobresale la labor de criminólogos como: Alfonso QuirózCuarón,
Rosa Del Olmo, Emiro Sandoval Huertas, Luís Rodríguez Manzanera, Lolita Aniyar de
Castro, Alfonso Reyes Echandía, Eugenio Raúl Zaffaroni, Juan Manuel Mayorca, Elio
Gómez Grillo, Álvaro Pérez Pinzón, Filadelfo Del Carmen Labastidas, Luís Gerardo
Gabaldón y Christopher Birkbeck, entre muchos otros que han colaborado con esta rama
de las ciencias sociales.
En España, algunos de los criminólogos más importantes han sido: Antonio BeristainIpiña,
Elena Larrauri Pijoan, Vicente Garrido Genovés, Jorge Sobral, Per Stangeland, Santiago
Redondo, Miguel Clemente, Eugenio Garrido Martin, Enrique Echeburua, Cándido
Herrero, César Herrero Herrero, Alfonso Serrano Gómez, Alfonso Serrano Maíllo y Juanjo
Medina Ariza.
En cuanto a los estudios universitarios, el primer programa de estudios universitarios a
nivel licenciatura en Latinoamérica surgió en 1978 en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales (hoy Facultad de Derecho y Criminología) de la Universidad Autónoma de Nuevo
León (UANL), en Monterrey, México. En la patagonia Argentina, nace en 1998 la primera
escuela de Criminología Social de ese país, dirigida por el criminólogo y psicólogo social
argentino Roberto Victor Ferrari. En España, las primeras escuelas donde se imparten
criminología, que dependían de la facultad de derecho, fueron creadas en Barcelona (1955)
y en Madrid (1964)21.
21Roberto Victor Ferrari, es.wikipedia.org/wiki/Criminología
78
2.4.2.1. CRIMINOLOGÍA MODERNA
A partir de mediados del siglo XX, se presenta un cambio de paradigma en la ciencia
criminológica fijando su atención en los procesos de criminalización, en el ambiente social,
pero estudia también a la víctima. Según la definición de Antonio García-Pablos de Molina
Es una ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la
persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de
suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables
principales del crimen -contemplado éste como problema individual y como problema
social- así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de
intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de
respuesta al delito.
2.4.2.2. POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO
La nueva “ciencia”, desde su aparición, no tuvo limites determinados; porque existieron
muchos estudios de varias ciencias sociales y naturales que hablaban del objeto “crimen”
pero desde variados puntos y versiones, de tal forma que llevaba a pensar que no hacían
referencia al mismo punto de estudio. Aunque, en sus inicios, estuvo más relacionada a la
medicina y no tanto a lo jurídico. Todo esto dentro de un marco positivista.
2.4.2.3.CONDUCTA DESVIADA
En cuanto al fenómeno de la desviación, la criminología aborda los factores explicativos de
la conducta desviada y la conducta delictiva (robo, homicidio, daño, etc). Estos factores
pueden ser vistos desde una perspectiva causal como determinantes de orden psicológico,
79
biológico o social, o pueden ser estudiados como categorías de orden cultural resultantes
de procesos de interacción y definición social complejos, en los que intervienen elementos
de tipo histórico, político o cultural.
Entendida la conducta desviada como aquel comportamiento de uno de los miembros de
una sociedad, que se aleja de los estándares habituales de conducta. Aunque debe
distinguirse entre diferentes conductas desviadas. Así, por ejemplo, el travestismo podría
considerarse como una conducta desviada, pero resulta categóricamente distinta a la
conducta desviada de, por ejemplo, robar en un establecimiento.
Por tanto, la criminología estudia la conducta desviada de la persona, cuyo resultado deriva
en daño o perjuicio de algún componente de la sociedad.
2.4.2.4. CONTROL SOCIAL
Con respecto al control social, la criminología procura analizar desde diferentes
perspectivas (funcionales y estructurales) Las instancias encargadas de reaccionar
socialmente contra la desviación y la delincuencia. El control social se divide en dos tipos:
� Control social formal: constituido por las leyes y normas que rigen la convivencia.
� Control social informal: es el ejercido por la sociedad, por los padres y por las
personas que nos rodean.
Es importante señalar que mientras la criminología se ocupa de hallar el modo de optimizar
los mecanismos de control social, la criminología crítica explora la incidencia en grupos
humanos de tales instancias de control, como factor criminógeno. De este último análisis,
es que surge la nueva criminología o también llamada critica o radical, la cual desatiende
por completo los factores endógenos y exógenos relacionados con la conducta criminal y
desviada; dándole mayor importancia al papel de las instituciones del gobierno y su
incidencia en el control del crimen.
En criminología, se denomina control social a la influencia que ejercen determinados
elementos componentes de una sociedad, en la forma de comportarse de sus asociados. Así
80
por ejemplo, si un ser humano nace y crece en solitario, sin roce ni relaciones
intragrupales, no tendrá controladores sociales, por lo que en relación a una cultura
determinada, éste será desviado, pues no se comporta como el resto desasociado, pero un
ser humano que nazca y se desarrolle en un ámbito familiar, obviamente adoptará como
propias, las formas de comportamiento de los demás miembros de la familia y, si no las
adopta en su totalidad, orientará su comportamiento al menos a comportarse de una forma
determinada.
Posteriormente a la familia, el siguiente controlador social lo encontramos en la escuela; la
influencia que ejerce la forma como los niños son tratados, educados, orientará su
comportamiento. De esta forma, los principales controles sociales que analiza la
criminología son la familia, la escuela, la iglesia y el gobierno, pero existen muchos más
como la moda, la música, las series de televisión, etcétera.
2.4.3. LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS PENALES
En1958 se decía que la Criminología era la ciencia que estudia los elementos reales del
delito: el comportamiento del delincuente y los efectos de ese comportamiento en el
mundo exterior.
En la actualidad, se dice que la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria,
que se ocupa del estudio del crimen, de la personalidad del infractor, de la víctima y el
control social del comportamiento delictivo.
Fenómenos como el alcoholismo, la prostitución, la asociabilidad, son susceptibles de
estudiarse por la Criminología dado que son comportamientos que pueden desembocar en
delitos.
81
El conocimiento criminológico ha de referirse a hechos observables que han de analizarse
de forma sistemática y ordenada.
2.4.3.1. OBJETO
En sus inicios, la Criminología, como ciencia, que nace del positivismo, analiza al
criminal, ya como producto biológico o social.
La Criminología contemporánea deja atrás el positivismo encauzándose en el sociologismo
funcional, es decir, centrándose en la desviación social que supone el delito.
La Criminología más actual e integradora tiene por objeto tanto a la persona infractora
como a la infracción en sí misma, y también a la víctima y el control del componente
antisocial. La intención es esclarecer el fenómeno criminal.
2.4.3.2. CLASES DE CRIMINOLOGÍA
I.- Atendiendo al delito:
La Criminología Clásica. Beccaria. En el siglo XVIII, el jurista italiano Cesare
Beccaria compendia en su obra Trattatodeidelitti e delle pene (De los delitos y las penas)
Las leyes existentes, tratando de encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y
evitar una interpretación desviada por conceptos morales de los jueces. Enrico Ferries
considerado unos de los precursores de la criminología y se le toma como punto de
arranque de la escuela clásica. Con esta escuela clásica acabaron las injusticias derivadas
de la aplicación del derecho penal, generalizando el respeto a la ley, y reconociendo
82
garantías individuales al limitar el poder del Estado. Sus bases fueron sentadas en 1839
por Antonio Rosini con su obra Filosofía del Diritto.
II.- Atendiendo al criminal:
La Criminología Positiva. Escuela Positiva Italiana: Lombroso, Garofalo, Ferri. En el siglo
XIX , se empiezan a aplicar los métodos de observación científica al crimen, con el fin de
determinar las causas de la criminalidad. En este momento es cuando la escuela
italiana (Lombroso, Rafael Garófalo, Enrico Ferri) pretende encontrar la causa profunda de
la delincuencia en las anomalías corporales y mentales de los individuos y de la escuela
francobelga (Durkheim, Guerry, Lacassagne, Quételet, Tarde) denuncia la influencia del
medio social, verdadero «caldo de cultivo de la criminalidad».
III.- Atendiendo a los estudios de la criminología y a la procedencia:
� Criminología local o nacional.
� Criminología comparada (entre países).
IV.- Atendiendo a la variedad de los estudios:
� Criminología victimológica. Se preocupará por las indemnizaciones a las víctimas,
elaborar y ejecutar programas de ayuda a las víctimas, realizará estudios para dar
una mayor comprensión del fenómeno criminal, centrándose en la predisposición
victimaria de determinadas personas, con el fin de elaborar programas de
prevención.
� Criminología individual y colectiva.
� Criminología de las toxicomanías.
83
V.- Atendiendo a la prevalencia otorgada a las distintas ciencias que conforman el
estudio criminológico:
� Criminología biológica. La criminología nace de la antropología, pero también nace
de la psicología, de la biología y de la sociología. A partir de aquí se crea un núcleo
de términos sólidos, será la ciencia que aglutinará el conocimiento de todas estas
ciencias.
Criminología psicológica.
� Criminología sociológica.
2.4.4. FINALIDADES DE LA CRIMINOLOGÍA
La finalidad de algo es el fin con que o por qué se hace una cosa. Es el fin, motivo, móvil
de una acción” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española)
De ahí, pues, que se diga que la finalidad de la criminología sea la meta que se busca con
su estudio. Aquello que el estudioso se propone con el análisis de su objeto. Si aceptamos,
en gracia de discusión, que el objeto de la criminología es el control social como antes se
dijo, la finalidad que se busca con ese estudio será saber para qué se hace ese control
social, qué se busca con él, a dónde se llega, qué fin nos proponemos con su análisis.
b) Posición tradicional. “Su finalidad es profiláctica en el sentido de que tiende a prevenir
la criminalidad mediante el tratamiento penitenciario, en particular; y por medio de la
política social, en general” (Pérez Pinzón, ob. cit., pág. 21)
La criminología tradicional se ocupa de las causas de la criminalidad; parte ella de un
análisis etiológico de los comportamientos delictivos sometidos a su estudio; de ahí que el
fin que se busca con el estudio de los orígenes del delito sea netamente preventivo,
utilizando los mecanismos que están al alcance de ella para su solución; así, prevenir estas
84
conductas mediante política de tratamiento para el delincuente y de prevención anterior
para el resto de la sociedad, será el fin actual de la criminología.
c) Posición contemporánea. “La finalidad última de la criminología crítica es el cambio de
sistema económico-político. La cooperación del criminólogo se concreta en la búsqueda de
la desaparición del control social formal e informal y dentro de este del derecho penal, es
decir, del sistema de justicia criminal...” (Pérez Pinzón, ob. cit., pág. 21)
Esta posición extrema de las corrientes criminológicas modernas o ubicadas dentro de la
criminología crítica se enfrenta a la necesidad de modificar el sistema vigente de control
social e implantar uno, en una sociedad ideal, que no requiera de normas, de leyes, de
presiones políticas, jurídicas y legales para poder funcionar.
Esta corriente comprende varias escuelas que van desde aquellas que apenas se desprenden
del causalismo hasta las que se colocan en la frontera, el abolicionismo. Y allí se
encuentran las diversas posiciones que, unas más severas que otras, van admitiendo un fin
diferente para la criminología.
d) Nuestra posición. Difícil resulta también en este punto asumir un criterio definido,
porque algunos de los momentos en ese proceso evolutivo respecto de qué se busca al
estudiar la criminalidad, son válidos y hacen pensar y reflexionar bastante, de modo que en
principio se acojan algunos de ellos. No obstante esto, consideramos que la posición
tradicional ha sido revaluada y que hoy difícilmente hay quienes estudien ese fenómeno
únicamente desde el punto de los orígenes y de las causas puramente etiológicas, sino que
es de mucha importancia el medio social que rodea a la persona.
Entonces no compartimos esa primera actitud. Pero tampoco nos sentimos atraídos
plenamente por la segunda, en cuanto a que llega a extremos que no acogemos, como es la
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sustitución total del sistema penal y la creación de otros mecanismos para dominar la
sociedad.
Dentro de este enfoque amplio, contemporáneo, de la criminología crítica, puede aceptarse
que la finalidad de la criminología es conocer qué se busca con el control social como
objeto de la misma. El estudio del control social formal e informalcomo objeto de la
criminología está íntimamente ligado a la finalidad de esta, o sea, a la búsqueda de una
política criminal más justa e igualitaria; para su logro son perfectamente válidos algunos de
los postulados de la criminología crítica porque esta, partiendo de criterios económicos y
políticos propone una política criminal alternativa basada en mecanismos como la
descriminalización, despenalización, desjudicialización y desprisionización de aquellas
conductas que no sean gravemente dañinas y, acomodando las leyes y su interpretación a
las realidades socioculturales, económicas, políticas, etcétera.
Combate la subcultura carcelaria, evita la estigmatización y disminuye los costos
administrativos del delito. Al mismo tiempo propone la criminalización y penalización de
conductas que lesionan los intereses de las mayorías y persigue tratar administrativamente
a algunos individuos desviados teniendo en cuenta las causas que los llevaron a su
comportamiento, para construir una política social que vaya paralela con la política
criminal.
Al inicio de este punto lo dijimos: si se acepta que el objeto es el control social, la finalidad
buscada será conocer para qué sirve ese control, qué se busca con él.En nuestra sociedad,
en la comunidad colombiana, qué se quiere obtener, a dónde se quiere llegar cuando se
analiza el control social como medio de dominación y como mecanismo para evitar la
generación de criminalidad; en último término, el fin que se busca es reducir hasta donde
sea posible la criminalidad con la utilización de los mecanismos actuales de dominación
sin que por ello haya de desaparecer el sistema penal actual.
86
2.4.5. LA TIPIFICACIÓN
2.4.6. DEFINICIÓN
2.4.6.1 LA TIPIFICACIÓN PENAL. Es la criminalización de una norma de cultura
realizada por el legislador y establecida en una ley penal.
La tipicidad lo aplica el juez, la tipificación lo realiza el legislador- La calificación de un
comportamiento como delito lo hace el fiscal.
2.4.6.2. CATEGORÍAS DEL TIPO
1.-Graves. Este tipo establece delitos graves con sanciones penales también agravadas, por
ejemplo el asesinato, el parricidio.
2.-Menos graves. Las sanciones son menos graves, por ejemplo la sanción para el
homicidio es más corta que para el asesinato.
3.- Leves. Las consecuencias jurídicas son leves. Por ejemplo el castigo para el dolo.
2.4.7. PRINCIPIOS
El derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación,
interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados);
propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el
poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho. Las partes
para poder acceder a la justicia, deben someterse a una serie de formas que les impone la
ley, tales formalidades constituyen una garantía de carácter constitucional para las partes,
así lo señala la actual Constitución de la República del Ecuador.
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Los derechos y garantías constitucionales que han de respetarse en un proceso, constituye
una de las expresiones del derecho a la libertad, de ahí adquieren un rango de derechos y
garantías fundamentales.
Estos principios constitucionales que voy a mencionar no son simples máximas, nuevos
refranes, pensamientos y aforismos, sino que son normas de orden constitucional que
obligadamente deben observarse.
Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han
impuesto barreras a la construcción del derecho penal, de tal forma que éste no se salga de
control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reducción del
poder punitivo de los estados.
2.4.7.1. PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD
El principio de legalidad o Primacía de la ley es un principio fundamental del Derecho
público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la
voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej.
el Estado sometido a laconstitución o al Imperio de la ley). Por esta razón se dice que el
principio de legalidad establece la seguridad jurídica.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal
carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en
él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.
En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular
la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas
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materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del
individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por
el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder
legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente
establecida -en una democracia- en el llamadoordenamiento jurídico y recibe un
tratamiento dogmático especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo,
el Derecho tributario y el Derecho penal.
2.4.7.2. PROPORCIONALIDAD
Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una
privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que
no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes
jurídicos valiosos.
En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal
y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena
(proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad
concreta).
Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se rige en un elemento definidor de lo
que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de
la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la
represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del
individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda
el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio
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del iuspuniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de
todo el sistema penal.
Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en estudio se
entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos,concuerdo
con que la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más
que en determinadas líneas de pensamiento filosófico, ya que, como en adelante se dirá, al
surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se rige en una de las
directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.
En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez, junto con advertir sobre la ausencia de un
sistema de reglas que permitan construir juicios o pronósticos de naturaleza empírica, en
las que se basan en gran medida las consideraciones político-criminales generales sobre el
hecho o la persona del autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta
penal en una conclusión cualitativa, nos señala que:
"La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo
argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de
imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la
teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)"
Para ilustrar esto, y sólo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la
actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la
tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etcétera. Pero también se
invoca para argumentar el distinto tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes
en relación con el que corresponde a los sujetos adultos. En fin, sin tener el mismo
contenido del principio de igualdad se trata de aplicar desigualmente un tratamiento a lo
desigual en el marco de una valoración material y político criminal.
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En fin, no se trata aquí, de destacar la funcionalidad del principio de proporcionalidad en el
análisis del delito,operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis
del injusto típico o en el de la valoración de la antijuricidad material del
comportamiento, cuestión que excede la pretensión de este breve trabajo, sino de plantear
el problema de su aplicación en un ámbito donde aún los criterios de actuación son difusos
y escasamente precisados por la doctrina y la jurisprudencia.
2.4.7.3. REPARACIÓN
Daño es el detrimento, perjuicio o menoscabo causado por culpa de otro en el patrimonio o
la persona. En Derecho civil, la palabra "daño" significa el detrimento, perjuicio o
menoscabo que una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que
afecta a sus bienes, derechos o intereses.
La rama del Derecho civil que se ocupa de los daños es el llamado Derecho de
la responsabilidad civil. Cierto sector de la doctrina denomina de modo equívoco a esta
rama de estudio como "Derecho de daños" al efectuar una traducción tosca del término
"Tort Law". Sin embargo, el error no se limita al aspecto nominal pues también alcanza a
la perspectiva de análisis empleado (énfasis al daño en desmedro del resto de elementos
que configuran la responsabilidad civil contractual y extracontractual).
El daño puede ser causado por dolo o culpa, o bien puede deberse a caso fortuito o fuerza
mayor. En el caso de daño doloso, el autor del daño actúa de forma intencional o
maliciosa. En el caso de daño causado culposamente, la conducta es negligente, descuidada
o imprevisora, y no presta la atención que debiera según en cánon o estándar
de diligencia aplicable (generalmente, el del "buen padre de familia"). En principio, el
daño doloso obliga al autor del daño a resarcirlo. Además, suele acarrear una sanción
penal, si también constituye un ilícito penado por la ley. En cambio, el acto ilícito
meramente civil suele llevar provocar tan sólo el nacimiento del deber de reparar o
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indemnizar el daño. Nadie responde de los daños causados de modo fortuito, en los cuales
se dice que la víctima debe pechar con su daño.
La responsabilidad por daños exige como regla general que exista un nexo causal entre la
conducta del autor y el daño.
2.4.7.4. COMPENSACIÓN
También llamado criterio de compensación. La compensación permite adoptar una
decisión económica cuyo valor en términos de aumento de renta nacional es superior a la
que se habría producido si no hubiera compensación. El principio equivale a una
redistribución de la renta. Es utilizado para tomar decisiones unánimes relacionados con
proyectos, inversiones o decisiones públicas que producen beneficios sociales a la
comunidad. En cualquier proyecto existen personas a favor y en contra. El principio o
criterio de compensación es independiente de conceptos relacionados con la eficiencia o el
equilibrio competitivo.
2.4.8. ELEMENTOS
2.4.8.1. ELEMENTOS DEL TIPO
a) Subjetivos. Son características y actividades que dependen del fuero interno del agente,
son tomados en cuenta para describir tipo legal de la conducta por eso estos elementos
tienen que probarse.
Precisamente las alocuciones: “El que a sabiendas.”, “El que se atribuya autoridad...” que
usa el código penal para describir tipos delictivos, aluden a los elementos subjetivos de los
mismos. Se debe probar que sabía, se debe probar que actuó como autoridad, etcétera.
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b)Normativos. Están en:
1. Cuando el legislador considera y describe conductas que deben ser tomados como
delitos.
2. Cuando el juez examina el hecho para establecer su adecuación al tipo penal
respectivo.
c)Objetivos. Son los diferentes tipos penales que están en la Parte Especial del Código
Penal y que tienen como punto de arranque una descripción objetiva de determinados
estados y procesos que deben constituir base de la responsabilidad criminal.
d)Constitutivos. Sujetos (activo y pasivo), conducta y objetos (material, jurídico).
2.4.8.2. FUNCIONES DEL TIPO
Son: Función Garantizadora, Función Fundamentadora, Función Motivadora y Función
Sistematizadora.
2.4.8.3. EVOLUCIÓN DEL TIPO PENAL
a) Etapa de la independencia del tipo. Ernst vonBeling en 1906 decía que el tipo tiene un
carácter puramente descriptivo y sin conexión con la conducta o con la antijuridicidad.
Dice que el tipo es la descripción del delito, que señala sus elementos constitutivos en cada
clase de delito sin hacer ninguna valoración.
b) Etapa Indiciaria . Karl Binding critica la Teoría de Beling y dice que la tipicidad realiza
una función indiciaria respecto a la antijuridicidad: la tipicidad de una conducta es indicio
de antijuridicidad22.
22 Karl Binding, Teoría De Las Normas de Karl Binding, P. 29
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Hasta estas etapas se explicaba y se entendía que el tipo era sólo un esquema rector del
delito, que estaba en el exterior y no era considerado como elemento. Un acto era típico y
antijurídico.
c) Etapa de la "ratio essendi".Mezger critica esta concepción, dice que el tipo es la razón
de ser de la antijuridicidad, el acto debe encajar en el tipo (marco externo del delito), por
eso un acto ya no es típico y antijurídico sino es típicamente antijurídico.
Modernamente. Se entiende por el tipo penal como: un elemento inseparable y previo a de
la antijuridicidad que tienen como función la garantía de legalidad.
2.4.8.4. EL TIPO EN LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
Un razonamiento totalmente opuesto al mantenido por Ernst von Beling y a la concepción
dominante en la doctrina, es defendido por los representantes de la Teoría Finalista de la
Acción.
Partiendo de la aseveración de que la acción se caracteriza, fundamentalmente, por estar
orientada hacia un fin determinado; ellos consideran a la intención como un elemento de la
acción, y por tanto del tipo. Por esta razón, los finalistas distinguen, de un lado, una parte
objetiva del tipo (referida a la acción, resultado, sujetos activo y pasivo,etcétera) y, del
otro, una parte subjetiva (referida al dolo, tendencias,etcétera)
94
2.4.8.5. TATBESTAND Y CORPUS DELICTI
“Tat”, ‘hecho’ y “besteheen”, ‘consistir’. De ahí que Sebastián Soler exponga que
“Tatbestand” significa ‘aquello en que el delito consiste’. En el tecnicismo penal, la
traducción penal que predomina, a sugerencia de Jiménez de Azua, es la de ‘tipicidad ’ .
Se han sugerido también lasa versiones de ‘encuadrabilidad’ (Pedro Ortiz) y la de ‘caso
penal’ (Núñez y Ramos). La jurisprudencia chilena y mexicana preferían traducirla
“Tatbestand” como ‘cuerpo del delito’. Pero el autor citado, Jiménez de Azua, no acepta
esto, ya que dice:
" el cuerpo del delito es el objeto material del mismo y, en todo caso, el instrumento con
que se perpetra”.
2.4.8.6. IMPORTANCIA DEL TIPO
Es importante porque desempeña las funciones de: garantía procesal y penal.
a) Garantía Procesal. Si el supuesto de hecho encaja en la descripción es decir si hay
suficientes indicios de culpabilidad sólo así se dictará Auto de Culpa. Sobre esta base
recién el plenario comprobara si dicha conducta fue antijurídica y culpable.
b)Garantía Penal. Si las leyes se refieren a modos de obrar es obvio que nadie puede ser
penalmente incriminado por lo que es, sino sólo por lo que hace. Así nadie puede ser
obligado a hacer lo que la Constituciónde la República del Ecuador y las leyes no manden,
ni privarse de lo que no prohíban.
“Artículo 14. […] IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban."
(Constitución política de Bolivia, Art. 14).
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2.4.8.7. ESTRUCTURA DEL TIPO
Significa esto que en lacomposición de todos los tipos siempre están presentes:
1. Sujeto activo,
2. Conducta y
3. Bien jurídico.
a)Sujetoactivo. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquél que
precisamente realiza la acción penal prohibida u omite la acción esperada.
Se reconoce en los códigos penales a dicho sujeto con expresiones impersonales como: “El
que…” o “Quien…”. O también con expresiones personales como “El funcionario publico
que por si…”, etcétera.
b)Conducta. En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento humano
(acción u omisión) que vienen descritas en los códigos penales por un verbo rector:
“…matare…”, “…causare a otro una lesión…”, “…alarmare o amedrentare…”, “…se
alzare en armas…”,etcétera.
c)Bien jurídico. La norma penal tiene la función protectora de bienes jurídicos. Un bien
jurídico en la teoría del delito es un valor considerado fundamental para una sociedad que
la norma penal quiere proteger de comportamientos humanos que puedan dañarlo. Este
valor es una cualidad que el legislador atribuye a determinados intereses que una sociedad
considera fundamental para el vivir bien.
2.4.8.8. AUSENCIA DE TIPO
Esto supone que el hecho cometido no es delito, el hecho no esta descrito en el código
penal como delito.
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" La ausencia de tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra
el autor de una conducta no descripta en la ley.
2.5.LA CRIMINOLOGÍA Y LA TIPIFICACIÓN
La criminología aporta un conjunto de conocimientos verificables, comprobables por el
método y técnicas se trata de una ciencia empírica (se basa en la observación) E
interdisciplinaria. El objetivo es el delito, el delincuente, la víctima y el control social.
Acepción restrictiva, se limita a la investigación empírica del delito, personalidad del autor
y la ejecución de la pena. Esto produce la catalogación de los delincuentes. Esta acepción
restrictiva se centra en el estudio del delincuente sin entrar en el control social.
Acepción extensiva, sí que tiene en cuenta las transformaciones del concepto de delito, la
criminalización y el control del comportamiento desviado.
Se utiliza en 1879 el vocablo de criminología, el antropólogo francés TOPPINARD. Pese a
ser el primero en utilizarlo, es sobre todo con GAROFALO, a partir de 1885 hay otros
vocablos, en 1792 se habla de psicología criminal, en 1882 se habló de sociología criminal
y en 1883 de biología criminal.
La criminología nace de la antropología, pero también nace de la psicología, de la biología
y de la sociología. A partir de aquí se crea un núcleo de términos sólidos, será la ciencia
que aglutinará el conocimiento de todas estas ciencias.
Es una ciencia que tiene un objeto claro (el crimen, del delincuente, de la víctima y del
control social). Basándose en el método inductivo fue el que adoctrinó la criminología.
97
No hay ninguna supremacía de una ciencia sobre las otras en criminología. Siempre se ha
englobado dentro del derecho.
Desde la antigüedad a determinadas conductas se les atribuye el término delito, con ello
asistimos a una evolución en el concepto de delito. Lo que sí es obvio es que la tipificación
de una conducta como delito, ha servido a la sociedad para controlar dichos delitos. Así se
puede delimitar, describir y reprimir formas de conducta criminal. Los destinatarios de
estos tipos de conductas han sido las capas más bajas de la sociedad. El concepto
tradicional de delito ha sido un concepto para la disciplina de esas clases.
El concepto de delito en criminología es muy discutido, ya que lo que hoy es delito,
mañana puede no serlo. El Derecho Penal se ocupa del delito desde el punto de vista de las
normas.
¿Existe un concepto criminológico de delito? ¿El concepto de delito, en Criminología está
supeditado al concepto de delito en Derecho Penal?
En Criminología cuando se configura el concepto de delito, este concepto viene de manos
de la ciencia del Derecho Penal, es quien establece el concepto de delito.
La Criminología no puede hablar de delito si no está recogido en el Código Penal. Si
tratamos de sustituir el concepto jurídico, tendríamos que acudir a otros conceptos. Una
conducta se convierte en delictiva cuando está tipificada en el Código Penal como delito.
Ni una conducta desviada es delito, ni todo delito es considerado como comportamiento
desviado (ejemplo Sociología).
98
2.5.1. HIPERCRIMINALIDAD Y DESCRIMINALIZACIÓN
Se hace necesario regular/criminalizar (nuevas conductas se convierten en delito), como
por ejemplo el derecho que regula el tráfico rodado. En el nuevo Código Penal aparecen
nuevos delitos como los de manipulación genética, lesiones al feto o delitos contra la
ordenación del territorio. Se incide en la complejidad del sistema, sobre todo en los
crímenes económicos (de cuello blanco).
Frente al proceso de hipercriminalización asistimos a una descriminalización, es una
consecuencia lógica de la hipercriminalización, ya que se entiende que si aumentan el
número de conductas tipificadas como delito, se aumentan los gestores de control del delito
(jueces, policía..) Estos se verán desbordados. De la misma manera que la sociedad exige
que ciertos delitos se tipifiquen, la sociedad exige que ciertos crímenes dejen de serlo.
2.5.2. LA CRIMINALIZACIÓN DE NUEVAS CONDUCTAS
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas. En ciertas capas sociales la criminalidad no se nota tanto (delincuencia de
cuello blanco).
El llamado delito económico, la administración tiene grandes dificultades para encontrarlo,
hay que tener en cuenta la indulgencia legislativa, pero la sociedad también permite este
tipo de delitos, se adopta una actitud pasiva por la fascinación de los delitos de cuello
blanco, son delitos complejos, esa fascinación viene dada porque estamos en una sociedad
de materialismo, de consumo, todos tienen un afán de lucro y quieren tener una posición
privilegiada. El gran problema en este tipo de delitos, es que pese al daño que producen,
tiene un trato de favor en muchos países.
99
La Criminología aborda el tema criminal desde un punto de vista distinto a la del Derecho
Penal. La función del jurista es analizar esa conducta y decidir si es asesinato, homicidio,...
La labor del criminólogo es el análisis de la realidad circundante que rodea al delito, le
interesa el hecho global, la personalidad del autor, dejando en un segundo plano la
tipificación jurista. El penalista califica y el criminólogo analiza.
Ejemplo: Hurto en grandes almacenes.
Penalista: Hurto.
Criminalista: Constituye una actuación que tiene una explicación de índole sexual (Freud).
Se puede afirmar que existe un ámbito específicamente criminológico en la realidad
criminal. También existe un campo previo al crimen, un delincuente recibe el estigma
penal cuando vulnera una Ley, la Criminología se adelanta a la comisión del delito. No
sólo actúa a priori son que también lo hace a posteriori e incluso después del cumplimiento
de la pena.
El Derecho Penal tiene un enfoque normativo, la criminología estudia la personalidad del
autor y los círculos sociales próximos al crimen. Para la Criminología, el crimen es un
hecho colectivo, la Criminología tiene un ámbito internacional, en el sentido de que estudia
el fenómeno criminal más allá de las fronteras, no queda encorsetada por la legislación de
cada país.
2.5.3. ANÁLISIS DE LA CORRIENTE PENALES CRIMINOLÓGICOS
En nuestra calidad de maestrantes de acuerdo a las investigaciones realizadas realizamos el
siguiente análisisde la Escuela Policitay la Escuela Clásica:
100
“Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no hablade utilidad”.
“La Escuela Positiva busca la readaptacióndel criminal.La Escuela Clásica solo ve el delito
y sanciona; no ve al delincuente”.
“La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La Escuela Clásica no busca
las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío”.
“La Escuela Positiva, algunas veces, no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de
seguridad. La Escuela Clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que
llevaron al delincuente a cometer actos delictivos”.
2.5.4. INFLUENCIA DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL MODERNO
DERECHOPENAL.
La criminalística y el derecho penal, se encuentran íntimamente ligados si bien es cierto la
criminalística es aplicable en el derecho en general (derecho penal, civil, administrativo,
etcétera), sin embargo van de la mano con el derechopenal por ser más utilizada como
herramienta del derecho penal para el descubrimiento, explicación y prueba de delitos, así
como la verificación de sus autores y victimas, valiéndose de conocimientos científicos y
aplicando procedimientos y técnicas de investigación para reconstruir los hechos materia
de investigación.
En el contexto actual, con la aplicación del nuevo código procesal,la criminalística cobra
vital importancia ya que se convierte en una herramienta de vital importancia en el
desarrollo de una instrucción penal, ya que la pruebas que puedan aportar para esclarecer
un delito, sean estas pruebas de cargo o descargo, o simplemente demuestren la falta de
101
pericia en el desarrollo de recolección de pruebas que según sea el caso podrían terminar
con la invalides del elemento probatorio que pudieran aportar con sus investigaciones;
deviniendo esto en la libertad de un culpable o peor aun la encarcelación de un inocente.
Es ahí el rol fundamental que cobra en un proceso penal, el perito, personal “experto” en
un área determinada de las tantas que engloba la criminalística, ya que de estas pericias se
podrá dar luz al esclarecimiento de del algún delito.Al respecto surgen algunas
interrogantes ¿Existen peritos lo suficientemente preparados para realizar tan importante
labor? ¿En las aulas universitarias se están formando profesionales con dominio de esta
materia, sea para poder ser un futuro perito, o poder hacerle frente a este, en un proceso
judicial o administrativo, o cualquier otro?
A la primera interrogante debemos reconocer que en el medio existe destacados
profesionales y técnicos que desempeñan como peritos, los cuales han sido formados y
debidamente capacitados para desempeñarse como tales, pero así mismo existen diferentes
profesionales y técnicos que sin conocimiento del tema, y que por haber seguido algún
pequeño curso y diplomado, ya se desempeñan como peritos; y al no contar con la
formación adecuada y estudios necesarios para conocer con certeza como se llevaron a
cabo y en que secuencia de hechos actuó la persona o personas implicadas en alguna
conducta delictiva; no están en la capacidad de desempeñarse como tales, actuando
empíricamente como podemos ver en sus actuaciones y peritajes, en los diferentes
procesos donde intervienen estos malos profesionales y técnicos.
A la segunda interrogante nos damos con una realidad más terrible al darnos cuenta que no
se diferencia claramente entre criminalística y criminología considerando que son lo
mismo, la criminología es una ciencia que basa sus fundamentos en conocimientos propios
de la psicología, la sicopatología y de la sociología, la criminología estudia las causas del
crimen y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre; mientras que
la criminalística es una ciencia auxiliar del Derecho penal cuyo objetivo es el
102
descubrimiento, explicación y prueba de los delitos, así como la verificación de sus autores
y víctimas.
La criminalística se vale de los conocimientos científicos y aplica diferentes
procedimientos y técnicas de investigación para reconstruir los hechos. El conjunto de
disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias forenses.
Con esto nos damos cuenta que ni siquiera se tiene un concepto de que es criminalística,
menos podremos formarnos como un futuro perito o podremos hacerle frente a uno si no
conocemos mas de este tema como los procedimientos que deben emplear y si los cumplen
como se establece, herramienta clave para echar abajo un peritaje mal realizado; es por
esto de la importancia en que la criminalística sea un curso de carrera en las carreras afines
a esta sobre todo en la facultad de derecho de las universidades de nuestro país.
Si el objeto del Derecho penal es la criminalidad, quien se ocupe del Derecho penal, tiene
que ocuparse también de la criminalidad. Y quien no conozca o conozca mal el aspecto
empírico de la Administración de Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas del
Derecho penal en todos sus ámbitos: legislativo, judicial y ejecutivo o penitenciario.
Junto al saber normativo es necesario e imprescindible, por tanto, el saber empírico que
brinda la Criminología, cualquiera que sea la forma que ésta adopte luego en los currículos
y planes de estudio académicos (Institutos de Criminología, asignatura Criminología,
etcétera).Desde hace por lo menos un siglo, la Criminología puede ofrecer datos, más o
menos fiables, sobre la criminalidad y el delito, aunque el Derecho penal apenas ha
hecho uso de ellos, entre otras cosas, porque el Derecho penal clásico nunca ha estado
interesado en las circunstancias empíricas del delito.
El interés del jurista penalista ha estado, por tanto, durante mucho tiempo anclado en
el saber normativo. Pero la necesidad de comprobar si el Derecho penal consigue
103
eficazmente las consecuencias que pretende, convierte la verificación empírica de las
consecuencias en un elemento fundamental para la interpretación del conjunto normativo
que interesa al jurista. Un Derecho penal orientado a las consecuencias necesita verificar la
justicia de las decisiones de las distintas instancias jurídicas penales, medir sus efectos
favorables o desfavorables, corrigiendo estos últimos, aunque sean correctos desde el
punto de vista normativo
2.5.5. LA SEGURIDAD CIUDADANA
2.5.6. DEFINICIÓN
Desde hace más de una década el concepto de la seguridad ciudadana domina el debate
sobre la lucha contra violencia y delincuencia en América Latina. La expresión está
conectada con un enfoque preventivo y, hasta cierto grado, liberal a los problemas de
violencia y delincuencia. El término pone énfasis en la protección de los ciudadanos y
contrasta con el concepto de la seguridad nacional que dominaba el discurso público en
décadas pasadas y que enfocaba más en la protección y la defensa del Estado.
Existen múltiples conceptos y nociones del término "seguridad ciudadana" y su contenido
concreto puede variar considerablemente dependiendo del actor o autor quien lo utilice.
Por ejemplo, no hay un consenso si la seguridad ciudadana se refiere también a riesgos o
amenazas de tipo no intencional (accidentes de tránsito, desastres naturales) o de tipo
económico y social. Un punto en que sí concuerdan la gran mayoría de autores es que el
término referencia a dos niveles de la realidad:
Primero, se refiere a una condición o un estado de un conjunto de seres humanos: a la
ausencia de amenazas que ponen en peligro la seguridad de un conjunto de individuos. En
104
ese sentido, el término tiene un significado normativo. Describe una situación ideal que
probablemente es inexistente en cualquier lugar del mundo pero que funciona “como un
objetivo a perseguir” (González 2003: 17). El PNUD (2006: 35), por ejemplo, define la
seguridad ciudadana como “la condición personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse
libre de violencia o amenaza de violencia o despojo intencional por parte de otros.”
Segundo, se refiere a políticas públicas encaminadas a acercar la situación real a la
situación ideal, es decir, se refiere a políticas que apuntan hacia la eliminación de las
amenazas de seguridad o hacia la protección de la población ante esas amenazas. En ese
sentido, el término se refiere a prácticas sociales empíricamente existentes.
2.5.7. IMPORTANCIA
El diseñar una política integral de Seguridad Ciudadana así como la aplicación de
estrategias, es sumamente importante, ya que lo que está en juego en muchos casos, es
nuestra propia vida. Reflexionemos que aunque no participemos del debate, vamos a sufrir
irremediablemente las consecuencias del éxito o del fracaso.
Habrá que empezar a construir las relaciones cívico-policiales dentro de los marcos de un
Estado de derecho y un sistema político-democrático, por ello la Seguridad Ciudadana
debe ser entendida como un elemento más dentro de una estrategia global de reformas del
Estado, hoylosAlcaldes en mi opinióndeberían trabajar enplantear concretamentecomo
atender las causas estructurales que originan los problemas delincuenciales en sus
respectivos distritos y hacerlas además publicas entre sus propios vecinos, el problema de
violencia y delincuencia, obliga al Estado a dar una respuesta menos política y más
práctica, que permita una participación activa de la sociedad civil.
105
Lo cierto es que nadie parece estar seguro en ninguna parte, y eso incluye, por supuesto,
nuestro propio domicilio. Los riesgos y el peligro están latentes en cualquier ámbito de la
ciudad, incluso no siendo el blanco seleccionado por los delincuentes, podríamos resultar
afectados tanto solo encontrándonos en el lugar y hora equivocados, nadie está exento de
riesgo. Mujeres, hombres, ancianos o niños.
Hoy la mayoría de ciudadanos, se sientenimpotentes, por la impunidad del delito en hechos
comprobados que se pierde en un mar de justificaciones y legalismos que, en el plano
práctico, protegen a los delincuentes y que, esencialmente y en la gran mayoría de los
casos desconocen el derecho de los agraviados. No perdamos de vista el gran esfuerzo que
hacen la mayoría de peruanos,nos esforzamos para vivir con respeto, decoro y dignidad.
De lo hecho hasta el momento en materia de Seguridad Ciudadana, no existen mayores
cambios para la tranquilidad y seguridad de la mayoría de peruanos.Finalmente, es
evidente que el Estado no sólo no ha hecho bien su trabajo, sino que, lo que es peor ha
permitido que instituciones de Seguridad Pública, estén hoy de manos atadas por una serie
de factores
2.5.8. PARTICIPANTES
2.5.9. LA SEGURIDADCIUDADANA FRENTE AL DELITO
La violencia en Ecuador es un fenómeno complejo que en la última década muestra
incremento y cambios significativos. Primero, aumentaron los distintos tipos de violencia,
medidos por los indicadores clásicos. Segundo, apareció una diversidad de expresiones de
violencia y también se visibilizaron otras. Tercero, las trasformaciones en determinadas
economías ilegales condicionaron el surgimiento de nuevos actores de la delincuencia.
El incremento de la violencia se expresa claramente al observar la evolución histórica del
fenómeno. Según el INEC(significa Instituto Nacional de Estadística y Censos) En 1990 la
106
tasa de homicidio en Ecuador fue de 10 por cada cien mil habitantes, cuestión que para
1996 creció en un 40%, y en 2005 este indicador alcanzó los 16 homicidios por cada cien
mil habitantes. Si bien la tasa no es la más alta de la región, su incremento es bastante
preocupante. Adicionalmente, de acuerdo con las estadísticas sobre denuncias de la Policía
Judicial, la tasa de delitos contra la propiedad aumentó desde el año 1995 de 320 denuncias
por cada cien mil habitantes a 471,5 en el año 1999, mostrando ligeros descensos en los
siguientes años, hasta llegar 369,5 en el año 2004. Todo esto revela no el descenso del
delito sino el descrédito de las instituciones que deben controlarlo.
¿Cuál es la relación que existe entre los delitos denunciados respecto de las personas que
se encuentran privadas de libertad? De la respuesta a esta pregunta podremos obtener una
correlación entre la violencia existente en el Ecuador y los delitos que se persiguen, lo cual
permitirá comprender, por un lado, la eficiencia de las políticas de seguridad ciudadana y,
por otro, la correspondencia entre violencia y políticas penales.
Lo primero que llama la atención es que no hay relación entre violencia y políticas de
seguridad; es decir, entre denuncias y sentencias; lo cual se traduce en el hecho de que no
se están persiguiendo los delitos que la población denuncia. En el año 2005 las denuncias
por delitos contra la propiedad fueron el 61.10% y solo el 0.66% por sustancias
estupefacientes, no obstante el 62% de la población que se encuentra privada de libertad es
por delitos de estupefacientes.
Dos años después, esto es, en 2007 la tendencia se reafirma: las denuncias por delitos
contra la propiedad (robos, hurtos) y las personas (homicidios, sexuales) fueron el 72.45%,
y se produce una reclusión por estos delitos del 4.42% del total de los reclusos. En
contrapartida, las denuncias por estupefacientes fueron del 0.34% que condujeron a el
71.78 % de sentencias.
Una realidad como la señalada muestra claramente que los delitos que se persiguen no son
los que se denuncian o, lo que es lo mismo, que la política de seguridad que se aplica no se
107
corresponde con la realidad. Si ello es así, corresponde preguntarse: ¿Por qué no se
persiguen los delitos mayoritarios?
La respuesta se dirige hacia la cooperación internacional que se en materia de seguridad.
Los recursos venidos del exterior se dirigen a la Policía y la Justicia para controlar tres
tipos de ilegalidades: narcotráfico, terrorismo y migración irregular. Nosotros no
producimos ni consumimos drogas, somos país de tránsito y bodegaje. El Ecuador no tiene
terrorismo. La Constitución establece la libre circulación por el territorio nacional y la
libertad de salir y volver al país. Si ello es así, ¿por qué se combaten estos delitos?
Lo que ocurre es que son parte de las políticas de seguridad nacional de los países
donantes, que argumentan las lógicas de "legítima defensa" o "guerra preventiva", para
apoyar acciones en otros países, pero como agendas de seguridad ciudadana. El mecanismo
que se impulsa es la reforma de la policía a través de procesos de departamentalización de
la institución, que ha conducido a la formación de policías paralelas: UNASE( Unidad Anti
Secuestros y Extorsión es una Rama Auxiliar de la especializada en secuestros en
Ecuador), GIR-GOE, significa (Grupo de Operaciones Especiales), Antinarcóticos,
significa( brigada que se dedica a prevenir o evitar el tráfico y consumo de narcóticos),
etcétera.
En otras palabras lo que se persigue son los delitos que los países donantes establecen
como prioritarios para si mismos y no para los países receptores. Por eso no se combaten
los delitos propios de cada país, que son los más difundidos o masivos, ni tampoco los que
se consideran de mayor connotación social. ¿Para qué se hacen los observatorios del delito
o las encuestas de victimización, si las políticas no se las dictan de acuerdo a los delitos
nacionales?
Lo primero que se debe formular dentro de un plan de seguridad ciudadana es la "soberanía
del delito"; es decir, que las políticas de seguridad ciudadana estén encaminadas hacia las
demandas de la población nacional.
108
2.5.10. CAUSAS Y EFECTOS DEL AUMENTO DEL ÍNDICE DELICTIVO
La delincuencia en nuestro medio y en estos tiempos, requiere de un estudio muy profundo
y sistematizado, ya que son muchos los problemas que agravan los aspectos patológicos
infantiles, seguido de factores psicológicos que con mucha frecuencia son descuidados por
nuestra sociedad, y poco nos importa la mente de un niño, porque es ahí donde se
comienza a resquebrajar este miembro de la sociedad, sin ni siquiera darle la oportunidad
de llegar a ser miembro eficaz y productivo, que contribuya a la tarea común.
Culpa no es sólo exclusivamente de un determinado punto, sino que más bien existe una
serie de causas que los llevan a flaquear para convertirse en lo que la sociedad no quiere,
pero lamentablemente un "país pobre" como el nuestro tiene que amoldarse a las
circunstancias que dicte el medio, muchas veces las experiencias extranjeras fracasan, ¿por
qué? Porque no se las estudian, no se las analizan, sino que se las aplican directamente, sin
tomar las medidas necesarias.
"Si se desea tener un verdadero resultado, hay que movilizar los propios sentimientos,
revitalizar todos los esfuerzos, e incluso las debilidades y pasiones".
a) Causas De La Delincuencia.
Para llegar al punto culminante de la "delincuencia" existen una serie de causas y factores
que influyen en un determinado ser humano a cometer un acto punible (delinquir); puede
decirse que estas causas son el "conjunto de infracciones punibles clasificadas con fines
sociológicos y estadísticos, según sea el lugar, tiempo y especialidad que se señale a la
totalidad de transgresiones penadas".
109
Estas causas se dan cuando los niños han sido separados del medio familiar durante su
infancia, no han tenido hogares estables, ellos se verán relegados, perdiendo el punto de
equilibrio entre la realidad y el placer, y caerán en actividades delictivas o perversas, son
hijos de padres delincuentes, y sus preceptos morales y formación son antisociales; éstas se
manifiestan a los seis o siete años de edad; además, el maltrato físico, lo que hace que ellos
huyan de sus hogares e emigren a las calles; donde la calle es la escuela de toda clase de
cosas malas, de aprendizaje rápido para ellos, porque de una u otra forma tienen que
aprender a defenderse de todos los peligros que se les presenten en el camino.
b)Datos Estadísticas.
Índice Delincuencial: La Provincia del Guayas tiene un incremento diario en los diferentes
tipos de delitos, por la situación que se encuentra atravesando el país, debido entre otras
cosas a aspectos como los que se detallan a continuación:
� La pérdida de valores éticos y morales.
� La mala administración de los gobiernos.
� La falta de aplicación de las Leyes y corrupción de la Función Judicial.
� La falta de Legislación a favor del pueblo en el Congreso Nacional.
� La generalizada corrupción que se encuentra en todos los estratossociales.
� La crisis económica.
� El desempleo masivo.
� La migración campesina.
� La inflación de los últimos años.
� La falta de alimentación, vivienda, salud, educación entre otras.
2.6.NUEVA VISIÓN DEL DERECHO PENAL
110
En los últimos tiempos nos encontramos discutiendo la importancia de las reformas
constitucionales y penales para enfrentar el problema de la inseguridad ciudadana, por un
incuestionable incremento de la criminalidad de contenido violento fundamentalmente. Sin
que sepa añadir otras argumentaciones al respecto, diremos que la finalidad que persiguen
las Ciencias Jurídicas, son las mismas del Derecho Penal.
Las Ciencias Jurídicas y el Derecho Penal son ciencias afines; en consecuencia, como toda
ciencia, se vale de ciencias auxiliares para descubrir la verdad. Las Ciencias Sociales son
las que ayudan al estudio del Derecho Penal sin interrumpir sus propios objetivos. Por esta
forma, formula y procesa leyes, de acuerdo con los fines objetivos del Derecho, ayudando
a mantener las buenas relaciones entre los hombres, creando las normas que han de
justificar el comportamiento humano; es decir, la conducta que ha de observar el hombre
que vive en sociedad en una determinada época de su vida. En efecto, su finalidad
específica al cumplimiento del propósito, no lo ha de encontrar sino cuando pretenda
alcanzar el bien común dentro de la vida social, encuadrando su acción con la técnica para
aplicar sus principios.
El objetivo primordial del Derecho Penal, está determinado por el alcance y comprensión
de las materias que lo integran; de manera que, su objetivo, comprende el estudio del
delito, del delincuente y de la reacción social, expresado y sistematizado en las leyes
penales.
Con estos antecedentes se puede afirmar que el Derecho Penal, es la Ciencia Jurídico-
Social, que tiene por objeto el estudio del delito, del delincuente y de la reacción social,
impuesta por el Estado, en forma de sanción o punición.
Creemos que esta definición comprende todos los propósitos y proyecciones del Derecho
Penal, sin que se considere algo definitivo y concreto, sino que significa un esfuerzo
111
sistemático de la sociedad representada por el Estado, fruto del temor que representa la
violación de sus derechos.
Definiendo de esta forma el Derecho Penal, es indispensable desentrañar cada uno de los
aspectos que comprende dicha definición.
Queda determinado que el Derecho Penal, es una ciencia de carácter jurídico que tiene por
objeto el estudio del delito, del delincuente y de la reacción social, materializado en las
leyes penales; en consecuencias, el Derecho Penal abarca todos los objetivos de la Ciencia,
considerando su unidad problemática, en orden a establecer la armonía social, mediante el
poder mediador del Estado.
2.6.1. VISIÓN CRIMINOLOGÍA EN EL NUEVO DERECHO PENAL
Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso
de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que
responda a los intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la
crítica a un sistema legal totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas
alternativas inspiradas en los principios basilares de la criminología crítica, de la moderna
política criminal y de los proyectos de reforma del Derecho Penal.
Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en:
1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio
del objeto, porque no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen,
aplicación y ejecución de los procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal,
pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a
propuestas alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo
112
que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un macro
enfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo que es la sociedad, y
no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y reformadores.72
Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente, que los
controles sociales a nivel oficial (leyes, policía, magistratura, instituciones penitenciarias)
actúan con neutralidad, buscando una justicia imparcial y apolítica en la que los controles
sociales aparecen como el resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las
investigaciones de la criminología crítica desmienten estas afirmaciones, ya que no hay
neutralidad, pues desde su origen la ley está elaborada por una clase, partido o persona en
el poder, y los encargados de vigilar y castigar son parte indudable de la maquinaria de
poder, por lo que están impedidos para ser imparciales".73
Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de la política
criminal, y un derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias de un Estado de
derecho que permita un desarrollo social auténticamente democrático. Veamos el proyecto
alternativo de Claus Roxin, y las tesis del profesor de la Universidad de Munich:
Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral
sino la protección de bienes jurídicos.
Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la
última ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que
implican un bajo costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas
con los grupos de poder.
72 PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 7.
73 RODRIGUEZ MANZANERA, Luis. "Criminología". Porrúa, 1984, pág. 449.
113
Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su
imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención general y especial.
Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una
función político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la
pena y la medida de seguridad.
Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena
privativa de libertad como pena unitaria
Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada.
Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena
pecuniaria.
Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil.
Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una
prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera
general para las penas de hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la
mitad del cumplimiento de las mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse
retroactivamente los antecedentes penales.
114
Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad
deben estar organizadas como ejecución socializadora74.
Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el precedente, para un país
industrializado y con alta formación jurídico-penal como Alemania. Allí la despenalización
de comportamientos calificados como inmorales (homosexualidad y rufianería entre
adultos, sodomía, comercialización de pornografía, etcétera), se amparó en el argumento
de que era procedente siempre que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en
su intimidad; pero el hecho cierto es que a partir de 1973, que se aplican los postulados de
la primera tesis, no aumentó la criminalidad conforme se había pronosticado.
Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en
nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un
procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de
pornografía.
La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos
en los que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en
los alimentos, en las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en
tanto que se mantienen como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad
y la reincidencia.
La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se
refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la
pena por el de la prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de
que la pena sólo estará justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario
74 ROXIN, Claus. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". "El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto
Alternativo". Temis, 1982, págs. 5 y 26.
115
para la misión protectora y preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general
la pena ajustada a un determinado grado de culpabilidad como un mandato general-
preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a
perentorias razones de prevención especial"75.
Lo más importante de estos planteamientos está en la función político-criminal del
principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de distinguir
claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de culpabilidad establece un
límite a la pena excesivamente larga porque ella sobrepasa el beneficio que se le atribuye.
Por ello se dice que "la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"
La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que
tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén
apegados al statu quo y al correccionalismo.
La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la libertad que no
exceda de seis meses puede materializarse fácilmente en nuestra legislación, reformando el
art. 82 del Código Penal que consagra el beneficio de la suspensión condicional de la
condena librado al arbitrio del juez. La reforma debería implicar no la suspensión sino la
eliminación de la condena.
La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en la sustitución de
penas privativas de libertad que no excedan de dos años por penas pecuniarias, las que a su
vez pueden ser reemplazadas por trabajo socialmente útil. En países como el nuestro no es
viable la sustitución de penas de privación de libertad por una carga económica, si la
clientela penitenciaria proviene de los sectores marginados de los medios de producción y
alejados de la distribución de la riqueza.
75 ROXIN, Claus. En. ob. cit., pág. 13.
116
Tal sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los
delincuentes de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste
mediante un trueque económico. En nuestra opinión la alternativa democrática está en
reemplazar la pena privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil,
porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio alguno.
La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación retroactiva y la de los
antecedentes penales. La tendencia moderna está orientada a la suspensión de la pena
privativa de la libertad, de hasta dos años.
La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin resocializante de la
ejecución de la pena. Se pretende que la ejecución de la pena y el cumplimiento de las
medidas de seguridad, sirvan a la resocialización del condenado en el ámbito de un
derecho penal humano y progresivo.
En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de una ley
penitenciaria que siente las bases de un modelo resocializador y de una terapia
rehabilitadora. Ya hemos denunciado a la cárcel como institución total y hemos
cuestionado el discurso legitimador de la pena que pretende inmiscuirse en el desarrollo de
la personalidad. Se pretende imponer al preso un sistema y un conjunto de valores que no
comparte y que han sido previamente desvalorados por quien está en la cárcel. El problema
no está en cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que por difícil no
debe ser desatendida.
117
2.6.2EFECTO DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL ÍNDICE DE LA CRIMINALIDAD
Es a través del método de la Criminología (método interdisciplinario, técnicas empíricas)
como se puede reducir el subjetivismo en este caso. La Criminología aportará un
diagnóstico cualificado, fiable del hecho criminal.
No sólo debe ser una aportación de conocimientos, sino que ha de ser un conjunto de
saberes sistematizado no aislado. El conocimiento es mucho más que una suma o
acumulación de datos, la Criminología es el conjunto ordenado, sistematizado de saberes
sobre el delito, delincuente, víctima y control social.
Una de sus funciones es ser una central de informaciones, con la aportación de la
informática, nadie puede poner en duda de que la criminología puede convertirse en una
gran central de información. Así podrá aportar datos relevantes para el legislador y ciencias
penales.
Pero su objetivo no es la recogida de datos, su función será analizar e interpretar esos datos
con arreglo a una teoría. Hay que procurar tener un cuerpo de conocimientos que se
sustente en una teoría.
Aparece también como una ciencia práctica, ha de aportar soluciones a problemas
concretos, de ahí que se considere una ciencia práctica que aporta soluciones útiles a los
fines de la policía, legislador, ciencia penal y ciencia penitenciaria.
Se ha mantenido que la Criminología debe centrarse en la lucha o control de la
criminalidad, no corresponde a la c esa lucha o control que corresponde a los poderes
públicos. Su función es el saber criminológico, aportando datos para combatir el crimen.
Otra de las funciones es la legitimación o crítica del control social, en este sentido la
Criminología nunca adopta una postura neutral, la Criminología o bien defiende un status
establecido (Criminología conservadora) o adopta una postura crítica del orden social, el
teórico de la Criminología o bien está a favor de la sociedad estatalmente organizada o
opta por defender a las minorías.
118
Aquí se plantean do s corrientes, la positivista que mantiene que el sistema social es bueno
y el delincuente es malo, opinan que la pena es benefactora o parten de la idea de que el
que falla es el sistema imperante, el orden social el delincuente no es más que una víctima
del orden social, la delincuencia es una consecuencia de lo anterior, el fin de la pena ha de
ser resocializar o reeducar, esta corriente es la llamada del etiquetamiento.
Lo que se mantiene con esto es que no se puede ser neutral. O se es partidario de una teoría
o de la otra.
2.6.3EFECTOS DE LA CIMINOLOGIA EN EL INDICE DE LA CRIMINALIDAD
La criminología es una ciencia de carácter multidisciplinar que basa sus fundamentos en
conocimientos propios de la sociología,psicología y la antropología social, tomando para
ello el marco conceptual que delimita el derecho penal. La criminología estudia las causas
del crimen y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre. Las áreas
de investigación criminológicas incluyen la incidencia y las formas de crimen así como sus
causas y consecuencias. También reúnen las reacciones sociales y las regulaciones
gubernamentales respecto al crimen. El nombre de esta ciencia fue utilizado por primera
vez por el antropólogo francés Paul Topinard.En 1885, el profesor italiano de
derecho Rafael Garófalo acuñó este término.
A pesar de ser una ciencia reciente y haber sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su
independencia disciplinaria, la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica
y social a través de:
� Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio (conducta desviada y control
social).
� Un manejo coherente e integrador de métodos de estudio provenientes de las ciencias
positivas y sociales.
Actualmente, se conocen 4 métodos para conocer qué circunstancias hacen que una
persona cometa un crimen, los cuales son: entendimiento directo con el delincuente,
119
examen médico, examen psicológico (datos sobre personalidad) y encuesta social (medio
en el que se desarrolla la persona).
2.7.DERECHO COMPARADO
El Derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio
del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los
diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro de una
perspectiva funcionalista). Por este motivo, suele discutirse si resulta propiamente una
rama del Derecho o como una metodología de análisis jurídico.
El Derecho comparado como método puede ser aplicado a cualquier área del derecho,
realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis se le
denomina micro comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre
dos sistemas jurídicos se le denominará análisis macro comparativo.
El Derecho Comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de
los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo, con el propósito de comprender y
mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.
El derecho comparado tiene por objeto el análisis de una pluralidad de ordenamientos, no
únicamente para estudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre sí e inferir sus
analogías. Esto no sólo resulta útil para las investigaciones históricas, filosóficas y de
teoría general del derecho, sino que también contribuye a mejorar el conocimiento del
derecho nacional y comprender con mayor claridad el derecho de los pueblos extranjeros,
lo cual puede ayudar a mejorar las relaciones internacionales.
Los sistemas jurídicos son el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en
determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la
conducta o el comportamiento humano.
120
En forma sucinta los sistemas jurídicos son un conjunto de normas e instituciones de
Derecho Positivo que rigen una determinada colectividad.
2.7.1.IMPORTANCIA DEL ESTUDIO COMPARATIVO
1. Se debe al aumento extraordinario de los intercambios económicos, personales y
culturales entre las naciones, con el consiguiente incremento de las relaciones jurídicas a
nivel transnacional.
2. Una razón no desligada de la primera, radica en la naturaleza transnacional de fenómenos
cada vez más relevantes, por tanto, una disciplina jurídica que no sea meramente nacional,
piénsese, por ejemplo en la contaminación, en las empresas trasnacionales y en las
comunicaciones vía satélite.
3. Proviene de la tendencia de ciertos valores, particularmente en el campo de los derechos
humanos, a afirmarse en el nivel transnacional. Baste pensar en las Convenciones Europea
y Americana de Derechos Humanos.
4. Resulta de la tendencia a crear organizaciones políticas y económicas multinacionales,
como la Unión Europea.
5. Resulta un instrumento útil, incluso necesario, en la “práctica jurídica internacional”, esto
es, en el ejercicio de la profesión de jurista en el nivel internacional.
6. Permite la elaboración de proyectos de reformas jurídicas.
En conclusión los estudios del derecho comparado y de las familias jurídicas son
ventajosos en la esfera nacional ya que sufraga o favorece a la instauración del Derecho al
suministrar al legislador datos de interés para la política legislativa de un Estado
determinado, informándole de las tendencias jurídicas del mundo y de las experiencias
extranjeras; de hecho, la comparación al auxilio de la elaboración legislativa es hoy
121
frecuente en todos los países y adquiere importancia paulatina, al aumentar las relaciones
entre las naciones y las posibilidades de integración entre sí.
La presente temática es indispensable para llevar a punto los compromisos de unificación
legislativa, a que tienden hoy algunos grupos de países y principios generales del derecho a
nivel transnacional. El ejercicio del derecho comparado puede ser una vía que enriquece el
logro de un conocimiento jurídico común.
El derecho comparado permite la elaboración de proyectos de reformas jurídicas, tomando
en consideración las soluciones adoptadas en diferentes países, las mismas que fueron
confrontadas y valoradas en sus cualidades y defectos, y sobre la base de este análisis
comparativo se elaborarán nuevas leyes.
En la Constitución Mexicana II. El derecho a la vida, su protección constitucional. En el
proyecto de resolución, dentro del Considerando Sexto, el Ministro ponente, desde un
punto de vista eminentemente constitucional, estudió el derecho ala vida que protege la
Constitución, para dejar establecido que “…la vida humana seconstituye en el derecho por
excelencia, en el derecho preeminente sin el cual notienen cabida los demás derechos
fundamentales; constituye el presupuesto lógico deéstos…”.
2.7.2.ANÁLISISPROYECTO DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL.
El auge del garantismo en las democracias contemporáneas ha estado precedido de una
renovación teórica y conceptual, encaminada a dotar de nuevas herramientas a los
operadores jurídicos que interpretan y aplican la Constitución y el Derecho Penal.
Temas como la interpretación analógica cuando favorece a la persona procesada, la
imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular gravedad en el mundo entero, el
122
estado de necesidad en sociedades donde hay extrema pobreza y exclusión como en la
nuestra, la revisión extraordinaria de la condena, la suspensión del proceso o de la pena, los
bienes jurídicos protegidos por los nuevos riesgos y lesiones a los derechos, todo esto, es
parte del nuevo instrumental jurídico, producido no solo por la doctrina sino también por la
jurisprudencia de jueces y tribunales constitucionales y penales, nacionales e
internacionales.
ElProyecto de Código Orgánico Integral Penal pone a tono la legislación ecuatoriana con
los desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en nuestra región, como
mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto
que usualmente la legislación ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este
desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano esta estrategia ha resultado fallida, pues en la
práctica, la jueza o juez penal, por limitaciones normativas
Delitos como el Sicariato, ocupación ilegal del suelo, la infracción contra el derecho a la
autodeterminación, la tenencia excesiva de tierra, el enriquecimiento privado no justificado
y la falta de afiliación al Seguro Social son algunas de las novedades que trae el Proyecto
de Código Orgánico Integral
Pero los temas más polémicos que incluye la norma son el aumento de penas, la
imputabilidad para menores de 16 años y una supuesta posibilidad de coartar la libertad de
expresión.
El proyecto, se divide en cuatro libros: De la Infracción Penal; del Procedimiento;
Aplicación y Ejecución de Penas y Medidas Cautelares Personales; y Aplicación y
Ejecución de Medidas Socioeducativas (para adolescentes).
En el primero se tipifican los delitos. Aquí se ingresan cambios como la desaparición de la
categorización de delitos y contravenciones, ahora todas son infracciones y tendrán la
posibilidad de ser investigadas y sancionadas por jueces.
En el procedimiento penal, las infracciones penales menos graves presentan formas
alternativas de solución con la finalidad de que el proceso sea más breve. También se hace
énfasis en la oralidad de los procesos, como medida para agilitar la justicia.
123
En la ejecución de penas se hace una división respecto a la rehabilitación social para
adultos y para menores de 16 a 18 años. La reinserción se basa en trabajo, educación,
deporte, cultura y salud.
El Proyecto del Código integral Penal, trae aparejado cambios para el proceso de los
adolescentes en conflicto con la ley penal.
La Constitución de la República del Ecuador, como Estado garantista reconoce y protege a
los derechos humanos de todas las personas,
Este reconocimiento se traduce en el Plan Nacional para el Buen Vivir, al hablar de la
responsabilidad del Estado Ecuatoriano al momento de garantizarlos derechos de las
personas privadas de libertad.
2.7.3.- EL NEOCONSTITUCIONALISMO.
La constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho
ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de
derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial
al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través
de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a
reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación
que sopese valores y principios constitucionales.
El neo constitucionalismo representa una nueva teoría del Derecho y reposiciona la
actividad interpretativa a través de nuevos enunciados cuya matriz de pensamiento es su
necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que informa la
Constitución, es una evolución representativa con relación al Estado legislativo. En éste
prevalecen la ley, la norma jurídica y las reglas como expresiones representativas del
124
principio de legalidad. En el Estado neo constitucional prevalecen principios, valores y
directrices como expresión, de los derechos fundamentales.
El principio de progresividad, como carácter sustancial de los derechos fundamentales,
justifica que la interpretación constitucional evolucione hacia nuevos sitios de producción
jurídica, en los cuales la tutela de urgencia, el carácter complejo de los propios derechos,
justifican la irrupción de nuevos criterios de interpretación. En el Estado neo constitucional
no existen espacios exentos de control constitucional. Todo el ordenamiento jurídico se
subordina a los controles estáticos y dinámicos de la Constitución.
El Neo constitucionalismo es una tendencia jurídica muy importante que se viene gestando
desde hace varias décadas en el mundo y desde algunos años en el Ecuador. Se trata de una
teoría jurídica que plantea que las Constituciones -normas positivas o leyes de la más alta
jerarquía, deben delimitar estrictamente los poderes estatales y proteger con claridad los
derechos fundamentales. El Neoconstitucionalismo “eleva” a la categoría de normas o
leyes escritas a una serie de derechos considerados como naturales o consustanciales a la
dignidad de la condición humana.
Las Constituciones que han recibido la influencia de esta forma conceptual de entender su
propio rol e importancia, tienen en los contenidos de sus artículos y en su estructura, una
presencia importante de principios morales, así como, ciertas características novedosas en
el tema de la interpretación y aplicación de la norma constitucional. En el Ecuador el Neo
constitucionalismo es una de las importantes líneas de pensamiento que fue considerada en
el proceso de elaboración de la Carta Fundamental. Si analizamos la Constitución vigente,
en su texto, encontraremos con facilidad su influencia.
¿Debemos adoptar esta tendencia? De hecho ya ha influido decisivamente en la
elaboración de la nueva Constitución del Ecuador. La pertinencia de su enfoque y la
sofisticación en la formulación teórica de determinadas técnicas de interpretación
constitucional, como la ponderación y la proporcionalidad, deslumbran.
125
La técnica jurídica fina y depurada que plantea el Neo constitucionalismo, es necesaria,
pero debe ser el producto del desarrollo integral de los profesionales del derecho. Se debe
llegar a ella sí, pero desde una formación que se fundamente en lo ya dicho: identidad y
fusión profunda con la realidad social ecuatoriana y, sobretodo, búsqueda vital permanente
de los valores que sustentan al derecho.
2.7.4. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y AXIOLÓGICOS DE LA UNIVER SIDAD
REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES .
Lainvestigación está estructurada recogiendo los principios filosóficos aplicando los
conocimientosseñalados Investigación Científica en preguntas y Respuestas para el
desarrollo de la investigación establecidos tanto en la obra de la Canciller de la
Universidad, Dra. Corona Gómez Armijos, logrando penetrar en problemática de la
delincuencia juvenil, y lo que se puede hacer en el futuro, estableciendo los valores
relevantes para el desarrollo del presente trabajo.
Aplicando también los establecido por el PHD Gustavo Álvarez Gavilanes,23 en su Obra
“El ser y hacer de la educación abierta y a distancia”, topando aspectos filosóficos,
teleológicos, axiológicos, ético profesional, conociendo que el desarrollo primordial y la
base para el progreso del ser humano es la investigación y el desarrollo personal, es una
educación para la vida
23Epistéme Revista de Ciencia, Tecnología e Innovación edición
126
2.7.5LACONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008
En los siguientes artículosde la Constitución de la República del Ecuador el
estadogarantiza la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para
asegurar la convivencia pacífica de las persona.
Artículo 391.-El Estado generará y aplicará políticas demográficas que contribuyan a un
desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado y garanticen la protección del
ambiente y la seguridad de la población, en el marco del respeto a la autodeterminación de
las personas y a la diversidad.
Artículo 392.- El Estado velará por los derechos de las personas en movilidad humana y
ejercerá la rectoría de la política migratoria a través del órgano competente en
coordinación con los distintos niveles de gobierno. El Estado diseñará, adoptará, ejecutará
y evaluará políticas, planes, programasy proyectos, y coordinará la acción de sus
organismos con la de otros Estados y organizaciones de la sociedad civil que trabajen en
movilidad humana a nivel nacional e internacional.
Artículo 393.- El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones
integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de
paz y prevenir lasformas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y
delitos. La planificación yaplicación de estas políticas se encargará a órganos
especializados en los diferentes niveles de gobierno.
127
2.8. IDEA A DEFENDER
Con la reforma al Código Penal, se aplicarán los principiosde criminologíapara el
juzgamiento de delitose infracciones.
2.8.1. VARIABLE INDEPENDIENTE
Reforma al Código Penal, para aplicarlos principios de la Criminología
2.8.2.VARIABLE DEPENDIENTE
Juzgamientoy sanción de los delitos y contravenciones
128
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO.
3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN:
La presente investigación es de tipo cuali-cuantitativa puesto que se trata de estudiar al
arbitrio de los autores el carácter social de los hechos que se analizandesentrañando sus
esencias cualitativas, las mismas que las proyectamos en formular estadísticas susceptibles
de medición e interpretación de datos, con lo que queda establecido la cuantitividad.
3.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN.
El presente trabajo se enmarca en los siguientes tipos de investigación:
DE CAMPO: La investigación nos ha llevado a trabajar en el lugar de los hechos donde
hemos podido determinar los problemas, sus características y sus posibles soluciones, con
la participación directa de los actores.
BIBLIOGRÁFICA: Porque, teniendo como referencia las variables, nos ha sido posible
explicarnos el problema y las soluciones en las obras de tratadistas que nos han dado el
suficiente sustento científico.
129
DOCUMENTAL : Hemos recurrido a varios documentos y procesos relacionados con el
tema y muchas veces hemos sustentado la investigación en registro de datos públicos y
privados.
DESCRIPTIVA – EXPLICATIVA: La investigación por la naturaleza del tema es
descriptiva y para su cabal comprensión tiene que ser al mismo tiempo explicativa, tipos
ambos que nos permiten la captación y comprensión del problema y su solución en niveles
científicos.
130
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA
COMPOSICIÓN CANTIDAD MUESTRA
Operadores de Justicia 18 18
Abogados 22 22
Ciudadanía 40 40
TOTAL 80 80
Por serlapoblación menor de cien,la encuestase realizará a la totalidad de la población.
3.4 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS:
MÉTODOS:
MÉTODO DE LA OBSERVACIÓN CIENTÍFICA : El investigador conoce el problema
y el objeto de investigación, estudiando su curso natural, sin alteración de las condiciones
naturales, es decir que la observación tiene un aspecto contemplativo.
La observación configura la base de conocimiento de toda ciencia y, a la vez, es el
procedimiento empírico más generalizado de conocimiento.
131
MÉTODO DE LA MEDICIÓN : Se desarrolla con el objetivo de obtener la información
numérica acerca de una propiedad o cualidad del objeto o fenómeno, donde se comparan
magnitudes medibles y conocidas. Es decir es la atribución de valores numéricos a las
propiedades de los objetos. En la medición hay que tener en cuenta el objeto y la propiedad
que se va a medir, la unidad y el instrumento de medición, el sujeto que realiza la misma y
los resultados que se pretenden alcanzar.
MÉTODO DE EXPERIMENTO : El experimento es un método para verificar
empíricamente una hipótesiscausal. Sobre la base de la hipótesis, diseñamos el
experimento de forma que nuestro objeto de estudio tenga la posibilidad de comportarse de
acuerdo con nuestra hipótesis o no. El método está así sólidamente anclado en la teoría
existente y es posible sólo cuando ya conocemos nuestro objeto bastante bien desde el
comienzo y sólo queremos depurar nuestro conocimiento, por ejemplo, estableciendo
asociaciones cuantitativas entre variables. –
MÉTODO DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN : Esta etapa consiste en acudir a
diversos lugares informativos como archivos, bibliotecas, hemerotecas, librerías,
videotecas, filmotecas, museos, institutos de investigación, Internet, etcétera. Para ello es
importante tener presentes las diversas fuentes que nos pueden ser útiles en la tarea de
recabar información para nuestra investigación que se la puede realizar a través de la:
Entrevista la cual se utiliza para recabar información en forma verbal, a través de preguntas
y;
LaEncuesta, que es una técnica de recogida de información por medio de preguntas escritas
organizadas en un cuestionario impreso.
132
CRITERIO DE EXPERTOS : Está considerado como uno de los métodos subjetivos de
pronósticos más confiables, para establecer un cuadro de la evolución estadística de las
opiniones de expertos en un tema, fundamentadas en su análisis lógico y experiencia
intuitiva.
Su esencia está dada en la organización de una comunicación anónima entre los expertos
consultados individualmente mediante encuestas, con vistas a obtener un consenso general
o al menos los motivos de las diferencias. La confrontación de las opiniones se lleva a cabo
mediante encuestas sucesivas, entre cada una de las cuales la información es sometida a un
procesamiento estadístico.
MÉTODO HISTÓRICO - LÓGICO: Con este método hemos podido conocer el objeto
de la investigación en su proceso de desarrollo, es decir partiendo desde su aparición o
generetris, pasando por su crecimiento expresado en aplicación y difusión, hasta llegar asu
eventual envejecimiento o desuso, todo en una sucesión cronológica que caracteriza a la
manifestación histórica.
MÉTODO ANALÍTICO- SINTÉTICO: En la investigación hemos podido separar los
componentes de problema y comprenderlo gracias a l estudio de sus características, todo lo
cual nos ha permitido conocer las características del fenómeno en general. Naturalmente
derivado del método anterior, y una vez conocidas las características de las partes del
fenómeno, las hemos reunido llegando a sintetizar el objeto perseguido.
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO: Este método nos ha permitido establecer
proposiciones de carácter general referidas a observación y estudio analítico de hechos y
fenómenos particulares, permitiéndonos llegar a conclusiones generales derivados de las
observaciones de los hechos que ocurren en relación al tema propuesto. Nos ha permitido
encontrar principios desconocidos de un hecho conocido, lo que, a su vez, nos ha llevado a
descubrir la consecuencia buscada aplicable a los casos particulares.
133
MÉTODO HIPOTÉTICO- DEDUCTIVO: Un investigador propone una hipótesis como
consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de principios y leyes
más generales. En el primer caso arriba a la hipótesis mediante procedimientos inductivos
y en segundo caso mediante procedimientos deductivos. Es la vía primera de inferencias
lógico deductivas para arribar a conclusiones particulares a partir de la hipótesis y que
después se puedan comprobar experimentalmente
Nos ha permitido encontrar principios desconocidos de un hecho conocido, lo que, a su
vez, nos ha llevado a descubrir la consecuencia buscada aplicable a los casos particulares.
MÉTODO DE MODELACIÓN: Es justamente el método mediante el cual se crean
abstracciones con vistas a explicar la realidad. El modelo como sustituto del objeto de
investigación. En el modelo se revela la unidad de los objetivos y lo subjetivo.
La modelación es el método que opera en forma práctica o teórica con un objeto, no en
forma directa, sino utilizando cierto sistema intermedio, auxiliar, natural o artificial.
MÉTODO SISTÉMICO: E stá dirigido a modelar el objeto mediante la determinación de
sus componentes, así como las relaciones entre ellos. Esas relaciones determinan por un
lado la estructura del objeto y por otro su dinámica.
MÉTODO MATEMÁTICO: Nos permite a través de tablas y cálculos matemáticos
medir los resultados de los datos recopilados por medio de los instrumentos aplicados.
El método en las matemáticas es el genético que indica el origen del objeto, el número
entero esoriginado por la adición indefinida de la unidad a sí misma. Es de gran
importancia para científicos, educadores y psicólogos. Puede ser aplicado en la
observación del proceso de maduración o en el descubrimiento de las capacidades para
caminar, leer, estudia o recordar.
134
En cualquier investigación que asiente números de relaciones constantes, variedad de
hipótesis, diversidad de comprobaciones y éstas se tomen en cuenta para afirmar o negar
algo, se está aplicando el método cuantitativo.
Las investigaciones en las cuales se advierten matices diferenciales, cambios graduales
referencias de tiempo análisis de unos factores por otros, se está aplicando el método
comparativo.
MATEMÁTICA: El método en las matemáticas es el genético que indica el origen del
objeto, el número entero es originado por la adición indefinida de la unidad a sí misma.
ESTADÍSTICA: La estadística agrupa metódicamente los hechos sociales y susceptibles
de descubrirse, y de las ciencias sociales y principalmente de la economía política, las
indicaciones precisas que le permiten conocer el origen de los hechos estudiados”.
El método de la estadística se refiere a cuatro grandes apartados: el empleo de los números;
la agrupación; la comparación de los hechos, y el empleo de los datos recogidos para
formular leyes.
Al estudiar las operaciones estadísticas se llega al conocimiento de que el método principal
estadístico consiste en el empleo de los números para representar los hechos investigados.
La investigación de las causas de los fenómenos estadísticos es difícil porque no se puede
recurrir a la experiencia y no se dispone más que de la observación, multiplicada por si
misma
135
TÉCNICAS:
ENCUESTA: Es una técnica de recogida de información por medio de preguntas escritas
organizadas en un cuestionario impreso. Se emplea para investigar hechos o fenómenos de
forma general no particular
Esta herramienta es la más utilizada en la investigación de ciencias sociales. A su vez, ésta
herramienta utiliza los cuestionarios como medio principal para allegarse información. De
esta manera, las encuestas pueden realizarse para que el sujeto encuestado plasme por sí
mismo las respuestas en el papel.
Es importantísimo que el investigador sólo proporcione la información indispensable, la
mínima para que sean comprendidas las preguntas. Más
Según M. García Ferrando, "prácticamente todo fenómeno social puede ser estudiado a
través de las encuestas", y podemos considerar las siguientes cuatro razones para sustentar
esto:
1. Las encuestas son una de las escasas técnicas de que se dispone para el estudio de
las actitudes, valores, creencias y motivos.
2. Las técnicas de encuesta se adaptan a todo tipo de información y a cualquier
población.
3. Las encuestas permiten recuperar información sobre sucesos acontecidos a los
entrevistados.
4. Las encuestas permiten estandarizar los datos para un análisis posterior, obteniendo
gran cantidad de datos a un precio bajo y en un período de tiempo corto.
136
ENTREVISTA:
Las entrevistas se utilizan para recabar información en forma verbal, a través de preguntas
que propone el analista la entrevistas es la técnica más significativa y productiva de que
dispone el analista para recabar datos. En otras palabras, la entrevista es un intercambio de
información que se efectúa cara a cara.
La entrevista es muy utilizada también en investigación social, y sus características son
similares a las del cuestionario, siendo la principal diferencia el hecho de que es el
encuestador u observador quien anota las respuestas a las preguntas.
La utilización de este instrumento conlleva una mayor habilidad por parte del encuestador
u observador en conducir el tema de la entrevista, debido a que las respuestas son por lo
general abiertas y permiten implementar nuevas preguntas no contempladas por el
encuestador inicialmente.
FICHA: Es un instrumento utilizado para la investigación documental bibliográfica. Es
una unidad rectangular, generalmente de cartón y donde se fija la información recopilada
de los hechos, ideas, conceptos, resúmenes, a ser utilizados como datos para el análisis y la
construcción del informe de investigación.
Dada la naturaleza del presente trabajo, las técnica que hemos empelado es la encuesta y la
entrevista, que nos permite obtener las conclusiones prácticas y expresar las
recomendaciones principales que creemos del caos.
INSTRUMENTOS:
1.- Cuestionario de la Encuesta.
2.-Cuestionario de la entrevista,
137
3.- Fichas
Hemos empleadocuestionarios para toda la población compuesta por personas que conocen
y dominan el tema de nuestro trabajo.
Ficha Nemotécnica.- Tienen como finalidad ayudarnos a recordar un aspecto importante
sobre un tema. Esto lo podemos hacer con una cita textual o con un resumen de su
contenido.
Deben de tener los siguientes datos:
Encabezado: que señale el tema al que se refiere el contenido de la tarjeta.
Cuerpo: en el que se pone la cita o resumen del tema de la tarjeta.
Datos bibliográficos: título del libro o revista, nombre del autor o autores (apellidos en
mayúsculas y los nombres en minúsculas), página editorial, año de edición y número de
catalogo.
Ficha Bibliográfica.
En la ficha bibliográfica podemos ordenar un conjunto de datos que nos permita la
identificación de algunas publicaciones ó parte de ellas.
138
3.5 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
3.5.- ENCUESTA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA (Anexo 3)
a) Conoce usted las teóricas de la Criminología?
INTERPRETACIÓN
Dos de los operadores de justicia encuestados, que representan el 20% de la población
respondieron que sí.
Catorce de los operadores de justicia que representan el 80% de la población respondieron
que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan que no que no conocenlas teóricas de la Criminología, por lo que es
viable nuestra propuesta.
RESPUESTA NUMERO Porcentaje
Si 2 20%
No 8 80%
Total 10 100%
a) ¿Puede usted determinar que es la criminología?
80%
20%
Si
No
139
b)¿El Código Penalecuatoriano, contempla lasteóricas de la Criminología ?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 9 90%
No 1 10%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Tres de los operadores de justicia encuestados, que representan el 30% de la población
respondieron que sí.
Siete de los operadores de justicia que representan el 70% de la población respondieron
que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan que el Código Penalecuatoriano, no contempla lasteóricas de la
Criminología, por lo que es viable nuestra propuesta.
b) ¿El Código Penal ecuatoriano, contempla las teóricas de la
Criminología?
70%
30%
Si
No
140
c)¿Se debe, reformar el Código Penal para introducirlas teóricas de la Criminología?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 7 70%
No 3 30%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Tres de los operadores de justicia encuestados, que representan el 30% de la población
respondieron que no.
Siete de los operadores de justicia que representan el 70% de la población respondieron
que si a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia
de Guayaquil, opinan debe, reformarseel Código Penal para introducirlas teóricas de la
Criminología, se colige que es viable nuestra propuesta
c) ¿Se debe, reformar el Código Penal para introducir las teóricas de la
Criminología?
70%
30%
Si
No
141
3.5.1.- ENCUESTA PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO
PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL. (Anexo 4)
a) ¿Aplica usted las teorías de la Criminología, en la tramitación de las causas
penales?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 2 20%
No 8 80%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Ocho de los abogados en el libre ejercicio profesional que representan el 80% de la
población respondieron que no aplican las teorías de la Criminología, en la tramitación de
las causas penales. Dos Abogados que representan el 20% respondieron que no.
De los resultados obtenidos puede observarse que es viable nuestra propuesta.
¿Aplica usted las teorías de la Criminología, en la tramitación de las
causas penales?
80%
20%
Si
No
142
b) ¿Los Operadores de Justicia aplican las teorías de la Criminología?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 4 0%
No 8 80%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Tres de losabogados encuestados, que representan el 30% de la población respondieron
que no.
Siete delos abogados representan el 70% de la población respondieron que si a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de losabogados de
Guayaquil, opinanque no aplican las teorías de laCriminología, se colige que es viable
nuestra propuesta
¿Los Operadores de Justicia aplican las teorías de la Criminología?
70%
30%
Si
No
143
c) ¿Cree usted que debe de incluir las teorías de la Criminologíaen el Código Penal?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 8 80%
No 2 20%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Dos de losabogados encuestados, que representan el 20% de la población respondieron que
no.
Ocho de losabogados que representan el 80% de la población respondieron que si a la
pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de losabogados de
Guayaquil, opinanque debe de incluir las teorías de la Criminologíaen el Código
Penal,puede observarse que es viable nuestra propuesta.
¿Cree usted que se debe de incluir las teorías de la Criminología en el
Código Penal?
80%
20%
Si
No
144
3.5.2.- ENCUESTA A LOS CIUDADANOS DE GUAYAQUIL (Anexo 5)
a) ¿La inseguridad ciudadanaes causa de la no apliaciòn de las teorias en la ciminologìa
por parte de los Operadores de Justicia?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 1 10%
No 9 90%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Dos de los ciudadanos encuestados, que representan el 20% de la población respondieron
que no.
Ocho de los ciudadanos de justicia que representan el 80% de la población respondieron
que si a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de losciudadanos de
Guayaquil, opinanque debe de incluir las teorías de la Criminologíaen el Código
Penal,puede observarse que es viable nuestra propuesta.
¿La inseguridad ciudadana es causa de la no apliaciòn de las teorias en
la ciminologìa por parte de los Operadores de Justicia?
80%
20%
Si
No
145
b) ¿Es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 8 80%
No 2 20%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Dos de los ciudadanosencuestados, que representan el 20% de la población respondieron
que no.
Ocho de los ciudadanos que representan el 80% de la población respondieron que si a la
pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los ciudadanos de
Guayaquil, opinanque es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador,puede observarse
que es viable nuestra propuesta.
¿Es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador?
80%
20%
Si
No
146
c) ¿Deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de laCriminología?
ALTERNATIVA NUMERO Porcentaje
Si 6 60%
No 4 40%
Total 10 100%
INTERPRETACIÓN
Cuatro de los ciudadanosencuestados, que representan el 20% de la población respondieron
que no.
Seis de los ciudadanos que representan el 80% de la población respondieron que si a la
pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los ciudadanos de
Guayaquil, opinanque deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de
laCriminología,puede observarse que es viable nuestra propuesta.
¿Deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de la
Criminología?
60%
40%
Si
No
147
CAPITULOIV
MARCO PROPOSITIVO
4.1 TEMA: PRINCIPIOS CRIMINOLÓGICOS PARA ELJUZGAMIENTO Y
SANCIÓN DE LOS DELITOS.
El presentetrabajo tiene como finalidaddeterminar la necesidad dereformar el Código
Penal, en lo que se refiere al juzgamiento y sanción de los delitos ylas infracciones,
aplicando los principios de la Criminología, para evitar la inseguridad ciudadana.
Con la presente propuesta se pretende que en el juzgamiento y sanción de las
infraccionesse apliquen de forma correcta,los principios y la teoría de la criminología,
logrando disminuir sus índices de forma notoria, para lograr que el derecho penal
contribuya en la modernización de la justicia y con ello se juzgue cada delito e infracción
con firmeza jurídica, logrando que las políticas del estado, cumplan su responsabilidad de
permitir que la sociedad se arme disuasivamente con requisitos severos en límites de
autocontrol para que se sientan más seguros y protegido.
4.2.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
Elaborar una reformaque sirva de orientación parareformas del Código Penal, para la
inclusión de los Principios criminológicos, en el juzgamiento y sanción por delitos e
infracciones, tomen en cuenta las teorías y principios de la criminología para evitar la
inseguridad jurídica.
148
4.3.- CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA.
Resulta evidente que el estado en el juzgamiento y sanción de losdelitos y las infracciones
no aplica los principios y la teoría de la criminología, por lo que en su derecho penal,
ennada contribuye en la modernización de la justicia.
Con un derecho penal, juzgando y sancionando los delitos y las infracciones sin sustento
criminológico resulta natural que la inseguridad esta relegada en las políticas de estado,
debe permitirseque la sociedad se arme disuasivamente con requisitos severos en límites de
autocontrol.
.Las sociedades se transforman constantemente, y con ello la tecnología que avanza a
pasos agigantadoscometiéndose delitos atroces comoasesinato, secuestro express, trafico
de drogas, en muchos casos las personas que cometen estos delitos son puestos en libertad,
sin importar el peligro que causa a las sociedad,por ello nuestra propuesta de reformaal
Código Penal para que se apliquen los principios criminológicos al momento de sancionar
a las personas que comenten estos delitos, que se ajusten a las necesidades reales de
nuestra sociedad frente a tanta delincuencia, los cambios deben ser a mediano plazo de allí
lo viable de nuestra propuesta.
4.4. INCIDENCIA DE LA PROPUESTA EN LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA .
El artículo 14 dela Constitución de la República del Ecuador, garantiza el derecho de los
ecuatorianos a vivir en un ambiente sano, lo cual significa que el Estado está obligado a
garantizar la seguridad ciudadana.
149
El alto índice de la delincuencia, que cometen delitos cada vez más fuerte y que no se hace
nada para su control, sin aplicar los Principios de la Criminología, lo que debería hacerse, a
fin de evitar inseguridad jurídica, proponemos la Reforma del CódigoPenal, con la
finalidad de tipificar, en forma adecuada, las conductas delictivasde los delincuentes, esto
va a incidir a la reducción de la delincuencia, que verán que no será tan permisiva la ley,
cuando cometan delitos, y que serán sancionados de manera rigurosa, incluso la sociedad
misma podrá denunciar sabiendo que obtendrá de parte del Estado una respuesta positiva y
que sancionará a los que comentendelitos y no quedará en la impunidad, desde luego que
no se busca encerrarlos de por vida, pero sí es necesarioque el delincuente infractor sea
rehabilitado para que exista una verdadera reinserción y menos reincidencia.
El Código Penal no sólo ha de centrarse en las conductas de las clases sociales más
desfavorecidas.
En ciertas capas sociales la criminalidad no se nota tanto (delincuencia de cuello blanco).
El llamado delito económico, la administración tiene grandes dificultades para encontrarlo,
hay que tener en cuenta la indulgencia legislativa, pero la sociedad también permite este
tipo de delitos, se adopta una actitud pasiva por la fascinación de los delitos de cuello
blanco, son delitos complejos, esa fascinación viene dada porque estamos en una sociedad
de materialismo, de consumo, todos tienen un afán de lucro y quieren tener una posición
privilegiada. El gran problema en este tipo de delitos, es que pese al daño que producen,
tiene un trato de favor en muchos países.
La Criminología aborda el tema criminal desde un punto de vista distinto a la del Derecho
Penal. La función del jurista es analizar esa conducta y decidir si es asesinato, homicidio,...
La labor del criminólogo es el análisis de la realidad circundante que rodea al delito, le
interesa el hecho global, la personalidad del autor, dejando en un segundo plano la
tipificación jurista. El penalista califica y el criminólogo analiza.
150
Podemos afirmar que las conductas no son expresión de una crisis moral o de
disfuncionalidad de los instrumentos jurídico penales, sino de la peculiar legalidad y
constitucionalidad en que se fundamenta nuestra sociedad y cultura. El Estado se
caracteriza por poseer ordenamientos jurídicos obsoletos, permisivos y con graves lagunas
legales, supuestos de no legislación, o ineficientemente legislados delitos como: Tráfico
ilegal de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes, Sicariato, Secuestro Express,
Violación a todo nivel, Asesinatos, Robo Calificado con resultado de muerte.
151
PRESENTACIÓN DETALLADA DE LA PROPUESTA.
REFORMA AL CÓDIGO PENAL PARA LA INCLUSIÓN DE LOS
PRINCIPIOSCRIMINOLÓGICOS.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
Durante la investigaciónhemos determinado que la Criminologíaes una Ciencia
complementaria del Derecho Penal, cuyo objeto es la interpretación de la criminalidad y de
la conducta delictiva individual, con el fin de lograr un mejor entendimiento de la
personalidad del delincuente y la adecuada aplicación de una política criminal y las penas.
Por lo que en la presente propuesta consideramos necesario que para juzgar y sancionar los
delitos y las infracciones, se debe crear un departamento de profesionales conformada por
Psicólogos, trabajadoras Sociales, para que analicen la conducta, motivos
condicionesmentales y económicas de las personas que infrinjan la Ley, emitiendo un
informe científico, lo que servirá para que los Jueces al momento de sentenciar conozcan la
conducta y motivos de la persona que va ser juzgada, de esta manera se estaría aplicando
los principios criminológicos, ya que en muchos casos se adelantaría a la comisión del
delito, aplicando estos principios en el desarrollo del proceso, en la sanción e incluso
después del cumplimiento de la pena, buscando que el delincuente se reintegre a la
sociedad con la ayuda de estos profesionales .
La Criminología también tiene por objetoproteger a la víctima y el control social,por lo
quees necesarioque se regulen y se criminalice nuevas conductas que se conviertan en
delito, como por ejemplo elSicariato, Robo con la modalidad deSecuestro Express, que
actualmente en nuestro Código Penal no se encuentra tipificado, sino que consta como
agravante enlos delitosasesinato y robo establecidos en los Art. 450 y 550 del Código
152
Penal, por lo que consideramos que estosactos que causan gran conmoción social en la
actualidad, deben ser incluidos en nuestro código Penal como delitos.
Los asambleístas deben informarse de los alcances de este reforma para que partiendo de
este planteamiento puedan emprender la creación de nuevos estatutos jurídicos
relacionados con la seguridad ciudadana e inspirados en principios y teorías
criminológicas, que deben constar en nuestro Código de Procedimiento Penal.
Por los motivos expuestos,|
La Asamblea Nacional en el uso de sus facultades resuelve Reformar el Código Penal.
CONSIDERA:
Que, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 14 reconoce elderecho a la
población a vivir en un ambiente sano, por lo que no estableciendo el Código
Penal,Principios Criminológicos debe incluírselos a fin de que disminuya la delincuencia y
alto índice de delincuencia.
Que, la Constitución de la República del Ecuadorestablece en su artículo 82, el derecho a
la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, por
lo que es necesario aplicar los principios criminológicos al sancionar y desintegrarlas
bandas y pandillas a fin de que exista seguridad jurídica y social.
153
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo198, establece que la
Fiscalía General del Estado dirigirá el sistema nacional de protección y asistencia a
víctimas, testigos y otros participantes en el proceso penal, para lo cual coordinará la
obligatoria participación de las entidades públicas afines a los intereses y objetivos del
sistema y articulará la participación de organizaciones de la sociedad civil.El sistema se
regirá por los principios de accesibilidad, responsabilidad, Complementariedad,
oportunidad, eficacia y eficiencia.
Que, Código Orgánico de la Función Judicial establece en su artículo 295, las garantías
básicas que gozan las partes procesales en especial la víctima y todo su núcleo familiar que
lo rodea, cuando por ser testigo de un hecho punible o por denunciar ante la autoridad
competente la muerte o perdida de un familiar, por ese simple hecho son objetos de
amenazas e intimidaciones que en mucho de los casos se utilizan los medios electrónicos y
convencionales como teléfonos celulares, mensajes por internet que en la mayoría de los
casos son anónimos.
Que, la Constitución de la República del Ecuadorseñala en el artículo 120 numeral 6 que la
Asamblea Nacionaldebe expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas
con carácter generalmente obligatorio, por lo quedebe incluirse los principios
criminológicos en el Código Penal.
Que, es obligación del Estado, velar por la seguridad de sus habitantes, siendo necesario
controlar el auge delictivo existentepor lo que es necesaria la Reforma al Código Penalpara
la inclusión de los principios criminológicos.
154
REFORMA AL CÓDIGO PENAL, PARA LA INCLUSIÓN DE LOS PR INCIPIOS
CRIMINOLÓGICOS.
Que se agrega al Título VI, en el Capítulo I,a continuación del artículo 450 del Código
Penal elsiguiente artículo:
Artículo innumerado…451. 1.- EL SICARIATO. Sera reprimido con reclusión especial
de veinticinco a treinta y cinco años, el homicidio quepor Sicariato,se cometa por precio o
promesa remuneratoria, deben sancionarse aplicándose los principios criminológicos.
Que se agrega al Título X, en el Capítulo II, a continuación del artículo 450 del Código
Penal el siguiente artículo:
Artículo innumerado…550. 1.- ROBO, CON LA MODALIDAD DE SECUESTRO
EXPRESS,Sera reprimido con reclusión especial de veinticinco a treinta y cinco años,
elROBO, se cometa con la modalidad de secuestro express, deben sancionarse aplicándose
los principios criminológicos.
Artículo. 1.- Para que los Principios criminológicos puedan aplicarse, y a fin de evitar
sanciones injustas debenincluirse en el Código de Procedimiento Penal, además debe
hacerse conocer a los ciudadanos estos principios, debiendo socializarse a través de
orientaciones respectivas.
Comuníquese y publíquese en el Registro Oficial, dado en la Asamblea Nacional, el 30 de
agosto del 2013
Disposición Final.-la presente ley entrara en vigencia a partir de su publicación en el
Registro oficial.
155
SEÑORA GABRIELA RIVADENEIRAPRESIDENTE DE LA ASAMBLEA
NACIONAL
Ciudad
De nuestras consideraciones:
Reciba un atento saludo, la presente es para hacerle conocer la Reforma que estamos
planteando al Código Penal, para que en el mismo se incluya la aplicación de los Principios
Criminológicos, para lo cual le remito el documento pertinente.
Conocedor de su alto compromiso con la sociedad ecuatoriana, estamos seguros que este
proyecto de reforma será tratado en la Asamblea Nacional, aprovecho su facultad de
iniciativa y puedan convertirla la idea en Ley de la República, a fin de que sean
sancionadas las organizaciones delictivas han aprovechado la flexibilidad de la ley, al no
encontrarse tipificado en nuestra legislación Penallos delitos como el Sicariato, Secuestro
Express, organizándose en varias bandas o pandillas delictivas, creando inseguridad
jurídica y social.
Aprovechamos la oportunidad para hacerle llegar nuestros sentimientos de estima y
consideración.
Atentamente,
Ab. Guedis Cevallos Cruz Dr. Bolívar Escobar Rodríguez
156
4.5.VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA POR LA VÍA DE EXPERTOS.
La presente propuesta de Reformar el Código Penal, para la inclusión de los Principios
criminológicos (Anexo 6,7), ha sido puesta a consideración de los especialistas, los
mismos que consideran que constituye un aporte importantísimo y que contribuirá a la
reducción de la delincuencia que causa inseguridad ciudadana.
157
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
A través de la presente tesis nos ha permitido mejorar el conocimiento como profesionales,
para el desarrollo de la presente tesis, hemos tomado un problema jurídico-social,
permitiéndonos participar en la posible solución del problema.
Resulta evidente que el estado en el juzgamiento y sanción de losdelitos y las infracciones
no aplica los principios y la teoría de la criminología, por lo que en su derecho penal,
ennada contribuye en la modernización dela justicia.
Con un derecho penal, juzgando y sancionando los delitos y las infracciones sin sustento
criminológico resulta natural que la inseguridad esta relegada en las políticas de estado,
debe permitirseque la sociedad se arme disuasivamente con requisitos severos en límites de
autocontrol.
Como resumen hay que anotar que el estado tiene una gigante labor enmateria de seguridad
ciudadana,que pasando por la política de educación terminaría en la revisión de numerosas
leyes, que se inspiren enprincipios y teorías de la criminología,que hoy por hoy no han sido
tomadas en cuenta y menos aplicadas.
RECOMENDACIONES
El presente trabajo sea difundido por la UniversidadRegional Autónoma de los Andes
ydebe ser conocido por la Asamblea Nacional como parte de su vinculación con la
comunidad.
158
La universidad, la Federación de Abogados y Colegios de Abogados,teniendo como punto
de partida este trabajo deben organizar mesas redondas o debates sobre la criminología y la
seguridad ciudadana.
Los asambleístas deben informarse de los alcances de estereforma para que partiendo de
sus planteamientos puedan emprender la creación de nuevos estatutos jurídicos
relacionados con la seguridad ciudadana e inspirados en principios y teorías criminológicas
Por último durante la investigación que hemos determinado queel incremento de penas,
niel aumento de policías y patrulleros, va a garantizar la seguridad ciudadana,sino con una
política de estado que organice a la sociedad y la arme disuasivamentey responsablemente.
159
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162
FALTA DE CONOCIMIENTOS
Falta de Probidad CORRUPCIÓN
INJUSTICIA
MALA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
FALTA DE LEGISLACIÓN
DELINCUENCIA JUSTICIA POLITIZADA
FALTA DE PROBIDAD
ÁRBOL DEL PROBLEMA (ANEXO 1)
III NNNSSSEEEGGGUUURRRIII DDDAAADDD CCCIII UUUDDDAAADDDAAANNNAAA
163
ENCUESTA
INSTRUCCIONES:
Lea de forma detenida cada una de las interrogantes y seleccione la respuesta correcta. La
información que usted proporcione en esta encuesta es totalmente anónima, es decirno
debe escribir sus nombres.
1.- Si
2.- No
Nº PREGUNTAS SI NO
1 ¿Conoce usted las teóricas de la Criminología?
2 ¿El Código Penalecuatoriano, contempla lasteóricas de la
Criminología?
3 ¿Aplica usted las teorías de la Criminología, en la tramitación de
las causas penales?
4 ¿Los Operadores de Justiciaaplicanlas teorías de laCriminología?
5 ¿Cree usted que debe de incluir las teorías de la Criminologíaen el
Código Penal?
6 ¿La inseguridad ciudadanaes causa de la no apliaciòn de las teorias en
la ciminologìa por parte de los Operadores de Justicia?
7 ¿Es necesaria la seguridad jurídica en el Ecuador?
8 ¿Deben estar establecidos en el Código Penal, los principios de
laCriminología?
164
VALIDACIÓN DE EXPERTOS
De la revisión a la Tesis estructura por el Abogado Guedis Arnaldo Cevallos Cruz, cuyo
tema es “ LA CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS PRINCIPI OS
Y EL INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL ”, siendo un tema de mucho
interés, debido al auge delictivo y la participación cada día más de muchas personas tanto
mayores de edad como adolescentes, en delitos como el Sicariato, Asesinato, Violación,
Secuestro Express, Tráfico de Sustancias Psicotrópicas, entre otros, observamos que cada
día las sanciones son más leves, y como bien lo indica el autor de ésta Tesis, que en el
Código Penal, no se encuentra incorporado los Principios criminológicos los mismos que
darían un aporte importantísimo que contribuirá a la reducción de la delincuencia que
causa inseguridad ciudadana, respetando de esta manera el derecho al buen vivir
reconocido en la Constitución, toda vez que estos adolescentes deben dedicarse a estudiar,
y en los Colegios, dar orientación y difusión del peligro de ingresar en pandillas y ser
partícipe de delitos.
-----------------------------------------------
DR. DEMÓSTENES DEMETRIO DÍAZRUILOVA,MSC.
165
VALIDACIÓN DE EXPERTOS
La Tesis estructurada por el Abogado Guedis Arnaldo Cevallos Cruz, cuyo tema es “LA
CRIMINOLOGÍA, FALTA DE APLICACIÓN DE SUS PRINCIPIOS Y EL
INCREMENTO DEL ÍNDICE DELINCUENCIAL ”, considerode mucho interés e
importancia, ya que se evitaríaque el derecho penal, juzgue y sancione los delitos y las
infracciones sin sustento criminológico,al ser incorporado en nuestro Código Penal,se
lograría disminuir sus índices de forma notoria,contribuyendo en la modernización de la
justicia y con ello se juzgue cada delito e infracción con firmeza jurídicaevitando que se
comentan delitos de Sicariato, Asesinato, Violación, Secuestro Express, Tráfico de
Sustancias Psicotrópicas, reduciendo la delincuencia que causa inseguridad ciudadana.
Con lo que seestaría dando cumplimientoa laobligación del Estado, que esvelar por la
seguridad de sus habitantes.
-----------------------------------------------
DR. RENÉ ASTUDILLO ORELLANA(MAGISTER)
166