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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Y
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la obtención del Grado Académico de
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: El Juicio de Expropiación y el Derecho de Contradicción
Autor: Ab. Esp. Víctor Manuel Dumani Torres
Tutor: Dr. MSc. Edison Suárez Merino
2014
Agradecimiento
A Dios, mi esposa e hijos.
Dedicatoria
A Dios pilar de mi vida,
A mi familia por el tiempo de apoyo,
A mi tutor Dr. Edison Suárez por su apoyo condicional
Índice General
Portada Págs.
Certificación del Tutor
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
EPÍGRAFE I
1.- El Derecho de Propiedad 13
1.1.- Definición 13
1.2.- Teoría de la propiedad 14
1.3.- Caracteres del derecho de propiedad 16
1.4.- Clasificación 17
1.5.- Modos de adquirir la propiedad 18
1.6.- Modos de transmisión 18
EPÍGRAFE II
2.- La Expropiación en General 20
2.1.- Antecedentes 20
2.2.- Definiciones 20
2.3.- Elementos 29
2.4.- La Confiscación 31
2.4.1.- Definición 31
2.4.2.- Orígenes 33
2.5.- Objeto de la Expropiación 38
2.6.- Expropiación de muebles, inmuebles y derechos 39
2.7.- Expropiación de Bienes del dominio Público del Estado 42
EPÍGRAFE III
3.- Procedimiento Expropiatorio 46
3.1.- Naturaleza Jurídica 52
3.2.- Fase Administrativa 53
3.3.- El juicio de Expropiación 54
3.4.- El justo precio 62
3.5.- Análisis de diferentes ejemplos 63
Epígrafe IV
4.- Los Principios Procesales Constitucionales 68
4.1.- Inmediación 68
4.2.- Celeridad 70
4.3.- Contradicción 72
4.3.1.- Concepto 72
4.3.2.- Naturaleza Jurídica 75
4.4.- Conclusiones parciales del capítulo 77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación 79
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 79
2.2.1.- Modalidad de la investigación 79
2.2.2.- Tipos de investigación 79
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 80
2.2.3.1.- Métodos 80
2.2.3.2.- Técnicas 81
2.2.3.3.- La Encuesta 82
2.2.4.- Población y Muestra 83
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados 85
2.3.- Desarrollo de la propuesta 94
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 97
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 98
3.2.- Validación de la propuesta 99
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 99
Conclusiones Generales 100
Recomendaciones 101
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo tiene por objetivo ahondar en la figura jurídica de la Expropiación, con
el fin mediato de satisfacer la investigación designada; el fin de la expropiación no es la
mera privación de la cosa o derecho en que ésta consiste, sino el destino posterior a que tras
la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se expropia.
La Constitución de la República del Ecuador 2008, con el objeto de ejecutar planes de
desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las
instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán
declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de
conformidad con la ley.
Esta disposición permite expropiar por razones de utilidad pública o interés social y
nacional, de conformidad con la ley, produciéndose la interrogante: ¿Qué se entiende por
utilidad pública o interés social y nacional?.
El Estado está en todo derecho de cualquier medio hacer posible la expropiación, pero
siempre enmarcado en las leyes y el respeto al titular del bien, lo que no se justifica, y el
Estado debe observar y modificar su política antieconómica, inconsecuente, de inseguridad
y falta de garantías hacia los propietarios.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –
sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Administración de Justicia”.
Los resultados de la investigación garantizará el principio de contradicción en el juicio de
expropiación, a través del anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento
Civil.
SUMMARY EXECUTIVE
The present work aims to deepen the legal figure of the expropriation, in order to mediate
meet designated research; the purpose of the expropriation is not the mere deprivation of
the thing or right in that this is, but back to that after the expropriation deprivation destiny
has to affect the good that is expropriated.
The Constitution of the Republic of Ecuador 2008, in order to implement plans for social
development, sustainable management of the environment and collective welfare, the
institutions of the State, for reasons of public utility or social and national interest, may
declare the expropriation of property, previous fair valuation, compensation and payment
in accordance with the law.
This provision allows expropriation for reasons of public utility or social and national
interest, in accordance with the law, resulting in the question: what is meant by public
utility or social and national interest?.
The State is all right by any means make possible expropriation, but always framed in the
laws and respect the owner of the good, which is not justified, and the State must observe
and modify its policy uneconomical, inconsistent, insecurity and lack of guarantees to the
owners.
The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic
framing the research line: "Administration of Justice".
The results of the research will ensure the principle of contradiction in the judgment of
expropriation, through the draft reform bill to the code of civil procedure.
1
Introducción
Antecedentes de la Investigación
La expropiación es un instrumento y no un fin en sí misma, pues está siempre en función
de una transformación, ya sea física (por ejemplo se expropia un inmueble para hacer una
autopista) o jurídica (se nacionaliza una empresa privada) del bien expropiado. Visto esto,
advierto que el presente más que poner rumbo por las enrevesadas polémicas teóricas al
respecto, ha preferido las soluciones prácticas por considerarlas -en esta materia- más
valiosa; así como, con la magna tarea de atrapar en los estrechos marcos de este trabajo una
buena cantidad de información, he preferido sintetizar, asumiéndolo lo que a mi criterio es
más conveniente. "Toda la riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su
titularidad, está subordinada al interés general.1
La facultad legítima de gozar y disponer de una cosa, con exclusión del arbitrio ajeno, y de
reclamar su devolución si se encuentra en poder ajeno en forma contraria a derecho.
Nuestra Constitución consagra de forma genérica el derecho de propiedad y establece los
principios generales del tema objeto de estudio.
Del análisis sobre el tema de la expropiación y de los preceptos con ella relacionados, nos
lleva a comprender cada uno de los elementos que integran este acto jurídico, en particular
cuando el Estado tiene la obligación de cumplir por razones de satisfacción de una
necesidad de la colectividad.
Originalmente, el poder del dominio eminente se asumía que surgía de la ley natural como
un poder inherente de la soberanía.
Los gobiernos más comúnmente usan el poder del dominio eminente cuando la adquisición
de bienes inmuebles necesarios para completar un proyecto público como por ejemplo una
carretera, y el propietario de la propiedad requerida es reticente a negociar el precio de su
1http://www.monografias.com/trabajos82/expropiacion-ecuador-inda/expropiacion-ecuador-
inda.shtml#ixzz32S83J4v7
2
venta.
Como definición de expropiación podemos concluir que es la privación de la propiedad,
por causa de utilidad pública o interés social, a cambio de una indemnización previa.
Es importante el estudio de la expropiación ya que constituye una de las potestades que
utiliza el Estado para el cumplimiento de sus fines.
En la ley de Desarrollo Agrario consta la Expropiación que es considerado un límite del
derecho de propiedad de la tierra rustica, se deriva del verbo expropiar y este a su vez de
los términos latinos
- Ex - que significa fuera
- Propio que significa propio en castellano,
Es decir en sentido etimológico expropiación, significa fuera lo propio sacar un bien de la
propiedad privada.
En lo jurídico expropiación fue creado en Francia en el S.XVII, como antónimo del
vocablo "apropiación" de ahí paso a la lengua española.
En el Diccionario de la lengua española 2005 Espasa-Calpe, encontramos la definición: "La
Expropiación consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular
al Estado, concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de patrimonio
propio. Puede expropiarse un bien para que éste sea explotado por el Estado o por un
tercero".2
Asimismo, expropiación, según el Diccionario de la lengua española, es la acción y efecto
de expropiar; por su parte expropiar significa desposeer de una cosa a su propietario,
dándole a cambio una Indemnización, salvo casos excepcionales.
La potestad expropiatoria es simplemente una de los medios a la disposición del Poder
2Diccionario de la lengua española 2005 Espasa-Calpe
3
Legislativo para lograr el fin del bienestar público.
Para Couture la expropiación "consiste en la acción y efecto de privar a sus propietarios,
por causa de necesidad o utilidad pública, de bienes habitualmente inmuebles, mediante
justa y previa compensación".
El órgano estatal que tiene jurisdicción y competencia en privar a una persona, natural o
jurídica, en una parte o de todos sus bienes por necesidad o por utilidad pública, pero
previo el pago de su valor ya que si no lo paga se da una nueva figura jurídica que es la
confiscación la misma que es prohibida en nuestra constitución.
Nuestra Constitución de la República del Ecuador 2008 vigente, define en forma general a
la expropiación como el fin de orden social, el sector público mediante una forma de pago
que indique la ley, puede expropiar los bienes derechos y actividades que pertenezcan a
otros sectores, para sí o demás sectores mencionados previa indemnización".
Algo que se discute en nuestros tiempos al respecto es si constituye para enriquecimiento
del Estado, aún para el beneficio público, a costa del particular; pues cierto es que las
personas no deben ser obligadas a soportar lo que es, en rectitud, un gasto público.
Esta posición es sencillamente rebatible si se procede con la adecuada indemnización de la
persona privada perjudicada por la acción gubernamental, dejando en entre dicho tal
enriquecimiento.
El objetivo en esta perspectiva, el dominio eminente (eminentdomain), es una potestad de
todo gobierno independiente; es un atributo de la soberanía.
Sin embargo, una vez reconocido este hecho, este dominio del Estado puede afectar una
gama amplia, ya sean bienes o derechos pero siempre de naturaleza patrimonial. Hoy en día
y a raíz de la privación de intereses patrimoniales legítimos, se habla más de una
expropiación de derechos más que de bienes.
El Derecho de Propiedad sobre la tierra rústica que cumpla la función social, será
4
garantizado por el Estado.
Ahora como estudiamos en lo detallado anteriormente la propiedad rústica no cumple la
función social cuando: los predios están deficientemente explotados; no se conservan los
recursos naturales renovables; no se mantienen la responsabilidad y administración directa
del propietario de la explotación; se produce acaparamiento en la tenencia de la tierra; y, no
se cumplen las leyes que regulan el trabajo agrícola.
Es necesario que se revise el rol histórico del INDA, ya que debe acoplarse a la realidad
Histórica pues constitucionalmente, la misma que deberá sacudirse de las malas
administraciones de turno, porque es necesario que el NUEVO ORGANISMO
(SUBSECRETARÍA DE TIERRAS Y REFORMA AGRARIA) sea respaldado jurídica y
doctrinariamente, donde se respeten el debido proceso para que el expropiante, expropiado
y beneficiario, para que reciba cada cual lo que justamente merece, porque además es hora
que se le haga justicia al que trabaja la tierra cumpliendo con su titulación de su predio para
que sean sujetos de créditos y de esta manera estaremos avanzando para alcanzar el buen
vivir.3
MORAND-DEVILLER dice que en el Derecho Romano se manifestaba la necesidad de
obligar a los particulares a la cesión forzada de sus bienes; que procedía cuando se revelaba
imposible el arreglo amigable y lo exigía el bien público común; aunque se remonta a
Grecia en la historia de esta figura jurídica.
Cita una ordenanza real francesa de 1338, sobre la expropiación y la indemnización
correspondiente.
El concepto de utilidad pública apareció a comienzos del siglo XIX en Francia; estaba
vinculado a la noción de dominio público, de obra pública y de servicio público. Aparece
entonces la utilidad pública solamente como un medio de acrecer las dependencias del
dominio público de la administración, y aun como medio de construir la obra pública. Se
sostiene que este concepto ha evolucionado y así se dice que la expropiación está
3http://www.monografias.com/trabajos82/expropiacion-ecuador-inda/expropiacion-ecuador-
inda3.shtml#ixzz32SEnHdtS
5
justificada cuando la operación proyectada presente un interés general.
Esta noción de interés general no está, por supuesto, ligada a los conceptos de dominio
Público, obra pública o servicios públicos. De allí que se haya dicho que la idea de la
expropiación ha evolucionado y se ha considerado como un medio verdadero de acción
social de la administración. Está norma de la “Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano” de la Revolución Francesa, resulta una consecuencia de lo expresado en el
artículo 2 de la misma Declaración, que enumera los derechos y dentro de estos derechos
tenemos: “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
“Artículo 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse
de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente,
y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa.
Este artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra
un principio ya desarrollado en la normativa jurídica histórica. En el Antiguo Régimen
francés se distingue entre el “dominio eminente” y el “dominio útil”. Mientras el dominio
útil corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los
bienes del Reino, concepto jurídico basado en la idea de una comunidad original de bienes
que ejerce el soberano.
El enfoque anglosajón conserva el marco de la doctrina generalizada del dominiumeminens
vigente en Europa antes de la revolución francesa. La Constitución estadounidense
reconoce las garantías de la compensación y de la finalidad pública, pero en Inglaterra, “el
Parlamento puede, cuando así lo desea, expropiar sin compensación y en violación de los
derechos legales vigentes, de una manera que no se permite en otros países que disfrutan de
una Constitución escrita y de una declaratoria de derechos”.
Las competencias y funciones municipales deben estar asignadas en la Constitución y para
su ejercicio, que se la determine como única Pre-asignación el 30% de los ingresos totales
que conforman el Presupuesto General del Estado, excepto los de financiamiento,
6
modificando a su vez, la actual distribución a fin de que las municipalidades pequeñas y
medianas reciban una mayor cantidad de recursos económicos, sobre la base de principios
de equidad y justa redistribución de la riqueza nacional, que permitan impulsar el
desarrollo armónico en todo el territorio Nacional.
Si bien la declaratoria de utilidad pública o de interés social permite a las municipalidades
adquirir bienes del dominio privado con apego a la Constitución y a las leyes, considero
que no es el medio adecuado para que el Estado, exagerando y abusando de esta facultad
perjudique el interés privado en ciertos casos.
BIELSA, dice “una declaración tan amplia, incomprensiva e indeterminada, que afecte
potencialmente todo lo que pueda determinar el poder administrador o sujeto expropiador
de manera completamente discrecional y antojadiza, es contraria al espíritu del precepto
constitucional; es peligroso para los propietarios y permite negociados, ilícitos y
favoritismos, pero también represalias y actos de animadversión político-partidaria”.
Guillermo Cabanellas, define a la expropiación como “Acción y efecto de expropiar”, y
expropiar según el mismo “Dicho de la Administración: Privar a una persona de la
titularidad de un bien o de un derecho, dándole a cambio una indemnización. Se efectúa por
motivos de utilidad pública o interés social previstos en las leyes”.
DROMI define la expropiación como: “...el instituto de derecho público mediante el cual el
Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la
propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado procedimiento y pagando una
indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única”.4
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ califican la expropiación como “sacrificio de
las situaciones patrimoniales de los administrados”. Ley de Expropiación Forzosa Española
Diccionario de Derecho Usual a pesar de lo básico de estas definiciones, ellas encierran la
idea fundamental en torno a la expropiación, esto es, el hacerse de un bien o un derecho por
parte de la autoridad pagando, como contrapartida, una indemnización al titular del bien o
del derecho expropiado.
4 Dromi, Roberto, El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Edición Ciudad.
7
Sin embargo, esta definición no basta para entender el mecanismo complejo de la
expropiación, ya que, de acuerdo al análisis de nuestra legislación, ella está conformada por
una serie de actos, tanto administrativos, legales y judiciales, que apuntan a que los
derechos del expropiado no se vean conculcados por el ente expropiante. Se hace
imprescindible reconocer, para el análisis de esta problemática, el medio geográfico en el
que se encuentra la población por ofrecer nuevas alternativas en la modernización, pero
esto da lugar a un rechazo inconsistente de los afectados por las expropiaciones.
En el procedimiento administrativo se debe evaluar la presencia de los requisitos necesarios
para una concreta expropiación, como es el caso de justificación de la misma, al existir la
causa expropiandi prevista por la ley y la disponibilidad presupuestaria de fondos para
cubrir las indemnizaciones, pues el pago de las mismas debe hacerse de forma previa como
exige la Constitución.
Dicho procedimiento inicia con un acto administrativo, con la petición, informes, la
resolución de la declaratoria de utilidad pública, que es factible el pago en forma
extrajudicial y si hay oposición de la forma judicial.
Si se tratare de la Expropiación total del fundo y resultare que el precio de la expropiación
fuere inferior al monto de lo adeudado, se mandará pagar todo el precio al acreedor y se
dispondrá la cancelación del gravamen.
Queda a salvo el derecho del acreedor, para el cobro del saldo que quedare insoluto.
Planteamiento del problema
Los procedimientos administrativos judiciales para la adquisición de bienes inmuebles
previa declaratoria de utilidad pública o interés social, deben garantizar el derecho de
contradicción en el juicio de expropiación.
Para la procedencia del juicio de expropiación es necesario que el órgano público
expropiante consigne el valor del avalúo realizado en un juzgado de lo civil. En los casos
8
de órganos expropiantes que carezcan de personalidad jurídica, el demandante será el
Procurador General de Estado.
En el juicio de expropiación, que se ventila según el Código de Procedimiento Civil se
discute principalmente el precio de la expropiación, pero también los reclamos de los
interesados, incluyendo el de los acreedores hipotecarios y prendarios sobre el bien sujeto a
la expropiación y, asimismo, los que ostenten derechos legítimos sobre el mismo, como los
arrendatarios, comodatarios o en general todos aquellos que deriven algún derecho o
interés legítimo sobre el bien a ser expropiado.
El procedimiento entero es “contradictorio” en que o bien no se le expropie, o que se limite
al mínimo la ocupación necesaria, en que se le otorgue un “justo precio”, en que el trámite
sea regular y diligente, etc., el Estado debe permitir a los demandados hacer uso del
derecho de contradicción garantizado en nuestra Constitución.
Problema científico
De qué manera incide la normativa que rige al juicio de expropiación en el Derecho de
Contradicción.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: La Expropiación
Campo de acción: El Derecho de Contradicción
Lugar: Unidades Judiciales Civiles del cantón Guayaquil
Tiempo: Enero-Abril 2014
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “Administración de Justicia”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
9
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil en el juicio
de expropiación que garantice el principio de contradicción.
Objetivos específicos
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el derecho de propiedad, la expropiación, los
juicios de expropiación y el principio de contradicción.
2. Determinar la incidencia de la normativa jurídica que rige para los juicios de
expropiación en el derecho de contradicción.
3. Establecer los elementos para la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria al
Código de Procedimiento Civil en el juicio de expropiación que garantice la aplicación del
principio de contradicción.
4. Validar la propuesta
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento
Civil sobre el juicio de expropiación se garantizará la aplicación del principio de
contradicción.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil
sobre el juicio de expropiación.
10
Variable dependiente
Se Garantiza la aplicación del principio de contradicción.
Justificación:
Las razones por las cuales se realiza este trabajo de investigación es debido a la necesidad
de información, acerca de cómo el gobierno está afectando considerablemente de una
manera arbitraria e inconstitucional, violando las normativas que protegen la propiedad
privada.
Que el Estado y tratados internacionales garantizan a toda persona derecho al uso y goce
de sus bienes y que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley.
Las expropiaciones están contempladas por la Constitución de la República de Ecuador
pública o Social, no con esto estamos diciendo que nuestro ejecutivo nacional y su
gabinete ha hecho buen uso de ellas, debido a que estas acciones no satisfacen el beneficio
común de la sociedad. Por el contrario, beneficiando a un pequeño sector que cada vez se
enriquece más y más, contradiciendo su llamado proyecto político y económico
denominado “socialismo del siglo XXI” donde se basan en la solidaridad, en la fraternidad,
en el amor, en la libertad y en la igualdad.
El objetivo de nuestra propuesta garantizará un justo precio tomando en consideración la
plusvalía del proyecto, acabando con este vacío en nuestro código vigente.
Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis de la aplicación del principio de contradicción en
los juicios de expropiación, para llegar a conclusiones generales.
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Deductivo.- Del análisis general de la aplicación del principio de contradicción en los
juicios de expropiación, se llegará a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos y permitirá verificar las
variables planteadas.
Analítico: Facilitó analizar la situación problémica planteada respecto a la vulneración del
principio de contradicción en los juicios de expropiación.
Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el
campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
La aplicación de los métodos que anteceden hará posible la comprensión de todos los
hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico -Lógico.- Permitió analizar los hechos relacionados con el juicio de
expropiación, las ideas del pasado sobre esta clase de juicio, comparándolo con
acontecimientos actuales.
Sintético: Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un todo,
a partir de los elementos distinguidos por el análisis; facilitará en consecuencia hacer una
explosión metódica y breve, en resumen, a la que vamos a llegar con la investigación en
relación a la aplicación del principio de contradicción en los juicios de expropiación, en
otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitará realizar un procedimiento mental
que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya conocemos en todas
sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus
expectativas.
12
Herramientas:
Cuestionarios.
Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: Planteamos las
distintas posiciones teóricas objeto del tema como el derecho de propiedad, la
expropiación, los juicios de expropiación y el principio de contradicción., capítulo II:
Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos, técnicas e
instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo y el capítulo
III: Validación de la investigación, donde mostramos el procedimiento y análisis de la
propuesta realizada por un profesional de trayectoria, llegando a las conclusiones finales de
la investigación..
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte Teórico
La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la
normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo
general y los objetivos específicos.
Significación Práctica
Es indispensable buscar solución a la situación problémica, para evitar vulnerar el
principio de contradicción.
Novedad Científica
Cumplido el objetivo general, se aportará en el campo jurídico, el mecanismo adecuado
para evitar que sea vulnerado el principio de contradicción en el juicio de expropiación.
13
CAPÍTULO I
EPÍGRAFE I
1.- El Derecho de Propiedad
El Derecho de Propiedad es el derecho real por excelencia, aunque no fue definido por los
romanos sino unos siglos después por los postglosadores como el derecho a usar y a abusar
de una cosa propia hasta que la razón del Derecho lo permitiera (ius utendi et abutendi re
sua, queatenus ratio iuris patitur).5
1.1.- Definición
En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que
se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las
que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas
más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.6
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones:
que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista
en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá
actuarse.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un
individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su
voluntad".
Según la definición dada el jurista venezolano-chileno Andrés Bello en el artículo 582 del
Código Civil de Chile, el derecho de propiedad consiste en:
5 Rafael Bernard Mainar, Derecho Romano: Curso de Derecho Privado Romano. Pág. 245.
6 Morán Martín, Remedios. «Los derechos sobre las cosas (I). El derecho de propiedad y derecho de
posesión». Historia del Derecho Privado, Penal y Procesal. Tomo I. Parte teórica. Editorial
Universitas. ISBN 84-7991-143-3. Texto « año 2002 » ignorado. El artículo 544 del Código Civil francés
establece que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta,
siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".
14
El derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad.
Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades
principales: uso (ius utendi), goce (ius fruendi) y disfrute (ius abutendi),7 distinción que
proviene del Derecho romano o de su recepción medieval.8
Tiene también origen romano
la concepción de la propiedad en sentido subjetivo, como sinónimo de facultad o atribución
correspondiente a un sujeto.
Por el contrario, en sentido objetivo y sociológico, se atribuye al término el carácter de
instituciónsocial y jurídica y, según señala Ginsberg, puede ser definida la propiedad como
el conjunto de derechos y obligaciones que definen las relaciones entre individuos y
grupos, con respecto a qué facultades de disposición y uso sobre bienes materiales les
corresponden.
1.2.- Teoría de la propiedad
El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa: la
propiedad se halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin
más límites que los que marca la Ley o los provocados por "la concurrencia de varios
derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio"9 (limitaciones de carácter extrínseco). No
obstante, el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una
función social,10
implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes
al derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí.
7 Rodríguez Piñeres, Eduardo (1973). Derecho usual (16ª edición). Bogotá: Temis., pág. 70
8 Hinestrosa, Fernando (2005). Apuntes de derecho romano: Bienes. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. pp. 23–24. «El concepto de dominio o propiedad como suma del ius utendi, el ius fruendi y el ius
abutendi, no es romano sino medieval. Fueron los cultores y expositores por cuenta propia del derecho
romano (glosadores y, en especial, los comentadores), quienes acuñaron esa idea, tan propia de su mentalidad
como extraña al derecho romano en sí.».
9 Lasarte, Carlos (2002). Principios de Derecho civil. Tomo cuarto: Propiedad y derechos reales de goce.
Madrid: Marcial Pons. p. 77. ISBN 84-7248-987-6.
10 El artículo 58, párrafo 2º, de la Constitución de Colombia de 1991 afirma que "la propiedad es una función
social que implica obligaciones"; el artículo 33.2 de la Constitución española de 1978 establece que "la
función social de estos derechos [propiedad y herencia] delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes";
finalmente, el artículo 24 de la Constitución de Chile declara que la propiedad estará sujeta a "las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social".
15
En doctrina jurídica, especialmente aquellos ordenamientos con importante influencia
latina, se considera que el dominio o propiedad está integrado por tres facultades o
derechos:
Ius utendi
El ius utendi es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse
de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y
cuando esas conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los
derechos de otros propietarios.
Por ejemplo, bajo el principio del ius utendi no podría un propietario de un bien inmueble
justificar la tenencia de una plantación de marihuana, al estar prohibida por la mayoría de
los ordenamientos jurídicos. De la misma forma, un empresario no puede justificar bajo
este principio ruidos excesivos típicos de una actividad industrial en una zona residencial,
que hagan intolerable la vivencia de los demás vecinos.
Ius fruendi
El ius fruendi es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el
derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla
general es que el propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la cosa
produzca, con o sin su intervención.
Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa
produce natural o artificialmente sin detrimento de sus sustancias. En ese aspecto se
distinguen de los denominados productos: así, tratándose de un manzanar, las manzanas
son frutos naturales y la leña de los árboles son sus productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el propietario
por ceder a otro el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior, el fruto civil que
percibe el propietario del manzanar es la renta que le es pagada al darlo en arrendamiento.
Tratándose de dinero, los frutos que percibe su propietario son los intereses.
16
Ius abutendi
El ius abutendi es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario, bajo la premisa
de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad de posesión), puede
hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla (disposición material), salvo
que esto sea contrario a su función social: por ejemplo, el propietario de un bien integrante
del patrimonio cultural no puede destruirlo y, de hecho, puede estar obligado a su
conservación.
Del mismo modo, puede el propietario disponer de su derecho real (disposición jurídica):
así, puede enajenar la cosa, venderla, donarla y, en general, desligarse de su derecho de
propiedad y dárselo a otra persona; o incluso renunciar al derecho o abandonar la cosa, que
pasaría a ser res nullius. Son también actos de disposición aquellos en los que el
propietario constituye en favor de otra persona un derecho real limitado, como el
usufructo, la servidumbre, la prenda o la hipoteca.11
En conclusión tiene el derecho real de dominio quien tenga estos tres principios (Uso,
Goce y Disposición).12
1.3.- Caracteres del derecho de propiedad
El derecho de propiedad es un moral, exclusivo y perfecto poder, pero con carácter de
limitación y subordinación, así como también perpetuo.
Es un poder moral porque la apropiación que se hace del bien es reflexiva y no
instintiva, es decir, la destinación al fin se hace previo el conocimiento del fin que
se acepta libremente.
Es un derecho exclusivo, derivado de la limitación esencial de la utilidad en
muchos objetos, que no puede aplicarse a remediar las necesidades de muchos
individuos a la vez. Por esta razón, no son bienes apropiables los llamados de uso
inagotable o bienes libres, que existen en cantidades sobrantes para todos, como el
aire atmosférico, el mar o la luz solar.
11
Lasarte, Carlos. Op. cit., pág. 69.
12 http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad#Caracteres_del_derecho_de_propiedad
17
Es un derecho perfecto. El derecho de propiedad puede recaer sobre la sustancia
misma de la cosa, sobre su utilidad o sobre sus frutos; de aquí deriva el concepto de
dominio imperfecto según que el dominio se ejerza sobre la sustancia (dominio
radical) o sobre la utilidad (dominio de uso o sobre los frutos, dominio de
usufructo). Estas dos clases de dominio, al hallarse en un solo sujeto, constituyen el
dominio pleno o perfecto. El derecho de propiedad es un derecho perfecto, pues por
él, todo propietario puede reclamar o defender la posesión de la cosa, incluso
mediante un uso proporcionado de la fuerza, y disponer plenamente de su utilidad y
aún de su substancia, con la posibilidad en determinados supuestos de destruir la
cosa.
Es un derecho limitado o restringido por las exigencias del bien común, por la
necesidad ajena y por la ley, y subordinado, en todo caso, al deber moral.
Es perpetuo, en el sentido de que no lleva en sí una causa de extinción por razón de
del tiempo. Incluso si la cosa perece por el transcurso del tiempo es el perecimiento
de la cosa y no el tiempo transcurrido lo que extingue la propiedad.13
1.4.- Clasificación
Se puede esquemáticamente presentar la división de las varias especies de propiedad, de
acuerdo a lo siguiente:
Por sujeto
Pública, si corresponde a la colectividad en general.
Privada, cuando el derecho es o está asignado a determinada persona o grupo y las
facultades del derecho se ejercitan con exclusión de otros individuos.
Individual, si el derecho lo ejerce un solo individuo
Colectiva privada, cuando el derecho es ejercido por varias personas
Colectiva pública, si la propiedad corresponde a la colectividad y es ejercida por un
ente u organismo público.
Por naturaleza
13
Cosas, Bienes y Derechos Reales: Derecho Civil II. José Luis Aguilar Gorrondona. Pág. 226.
18
Propiedad muebles, si puede transportarse en de un lugar a otro.
Propiedad inmueble, o bienes raíces o fincas son las que no pueden transportarse de
un lugar a otro
Propiedad corporal, la que tiene un ser real y puede ser percibida por los sentidos,
como una casa, un libro, entre otros
Propiedad incorporal, si está constituida por meros derechos, como un crédito, una
servidumbre, entre otros
Por objeto
Propiedad de bienes destinados al consumo
Propiedad de bienes de producción
1.5.- Modos de adquirir la propiedad
Los modos de adquirir la propiedad son aquellos hechos o negocios jurídicos que producen
la radicación o traslación de la propiedad en un patrimonio determinado. A este modo de
adquirir la propiedad se le llama también "título" y existen diversas clasificaciones, por
ejemplo:
A título universal
A título oneroso y gratuito
Originarios
Derivados
1.6.- Modos de transmisión
Virtual
Surge por medio de la palabra de los contratantes al entregar el documento que denota la
propiedad y no la posesión. Al cumplirse con la entrega virtual y al momento de que el
causante le da la posesión del bien al causahabiente, se constituye la entrega física. La
19
transmisión física de la propiedad, refiere que el bien mueble o inmueble, es existente y
está dentro del comercio, ya que jurídicamente esta figura es regulada por el derecho.14
Jurídica o Real
Procede respecto de bienes muebles inscritos y sólo surte efectos desde su inscripción en el
registro público de la propiedad. Se refiere que debe existir y se debe constituir para su
realización con un ordenamiento jurídico del derecho positivo, ya que es verificable,
compatible y no es contradictorio con la existencia del derecho. Es posible o jurídica
cuando el sujeto es capaz jurídicamente en la relación del objeto en el contrato.
14
Borja, M (2013). Teoría general de las obligaciones. Porrúa. Pág. 149-146.
20
EPÍGRAFE II
2.- La Expropiación en General
2.1.- Antecedentes
El término jurídico dominio eminente es usado primordialmente en Estados Unidos que
derivó a mediados del siglo XIX de un tratado legal escrito por el jurista holandés Hugo
Grotius en 1625. El término compra obligatoria, también originario de mediados del siglo
XIX, es usado principalmente en Inglaterra y Gales y otras jurisdicciones que siguen los
principios de la Ley Inglesa. Originalmente, el poder del dominio eminente se asumía que
surgía de la ley natural como un poder inherente de la soberanía.
Los gobiernos más comúnmente usan el poder del dominio eminente cuando la adquisición
de bienes inmuebles necesarios para completar un proyecto público como por ejemplo una
carretera y el propietario de la propiedad requerida es reticente a negociar el precio de su
venta. En muchas jurisdicciones el poder del dominio eminente está rebajado con el
derecho a una compensación justa con respecto a la apropiación. Algunos acuñaron el
término expropiación para referirse a la “apropiación” bajo la ley del dominio eminente, y
puede ser usada especialmente con respecto a casos donde no se realiza compensación al
confiscar la propiedad.15
2.2.- Definiciones
Los autores dan diversas definiciones de Expropiación, la mayoría de ellos afirman el
carácter público de esta, posición con la cual estamos de acuerdo así: Fernando Legón16
la
define así: “Restricción del Derecho Público, tendiente a la privación definitiva y completa
de la propiedad, exigida por utilidad pública, mediante una justa indemnización”.
15
http://www.industriaimperial.com/derechoanalisis/la-expropiacion-en-materia-procesal-en-el-ecuador/ 16
Legón, Fernando. Tratado Integral de Expropiación Pública. Editor Valerio Abelado Buenos Aires, año
1934. Pág. 55.
21
García Oviedo17
la define así: “Acto de Derecho Público, mediante el cual la
administración o un particular subrogado en sus derechos, adquiere la propiedad de un bien
ajeno, mediante la indemnización correspondiente”.
El Doctor José Samuel Nuila Orantes18
la define así: Acto de Derecho Público, en virtud
del cual, la administración General, Municipal, los entes descentralizados o el particular
subrogado en sus Derechos, adquiere contra la voluntad del propietario y por exigirlo la
utilidad pública o el interés social, el dominio definitivo y completo de un bien privado,
mediante indemnización”.
Constituye el fundamento de la Expropiación Forzosa, la potestad expropiatoria de la
Administración a partir la necesidad de que se sacrifique una situación de propiedad
privada ante intereses públicos superiores.
Esto es lo que legitima esta actuación de la Administración, de modo que de no existir no
procedería. Esto trae implícito la previa declaración de utilidad pública o interés social del
fin a que haya de afectarse el objeto expropiado; además deberá ser declarado expresa y
singularmente mediante ley en cada caso.
Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible, de forma que no
acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada, contenido que se
sustituye por el justiprecio. La expropiación forzosa se admite en los inicios del estado
liberal como el último fondo del derecho natural, sagrado e inviolable a la propiedad
privada, “se ha convertido en un límite negativo del derecho absoluto decimonónico de
propiedad poniéndose a disposición de la Administración Pública para el cumplimiento de
los fines de ordenación y conformación crecientes en la sociedad actual, pero quedando
garantizado siempre al titular del derecho, una causa justa de interés social, que a su vez
limita la expropiación forzosa, y el contenido económico de su derecho, siendo estos
aspectos fiscalizables por los Tribunales superiores.
Por lo tanto la expropiación es el desposeimiento o privación de la propiedad, por causa de
utilidad pública o interés social, a cambio de una indemnización previa.
17
García Oviedo, Carlos. Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial E. I. S. A., Oñate, 15 año 1962. Pág.
620.
18 Nuila Orantes, José Samuel. Tesis Doctoral: Régimen Legal de la Expropiación en El Salvador. Año 1969.
Pág. 27.
22
En el artículo 57 literal L del COOTAD se establece que.
Al consejo municipal le corresponde:
L) Conocer las declaraciones de utilidad pública o de interés social de los bienes
materia de expropiación resueltos por el alcalde conforme a la le19
La declaratoria de utilidad pública o interés social sobre bienes de propiedad privada es el
antecedente para llegar a una expropiación dando conocimiento al dueño del bien inmueble
que este se tomara para obra de beneficio a la comunidad, será resuelta por la máxima
autoridad de la entidad pública.
Esta declaratoria se debe realizar mediante acto motivado, en el que constara de forma
obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y el fin a los que se destinara.
Se acompañará a la declaratoria el correspondiente certificado del registrador de la
propiedad.
Las personas jurídicas de derecho privado sujetas a la ley y al reglamento del sistema
nacional de contratación pública, como entes contratantes podrán negociar directamente la
adquisición del inmueble dentro de los parámetros establecidos en la ley. Si se requiriera
una expropiación deberán solicitarla a la autoridad pública del ramo correspondiente al que
pertenezcan. La resolución de la declaratoria será inscrita en el registro de la propiedad del
cantón en que se encuentre ubicado el bien y se notificara al propietario. La inscripción de
la declaratoria traerá como consecuencia que el registrador de la propiedad se abstenga de
inscribir cualquier acto traslaticio de dominio o gravamen, salvo el que sea a favor de la
entidad que declare la utilidad pública.
Por lo tanto nos damos cuenta que en el Ecuador existen dos tipos de expropiación:
El Estado y sus Instituciones tanto públicas como mixtas, se rigen por:
Constitución
o C.P.C
o Ley de Contratación Publica
19 COOTAD, Art. 57. Literal L) Pág. 42.
23
o Reglamento de la Ley de Contratación Publica
Mientras que Los Municipios tienen como base el Cootad, desde el Art 446-459 y Art
594- 596.20
Procedimiento
Siguiendo la línea del COOTAD, en cuestión de procedimiento el artículo 446 nos dice
que en el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda
de interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las
expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo
descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago.
Para proceder a la expropiación se requiere primeramente que se haga una declaratoria de
utilidad pública como nos dice el artículo 447 del Cootad las máximas autoridades
administrativas de los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal,
resolverán la declaratoria de utilidad pública, mediante acto debidamente motivado en el
que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los
fines a los que se destinará, es importante explicar hasta el último detalle para que la
resolución tenga soporte tanto jurídico como técnico. A la declaratoria se adjuntará el
informe de la autoridad correspondiente de que no existe oposición con la planificación del
ordenamiento territorial establecido, el certificado del registrador de la propiedad, el
informe de valoración del bien; y, la certificación presupuestaria acerca de la existencia y
disponibilidad de los recursos necesarios para proceder con la expropiación.
Las empresas públicas o mixtas de los gobiernos autónomos descentralizados que
requirieran la expropiación de bienes inmuebles, la solicitarán a la máxima autoridad
ejecutiva correspondiente, con los justificativos necesarios. Si el gobierno parroquial
requiriera la expropiación de bienes inmuebles, solicitará documentadamente la
declaratoria de utilidad pública al alcalde o alcaldesa del respectivo cantón y dichos
inmuebles, una vez expropiados, pasarán a ser de propiedad del gobierno parroquial.
20
COOTAD, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. Primera edición:
Febrero, 2011. Quito, Ecuador Pág. 172-175 y 217-218.
24
Hay que tener en cuenta que si se expropiare una parte de un inmueble, de tal manera que
resulte de poca o ninguna utilidad económica al propietario, la conservación de la parte
no afectada, éste podrá exigir que la expropiación incluya a la totalidad del predio, para
que así haya un justiprecio en relación a lo que le están quitando con lo que le están
compensando y en los casos de necesidades emergentes, el gobierno autónomo
descentralizado declarará la expropiación para ocupación inmediata, previo el depósito del
diez por ciento (10 %) del valor del bien ante la autoridad competente.
Esta resolución de la máxima autoridad con la declaratoria de utilidad pública de bienes
expropiados, se debe notificar a los acreedores hipotecarios si los hubiere y al registrador
de la propiedad. La inscripción de la declaratoria de utilidad pública traerá como
consecuencia que el registrador de la propiedad se abstenga de inscribir cualquier acto
traslaticio de dominio o gravamen, salvo que sea a favor del gobierno autónomo
descentralizado que requiere la declaración de utilidad pública.
En cuestión de avaluó mediante este se determinará el valor a pagar y que servirá de base
para buscar un acuerdo sobre el precio del mismo. El órgano competente del gobierno
autónomo descentralizado, para fijar el justo valor del bien a ser expropiado, procederá del
siguiente modo:
a) Actualizará el avalúo comercial que conste en el catastro a la fecha en que le sea
requerido el informe de valoración del bien a ser expropiado. De diferir el valor,
deberá efectuarse una re liquidación de impuestos por los últimos cinco años. En
caso de que ésta sea favorable a los gobiernos autónomos descentralizados, se
podrá descontar esta diferencia del valor a pagar.
b) A este avalúo comercial actualizado se descontarán las plusvalías que se hayan
derivado de las intervenciones públicas efectuadas en los últimos cinco años; y,
c) Al valor resultante se agregará el porcentaje previsto como precio de afectación
que puede ser hasta del 5% adicional. Si el gobierno autónomo descentralizado no
pudiere efectuar esta valoración por sí mismo, podrá contar con los servicios de
terceros especialistas e independientes, contratados de conformidad con la ley de la
materia.
25
Luego de establecer el precio final en caso de que los propietarios no estén de acuerdo con
este, de los bienes declarados de utilidad pública podrán impugnar la resolución
administrativa de expropiación, dentro de los quince días hábiles siguientes; de no existir
respuesta a la impugnación la declaratoria de utilidad pública quedará sin efecto. De la
resolución sobre la impugnación, no habrá recurso alguno en la vía administrativa.
La forma de pago ordinaria será en dinero de existir acuerdo entre las partes podrá
realizarse el pago mediante la permuta con bienes o mediante títulos de crédito
negociables, con vencimientos semestrales con un plazo no mayor a veinticinco años. Del
valor a pagar, se descontarán los impuestos, tasas y contribuciones que el titular esté
adeudando por el inmueble expropiado.
En caso en que las partes no llegue a un acuerdo sobre el precio de los bienes
expropiados, la administración podrá proponer juicio de expropiación ante la justicia
ordinaria, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, juicio que
tendrá como único objetivo la determinación del valor del inmueble.
Se podría dar una reversión en el caso de que el gobierno autónomo descentralizado no
destinare el bien expropiado a los fines expresados en la declaratoria de utilidad pública,
dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la notificación de tal declaratoria, el
propietario podrá pedir su reversión en la forma establecida en la ley. De igual manera,
podrá solicitar la reversión en el caso que el gobierno autónomo descentralizado no
hubiere, dentro del mismo plazo, cancelado el valor del bien siempre que no haya sentencia
de por medio.
Si la declaratoria de utilidad pública se hubiere realizado para el ensanche de vías o
espacios públicos, o para la construcción de acueductos, alcantarillas u otras
obras similares y no comprendiese sino hasta el cinco por ciento de la superficie de un
predio, el valor del bien expropiado podrá compensarse, en todo o en parte con el de la
contribución especial de mejoras correspondiente a la obra pública. Si fuere necesario un
espacio mayor o si debieran demolerse construcciones, se procederá conforme a las normas
generales. Fondos del cual se va a pagar al propietario del bien declarado en utilidad
pública, en todo o en parte (5%), provendrán de la contribución especial de mejoras.
26
Queda claro por lo tanto que en los procedimientos de expropiación, a partir de la
notificación de la declaratoria, no se generarán sobre el bien, impuestos, tasas, derechos o
cualquier otra prestación patrimonial de registro, inscripción o protocolización de los
documentos que produzcan o de los actos jurídicos que se produzcan. En los
procedimientos de expropiación, a partir de la notificación de la declaratoria, no se
generarán sobre el bien, impuestos, tasas, derechos o cualquier otra prestación patrimonial
de registro, inscripción o protocolización de los documentos que produzcan o de los actos
jurídicos que se produzcan.
Para la realización de los diferentes proyectos que constan en los planes de ordenamiento
territorial, la municipalidad o distrito metropolitano coordinará la participación de los
propietarios de terrenos, sean estos personas naturales o jurídicas, que hubieren sido
afectados por las acciones que prevén dichos planes o que tengan interés en el desarrollo
de las mismas, para lo cual impondrá a los propietarios la obligación de ceder
gratuitamente los terrenos comprendidos en el sector en que se han de ejecutar obras
municipales de urbanización en las siguientes proporciones:
a) Cuando se trate de ensanchamiento de vías y de espacios abiertos, libres o
arborizados o para la construcción de acequias, acueductos, alcantarillados, a ceder
gratuitamente hasta el cinco por ciento de la superficie del terreno de su propiedad,
siempre que no existan construcciones. Si excediere del cinco por ciento
mencionado en el inciso anterior, se pagará el valor del exceso y si hubiere
construcciones, el valor de éstas, considerando el valor de la propiedad de
terminado
b) Cuando se trate de fraccionamientos, a ceder gratuitamente la superficie de
terreno para vías, espacios abiertos, libres y arborizados y de carácter educativo,
siempre que no exceda del treinta y cinco por ciento de la superficie total.
En expropiaciones para vivienda de interés social y regularización de asentamientos
urbanos, los gobiernos municipales o metropolitanos podrán expropiar predios con
capacidad técnica para desarrollar proyectos de vivienda de interés social, que se
encuentren incursos en las siguientes causales:
27
a) Predios ubicados en zonas urbanas, en los cuales los propietarios puedan y
deban construir, y que hayan permanecido sin edificar y en poder de una misma
persona, sea ésta natural o jurídica, por un período de cinco años o más, y cuyo
propietario no proceda a construir, en un plazo de tres años después de ser
notificado;
b) Predios dentro de los límites urbanos o de las áreas de expansión, de diez mil
metros cuadrados o más de superficie, cuyos propietarios no lo hubieran urbanizado
durante un perspectiva, para proceder a su urbanización, lotización y venta; y,
c) Las edificaciones deterioradas, que no estén calificadas como patrimonio
cultural, si no fueren reconstruidas o nuevamente construidas, dentro de un plazo de
seis años, a partir de la fecha de la notificación respectiva.
La Expropiación especial para regularización de asentamientos urbanos la realizan los
gobiernos metropolitanos o municipales, mediante resolución del órgano legislativo,
podrán declarar esos predios de utilidad pública con el propósito de dotar de los servicios
básicos a los predios ocupados por los asentamientos y definir la situación jurídica de los
posesionarios, adjudicándoles los lotes correspondientes. Cada gobierno autónomo
metropolitano o municipal establecerá mediante ordenanza los criterios para considerar un
asentamiento humano como consolidado. De manera general, en esta modalidad de
expropiación se seguirá el mismo procedimiento expropiatorio con las siguientes
variaciones:
a) El financiamiento del pago del justo precio a quien se pretenda titular del
dominio del inmueble a ser expropiado se realizará mediante el cobro en
condiciones adecuadas a los adjudicatarios de los lotes de terreno. El certificado
de disponibilidad presupuestaria se sustituirá con el informe de financiamiento
emitido por el órgano competente del gobierno descentralizado autónomo;
b) En la valoración del inmueble, a efectos de determinar el justo precio, se
deberán deducir los créditos a favor de la municipalidad por conceptos tributarios;
c) El pago del justo precio del inmueble se efectuará mediante títulos de crédito
con vencimiento semestrales a un plazo no mayor a veinticinco años o conforme los
28
respectivos adjudicatarios vayan cancelando el valor de los inmuebles adjudicados.
El órgano legislativo decidirá el mecanismo y forma de pago. Si se cancela con
títulos de crédito, éstos serán negociables y podrán ser compensables con las
acreencias a favor del respectivo gobierno autónomo descentralizado.
d) Los títulos de crédito así emitidos, serán entregados al titular del inmueble si
fuere conocido según los registros públicos o consignados ante un juez civil, en
caso de oposición del titular o en el caso de que el dominio estuviere en disputa o
no fueren conocidos los titulares del bien expropiado.
En conclusión el derecho de la propiedad se pueda ver afectado con expropiaciones, en las
que a los dueños de los predios tomados por las Prefecturas, Municipios y Juntas
Parroquiales se les cancele en un 70% del valor de su bien con bonos a un plazo máximo
de 20 años puede ser materia de preocupación a nuestro parecer ya que tras expropiar el
terreno a una persona no se le puede dar la carga adicional de pagarle en papeles para que
los negocie por su cuenta.
Actualmente la Constitución garantiza el derecho de la propiedad, sin distinción entre
propiedad mueble e inmueble, siempre que el bien cumpla con dos condiciones: que
respete el medio ambiente y que cumpla una función social.
La Expropiación es una institución de Derecho Público, constitucional y administrativo,
que consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al Estado,
mediante indemnización: concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de
patrimonio propio. Puede expropiarse un bien para que este sea explotado por el Estado o
por un tercero.
La expropiación posee dos notas características: primera, es una transferencia de carácter
coactivo, lo que hace de ella una institución característica del Derecho Público que no
puede ser asimilada a la compraventa prevista en el derecho privado; segunda, el
expropiado tiene derecho a recibir a cambio una indemnización equivalente al valor
económico del objeto expropiado, lo que la diferencia de la confiscación.21
21
http://es.wikipedia.org/wiki/Expropiaci%C3%B3n
29
La expropiación se condiciona a “un sistema de garantías”: “necesidad pública evidente;
constatación por la Ley de ese caso límite; indemnización, que además debe ser justa en su
cuantía, ha de ser hecha efectiva precisamente de manera previa, como condición misma
del desapoderamiento”22
2.3.- Elementos
1) Elemento final
Utilidad Pública
2) Elemento objetivo
Es el bien expropiable, pueden ser objeto de expropiación todos los bienes necesarios para
la satisfacción de la utilidad pública. Quedan excluidos los bienes o valores innatos del ser
humano y los llamados derechos de la personalidad
3) Elemento subjetivo
Son las partes intervinientes:
Sujeto activo pueden ser:
Poder Ejecutivo (Gobernador).
Ejecutivo Federal
Sujeto pasivo puede ser:
Los Titulares, Dueños de los Bienes.
4) Elemento material
22
García de Enterría y Fernández. Ob. Cit. I. P. 210-21.
30
Es la indemnización económica debida al expropiado, en virtud del sacrificio
impuesto, en función del interés público. Ésta debes ser previa, justa, única y en
dinero efectivo. 23
En definitiva los elementos de la expropiación se trataría de una figura jurídica
exclusivamente de derecho público, a través de la cual el Estado o sus instituciones
públicas, en uso de sus atribuciones y potestades, limita el derecho a la propiedad de un
bien a su titular, declarándolo de utilidad pública, para lo cual debe seguir un
procedimiento determinado, así como pagar una indemnización la misma que debe ser
totalmente justa y única.
Por otra parte, la declaratoria misma de la expropiación es un acto administrativo resultante
del cumplimiento de una serie de “actos interlocutorios”24
de la institución expropiante y,
en su caso, de otros órganos públicos, lo que indudablemente pertenece al Derecho
Público. El acto administrativo de la expropiación es impugnable, como la mayoría de los
actos administrativos, en la jurisdicción contencioso-administrativa.
En esta parte es indispensable proponer que una vez declarada la expropiación de un bien,
lo apropiado, sería que las partes leguen a un acuerdo mutuo, es decir un avenimiento o
cesión amistosa, donde el precio tendría una base convencional, según el régimen de los
contratos. Aquello resultaría sumamente fructuoso, se evitaría del juicio en si mismo que
implica la expropiación, el procedimiento largo y tedioso que conlleva, evitaría la
erogación de recursos humano, tiempo y dinero, se ganaría agilidad y oportunidad todo en
beneficio del interés colectivo.
23
http://administrativo2.files.wordpress.com/2011/05/eq-1-expropiacion.pptx 24
Actos interlocutorios.- Es una resolución que decide de fondo sobre incidentes o cuestiones previas y que
fundamentada expresamente tiene fuerza de sentencia, por cuanto excepcionalmente, deciden o definen una
situación jurídica determinada. Página de Internet: APUNTES JURIDICOS:
htp:/jorgemadicado.blogspot.com
31
2.4.- La Confiscación
La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las
posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario público.
2.4.1.- Definición
En sentido estricto, por lo general se entiende que la confiscación es una pena principal
consistente en la privación de bienes, mientras que el comiso o decomiso es la pena
accesoria que supone la pérdida o privación de los efectos o productos del delito y de los
instrumentos con que este se cometió. El término decomiso también se utiliza para
designar las cosas que han sido objeto de comiso.
Habitualmente, los artículos ilegales, como los narcóticos o armas de fuego y las ganancias
de la venta de este tipo de mercancías, pueden ser confiscadas por la autoridad competente.
No es extraño que también se produzcan confiscaciones sobre la mayor parte de los
ciudadanos, como en la criminalización por la posesión de oro de Franklin D. Roosevelt, la
usurpación de bienes a los judíos en la Alemania nazi, la nacionalización que siguió a la
revolución cubana, el corralito en Argentina, y más recientemente, el embargo de ahorros
en Chipre en 2013. En algunos países, las acciones del Estado (por ejemplo la
zonificación) que reducen el valor de las propiedades para el dueño de manera que las deja
casi sin valor, han sido consideradas como una forma de confiscación.25
Del latín confiscatio, confiscación es la acción y efecto de confiscar. Este verbo refiere a
decomisar (incautar algo) o a penar con la privación de bienes, que pasan a formar parte
del erario público. Por ejemplo: “Tras la orden judicial, la policía procedió a la
confiscación de los electrodomésticos que habían ingresado al país de manera ilegal”,
“Los vendedores ambulantes resistieron con palos y piedras la confiscación de sus
productos”, “La tarea de confiscación nos permitió sacar del mercado más de 2.000
juguetes elaborados con sustancias tóxicas”.
25
http://es.wikipedia.org/wiki/Confiscaci%C3%B3n
32
Para el derecho, por lo tanto, la confiscación es la facultad del Estado para privar de las
posesiones a una persona (física o jurídica) sin compensación alguna. Dichos bienes pasan
a manos estatales.
Es posible distinguir entre la confiscación (la pena principal que consiste en la privación de
bienes) y el decomiso (la pena accesoria que supone la pérdida de los efectos de un delito y
de los instrumentos que permitieron delinquir).
Las formas en que se instrumenta la confiscación varían según la legislación. Por lo
general, se da el poder a alguna autoridad competente (como las fuerzas policiales) de
confiscar las mercancías ilegales (drogas, armas, etc.). En algunos casos, un juez emite la
orden correspondiente para que la policía realice un allanamiento y confisque lo
encontrado.
En el lenguaje coloquial, la noción de confiscación se usa para nombrar a la acción de
privar a un subordinado de un objeto a modo de castigo. En este sentido, por ejemplo, la
confiscación puede hacer referencia al padre que le quita temporalmente una consola o un
ordenador a su hijo por no haber estudiado para un examen.
Confiscación de un contrato privado de hipoteca
El contrato privado hipotecario es una opción para aquellas personas que no califican para
los préstamos tradicionales, y en este caso la escritura de la propiedad queda en manos del
vendedor, mientras que el comprador realiza pagos mensualmente hasta cubrir el precio
completo establecido en el contrato. De acuerdo con el contrato de propiedad, cuando el
comprador no cumple con el acuerdo, el vendedor puede recurrir a la confiscación, para lo
cual es recomendable realizar los siguientes pasos:
* leer detenidamente el contrato para asegurarse de contar con el derecho de confiscación.
De ser así, el comprador tendrá la posibilidad de ponerse al día en los pagos, o se verá
obligado a devolver la propiedad a su dueño original;
* enviar un aviso al comprador, indicándole la intención de confiscar el contrato, lo cual
suele acelerar el trámite considerablemente. Esta notificación debe ser enviada por correo
certificado y es muy importante conservar los comprobantes de pago;
33
* dirigirse a la oficina del secretario del circuito, en la jurisdicción del inmueble, realizar el
pago de los honorarios del archivo y presentar la demanda de confiscación contra el
comprador. Los documentos judiciales deben ser proporcionados al comprador y los
requisitos para la citación serán informados por el secretario antes mencionado;
* una vez transcurrido el tiempo límite de respuesta por parte del comprador, si éste
procede adecuadamente, entonces será citado a declarar, mientras que si ignora la
notificación será sancionado por rebeldía en un tribunal;
* presentarse en la corte en la fecha programada, con una copia del contrato, la
documentación que acredite el atraso en los pagos y los diálogos que se hayan mantenido
con el acusado en los intentos de resolver la morosidad. La decisión del juez puede obligar
al comprador a pagar la totalidad del precio o bien a cubrir sus pagos atrasados; por otro
lado, el juicio también puede derivar en una nueva venta del inmueble.
Cuando el juez decide que el inmueble sea revendido, lo normal es que el único postor sea
el dueño original, aunque para recibir el título de la propiedad la espera puede alcanzar los
seis meses.26
2.4.2.- Orígenes
Para el análisis histórico-jurídico de la confiscación en el Ecuador, en base a la limitaci6n
de informaci6n disponible se han determinado cuatro períodos: a. La época de las
conspiraciones del Gral. Juan José Flores. b. La revoluci6n liberal. c. La Segunda Guerra
Mundial, el derrocamiento del Dr. Arroyo del Río y el ascenso del Dr. José María Ve1asco
Ibarra. d. El incorrecto uso del término confiscaci6n, en la legislaci6n vigente. Previo el
análisis, es necesario siempre recordar que en toda época, nuestra Carta Suprema ha
prohibido la confiscaci6n. A manera de ejemplo, la Constituci6n anterior, expresamente
prescribía: art. 47., inc. 2 "Se prohíbe toda confiscación".
La Constitución vigente, para fines de orden determinados en la ley, las instituciones del
Estado, mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales,
podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que
pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda confiscación".
26
http://definicion.de/confiscacion/#ixzz36u7HN900
34
Primer período
La Cámara de Representantes en la sesi6n del 24 de Noviembre de 1848 (pp. 4092-93),
conoce el informe de la Comisión de Peticiones en el que se ponía en conocimiento a su
vez la petici6n suscrita por la Sra. Mercedes Jij6n de Flores, cónyuge del General Juan
José Flores, en la que se pide se manden a entregar los bienes de su esposo " ... puestos en
secuestro en orden del Gobierno, con motivo de la injusta agresión que preparaba aquel en
las costas de España ... ". La peticionaria exponía que el Ejecutivo no había cumplido lo
resuelto por el Congreso, esto es que los bienes fueran devueltos. El citado informe declara
que el gobierno ya ha dado cumplimiento a lo resuelto por el Congreso: " ... tiene la honra
de informaros que el poder Ejecutivo ha expedido ya las órdenes correspondientes para que
sean entregados bajo un prolijo inventario los fondos de la China 1 del Sinching ... " Sin
embargo, otra parte de los bienes, la Hacienda la Elvira, no es devuelta a su propietario, ya
que la misma ha sido secuestrada judicialmente en función de un crédito pendiente con el
municipio de Guayaquil:
"Absteniéndose como era justo, de igual providencia, respecto de la hacienda de la Elvira,
por haber sido ésta secuestrada judicialmente a consecuencia de la demanda fiscal que
instaur6 et Tesorero de Guayaquil por la cantidad de veinte mil pesos que adeuda a la
Naci6n el esposo de la Señora Jijón ... " La observancia por parte del Congreso del
precepto constitucional respecto a la imposibilidad de confiscar bienes, aun en caso de un
enemigo de la Nación, quien continuaba atentando contra el orden público, es significativa.
El secuestro de otra parte de sus bienes, como el caso de la hacienda La Elvira, tiene el
fundamento legal correspondiente. Es importante notar que no es utilizada en ningún
momento el término confiscación. La no concurrencia de una de las características de la
confiscación, como es el régimen de facto, y las consiguientes como la devolución, etc.,
impiden la conformación de la figura de las confiscación.
Segundo periodo.
El segundo periodo, por las limitaciones de acceso a la información, únicamente permite
establecer que si hubo confiscación, probablemente como consecuencia del deterioro del
orden público y los inevitables excesos a raíz de la revolución liberal de 1895. Existen
breves referencias a la confiscación de los bienes de la iglesia por el Estado Ecuatoriano.
35
Sin embargo, ya en 1896, una después se encuentra un Decreto Legislativo de fecha
21/10/1896, que dispone devolver previo inventario todos los bienes confiscados. La
utilización del término "confiscados", y el objeto del decreto denotan un retorno a un
régimen de Derecho, sobre todo a partir de la Constitución de 1897.
En 1897, el Decreto legislativo de fecha 18/06/1897 declara que las confiscaciones no
afectan a los arrendatarios sino a los propietarios, declaración aparentemente necesaria
dentro del proceso de devolución de los bienes. El orden público se manifiesta en cuanto a
su continuidad con el Decreto Legislativo de fecha 23/09/1899 que ordena presentar s1jls
cuentas ante el tribunal del ramo a los que fueren depositarios o administradores de los
bienes confiscados.
Tercer penado.
El tercer período analizado presenta como inicio el Decreto Ejecutivo 0854 publicado
según R.O. # 0845 de fecha 23 junio de 1943. En el mismo se faculta al Ministro de
Hacienda para que pueda suspender, limitar o prohibir los actos, transacciones o contratos
de las personas incluidas en la lista proclamada de ciertos nacionales bloqueados o de los
súbditos o nacionales de países que se encontraron en guerra con una nación americana.
Dentro de los considerados de dicho decreto, se hace mención al estado de guerra existente
el mismo que "afecta a la seguridad continental" a la vez que constituye " un grave peligro
para la Nación ecuatoriana". Adicionalmente el Ejecutivo hace referencia a la
"recomendación," del Congreso Nacional en base a resoluciones adoptadas por la
Conferencia Interamericana sobre sistemas de control económico y financiero, celebrada
en Washington en Junio-Julio de 1942. Estos considerados, tratan de justificar el
rompimiento de la norma constitucional para que se produzca lo que en verdad fue una
confiscación de bienes a las personas incluidas en la denominada l/lista negra". De especial
mención son la capacidad coactiva que se le confiere al Ministerio de Hacienda a quienes
incumplan el decreto (art. 3) y la imposibilidad expresa de ejercer por los afectados
acciones de perjuicio, nulidad y rescisión (art. 4). Esta imposibilidad confirma la figura de
la confiscación, aunque el régimen sea constitucional y no de facto. El acuerdo ministerial
0380 publicado según R. O. # 0900 de fecha 30 de Agosto de 1943, reglamenta el
funcionamiento y organización de la Oficina de Control de Bienes y Propiedades
Bloqueados, entre gubernamental adscrito al Ministerio de Hacienda. Dentro de las
36
atribuciones concedidas estaba la de deducir el tres por ciento del saldo de las cuentas
bloqueadas, suma que se depositaba en el Banco Central para el sostenimiento del ente
controlador gubernamental. Adicionalmente, las propiedades bloqueadas podían
transferirse a' terceros y los gastos de la transferencia eran pagados con los fondos
bloqueados del propietario de inmueble. Las ventas según el arto 12, se hacían " ... con
preferencia a ciudadanos ecuatorianos ... ", y se facultaba al Ministro de Hacienda a
conferir un título válido y legal de propiedad al cesionario (art. 13). Los sucesos políticos
producidos por el descontento popular, producen la rotura del orden constitucional y el
derrocamiento del Dr. Arroyo del Río. Al subir el Dr. Velasco Ibarra al poder, el nuevo
gobierno inicia una campaña contra Arroyo y siguiendo el patrón histórico, se fundamenta
jurídicamente con los siguientes dos decretos: El decreto ejecutivo # 487 publicado en el
R. O. # 58 del 9 de Agosto de 1944, y el decreto ejecutivo # 651 publicado en el R. O. # 58
del 9 de Agosto de 1944. En el primer decreto se adjudicaban a la Universidad de Loja los
dos mil ciento veinte y nueve volúmenes de obras varias, dentro de los bienes bloqueados
al Sr. Carlos Arroyo del Río (p. 467). Es necesario señalar que aunque no se utiliza el
término confiscación, todos los elementos que conforman dicha figura se encontraban
presentes. Dentro de los considerados del DE # 487 aparece el hecho de que los bienes del
Dr. Carlos Arroyo del Río se encuentran bloqueados, y que el lote de libros se ha
inventariado, a más que el Dr. Arroyo del Río "infirió al País graves perjuicios por su
desacertada política económica, por que permitió el fraude en el manejo de los fondos
públicos y que se vacíen las arcas fiscales mediante contratos ilícitos, y que por lo mismo,
debe resarcir de algún modo tales perjuicios".
Se concluye entonces, que las autoridades revolucionarias, adaptaron la situación política,
dentro del marco de legalidad otorgado por el mismo gobierno derrocado.
El segundo decreto, el 651 hace referencia a una Comisión (legislativa permanente), a la
cual se le conceden atribuciones superiores a la oficina gubernamental denominada Control
de Propiedades Bloqueadas. La Comisión, podía anular o dejar sin efecto las transferencias
o enajenaciones hechas por dicho organismo. Adicionalmente, se establecía en el literal b,
del primer artículo, que los fallos de la Comisión "estarían fundados únicamente en
consideraciones de interés nacional y de justicia". Se establecieron mecanismos para la
devolución, con pago de intereses inclusive, a los literales posteriores, lo que equivale a
una indemnización compensatoria. La contradicción con el caso de los bienes del Dr.
37
Arroyo, permite especular que el decreto 651 tuviera un fuerte contenido político al dejar
sin efecto, los actos de la administración anterior.
El decreto ejecutivo 0034 publicado según R. o. # 461 de fecha 18 de Diciembre de 1944,
se adjudican los bienes muebles, enseres, útiles y más especies pertenecientes a la legación
y súbditos alemanes, a favor de las dependencias del Ministerio de Educación y Cultura.
Aunque la guerra mundial, para esta fecha tenía un evidente desarrollo favorable a los
aliados, el gobierno del Dr. Velasco Ibarra inicia, en plena contradicción a lo anteriormente
legislado un proceso CONFISCA TORIO contra los ciudadanos del Eje con todos los
elementos que lo configuran y lo diferencian de las instituciones del comiso, incautación,
requisa, etc. La Honorable Asamblea Nacional del 02 de Marzo de 1945, faltando un mes
para que se acabe la segunda guerra mundial en Europa, declaró nulas las adjudicaciones y
transferencias de propiedades bloqueadas. En Julio, se promulga el Reglamento de
Propiedades Bloqueadas por parte de la Comisión Legislativa Permanente, el mismo que se
publica en el R. o. # 0334 de fecha 14 de Julio de 1945.
Dentro del citado reglamento, la Comisión analizaba "una por una" las transferencias (art.
1) y sus resoluciones no surtían efectos jurídicos "ni servirán de título suficiente de
dominio sino a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad" A los adjudicatarios
de los citados bienes, se los considera poseedores de buena fe hasta el 2 de marzo de 1945,
fecha de la H. Asamblea Nacional. La fecha tiene en este caso carácter probatorio. Para el
caso de que los adjudicatarios fueren personas de Derecho Público e interés social, el
Reglamento concedía un plazo de 30 días para que estas manifestaran por escrito su interés
de continuar o no con el dominio.
En el caso afirmativo, se estipulaba que la Comisión procedería a la indemnización
correspondiente "con amplio criterio de equidad" (art. 16). La comisión dictaría una
resolución que confirmaría el dominio de dichos bienes a favor de los actuales poseedores.
La confiscación se convierte, a partir de la indemnización en una especie de
nacionalización. La Comisión incurre nuevamente en un principio de ilegalidad al disponer
en el arto 36 que todos los gastos que demandare la aplicación del reglamento se cubrieran
con los fondos de los mismos propietarios afectados. El decreto ejecutivo 0652 publicado
en el R. o. # 0370 de fecha 28 Agosto de 1945 establece que el Director de Comercio
38
Exterior será quien conozca de las funciones de control de propiedades bloqueadas.
Probablemente, el volumen de los reclamos, a más de otros factores conduce a la
promulgación del decreto legislativo s/n publicado según R. O. # 815 de fecha 20 de
febrero de 1947, mediante el cual se concede jurisdicción y competencia a la Corte
Suprema de Justicia para resolver reclamaciones relativas a transferencias y adjudicaciones
propiedades bloqueadas.
El acuerdo Ministerial 0044 publicado según R. O. # 0121 de fecha 10 de febrero de 1948,
es de tipo meramente administrativo. Trata de disposiciones relacionadas con facultades
asignadas al Director de Propiedades bloqueadas, las mismas que serían desempeñadas por
el Liquidador - Guardalmacén, cargo creado el mismo afto. -El decreto legislativo s/n
publicado según R. O. ti 0364 de fecha 14 de noviembre de 1953, restablece la jurisdicción
de la Corte Suprema de Justicia para resolver reclamaciones relativas a transferencias y
adjudicaciones de bienes bloqueados. El decreto se publica bajo una nueva presidencia del
Dr. J. M. V. Ibarra, y es aparentemente generado a partir de una petición expresa al
Congreso por parte de los herederos las sociedades "Saice" y "Sispe", propietarias de
bienes confiscados, sobre los cuales el Ejecutivo en 1946, confirmó la adjudicación de los
mismos a favor del Estado, pasando por alto la resolución de la Comisión legislativa que
nulitaba la adjudicación.
Sobre la materia, en 1953 se establece por consiguiente, el retorno al orden de Derecho,
aunque nuevamente se sigue disponiendo de fondos ajenos para el pago de las
indemnizaciones en el arto 5 del precitado decreto.27
2.5.- Objeto de la Expropiación
El objeto de la expropiación son derechos o intereses patrimoniales legítimos. No cabe,
pues, la expropiación de derechos de carácter personal (derechos de la personalidad u
obligaciones de hacer).
El interés legítimo comprende aquellas situaciones jurídicas que pese a no tratarse de
derechos subjetivos perfectos, su pérdida implica un perjuicio indirecto que ha de
compensarse en el pago del justiprecio.
27 http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=160&Itemid=53
39
No podrán ser objeto de expropiación los bienes de dominio público. Esos bienes ya están
destinados a un fin público, y en el supuesto de que quiera cambiarse tal fin (por otro
público, claro está), habrá de utilizarse la figura de la mutación demanial. 28
Los bienes de dominio público, según la tradición doctrinal, poseen la característica de no
ser susceptibles de expropiación.29
Como se indicó anteriormente la expropiación principalmente recae sobre bienes de índole
patrimonial, sin embargo puede recaer sobre otro tipo de derechos, siempre y cuando sean
expropiables, por lo que amerita destacar para que una Autoridad pueda declarar esta
acción sea mediante una ley expresa que contemple los casos en los que opera y el
procedimiento regular a seguir, la proposición sería entonces de que no se puede dejar
jamás al libre arbitrio de la Autoridad competente la facultad de expropiar cualquier tipo de
bienes de los administrados, toda vez que podría existir el riesgo de mal utilizar esta figura
con el único propósito de perjudicar o afectar a un ciudadano por simple capricho,
venganza, odio, etc.30
2.6.- Expropiación de muebles, inmuebles y derechos
Las opciones de expropiación con fines de utilidad pública limitan la expropiación a bienes
inmuebles, pero hoy se consideran expropiables toda clase de bienes y derechos, con
excepción de aquellos de índole personal.31
Así, no son expropiables los derechos
fundamentales como la vida, la libertad, contemplados en la Constitución y en general los
derechos personales considerados como intransferibles. Lo que son expropiables son los
derechos patrimoniales. García De Enterría y Fernández citan la Ley de Expropiación
Forzosa española que “especifica que pueden ser objeto de la potestad expropiatoria “la
propiedad privada derechos e intereses patrimoniales legítimos”32
La Ley de Patrimonio Cultural del Ecuador autoriza “la expropiación de bienes muebles o
inmuebles de valor artístico, histórico o arqueológico”33
. Como se analiza en este acápite
28
Art. 71.1 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)
29 http://es.wikipedia.org/wiki/Expropiaci%C3%B3n_en_Espa%C3%B1a#Objeto
30 http://dspace.utpl.edu.ec/bitstream/123456789/3258/1/Romero%20Rodriguez%20Wilson%20Ricardo.pdf
31 García de Enterría y Fernández. Ob. cit. I. p. 231.
32 Ibid.
33 L. 204-027. Codificación de la Ley de Patrimonio Cultural. SRO 465, 19 de Noviembre del 204. Art. 258.
40
son expropiables tanto bienes muebles como inmuebles, sin embargo es necesario
especificar qué tipo de bienes muebles puede ser objeto de expropiación. La Ley de
Patrimonio, se refiere exclusivamente a los de valor cultural en general, la propuesta es de
que se debe determinar exactamente qué tipo de bienes son considerados como de índole
artístico, por cuanto a pretexto de ese miramiento podrían fácilmente ser expropiables otro
tipo de bienes, lo cual debe estar debidamente normado y regulado en dicho cuerpo legal, a
fin de no tener inconvenientes posteriores y conocer con certeza cuando un bien es
considerado como artístico.
Quedarían fuera de la posibilidad de expropiación derechos como “de la personalidad, a la
vida, al honor, a profesar un culto, a la libertad y al nombre de las persona”, dice
CASSAGNE; porque su expropiación, es decir su privación violaría “el principio de la
dignidad de la persona humana”, “cuya cobertura constitucional se configura con la regla
de no negar los derechos y garantías no enumerados”34.
Como queda dicho hoy se
consideran expropiables toda clase de bienes y derechos, con excepción de aquellos de
índole personal. Así, no son expropiables los derechos fundamentales -aparte de la
propiedad- En la actual Constitución de la República Art. 6, de los Derechos de la libertad
de las personas, como la inviolabilidad a la vida, la integridad personal, opinión y
expresión, asociación, trabajo, educación, salud, etc. y en general os derechos personales
considerados como intransferibles son inexpropiables.
Pueden ser objeto de expropiación los bienes muebles o inmuebles de propiedad privada
que se encuentren en el territorio del Estado y los derechos sobre los mismos bienes.35
Hay utilidad pública en las expropiaciones de bienes que se destinen a:
I. El establecimiento, explotación o conservación de un servicio público;
II. La defensa, conservación desarrollo y aprovechamiento de elementos naturales
susceptibles de explotación;
34
CASSAGNE, JUAN CARLOS. Derecho Administrativo T. I. p. 474. 35
Ley de Expropiación de Bienes Muebles e Inmuebles de Propiedad Privada. P. 16 de mayo de 1923.Jalisco-
Mexico.
41
III. El establecimiento, conservación y desarrollo de áreas naturales protegidas
conforme a las declaratorias previstas en la Ley Estatal del Equilibrio Ecológico y
Protección al Ambiente;
IV. La apertura, alineamiento o ampliación de vías públicas;
V. La fundación de centros de población, conforme a las declaratorias de
provisiones de tierras contenidas en el decreto que expida el Congreso del Estado
de acuerdo a la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco;
VI. La ejecución de acciones de conservación, mejoramiento y de crecimiento en
los cetros (sic) de población previstas en los planes parciales que se expidan a fin
de dar cumplimiento a los programas y planes de desarrollo urbano, en los casos
previstos en la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco.
VII. La creación de reservas territoriales que satisfagan las necesidades del suelo
urbano para la fundación, conservación y crecimiento de los centros de población,
así como para la vivienda, su infraestructura y su equipamiento, como se dispone en
la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco;
VIII. La construcción de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos
de uso público, hospicios, asilos, cementerios, rastros, teatros de propiedad pública,
edificios públicos y otras obras de equipamiento urbano;
IX. La construcción de obras de riego para aprovechamiento de aguas del Estado o
de particulares, canales y otras obras de infraestructura rural;
X. La creación, fomento o conservación de empresas para beneficio de la
colectividad; y
XI. Los demás casos previstos por las leyes especiales.
También hay utilidad pública para la consecución de los medios y elementos necesarios
para la realización de las obras de interés social, en los casos a que se refieren las
fracciones anteriores de este artículo, por medio de la subutilización de las obras
construidas con fines productivos o por medio de la venta de parte de los bienes
42
expropiados. En este caso la indemnización será el valor de la cosa tasada conforme avalúo
comercial que practique un perito valuador registrado en la Comisión Nacional Bancaria,
en la comisión Nacional de Valores o en la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales y,
las resoluciones expropiatorias, fijarán los términos y modalidades de las operaciones de
venta y subutilización.36
2.7.- Expropiación de Bienes del dominio Público del Estado
Se discute también la posibilidad de expropiación de bienes del dominio público. En
principio, por calificarse tales bienes como “inalienables”, se podría descartar la
expropiación de este tipo de bienes. GARCÌA FERAUD, por ejemplo, recuerda que, en el
Ecuador, “el Art. 3 de la Constitución de 1988, no solo admite la posibilidad de
expropiación de “los bienes que pertenezcan al sector privado”37
donde antes el texto
constitucional dijo: “el sector público, podrá expropiar los bienes que pertenezcan a los
otros sectores”. Aseveración que no concuerda con el texto de la actual Constitución, en
razón de que no hace ninguna excepción sino que en forma general se refiere a todos los
bienes, cuando expresamente señala: “podrá declarar la expropiación de viene”, sin
especificar su naturaleza de público o privados.
En la legislación ecuatoriana, en la parte pertinente del artículo 58 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, se refiere a la expropiación de bienes públicos,
se señala: “la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector
público no se requerirá de declaratoria de utilidad pública o interés social ni, en el caso de
donación, de insinuación judicial. Se la podrá realizar por compraventa, permuta,
donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos”38
y
su trámite está determinado en el Reglamento de la Ley. Para el caso de que no haya
acuerdo la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, contempla la
posibilidad de expropiación a otra institución pública”39
, pero se refiere obviamente a los
llamados bienes fiscales, es decir aquellos del dominio particular de la institución. Como
se indica en la referida norma, para la transferencia de dominio de viene inmuebles entre
36
http://info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/leyes/Ley_Expropiacion_bienes_Muebles_Inmuebles_Propied_
0.pdf 37
García Feraud. Galo. cuestiones jurídicas. Edino. Guayaquil, 205. P. 31. 38
Procedimiento. Título I, De los Procedimientos Especiales; Capítulo V, De la Adquisición de Bienes
Inmuebles. Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública. 39
Art. 58.- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
43
entidades del sector público no se requiere de declaratoria de utilidad pública o interés
social. Se lo puede realizar por compraventa, permuta, donación, etc.
Sin embargo en el caso de que no haya acuerdo entre las dos entidades, la Ley contempla
la posibilidad de aplicar la expropiación.
En estos casos es indispensable precisar para que una entidad pública pueda expropiar debe
tener plena facultad para ello, ahora de lo contrario salta a la luz el hecho valedero de que
si una institución necesita de cierto bien que pertenece a otra pero no tiene atribución para
expropiar y ese ente no está de acuerdo en entregar el mismo mediante los modos de
transferencia de la propiedad. Es un auténtico dilema que se presentaría en estos casos lo
cual debe ser apropiadamente analizado y tratado, a fin de no tener vacíos legales y
resolver estos casos jurídicamente y con conocimiento de causa.
Sin embargo, se suscita en doctrina la cuestión de la expropiación por parte de las
municipalidades de bienes del dominio público del Estado o, al contrario, de la
expropiación por parte del Estado de bienes del dominio público municipal.40
El Art. 46 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización, otorga la atribución de expropiar cuando dice: “Con el objeto de
ejecutar planes de desarrollo social, propiciar programas de urbanización y de vivienda de
interés social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, los gobiernos
regionales, provinciales, metropolitanos y municipales, por razones de utilidad pública o
interés social, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración,
indemnización y el pago de conformidad con la ley. Se prohíbe todo tipo de confiscación.
En el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda de
interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las
expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo
descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago”41
. Se colige entonces que los
gobiernos regionales, provinciales, metropolitanos y municipales, pueden declarar la
40
En países federales, como en Argentina, o en el Estado de las Autonomías, como España, se discute
la expropiación posible por parte del Gobierno Federal o de la Administración Central, del dominio público
estadual o autonómico, y viceversa. CASSAGNE se refiere a la posibilidad de la expropiación por parte del
Estado de “…(bienes) pertenecientes a las provincias o municipios habida cuenta que el Estado nacional
jamás podría expropiar sus propios bienes dominiales”. Ob. cit. T. I, p. 476. 41
Art. 46 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
44
expropiación de bienes, ya sean públicos o privados, por cuanto en la disposición no se
especifica la naturaleza de aquellos. Para esta expropiación debe existir una justa
valoración, indemnización y pago.
Manda el mismo cuerpo legal que para realizar expropiaciones, las máximas autoridades
administrativas de los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal, resolverá
la declaratoria de utilidad pública, mediante acto debidamente motivado en el que constará
en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que
se destinará. En el caso de los gobiernos parroquiales que requirieran la expropiación de
bienes inmuebles, solicitarán documentadamente la declaratoria de utilidad pública al
alcalde o alcaldesa del respectivo cantón. Dichos inmuebles, una vez expropiados, pasarán
a ser de propiedad del gobierno parroquial. De igual forma pueden ser públicos o privados,
por cuanto no existe una determinación específica al respecto.
Se ha sostenido que el dominio público, por su característica de inalienabilidad no sería
expropiable, sin embargo de lo cual, una vez “desafectado” por el órgano competente y
declarado como perteneciente al dominio privado del Estado, procedería la expropiación42
.
Si se ha construido en la playa de mar, con la autorización del órgano competente, la
expropiación e indemnizaciones que procedan versarán sobre las construcciones, pero no
cabe la expropiación de la playa misma. Habría una interpretación en el sentido que la
expropiación de bienes privados del Estado, las entidades públicas o las entidades del
régimen seccional autónomo, según el caso, sería factible también en el Ecuador. De todas
maneras, la noción de que el Estado o sus instituciones no pueden expropiar bienes del
mismo Estado o de otras instituciones públicas no es tan obvia como parece a simple vista.
En efecto, en la actualidad, la doctrina jurídica de la expropiación y la propia Constitución
de la República, consagra la posibilidad de que: es posible que el Estado o sus instituciones
pueda expropiar otros bienes del sector público.
Así, RODRÍGUEZ manifestó: Desde luego, hoy todos admiten que los bienes
patrimoniales de los entes públicos, incluso el Estado, deben estar sujetos a la expropiación
forzosa. Cada día se acentúan más las diferencias entre expropiante y beneficiario de la
expropiación.
42
García de Enterría y Fernández. Ob. cit. T. I, p. 232.
45
Consigna la Ley de 17 de julio de 1945 que las fundaciones, patronatos, asociaciones y
entidades en general, que, conforme a sus constituciones o reglamentos, cumplan fines de
carácter benéfico, docente o cultural, podrán obtener la declaración de utilidad pública a
favor de las obras que realicen con cargo a sus fondos para la instalación, ampliación o
mejora de los servicios propios de su finalidad, a los efectos de la expropiación forzosa de
los inmuebles para él o necesario y sujetándose a lo dispuesto en la presente Ley, siempre
que con las obras proyectadas no se persiga la obtención de lucro y queden a salvo los
planos de ordenación urbana del municipio afectado.43
43
Rodríguez, Nemesio. Artículo “Expropiación Forzosa”, en nueva Enciclopedia Jurídica. Seix. Barcelona,
1982. t. IX. Pág. 35-36, 356.
46
EPÍGRAFE III
3.- Procedimiento Expropiatorio
La expropiación es el desposeimiento o privación de la propiedad, por causa de utilidad
pública o interés social, a cambio de una indemnización previa. Es importante el estudio de
la expropiación ya que constituye una de las potestades que utiliza el Estado para el
cumplimiento de sus fines. La expropiación se diferencia de otras figuras jurídicas como la
confiscación, en que está contemplada en la Constitución de la República del Ecuador y en
otras leyes, lo que permite su efectiva aplicación, previo el cumplimiento de formalidades
legales.
En el presente trabajo se realizará un análisis de la expropiación en las normas legales que
considero con mayor importancia para la regularización de esta importante figura jurídica y
comentaremos algunos problemas que se pueden suscitar en la aplicación de dichas
disposiciones.
Como finalidad de la expropiación, nuestra Constitución del Ecuador publicada en el
Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del 2008, en su Art. 323 establece: “Con el
objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de
bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés
social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración,
indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación.”
Esta disposición permite expropiar por razones de utilidad pública o interés social y
nacional, de conformidad con la ley. El asambleísta constituyente ha agregado el interés
nacional como una de las razones por las cuales se permite expropiar. Luego se produce la
interrogante: ¿Qué se entiende por utilidad pública o interés social y nacional?
Las expresiones utilidad pública o interés social no son sinónimas. La utilidad pública se
entiende como “Todo lo que resulta de interés o conveniencia para el bien colectivo, para
la masa de individuos que componen el Estado; o, con mayor amplitud, para la humanidad
en su conjunto”. El interés social para efectos de expropiación en cambio es todo lo que
resulta de interés o conveniencia para una colectividad o un grupo de individuos
determinados. Por ejemplo si se quiere expropiar un inmueble para construir en él un
47
parque o ampliar una avenida, entonces estamos ante el caso de fines de utilidad pública.
En cambio si un grupo de ciudadanos que viven en una cooperativa determinada solicitan a
la Municipalidad que se expropie un bien para proyectos de vivienda estamos ante fines de
interés social. El nuevo término empleado por el asambleísta constituyente de Montecristi
de interés nacional, se encajaría en el interés social pero con una repercusión de todo el
país en su conjunto.
La Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su Art. 63 No. 11 dispone:
“La acción del concejo está dirigida al cumplimiento de los fines del municipio, para lo
cual tiene los siguientes deberes y atribuciones generales:
11. Declarar de utilidad pública o de interés social los bienes materia de expropiación, sin
la intervención, en el proceso, de organismo alguno del gobierno central.”
Como podemos observar esta disposición en principio considera a los términos utilidad
pública o interés social como sinónimos, pero no debe entenderse así, por las razones ya
expuestas.
No obstante en el caso de las municipalidades la gran mayoría de las expropiaciones se las
realiza con la siguiente denominación: “Declarar de utilidad pública de carácter urgente y
de ocupación inmediata con fines de expropiación.”
El término interés social se lo utiliza muy poco en la expropiación que realizan las
municipalidades.
Aunque la propia Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece cuáles
son las causas para el interés social en su Art. 245: “Existirá causa de interés social para la
expropiación forzosa, fuera de los casos en que haya lugar conforme a una ley, cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
1. La declaratoria positiva de que un inmueble debe sufrir determinadas
transformaciones o ser utilizado de manera específica;
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2. Que dicha declaración se derive de una ordenanza o de la ley, o de la aprobación
de los planes reguladores de desarrollo urbano y de la determinación de las zonas
urbanas de promoción inmediata:
3. Que los programas con que se han de llevar a cabo los planes, las ordenanzas o
la ley, contengan inequívocamente la estimación de expropiación forzosa, frente al
cumplimiento del primer requisito; y,
4. Que para la realización de la función específica señalada, se haya fijado un
plazo y a su vencimiento aquella función resultare total o substancialmente
incumplida por el propietario.”
No obstante estos requisitos, la figura del interés social es muy poco usada a nivel
municipal.
Carácter urgente y ocupación inmediata.
Ya que hemos determinado el “rotulado” que lleva normalmente las expropiaciones en el
ámbito municipal, creo importante comentar la parte denominada “de carácter urgente y de
ocupación inmediata”.
El Art. 248 de la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece: “En lo
que silenciare esta Ley, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
relativas a las expropiaciones”.
Esta norma nos remita a las disposiciones de la Codificación del Código de Procedimiento
Civil, que en el Art. 797 dispone: “Cuando se trate de expropiación urgente, considerada
como tal por la entidad que la demanda, se procederá a ocupar inmediatamente el
inmueble. Esta ocupación será decretada por el juez en la primera providencia del juicio,
siempre que, a la demanda, se acompañe el precio que, a juicio del demandante, deba
pagarse por lo expropiado. El juicio continuará por los trámites señalados en los artículos
anteriores, para la fijación definitiva de dicho precio. La orden de ocupación urgente es
inapelable y se cumplirá sin demora.”
Este artículo explica la “denominación” que se usa en las “declaratorias de utilidad pública,
de carácter urgente y de expropiación inmediata con fines de expropiación”. Y la
49
justificación es lógica. El trabajo de las municipalidades a través de la obra pública es
urgente, y obliga a culminar las obras adjudicadas a un determinado contratista, en un
tiempo determinado. Dicho contratista en algunas ocasiones necesita que las
expropiaciones se encuentren concluidas para poder culminar la prestación a la cual se ha
obligado. Esto lleva a que las instituciones públicas expropien con el carácter de urgente y
de ocupación inmediata, para en el caso de plantear una demanda por expropiación, luego
de haberse consignado el precio, obtener en primera providencia la ocupación inmediata
del predio, la cual es inapelable y se cumplirá sin demora.
Esta norma utilizada sabiamente por las instituciones del sector público para poder ejecutar
obras urgentes y en beneficio de la colectividad, contradice definitivamente en la práctica
con la disposición constitucional establecida en el Art. 323 de la Constitución de la
República, en la parte que establece: “podrán declarar la expropiación de bienes, previa
justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley”. El tema es claramente
perjudicial para el expropiado ya que en caso de expropiación de carácter urgente y de
ocupación inmediata (como ya hemos dicho, se utiliza esa terminología en la mayoría de
los casos a nivel municipal), el juez dicta en su primera providencia la ocupación
inmediata del predio, es decir que la institución pública puede ordenar al departamento de
obras públicas a su cargo, previa notificación al demandado del auto de calificación de la
demanda, la ocupación inmediata de su predio, mientras que el dinero se encuentra
“depositado” en el respectivo juzgado de lo civil. ¿Se ha cumplido la justa valoración, pago
e indemnización? Definitivamente que no. Para eso está justamente el juicio de
expropiación para determinar el precio. Se ha consignado el valor en el juicio de
expropiación de acuerdo al avalúo realizado por la Municipalidad, sin embargo el dinero
permanecerá depositado en el juzgado hasta que se dicte sentencia, por lo que la
indemnización sólo se hará efectiva al momento de que el juez ordene que se entregue la
cantidad señalada en sentencia al final del juicio.
Por lo tanto en la práctica el sujeto expropiado siente como el Derecho se contrapone a la
Justicia, ya que se considera emitentemente perjudicado por la ocupación inmediata del
bien de su propiedad, no obstante que dicha medida sea estrictamente legal.
Este fenómeno de conflicto de normas entre la disposición constitucional de expropiar
previa justa valoración, pago e indemnización con la de ocupación inmediata establecida
50
en la ley adjetiva civil, se produce ya que las normas del Código de Procedimiento Civil
son preconstitucionales y por lo tanto no tenían que adaptarse necesariamente a la
Constitución que tiene vigencia desde el 10 de agosto de 1998, menos aún a la actual del
20 de octubre del 2008.
Justa valoración, pago e indemnización.
Guillermo Cabanellas, en su obra citada en el presente trabajo define a la justa valoración
como: “Estimación o fijación del valor de las cosas. Justiprecio”
A continuación comentaremos las principales disposiciones legales con respecto a la justa
valoración.
Primero recordemos lo que establece el Art. 63 No. 11 de LORM:
“Art. 63.- La acción del concejo está dirigida al cumplimiento de los fines del municipio,
para lo cual tiene los siguientes deberes y atribuciones generales:
11. Declarar de utilidad pública o de interés social los bienes materia de expropiación, sin
la intervención, en el proceso, de organismo alguno del gobierno central;”
Este artículo confiere la atribución al Concejo Cantonal de declarar de utilidad pública o de
interés social los bienes materia de expropiación. Hasta ahí el texto de la norma hasta antes
de la Ley No. 44-2004, conocida como Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Régimen
Municipal publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 429 del 27 de septiembre
del 2004. A partir de esa ley se agregó la frase “Sin la intervención, en el proceso, de
organismo alguno del gobierno central”. Esta frase se justifica en el espíritu de las
reformas de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que buscaba otorgar más autonomía a
las Municipalidades. Así, antes de la expedición de dicha ley reformatoria, los avalúos por
expropiación a cargo de las Municipalidades los realizaba la Dirección Nacional de
Avalúos y Catastros (DINAC), apreciaciones que muchas veces no estaban acordes con la
realidad local de cada cantón, ya que en la práctica los peritos de dicho organismo
dependiente del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, iban a los respectivos
cantones a realizar los avalúos sin conocer detalles como los sectores de mayor o menor
plusvalía, la realidad de la situación de los predios en cada cantón, entre otros.
51
Actualmente cada municipalidad tiene un departamento encargado de los avalúos para los
procesos de expropiación, así por ejemplo en el caso de la M. I. Municipalidad de
Guayaquil los avalúos están a cargo del Departamento de Urbanismo, Avalúos y Registro
(DUAR), a través de la Jefatura de Avalúos y Registro.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su Art. 58 tercer inciso,
establece ya a las municipalidades como las competentes en materia de avalúos en
procedimientos de expropiación. Dicha disposición reza: “Art. 58.- Para este acuerdo, el
precio se fijará, tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en
función del avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad
en que se encuentran dichos bienes, que considerará los precios comerciales actualizados
de la zona.”
La Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece en su Art. 242: “Los
avalúos se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al
tiempo de iniciarse el expediente de ocupación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte
como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras
ampliaciones. Las mejoras realizadas con posterioridad a la iniciación del expediente de
expropiación, no serán objeto de indemnización.”
Este artículo hace relación con el avalúo de los bienes a expropiarse, este avalúo se lo
realiza luego de que el Primer Personero autoriza mediante orden administrativa que se
inicie el proceso de expropiación de los predios necesarios para la ejecución de
determinado proyecto, solicitándose a la Dirección de Urbanismo, Avalúos y Registro que
realice dicho avalúo, sin tomarse en cuenta el beneficio para el inmueble que va a reportar
por la construcción de la obra, ni las mejoras realizadas luego de la iniciación del trámite
de expropiación. Por lo tanto la fecha que establece el límite para realizar mejoras que se
puedan incluir en la valoración del predio a expropiarse será la fecha de la orden
administrativa del Alcalde disponiendo el inicio del proceso. Esta disposición busca evitar
un enriquecimiento ilícito del propietario del predio expropiado. Por ello no es procedente
o conveniente que el sujeto expropiado haga ampliaciones o reparaciones en su inmueble,
cuando este va a incluirse dentro de un proceso de expropiación.
52
Esta disposición puede tener problemas prácticos, ya que en algunos casos los propietarios
de bienes inmuebles que se van a expropiar, tienen en arrendamiento sus inmuebles, y
muchas veces es el inquilino quien realiza mejoras o reparaciones, con contratos de
arrendamiento que muchas veces no se encuentran formalizados bajo escritura pública o no
se encuentran inscritos en el Registrador de la Propiedad o en la oficina de Inquilinato, por
lo que luego de la expropiación, se dificultará ejercer los derechos que confieren el Art.
1901 de la Codificación del Código Civil.
Otra pretensión que es completamente equivocada, y que erróneamente se solicita por parte
del demandado en los juicios de expropiación, es por ejemplo cuando el predio fue
expropiado en el 2004 y en ese mismo año se presentó la demanda de expropiación. El
demandado recién comparece en el año 2007 y solicita que se haga un nuevo avalúo del
predio con las consideraciones actuales del predio. Esta pretensión no es válida por la
norma señalada, además porque no se pueden considerar la plusvalía producida por la
ejecución de la obra, ni los arreglos hechos con posterioridad al inicio del expediente de
expropiación.44
3.1.- Naturaleza Jurídica
El carácter excepcional del Derecho expropiatorio es su carácter coactivo, y ello lo ubica
dentro del orden jurídico, formando parte del derecho administrativo.
Ello es trascendente porque, como veremos a continuación, al Derecho expropiatorio le son
aplicables los principios y la normativa del Derecho Público Interno (Constitucional y
Administrativo) y del Derecho Público Internacional, especialmente, en este último caso,
cuando refiere a obras multinacionales.
Sin perjuicio de ello se entendió que el objeto de este estudio era parte integrante del
Derecho Civil. Sin embargo, el desarrollo del Derecho Administrativo reivindicó para sí el
Derecho expropiatorio, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de normas de
Derecho Privado.45
44
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=557&Itemid=116
45 http://www.monografias.com/trabajos22/procedimiento-expropiatorio/procedimiento-
expropiatorio.shtml#ixzz36uOGEZkl
53
3.2.- Fase Administrativa
Dentro de las normas pertinentes del juicio de expropiación, nos indica que nadie puede ser
privado de su propiedad raíz en virtud de expropiación, sino en conformidad con las
disposiciones de este Código; sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la
expropiación para construcción, ensanche y mejora de caminos, ferrovías, aeropuertos y
poblaciones.
La tramitación del juicio de expropiación sólo tiene por objeto determinar la cantidad que
debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada, siempre que conste que
se trata de expropiación por causa de utilidad pública.
La declaración de utilidad pública, para fines de expropiación, sólo puede ser hecha por el
Estado y las demás instituciones del sector público, de acuerdo con las funciones que les
son propias y siempre que tal declaración sea aprobada, cuando fuere del caso, por el
Ministerio respectivo.
La declaración de utilidad pública hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la
expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía
administrativa.
El juicio de expropiación se tramitará ante los jueces de lo civil, competentes en razón del
territorio, la demanda de expropiación debe ser presentada por el Procurador General del
Estado o por el funcionario que éste designare, si se trata de una expropiación que interese
al Estado. Para las expropiaciones determinadas por las demás instituciones del sector
público, la demanda será presentada por sus respectivos personeros y en el caso de
los Municipios por sus representantes como son Alcalde y Procurador Síndico.
A la demanda de expropiación se acompañarán la Resolución y Autorización al personero
que demande. En este juicio no se admitirá incidente alguno y todas las observaciones de
los interesados se atenderán y resolverán en la sentencia.
Para fijar el precio que debe pagarse por concepto de indemnización, se tomará en cuenta
el que aparezca de los documentos que se acompañen a la demanda. Si se trata de
54
expropiar una parte del predio avaluado, el precio se fijará estableciendo la
correspondiente relación proporcional.
Sin embargo, cuando lo que se quiere expropiar comprenda una parte principal del fundo,
la de mayor valor, en relación con el resto; cuando se trate de la parte de mejor calidad, con
respecto al sobrante, o en casos análogos; podrá establecerse un precio justo según el
dictamen del perito o peritos.
La sentencia se dictará dentro de ocho días de presentado el informe pericial, y en ella se
resolverá únicamente lo que diga relación al precio que deba pagarse y a los reclamos que
hayan presentado los interesados.
Cuando se trate de expropiación urgente, considerada como tal por la entidad que la
demanda, se procederá a ocupar inmediatamente el inmueble. Esta ocupación será
decretada por el juez en la primera providencia del juicio, siempre que, a la demanda, se
acompañe el precio que, a juicio del demandante, deba pagarse por lo expropiado. El juicio
continuará por los trámites señalados en Código de Procedimiento Civil, para la fijación
definitiva de dicho precio. La orden de ocupación urgente es inapelable y se cumplirá sin
demora.
La causa para declarar sin lugar la expropiación se da si transcurrieren tres meses desde la
última notificación de la sentencia y no se consignare el precio determinado en la misma,
el juez, a solicitud de parte, declarará sin lugar la expropiación y será de cargo del
demandante el pago de costas.
Si la cosa expropiada no se destinare al objeto que motivó la expropiación, dentro de un
período de seis meses, contados desde que se hizo la última notificación de la sentencia, o
no se iniciaren los trabajos dentro del mismo plazo, el dueño anterior puede readquirirla,
consignando el valor que se pagó por la expropiación, ante el mismo juez y el mismo
proceso.
3.3.- El juicio de Expropiación
El término jurídico dominio eminente es usado primordialmente en Estados Unidos que
derivó a mediados del siglo XIX de un tratado legal escrito por el jurista holandés Hugo
55
Grotius en 1625. El término compra obligatoria, también originario de mediados del siglo
XIX, es usado principalmente en Inglaterra y Gales y otras jurisdicciones que siguen los
principios de la Ley Inglesa. Originalmente, el poder del dominio eminente se asumía que
surgía de la ley natural como un poder inherente de la soberanía. Los gobiernos más
comúnmente usan el poder del dominio eminente cuando la adquisición de bienes
inmuebles necesarios para completar un proyecto público como por ejemplo una carretera
y el propietario de la propiedad requerida es reticente a negociar el precio de su venta. En
muchas jurisdicciones el poder del dominio eminente está rebajado con el derecho a una
compensación justa con respecto a la apropiación. Algunos acuñaron el término
expropiación para referirse a la “apropiación” bajo la ley del dominio eminente, y puede
ser usada especialmente con respecto a casos donde no se realiza compensación al
confiscar la propiedad.
Como concepto constituye el fundamento de la Expropiación Forzosa, la potestad
expropiatoria de la Administración a partir la necesidad de que se sacrifique una situación
de propiedad privada ante intereses públicos superiores.
Esto es lo que legitima esta actuación de la Administración, de modo que de no existir no
procedería. Esto trae implícito la previa declaración de utilidad pública o interés social del
fin a que haya de afectarse el objeto expropiado; además deberá ser declarado expresa y
singularmente mediante ley en cada caso.
Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible, de forma que no
acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada, contenido que se
sustituye por el justiprecio. La expropiación forzosa se admite en los inicios del estado
liberal como el último fondo del derecho natural, sagrado e inviolable a la propiedad
privada, “se ha convertido en un límite negativo del derecho absoluto decimonónico de
propiedad poniéndose a disposición de la Administración Pública para el cumplimiento de
los fines de ordenación y conformación crecientes en la sociedad actual, pero quedando
garantizado siempre al titular del derecho, una causa justa de interés social, que a su vez
limita la expropiación forzosa, y el contenido económico de su derecho, siendo estos
aspectos fiscalizables por los Tribunales superiores.
56
Por lo tanto la expropiación es la expropiación es el desposeimiento o privación de la
propiedad, por causa de utilidad pública o interés social, a cambio de una indemnización
previa.
En el artículo 57 literal L del COOTAD se establece que.-
Al consejo municipal le corresponde:
l) Conocer las declaraciones de utilidad pública o de interés social de los bienes materia de
expropiación resueltos por el alcalde conforme a la ley.
La declaratoria de utilidad pública o interés social sobre bienes de propiedad privada es el
antecedente para llegar a una expropiación dando conocimiento al dueño del bien inmueble
que este se tomara para obra de beneficio a la comunidad, será resuelta por la máxima
autoridad de la entidad pública. Esta declaratoria se debe realizar mediante acto motivado,
en el que constara de forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y
el fin a los que se destinara. Se acompañará a la declaratoria el correspondiente certificado
del registrador de la propiedad. Las personas jurídicas de derecho privado sujetas a la ley y
al reglamento del sistema nacional de contratación pública, como entes contratantes podrán
negociar directamente la adquisición del inmueble dentro de los parámetros establecidos en
la ley. Si se requiriera una expropiación deberán solicitarla a la autoridad pública del ramo
correspondiente al que pertenezcan. La resolución de la declaratoria será inscrita en el
registro de la propiedad del cantón en que se encuentre ubicado el bien y se notificara al
propietario. La inscripción de la declaratoria traerá como consecuencia que el registrador
de la propiedad se abstenga de inscribir cualquier acto traslaticio de dominio o gravamen,
salvo el que sea a favor de la entidad que declare la utilidad pública.
Por lo tanto nos damos cuenta que en el Ecuador existen dos tipos de expropiación:
El Estado y sus Instituciones tanto públicas como mixtas se rigen por:
Constitución
C.P.C
57
Ley de Contratación Pública
Reglamento de la Ley de Contratación Pública
Mientras que Los Municipios tienen como base el Cootad, desde el Art 446-459 y
Art 594- 596.
Procedimiento
Siguiendo la línea del Cootad, en cuestión de procedimiento el artículo 446 nos dice que en
el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda de
interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las
expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo
descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago.
Para proceder a la expropiación se requiere primeramente que se haga una declaratoria de
utilidad pública como nos dice el artículo 447 del Cootad las máximas autoridades
administrativas de los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal,
resolverán la declaratoria de utilidad pública, mediante acto debidamente motivado en el
que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los
fines a los que se destinará, es importante explicar hasta el último detalle para que la
resolución tenga soporte tanto jurídico como técnico. A la declaratoria se adjuntará el
informe de la autoridad correspondiente de que no existe oposición con la planificación del
ordenamiento territorial establecido, el certificado del registrador de la propiedad, el
informe de valoración del bien; y, la certificación presupuestaria acerca de la existencia y
disponibilidad de los recursos necesarios para proceder con la expropiación.
Las empresas públicas o mixtas de los gobiernos autónomos descentralizados que
requirieran la expropiación de bienes inmuebles, la solicitarán a la máxima autoridad
ejecutiva correspondiente, con los justificativos necesarios. Si el gobierno parroquial
requiriera la expropiación de bienes inmuebles, solicitará documentadamente la
declaratoria de utilidad pública al alcalde o alcaldesa del respectivo cantón y dichos
inmuebles, una vez expropiados, pasarán a ser de propiedad del gobierno parroquial.
58
Hay que tener en cuenta que si se expropiare una parte de un inmueble, de tal manera que
resulte de poca o ninguna utilidad económica al propietario, la conservación de la parte
no afectada, éste podrá exigir que la expropiación incluya a la totalidad del predio, para
que así haya un justiprecio en relación a lo que le están quitando con lo que le están
compensando y en los casos de necesidades emergentes, el gobierno autónomo
descentralizado declarará la expropiación para ocupación inmediata, previo el depósito del
diez por ciento (10 %) del valor del bien ante la autoridad competente.
Esta resolución de la máxima autoridad con la declaratoria de utilidad pública de bienes
expropiados, se debe notificar a los acreedores hipotecarios si los hubiere y al registrador
de la propiedad. La inscripción de la declaratoria de utilidad pública traerá como
consecuencia que el registrador de la propiedad se abstenga de inscribir cualquier acto
traslaticio de dominio o gravamen, salvo que sea a favor del gobierno autónomo
descentralizado que requiere la declaración de utilidad pública.
En cuestión de avaluó mediante este se determinará el valor a pagar y que servirá de base
para buscar un acuerdo sobre el precio del mismo. El órgano competente del gobierno
autónomo descentralizado, para fijar el justo valor del bien a ser expropiado, procederá del
siguiente modo:
a) Actualizará el avalúo comercial que conste en el catastro a la fecha en que le sea
requerido el informe de valoración del bien a ser expropiado. De diferir el valor, deberá
efectuarse una re liquidación de impuestos por los últimos cinco años. En caso de que ésta
sea favorable a los gobiernos autónomos descentralizados, se podrá descontar esta
diferencia del valor a pagar.
b) A este avalúo comercial actualizado se descontarán las plusvalías que se hayan
derivado de las intervenciones públicas efectuadas en los últimos cinco años; y,
c) Al valor resultante se agregará el porcentaje previsto como precio de afectación que
puede ser hasta del 5% adicional. Si el gobierno autónomo descentralizado no pudiere
efectuar esta valoración por sí mismo, podrá contar con los servicios de terceros
especialistas e independientes, contratados de conformidad con la ley de la materia.
59
Luego de establecer el precio final en caso de que los propietarios no estén de acuerdo con
este, de los bienes declarados de utilidad pública podrán impugnar la resolución
administrativa de expropiación, dentro de los quince días hábiles siguientes; de no existir
respuesta a la impugnación la declaratoria de utilidad pública quedará sin efecto. De la
resolución sobre la impugnación, no habrá recurso alguno en la vía administrativa.
La forma de pago ordinaria será en dinero de existir acuerdo entre las partes podrá
realizarse el pago mediante la permuta con bienes o mediante títulos de crédito
negociables, con vencimientos semestrales con un plazo no mayor a veinticinco años. Del
valor a pagar, se descontarán los impuestos, tasas y contribuciones que el titular esté
adeudando por el inmueble expropiado.
En caso en que las partes no llegue a un acuerdo sobre el precio de los bienes
expropiados, la administración podrá proponer juicio de expropiación ante la justicia
ordinaria, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, juicio que
tendrá como único objetivo la determinación del valor del inmueble.
Se podría dar una reversión en el caso de que el gobierno autónomo descentralizado no
destinare el bien expropiado a los fines expresados en la declaratoria de utilidad pública,
dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la notificación de tal declaratoria, el
propietario podrá pedir su reversión en la forma establecida en la ley. De igual manera,
podrá solicitar la reversión en el caso que el gobierno autónomo descentralizado no
hubiere, dentro del mismo plazo, cancelado el valor del bien siempre que no haya sentencia
de por medio.
Si la declaratoria de utilidad pública se hubiere realizado para el ensanche de vías o
espacios públicos, o para la construcción de acueductos, alcantarillas u otras obras
similares y no comprendiese sino hasta el cinco por ciento de la superficie de un predio, el
valor del bien expropiado podrá compensarse, en todo o en parte con el de la contribución
especial de mejoras correspondiente a la obra pública. Si fuere necesario un espacio mayor
o si debieran demolerse construcciones, se procederá conforme a las normas generales.
Fondos del cual se va a pagar al propietario del bien declarado en utilidad pública, en todo
o en parte (5%), provendrán de la contribución especial de mejoras
60
Queda claro por lo tanto que en los procedimientos de expropiación, a partir de la
notificación de la declaratoria, no se generarán sobre el bien, impuestos, tasas, derechos o
cualquier otra prestación patrimonial de registro, inscripción o protocolización de los
documentos que produzcan o de los actos jurídicos que se produzcan. En los
procedimientos de expropiación, a partir de la notificación de la declaratoria, no se
generarán sobre el bien, impuestos, tasas, derechos o cualquier otra prestación patrimonial
de registro, inscripción o protocolización de los documentos que produzcan o de los actos
jurídicos que se produzcan.
Para la realización de los diferentes proyectos que constan en los planes de ordenamiento
territorial, la municipalidad o distrito metropolitano coordinará la participación de los
propietarios de terrenos, sean estos personas naturales o jurídicas, que hubieren sido
afectados por las acciones que prevén dichos planes o que tengan interés en el desarrollo
de las mismas, para lo cual impondrá a los propietarios la obligación de ceder
gratuitamente los terrenos comprendidos en el sector en que se han de ejecutar obras
municipales de urbanización en las siguientes proporciones:
a) Cuando se trate de ensanchamiento de vías y de espacios abiertos, libres o arborizados o
para la construcción de acequias, acueductos, alcantarillados, a ceder gratuitamente hasta el
cinco por ciento de la superficie del terreno de su propiedad, siempre que no existan
construcciones. Si excediere del cinco por ciento mencionado en el inciso anterior, se
pagará el valor del exceso y si hubiere construcciones, el valor de éstas, considerando el
valor de la propiedad de terminado
b) Cuando se trate de fraccionamientos, a ceder gratuitamente la superficie de terreno para
vías, espacios abiertos, libres y arborizados y de carácter educativo, siempre que no exceda
del treinta y cinco por ciento de la superficie total.
— Expropiaciones para Vivienda de Interés Social y Regularización de Asentamientos
Urbanos.
En el caso de que los gobiernos municipales o metropolitanos podrán expropiar predios
con capacidad técnica para desarrollar proyectos de vivienda de interés social, que se
encuentren incursos en las siguientes causales:
61
a) Predios ubicados en zonas urbanas, en los cuales los propietarios puedan y deban
construir, y que hayan permanecido sin edificar y en poder de una misma persona, sea ésta
natural o jurídica, por un período de cinco años o más, y cuyo propietario no proceda a
construir, en un plazo de tres años después de ser notificado;
b) Predios dentro de los límites urbanos o de las áreas de expansión, de diez mil metros
cuadrados o más de superficie, cuyos propietarios no lo hubieran urbanizado durante un
perspectiva, para proceder a su urbanización, lotización y venta; y,
c) Las edificaciones deterioradas, que no estén calificadas como patrimonio cultural, si no
fueren reconstruidas o nuevamente construidas, dentro de un plazo de seis años, a partir de
la fecha de la notificación respectiva.
Expropiación especial para regularización de asentamientos urbanos
Los gobiernos metropolitanos o municipales, mediante resolución del órgano legislativo,
podrán declarar esos predios de utilidad pública con el propósito de dotar de los servicios
básicos a los predios ocupados por los asentamientos y definir la situación jurídica de los
posesionarios, adjudicándoles los lotes correspondientes. Cada gobierno autónomo
metropolitano o municipal establecerá mediante ordenanza los criterios para considerar un
asentamiento humano como consolidado. De manera general, en esta modalidad de
expropiación se seguirá el mismo procedimiento expropiatorio con las siguientes
variaciones:
a) El financiamiento del pago del justo precio a quien se pretenda titular del dominio del
inmueble a ser expropiado se realizará mediante el cobro en condiciones adecuadas a los
adjudicatarios de los lotes de terreno. El certificado de disponibilidad presupuestaria se
sustituirá con el informe de financiamiento emitido por el órgano competente del gobierno
descentralizado autónomo;
b) En la valoración del inmueble, a efectos de determinar el justo precio, se deberán
deducir los créditos a favor de la municipalidad por conceptos tributarios;
c) El pago del justo precio del inmueble se efectuará mediante títulos de crédito con
vencimiento semestrales a un plazo no mayor a veinticinco años o conforme los
62
respectivos adjudicatarios vayan cancelando el valor de los inmuebles adjudicados. El
órgano legislativo decidirá el mecanismo y forma de pago. Si se cancela con títulos de
crédito, éstos serán negociables y podrán ser compensables con las acreencias a favor del
respectivo gobierno autónomo descentralizado.
d) Los títulos de crédito así emitidos, serán entregados al titular del inmueble si fuere
conocido según los registros públicos o consignados ante un juez civil, en caso de
oposición del titular o en el caso de que el dominio estuviere en disputa o no fueren
conocidos los titulares del bien expropiado.
En conclusión el derecho de la propiedad se pueda ver afectado con expropiaciones, en las
que a los dueños de los predios tomados por las Prefecturas, Municipios y Juntas
Parroquiales se les cancele en un 70% del valor de su bien con bonos a un plazo máximo
de 20 años puede ser materia de preocupación a nuestro parecer ya que tras expropiar el
terreno a una persona no se le puede dar la carga adicional de pagarle en papeles para que
los negocie por su cuenta.
Actualmente la Constitución garantiza el derecho de la propiedad, sin distinción entre
propiedad mueble e inmueble, siempre que el bien cumpla con dos condiciones: que
respete el medio ambiente y que cumpla una función social.46
47
3.4.- El justo precio
El Art. 782 del Código de Procedimiento Civil establece: “La tramitación del juicio de
expropiación sólo tiene por objeto determinar la cantidad que debe pagarse por concepto
de precio de la cosa expropiada, siempre que conste que se trata de expropiación por causa
de utilidad pública”.48
Esta disposición establece la finalidad del juicio de expropiación, esto es, solamente
determinar el precio que se debe pagar por la cosa expropiada.
Sin embargo, en la práctica en el juicio de expropiación, no sólo se puede establecer cuál
es el precio que se debe pagar por la cosa expropiada, sino que muchas veces se entra a
46
www.scribd.com/doc/…/Cootad-en-el-Registro-Oficial-303 47
html.rincondelvago.com/expropiaciones-en-ecuador 48
Código de Procedimiento Civil, art. 782
63
discutir a quién se le debe pagar el precio del bien, ya que se pueden presentar varios
casos. Así lo dispone el Art. 789 de la misma ley adjetiva civil que establece: “en este
juicio no se admitirá incidente alguno y todas las observaciones de los interesados se
atenderán y resolverán en la sentencia”.49
3.5.- Análisis de diferentes ejemplos
1. La realidad económica en nuestro país, que ha producido la escasez de vivienda a gran
parte de la población, ha llevado a algunas personas de escasos recursos a construir
edificaciones sobre terrenos que por ley le corresponden a la respectiva municipalidad. Son
las llamadas invasiones en zonas marginales.
Puede producirse el caso de que se expropie un predio y que el mismo esté conformado de
terreno municipal y de edificación y obras complementarias de propiedad particular,
producto de que un ciudadano ha construido su casa en un terreno “abandonado”.
Usualmente a estas personas se le reconoce su derecho de propiedad, y se les paga sólo por
la edificación y obras complementarias, mas no por el terreno que es de propiedad
municipal.
Algunos juristas utilizarían el principio accesorium sequitur principalis, para considerar
que lo construido en terreno municipal, es parte del mismo y no debería reconocerse dichas
construcciones. Sin embargo las municipalidades prefieren reconocer este tipo de
edificaciones y obras complementarias para mantener la garantía del derecho a la
propiedad establecido en la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 321.
El problema que se puede presentar en este caso, es que el dueño de la edificación debe
demostrar ser el propietario de la construcción realizada en un terreno municipal, a través
de una entrega de obra, la cual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad del
respectivo Cantón. En el caso de llegar a un avenimiento a través de la suscripción de una
escritura compraventa por expropiación, se necesita dicho documento como habilitante
para dicha escritura.
49
Código de Procedimiento Civil, art. 789.
64
El problema surge cuando se demanda al propietario de la edificación que se levanta sobre
el terreno municipal. Usualmente se propone la demanda contra el presunto propietario o a
quienes se crean con derechos reales sobre la edificación que se levanta sobre el solar
municipal. Por lo tanto pueden comparecer a juicio los legítimos contradictores que
quieran ejercer sus derechos como propietarios de dicha edificación.
En una sociedad tan “informal en el derecho” como la nuestra, estos casos se presentan a
diario. En una ocasión se demandó al presunto propietario de una edificación que se
levantaba sobre un predio municipal. El señor X, que fue demandado no compareció, sino
que compareció el señor Y que era el arrendatario de dicha edificación. Dicho arrendatario
compareció presentando una entrega de obra sobre dicha edificación inscrita en el
Registrador de la Propiedad. Posteriormente compareció el señor X quien era el verdadero
propietario de la edificación. Durante el trámite del juicio de expropiación el juez llegó a la
conclusión de que el arrendatario había inscrito una entrega de obra de mala fe y se había
perjudicado al verdadero dueño, quien había construido la edificación. ¿A quién se le debe
entregar el precio por la expropiación? ¿Podrá el Registrador cancelar una inscripción de
entrega de obra, cuando uno de sus deberes es velar por la seguridad jurídica? Este tipo de
problemas pueden surgir en juicios de expropiación, sobre todo cuando existe una
“irregularidad en los títulos de propiedad”.
2. Otro caso que se puede presentar es el de una persona que sea dueña del terreno y de la
edificación, pero por motivos “ajenos a su voluntad”, ha construido fuera de los límites de
su escritura. Esto pasa también en las zonas marginales, en donde la estructura de los
inmuebles de las cooperativas de vivienda no tienen forma regular. En este caso también se
le reconoce dicha construcción u obra complementaria construida sobre excedente
municipal. Este problema se solucionaría, si la persona comprara dicho excedente
municipal antes del inicio del proceso de expropiación, para que pueda exigir que se le
reconozca también el terreno adquirido.
3. Uno de los casos más comunes se produce cuando existen predios que son parte de la
masa hereditaria dejada por el causahabiente. En caso de expropiación de dicho bien, la
demanda de expropiación se presentará contra los herederos de quien en vida fue el señor
propietario del predio. Pero al momento de dictar sentencia el juez no solamente que
65
determina el precio, sino también reconoce la calidad de heredero a las personas a quien
considere con ese derecho.
El problema práctico se da cuando una persona que vive en una casa de sus ascendientes ya
fallecidos, de la cual no ha realizado posesión efectiva, ni ha obtenido la adjudicación en
juicio de apertura de sucesión, comparece al juicio de expropiación como heredero
conocido, pero tiene que esperar las respectivas publicaciones por la prensa a los herederos
desconocidos y esperar el tiempo que asigna la ley para que los herederos desconocidos
puedan comparecer.
Por el carácter de expropiación urgente y de ocupación inmediata, se ha obtenido el auto de
ocupación en el auto de calificación. Hasta que la persona afectada por la expropiación
pueda cobrar el dinero consignado, pasarán algunos meses, por no decir años, conociendo
la lentitud en los procesos judiciales. ¿Será un castigo para la persona que vive en una casa
que era de sus ascendientes y no ha regularizado la propiedad del bien? Pues para este caso
el juicio de expropiación viene a caer como un balde de agua fría para quien habita en esa
casa, quien se queda sin poder continuar viviendo allí, y además con un juicio largo y
complicado de solucionar.
El Art. 788 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Presentada la
demanda y siempre que se hayan llenado los requisitos determinados en los artículos
anteriores, el juez nombrará perito o peritos, de conformidad con lo establecido en este
Código, para el avalúo del fundo”.
Los peritos juegan un papel muy importante dentro del juicio de expropiación, ya que van
a orientar al juez en apreciar el valor que puede tener la cosa materia de la expropiación.
No obstante el artículo del CPC dice que el juez nombrará perito o peritos, por lo que en
los juicios de expropiación se puede llegar a tener 2 o más, en la medida en que las partes
procesales lo soliciten.
¿Qué criterio utilizará el juez para considerar el valor a pagarse por el bien materia de la
expropiación? Definitivamente podemos concluir que el juez debe guiarse por los criterios
que rigen la sana crítica basados en el conocimiento, la lógica y la experiencia. A simple
66
vista no habría problema en determinar en base al avalúo realizado por la Dirección de
Avalúos y Catastros de la Municipalidad y los informes periciales respectivos, el precio del
bien a expropiarse. La dificultad se da cuando los avalúos se los realiza con excesivo
retardo desde la fecha de notificación del auto de calificación de la demanda, y por tanto de
su ocupación inmediata. Ya que es difícil apreciar el valor del predio, al momento de
iniciarse el expediente de expropiación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como
consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones,
tal como lo establece el Art. 786 del CPC. Si no se tiene cuidado en este aspecto el predio
avaluado por un perito actualmente puede llegar a superar varias veces el valor del predio
al momento de iniciarse el expediente de expropiación. Ni imaginarse si el proceso de
expropiación comenzó, por ejemplo, en el año 2009 y se realiza luego un avalúo en el año
2014, en donde las características del predio habrán mejorado por la construcción de la
obra y habrá que tener en cuenta entre otros aspectos la convertibilidad de sucres a dólares,
entre otros aspectos.
¿En qué casos no es necesario el avalúo pericial en el juicio de expropiación? Como el
juicio de expropiación tiene un trámite especial, este proceso no tiene una etapa probatoria
propiamente dicha. Solamente se contempla la designación del perito y el término judicial
para presentar su informe, el cual no podrá superar los 15 días de conformidad con el
artículo 788 del CPC. Sin embargo el avalúo pericial no será necesario cuando el
demandado en la contestación a la demanda, se allane a la misma y solicite que en
sentencia se ordene el pago de la cantidad consignada por la expropiación. Si el
demandado está de acuerdo con la cantidad consignada no habría necesidad de la
designación de perito, ya que demoraría inútilmente la duración del proceso.
El Art. 790 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Para fijar el precio
que debe pagarse por concepto de indemnización, se tomará en cuenta el que aparezca de
los documentos que se acompañen a la demanda. Si se trata de expropiar una parte del
predio avaluado, el precio se fijará estableciendo la correspondiente relación proporcional.
Sin embargo, cuando lo que se quiere expropiar comprenda una parte principal del fundo,
la de mayor valor, en relación con el resto; cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante, o en casos análogos; podrá establecerse un precio justo según el
dictamen del perito o peritos.”
67
La primera consideración que se debe hacer es que el precio que se acompaña a la
demanda, en caso de expropiación de carácter urgente y de expropiación inmediata, es la
cantidad fijada por la Municipalidad. Esta cantidad inicial se tomará en cuenta para fijar el
precio que debe pagarse por concepto de indemnización. Claramente se establece que “se
tomará en cuenta”, pero es un simple referente para el juez.
Por ello la designación de peritos, para que el juez pueda apreciar objetivamente la
valoración que le da una persona que conoce de bienes inmuebles y puede darle una mejor
idea para la apreciación final en la determinación del precio. Esta idea se refuerza con lo
que establece el segundo párrafo del Art. 791 del CPC que establece: “Para fijar el precio
el juez no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección Nacional de
Avalúos y Catastros, ni por las municipalidades”. Si no existiera esta disposición, cuál sería
la razón que motivaría la existencia del juicio de expropiación. Es justamente para llevar a
un justiprecio en la expropiación pública. La actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública establece como ya hemos dicho, sólo a la Dirección de Avalúos y
Catastros de la Municipalidad donde se encuentre el bien a expropiarse, como competente
para realizar el avalúo del bien.50
50
Danilo Icaza Ortiz, Abogado por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Diplomado Superior
en Propiedad Intelectual por la misma Universidad, Especialista en Contratación Pública y Control
Gubernamental por la Universidad de Guayaquil.
68
Epígrafe IV
4.- Los Principios Procesales Constitucionales
4.1.- Inmediación
El principio de inmediación exige la relación directa del juez con las partes y los elementos
de prueba que él debe valorar para formar su convicción. Cuando existe un intermediario,
como ocurre en el proceso escrito, la convicción del juez se forma bajo influjos de
comunicación preparada por un tercero, lo que puede traducirse en aumento del margen de
error en el entendió.51
La inmediación, sin embargo, no es un principio exclusivo del proceso oral, es susceptible
de ser combinada en cualquier tipo de proceso, sea escrito, oral o mixto. Se patentiza toda
vez que el juez arguye su conocimiento a través de la observación directa, y en algunas
veces participante, de los hechos aunque les sean presentados por escrito. Aunque reviste
una caracterizada importancia en el sistema oral.
La importancia de la inmediación en el sistema oral se entiende cuando las partes aportan
sus alegaciones de hecho y sus ofrecimientos de prueba deben producirse directamente,
frente y ante el Tribunal, procurándoles la identificación física del juez, su presencia, hasta
el punto de considerarse viciada una tramitación si el juez no la presencia directamente.
KLEIN señala que la oralidad es la compañera necesaria de la inmediación en el
procedimiento.52
En tanto en cuanto el procedimiento sea inmediato, la oralidad no precisa
de otra fundamentación. La clave del proceso se halla en la exposición del caso litigioso,
en la reconstrucción del supuesto fáctico y en la prueba, ésta asegura el proceso, facilita las
aclaraciones y suministra los mejores puntos de vista y las mejores impresiones sobre las
personas del juicio.53
51
Millar. Robert W. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Buenos Aires. 1945. Pág. 169.
52 De esta manera la idea de contrato social -conclusión genérica de las diversas posturas liberales- en la
consideración de J. J. Rousseau, es planteada de tal forma que conviven tanto autoridad como la libertad de
los gobernados: "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y
los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y
permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato social".
Rousseau, J., J. (1978) El contrato social, México. Porrúa. l. I, cap. VI. 53
Alonso Miguel El Funcionamiento de la Oralidad en España. Pág. 5.
69
La inmediación revierte algunas características típicas del principio, como lo son; la
presencia física del juez, la recepción de alegatos y pruebas durante la audiencia, el juez
que falla es quien ha presenciado la audiencia, entre otras no menos importantes.
Este contacto directo de partes, testigos y peritos con el Tribunal es el que da lugar a toda
serie de reacciones judiciales a que KLEIN aludía acertadamente.
Hemos nombrado la audiencia, la cual es el medio donde la inmediación despliega toda su
efectividad, en relación a los juicios orales, pues la audiencia pública utilizada en el
sistema escrito no pasa de ser un lapso para realización de actos singulares del proceso, los
cuales deben reducirse a un acta escrita. En el proceso oral las pruebas deben practicarse en
el debate, salvo excepciones, por lo que la parte promovente despliega en la audiencia sus
alegatos y pruebas mientras que la otra parte controla.54
Al contrario de la inmediación como principio probatorio, el cual no permite que la
actividad probatoria tenga lugar ante juez diferente al que va a sentenciar, salvo
excepciones en el proceso oral; la etapa de alegatos puede ocurrir sin inmediación, ya que
este principio no es de la esencia de esa fase, tal como lo contempla el Código de
Procedimiento Civil en el juicio oral. Sin embargo, dentro de los alcances de la oralidad, la
ley o la interpretación del mandato constitucional en ese sentido (artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pueden exigir que los alegatos se
realicen oralmente en presencia del juez, lo que permite a este aclarar todo lo relativo a la
determinación de cuáles son los hechos controvertidos, ya que como lo establece el artículo
862 del Código de Procedimiento Civil, para el debate oral del juicio oral, el cual podría
ser aplicable a todas las audiencias, el juez puede hacer en él los interrogatorios a las partes
que estime necesarios.55
La inmediación significa sacrificio no sólo para los jueces sino también para los abogados,
porque exige un conocimiento completo y constante del asunto controvertido. La
inmediación requiere mutua colaboración entre los abogados y para con el juez, en esa
obra en común que es cada audiencia y el proceso todo. Sin esta interacción esencial
fundada en la buena fe, la inmediación deja de ser tal.
54
Rengel Romberg Arístides. Juicio Oral en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil Venezolano de
1975. Pág. 148.
55 Sala Constitucional Magistrado-Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero 22/08/2001
70
Tanto la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente como La Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, entre otras; consagran con gran amplitud el principio de
inmediación, en esa estructura hoy consolidada como la más adecuada, que es el proceso
"por audiencias". En efecto, las referidas leyes adjetivas regulan un sistema procesal en el
que, luego de la demanda, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los
litigantes y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se
trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto, se realiza
el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos así
los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la inmediación. Se
trata de un proceso que realizan efectivamente y en su conjunto, sus tres principales sujetos
(las partes y el juez), juntos con los auxiliares y sujetos complementarios, obteniendo así
un efectivo acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso,
concentrándose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se
presentan y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar
donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales.
GELSI BIDART-, implica la correlación entre los sujetos del proceso, la cual ha de ser
permanente y directa, salvo en cuanto a demandar y contestar, dado que el proceso
comienza por ser unilateral (actor-juez; juez-demandado) y la sumatoria de los dos
planteamientos ha de realizarse por una indirecta comunicación. A partir de la audiencia
preliminar, y desde el propio inicio de ésta, la comunicación es directa; los actos se
desarrollan en simultaneidad y el desarrollo del proceso es a través del diálogo. Se dialoga
escuchando y aportando nuevos elementos que enriquezcan la visión del pasado procesal y
las posibilidades de conocimiento y modos de aplicación del derecho al caso concreto.56
4.2.- Celeridad
El artículo 1 de la Constitución del 2008, dice ‘líricamente’: “El Ecuador es un estado
constitucional de derechos y de justicia” ¡qué bonito! El artículo 169 del mismo cuerpo
legal dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
56
http://investigaciondoctrinaria.blogspot.com/2013/06/el-principio-de-inmediacion-procesal.html
71
proceso. No se sacrificará a la justicia por la sola omisión de formalidades”. El artículo 172
de la Carta Magna, refiere que:
“Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los
instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y servidores
judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y a los otros operadores de justicia, aplicarán el
principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y
jueces serán responsables por el perjuicio que cause a las partes por retardo, negligencia,
denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”.
Pese al esfuerzo que hacen los integrantes del Consejo de la Judicatura Transitorio en el
País, es lamentable que en la práctica preprocesal y procesal diaria, todo lo indicado, sea
letra muerta por la negligencia de unos pocos... Olvidándose que: “La Constitución es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”... Existen en el
Ecuador miles de causas abandonadas por falta de celeridad procesal.57
La celeridad obliga a las administraciones públicas a cumplir sus objetivos y fines de
satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más
expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este principio le impone
exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no
pueden declinar de forma transitoria o singular.58
El de Celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una
de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este
principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es,
los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones. También
implica que los actos se surten en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones
innecesarias.59
57
http://www.elcomercio.com/cartas/celeridad-procesal-ecuador.html. 58
http://sitios.poder-
judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Principios%20Constitucionales/CELERIDAD%20
Y%20ECONOMIA%20PROCESAL.htm 59
http://www.monografias.com/trabajos14/der-procesal/der-procesal.shtml#ixzz36ujnyKhY
72
4.3.- Contradicción
El principio de contradicción o principio contradictorio, en el Derecho procesal, es un
principio jurídico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la necesidad de una
dualidad de partes que sostienen posiciones jurídicas opuestas entre sí, de manera que el
tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en el
litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial acorde a las pretensiones y alegaciones de
las partes.
Según este principio, el proceso es una controversia entre dos partes contrapuestas: el
demandante y el demandado. El juez, por su parte, es el árbitro imparcial que debe decidir
en función de las alegaciones de cada una de las partes.
Este principio suele aplicarse más en Derecho privado que en Derecho público (dada la
igualdad existente entre las partes, y la idea de no injerencia en asuntos privados). Sin
embargo, en ordenamientos de Derecho anglosajón, es habitual que el principio funcione
también para el ámbito de Derecho penal, siendo entonces el demandante la fiscalía. El
juez, una vez más, sería una parte independiente del proceso.
Por otro lado, el principio de contradicción exige que ambas partes puedan tener los
mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas, con la finalidad de que ninguna
de las partes se encuentre indefensa frente a la otra. Requiere de una igualdad.60
4.3.1.- Concepto
Según Couture: “A la concepción de que la acción es un atributo propio del derecho, vale
decir, la calidad del derecho que le faculta para ir a la lucha judicial, se añadió también
tradicionalmente que la excepción era un atributo propio del derecho que le permitía
defenderse en la lucha judicial. Los dísticos ‘el juez de la acción es el juez de la
excepción’, o ‘tanto dura la acción tanto dura excepción’, reflejan claramente esta manera
de entender el tema.61
60
http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n_%28derecho%29 61
Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires,1993, pág.
92.
73
Este principio se refiere a cuál de los sujetos del proceso le corresponde darle curso al
proceso hasta ponerlo en estado de proferir sentencia. Difiere del inquisitivo y el
dispositivo porque estos miran a la iniciación del proceso, mientras que el impulso se
refiere a la actuación posterior.
El impulso procesal, en general, esto es, sin consideración al sistema que rija, reside en el
juez, con la colaboración del secretario, ya que a éste le corresponde velar por el control de
los términos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la
actuación no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente
solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalúo de
los bienes o en la sucesión con la partición.
El tratadista Ugo Rocco estructuró el concepto de derecho de contradicción en los
siguientes términos: “A la obligación jurídica del Estado de prestar la actividad
jurisdiccional corresponde, por otra parte, una pretensión jurídica individual de quien
asume la calidad de demandado, para que se le conceda dicha prestación. En efecto,
también el demandado tiene un interés general y secundario en la declaración de certeza de
las concretas relaciones jurídicas sustanciales que constituyen la materia respecto de la cual
el actor pide el juicio de los órganos jurisdiccionales o en general, la providencia
jurisdiccional.
Efectivamente, como a todo derecho subjetivo alegado por el actor corresponde una
obligación jurídica en la persona del demandado, de la declaración de certeza acerca de la
existencia o inexistencia de esa relación jurídica depende la existencia o inexistencia de un
vínculo a la libertad jurídica del demandado y, por tanto la determinación y delimitación de
su derecho de libertad. Toda sentencia final de mérito, independientemente de su
contenido, satisface tanto el derecho del actor como el derecho del demandado a la tutela
de los intereses que el derecho objetivo sustancial protege. El derecho de accionar que
compete al demandando, y que para mayor inteligencia llamaremos derecho de
contradicción en juicio, no constituye, pues, un derecho distinto del de acción, sino una
diversa modalidad del derecho de acción, modalidad que resulta de la distinta posición que
los sujetos activos de la relación procesal asumen en el proceso. La pretensión que
corresponde al demandado, en el proceso de cognición, es la facultad de exigir
74
obligatoriamente, por parte de los órganos jurisdiccionales, la declaración, mediante
sentencia, de las concretas relaciones jurídicas deducidas en juicio.”62
El tratadista colombiano Devis Echandía, de una manera sencilla y lógica describe las
razones por las cuales el derecho de contradicción es un derecho abstracto y general,
constituyendo la contracara del derecho de acción:
“El derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural
o jurídica y tanto su causa como su fin están constituidos por un interés que consiste en el
derecho a obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la
sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar.
Es un interés general porque solo secundariamente mira a la conveniencia del demandado
y a la protección de sus derechos sometidos al juicio y de su libertad, con las limitaciones
impuestas por las cargas y deberes que de la relación jurídica procesal se deducen, en tanto
que principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la
organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios
adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y de derechos con el
demandante, y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo.
De lo anterior se desprende que el derecho de contradicción no persigue una tutela jurídica
concreta mediante una sentencia favorable al demandado, como el derecho de acción no la
persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal,
cualquiera que sea, de fondo o inhibitoria, desestimatoria de la demanda o de las
excepciones del demandado o bien favorable a aquélla o a éste.
El resultado a que se llegue en la sentencia no depende ya del derecho de acción o de
contradicción, sino del derecho material, los hechos y su prueba. Pero en el derecho
procesal moderno no es un contra derecho (la contradicción), ni se opone a la acción, sino
que la complemente, y resulta su necesaria consecuencia, puesto que ambos tienen un
mismo fin. El derecho de contradicción existe desde el momento en que es admitida por el
juez la demanda contenciosa, independiente, no sólo de la razón o sinrazón que acompañe
62
Ugo Rocco, Derecho Procesal Civil, Vol. I, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, págs. 166 y 167.
75
la pretensión del primero, sino de que el demandado se oponga o no y proponga o no
excepciones.
El derecho de contradicción tiene, pues, un origen claramente constitucional, y se basa en
varios de los principios fundamentales del derecho procesal: el de la igualdad de las partes
en el proceso; el de la necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtir se la decisión;
el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradicción o audiencia
bilateral; el de la impugnación y el de respeto a la libertad individual. Ni siquiera la ley
puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad.”63
4.3.2.- Naturaleza Jurídica
a) Al principio de bilateralidad o contradictorio se lo puede visualizar como un “principio
procesal”.64
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española dice que
“principio de derecho” es la “norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o
aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”.
Procurando una mayor precisión, hay doctrina que considera que sólo puede considerarse
como “principios” a aquellos que son unitarios en cuanto no admiten la existencia
de un par antinómico (v. gr., la igualdad), a diferencia de los binarios que admiten su par
antinómico (v. gr. oralidad y escritura).65
En sentido coincidente, Falcón distingue los
sistemas y los principios: los primeros, dice, son bifrontales en cuanto tienen, por lo
menos, dos opciones (v. gr. se puede cambiar el sistema oral por el escrito o viceversa); en
cambio, los principios no admiten un modelo distinto sin entrar en colisión con los
fundamentos mismos del sistema general de organización de un Estado, la sociedad o la
lógica o la ciencia, como, por ejemplo, “el principio de bilateralidad”, el ético o el de
tercero excluido.66
No hay dudas, entonces, que la bilateralidad de la audiencia constituye
63
Hernando Devis Echandía, Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Buenos Aires, 1979,
págs.421 y 422. 64
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Introducción al estudio del derecho procesal”, Santa Fe, Rubinzal y
Culzoni, 1989, t. I, págs. 233 y ss; COUTURE, Eduardo J.: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Bs.
As., Depalma, 1993, págs. 181 y ss.. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Nociones generales de derecho
procesal”, Madrid, Aguilar, 1966; EISNER; Isidoro “Planteos procesales”, Bs. As., La Ley, 1984, pág. 48 y
ss: MILLAR, Robert Wyness: “Los principios formativos del Procedimiento Civil”, Buenos Aires, Ediar,
1945, págs. 476 y ss 65
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Proceso y debido proceso”, L.L. 2010-C-1001 66
FALCÓN, Enrique M.: “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, pág. 215.
76
un principio, dado que ningún aspecto puede admitirse el dictado de una decisión
jurisdiccional sin haber observado el debido contradictorio.67
Como ya se ha señalado, también se suele precisar que el principio es el de
bilateralidad y que el mismo determina el método contradictorio como el más conveniente
para descubrir la verdad.
b) También se considera a la bilateralidad de la audiencia como una “garantía” de los
ciudadanos incluida en la más genérica del “debido proceso” o de la “inviolabilidad de la
defensa en juicio”. Señala Bidart Campos que, en un sentido lato, las garantías son
el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre; y las mismas
existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos.68
La Constitución, entonces, garantiza a las personas el debido proceso y
la bilateralidad en el proceso. Conforme se ha dicho, resulta claro que esta garantía se
encuentra en las bases mismas de la idea de proceso;69
es un elemento fundamental del
“proceso justo”.
c) Se ha discutido si constituye un deber de las partes el prestarse al contradictorio. Al
respecto pareciera más acertado concluir con Ugo Rocco, que no puede hablarse de
un “deber” de las partes, y prueba de lo cual es el hecho que puede existir en el ámbito
civil el proceso contumacial, que tiene lugar cuando la parte regularmente citada no ha
comparecido al proceso:70
en efecto, a diferencia de lo que ocurre en los asuntos penales,
en materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado,
siempre, lógicamente, que previamente se hayan cumplido con las formas legales de
notificación al interesado y que, en su caso, se le designe defensor oficial. Y como destaca
Bidart Campos, acertadamente a nuestro criterio, en los procesos que pueden tramitarse en
67
Dice Bidart Campos que tanto los valores como los principios son normas; y si en la Constitución hay un
valor, has y también algo a lo que se le reconoce valiosidad, y si es así, no cabe mayor duda de que ese
mismo valor se erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y aplicación para que el valor se
realice con signo positivo (BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos
Aires, Ediar, tomo I, 2005, págs. 326-327). 68
BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, Ediar, tomo II,
2005, págs. 286-287 69
CHAUMET, Mario E. y MEROI, Andrea A.: “¿Es el Derecho un juego de los jueces?”, L.L. 2008-D-717,
ap. IV 70
ROCCO, Hugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Traducciòn de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redín, Buenos Aires –Depalma-, Bogotá –Temis-, tomo II, 1970, pág. 170.
77
rebeldía del demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse sólo y
automáticamente en su silencio.71
Más bien, cabría hablar de una carga procesal, que es un imperativo del propio interés, es
decir, es un imperativo legal previsto en beneficio del propio sujeto sobre quien se impone
la carga, y cuyo incumplimiento implica para él la pérdida de ese beneficio o
ventaja.72
Y una de las cargas que se impone a las partes es la de la prueba (art. 377
CPCC): con relación a ello, el postulado que rige es que la falta de prueba se vuelve en
contra de la parte que tenía la tarea de hacerlo quien, por tal omisión, no logrará el
progreso de su pretensión o defensa.73
4.4.- Conclusiones parciales del capítulo
En el presente Capítulo han sido considerados puntos teóricos importantes como el
derecho de propiedad, la expropiación, los juicios de expropiación y el principio de
contradicción que engloban todos los aspectos relacionados con la temática tratada, y la
solución en la propuesta planteada.
La Constitución de la República en sus arts. 76 y 168 manifiestan: que cuando el
demandado dispone de iguales oportunidades de defensa, en la práctica se le garantiza, la
obtención de una decisión judicial que resuelva motivadamente su situación jurídica
particular.
Nuestro trabajo investigativo a través de la elaboración de un anteproyecto de ley
reformatoria al Código de Procedimiento Civil sobre el juicio de expropiación garantiza el
derecho de contradicción para que el juez, mediante sentencia, resuelva el conflicto,
tomando en consideración documentos, pruebas y peritajes, otorgándole un justo
71
BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, Ediar, tomo II,
2005, pág. 328. 72
COUTURE, Eduardo J.: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Depalma, 1972, pág.
209/214; REIMUNDÍN, Ricardo: “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Viracocha, t. I, 1957, pág.
127/132 73
FASSI, Santiago C. y MAURINO, Alberto L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos
Aires, Astrea, tomo 3, 2002, pág.415; DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Teoría General de la Prueba”, I, pág.
426; PALACIO, Lino E.:: “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972, tomo IV, pág. 362;
FALCÓN, Enrique M.: “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, págs. 241 y ss.;
CALAMANDREI, Piero: “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, EJEA, volumen I, 1973,
pág. 340.
78
precio en la expropiación del fundo o propiedad.
79
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación
Con la presente propuesta se pretende facilitar al Estado y a la sociedad un proyecto de
ley con su normativa para que los diferentes actos legales que se deriven la normativa que
rige al juicio de expropiación, otorgando un sustento jurídico en pro del desarrollo de la
legislación ecuatoriana, la misma que no establece una normativa clara en el juicio de
expropiación que garantice el principio de contradicción.
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil
provincia del Guayas a los señores Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
2.2.1.- Modalidad de la investigación
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
2.2.2.- Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
80
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos
2.2.3.1.- Métodos
En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos:
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
81
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos
en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
2.2.3.2.- Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
82
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
2.2.3.3.- La Encuesta
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Encuestas
83
2.2.4.- Población y Muestra
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en
base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
el Foro de Abogados de Guayaquil
9417
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
n = N
(e) 2
(N - 1) + 1
n = 9417
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n = 9417
(0.01) (9416) + 1
84
n= 9417
95,16
n= 98,95
n= 99
El tamaño de la muestra es 99.
85
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados
Encuesta dirigida a los profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Guayaquil
Pregunta No. 1
¿Considera usted que el fin de la expropiación es la privación de la cosa o derecho en
que ésta consiste?
Tabla No. 1
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 60 60%
No 39 40%
Total 99 100%
Gráfico No. 1
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 60% de encuestados considera que SÍ, ya que al expropiar se priva del derecho que tiene
el poseedor o tenedor de la cosa y el 40% de encuestados manifiesta que NO, porque el fin
de la expropiación no es la mera privación de la cosa o derecho en que ésta consiste, sino
el destino posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se
expropia.
60%
40%
SI NO
86
Pregunta No. 2
¿De acuerdo a la pregunta inmediata anterior, ¿Cree usted que Nuestra Constitución
al consagrar de forma genérica el derecho de propiedad, establece principios claros y
bien definidos acerca de la expropiación?
Tabla No. 2
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 55 55%
No 44 45%
Total 99 100%
Gráfico No. 2
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 55% de encuestados manifiesta que Sí, nuestra constitución al ser garantista de derechos
claramente establece el derecho de propiedad y a su vez considera que la expropiación
tiene sus parámetros definidos en nuestra realidad jurídica y el 45% de encuestados
considera que NO, nuestra Constitución consagra de forma genérica el derecho de
propiedad y establece los principios generales con respecto a la expropiación.
55%
45%
SI NO
87
Pregunta No. 3
¿Con relación a la expropiación, ¿Considera usted que la facultad legítima de gozar y
disponer de una cosa, es contraria a derecho?
Tabla No. 3
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 80 80%
No 19 20%
Total 99 100%
Gráfico No. 3
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados considera que SÍ, La facultad legítima de gozar y disponer de una
cosa, con exclusión del arbitrio ajeno, y de reclamar su devolución si se encuentra en poder
ajeno en forma contraria a derecho y el 20% de encuestados manifiesta que NO, en la
expropiación al tener la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa, al ser legal, no
contradice ninguna norma jurídica.
80%
20%
SI NO
88
Pregunta No. 4
¿Considera usted que la potestad expropiatoria es simplemente una de los medios a la
disposición del Poder Legislativo para lograr el fin del bienestar público?
Tabla No. 4
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 90 90%
No 9 10%
Total 99 100%
Gráfico No. 4
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados considera que SÍ, esta potestad expropiatoria es una de los medios a
la disposición del Poder Legislativo para lograr el fin del bienestar público, el Estado tiene
la obligación de cumplir por razones de satisfacción de una necesidad de la colectividad y
el 10% de encuestados manifiesta que NO, porque con esta potestad no se logra el bienestar
de la colectividad, sino que se actúa en contradicción a lo que dice nuestra constitución,
con respecto al derecho de propiedad.
90%
10%
SI NO
89
Pregunta No. 5
¿Considera usted que en la actualidad, Nuestra Constitución de la República del
Ecuador, no define claramente la figura de la expropiación
Tabla No. 5
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 75 80%
No 19 20%
Total 99 100%
Gráfico No. 5
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados manifiesta que SÍ, Nuestra Constitución de la República del
Ecuador, no define claramente la figura de la expropiación como el fin de orden social, el
sector público mediante una forma de pago que indique la ley, puede expropiar los bienes
derechos y actividades que pertenezcan a otros sectores, para sí o demás sectores
mencionados previa indemnización" y el 20% de encuestados considera que NO, ya que la
Constitución , especifica esta figura dentro de nuestro contexto jurídico de manera clara y
precisa.
80%
20%
SI NO
90
Pregunta No. 6.
¿Considera usted que los procedimientos administrativos judiciales deben garantizar
el derecho de contradicción en el juicio de expropiación?
Tabla No. 6
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 80 85%
No 14 15%
Total 94 100%
Gráfico No. 6
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 85% de encuestados manifiesta que SÍ, porque es obligación de los administradores de
justicia garantizar el derecho de contradicción en el juicio de expropiación para que exista
una tutela judicial efectiva y el 15% de encuestados considera que NO, ya que los
operadores de justicia en la actualidad precautelan este derecho sobremanera en esta clase
de juicios, existe en la actualidad una administración de justicia diferente que vela por los
intereses de la colectividad.
85%
15%
SI NO
91
Pregunta No. 7
¿Considera usted que para que proceda el juicio de expropiación es necesario que el
órgano público expropiante consigne el valor del avalúo
Tabla No. 7
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 75 80%
No 19 20%
Total 94 100%
Gráfico No. 7
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados manifiesta que SÍ, porque para la procedencia del juicio de
expropiación es necesario que el órgano público expropiante consigne el valor del avalúo
realizado en un juzgado de lo civil y el 20% de encuestados manifiesta que NO, no sólo se
necesita consignar el valor del avalúo, sino que existen otros factores y requisitos para que
proceda el mencionado juicio.
80%
20%
SI NO
92
Pregunta No. 8
¿Considera usted que el Estado debe permitir a los demandados hacer uso del
derecho de contradicción dentro del juicio de expropiación
Tabla No. 8
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 75 80%
No 19 20%
Total 94 100%
Gráfico No. 8
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados manifiesta que SÍ, es obligación del estado permitir a los
demandados hacer uso del derecho de contradicción dentro del juicio de contradicción y el
20% de encuestados considera que NO, creen que la obligación no sólo es del estado, sino
es compromiso de los que intervienen en este juicio defender que se le brinde este derecho
consagrado en nuestra constitución.
80%
20%
SI NO
93
Pregunta No. 9
¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código
de Procedimiento Civil en el juicio de expropiación que garantice el principio de
contradicción?
Tabla No. 9
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 94 100%
No 0 0%
Total 94 100%
Gráfico No. 9
Fuente: Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2014)
Autor: Ab. Esp. Víctor Dumani Torres
Análisis e Interpretación:
El 100% de encuestados manifiesta que SÍ, se debe elaborar un anteproyecto de ley
reformatoria al Código de Procedimiento Civil en el juicio de expropiación que garantice
el principio de contradicción.
100%
0%
SI NO
94
2.3.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil en el juicio de
expropiación que garantice el principio de contradicción.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR.
CONSIDERANDO:
Que el artículo 1 de la Constitución manifiesta que el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos, justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada.
Que el artículo 6 de la Constitución de la República del Ecuador establece que: Todas las
ecuatorianas y ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la
Constitución.
Que el artículo 11 numerales 2,8 y 9 de la Constitución de la República del Ecuador
establece que: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades; el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través
de las normas, la jurisprudencia y las políticas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio y el más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
Que la Convención Americana de Derechos Humanos manifiesta en su artículo 21,
Derecho a la Propiedad Privada que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
95
La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social y que ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
Que expropiar es privar a una persona de la propiedad de un bien dándole a cambio una
indemnización. Es decir, el Estado tiene la posibilidad de realizar una “compra forzosa” de
los bienes de particulares, siempre que esta “compra” esté basada en razones de utilidad
pública o de interés social. Es importante recalcar que la Constitución del Ecuador prohíbe
la confiscación, es decir el apropiarse de los bienes de una persona sin pagar el precio justo
de ese bien.
Que el Estado una vez que haya determinado que necesita un bien, el primer paso a seguir
es la declaratoria de utilidad pública o de interés social de dicho bien. Esta declaración, que
la hace el Estado, debe ser motivada y debe individualizar el bien que se pretende
expropiar, además de indicar los fines para los cuales el bien será adquirido.
Que de acuerdo con el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización, COOTAD, a la declaratoria deberá adjuntarse el informe de la autoridad
correspondiente, de que no existe oposición con la planificación del ordenamiento
territorial establecido. Además, el certificado del registrador de la propiedad; el informe de
valoración del bien; y la certificación presupuestaria que acredite la existencia y
disponibilidad de los recursos necesarios para pagar al propietario del bien.
Que el Estado ha declarado que un bien es de utilidad pública o de interés social, deberá
notificar de dicha declaratoria al dueño, a los acreedores hipotecarios si los hubiere, y al
registrador de la propiedad.
Que los propietarios de los bienes declarados de utilidad pública podrán impugnar, ante la
propia autoridad, la declaración de expropiación.
En ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución de la República del
Ecuador, presentamos la presente Ley Reformatoria al Código Civil.
96
Modifíquese el art. 786.- numeral 3
Art .1… Valor del fundo a que se refiera, en todo o en parte, la demanda de expropiación,
el que se fijará con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo
de iniciarse el expediente de ocupación, tomando en cuenta la plusvalía que resulte como
consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones.
Art. 2… La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
Dra. Gabriela Rivadeneira Burbano
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
97
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
En el presente capítulo se procedió a confeccionar las encuestas, gráficos y análisis e
interpretación, que contempla la aprobación de una propuesta de ley reformatoria,
señalando que en el presente caso deberá contener una serie de requisitos indispensables,
para su aprobación, como son: exposición de motivos, considerandos y los
correspondientes artículos que conforman la ley reformatoria propuesta.
Observamos que la potestad expropiatoria es una de los medios a la disposición del Poder
Legislativo para lograr el fin del bienestar público, el Estado tiene la obligación de cumplir
por razones de satisfacción de una necesidad de la colectividad.
La presente propuesta garantiza el Derecho de Contradicción en el juicio de expropiación y
con un justo precio digno del bien, tomándose en cuenta su plusvalía como consecuencia
del proyecto y sus futuras ampliaciones.
98
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados
Con los resultados obtenidos se ha procedido a elaborar el respectivo anteproyecto de ley
reformatoria al Código de Procedimiento Civil en el juicio de expropiación, con el cual
pretendemos cubrir los vacíos legales de los que adolece nuestro Código vigente, y que
hemos venido mencionando en el desarrollo del presente trabajo de investigación, que
lo hemos expuesto en el Capítulo anterior.
En dicho anteproyecto de Ley Reformatoria hemos considerado preciso modificar
prioritariamente el tercer inciso en el juicio de expropiación el mismo que deberá
acompañar como documento el valor del fundo o propiedad, tomando en consideración la
plusvalía que resulte de sus futuras ampliaciones como finalidad de sustanciar el precio a
pagarse por concepto de indemnización ante el propietario ante el detrimento de su
patrimonio, así lo establece el art. 782 del código de procedimiento civil.
De acuerdo al valor que debe pagarse, en primer lugar la norma suprema es categórica al
expresar que se hará “una justa valoración”, esto es, en equidad un valor que no signifique
una excesiva repartición para la entidad expropiante y un beneficio descomedido para el
expropiado, pero que tampoco signifique un pago irrisorio en perjuicio del expropiado.
La fijación de la justa compensación es potestad de la jueza o juez quien con la
colaboración de peritos especializados podrá establecer el precio justo, la decisión del juez
por consiguiente, no ha de basarse solo en el avalúo pericial sino también en los otros
medios de prueba incorporados en el proceso y en sus conocimientos y experiencias que en
conjunto le lleven a formar su convicción.
99
3.2.- Validación de la propuesta
El Dr. MSc. Enrique Mármol, Procurador Síndico del Municipio de Durán, Docente de la
Universidad de Guayaquil por más de 20 años, profesional con una gran trayectoria, valida
la presente propuesta planteada por el Ab. Esp. Víctor Dumani Torres.
El validador manifiesta que para garantizar la reforma al Código de Procedimiento Civil,
los peritos juegan un papel muy importante dentro del juicio de expropiación, ya que van a
orientar al juez en apreciar el valor que puede tener la cosa materia de la expropiación. No
obstante el Código de Procedimiento Civil dice que el juez nombrará perito o peritos, por
lo que en los juicios de expropiación se puede llegar a tener 2 o más, en la medida en que
las partes procesales lo soliciten.
Definitivamente podemos concluir que el juez debe guiarse por los criterios que rigen la
sana crítica basados en el conocimiento, la lógica y la experiencia. A simple vista no habría
problema en determinar en base al avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y
Catastros de la Municipalidad y los informes periciales respectivos, el precio del bien a
expropiarse. La dificultad se da cuando los avalúos se los realiza con excesivo retardo
desde la fecha de notificación del auto de calificación de la demanda, y por tanto de su
ocupación inmediata. Ya que es difícil apreciar el valor del predio, al momento de iniciarse
el expediente de expropiación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como
consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones,
tal como lo establece el Art. 786 del CPC.
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La declaración de utilidad pública, para fines de expropiación, sólo puede ser hecha por el
Estado y las demás instituciones del sector público, de acuerdo con las funciones que les
son propias y siempre que tal declaración sea aprobada, cuando fuere del caso, por el
ministerio respectivo, siempre que ambas partes tengan los mismos derechos de ser
escuchados y practicar pruebas por peritos especializados, garantizando el derecho de
contradicción.
100
Conclusiones Generales
La indebida indemnización que le corresponde al perjudicado de un bien, da lugar a las
desavenencias institucionales, a la pérdida de confianza, respeto a la autoridad y lo que es
más el perjuicio que causa al propietario si la indemnización no es justa. Dado que el grupo
de perjudicados investigados corresponde a una clase media, los aspectos: social,
económico y cultural también constituyen una de las varias razones de la época o ninguna
comunicación con la municipalidad.
En el desenvolvimiento procesal son escasas las oportunidades que permiten desarrollar la
crítica de los perjudicados, adoptando una actitud de indiferencia a la realidad que se
requiere para que se proceda a cancelar el justo precio al perjudicado.
Dentro del proceso administrativo no existe una instancia de diálogo entre los interesados
para ver si se puede llegar a un arreglo extrajudicial a lo mejor con una audiencia previa.
Cuando se solicite el criterio respecto a la forma como pueden evitarse los juicios
ocasionados por la expropiación hay dos respuestas mayoritarias que incluyen: el acuerdo
entre las partes y el de un justo precio como medios tendientes a eliminar el camino
judicial.
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Recomendaciones
1.- El Estado debe hacer respectar lo que promulga la Constitución en su art. 323, podrán
declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de
conformidad con la Ley.
2.- Los Asambleístas deben tomar en consideración la presente propuesta en donde se toma
en consideración la plusvalía del proyecto con sus ampliaciones futuras, la misma que
garantizará un precio justo, en vista que el Estado y sus instituciones siempre a beneficio
de la colectividad realiza expropiaciones que contradicen el efectivo derecho a la vivienda
y el hábitat.
3.- Las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y Guayaquil, deben
referir seminarios y charlas con respecto al tema de investigación donde se lleve a una
revolución ciudadana con una justicia equitativa al momento de la expropiación con una
indemnización justa, sin que sean vulnerados los derechos de las personas.
Bibliografía
Fuentes Doctrinarias
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7. CASSAGNE se refiere a la posibilidad de la expropiación por parte del Estado de
“(bienes) pertenecientes a las provincias o municipios habida cuenta que el Estado
nacional jamás podría expropiar sus propios bienes dominiales”. Ob. cit. T. I, p.
476.
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Noviembre del 204. Art. 258.
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Fuentes Netgráficas
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8. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n_%28derecho%29
9. http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad#Caracteres_del_derecho_de_propiedad
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17. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&
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18. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&
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19. www.scribd.com/doc/…/Cootad-en-el-Registro-Oficial-303
ANEXOS
ANEXO 1
CARTA DE APROBACIÓN
ANEXO 2
FORMATO DE ENCUESTA
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: El Juicio de Expropiación y el Derecho de Contradicción
Pregunta No. 1
¿Considera usted que el fin de la expropiación es la privación de la cosa o derecho en que
ésta consiste?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 2
¿De acuerdo a la pregunta inmediata anterior, ¿Cree usted que Nuestra Constitución al
consagrar de forma genérica el derecho de propiedad, establece principios claros y bien
definidos acerca de la expropiación?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 3
¿Con relación a la expropiación, ¿Considera usted que la facultad legítima de gozar y
disponer de una cosa, es contraria a derecho?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 4
¿Considera usted que la potestad expropiatoria es simplemente una de los medios a la
disposición del Poder Legislativo para lograr el fin del bienestar público?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 5
¿Considera usted que en la actualidad, Nuestra Constitución de la República del Ecuador,
no define claramente la figura de la expropiación
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 6.
¿Considera usted que los procedimientos administrativos judiciales deben garantizar el
derecho de contradicción en el juicio de expropiación?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 7
¿Considera usted que para que proceda el juicio de expropiación es necesario que el
órgano público expropiante consigne el valor del avalúo
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 8
¿Considera usted que el Estado debe permitir a los demandados hacer uso del derecho de
contradicción dentro del juicio de expropiación
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 9
¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil en el juicio de expropiación que garantice el principio de
contradicción?
SI ( ) NO ( )
