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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: LA ADMINISTRACION Y ENAJENACION DE LOS BIENES DE
MENORES, LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, CONTRADICCIÓN Y PRUEBA.
AUTORA: AB. CONCHA GONZÁLEZ MIRIAM JANETH
ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO
Ambato - Ecuador
2016
Certificación del Asesor
En calidad de Asesor del trabajo de titulación de Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil,
certifico que la Ab. Miriam Janeth Concha González, elaboró su trabajo de titulación sobre el
tema: La administración y enajenación de los bienes de menores, la autorización judicial,
contradicción y prueba, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, por lo
que apruebo la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación.
Asesor
Dedicatoria
Quiero dedicar y dar gracias a Dios, porque él ha sido mi guía, mi fortaleza, me ha dado su
amor, paciencia y sabiduría, lo que día a día me ha servido para culminar esta meta propuesta,
a mis padres por sus grandes consejos han sabido guiarme por el buen camino.
Y con todo mi amor, a mis hijos Vanessa, Dennys y Arianna, a mi cónyuge Ramón
Macías, a mi hija política Karola y a mi nieta Ivannita ,que han sabido comprender y
aceptar el sacrificio que me ha tocado realizar para emprender esta jornada, y que me han
servido como fuente de inspiración para salir adelante, gracias por apoyarme en cada
momento, dándome palabras de aliento y ayuda oportuna, esfuerzos diarios en cada minuto,
que yo necesitaba.
Gracias entonces por abrirme esta puerta amplia, siendo un aporte positivo para la sociedad;
pues los cimientos de mis conocimientos están robustecidos con los más nobles principios y
valores dados en mi hogar, para servir con amor y honestidad, retos que desde el punto de
vista legal la sociedad me ha otorgado. Que los frutos de esta profesión sirvan para brindarme
un futuro satisfactorio y triunfante.
Quiero agradecer a mis tutores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES, por sus conocimientos y sabios consejos.
La autora.
Agradecimiento
A Dios, a mis padres y a mis hijos, por ser parte de mi vida día a día.
A mi tutor Dr. Marcelo Robayo Campaña, por su apoyo en esta investigación.
Miriam
Índice General
Portada Páginas
Certificación del asesor
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Los Bienes 10
1.1.1.- Definición 10
1.1.2.- Antecedentes 11
1.1.3.- Clasificación 13
1.1.4.- El Dominio de los bienes inmuebles 18
1.1.4.1.- Modos de adquirir el dominio 19
1.1.4.2.- De la ocupación 21
1.1.4.3. - De la accesión 22
1.1.4.4. - De la tradición 23
1.1.4.5. - De la posesión 25
1.2.- La minoría de edad 27
1.2.1.- Definición 27
1.2.2.- Derecho de los menores de edad 30
1.2.3.- Los bienes inmuebles, propiedad de menores de edad 32
1.2.4.- Administración de los bienes de menores 38
1.3.- La Hipoteca 43
1.3.1.- Definición 43
1.3.2.- Finalidades 46
1.3.3.- Celebración de la constitución y cancelación 46
1.4.- La Enajenación 47
1.4.1.- Definición 47
1.4.2.- Formas 48
1.5.- Autorización Judicial 58
1.5.1.- Definición 58
1.5.2.- Jueces Competentes 58
1.5.3.- Trámite para obtener la autorización judicial 59
1.5.4.- La autorización para hipotecar o enajenar bienes de menores
Adultos 62
1.6.- El Principio de Contradicción 63
1.6.1.- Naturaleza Jurídica 68
1.6.2.- La Constitución de la República del Ecuador y el principio de
Contradicción 68
1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo 69
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico 71
2.3.- Modelo de anteproyecto de ley reformatoria 77
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 78
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 79
3.2.- Desarrollo de la Propuesta 86
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 88
Conclusiones generales 89
Recomendaciones 90
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
El sistema procesal civil ecuatoriano no contiene normas procedimentales para solicitar y
otorgar la autorización judicial para enajenar e hipotecar los bienes raíces del menor de edad
lo que atenta a la seguridad jurídica.
En la actualidad, los menores de edad no sólo deben ser sujetos de protección, sino sujetos de
derechos, derechos que están enmarcados en la Constitución dichos derechos son la vida, la
integridad física, la seguridad social, además los derechos consagrados en las leyes y en los
tratados internacionales, pero lo más destacado es que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás, con lo cual se consagra el llamado “Principio del Interés
Superior del Niño” por lo que desde todo punto de vista, la legislación procesal civil debería
establecer la norma procedimental correspondiente que conlleve al respeto del derecho de
propiedad a favor del menor tal como lo determina la Constitución.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –
sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Administración de Justicia”, aprobada
por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
El resultado de la investigación garantizará la seguridad jurídica estableciendo normas
procedimentales para la solicitud y autorización judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces
de propiedad del menor de edad.
ABSTRACT
The Ecuadorian procedural civil system does not have procedural rules in order to request and
give legal authorization to divest and mortage the real state of under-age children which goes
against legal security.
Nowadays, under-age children are not only subject of protection but subject of rights. These
rights are considered inside the Constitution which are: life, physical integrity, social security
as well as the rights written in the laws and in international treaties.
The most outstanding part is that the rights of children surpass the rights of the rest of the
people which is known as “Principle of superior interest of children”. From that point of view,
the procedural civil system should establish the most effective procedimental rule that leads to
respect of children´s property as written in the constitution.
The methods used in this research were: inductive-deductive, historical-logical, analytic,
synthetic. The problem belongs to the research guideline called: “Justice Administration”
approved by Uniandes University.
The results of this research will guarantee legal security by establishing procedimental rules
for legal request and authorization at the moment of mortaging or divesting the real state that
belongs to under-age children.
Abstract: rights, integrity, children.
1
Introducción
Antecedentes de la investigación
Se ha investigado trabajos referente al tema de investigación, y todos coinciden que debe
existir una norma procedimental que regule la venta, traspaso o donación de los bienes
de los menores de edad , que muchas veces han quedado desprotegidos, por lo que como
antecedentes de investigaciones tenemos:
En el mes de mayo del año 2008, Cristóbal Pinto Andrade realizó una investigación en
España en el año 2008 y arriba a las siguientes conclusiones:
Primero.- La Constitución Española de 1978 al enumerar, en el Capítulo III del Título I, los
principios rectores de la política social y económica, hace mención en primer lugar a la
obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la
familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. Esta necesidad ha sido
compartida por otras instancias internacionales.
Consecuente con el mandato constitucional y con la tendencia general apuntada, se ha llevado
a cabo, en los últimos años, un importante proceso de renovación de nuestro ordenamiento
jurídico en materia de menores.
Las transformaciones sociales y culturales operadas en España han provocado un cambio en el
status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque en cuanto a la
protección al menor; este nuevo enfoque consiste fundamentalmente en el reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos en los menores y una capacidad progresiva para ejercerlos.
Segundo.- El desarrollo legislativo tras la Constitución Española refleja esta tendencia
introduciendo la condición de sujeto de derechos al menor de edad. En este sentido, el
concepto y la idea de “ser oído si tuviera suficiente juicio” se ha ido trasladando a todo el
ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que afectan al menor; precisamente este
2
concepto introduce la dimensión de desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus
derechos.
La idea fundamental en este sentido es que las limitaciones a la capacidad de obrar de los
menores que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva y
en esta línea resulta paradigmático el Art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y la LEC. En definitiva, en las
últimas leyes de reforma del Código Civil se puede apreciar cómo el legislador cada vez se
inclina más por una correlación entre capacidad y aptitud natural concreta de la persona.
El ordenamiento jurídico en España va reflejando progresivamente una concepción de las
personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de
modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus
necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.
Tercero.- Como punto de partida señalaremos que la capacidad contractual coincide con la
capacidad de obrar general. En consecuencia, aquellas personas que tienen limitada su
capacidad de obrar la tienen también para contratar; es el caso de los menores de 18 años.
Cuarto.- Pero, lo cierto es que en nuestro Derecho no existe una norma que, de modo expreso,
declare la incapacidad del menor para actuar en el tráfico jurídico. Como se puede observar, la
capacidad para contratar se encuentra regulada en nuestro Derecho de forma negativa; es
decir, los menores no podrán realizar por si mismos los actos jurídicos en cuya regulación así
expresamente se declare esta prohibición si bien por lo general van a necesitar del
complemento de la representación e intervención de sus padres, pues se entiende que sus
sujetos que deben ser objeto de una especial protección.
Quinto.- A esto añadiríamos que si bien en multitud de ocasiones va a poseer capacidad para
adquirir, contratar u obligarse con o sin el complemento de la intervención y representación de
sus padres para hacerlo, en cuanto al ejercicio de los derechos sobre sus bienes, y hablando en
términos generales, su patrimonio está sometido a una administración ajena, en el caso de la
patria potestad, a la de sus padres.
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Como conclusión diríamos que da la impresión que ni el ordenamiento ni la sociedad ve con
malos ojos que el menor a medida que madura, actúe autónomamente de sus representantes
legales (padres), se obligue, contrate y adquiera bienes y capital pero tiene a su vez sus reparos
en cuanto a la administración y disposición (venta) por parte de estos representantes de esos
bienes y capitales adquiridos por el menor.
La práctica social cotidiana nos revela como día a día crece la autonomía jurídica de los
menores de edad, poniendo de manifiesto el aumento progresivo de su capacidad patrimonial.
Conceptos como persona, personalidad, capacidad jurídica o de obrar han hecho correr ríos de
tinta en la Doctrina y la Jurisprudencia, existiendo cierto consenso actualmente sobre la
materia. En este sentido analiza la capacidad del menor de edad y su eficacia jurídica.
En el año 1998, en la ciudad de Buenos Aires Cecilia Grosman, manifiesta que resulta
interesante confrontar la noción del interés familiar, y manifiesta que en la doctrina Francesa
se ha dado diversas interpretaciones del interés familiar, unos sostienen que se refiere al
interés global, es decir que corresponde al conjunto de los miembros de la familia; otros por
el contrario, afirman que pueden identificarse con alguno de los interese de los integrantes de
la familia, aun cuando se opongan la de los otros, la familia es un sistema que debe ser
contemplado en todas sus interacciones que se produce en su seno e incluso con el mundo
exterior. esto significa que el interés no es la suma de los intereses de los integrantes de la
familia, ni tampoco el interés de un ente distinto, sino el interés de cada uno de sus miembros
dirigidos al mejor funcionamiento de la familia desde el punto de vista personal y
patrimonial .
En el año 1991, Mirna Castro Díaz manifiesta apuntes sobre la normativa Familiar
Costarricense en su primera edición Editorial en San José “otros de los efectos de paternidad
en relación con la filiación, es la autoridad parental o patria potestad, es sumamente
importante, porque implica no solamente el derecho y el deber de velar y cuidar por el hijo,
sino también la obligación de hacerlo un hombre de bien y sobre todo velar por el bienestar
de los bienes muebles e inmuebles de los menores de edad.
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Dentro del derecho y obligación de los padres para administrar los bienes del hijo menor se
establecen dos excepciones, a saber, los bienes que llegare adquirir el menor como fruto de su
trabajo, serán administrados por el mismo cono si fuera mayor de edad y cuando los bienes
los adquiere el menor de edad por medio de testamento o legado y quien se los deja así lo
manifiesta expresa o tácitamente, circunstancia para la que se hace necesario el nombramiento
de un administrador.
Los padres tienen prohibición para enajenar los bienes de su hijo menor excepto situaciones
de necesidad o provecho directo para el mismo, pero en todo caso, si el bien tuviere un valor
mayor deberá solicitarse autorización al tribunal para realizar la enajenación.
En Ecuador no se ha encontrado investigaciones sobre el tema de estudio por lo que esta
investigación es original y pertinente.
Estas investigaciones sirven de base y antecedentes a la presente investigación
Planteamiento del problema
La problemática que plantea la titularidad de un patrimonio por parte del menor, en una
primera aproximación y atendiendo a la realidad, se pone en relación al hecho de que al hacer
referencia a “minoría de edad” En coherencia con ello y desde un punto de vista sociológico,
se advierte cómo a medida en que un niño crece, tiende a dársele una mayor autonomía
(autogobierno) que inevitablemente trasciende al ámbito jurídico.
En este sentido, es un reto para todos los ordenamientos jurídicos hallar un punto de equilibrio
entre esta promoción de la capacidad de obrar y de autogobierno del menor, su protección y la
seguridad en el trafico jurídico.
Los menores de edad no emancipados en principio necesitan de la guarda y representación de
su padres para todos los actos que les afecten, por ser sujetos necesitados de una especial
protección. Diríamos que ambas potestades son el núcleo central de la patria potestad., sobre
la base de su protección, el menor no emancipado sigue estando sometido, hasta la mayoría de
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edad, a una potestad ajena: la patria potestad. Esto significa que, en principio, el menor es
dependiente y se produce la actuación directa del titular de la potestad.
Los padres en la actualidad tienen iguales responsabilidades y obligaciones en la dirección
y mantenimiento del hogar, el cuidado, crianza, la educación, desarrollo integral y protección
de los derechos de sus hijos e hijas comunes; proveyéndoles lo necesario para satisfacer
sus requerimientos materiales y psicológicos, para el normal desarrollo de su personalidad;
los mismos que apoyados por el Estado y la sociedad le aseguran el cumplimiento de
estas necesidades. Sin embargo, a pesar de que la Ley inspecciona y garantiza la propiedad
privada como un medio de organización de la economía, y más aún supone ciertas
solemnidades cuando se trata del patrimonio del mismo; si el padre o madre, por utilidad o
necesidad desean vender o hipotecar bienes raíces del hijo que se encuentra bajo su patria
potestad, no pueden hacerlo libremente, sino que deben obtener autorización judicial, la
misma que de manera indiscriminada es concedida por los jueces, sin que exista una
investigación sobre la veracidad de las pretensiones de los padres para la venta o hipoteca.
El Código Orgánico General de Procesos no establece normas procedimentales para solicitar
y otorgar la autorización judicial para la enajenación de bienes inmuebles del menor de edad,
lo que atenta contra el principio de seguridad jurídica.
Ante la necesidad de Autorización Judicial para vender e hipotecar bienes de menores
adultos; trámite que se desarrolla ante los jueces de la Familia, mujer, niñez y adolescencia, se
debería realizar mediante normas procedimentales para cerciorarse de la conveniencia del
acto, ya sea este venta o hipoteca o de los bienes del menor de edad; sin embargo, deberían
crearse dichas normas legales, donde se realice una investigación para impedir que se cometa
injusticias con los derechos de los menores al afectar los bienes de los mismos con actos
jurídicos como la venta o hipoteca, muy a la ligera.
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Problema científico
Existe abuso con los bienes de menores por parte de sus representantes o de terceros,
por lo que deviene indispensable un mejor marco jurídico para este tipo de trámites con el
fin de proteger de modo suficiente los bienes de los menores.
Objeto de la investigación: Derecho Civil
Campo de acción: Procedimiento de autorización judicial para hipotecar y
enajenar Bienes de propiedad del menor de edad.
Línea de investigación:
Administración de justicia.
Objetivo General
El objetivo general es elaborar un anteproyecto ley reformatoria al Código Orgánico General
de Procesos que establezca normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial
de hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad para garantizar el
principio de Seguridad Jurídica.
Objetivos Específicos
1. Determinar doctrinaria y jurídicamente el dominio de los bienes inmuebles pertenecientes
a menores de edad, su administración , la autorización judicial para hipotecar o enajenar el
trámite correspondiente, los principios de la tutela judicial efectiva, principio de buena fe y
lealtad procesal y la seguridad jurídica.
2. Determinar la incidencia al no establecerse normas procedimentales para la solicitud y
autorización judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad
para garantizar el principio de Seguridad Jurídica.
3. Plantear los elementos de la propuesta.
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Idea a Defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto ley reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos que establezca normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de
hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad, para garantizar el principio
de Seguridad Jurídica.
Variable Independiente
Mediante la elaboración de un anteproyecto ley reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos que establezca normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de
hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad.
Variable Dependiente
Garantizar la Seguridad Jurídica
Justificación
El beneficio con la presente propuesta es ante la necesidad de autorización judicial para vender
e hipotecar bienes de menores adultos; trámite que se desarrolla ante los jueces de la familia,
mujer, niñez y adolescencia, el mismo que se debe se debería realizar mediante normas
procedimiento para cerciorarse de la conveniencia del acto, ya sea este venta o hipoteca a
de los bienes del menor de edad; sin embargo.
Así mismo, los jueces de lo Civil competentes , aunque no todos, sin más exigencias que,
generalmente, una simple información sumaria de testigos y la justificación de dominio del
bien, conceden la Autorización solicitada, a veces únicamente para satisfacer necesidades
básicas como alimentación, vestuario y educación, así como en algunos casos lo piden
los demandantes.
Esta situación permite el abuso con los bienes de menores por parte de sus
representantes o de terceros, por lo que deviene indispensable un mejor marco jurídico
para este tipo de trámites con el fin de proteger de modo suficiente los bienes de los
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menores. De ahí la necesidad urgente de la reforma legal que nos proponemos en la
presente tesis.
Metodología a emplear
La metodología que se utilizó en la presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa
con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el
fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicaron los métodos analítico, sintético, Inductivo, Deductivo y de modelación.
La selección de métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Aporte Teórico
El fin de este trabajo de investigación , es cumplir el objetivo general como lo es elaborar
un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos que establezca
normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de hipotecar o enajenar
bienes raíces de propiedad del menor de edad para garantizar el principio de Seguridad
Jurídica.
Significación Práctica
Que se evalué la efectividad del presente trabajo en función de garantizar los principios de
independencia judicial y de seguridad jurídica en el campo civil, en referencia a garantizar
los bienes de los menores.
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Novedad Científica
El presente proyecto tiene por objeto velar por los intereses de la seguridad jurídica de la
administración y enajenación de los bienes de los menores, la autorización judicial,
contradicción y prueba.
El Estado por medio de sus leyes debe comprometer en velar los derechos de los menores, es
por eso que el Estado se obliga así, mismo a respetar y garantizar la vigencia de los derechos
de los grupos vulnerables, en este caso el derecho a la conservación del patrimonio del menor
de edad.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Los Bienes
1.1.1.- Definición
La palabra bienes se deriva del latín BEARSE, que significa causar felicidad. Los bienes son
todas aquellas cosas y derechos que pueden ser objeto de comercio y prestar alguna utilidad al
hombre, y más comúnmente, lo que constituye la hacienda o caudal de una persona
determinada.
El término Bienes es el plural de la palabra bien; se refieren a cualquier cosa, tangible o
intangible, que sea útil para el hombre y le satisfaga, directa o indirectamente, algún deseo o
necesidad individual o colectiva, o que contribuya al bienestar de los individuos.
Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto de
apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este sentido, bien es todo
aquello que pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan ser objeto de
apropiación, aun cuando sean útiles para el hombre, no lo serán desde el punto de vista
jurídico”. (Brenes Córdoba, 2001)
La palabra bien tiene su origen en el latín bonum, que significa bienestar, dicha. Se llama
bienes a las cosas que aprovechan los hombres, es decir, que les sirven.
Actualmente se da esta denominación a todo lo que es susceptible de apropiación y que
reporta un beneficio a alguien.
La ley entiende por bien todo aquello que puede ser objeto de apropiación. El Código Civil en
su parte relativa establece que pueden ser objetos de apropiación todas las cosas que no estén
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excluidas del comercio. Los bienes pueden ser objeto de apropiación aunque no tengan dueño,
es decir, cuando pertenecen a la categoría de los bienes vacantes o mostrencos.
El Derecho de bienes es una de las áreas básicas del Derecho civil y tiene por esencia, fijar o
regular los bienes que integran el patrimonio de cada individuo y establecer los poderes o
facultades que el sujeto tiene sobre estos.
Existe una distinción elemental entre los bienes muebles e inmuebles, donde los segundos
tienen una regulación especial dada su mayor relevancia económica. Esta regulación especial
se caracteriza por el hecho de que los actos y contratos que tienen por objeto bienes inmuebles
son solemnes. Además, los bienes inmuebles están sujetos a un sistema de registro llevado a
cabo por las autoridades competentes.
1.1.2.- Antecedentes
En la época Primitiva de la barbarie, el hombre nómada se vale de la caza y la pesca para
satisfacer sus necesidades vitales. Estos son bienes muebles, que sirven para solucionar
los problemas del grupo en la sociedad primitiva. (Cabrera Rodrìguez, 2011)
Cuando el hombre se hace Sedentario, que cobran importancia los bienes inmuebles. En modo
de producción esclavista, la propiedad inmobiliaria adquiere transcendencia, "sobre todo en el
campo de las actividades agraria y minera".
En la sociedad feudal, la propiedad inmueble, la tierra inmuebles. Es aquí donde encontramos
la raíz de que el código de napoleón, pionero de todos, otorgue inusitada importancia a los
inmuebles.
La sociedad capitalista termina reconociendo finalmente la relevancia de los bienes muebles,
producidos el intercambio de los bienes y servicios (básicamente, muebles) estos resultan ser
decisivo. Además, el dinero, las acciones y bonos, los títulos valores, son muebles. Y la
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sociedad anónima, la figura por antonomasia de la persona jurídica, hoy está representada por
valores.
En la sociedad socialista , desaparece la gran propiedad privada de los medios de producción y
el comercio particular, y se reconoce la propiedad de bienes de uso y de consumo;
independientemente de la consideración de ser muebles o inmuebles, se busca la satisfacción
de las necesidades más elementales del hombre.
El origen de los bienes muebles e inmuebles solo fue conocido en el último periodo del
derecho romano, especialmente con Justiniano, es decir, se hace nítida en el periodo
posclásico, donde la practicaron y la reconocieron en la época de las XII tablas.
Para los romanos solo se aplicaba a las cosas corporales: fue una subdivisión.
El derecho medieval y, sobre todo, del feudal, que atribuía importancia preponderante a la
propiedad inmobiliaria. Los antiguos derechos franceses y español, entre otros, así lo hicieron.
En el antiguo derecho consuetudinario francés, la tierra es el elemento esencial
del patrimonio y, aun, de riqueza. Este hecho de priorizar la tierra sobre los demás bienes,
originaba ciertas consecuencias explicables: de una parte, la propiedad inmobiliaria gozaba de
todo tipo de protección y garantías. Resulta sintomático que los inmuebles en caso
de matrimonio de su propietario, no entraban en la comunidad.
Además del elemento de la movilidad, del antiguo derecho francés admitía otro principio de
clasificación, que tenía en cuenta ante todo la duración y la utilidad de la cosa como
productiva.
Con la revolución francesa se suprimen los derechos señoriales y los oficios y al similar las
rentas a los créditos ordinarios, desaparece una parte considerable de los inmuebles. Sin
embargo la distinción entre los bienes muebles e inmuebles no solo conservo su antigua
importancia sino, se elevó. (Gómez Valdizan, 1994)
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El code, en sustancia mantuvo la política de dar mayor importancia a
la propiedad inmobiliaria, que no sólo había sido de honores y fortuna sino el eje en que había
descansado por varios siglos toda la organización social, económica y política de la edad
media y la edad moderna, la propiedad mueble, en cambio no fue bien protegida; continuo
siendo mal vista, a pesar de que, en opinión de la mayoría de historiadores y juristas, los
bienes muebles ya tenían cierta trascendencia.
En el Derecho Contemporáneo se mantiene el dualismo en los bienes; en la separación de
bienes muebles o inmuebles entra la consideración de su movilidad o inmovilidad, por encima
de su valor económico. Contemporáneamente, la distinción entre los bienes muebles e
inmuebles se ha basado. "en la aptitud de los bienes para ser traspasados de un lugar a otro sin
que se altere su sustancia, siendo muebles los que tienen tal aptitud, inmuebles los demás".
1.1.3.- Clasificación
La legislación civil ecuatoriana los clasifica en:
Cosas y bienes.- Las cosas y los bienes tienen diferente significación jurídica, aunque el texto
de la ley emplea con frecuencia indistintamente ambos términos.
Cosa.-
Es, de modo general, todo lo existe sin tener la calidad de persona. Son cosas el sol, el aire, el
mar.
Las cosas no interesan al jurista sino en cuanto puedan dar al hombre alguna utilidad y en
cuanto sean aptas para integrar el acervo patrimonial de una persona. Ahora bien, cuando las
cosas se encuentran en estas circunstancias, se denominan bienes. Las cosas componen el
género; los bienes la especie.
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Bienes.-
Al decir de las Partidas “bienes son llamadas aquellas cosas de que los hombres se sirven o se
ayudan”. Sin embargo, la sola utilidad no basta para fijar el sentido jurídico del bien, debe
acompañarle la apropiación actual o virtual. Por eso se ha dicho que, en buena lógica, “no son
bienes las cosas mismas, sino los derechos que podemos tener en ellas o por ellas”.
Las cosas, como elementos reales tridimensionales del mundo exterior, bien delimitadas y
caracterizadas por un conjunto de cualidades y características propias, se pueden diferenciar
en función de numerosos criterios. Desde el Derecho Romano hasta los Derechos Modernos,
los juristas han acostumbrado a clasificar o dividir las cosas, por una parte en función de su
naturaleza misma y por otra parte en función de la voluntad de los sujetos de derecho en
cuestión.
En el estudio de los bienes y Derecho Real no es frecuente salirse del tema iniciando la
exposición con clasificaciones diversas.
Para los Jurisconsultos Ch. Aubry y Ch. Rau, hicieron diversas divisiones exponiendo los
conceptos de sus partes, dichas divisiones fueron las siguientes: (Ochoa)
Los bienes se clasifican en dos clases fundamentales:
1. Las relativas a las cosas o bienes corporales
2. Las relativas a los bienes en general, abarcando tanto cosas o bienes corporales, como
los incorporales o derechos.
A pesar de la restricción conceptual, los bienes son numerosos y variados; y, por razón de
utilidad práctica, la doctrina jurídica los clasifica.
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Siguiendo el sistema del Código, puede sistematizarse la clasificación de los bienes, del modo
siguiente:
1. Bienes corporales e incorporales;
2. Bienes muebles e inmuebles;
3. Bienes consumibles y no consumibles;
4. Bienes fungibles y no fungibles;
5. Bienes principales y accesorios;
6. Bienes divisibles e indivisibles;
7. Bienes genéricos y específicos; y
8. Bienes singulares y universales.
1.) Bienes corporales e incorporales.-
El Código Civil, manifiesta que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales.-
Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un
libro.
Incorporales.-
Las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.
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Esta es la clasificación más elemental que viene desde el Derecho Romano.
Por consiguiente, para los romanos influenciados por la filosofía estoica que reducía todos los
sentidos al tacto, son cosas corporales las que se pueden tocar. Para el Código, más preciso, lo
son con tal que puedan ser percibidas por cualquiera de los sentidos. Las cosas incorporales,
por el contrario, pertenecen al dominio de la inteligencia y consisten en meros derechos.
Esta clasificación, por elemental que parezca, no es universalmente compartida por todos los
códigos y autores. El Código Civil Alemán y los que le siguen entienden por cosas sólo los
objetos corporales.
2.) Bienes muebles e inmuebles.-
La distinción de los bienes entre muebles e inmuebles tiene, en el derecho moderno,
importancia fundamental y grande influencia en la regulación de varias instituciones jurídicas.
La enajenación de inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias en la de muebles.
En el derecho romano clásico no desconoció la distinción de muebles e inmuebles, pero no le
asignó importancia decisiva. En la época Justineana, debido a la evolución de la economía
romana, se introdujo esta clasificación y fue notablemente elaborada. Pero fue en el derecho
germánico que acogió la distinción con tal fuerza que ideó ficciones para atribuir la calidad
mueble a cosas que son inmuebles.
De acuerdo al sistema de Código, para decidir si una cosa es mueble o inmueble hay que
atender a la posibilidad e imposibilidad de que pueda ser desplazada en el espacio. Si puede
moverse, por si misma o por una fuerza externa, se dice que la cosa es mueble. Si no puede
transportarse de un lugar a otro, se dice que la cosa es inmueble.
Esta clasificación es aplicable, en estricto sentido, a las cosas corporales, pero nuestro Código
extiende la distinción a los bienes incorporales al decir, en el art. 597, que los derechos y
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acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o
que se debe.
Según Planiol, “dos razones principales han sido la causa de esta extensión un tanto curiosa.
Primero, la existencia de la comunidad de bienes entre esposos, que no comprendía en
principio más que a los muebles. Segundo la existencia de las reglas especiales para la
transmisión de los bienes por sucesión que hacían volver los “propios” (son los bienes
reservables del derecho español) a la línea de la familia de donde el difunto los había recibido.
Este carácter de reservables no debe pertenecer más que a los inmuebles. Por esta razón hubo
que incluir todos los bienes, corporales e incorporales, en la clasificación de bienes e
inmuebles. (Planiol, 2002.)
3.) Bienes consumibles y no consumibles.-
El uso que puede hacerse de las cosa muebles, por los peculiares caracteres de éstas, les afecta
de diverso modo. Se dice que las cosas son consumibles cuando se destruyen, natural o
civilmente, por el primer uso que se hace de ellas. Se destruyen naturalmente cuando
físicamente desaparecen, como los alimentos; y se destruyen civilmente cuando se enajenan
como las monedas. Cosas no consumibles son aquellas que resisten usos más o menos
prolongados y repetidos sin perder su propia individualidad, como los vestidos, las máquinas,
etc.
4.) Bienes fungibles y no fungibles.-
Esta clasificación se refiere exclusivamente a los bienes muebles. La calidad fungible o no
fungible no depende tanto de la naturaleza de las cosas, sino de su peculiar tratamiento en las
relaciones jurídicas de que son objeto.
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5.) Bienes divisibles e indivisibles.-
Según el art. 1540 las cosas son susceptibles de división ya sea física, intelectual o de cuota.
En sentido lato, todas las cosas corporales admiten división física porque pueden ser
fragmentadas. Sin embargo, la divisibilidad física a que se refiere el Código consiste en que
las cosas puedan ser fraccionadas en partes homogéneas; es decir, en partes aptas para
recomponer el cuerpo primitivo, conservando cada una de ellas un valor económico
proporcionado al todo.
6.) Bienes principales y accesorios.-
El punto de partida de esta clasificación es la relación de dos cosas: la que tiene una existencia
jurídica autónoma es la principal. La que está subordinada es la accesoria. Esta clasificación
puede aplicarse no solo a las cosas corporales, sino a las incorporales. Así, el marco es
accesorio del cuadro; la servidumbre lo es del dominio sobre el predio y la hipoteca, del
crédito.
7.) Bienes genéricos y específicos.-
Las cosas pueden ser designadas con mayor o menor determinación. En esto consiste la base
de la clasificación. Se dice que la cosa es genérica cuando se la designa con expresión de los
caracteres comunes a todas las cosas de su mismo género. Ejemplo un caballo, una mesa. Y
los bienes específicos, cuando se los determina con sus características más particulares que los
diferencian de los demás, como por ejemplo caballo blanco, mesa de vidrio, etc.
8.) Bienes singulares y universales.-
Los bienes se pueden considerar individualmente, o en conexión con otros bienes. En el
primer caso, el objeto del derecho es el individuo, en el segundo, el objeto del derecho es el
conjunto o totalidad de bienes. Esto sirve de base para clasificar los bienes en singulares y
universales, sin que exista sobre esta clasificación un planteamiento doctrinal uniforme.
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1.1.4.- El Dominio de los bienes inmuebles
El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho
ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más “que el dominio que un individuo
tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad”. (Torres,
2009)
Es así que el art.699 se refiere a la Adquisición del dominio por prescripción, en el cual
señala: La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
En este apartado se va a efectuar un somero apunte normativa de la prescripción necesaria
para el análisis que aquí se realiza; la adquisición de bienes, concretamente por prescripción,
se hace una referencia a la prescripción algo más amplia.
La prescripción es una institución que pretende salvaguardar la seguridad jurídica derivada del
no ejercicio de derechos o consentimiento de situaciones concretas que manifiestan la
voluntad de renuncia o desinterés en el ejercicio del dominio sobre las cosas.
La prescripción tiene virtualidad y provoca sus efectos siempre que concurran una serie de
elementos que vienen configurados legalmente: tiempo, posesión, buena fe, justo título.
Existe una prescripción extintiva que exime al deudor frente al acreedor. Y otra adquisitiva,
que produce una mutación en la titularidad de una cosa. El propio código civil da buena cuenta
de esta distinción. Por la prescripción se adquiere el dominio, de la manera y las condiciones
determinadas en la ley; el dominio y demás derechos reales.
20
1.1.4.1.- Modos de adquirir el dominio
Los modos de adquirir el dominio son los hechos materiales a los que la ley les atribuye la
facultad de hacer nacer el dominio o permitir que opere su transferencia o transmisión.
La doctrina acostumbra a clasificarlos desde diversos puntos de vista:
Considerando su antecedente, pueden ser originarios o derivativos.
En los modos de adquirir originarios o llamados también constitutivos, el dominio nace sin
tener como antecedente la propiedad anterior de otra persona, esto no significa que el titular
inaugure un dominio que jamás existió sobre la cosa, sino sencillamente que el suyo no le es
traspasado por un dueño anterior.
De esta clase son:
La ocupación:
Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie.
La accesión:
Por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que junta a ella.
Modo de adquirir derivativos, por el contrario, son aquellos, en los que el dominio se adquiere
teniendo como antecedente, precisamente el dominio anterior sobre la misma cosa, de manera
que bien podría hablarse aquí de una sucesión dominical.
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De esta clase son:
La tradición:
Que consiste en la entrega real o ficta que el dueño de una cosa hace a otro.
La prescripción:
Por la que se adquiere el dominio de una cosa ajena por haberla poseído un determinado
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
La sucesión:
Por causa de muerte mediante la que se adquiere las cosas transmisibles quedadas al
fallecimiento de una persona. (Civil, 2015)
Otros aspectos:
1. Son a título oneroso aquellos en los que la adquisición representa para el adquirente
una prestación económica. Así como será título oneroso la tradición que tiene como
antecedente un contrato de compraventa.
2. Modos de adquirir a título gratuito son los que no exigen un sacrificio patrimonial a la
persona que figura como adquirente. La ocupación, la sucesión por causa de muerte y
la prescripción son de esa clase. también lo es la tradición cuando el título es un
contrato de donación entre vivos.
Finalmente, los modos de adquirir pueden ser entre vivos, o por causa de muerte:
1. Modos de adquirir entre vivos, son aquellos que no se fundamentan en la muerte de
una persona. Es el caso de la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción.
22
2. Por causa de muerte, es el modo de adquirir que tiene como presupuesto el
fallecimiento de una persona. Únicamente la sucesión por causa de muerte se
encuentra en este grupo.
1.1.4.2.- De la ocupación
La palabra ocupación nos sugiere la idea de posesión o hacerse dueño de una cosa o bien
carente de dueño o que no se conozca quien lo sea, equivale a la apropiación sin violencia ni
otro vicio que perjudique a terceras personas.
La ocupación con violencia, de pueblos que se los tenía como atrasado, constituyó la conquista
que dio lugar al coloniaje, dentro del aspecto internacional; en el derecho privado equivaldría
al atentado contra la propiedad si el dueño está a la vista.
Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya
adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas o por el Derecho Internacional,
establece el Art. 622. (Civil, Art. 622, 2015)
1.1.4.3. - De la accesión
La accesión es una de las maneras de adquirir la propiedad, basada en la idea de que lo
accesorio debe estar sometido al mismo régimen jurídico que lo principal (accessorium
sequitur principale), es decir, en este caso, que el propietario de lo principal debe ser también
propietario de lo accesorio. (F. Hernández¬-Tejero, 1972)
El derecho de accesión constituye un efecto lógico del derecho de propiedad que es
fundamental para todos los derechos reales. General o común para toda propiedad, el derecho
de accesión confiere o atribuye a su titular todas las consecuencias que se derivan del mismo,
a saber los frutos y las mejoras. Los hermanos Mazeaud definen la accesión como ‘‘como un
modo de adquisición de la propiedad que hace adquirir al propietario de la cosa principal todas
las cosas accesorias que se unan a ella’’. (Mazeaud, 1588)
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Una concepción acerca de la accesión sostiene que ella consiste o es un modo de manera de
adquirir la propiedad, añadiendo, según Louis Josserand, lo que es un modo de adquisición de
propiedad por la propiedad misma; otra concepción considera la acción como un modo de
determinar el alcance del derecho de propiedad una modificación de los límites del mismo en
el derecho romano la acción no era un modo de adquirir la propiedad ya que dicha
adquisición requería una manifestación expresa de voluntad, lo cual no ocurre en la accesión.
(Josserand, 1952)
El Código Civil de los franceses de 1804 acogió la concepción de la acción como modo de
adquirir la propiedad de donde la tomo nuestro Código Civil.
Sin embargo, en Derecho, el término ‘‘accesión’’ debe ser interpretado más ampliamente,
como la adicción de un accesorio a una cosa principal, y puede ser igualmente el resultado de
la separación de un accesorio de lo principal: así, los frutos de un inmueble provienen del
inmueble mismo y no de un cuerpo extraño. La ley los considera como accesorios unidos,
atados, vinculado a lo principal.
Nuestro Código Civil, define la accesión como un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles. Art. 659.
1.1.4.4. - De la tradición
La tradición es aquel modo de adquirir el derecho real de dominio de una cosa, consiste en la
entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo, es por esto que: (Legis.,
2010)
“Es el acto bilateral mediante el cual el poseedor anterior (“tradens”, transferente)
confiere el poder fáctico de una cosa al poseedor sucesivo (“accipiens”, adquirente). La
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tradición consta de un consenso bilateral y de una ejecución material...” (Gonzales
Barrón, 2005)
Hemos visto ya los modos de adquirir: se sigue el derivativo, que es uno solo, y se llama
tradición.
Dijimos que modo derivativo de adquirires cuando el dominio se transfiere de uno a otro, y así
definiremos la tradición diciendo: que es un modo de adquirir derivativo por el cual el señor
de la cosa tiene derecho y ánimo o intención de enajenar, transfiere con justa causa, una cosa
corporal en el que la recibe. (Álvarez.)
La tradición se encuentra consagrada en el artículo 686 del código civil ecuatoriano el cual
dice lo siguiente:
“La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega
que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice de dominio se extiende a todos los otros derechos reales”
Las partes en la tradición se denominan tradente y adquirente el primero como la persona que
tiene la intención de transferir el dominio de un bien, y el segundo es la persona que por la
tradición adquiere el dominio del bien, este último debe ser capaz.
La capacidad es un requisito en la tradición para el adquirente del bien; hay dos clases de
capacidad según el código civil; la capacidad de goce que hace parte de todos desde que
somos personas y la capacidad de ejercicio, este tipo de capacidad la define el código civil
diciendo que todas las personas son legalmente capaces, excepto aquellas que la ley declara
incapaces; además de la capacidad un requisito es la intención del adquirente, tanto que para
que la tradición sea válida se requiere también el consentimiento de esta persona.
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Además también es requisito para la validez de la tradición que esta sea hecha voluntariamente
por el tradente o su representante; otro requisito para la validez de la tradición es la necesidad
de un título traslaticio de dominio, dicho título debe ser válido respecto de la persona a quien
se confiere, tampoco debe haber error en cuanto a la identidad de la especie o la persona a
quien se hace la entrega.
Cuando en la tradición intervienen mandatarios o representantes legales, es necesario que
estos obren dentro de los límites del mandato o de su representación legal. Bajo tradición
puede transferirse el dominio con condición suspensiva o resolutoria, pero esto debe ser
expresado.
Por último en cuanto a mandatarios o representantes legales se refiere pueden entregar o
recibir a nombre del dueño o mandatario y para que dicha entrega sea válida es necesario que
estén debidamente facultados. Ya que la tradición hecha por el mandatario debidamente
facultado, se entiende como si la hubiese hecho el mismo mandante.
1.1.4.5. - De la posesión
Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su
nombre. (Civil, 2015)
Según esta definición legal, componen la posesión dos elementos:
1. La tenencia de la cosa.
2. Y el ánimo de señor o dueño.
La tenencia es el elemento material, el elemento que pone a la persona en contacto con la cosa,
permitiéndole aprovechar y ejercer en ella un poder de hecho, esto significa que implica un
contacto entre la persona con la cosa.
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Si a la tenencia se le agrega un elemento intencional o voluntario en virtud del cual la persona
se comporta como dueña de la cosa, surge la posesión. Por sí sola la tenencia no significa nada
para el derecho. Con la adición del “animus domini” o ánimo de dominio, aparece la posesión
y entonces así produce consecuencias jurídicas.
El ánimo de señor o dueño es el elemento formal, el que da sentido jurídico a la tenencia y le
convierte en posesión.
Es decir Posesión es tenencia con ayuda del cuerpo y del entendimiento.
Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su
nombre.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Justo título.-
Se llama justo título el que es apto para producir el efecto de conferir dominio.
Por ejemplo, la compraventa es justo título por cuanto es un medio natural y apropiado para la
transmisión del dominio, pero si el vendedor no es dueño, no surtirá el efecto de conferir el
dominio al comprador.
Por otro lado el comodato nunca podrá ser justo título de posesión porque carece por sí mismo
de aptitud para conferir dominio debido a que es título de mera tenencia.
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Mera Tenencia.-
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño.
Para que haya posesión regular también es necesaria la buena fe.
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de cualquier otro vicio.
Esto significa la creencia firme e intacta de que uno es propietario, es decir el poseedor es de
buena fe cuando cree que su título le ha convertido en propietario. En otras palabras la buena
fe es la creencia de que la persona de quien se recibió la cosa era dueño de ella y podía
transmitir su dominio.
1.2.- La Minoría de edad
1.2.1.- Definición
Un menor de edad es, legalmente, un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La
minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella. En
muchos países occidentales, la mayoría de edad se alcanza a los 18 o 21 años. Un menor de
edad sería por tanto aquella persona que, por razón de su edad biológica, no tiene todavía
plena capacidad de obrar. La ley específica de cada lugar será la encargada de establecer la
edad a partir de la cual una persona deja de ser menor de edad.
En general, se puede decir que la edad adulta supone la presunción legal de que existe
capacidad plena en el individuo para tomar decisiones y actuar en consecuencia. Por lo tanto,
supone el incremento de sus posibilidades de actuación sin ayuda de sus padres o tutores o
para realizar actos que antes tenía prohibidos por razón de su minoría de edad (por ejemplo,
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conducir vehículos automóviles, jugar apuestas, beber alcohol entre otros o en algunos países,
trabajar).
Por otra parte, el hecho de que se considere que tiene la capacidad plena sobre sus actos
implica una serie de responsabilidades sobre los mismos. En el caso del menor, puede no ser
responsable por algunas actuaciones penales o por actos que den lugar a responsabilidad civil.
También puede suponer que los responsables sean los padres o tutores en su lugar. Sin
embargo, a partir de la edad adulta el único responsable de sus actos es la propia persona, y
debe responder de ellos ante la justicia.
Sin embargo, es habitual que existan salvedades para ciertos casos. Entendiendo que no se
ajusta a la realidad que sea a partir de un momento concreto en el que la persona pasa
completamente de no tener capacidad a tenerla plena, los distintos ordenamientos jurídicos
han ido estableciendo una serie de edades diferentes a partir de las cuales el menor puede
hacer legalmente y sin necesidad de ayuda una serie de cosas.
Por ejemplo, en Estados Unidos, se puede conducir automóviles desde los 16 años. Ser
llamado a las fuerzas armadas, comprar cigarros, entrar a casinos o lugares para adultos a los
18 y comprar alcohol a los 21. En tanto, en otros como Costa Rica, todas estas cosas (excepto
ser llamado a las fuerzas armadas, pues dicho país no posee aparato militar) se hacen al
alcanzar la mayoría de edad, esto es, a los 18 años. En Europa, estos límites suelen ser más
suaves, y en algunos países, se considera mayor de edad a los 16 años.
En cuanto al Derecho penal, es posible que el ordenamiento jurídico concreto establezca una
regulación específica para la responsabilidad penal de los menores, escalonando en muchos
casos su imputabilidad o no. El legislador suele considerar en esos casos que no puede ser
igual de responsable un niño de 10 años que un joven de 16, a pesar de que ambos sean
menores de edad.
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En ciertos países, dependiendo de la gravedad del delito, un menor puede ser juzgado como
mayor de edad. Tal fue el caso de John Lee Malvo, quien asesinó a 10 personas en asociación
con John Muhammad, en el área de Virginia.
En Venezuela se debate sobre la división de la mayoría de edad según género. Se propone la
mayoría de edad a los 18 ó 19 años para las mujeres y 19 ó 20 para los hombres. Sin embargo,
el ordenamiento jurídico vigente establece la mayoría de edad a los 18 años,
independientemente del sexo.
Generalmente, la minoría de edad abarca toda la infancia y casi toda la adolescencia o parte de
esta etapa, tal determinación dependerá estrictamente de lo que estipule la legislación del lugar
del planeta en cuestión, aunque la mayoría de los países occidentales establecen que se es
menor de edad hasta los 18 o 20 años, pasados estos se considerará al individuo mayor de edad
y como tal deberá cumplir determinadas obligaciones que antes le eran ajenas, justamente por
no ser considerado un adulto.
Básicamente, la minoría de edad se establece para indicar la falta de madurez que todavía
presenta un individuo para llevar a cabo determinadas acciones o actividades en su vida, tales
como trabajar, casarse, vivir solo, entre otras y que resultan propias de la edad adulta y
asimismo para eximirlo de la responsabilidad de aquellos actos que no se le pueden imputar
por su falta de capacidad.
Entonces, esta situación traerá aparejado una serie de límites a los derechos y a las
responsabilidades de la persona. Para evitar que el menor de edad realice actividades o tome
decisiones para las cuales todavía no se encuentra preparado, o en su defecto, para que un
adulto no abuse de los beneficios que a veces la ley depara a los menores de edad es que la ley
establece limitaciones en cuanto a capacidades, derechos y obligaciones de acuerdo a la edad
que observe el individuo.
De acuerdo a lo que establecen la mayoría de las legislaciones un menor de edad no podrá ser
encarcelado por la comisión de un delito, de haber alguna contravención a alguna norma de
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parte de un menor este será llevado a un instituto pero no cumplirá prisión efectiva. De todas
maneras, hay algunas excepciones en las cuales de acuerdo a la edad y al delito cometido, el
menor es plausible de ser condenado.
Está probado que un chico antes de cumplir los 18 años no presenta una total madurez para
trabajar, casarse o llevar adelante un hogar, hasta esa edad, lo ideal para que el desarrollo de
ese individuo sea conforme y positivo es que se encuentre en la escuela estudiando, con
tiempo para poder divertirse con sus amigos y viviendo en familia con sus padres o en su
defecto con aquellos adultos mayores que sean sus responsables.
Pero claro, a veces, no todas las realidades resultan ser así y algunos niños/as antes de llegar a
la mayoría de edad que establece la ley de su país se encuentran trabajando para subsistir o
para ayudar a sus familias. Los gobiernos, sobre quienes cae la responsabilidad directa de esta
situación, deberían, a través de diferentes políticas, conseguir que cada vez sean menos los
niños que antes de la mayoría de edad tengan que trabajar como consecuencia de la necesidad.
1.2.2.- Derechos de los menores de edad
Los menores de dieciocho años tienen unos derechos reconocidos en la Constitución y en la
Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas. Son los siguientes:
Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
Se produce una intromisión ilegítima de estos derechos cuando se difunde información,
la imagen o el nombre de un menor en los medios de comunicación, siempre que ello
pueda implicar un deterioro de su honra o reputación. Estos derechos comprenden
también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia y el secreto de
las comunicaciones.
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Derecho a la información.
Quizás sea este derecho uno de los más vulnerados por la publicidad, los contenidos
televisivos y videojuegos. Las administraciones públicas deben velar para que los
medios de comunicación promuevan en sus mensajes dirigidos a menores los valores
de igualdad, solidaridad y respeto a los demás, eviten imágenes de violencia,
explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen un trato degradante o
sexista.
Derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión
Respetando los derechos y libertades de los demás.
Derecho de participación, asociación y reunión.
Derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su
entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Los menores
tienen el derecho a formar parte de asociaciones y organizaciones juveniles de los
partidos políticos y sindicatos, a promover asociaciones infantiles y juveniles e
inscribirlas.
Derecho a la libertad de expresión.
Tienen derecho a publicar y difundir sus opiniones, a la edición y producción de
medios de difusión y el acceso a las ayudas que las Administraciones públicas.
Derecho a ser oído.
El menor podrá ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que
designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. Cuando ello no sea
posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de
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sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses
contrapuestos a los del menor.
Los hijos tienen la obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su
potestad, respetarles siempre y contribuir al levantamiento de las cargas de la familia, en la
medida de sus posibilidades y mientras convivan con ella. Por su parte, padres o tutores tienen
obligaciones de vigilar a sus hijos menores y son responsables civiles de los daños causados
por ellos, de los derivados de delitos y faltas penales e, incluso, desde el año 2005, de las
multas de tráfico.
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido sin lugar a dudas, un fuerte mecanismo de
protección de los derechos de los infantes a escala internacional, debido a que la misma a
dejado bien claro el paradigma actual que rige en lo que a protección de infantes se refiere
enarbolando entre sus aspectos más significativos, el derecho de los menores a formarse un
juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchados, (Convención de los Derechos Del
Niño, 1989) lo cual le garantiza su derecho a participar directa y activamente en los procesos
en los cuales se vea afectado o involucrado de algún modo, otorgándosele un especial acceso a
la justicia.
Coincidiendo con lo planteado por la catedrática Morillo de Ramírez, podemos decir que el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño “se estructura en dos partes
fundamentales. La primera prescribe el derecho que tiene todo niño a expresar su opinión
libremente; la segunda en cambio, fija la obligación del Estado a través de los jueces o
autoridades administrativas, de darle la oportunidad de ser escuchado en un proceso judicial o
administrativo”. (Morillo de Ramírez, 2006)
1.2.3.- Los Bienes inmuebles, propiedad de menores de edad
Un inmueble cuyo propietario es un menor de edad no se puede vender libremente, la
legislación ecuatoriana prohíbe expresamente que de manera libre se vendan bienes inmuebles
cuyo propietario es un menor de edad, entendiendo por menor de edad a aquel que no ha
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llegado a la mayoría de edad, 18 años, porque en aras de proteger su patrimonio, la ley exige
que su representante legal, sean estos padres o curadores, obtenga de manera previa una
autorización judicial, conocida también como licencia judicial. Nuestro ordenamiento civil ha
previsto para ello un procedimiento especial.
El Código Civil, señala que "no será lícito al tutor o curador, sin previa decisión judicial,
enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o
empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el Juez autorizar esos
actos; sino por causa de utilidad o necesidad manifiestas."
Los padres quienes ejercen la patria potestad sobre el hijo menor de edad o aquel que
administre los bienes por mandato judicial, en su calidad de curador, con el fin de obtener la
autorización o licencia judicial para enajenar el bien inmueble de propiedad del menor de
edad, deberán iniciar ante el juez competente un proceso judicial que se llevará por las reglas
establecidas para el procedimiento de jurisdicción voluntaria contemplado en el anterior
Código de Procedimiento Civil.
Como se sabe el código civil establece la limitante de que solo previa autorización judicial se
podrán enajenar, o gravar los bienes inmuebles y los muebles preciosos de propiedad de los
menores de edad, habiendo probado la absoluta necesidad o el evidente beneficio.
También establece que en todo caso de oposición de interés entre quien ejerce la patria
potestad y el menor, se deberá nombrar un tutor.
Ante ésta situación surge la primera duda acerca si es posible para el padre adquirir
libremente, por compraventa un inmueble para su hijo menor de edad, cuando hay
reconocimiento de adeudo en cuanto a parte del precio, que debe garantizarse con hipoteca o
reserva de dominio sobre el mismo bien; o si debe previamente obtener la autorización
judicial.
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En este caso entendemos que la compraventa es mayor que el saldo adeudado, y que la
diferencia se está cubriendo de contado al celebrar el contrato; ahora bien, hay que distinguir
si la parte del precio que se exhibe es un bien propio del menor o es numerario que el padre
aporta; en el primer caso, se estaría enajenando un bien precioso del menor, puesto que el
dinero se debe considerar precioso porque es el símbolo presentativo de los valores de todos
los bienes materiales; y además, por el saldo a reconocer se estaría constituyendo un
gravamen, por lo estimo que si se requeriría de la previa autorización judicial.
Pero no así en el segundo de los casos, si el padre aporta su propio dinero en beneficio del
menor para cubrir el enganche, y tal situación se hace constar en el contrato, estaríamos frente
a una donación a favor de este, que solo quedará obligado a pagar el resto por lo tanto, resulta
que si bien es cierto que el menor está contrayendo una obligación y constituyendo un
gravamen, también es cierto que simultáneamente está adquiriendo en forma gratuita un bien
cuyo valor es mayor, beneficiándose evidentemente al enriquecer su patrimonio.
Para determinar al respecto debemos atender al texto del precepto referido, y al espíritu del
legislador, pues es válida la interpretación que sea hecha con la técnica jurídica y no sólo con
el mero fin de desvirtuar o contradecir la ley.
Así pues, podemos concluir que el Código Civil vigente y el de 1887 lo que persiguen es velar
por la defensa de los incapaces, para evitar la dilapidación de sus bienes y toda clase de abusos
por parte de sus legítimos representantes.
En este caso nos encontramos con que no se está constituyendo un gravamen sobre un bien
que ya estaba en el patrimonio del menor, lo que si sería realmente en su perjuicio; sino que,
su patrimonio se está enriqueciendo mediante la adquisición de un bien que no tenía, cuyo
enganche es cubierto en forma para él gratuita; y se está grabando el mismo bien por el cual
nada tuvo que pagar.
Desde luego que el monto del enganche debería ser significativo y guardar una interrelación
proporcional con el saldo.
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Qué pasaría si el saldo no se llegara a cubrir? Que el acreedor siguiendo el procedimiento
judicial correspondiente, haría rematar el bien, en cuyo caso, el menor nada perdió, ya que el
enganche no salió de su patrimonio.
Lo mismo sería si se adquiriera a favor del menor un inmueble que ya antes el enajenante
hubiera gravado con hipoteca para garantizar el pago de parte del precio a favor de quien a su
vez le vendió.
Así si cabria la interpretación literal del precepto, pues no está enajenando, ni gravando, ni
contrayendo deuda, se estaría solo adquiriendo con un gravamen ya existente.
Segundo caso, la mitad del usufructo de los bienes que el menor hubiera adquirido por
cualquier medio diverso de su propio trabajo, pertenece a quien ejerce la patria potestad.
Ahora bien, vamos a poner por ejemplo el caso del padre que con la previa autorización
judicial se presenta a la notaria a vender un inmueble que en títulos y registralmente aparece a
nombre del menor, lo más probable es que en el contrato mencionemos que el menor,
representado por su padre, vende el bien, ¿Pero qué pasa con la mitad del usufructo, que por
disposición legal corresponde al padre? O tal vez se diga que el menor vende el dominio
directo y la mitad del usufructo, y que el padre vende la mitad del restante.
O quizá se establezca una previa renuncia por parte del padre a su mitad del usufructo, para así
consolidar la plena propiedad y luego el menor vende todo el inmueble esto último además,
resultaría gravado en su caso, por el impuesto de transmisión patrimonial, y derechos de
inscripción en el registrador de la propiedad.
Y qué pasaría si quien comparece en representación del menor a otorgar la escritura de venta,
no es el titular de la patria potestad, sino un tutor o tal vez un diverso ascendiente y contando
con la autorización judicial vende el inmueble a un tercero, resulta que se estaría vendiendo el
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usufructo sin la comparecencia del usufructuario, y que además se estaría violando su derecho
de preferencia para adquirir igualdad de condiciones.
A todo esto, estimo es distinto el concepto de patria potestad, que el de administración de los
bienes del menor.
El ejercicio de la patria potestad no termina ni se altera por la venta de un bien suyo, la
administración, respecto de ese determinado bien, se termina al salir de su patrimonio; por lo
tanto considero que el espíritu del precepto que comentamos pretende asignar medio usufructo
al administrador del bien, durante el tiempo que dure su administración, y no como
equivocadamente se ha establecido a favor del titular de la patria potestad.
Tercer caso, puede el titular de la patria potestad, suscribir un contrato de sociedad, en el cual
el menor aparece como socio suscribiendo acciones, primero, hay que analizar si la aportación
que se hace a la sociedad es con bienes o numerario propiedad del menor, en cuyo caso, como
ya antes dije, si requiere de la autorización judicial.
Pero supongamos que se establece que el padre cubre de su propio peculio el costo de las
acciones que adquiere para su menor hijo, en cuyo caso, no hay ningún impedimento, salvo
que el padre este participando a la vez por su propio derecho, como socio de esta sociedad y
resulte electo administrador, consejero o apoderado, pues en éste supuesto habría oposición de
intereses y si se requeriría de la intervención de un tutor.
Los hijos sujetos a patria potestad, solamente pueden vender a sus padres los bienes que
hubieran adquirido mediante su trabajo; entonces, a contrario sensu, la venta de bienes
diversos está prohibida.
Aquí luego salta la duda como, ¿Quién por disposición de la ley es incapaz, como puede
vender? ¿En caso de venta a favor de un tercero puede vender siendo representado por quien
ejerce sobre él la patria potestad y contando con la previa autorización judicial pero si el
comprador es el mismo titular de la patria potestad no se permite.
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La razón de la prohibición considero que es el evidente caso de oposición de intereses, el
titular de la patria potestad como comprador pudiera buscar un precio inferior al del mercado
en perjuicio del menor; y es también un caso de contrato consigo mismo, en donde no puede
haber un auténtico acuerdo de voluntades por parte de quien representa intereses propios y los
del incapaz; pero estimo que no hay impedimento alguno si el menor es representado en la
venta por un tutor dativo, que al efecto designe el juez en las diligencias de jurisdicción
voluntaria que se promuevan para obtener la autorización, y desde luego haciendo del
conocimiento del juez que se pretende vender fuera de subasta y que el comprador lo será el
propio padre.
En este caso desde luego que no se podrá invocar la extrema necesidad puesto que si el padre
tiene el dinero para comprar, entonces no está en caso de apuro económico y puede ministrar
los alimentos a su deudor alimentario, pero si puede darse un caso de auténtico beneficio para
el menor. Probando plenamente que el precio que se pagará es inmejorable.
Puede un padre cancelar hipoteca de un gravamen constituido para garantizar un crédito a
favor del menor.
Si se trata de un crédito totalmente pagado, si, pues se trata de un mero acto de administración,
que no grava ni enajena, ni implica renuncia de derechos, y solo suprime un gravamen; pero
si el crédito no ha sido totalmente pagado, solo lo podrá hacer contando con la previa
autorización judicial.
Ahora me refiero a la sanción que la ley impone por la violación al requisito de previa
autorización judicial para la venta de bienes inmuebles, muebles preciosos, acciones, etc.
La jurisprudencia ha establecido que la incapacidad por minoridad da lugar a una nulidad
relativa, convalidable al llegar el menor a la mayoría de edad y prescriptible si transcurren
más de diez años desde la fecha en que adquirió el capacidad, sin ejercitar la acción de
nulidad.
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En mi opinión, ésta debiera ser una nulidad absoluta por disposición expresa de la ley, por ser
producto de una violación a disposición de orden público, y ser de interés primordial y
general la salvaguarda de los derechos de los incapaces.
Un extraño caso de discrepancia dentro de la legislación civil en cuanto a la posibilidad del
menor para disponer de sus bienes, la encontramos en cuanto a la capacidad para testar, ya que
el menor de edad de 16 años puede otorgar testamento, lo que es una excepción a la regla
general que exige los 18 años para poder disponer libremente de sus bienes; resultando esto
incongruente por ser el testamento el más trascendental acto de disposición respecto a la
totalidad del patrimonio.
Sugerencias: Al redactar un testamento en que se hereden o leguen bienes en favor de
menores, sugerir al testador disponer que la totalidad del usufructo le pertenezca a dicho
menor, para evitar la que la mitad del mismo pueda corresponder a quien ejerza la patria
potestad, según lo establecido en la ley.
Debemos tener cuidado en el caso de ventas de acciones de sociedades mercantiles, que son
propiedad de menores de edad, pues es un caso muy común que se nos presenta, aun cuando
sea solo para protocolizar el acta en que ello ha ocurrido, siendo que éste tipo de bienes está
expresamente incluido en el precepto que impone la necesidad de la previa autorización
judicial.
El hogar familiar común comprendería el inmueble adquirido a título oneroso durante el
matrimonio, siempre que en él habite la familia y todo su menaje, cualesquiera que sea, su
calidad, valor y época de adquisición. (Bourie.)
En casos de divorcios, nulidad de matrimonio o separación de hecho, este o estos inmuebles se
mantendrán en la división hasta que el menor de los hijos, si los hay, cumpla la mayor edad.
En todo caso podrán estos bienes enajenarse con autorización judicial a requerimiento de
cualquiera de los cónyuges y procederse a la partición conforme a las reglas generales. En este
mismo caso (nulidad de matrimonio, divorcio o separación de hecho), el cónyuge a quien se
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confieran la tuición y cuidado personal de los hijos menores, mantendrá el goce gratuito del
inmueble principal y el maneje que integran el hogar común.
1.2.4.- Administración de los bienes de menores
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a
petición del hijo, o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la
continuación de la administración o incluso nombrar un administrador.
Toda persona es legalmente capaz hasta que la ley determine su incapacidad. La personalidad
o capacidad jurídica comienza o se adquiere con el nacimiento, es decir cuando la criatura está
completamente separada de su madre, según lo prescribe el artículo 60 del Código Civil, por
ello la ley establece para el concebido y no nacido una situación jurídica de expectativa; sin
considerarlo como ya nacido, pero sin negarle la relación y la esperanza que existe en el
mismo, por cuanto al nacer la Ley reserva y cuida sus derechos a través del padre o del
curador.
Si la personalidad jurídica se adquiere con el nacimiento y ésta implica la titularidad de los
derechos y las relaciones jurídicas; determina la aptitud o facultad de la persona para adquirir
y tener para sí derecho y gozar o disfrutar de ellos, haciéndolos valer y respetar frente a los
demás en cuanto fuere necesario. De ella derivan los doctrinantes la capacidad e incapacidad
de goce, de ejercicio y procesal, pudiendo una persona no tener capacidad de ejercicio, pero sí
de goce, para lo cual requiere que otra persona por ello lo ejerza, ya no como capacidad sino
como poder o facultad para ejercer los derechos de otro.
Tanto así que la capacidad es una regla y la incapacidad es la excepción, por ello establece el
Código Civil, que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declara
incapaces”.
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Existen dos clases de incapaces: los absolutos y los relativos. Según el artículo 1463 del
Código Civil “son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes, la persona sorda que
no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas.
Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los
disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es
absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes”.
A partir de los 18 años la persona tiene el pleno ejercicio de sus derechos civiles. El Código
Civil ecuatoriano define como infante o niño a quien no ha cumplido los 7 años. Impúber es
el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer 12 años.
Si bien es cierto no hay legislación expresa que se refiera de manera expresa en nuestro país;
sin embargo, la doctrina considera que son menores adultos los que no han cumplido la
mayoría de edad, y su incapacidad jurídica no es absoluta, entonces son incapaces relativos, en
el sentido de que el Código Civil, quiere que en la celebración de sus negocios estén asistidos
por un representante legal ( padre o madre de familia, o, en ausencia de ellos, un curador ); si
no se cumple este requisito, el negocio queda afectado de nulidad relativa.
La Constitución ecuatoriana 2008 en su artículo 62, Núm. 2., dentro del goce de derechos
políticos, declara que es facultativo el voto para las personas entre los dieciséis y dieciocho
años de edad.
La minoría de edad y la ausencia de plena capacidad de obrar, suponen una serie de límites a
los derechos y responsabilidades de la persona. Se establecen límites sobre actuaciones que se
considera que el menor no tiene capacidad suficiente para hacer por su cuenta, y se exime de
responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar por su falta de
capacidad.
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En general, se puede decir que la edad adulta supone la presunción legal de que existe
capacidad plena en el individuo para tomar decisiones y actuar en consecuencia. Por lo tanto,
supone el incremento de sus posibilidades de actuación sin ayuda de sus padres o tutores o
para realizar actos que antes tenía prohibidos por razón de su minoría de edad (por ejemplo,
conducir vehículos automóviles o, en algunos países, trabajar).
Para el caso del tutor y el curador, según el Código Civil, éstos no entrarán a ejercer sus
cargos, sino después de discernidos por el juez, y que ninguna tutela puede ser discernida sin
estar llenando los requisitos que para su ejercicio exige la ley.
Estas obligaciones se refieren a la necesidad de hacer inventario y avaluó de los bienes y a la
constitución de la garantía, salvo que no haya bienes o que, si se tratara de tutela
testamentaria, el tutor hubiere sido relevado de la obligación de constituir garantía.
La garantía debe asegurar:
1º. El importe de los bienes muebles que reciba el tutor;
2º. El promedio de la renta de los bienes, en los últimos tres años anteriores a la tutela;
3º. Las utilidades que durante un año puede percibir el pupilo de cualquier empresa.
Dicha garantía puede consistir en hipoteca, prenda o fianza otorgada por alguna institución
bancaria o legalmente autorizada para el efecto. Corresponde al Juez de la Niñez y
Adolescencia o al Juez de lo Civil conocer de las materias relacionadas con la patria potestad
y la tutela. En consecuencia, la organización de esta última y el discernimiento de los cargos
de tutor y curador es de la competencia de dichos Juzgados.
El Código Procesal Civil dispone que para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o
ausentes, el que los tenga bajo su administración deberá obtener de manera legal la
autorización necesaria, manifestando la utilidad del acto a favor de su representado.
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Por su parte, el Código Civil trae normas específicas tanto en lo que respecta a los hijos que se
encuentran bajo la patria potestad como para los sujetos a tutela. Así los padres no pueden
enajenar ni gravar los bienes de los hijos ni contraer en nombre de ellos obligaciones que
excedan los límites de su ordinaria administración, sino por causa de absoluta necesidad y
evidente utilidad y previa autorización del Juez competente con la intervención del Ministerio
Público.
Pues se exige la concurrencia de los requisitos de absoluta necesidad y evidente utilidad en la
enajenación o gravamen de los bienes de los hijos, requiere de la existencia de una u otra
circunstancia, es decir, ya sea la necesidad de la negociación o bien la manifiesta utilidad de la
operación, lo que, en determinadas circunstancias, puede ser más favorable a los hijos sujetos
a la patria potestad.
Las diligencias que persiguen la enajenación o gravamen de los bienes de menores, incapaces
o ausentes, se les ha denominado tradicionalmente en nuestro medio “diligencias de utilidad y
necesidad”. Por su naturaleza de asuntos de jurisdicción voluntaria debería corresponder la
competencia a los jueces de niñez y adolescencia en razón de la materia. Sin embargo, se
ha suscitado problemas al momento de su tramitación, por cuanto dicho trámite por ser en pro
del derecho a la propiedad del menor debería ser conocido por el Juez de la Niñez y
Adolescencia, autoridad competente que la Ley llama para vigilar los derechos de los
menores.
La curaduría es otro de los institutos de protección reglamentado por nuestro Código Civil,
presentando tres formas diferentes: La curaduría general, la curaduría de bienes y las
curadurías especiales.
La curaduría general presenta mucha analogía con la tutela, el curador como el tutor cumple
con la doble función de cuidar de la persona y de los bienes del incapaz.
La curaduría no se diferencia de la tutela sino en ciertos caracteres. Es un cargo impuesto a
alguien, a favor del que no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios.
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Mientras la tutela es un instituto de protección a los incapaces normales lo mismo que la patria
potestad, la curaduría lo es con relación a lo incapaces anormales mayores de edad o sordos
mudos que no se puedan dar a entender por escrito.
Las rentas de los bienes del incapaz que se encuentra sometido a curaduría se emplearan con
preferencia en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento.
Mientras la tutela termina al llegar el menor a la mayoría de edad o al ser habilitado; la
curaduría puede tener una duración ilimitada de varios años.
Es por esa misma razón que un curador tiene derecho de pedir la liberación de su cargo
después de transcurridos 5 años. Esta facultad no les es reconocida ni al cónyuge, ni a los
ascendientes o descendientes. En la curaduría el orden de preferencia es el siguiente: la
legítima, pasando la testamentaria a segundo término y la dativa al tercero.
En cuanto a la curaduría legítima se debe tener presente una distinción que no existe en la
tutela. Hay curaduría legítima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relación a sus
padres viudos o divorciados y la de los padres con relación a sus hijos solteros, viudos o
divorciados; pero hay también una curaduría "legítima y necesaria" que es la que ejerce uno de
los cónyuges con relación al otro incapaz”.
Se determina también el nombramiento de un curador especial el hecho de encontrarse
privados los padres de la administración de alguno de los bienes de los hijos sometidos a su
patria potestad, ya suceda esto por la ley, como en el caso de la de herencia o indignidad, ya
suceda por voluntad de los particulares como en los casos de donación o disposición
testamentaria con prohibición expresa de la administración por los padres.
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1.3.- La Hipoteca
1.3.1.- Definición
Hipoteca es una palabra que procede del griego "hipo" que significa debajo de y "theke" que
significa depósito, bolsa, colección de cosas depositadas.
Después pasó a significar el préstamo que ha venido a sustentar y a apoyar la tenencia de sus
bienes que si no de habrían perdido instantáneamente, y que permitan momentáneamente
mantenerlos siempre que se pueda saldar la deuda al acreedor.
La hipoteca es la que pasa a otra persona o institución un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor que somete ese bien.
Esto se caracteriza por un contrato accesorio, que otorga al acreedor el derecho de persecución
y le confiere un derecho de preferencia en el cobro del crédito.
Que la hipoteca es un derecho real de garantía, de tal manera, que el inmueble o la vivienda
actúa como garantía para el cumplimiento de la obligación. Es un derecho de realización de
valor, lo que quiere decir, que en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede
forzar la venta del objeto de la garantía, para satisfacer el cumplimiento de la obligación.
El bien, durante el tiempo que dura la hipoteca está a disposición de la persona hipotecada, y a
todos los efectos, este es el propietario de dicho bien. Por tanto, el deudor del préstamo,
durante el periodo de hipoteca puede hacer uso y disfrute d ela vivienda, y también debe
atender a las obligaciones fiscales, económicas, que el bien genere, y realizar un adecuado
mantenimiento del mismo. (Ortiz.)
La hipoteca es aquel derecho real sobre un inmueble ajeno, constituido en garantía de una
obligación, que concede a su titular la facultad de promover la venta en caso de
incumplimiento de la obligación. (González Nebreda)
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Características
Tiene un carácter real, por cuanto representa un poder directo sobre la cosa ajena, ya
que la venta se promueve sin el consentimiento del dueño.
Tiene un carácter accesorio, ya que su existencia y validez requiere la existencia y
validez de una obligación que garantice.
Tiene un carácter indivisible pues el deudor no puede pedir la cancelación parcial y en
caso de dividirse la finca sigue toda la anterior respondiendo de la deuda, hasta el
punto de que el caso de ejecución, si el acreedor no accede a la división, se sacaría a
subasta la finca primitiva dejando sin efecto la división, aunque conste en el Registro
de la Propiedad.
Las clases de Hipoteca:
Para que estas clases de hipoteca surtan efecto real se la deberá otorgar mediante escritura
pública o constituirse por mandato de la ley. A más de esto se la deberá inscribir en el
respectivo registro que corresponda para que desde esa fecha corra la aceptación de tal acto.
Se distinguen los bienes o cosas que están en la susceptibilidad de ser hipotecados, bienes a
los que se extiende:
1. Bienes raíces que se poseen en propiedad
2. Bienes raíces que se posean en usufructo
3. Sobre naves
4. Sobre minas y canteras
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En cuanto a la capacidad solo tendrán facultad las personas en capacidad del derecho de
enajenar sus bienes y con los requisitos necesarios para la enajenación y demás relacionados
de legalidad para este acto.
La Extinción.- se extingue, por su carácter accesorio, por extinción o cumplimiento de la
obligación garantizada, y deja de existir aunque no se haga constar formalmente en el registro
de la Propiedad.
Otras formas son:
Por cancelación voluntaria por el acreedor, aun siguiendo vigente la obligación
garantizada.
Por el agotamiento de la misma hipoteca, al ejecutarse en reclamación de la obligación
cumplida.
Por consolidación, es decir, cuando se reúnen en una misma persona la condición de
acreedor y deudor, o dueño del bien hipotecado.
Por cancelación ordenada judicialmente en el supuesto de ejecución de hipotecas o
embargos anteriores preferentes. (González Nebreda P. T.)
1.3.2.- Finalidades
La finalidad de la hipoteca es hacer viable la garantía real para ciertos bienes muebles que por
su valor, por su naturaleza o por la función que cumplen en el terreno de la producción
económica como factores de la misma, se adaptan con dificultad a los modelos clásicos de las
garantías reales.
Esta modalidad de hipoteca resulta beneficiosa para todos aquellos empresarios que necesitan
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obtener un crédito y carecen de bienes sobre los que constituir la tradicional hipoteca, o
incluso teniéndolos, no quieren gravar bienes particulares con este tipo de garantía.
Las estipulaciones de créditos garantizados con hipoteca o con prenda, normalmente las
entidades de crédito se caracterizan por imponer, más que por captar, claúsulas que, o bien
extienden la garantía a todos los créditos que puedan surgir en las relaciones entre las partes,
aunque no sean líquidos y exigibles o gocen de otra garantía, o bien extienden el derecho de
hipoteca a ulteriores obligaciones distintas a la original o, en su caso, el derecho de prenda y
de retención a todos los títulos o valores que por cualquier razón estén en posesión de la
entidad crediticia frente a cualquier crédito de los mismos con sus clientes o finalmente la
sustitución de unos valores garantizados por otros en caso de disminución del valor de la
garantía. (PERERA., 1996)
La finalidad de las hipotecas para el prestamista es obtener algún activo fijo, mientras que para
el prestatario es el tener seguridad de pago por medio de dicha hipoteca, así como el obtener
ganancia de la misma por medio de los interese generados.
1.3.3.- Celebración de la constitución y cancelación
Esta debe hacerse mediante escritura pública y quedar inscrita en el Registrador de la
Propiedad, de forma que aunque se haya otorgada la escritura pública, si no llega a inscribirse,
la hipoteca no llega a existir. Asimismo la hipoteca no existe si no existiera ni fuera valida la
obligación garantizada, aunque podría constituirse en garantía de deudas futuras o sometidas a
condición, pero en estos supuestos la hipoteca solo llegara en verdad a existir si llega a hacerlo
la obligación, o si se hace constar en el Registrador de la Propiedad tal nacimiento o
cumplimiento de la obligación. (González Nebreda P. J.)
Del cumplimiento de la obligación (de la deuda), o de un equivalente del cumplimiento por
cualquiera de los medios previstos en derecho se sigue su extinción; y extinguida la obligación
para cuya seguridad se constituyó la hipoteca queda esta extinguida. La accesoriedad de la
garantía hipotecaria lleva consigo su extinción cuando se extingue la obligación garantizada,
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pero no la cancelación de la inscripción de hipoteca en el Registrador de la Propiedad pues
ello requiere la práctica del asiento de la cancelación. (Martín Adolfo)
1.4.- La Enajenación
1.4.1.- Definición
La palabra enajenar está compuesta con el prefijo in (hacia dentro) y el verbo alienare (pasar a
otro un derecho propio, alejar). Este verbo latino viene de alienus (ajeno, de otro) adjetivo
derivado del pronombre alius (otro).
Transmitir la propiedad o posesión de un bien inmueble ya sea a título oneroso o gratuito.
Pasar o entregar a otro el dominio de una cosa.
Se entiende por enajenación toda transmisión de la propiedad de bienes, con excepción de la
que se realice por causa de muerte o por fusión de sociedades.
Carlos Marx planteó en sus “Manuscritos económico-filosóficos de 1844” el problema de la
“enajenación” del hombre. Para algunos, esta cuestión fue de radical importancia en toda la
obra de Marx, implícita en todas sus reflexiones acerca de la posibilidad de construir una
mejor sociedad.
1.4.2.- Formas
Existen siete formas de enajenación:
Según Simmel, en el desarrollo de la mayor parte de las civilizaciones es evidente un conflicto
interno que proviene del antagonismo entre la vida y la forma. El movimiento vital creador en
una civilización tiende a expresarse en las leyes, en la tecnología, la ciencia, la religión y el
arte. Aunque el propósito de estas expresiones sea el complementar y proteger la vida que
engendró, revelan una tendencia inmanente a seguir una dirección y ritmo propios,
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independientes y separados de las energías vitales que dieron origen. En el momento de su
aparición podrán corresponder a la vida que los creó; pero a medida que comienza a
desplazarse parecen caer en una obstinada desconexión y aun en el estado de oposición.
Tienden a volverse rígidas, independientes y, en cierta medida impermeables. De este modo
tienden a adquirir continuidad e inclusive un carácter de eternidad. Estos productos de la vida,
del hombre, se vuelven ajenos, se independizan de su creador y llegan a dominarlo. En una
palabra, lo enajenan.
1.- Enajenación producto del trabajo.
En todo período de la comunidad primitiva cada hombre produce únicamente lo que consume,
o mejor dicho, cada grupo de hombres consumen sólo lo que ellos producen.
En otras palabras: en el producto del trabajo se objetiva el hombre, lo que produce el hombre
lleva parte de él mismo, es una proyección del hombre en lo producido, por tanto, es una
pérdida la que sufre el hombre al producir. Pero como lo que produce esa auto enajenación, la
consume él mismo en forma íntegra, el hombre se apropia nuevamente de lo que ha producido
y en lo cual se había enajenado. Es decir, se enajena y se desenajena así mismo.
Sin embargo, con la división o aparición social del trabajo se da al mismo tiempo, la
repartición desigual de lo producido. Una parte de la humanidad se convierte así en los
beneficiarios que, por cierto, también trabajan, pero que ante todo, disfrutan, la otra parte, son
los oprimidos que, por cierto también disfrutan pero principalmente trabajan. Dando como
resultado que el trabajador se vuelva más pobre a medida que produce riqueza y a medida que
su producción crece en poder y en cantidad. El trabajador se convierte en una mercancía aún
más barata cuando más bienes crean.
Sucede esto principalmente porque con el surgimiento de la propiedad privada, los
trabajadores venden su fuerza de trabajo a cambio de un salario y de enriquecer al dueño del
capital por medio de la plusvalía. Pues bien, lo que el trabajador crea, el objeto en que invierte
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sus energías se le arranca y sufre por tanto una pérdida de su misma persona al elaborarlo. En
la comunidad primitiva el hombre se reintegraba sus productos al consumirlos en sus
totalidad; en todo el período de la civilización en la medida que vende su fuerza a cambio de
un salario que no representa lo que produce sino mucho menos, la pérdida de si sufre al
elaborar un producto no se vuelve a reintegrar a su persona, sino en mínima parte, sólo lo
necesario para que no se muera de hambre y siga produciendo. El producto del trabajo, por
tanto, es trabajo encarnado en un objeto y convertido en cosa física; este producto entonces es
objetivación del trabajo, esto es, plasmación de la subjetividad del trabajador; una
continuación de su persona física.
Pero el propietario del capital al comprar la fuerza de trabajo compra lo que ésta produce y
puede hacer con productos elaborados lo que quiera, resulta que se enriquece el capitalista más
y más a medida que los trabajadores entre más producen más pierden parte de su persona
porque no reciben en cambio lo que invierten en la producción.
Por lo que podemos ver que lo que producen los trabajadores, cada vez los empobrece más a
ellos y enriquece más al dueño del capital, que el trabajo produce en verdad, maravillas para
los ricos, pero produce privaciones para el trabajador, produce palacios, pero también cabañas
para el trabajador, produce belleza pero deformidad para el trabajador. Sustituye al trabajo por
la maquinaria, pero desplaza a algunos trabajadores hacia un tipo bárbaro de trabajo y
convierte a los demás en máquinas. Produce inteligencia, pero también estupidez para los
trabajadores.
Este hecho supone simplemente que el objeto producido por el trabajador, su producto, se
opone ahora a él, como un ser ajeno, como un poder independiente del productor. La riqueza
que crea el trabajador se le opone en cuanto sirve al capitalista para que a su vez continúe
“contratando” y otra vez enajenando su producto. Quiere decir esto, que el trabajador pierde su
individualidad al arrancársela como mercancía, en tal forma que el hombre ya no controla y
domina su vida, su trabajo y el producto de éste, sino que está dominado y controlado por un
poder extraño, ajeno a él y que sin embargo, él lo produce: el capital
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2.- Enajenación como producto del proceso trabajo.
La enajenación no sólo aparece en el resultado, sino también en el proceso de la producción,
dentro de la actividad productiva misma. ¿Cómo se produce la enajenación en el trabajo?
Primero el trabajo es externo al trabajador en tanto que el trabajador no se realiza en el trabajo,
porque le es arrebatado su producto, sino que se niega, experimenta una sensación de malestar
más que bienestar, no desarrolla libremente sus energías mentales y físicas, sino que se
encuentra físicamente exhausto y mentalmente abatido. El trabajador sólo se siente a sus
anchas, en las horas de ocio, mientras que en el trabajo se siente incómodo. Su trabajo no es
voluntario sino impuesto, es un trabajo forzado. No es la satisfacción de una necesidad, sino
sólo un medio para satisfacer otras necesidades.
Su carácter ajeno se muestra claramente en el hecho de que, tan pronto como no hay una
obligación física o de otra naturaleza es evitada como la plaga. Por último, el carácter externo
del trabajo se observa en el hecho de que no es su propio trabajo sino trabajo para otro, en que
el trabajo no le pertenece a sí mismo sino a otra persona.
Llegamos al resultado de que el hombre (el trabajador) se siente libremente activo sólo en sus
funciones animales: comer, beber y procrear o cuando más, en su vivienda o en el entorno
personal, mientras que en sus funciones humanas se ve reducido a la condición animal. Lo
animal se vuelve humano y lo humano se vuelve animal.
Comer, beber y procrear son también, por supuesto, funciones humanas genuinas, pero
consideradas en abstracto, a apartadas de las demás actividades humanas y convertidos en
fines definitivos y únicos, son funciones animales.
Y el trabajo que es la esencia misma del hombre, pues sólo por medio de él pudo en un
momento dado de la historia dar el paso definitivo para abandonar el estado zoológico y
convertirse en hombre, produce mortificación y sacrificio.
3.- Enajenación como pérdida de la Naturaleza Humana.
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El hombre es un ser social, que sólo en la sociedad puede vivir. El hombre es el producto de la
sociedad y de la historia, es el productor de la sociedad, el crea y construye, por ello es que
sólo dentro y con la sociedad puede existir.
Pero sucede que la sociedad que es producto, le es ajena, lo explota; y su vida aislada de la
sociedad, que viene a ser la negación misma del hombre, le da ciertas satisfacciones más
ilusorias que reales, ocurriendo que en lugar de utilizar su vida personal en el mejoramiento
de la sociedad y por tanto de sí mismo, porque forma parte de ella invierte los términos y trata
de utilizar a la sociedad, a todos los miembros como medios para su satisfacción individual.
Lo que produce una forma de enajenación: la sociedad que es producto del hombre se le
opone, se le hace ajena y opresora, convirtiendo al hombre en su esclavo, en un apéndice de la
misma. Y en la medida que la sociedad está dirigida por los dueños de los medios de
producción, que imponen las leyes, las ideologías, etc., el trabajador con mayor razón se siente
oprimido por ésta, es decir, se siente enajenado con su obra, con el producto de toda la historia
humana y cuando trata de separarse de ella cree sentirse satisfecho y separarse de la sociedad
es no ser hombre, porque todo lo que el hombre tiene se lo debe a ella: el lenguaje, la técnica,
la filosofía, etc.
Por una parte, y por la otra el hombre se enajena también si partimos del principio de que la
naturaleza es una unidad y por tanto la materia inorgánica, la orgánica y la psicológica el
hombre, como el producto más acabado del desarrollo de la naturaleza forman parte
concomitante, interrelacionada e interdependiente de un todo único.
Lo que viene a ser que el hombre sea conciencia, el autoconocimiento de la naturaleza y que
las partes inorgánicas de la naturaleza sean el cuerpo inorgánico del hombre.
Quiere decir, que la naturaleza inorgánica, los minerales, produjo en un momento de la
historia de la naturaleza a la naturaleza orgánica, los vegetales y ésta dio a luz a su vez a los
seres biológicos y en la cúspide de estos apareció el hombre como producto de los estados
anteriores. Por lo tanto, el hombre es parte de la naturaleza, depende de ella siempre. Lo
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distingue a las diversas etapas de la historia humana no es su dependencia sino el control que
sobre que sobre la naturaleza tiene el hombre. Pero como se ha señalado, si para existir el
hombre necesita de la naturaleza , que es el objeto del trabajo, no todos los hombres pueden
disponer libremente de ella, ya que la naturaleza orgánica – la tierra por ejemplo,-- pertenece
en propiedad privada a unos cuantos hombres.
Aquí vemos la tercera forma de enajenación; la naturaleza y la sociedad que son parte misma
del ser humano, les es arrebatada y opuesta a ellos porque hace a los que poseen la naturaleza,
la dirección de la sociedad o utilizan a la sociedad como medio de lucro, superiores respecto al
que no tiene esa posesión y actitud social, y por lo tanto, para la mayoría de los hombres
representa la naturaleza y la sociedad, una fuerza opuesta a ellos que sirve para dominarlos.
4.- La Enajenación del hombre por el hombre.
Si como se ha visto el producto del trabajo él es ajeno y se le enfrenta como ser ajeno al
trabajador ¿A quién pertenece? A otro ser que no es él mismo. ¿Y quién es este ser?. El ser
ajeno al que pertenece el trabajo y el producto del trabajo, al que se dedica el servicio del
trabajo y a cuyo goce va el producto del trabajo sólo puede ser otro hombre, y ese otro hombre
es el capitalista. Vemos entonces que el cuarto momento de la enajenación es cuando el
trabajador crea la riqueza, pero él no productor –el capitalista se apropia de ella y lo somete a
su mando. Este poder por tanto, del no productor sobre el trabajador se debe al esfuerzo del
trabajador el que sin embargo, es dominado más entre más produce. Aquí está la llamada
enajenación del hombre por el hombre.
Pero todavía hay más: el capitalista que ha estructurado una serie de leyes, empresas
y justificaciones ideológicas para mantener este tipo de relaciones que lo beneficien, se ve
atrapado por ellas como condición básica para continuar jugando el papel social de capitalista,
es decir, que para permanecer como capitalista, tiene que aceptar, con la consiguiente pérdida
de su libertad, las leyes socioeconómicas del sistema por él creado. La enajenación del hombre
por el hombre se bifurca por un lado entre capitalista y trabajador, y por el otro, entre el
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capitalista mismo y su sistema social. Así, el capitalista se vuelve dependiente del trabajador y
del sistema social capitalista.
5.- Enajenación Religiosa.
La religión es el reflejo particular, fantástico y falso, en la conciencia social, de las relaciones
de los hombres entre sí y con la naturaleza, porque los hombre se encuentran bajo el dominio
de fuerzas externas a ellos, que no conocen y que no pueden dominar y hacia las cuales
experimentan por consiguiente, una especie de temor misterioso.
El hombre ha vivido sin comprender las causas de los fenómenos físicos, químicos, biológicos
o sociales. Los primitivos no sabían el porqué de las lluvias o la razón de la aparición de los
frutos en las ramas de los árboles.
Los contemporáneos incluso, no comprenden los mecanismos del mercado, de la competencia
o de las guerras y al no poder por tanto, controlar esos fenómenos, se sienten incapaces ante
esos acontecimientos. Así el mundo se desdobla y nace un:
a) mundo religioso de aspecto misterioso y con apariencia de encantamiento, de magia,
de mundo sobrenatural irracional que pretende dominar al mundo real.
Aquí pues, se ve que Dios nace porque el hombre piensa o cree que existe un ser sobrenatural
y sobrehumano. “Cuando no creo ni pienso en absoluto en ningún Dios, entonces no tengo
Dios; éste existe para mí sólo por mí; no a lo a priori”.
El primer ser, no es, por tanto, el ser pensado (Dios) sino el ser pensante (el hombre); no el
objeto sino el sujeto. (Feurbach.)
Y ese mundo religioso, producto del cerebro humano aparece animado de una vida propia,
poblado de seres independientes que se mueven en regiones inaccesibles. Pero que además
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domina al hombre, lo “crean “. Los dioses son los creadores del hombre, de la tierra y por ello
son sus dueños y señores.
He aquí que estamos ya en presencia de la enajenación religiosa: el hombre por temor y por
ignorancia pero sobre todo por las condiciones económico sociales en las que vive son los
que lo conducen a buscar en el más allá lo que este mundo les niega. “Sí en la tierra hay
miseria, piensan, allá en el otro mundo habrá riqueza”. Así pues, estos tres factores impelen al
hombre a crear los seres sobrenaturales, pero estos, creación suya, se hacen independientes de
él y lo dominan. La obra del hombre se hace ajena y lo esclaviza.
Desde otro punto de vista, la “pérdida del hombre”, su enajenación se demuestra en cuánto
más de sí mismo atribuye el hombre a Dios, menos le queda par así. Entre más cualidades dé
el hombre a Dios: bueno, omnipotente, inteligente, etc., menos cualidades el hombre se deja
para sí, quedando en el hombre sólo la maldad, la impotencia o la incapacidad. Aquí se
observa que el hombre adora a la divinidad se adora primero a sí mismo, porque la divinidad
no es más que el reflejo de sus propias cualidades humanas.
La abolición de la enajenación religiosa en cuanto dicha ilusoria del pueblo es necesaria para
su dicha real.
La crítica de la religión es, por tanto, en embrión, la crítica al sistema basado en la propiedad
privada que la religión rodea de un halo de santidad. La desenajenación consistirá entonces en
que el hombre adore al hombre mismo, a la sociedad sin intermediarios “divinos” y si reflejos
sobrenaturales. Cuando el hombre vea en el hombre a un Dios y no a un esclavo al que ha de
explotar.
La crítica religiosa no arranca de las cadenas las flores imaginarias para que el hombre soporte
las cadenas sin fantasías ni consuelos (religión) sino para que se despoje de ellas (las cadenas
de la explotación del hombre por el hombre y pueda recoger las flores vivas). La crítica de la
religión desengaña al hombre para que piense, para que actúe y modele su realidad como un
hombre desengañado y que ha entrado en razón, para que gire en torno a su ser real. La
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religión es solamente el sol ilusorio que gira alrededor del hombre mientras éste no gira
alrededor de sí mismo.
Sin embargo, esas formas de enajenación; las cuatro primeras fundamentales y la religiosa
derivada de ellas, no son las únicas que existen en la sociedad, hay un sinnúmero de formas de
enajenantes en la sociedad, basadas en los cuatro principales ya descritas. Entre estas, están
por ejemplo, las siguientes:
6.- Enajenación como enajenación al Estado.
El Estado nace como producto de la división de la sociedad en clases sociales – poseedores y
desposeídos -- y la necesidad de los poseedores de sistematizar el orden social existente para
lo cual se fue desarrollando el aparato administrativo militar y policíaco que es el Estado.
Queda claro que el Estado es producto del desarrollo de la sociedad, pero el Estado en la
actualidad se presenta como órgano imparcial, por encima de las clases sociales, como algo
necesario e imprescindible en la sociedad. Aquí está la enajenación: el Estado que nació por
obra de los hombres, los domina en la actualidad y se presenta como eterno. El hombre
contemporáneo está sometido al Estado, ese monstruo absorbente y esclavizante. Las fuerzas
sociales que lo crearon fueron la aparición de la propiedad privada y cuando ésta desaparezca,
desaparecerá su velador y su guardián.
De lo que se deriva que el dominio necesario del Estado es una enajenación derivada de la
propiedad privada de los medios de producción.
7.- Enajenación como la enajenación tecnológica.
A finales de la edad media, la aparición de la máquina produjo una nueva forma de pensar,
pues con ella se abría la posibilidad de dominar la naturaleza. El reino que al hombre prometía
la máquina, hizo que la máquina tuviera un valor cada vez más grande, ya que su valor era
doble: el propio y el de la promesa. De esa manera, la máquina se fue convirtiendo en un fin
en sí misma.
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Es cierto que hubo protesta contra las máquinas, pero no pasaron más allá de las
declaraciones: los escritores románticos, ante la fealdad y monotonía de la fábrica, añoraban la
quietud de los campos y el taller idílico del artesano. También los obreros desplazados por las
máquinas consideraban a ésta como su enemiga, y su odio estalló a veces en sublevaciones
violentas.
No obstante, la tecnología y su hija la máquina creada para servir a los fines del individuo (el
automóvil, las grandes máquinas portuarias, los tractores, etc.), han alcanzado tanto poder que
se han vuelto inermes a la voluntad del hombre. En vez de ayudar a aumentar la autonomía, la
individualidad del ser humano, la máquina ha triunfado sobre él. El hombre no es más que
material para las maquinas: “mil nuevos aviones mil nuevos pilotos. “La fábrica de camiones
solicita cientos de obreros y las minas de donde se extraen los metales llama a un sinnúmero
de mineros a trabajar”, no para darles trabajo, en caso de que lo necesitasen, sino para mover
máquinas, pues éstas los necesitan.
El desarrollo tecnológico se ha auto emancipado de nuestra dirección y parecen seguir sus
propias leyes.
El obrero existe para las necesidades de explotación de los valores ya creados, en vez de
existir la riqueza material para las necesidades del desarrollo del obrero.
En la manufactura y en la industria manual, el obrero se sirve de la herramienta; en la fábrica,
sirve a la máquina. Allí los movimientos del instrumento del trabajo parten de él, aquí en la
fábrica, es él quien tiene que seguir sus movimientos. En la manufactura los obreros son otros
tantos miembros de un mecanismo vivo. En la fábrica existe por encima de ellos un
mecanismo muerto, al que se incorporarán como apéndices vivos.
Pero si observamos bien este fenómeno, veremos que sí la tecnología en sí, sino a los intereses
directrices de la sociedad. O sea que sí la sociedad es una sociedad enajenada, sus productos -
- la tecnología – serán un instrumento más de esa enajenación.
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Podemos resumir el aspecto de la enajenación con el esquema presentado por el profesor
Barta:
a) como conjunto de ideas, actitudes y sentimientos enajenados que se presentan
esencialmente como creencias en situaciones irreales (desde ajeno a los productos del
trabajo hasta las ideas religiosas), actitudes de incomprensión, desorientación y
abandono, sentimientos de impotencia, fe en el “sistema” social como algo abstracto.
Es decir, desfiguraciones de la realidad objetiva.
b) Como comportamiento social enajenado, que se presenta esencialmente como una
conducta sumisa ante el orden establecido. El hombre se inclina ante un sistema al que
no se atreve a impugnar por considerarlo algo ajeno a su propia actividad creadora, se
somete ciegamente y cumple las normas que le impone un estado de cosas que en
realidad es un estado de hombres.
c) Como estados psicológicos (individuales o colectivos) enajenados, que se presentan
esencialmente como situaciones de ansiedad, angustia y autor represión, en que las
presiones de un medio ajeno y enajenante crean ciertas formas de psicosis funcionales
y neurosis.
1.5.- Autorización Judicial
1.5.1.- Definición
La autorización judicial, venia o licencia del juez, que se requiere para la validez de
determinados actos jurídicos, a efectos de habilitar a personas o a representantes de los
incapaces.
La autorización, por lo tanto, es una especie de permiso. Consiste en dar consentimiento para
que otros hagan o dejen de hacer algo.
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La autorización judicial es aquella en que no existe controversia entre las partes. Se
trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o pronunciamiento
de determinadas resoluciones que los Tribunales deben dictar.
Si el padre o madre por utilidad o conveniencia desea vender bienes raíces del hijo que se
encuentra bajo su patria potestad, no pueden hacerlo libremente, sino que deben obtener
autorización judicial, pero en caso de bienes que tengan valor de afección el juez dispondrá
que se haga en subasta. Aquí el interesado obligadamente debe ocurrir al juez para obtener
esa autorización, no voluntariamente, pues si no lo hace no podrá hacerse la venta.
1.5.2.- Jueces Competentes
El Juez es aquel que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar
el fallo en un pleito o causa; el mismo que por estar investido de imperio y jurisdicción,
según la competencia pronuncia sus decisiones en juicio. Entre las facultades y atribuciones
del Juez es tan universal como la de Derecho, ya que puede intervenir en cuanto esté
legislado e incluso en aquello que no lo esté, pero suscite conflicto de intereses privados
o compromiso para el interés público.
La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública
de juzgar y hacer ejecutar los juzgado en una materia determinada, potestad que
corresponde a los Tribunales y Jueces establecidos por las Leyes.
La competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre
los diversos tribunales y juzgados por razón del territorio, de la materia, de las personas y
de los grados”.
En virtud de lo antes expuesto, creemos necesaria la aclaración del término competencia
del Juez en razón de las personas, ya que por tratarse nuestro tema sobre la disposición
de bienes, bien podrá decirse que la competencia se radique en el Juez de lo Civil; pero
el caso es, que estos bienes cuando conforman el patrimonio de los menores, el Juez
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natural vendría a ser el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, siempre y cuando
se renueve la concepción jurídica que se tiene con respecto a los menores y sus
derechos.
1.5.3.- Trámite para obtener la autorización judicial
El solicitante deberá formular su demanda conforme a lo dispuesto en el Art. 335 del Código
Orgánico General de Procesos:
1) El interesado debe presentar su solicitud ante el Juez de lo civil acorde a lo dispuesto
en el Art. 297 del Código Civil la misma que tiene que ser fundamentada con los
motivos que le facultan a vender o hipotecar el bien de propiedad del menor.
2) Propuesta la misma el juez tiene la obligación de calificarla y cerciorarse si cumple los
requisitos de Ley.
3) Una vez calificada en el mismo auto de calificación se dispone que declaren los
testigos y con la intervención de uno de los Agentes Fiscales, con la obligación de
cerciorarse de la necesidad o conveniencia del acto.
4) Una vez recabada la prueba y oído el Ministerio Público, el juez debe dictar una
resolución en forma de auto que ponga fin a las diligencias promovidas. En la práctica
suelen autorizar mediante sentencia.
El juez tiene amplias facultades para recabar la prueba propuesta y para ordenar que se
practiquen de oficio todas las diligencias que considere convenientes.
Finalmente, el Juez declarará la utilidad y necesidad de la operación, según el caso.
A esta declaratoria se refiere el Código Civil, que por su importancia debemos comentar.
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Aunque las normas legales que se prevén en los respectivos Códigos no señalan el
procedimiento a seguir al presentarse oposiciones, que pueden tener su origen en diversas
causas, ya sea concernientes específicamente a los motivos de utilidad y necesidad invocados
por quien presenta la solicitud, o bien relativas a motivos diferentes, pero no menos
importantes, como cuando se pretende vender un bien ajeno o sujeto a determinadas
limitaciones, ahora bien, cualquier otro tipo de oposición como cuando se pretende afectar un
legítimo derecho de propiedad, no debería resolverse en el propio expediente de utilidad y
necesidad, cuya finalidad principal es comprobar estos extremos a fin de conceder la
autorización judicial.
En caso de esta naturaleza la cuestión debe resolverse en proceso ordinario ante el respectivo
Juez Civil, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 59 del Código de Procedimiento Civil,
que prescribe lo siguiente: “Toda controversia judicial que, según la ley, no tiene un
procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario.”
Entre nosotros se ha hecho ver que en el Código no se estableció ningún procedimiento para
resolver los casos de oposición, lo que presenta cierto grado de dificultad; ya que, si a la
solicitud se opusiere alguno que tenga derecho para hacerlo, el asunto será declarado
contencioso, para que las partes acudan a donde corresponda a deducir sus derechos.
Ahora bien, en las llamadas diligencias de utilidad y necesidad, cuando el Código prescribe
que el juez debe pronunciarse sobre si son o no fundamentadas las oposiciones que se
hubieran planteado, se está refiriendo a aquellas que objetan la utilidad o conveniencia de la
operación puesto que es la materia que está ventilándose.
Esta declaratoria es el objeto mismo de las diligencias y a la comprobación de los extremos
que la fundamentan van dirigidas todas las actuaciones. Normalmente la utilidad y la
necesidad de la operación o negación propuesta van indisolublemente unidas y se implican
recíprocamente. Como se ha hecho notar muchas veces, la operación es solamente ventajosa,
útil, aunque no necesaria. Demostrados los extremos de la utilidad y de la necesidad, en su
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caso, y con base en esas consideraciones, el juez en el auto que dicta concede la autorización
para que se proceda a la venta o gravamen de los bienes.
El juez, al tratarse de bienes muebles preciosos dispondrá que la venta se realice en pública
subasta con las contemplaciones contenidas para el remate forzoso, lo que muchas veces
se convierte en un procedimiento a veces largo, dispendioso o innecesario, ya que prueba
aportada por las partes contendrá los avalúos que se hubieren practicado y las bases de la
negociación propuesta”. Si el juez hace uso de esta facultad, en la escritura pública que se
otorgue ha de incorporarse el acta de remate.
La declaratoria de utilidad y necesidad la hará el Juez siempre bajo la responsabilidad de todos
los que hubieren intervenido en las diligencias, lo que mayormente recae en los testigos
que solo afirman lo que pueda convenir a los intereses del accionante, y a pesar del
formulismo que significa la acción del Fiscal, el Juez considera suficiente la
intervención del Ministerio Público, sin contar con los inconvenientes que tiene el sistema
actual.
Puede suceder que la autorización judicial que se solicite al juez sea para un acto distinto de la
enajenación o gravamen de los bienes, pero siempre relacionado con los supuestos en que se
exige la autorización judicial, de acuerdo con los casos previstos en el Código Civil y antes
hemos puntualizado.
1.5.4.- La autorización para hipotecar o enajenar bienes de menores adultos
Todos convendremos que la protección del interés de los hijos menores exige cautelas
especiales y una prudencia extremada cuando se trata de la realización de actos que pueden
implicar la disminución del patrimonio del menor o comprometerlo seriamente, y que las
cortapisas establecidas por la ley cumplen su verdadera función tuitiva si ciertamente nos
encontramos ante actos que, en potencia, pueden ser dolosa o negligentemente dañinos para el
menor representado. Por fortuna, no siempre es así y, es más, en la mayoría de las ocasiones,
los padres persiguen todo lo contrario, pero la posibilidad de que así no fuera motiva la
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existencia de esta normativa, que hace de la defensa del menor y de la protección del interés
superior de éste.
El artículo 236-27.1.a) del Código civil catalán (contenido en el Libro II, que ha entrado en
vigor y que difiere poco de la regulación original del Código de Familia del 98) exige también
la autorización judicial para la enajenación o gravamen de los bienes inmuebles de los
menores, pero además:
El art. 236-27.2 dispone expresamente, zanjándose polémicas, que no es precisa si los
bienes fueron donados al menor o adquiridos por éste por título sucesorio, y el donante
o el causante la han excluido expresamente.
En el art. 236-30 se prevén como autorizaciones alternativas, que, en todo caso, habrán
de constar en escritura pública, el consentimiento del hijo mayor de dieciséis años o de
los dos parientes más próximos del hijo, uno por cada línea, paterna y materna, con
preferencia, dentro del mismo grado, del de mayor edad.
En este precepto, frente al documento público en general, se opta por la escritura pública,
confiriéndose valor añadido, por tanto, a la intervención notarial, por el genérico control de
legalidad y por los especiales deberes de asesoramiento y prestación de asistencia especial a
los más necesitados de ella.
Destaca aquí la segunda de las posibilidades, la autorización de los parientes, específica del
Derecho catalán, a la que se recurre con frecuencia y que en la práctica, nosotros entendemos,
viene a conjugar de manera razonable y eficaz, la protección de los intereses del menor y la
celeridad del tráfico, cuestión esta última nada baladí en el presente escenario de crisis
económica en el que nos desenvolvemos.
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1.6.- El Principio de Contradicción
Este principio implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que
previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente
afectados a ella. Pese a existir ciertos procesos que requieren que las resoluciones judiciales se
dicten sin la previa audiencia de la parte a la que afectan; sea así también las medidas
cautelares, aquí hay postergación porque se da la facultad de procurar un posterior juicio de
conocimiento.
Por su parte, el tratadista colombiano Devis Echandía, de una manera sencilla y lógica
describe las razones por las cuales el derecho de contradicción es un derecho abstracto y
general, constituyendo la contracara del derecho de acción:
El derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural o
jurídica y tanto su causa como su fin están constituidos por un interés que consiste en el
derecho a obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la
sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar.
Es un interés general porque solo secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a
la protección de sus derechos sometidos al juicio y de su libertad, con las limitaciones
impuestas por las cargas y deberes que de la relación jurídica procesal se deducen, en tanto
que principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la organización
social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para
su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y de derechos con el demandante, y el
que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo.
De lo anterior se desprende que el derecho de contradicción no persigue una tutela jurídica
concreta mediante una sentencia favorable al demandado, como el derecho de acción no la
persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal,
cualquiera que sea, de fondo o inhibitoria, desestimatoria de la demanda o de las excepciones
del demandado o bien favorable a aquélla o a éste.
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El resultado a que se llegue en la sentencia no depende ya del derecho de acción o de
contradicción, sino del derecho material, los hechos y su prueba.
Pero en el derecho o procesal moderno no es un contra derecho (la contradicción), ni se opone
a la acción, sino que la complemente, y resulta su necesaria consecuencia, puesto que ambos
tienen un mismo fin.
El derecho de contradicción existe desde el momento en que es admitida por el juez la
demanda contenciosa, independiente, no sólo de la razón o sinrazón que acompañe la
pretensión del primero, sino de que el demandado se oponga o no y proponga o no
excepciones.
El derecho de contradicción tiene, pues, un origen claramente constitucional, y se basa en
varios de los principios fundamentales del derecho procesal:
El de la igualdad de las partes en el proceso;
El de la necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión;
El de la imparcialidad de los funcionarios judiciales;
El de la contradicción o audiencia bilateral;
El de la impugnación y el de respeto a la libertad individual.
Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad.”
(Echandía., 1979)
El principio de contradicción se refiere al derecho a la igualdad. Sin embargo a pesar de estar
tácitamente expresado en el código de procedimiento penal, y la ley estatutaria de la justicia
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no quiere decir que solo en él se vea reflejado, pues es un principio general de las pruebas y
por ende aplica en todos los campos del derecho, así no esté tácitamente puesto en todas las
normatividades.
Siempre que se llega a un proceso es necesario que se tenga como uno de los elementos
imprescindibles el principio de contradicción ya que por medio de este se permite a las partes
tener una igualdad procesal, para que éstas tengan los mismos derechos y la misma facultad de
practicar las pruebas con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre indefensa
frente a la otra. Requiere de una igualdad.
Es entonces de real importancia anotar que por medio de este principio las partes tienen el
derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su posición, ya sea como
demandante o como demandado.
“En cuanto al criterio rector de la contradicción, se deriva el derecho a la prueba y a su
controversia como una variante del derecho de defensa, y un desarrollo del principio de
igualdad que indiscutiblemente orienta el proceso civil de partes.
En virtud de este principio, está prohibido el ingreso al proceso de pruebas obtenidas
en forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte. El sujeto procesal
contra el cual se opone o aporta la prueba debe conocerla, pero además el medio de
convicción correspondiente no puede ser valorado si no se ha celebrado con su
audiencia.” (Corte constitucional., 2005)
Por otro lado es también importante resaltar que el principio de contradicción de la prueba se
deriva del principio de publicidad, y por su conexidad con este se busca que los elementos de
demostración puedan ser debatidos por aquel contra quienes e aducen, ya que esas
demostraciones implican siempre probabilidades, que solo se consolidan en convencimiento,
una vez que han sido sometidas a confrontación y a verificación junto con la hipótesis que
pudiera desvirtuarlas.
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Ubicándonos más conceptualmente podemos decir entonces que “la contradicción es la
oportunidad de contraprobar; el proceso, en gran parte concede a los interesados vinculados
legítimamente, oportunidades para el ejercicio del derecho, las cuales deben tener los rasgos
de una figura procesal idónea, para que en secuencias, procesales se pueda realizar la
contradicción en todas las modalidades que pueda conllevar: concedida pues la oportunidad,”
(Noreña, 1995) que consagra la constitución, que lo extiende a la investigación , es cuestión de
los interesados ejercitar las oportunidades, convertirlas en una realidad; el fin es someter los
elementos que utilizan a cuestionamiento y crítica, siendo posibilidades pueden quedar
desvirtuadas las pruebas inicialmente aducidas como argumentos o posibilidades entrelazadas,
o por el contrario robustecidas.
La vigencia de este principio no exige la efectividad de su ejercicio, (E., 1975) es decir, no
exige que necesariamente deban intervenir todas las partes para que tenga validez la actuación
procesal: (Alsina, 1963) lo que resulta imprescindible es que se les haya dado a las partes
oportunidad razonable de intervenir de conformidad a las leyes procesales, que constituyen la
reglamentación de la garantía de la defensa en juicio. Y si la parte no utiliza la posibilidad que
se le brinda, el procedimiento sigue su curso. (SCHÓNKE, 1950)
De lo dicho se colige meridianamente que el principio de contradicción, constitucionalmente
garantizado y legalmente consagrado, no requiere para su ejercicio que el demandado
necesariamente deba controvertir las pretensiones del demandante o formular excepciones y
justificarlas.
El carácter autónomo del principio de contradicción se justifica sólo con el hecho de que el
demandado pueda ser oído y disfrute de la oportunidad de defenderse si es el caso, pudiendo
elegir guardar silencio, plantear defensas generales, atacar las pretensiones de la acción
formulando excepciones concretas o incluso allanarse a la demanda, si así lo considera
conveniente, por supuesto siempre dentro de los parámetros que la ley procesal le provee.
Así también lo consideran los tratadistas Quintero y Prieto cuando afirman que:
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“Del derecho de contradicción deriva el opositor la posibilidad jurídica del ejercicio de
las situaciones jurídicas en el proceso, es decir, de sus facultades y sus cargas, de sus
deberes y derechos. Se le puede considerar contumaz y tiene la facultad de
excepcionar, instar, en una palabra, puesto que tiene el derecho de contradicción. En
virtud de este derecho puede intervenir efectivamente en el proceso para resistir a la
pretensión, oponiéndose, excepcionándose, contrademandando, allanándose,
confesando.” (Prieto, 1995)
En definitiva, el principio constitucional de contradicción, consagrado en los Arts. 76 y 168 de
la Constitución de la República, se manifiesta cuando el demandado dispone de iguales
oportunidades de defensa y se le garantiza, en la práctica, la obtención de una decisión judicial
que resuelva motivadamente su situación jurídica particular. Según
Monroy Cabra:
“Para la doctrina moderna el derecho de contradicción no es un contra derecho sino un
derecho público que tiene el demandado para que el juez, mediante sentencia, resuelva
un conflicto de interés. (Cabra., 1996)
En un estado de derechos como el nuestro, el principio de contradicción debe, en la práctica
ser, garantizado y respetado, para que cumpla su razón de ser.
1.6.1.- Naturaleza Jurídica
Establecido así el contenido del principio de contradicción y verificada su naturaleza de
derecho fundamental, se puede afirmar que al amparo de éste y de la igualdad de armas, la
parte acusada o el imputado puede proponer su propia calificación jurídica del hecho atribuido
y provocar la correspondiente audiencia 33; sin embargo, esta calificación jurídica, al igual
que la propuesta por el acusador, tampoco vincula al órgano jurisdiccional.
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Juan Luis Gómez Colomer hace suya la postura adoptada en cierta jurisprudencia del Tribunal
Supremo Español, señalando que la llamada “desvinculación de la tesis” del órgano
jurisdiccional supone una concreción del principio de contradicción pues, en mérito a este
principio, somete a debate su tesis jurídica del hecho. (Gómez Colomer)
Siguiendo este principio de contradicción, se ha considerado, efectivamente, que cualquiera
sea la opción que adopte el Tribunal, incluso la propuesta incorporada por la defensa del
acusado, deberá respetar este principio.
1.6.2.- La Constitución de la República del Ecuador y el principio de Contradicción
La controversia de la prueba alude a la posibilidad de exponer razones en contra de la
evidencia que se exhibe contra esa persona. Las partes tienen la posibilidad de pronunciarse
sobre el valor probatorio, el contenido y los elementos internos y externos del material
recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa.
Está garantizado en el Art. 76 numeral 7, literal h) de la Constitución, al expresar que toda
persona puede “presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra”. Justamente este principio es elemental en el procedimiento oral.
La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus
atribuciones, aplicará el principio de contradicción, reconocido por la Constitución en su art.
168, núm. 6.
De esta manera la Constitución no solo garantiza este principio, en sus Art. 75 y 76, sino
también las demás normativas de nuestro ordenamiento jurídico como lo es el Código
Orgánico General de Procesos; Código Orgánico de la Función Judicial, Código Orgánico
Integral Penal. También hacen referencia para su aplicación directa e inmediata como lo
señalan dichas normas.
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1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo
En la actualidad, los menores de edad no sólo deben ser sujetos de protección, sino sujetos
de derechos, derechos que se encuentran consagrados en la Constitución, dichos derechos
son la vida, la integridad física, la seguridad social, además los derechos consagrados en
las leyes y en los tratados internacionales, pero lo más destacado de esta disposición es
que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, con lo
cual se consagra lo que la doctrina constitucional ha llamado “el principio del interés
superior del menor” por lo que desde todo punto de vista, la legislación contemporánea
debería ampliar la norma correspondiente que conlleve al respeto del derecho de
propiedad a favor del menor tal como lo determina la Constitución.
La titularidad de un patrimonio por parte del menor, se pone en relación al hecho de que se
hace referencia a la “minoría de edad” En coherencia con ello y desde un punto de vista
sociológico se advierte cómo a medida en que un niño crece, tiende dársele una mayor
autonomía (autogobierno) que inevitablemente trasciende al ámbito jurídico.
En este sentido, es un reto para todos los ordenamientos jurídicos hallar un punto de equilibrio
entre esta promoción de la capacidad de obrar y de autogobierno del menor, su protección y la
seguridad en el trafico jurídico, el Código Orgánico General de Procesos no contiene normas
para solicitar y otorgar la autorización judicial para enajenar e hipotecar los bienes raíces
del menor de edad, lo que atenta contra el principio de seguridad jurídica.
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CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
El presente trabajo requirió de una investigación de campo para que se establezca normas
procedimentales para la solicitud y autorización judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces
de propiedad del menor de edad para garantizar el principio de Seguridad Jurídica.
Las encuestas se las ha realizado a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta.
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación
de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el
problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
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Bibliográfica y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes leyes y su contenido normativo,
el análisis documental y la síntesis explicativa de la fenomenología social que preocupó y
ocupó a los investigadores de este tema y problema.
De campo.-
Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente social, lo que
exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos para recoger
todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.
Descriptiva.-
Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y contextualización del
problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la solución enmarcándolo
en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de investigación.
Factible.-
Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores dificultades en la
obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos humanos, materiales
y financieros suficientes para su feliz realización.
73
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en el libre ejercicio de la ciudad de Manta.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3500
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta, tomando
en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
M= N-1 .
E2(N-1)+1
74
M= 3500-1 .
(0.1)2(3500-1)+1
M= 3500 .
35.99
M= 97 Abogados
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la
concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución
que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.
75
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en
su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el
medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación
al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la
relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas
que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle y
sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
76
La Encuesta
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido
de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación
de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a
responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la investigación
Cuestionarios
77
2.3.- Modelo de anteproyecto de ley reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga
efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con
los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben
enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al
Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
78
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que
inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son os
únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
Se usaron métodos que sirvieron para la elaboración de la investigación con la técnica de
encuesta, la misma que fue realizada a profesionales del derecho quienes validaron el objetivo
general y específico, encontrando la propuesta como una novedad científica, donde existe la
necesidad de que se establezca la intervención del equipo técnico de las Unidades de la
familia, mujer, niñez y adolescencia para precautelar el momento de solicitar la autorización
judicial para hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad .
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
79
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados
Encuestas realizadas a 97 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta
1.- ¿Conoce usted que el código civil exige autorización judicial para hipotecar bienes
raíces de propiedad del menor de edad?.
TABLA No. 1
PERSONAS PORCENTAJES
Si 87 90%
No 10 10%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 1
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
El 90% de encuestados manifiesta que el código civil exige autorización judicial para
hipotecar bienes raíces de propiedad del menor de edad el 10% desconoce del tema.
90%
10%
SI
NO
80
2.- ¿Conoce usted si el código civil, no exige autorización judicial para enajenar bienes
muebles de propiedad del menor de edad?
TABLA No. 2
PERSONAS PORCENTAJES
Si 93 96%
No 4 4%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 2
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
La mayoría de encuestados manifestaron que el Código Civil protege los derechos del menor
de edad en todos los ámbitos y el Código Orgánico General de Procesos no contiene normas
para solicitar y otorgar la autorización judicial para enajenar e hipotecar los bienes raíces del
menor de edad lo que genera inseguridad jurídica y el 4% de encuestados desconoce del tema.
96%
4%
SI
NO
81
3.- ¿Considera usted que existe contradicción en el código civil, que para hipotecar bienes
inmuebles de propiedad de un menor de edad se exige autorización judicial y no así para
enajenar los bienes indicados?
TABLA No. 3
PERSONAS PORCENTAJES
Si 78 80%
No 19 20%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 3
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
La mayoría de encuestados concluyendo que existe contradicción en el Código Civil respecto
a esta norma, por lo que se debe establecer normas legales sobre ésta figura tanto de la
hipoteca como de la enajenación de los bienes inmuebles del menor de edad.
80%
20%
SI
NO
82
4.- ¿Considera usted el contrasentido anotado en la pregunta inmediata anterior atenta contra
la seguridad jurídica del menor de edad?
TABLA No. 4
PERSONAS PORCENTAJES
Si 78 80%
No 19 20%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO No. 4
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
La mayoría de encuestados concluyen que la mencionada contradicción de la que se habló en
la pregunta inmediata anterior atenta contra la seguridad jurídica y los derechos fundamentales
del menor, perjudicando directamente el interés superior del menor.
80%
20%
SI
NO
83
5.- ¿Considera usted que es necesario establecer también para la enajenación de bienes
inmuebles de propiedad del menor de edad la correspondiente autorización judicial?
TABLA No. 5
PERSONAS PORCENTAJES
Si 78 80%
No 19 20%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO No. 5
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
La mayoría de encuestados manifestaron que Sí, concluyendo que la autorización judicial,
debe ser necesaria para precautelar los derechos y el interés superior del menor en la
enajenación de bienes inmuebles de propiedad del mismo.
80%
20%
SI
NO
84
6.- ¿Considera usted necesario elaborar un anteproyecto de reforma al Código
Orgánico General de Procesos que establezca normas procedimentales para la solicitud y
autorización judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de
edad para garantizar la Seguridad Jurídica?
TABLA No. 6
PERSONAS PORCENTAJES
Si 95 98%
No 2 2%
TOTAL 97 100%
GRAFICO No. 6
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
El 98% de encuestados manifiesta que Sí, es necesario es elaborar un anteproyecto de
reforma al Código Orgánico General de Procesos que establezca normas procedimentales
para la solicitud y Autorización Judicial de Hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad
del menor de edad para garantizar la Seguridad Jurídica.
98%
2%
SI
NO
85
7.- ¿Considera usted que la reforma en los términos antes indicados garantizará la seguridad
jurídica del menor de edad?
TABLA No. 7
PERSONAS PORCENTAJES
Si 95 98%
No 2 2%
TOTAL 97 100%
GRÁFICO No. 7
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Miriam Concha
Análisis e interpretación.-
La mayoría de encuestados concluyeron que la mencionada reforma busca de manera
primordial que no se vulnere el interés superior del niño y por medio de la autorización
judicial se garantizará que no existan perjuicios y riesgos en la administración y disposición
de los bienes raíces de menores, mediante una correcta autorización judicial.
98%
2%
SI
NO
86
3.2.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, que establezca
normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de hipotecar o enajenar
bienes raíces de propiedad del menor de edad para garantizar la seguridad jurídica.
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que La Constitución de la República consagra como derecho a las personas, ejercer,
promover y exigir de forma individual o colectiva, ante las autoridades competentes;
estas autoridades garantizaran su cumplimiento; y así mismo dispone que ninguna
norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
Constitucionales;
Que El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El estado genera y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio;
Que El Código Orgánico de la Función Judicial, establece el principio de tutela judicial
efectiva de los derechos, de seguridad jurídica, así como también la interpretación de
normas procesales, teniendo en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la sustantiva o materia;
87
Que el sistema procesal es un medio de acceder a la justicia como derecho fundamental de
la convivencia social,
Que las niñas, niños y adolescentes forman un grupo vulnerable de atención prioritaria
mediante la protección y obligación del principio de interés superior.
En ejercicio de las atribuciones establecidas en el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de
la República se expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
Modifíquese el Art. 335 que dirá:
Art. 1… A continuación del artículo 335 añádase el siguiente innumerado:
Art.- … El que solicita la autorización para la enajenación de bienes inmuebles de propiedad
de niñas, niños o adolescentes, presentará su solicitud, sugiriendo la designación de un curador
ad litem, en persona de un pariente cercano del propietario. En el término de tres días se
posesionará al curador ad litem, concediéndole tres días para que presente su eventual
oposición; en la misma providencia se señalará día y hora para la audiencia de prueba y
resolución. En la audiencia las partes, de ser el caso presentarán las pruebas, luego de lo cual,
en méritos de las mismas, el Juez o jueza concederá o negará la autorización. De esta
resolución la parte afectada podrá interponer recurso de apelación.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará en
vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
(f) PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
88
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones tenemos:
Existe contradicción en el código civil, donde para hipotecar bienes inmuebles de propiedad
de un menor de edad se exige autorización judicial y no así para enajenar los bienes indicados.
El Código Orgánico General de Procesos que reemplazó al anterior Código Civil no establece
normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de hipotecar o enajenar
bienes raíces de propiedad del menor de edad, atentando la seguridad jurídica.
Existe la necesidad de establecer la presente propuesta para garantizar los derechos del menor
establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
La presente propuesta garantizará que no existan perjuicios y riesgos en la administración y
disposición de los bienes raíces de menores.
89
CONCLUSIONES GENERALES
1. La autorización judicial para la administración y enajenación de los bienes de menores,
debe ser solicitada por los padres o representantes legales de los menores de edad en
los Juzgados.
2. El Juzgador deberá dar la autorización judicial siempre y cuando, observando la
situación económica de la familia, condición que es aceptada por el Juez para resolver
a favor de los accionantes.
3. No existe en la legislación procesal ecuatoriana normas que proteja el derecho de
propiedad de los menores de modo suficiente.
4. La administración de justicia no cumple su función de cerciorarse de la utilidad y
conveniencia del menor de edad con respecto al tema de la propuesta.
5. De las encuestas realizadas se ha determinado que la autorización judicial para venta e
hipoteca de bienes de menores, en razón de la materia debería ser conocida por los
jueces especializados en asuntos de menores.
6. Los resultados de las encuestas reflejan que es imperioso realizar una reforma de ley
al Código Orgánico General de Procesos para que los menores no sean solamente
objetos de protección sino sujetos de derechos constitucionales.
90
RECOMENDACIONES
1. Los legisladores deben reflejar una disposición acorde en el Código Orgánico General
de Procesos que garantice los derechos fundamentales a favor de los menores de edad,
estableciendo normas procedimentales para la solicitud y autorización judicial de
hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad para garantizar la
seguridad jurídica.
2. Los Administradores de Justicia, deben capacitar a las personas encargadas de la
aplicación de la ley, donde exista un procedimiento que exija pruebas objetivas y
suficientes como sustento legal para la autorización judicial, la venta o hipoteca de
bienes raíces de menores o de otras personas sujetas a tutela o curaduría.
3. Las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y de Guayaquil, a
través de sus facultades de derecho deben realizar debates y talleres con respecto a la
propuesta donde la reforma con normas procedimentales para la solicitud y autorización
judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad
garantice el interés superior del menor y la seguridad jurídica.
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19. Josserand, L. (1952). Derecho Civil, revisado y completado por André Brun,
traducción de Santiago Cunchillos y Manterola La propiedad y los otros derechos
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27. PERERA., C. (1996). ‘‘Las nuevas garantías personales’’, Tratado de Garantias en la
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30. SCHÓNKE, A. (1950). Derecho Procesal Civil. Barcelona: Bosch.
31. Torres, G. C. (2009). Diccionario Ciencias Jurídicas. Argentina: Heliasta.
ANEXOS
ANEXO 1
Guayaquil, noviembre 20 del 2015
Formato de Encuesta:
Sr/a Ab/ en el libre ejercicio de la ciudad de Manta.
Ciudad
Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me encuentro
realizando la investigación sobre el tema: “La administración y enajenación de los bienes de
menores, la autorización judicial, contradicción y prueba”, previa a la obtención del título de
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil, de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES” y Universidad de Guayaquil; en tal virtud muy comedidamente solicito
se sirva contestar con un SI o NO, a las preguntas que forman parte de esta encuesta. La
seriedad en sus respuestas me permitirá profundizar la investigación.
ENCUESTAS
1.- ¿Conoce usted que el código civil exige autorización judicial para hipotecar bienes
raíces de propiedad del menor de edad?.
SI_____ NO_____
2.- ¿Conoce usted si el código civil, no exige autorización judicial para enajenar bienes
muebles de propiedad del menor de edad?
SI_____ NO_____
3.- ¿Considera usted que existe contradicción en el código civil donde para hipotecar bienes
inmuebles de propiedad de un menor de edad se exige autorización judicial y no así para
enajenar los bienes indicados?
SI_____ NO_____
4.- ¿Considera usted el contrasentido anotado en la pregunta inmediata anterior atenta contra
la seguridad jurídica del menor de edad?
SI_____ NO_____
5.- ¿Considera usted que es necesario establecer también para la enajenación de bienes
inmuebles de propiedad del menor de edad la correspondiente autorización judicial?
SI_____ NO_____
6.- ¿Considera usted necesario elaborar un anteproyecto de reforma al Código Orgánico
General de Procesos que establezcan normas procedimentales para la solicitud y autorización
judicial de hipotecar o enajenar bienes raíces de propiedad del menor de edad para
garantizar la Seguridad Jurídica?
SI_____ NO_____
7.- ¿Considera usted que la reforma en los términos antes indicados garantizaría la seguridad
jurídica del menor de edad?
SI_____ NO_____