teoria del derecho. cuestiones relevantes

8/13/2019 Teoria Del Derecho. Cuestiones Relevantes

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TEORA DEL DERECHOCUESTIONES RELEVANTES


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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie DOCTRINAJURDICA, Nm. 461

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valosCoordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez

Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho


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CARLA HUERTA OCHOA

TEORA

DEL DERECHOCUESTIONES RELEVANTES

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2008


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Primera edicin: 2009

DR 2009. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DEINVESTIGACIONESJURDICAS

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 978-607-2-00355-2


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CONTENIDO

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Ulises SCHMILLORDEZ

Captulo introductorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

PRIMERA PARTEEL SISTEMA JURDICO

CAPTULO PRIMERO

CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA. . . . . . . . . . . . . . . . . . 15I. La dinmica del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

II. Los fundamentos del sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. Concepto de Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

III. El sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292. El orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico . . . . . 36

IV. Reforma de una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites 38

2. La mutacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

V. Transicin en sentido restringido y diseo institucional . . . 44

1. Reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44VII


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2. Revolucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463. Ruptura del sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

VI. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

CAPTULO SEGUNDOCONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . 51

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

II. Algunas consideraciones metodolgicas relativas a la Cons-titucin y las transiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

1. Relevancia de la diferencia entre sistema y orden jurdicopara los diseos institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

2. El esquema de anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

III. La construccin de una Constitucin contempornea . . . . . 57

1. La estructura constitucional interna . . . . . . . . . . . . . . . 58

2. Los modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61IV. Procesos de diseo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

1. El diseo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

2. Identificacin, cambio y operatividad de las instituciones 68

3. Reforma constitucional, cambio y permanencia . . . . . . . 72

SEGUNDA PARTEVALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS

CAPTULO TERCEROFUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS. . . . . . 79

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

II. El sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

1. El significado del concepto de fuentes . . . . . . . . . . . . . 81

2. Ampliacin del sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . 86

CONTENIDOVIII


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III. La estructura del sistema de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

1. En cuanto a los modos en que las normas se relacionan . 89

2. Algunos criterios de ordenacin del sistema . . . . . . . . . 91

3. Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

IV. El sistema jurdico y las fuentes del derecho . . . . . . . . . . . 98

1. Las fuentes del derecho como reglas de validez . . . . . . 98

2. La Constitucin como regla suprema de validez . . . . . . 102

CAPTULO CUARTOLA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS: RETROACTIVIDADY ULTRAACTIVIDAD, FORMAS EXTRAORDINARIAS

DE OPERATIVIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

II. El tiempo en la operatividad del sistema jurdico . . . . . . . . 106

III. La validez temporal de las normas jurdicas . . . . . . . . . . . 110IV. Validez temporal y artculos transitorios . . . . . . . . . . . . . . 119

V. La retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

VI. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

CAPTULO QUINTODEROGACIN Y SISTEMA JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

II. El derecho como sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

III. La funcin de las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

IV. Concepto de derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

V. Las normas derogatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

VI. Validez de las normas derogadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

CONTENIDO IX


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CAPTULO SEXTOARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN . . . . . . . . . . . . . . 175

I. Tipos de normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

II. La eficacia de las normas jurdicas, distincin entre vigen-cia y pertenencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

III. Los artculos transitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

1. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1812. Lmites y alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

IV. Derogacin: accin y efecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

V. Artculos transitorios y derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

VI. La derogacin y sus efectos en el sistema jurdico . . . . . . . 197

VII. Interpretacin y alcance de los artculos transitorios . . . . . 199

VIII. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

CAPTULO SPTIMORETROACTIVIDAD EN LACONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . 203

I. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

II. La Constitucin como tipo especial de norma jurdica . . . . 204

III. La modificacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

1. Reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2122. Constitucionalidad de las reformas . . . . . . . . . . . . . . . . 214

IV. Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo . 216

1. Las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

2. De las reformas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

3. De la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

V. Retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

1. Significado y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

CONTENIDOX


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2. Modelo explicativo de la operatividad temporal de lasnormas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

TERCERA PARTETEORA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPTULO OCTAVO

INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231I. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

II. Sentido y funcin de la interpretacin jurdica . . . . . . . . . 233

III. Lenguaje y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

IV. Justificacin de la interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

V. Presupuestos de la interpretacin jurdica . . . . . . . . . . . . . 248

VI. Mtodos de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

VII. El objeto de la interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . 261

VIII. Particularidades de la interpretacin constitucional . . . . . . 266

CAPTULO NOVENOLA REFORMA DE LACONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275II. Concepto de Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

III. Contenido y finalidad de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . 278

IV. Divisin de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

V. El procedimiento de reforma constitucional . . . . . . . . . . . 282

VI. Lmites al procedimiento de reforma constitucional . . . . . . 287

VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

CONTENIDO XI


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CAPTULO DCIMOINTERPRETACIN Y REFORMA: DIALCTICA O DILEMA? . . . . 293

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

II. Qu es la Constitucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

III. La Constitucin como norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . 296

1. La Constitucin como norma suprema . . . . . . . . . . . . . 297

2. De la supremaca y supralegalidad de la Constitucin . . 298IV. El derecho como sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

V. La interpretacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

VI. Reforma de una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

VII. El control de la constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

CAPTULO DECIMOPRIMERO

LASCONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA JURDICOFEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

II. Interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

III. La supremaca de la Constitucin federal . . . . . . . . . . . . . 317

IV. La jerarqua de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

V. El federalismo en el sistema de distribucin competencial . 323

VI. Los distintos rdenes competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . 328

VII. Entidades federativas y legislacin local . . . . . . . . . . . . . . 331

VIII. Control de la constitucionalidad de las Constituciones delos estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

CONTENIDOXII


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PRLOGO

El libro de Carla Huerta es muy interesante. El lector analtico encontra-r en l una multiplicidad de sugerencias y planteamientos novedosos ymodernos en el tratamiento de diversos temas de teora general del dere-cho y de derecho constitucional. Veamos algunas de las caractersticasque hacen valioso este libro.

En primer lugar, es una recopilacin de diversos ensayos que ha pu-blicado su autora en varias revistas especializadas de amplia circulacin.Es una decisin importante haberlos reunido en este libro, pues ello per-mitir formarse una idea clara de las aportaciones que ha hecho Carla

Huerta a la teora del derecho y a la teora del derecho constitucional.En segundo lugar, esta recopilacin de ensayos se encuentra en unaclara y tajante oposicin a los clsicos libros jurdicos que han circuladoen los mbitos acadmicos en Mxico. Me refiero a tratados que han in-tentado agotar la totalidad de los temas de su materia y aportar varias so-luciones a los problemas de los que se ocupan. Libros como el Derechoconstitucional mexicano de Felipe Tena Ramrez, el Derecho adminis-trativode Gabino Fraga, el Derecho civil mexicanode Rafael Rojina Vi-llegas y varios otros que omitimos su mencin por ser de sobra conoci-

dos. En el libro de Carla Huerta, por ser una recopilacin de ensayos, sepodrn encontrar analizados con profundidad los problemas de los quese ocupa y las soluciones que propone a los mismos. La forma del trata-do o de la teora general determina una configuracin especial y manejodel material jurdico sometido al anlisis. Muchas veces su pretensinsistemtica, por la amplitud de su materia, se ve frustrada, ya que no esuna tarea fcil mantener con continuidad sistemtica la aplicacin de unasola hiptesis a una multiplicidad muy grande de temas y problemas.Esta pretensin omnicomprensiva no se presenta en el ensayo, el cual

puede restringir su materia a unos cuantos problemas, a los que puedemanejar tericamente de manera unitaria y a mayor profundidad. Claroest que esta forma de abordar los problemas demanda implcitamente la

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http://www.juridicas.unam.mx/


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construccin conceptual de una hiptesis que abarque la totalidad de lostemas que son tratados en los varios ensayos. Esta exigencia es un est-mulo para los lectores, en el sentido que los impulsa al planteamiento del

problema de cul sera la hiptesis que puede resolver de manera unitariala totalidad de los problemas analizados.

En tercer lugar, la diversidad de temas tocados en estos ensayos le hapermitido a Carla Huerta presentar la solucin o las tesis que muchos au-tores de fama internacional han dado a los mismos. sta es otra de las

cualidades de este libro. Se trata, en definitiva, de un libro moderno quese hace cargo de las diversas opiniones de autores de importancia en re-lacin con temas de teora general del derecho y de derecho constitucio-nal. Por sus pginas aparecen nombres de juristas que hasta la fecha hansido poco conocidos o totalmente desconocidos en los tratados y librosque he mencionado anteriormente. Es observable una apertura a las di-versas corrientes doctrinales que existen en Espaa, Argentina, Italia yAlemania principalmente. En estos ensayos encontramos referencias ml-tiples a una gran pluralidad de autores como Hans Kelsen, Adolf Merkl,Henrik von Wright, Alf Ross, Aulis Aarnio, Robert Alexy, Fritz Schrei-er, Ulrich Scheuner, Gnter Teubner, Hermann Heller, Konrad Hesse,Carl Schmitt, Rupert Schreiber, Karl Larenz; en lengua inglesa a H. L.A. Hart, Joseph Raz y Ronald Dworkin como principales exponentes del

pensamiento jurisprudencial anglosajn, y en nuestro idioma a autorescomo Eugenio Bulygin, Carlos Alchourrn, Ignacio de Otto, Carlos Ni-no, J. J. Moreso, Manuel Atienza, Eduardo Garca Mynez, Luis MaraDez-Picazo, Manuel Aragn, as como distinguidos autores de habla ita-

liana como Paolo Comanducci, Gustavo Zagrebelsky, Norberto Bobbioy una multiplicidad de autores mexicanos. No son stos todos los nom-bres que hacen su aparicin en esta coleccin de ensayos de Carla Huer-ta, lo que demuestra la tesis que he sostenido en el sentido de que existeactualmente una apertura muy importante al pensamiento extranjero, don-de se pueden encontrar problemas y soluciones, no siempre acertadas, adiversos temas jurdicos.

En cuarto lugar, es notorio el esfuerzo de la autora para aplicar a pro-blemas concretos de derecho constitucional las tesis que han desarrolla-

do los autores de teora del derecho. ste es un mrito indiscutible de lasaportaciones del pensamiento de Carla Huerta. Me interesa enfatizar estacaracterstica. Ha sido una experiencia de todos los que hemos estudiado

PRLOGOXIV


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jurisprudencia en los pases dentro de la rbita de los sistemas jurdicoscontinentales, que los diversos autores de las distintas ramas jurdicas ma-nejaban su materia con base en teoras especficas ad-hoc, sin que pudie-ra uno descubrir cules eran los conceptos comunes a las diversas disci-

plinas que permitieran comprenderlas de manera unitaria. Cada autor, enla primera parte de su libro o tratado, expona los principios y concep-tos metodolgicos que guiaban sus investigaciones, conceptos que habansido obtenidos generalmente de los autores franceses, alemanes o espa-

oles, de manera principal, y cada una de las materias tena conceptosdiferentes. En resumen, se careca (y se carece) de una teora general delderecho generalmente aceptada. Esto ha generado una parcializacin delos planteamientos de los problemas jurdicos y de una pluralidad gene-ralmente contradictoria de soluciones a los mismos. Pinsese tan slo enlas diversas teoras de la interpretacin que cada autor propone para sumateria especfica, ya sea de derecho penal o de derecho civil, o admi-nistrativo, y especialmente del derecho constitucional.

Todo lo anterior permite afirmar que esta coleccin de ensayos contie-ne aportaciones que merecen ser analizadas por todos aquellos interesa-dos en la teora general del derecho y el derecho constitucional.

Ulises SCHMILLORDEZ

PRLOGO XV


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CAPTULO INTRODUCTORIO

A lo largo de los ltimos diez aos he publicado una serie de artculosque se encuentran relacionados entre s por un mismo hilo conductor: el

funcionamiento del sistema jurdico. ste fue el criterio utilizado en laeleccin de los ensayos que integran el presente libro; es por ello que sepuede considerar que en sus captulos se delinea una teora del derechode corte analtico que se enmarca en la tradicin del positivismo jurdico.En algunos captulos el tema fue abordado desde la perspectiva de la teo-ra del derecho; en otros, en cambio, desde la teora del derecho constitu-cional e incluso desde la del derecho constitucional mexicano, pero siem-pre desde una perspectiva conceptual, cuya finalidad es explicar qu esel derecho. Considero que del contenido de los ensayos que aqu se pre-

sentan se pueden obtener respuestas a diversas cuestiones relevantes tan-to de la teora del derecho como de la teora general de las normas, enfuncin de un concepto de derecho como sistema dinmico de normas.

Los captulos que conforman este libro fueron escritos por separado;no obstante, en el fondo siempre existi un objetivo comn: explicitarlos fundamentos tericos de diversas instituciones jurdicas y explicar lacomplejidad del sistema jurdico en relacin con ciertos problemas, yasea de manera general o, en especfico, en relacin con un sistema jurdi-

co positivo determinado. Esta obra, ms que como una coleccin de en-sayos, puede ser considerada como unidad a pesar de que fueron elabora-dos en momentos distintos, y aun cuando pudieran reflejar una evolucinen el discurso terico jurdico que defienden respecto de su publicacinoriginal. Todos los ensayos fueron revisados detenidamente y adecuadospara preservar la coherencia tanto conceptual como terica de esta obra;sin embargo, en algunos casos se producen repeticiones que consideronecesarias, puesto que tienen por objeto presentar el marco conceptual yterico de anlisis del sistema jurdico que permite explicar su funciona-miento a partir de la reconsideracin de sus fundamentos tericos.

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Entre las mltiples tareas de la teora del derecho se encuentran las de

hacer posible la reconstruccin del sistema jurdico a partir de sus ele-mentos y explicar la funcin y operatividad del derecho, as como de laConstitucin en su carcter de norma fundante, y de sus otros elementoscomponentes. De tal forma que considerando los presupuestos que sus-tentan la dinmica del sistema jurdico se revisa la forma en que sus nor-mas se relacionan y los efectos que producen. Los cambios que se produ-cen en el derecho pueden ser de diversa ndole y alcance, por lo que enestos ensayos me ocupo no solamente de su capacidad de transformaciny los procedimientos de modificacin, sino tambin de los grandes cam-

bios de un sistema jurdico que podran considerarse como transiciones oincluso como cambios de sistema jurdico. Cabe sealar que el estudio delos temas que se abordan no se realiz desde la perspectiva de la dogm-tica jurdica, que tiene su propia lgica y racionalidad, por lo que sola-mente de manera excepcional, y a manera de ejemplos, se hacen referen-cias a cuestiones de derecho comparado o al sistema jurdico mexicano.

Otro aspecto relevante para la teora del derecho consiste en la necesi-dad de utilizar un lenguaje tcnico jurdico claro y preciso que contribu-

ya a la comprensin de los fenmenos jurdicos que se investigan. Enconsecuencia, se explicita el significado de cada uno de los conceptosusados de manera puntual a efecto de evitar confusiones e impedir inter-pretaciones errneas. Esta labor no se limita al anlisis de los aspectossemnticos de la cuestin, sino sobre todo pragmticos, por lo que ademsde explicitar el significado de un concepto, en cada captulo se especificael sentido en el que es usado. Esto se debe a que la teora exige un voca-bulario que permita realizar las distinciones y clasificaciones relevantes,puesto que solamente as es posible generar un marco terico cierto.

Aqu se presenta un esquema formal explicativo que pretende respon-der a las preguntas que actualmente se pueden plantear respecto de unsistema jurdico, tanto por lo que a su creacin, modificacin y extincinse refiere, as como a la aplicacin e interpretacin de sus normas. Es porello que la obra se divide en tres partes: la primera se ocupa del sistemajurdico y aborda las cuestiones relativas al sistema, al orden y la dinmi-ca del derecho, para lo cual en esta parte se revisan los procesos de cam-bio desde la perspectiva de la transicin jurdica, su significado y alcan-

ce. En la segunda parte se trata el tema de la validez, principalmente enrelacin con las normas que integran el sistema jurdico, en virtud de lo

TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES2


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cual se revisan los conceptos de fuentes y validez, sobre todo en relacin

con la validez temporal de las normas, dado que la comprensin de estanocin permite evaluar la eficacia de las normas jurdicas en trminos dela dinmica del sistema jurdico. Esta parte abarca temas como la deroga-cin, la retroactividad, la ultraactividad y los artculos transitorios. Final-mente, la tercera parte se enfoca al estudio de la Constitucin, tanto enrelacin con su cualidad y funcin como norma fundamental, como res-pecto de diversas cuestiones relevantes tales como su reforma o interpre-tacin, elementos determinantes del cambio en un sistema jurdico. Dadala particularidad de un sistema federal, en este apartado se analizan las

relaciones entre la Constitucin y las dems normas de un sistema querealiza una compleja distribucin de competencias normativas en rela-cin con lo dispuesto en el sistema jurdico mexicano, sin que por ellolas afirmaciones hechas en el mismo puedan ser consideradas como es-pecficas, ya que el anlisis se hace desde la perspectiva de la teora ge-neral del derecho.

De manera que en la primera parte se abordan de manera genrica te-mas que son analizados en diversos captulos, como por ejemplo el de la

validez, razn por la cual solamente se tocan los aspectos necesarios paraexplicar el sistema jurdico en su totalidad. Esto implica que en la mayo-ra de los artculos se hace una recapitulacin o referencia al modelo desistema presentado en esta parte, a veces de manera sinttica, otras pro-fundizando en ciertos aspectos. No obstante, se puede considerar queaqu se presentan los fundamentos del sistema jurdico de manera inte-gral. Cabe sealar que se consideran como fundamentos del sistema jur-dico una concepcin sistmico-dinmica del derecho, as como la respec-tiva teora general de las normas, ya que solamente as es posible explicarel funcionamiento de un sistema jurdico e identificarlo como tal.

Es preciso comenzar, sin embargo, por realizar algunas consideracio-nes metodolgicas en relacin con la primera parte de esta obra, sobretodo porque proponer un modelo de sistema jurdico, aunque indispensa-ble, no es una tarea fcil, ya que de sus caractersticas depende el tipo derespuestas que el modelo puede ofrecer. La elaboracin o eleccin de untipo de sistema es de extraordinaria relevancia por su repercusin en sufuncionamiento y eficacia, por lo que en mi opinin, la idea de un siste-

ma jurdico dinmico permite indagar sobre cualquier tipo de cuestionesjurdicas de la manera ms adecuada a los requerimientos de los sistemas

CAPTULO INTRODUCTORIO 3


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jurdicos contemporneos. Es por ello que el modelo de sistema jurdico

que se propone en la primera parte se complementa en el segundo, conun modelo de estructura constitucional.Dada la naturaleza y complejidad del sistema jurdico es necesario

elaborar un modelo capaz de reflejar sus especificidades. Los modelospueden ser entendidos como reproducciones intelectuales que en ciertascondiciones y con cierto grado de fiabilidad permiten sustituir la experi-mentacin con fenmenos complejos. En el caso del sistema jurdico, essu dinmica la que hace del derecho un fenmeno de extraordinaria com-plejidad. Utilizar modelos es un mtodo que permite sustituir o comple-

mentar la experimentacin cuando se trata de un fenmeno de alto gradode complejidad o que no pueden verificarse en la realidad por estar rela-cionados con ciencias que estudian el comportamiento o, en el caso delderecho, del deber ser, por decirlo con mayor precisin.

La elaboracin de modelos permite recrear condiciones que en ocasio-nes no es posible desarrollar mediante los mtodos de experimentacintradicionales, ya sea por la dificultad o la imposibilidad de reproducir elfenmeno. Recurrir a modelos (reproducciones lgicas o esquemas con-

ceptuales de la realidad, por ejemplo) es una prctica frecuente en distin-tas reas de la investigacin, que en el mbito jurdico normalmente sereducen a aquellos exclusivamente conceptuales. Los modelos, sin em-bargo, no solamente sustituyen la experimentacin emprica en el estudiode fenmenos complejos que deben ser abordados en acercamientos oetapas sucesivas. Elaborar un modelo es una respuesta metodolgica a lacomplejidad del fenmeno jurdico, complejidad que se ve acrecentadapor el hecho de que los sistemas jurdicos no presentan comportamientosestticos, sino que cambian constantemente en virtud de su objeto, por loque se transforman todo el tiempo.

El modelo sistmico-dinmico del derecho es el presupuesto para in-vestigar diversas instituciones y fenmenos jurdicos, razn por la cual elmodelo que se desarrolla en la primera parte de esta obra es utilizado enla mayora de sus captulos. Esto implica la reiteracin de su estructura ypresupuestos de funcionamiento a pesar de que en ocasiones podr pare-cer redundante, sobre todo porque permite la lectura de cada uno de loscaptulos de manera independiente, o bien de todo el libro de manera con-

secutiva, sin que por ello las repeticiones parezcan excesivas o super-fluas.



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El modelo bsico de sistema, en el caso del sistema jurdico, es una

concepcin dinmica dada su naturaleza y funcin. Un modelo por defi-nicin representa situaciones dinmicas, por lo que el concepto de siste-ma no puede representar una situacin esttica, ya que un sistema se de-fine como un conjunto de elementos dinmicamente interrelacionadosentre s que realizan una actividad para alcanzar un objetivo. Un modelodebe representar la estructura (o estado) y el comportamiento (cambio deestado) de un sistema. Si el sistema en cuestin existe en diferentes mo-mentos en el tiempo, deben existir reglas que regulen la forma en que elsistema puede cambiar a medida que transcurre el tiempo; cabe sealar

que las reglas que gobiernan el cambio tambin pueden cambiar. Lo an-teriormente sealado constituye una de las razones por las cuales, al ha-cer la distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos en el mo-delo propuesto, se opt por el de sistema como el idneo para representarla dinmica jurdica, en lugar del de orden.

De tal forma que para poder establecer de manera coherente el plan-teamiento en relacin con el significado y funcionamiento de un sistemajurdico dinmico, se parte del replanteamiento del objeto de investiga-

cin: el derecho. As, en el primer captulo se cuestiona qu es el dere-cho?, no solamente porque sigue siendo una pregunta importante, sinopara establecer una base objetiva que permita identificar las propiedadesque hacen del derecho un tipo de normatividad distinta de las dems. Seanaliza su obligatoriedad, sus elementos, la naturaleza de las normas ju-rdicas, as como el concepto de Constitucin. Esto ltimo se debe a questa es la norma fundante del sistema jurdico, por ello se revisa su es-tructura, contenido, objeto y fin. Todo ello en funcin de un modelo di-nmico de sistema jurdico que permite distinguir entre conjuntos distin-tos de normas. En esta parte se revisan de manera general los procesosde reforma e interpretacin constitucional como mecanismos de cambioque reflejan la dinmica propia del derecho.

En este captulo se presenta un esquema conceptual y terico que per-mite realizar el anlisis de la dinmica del derecho mediante el conceptode transicin jurdica. La transicin jurdica se puede concebir de dosformas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambiode instituciones o modelos constitucionales) o a un nuevo orden consti-

tucional. As tendramos un proceso de reformas legales tendentes alcambio de diseo institucional o un cambio de sistema jurdico; ambos



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casos se pueden considerar como transiciones en sentido restringido,

siempre y cuando no se produzca un cambio relevante en la forma deEstado. Estos modelos permiten explicar solamente ciertos aspectos oefectos del fenmeno en cuestin, por lo que en el captulo segundo sepresenta un esquema formal explicativo que permite responder otro tipode preguntas que se plantean con motivo de un proceso de transicin. Es-te modelo terico solamente sirve para explicar ciertos aspectos o efectosdel fenmeno de una transicin, por lo que a pesar de que la legitimidady eficacia de un sistema jurdico constituyen elementos relevantes en laevaluacin de la transicin, estos temas no son abordados.

El primer captulo tiene por objeto proporcionar una idea general so-bre el esquema de trabajo y la lnea conductora que fundamenta la con-cepcin del Estado contemporneo. La existencia de una Constitucinque se configura como norma suprema del sistema jurdico constituye sufundamento, sus contenidos bsicos son los derechos fundamentales y ladivisin de poderes, en torno a los cuales se construye un ideal al que setiende y que se formaliza a travs del concepto de transicin. En con-gruencia, se presenta en el segundo captulo un esquema de anlisis de la

dinmica constitucional, su estructura interna, as como los elementosnecesarios para la elaboracin de una Constitucin, de los modelos y delos diseos institucionales.

En esta parte se revisan los procesos de dinmica constitucional desdela perspectiva material, no formal, de este procedimiento, pero sin hacerreferencia a contenidos especficos. El objeto es revisar a partir del es-quema que se propone la dinmica y procesos de cambio de la Constitu-cin y del sistema jurdico en el marco del constitucionalismo contempo-rneo. Este esquema de anlisis de la dinmica constitucional sirve pararevisar los cambios que en las instituciones jurdicas se han verificado encualquier Constitucin o norma fundamental. El objetivo es hacer posi-ble el anlisis e interpretacin de diversas instituciones jurdicas en mo-mentos distintos.

El punto de partida, adems de la presuncin no solamente de raciona-lidad del rgano constituyente, es el hecho de que existe un fin o princi-pio rector del diseo constitucional. El marco terico que se propone enel segundo captulo sirve tanto para evaluar los cambios hechos a una

Constitucin como para disear su modificacin de manera razonada, yse enmarca en el modelo de estructura constitucional propuesto en el pri-



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mer captulo a efecto de explicar los alcances de una reforma constitu-

cional y la forma en que sus significados son delimitados por los pilaresque la integran.1

En la segunda parte se abordan diversos problemas relativos a la vali-dez de las normas, por lo que se comienza por analizar el concepto defuentes del derecho y su funcin. Esto implica analizar los procesos decreacin y aplicacin de las normas, el sistema de fuentes y su estructu-ra, sobre todo por su capacidad para determinar relaciones de validez en-tre las normas. En ese sentido se revisa la cualidad de la Constitucin co-mo regla suprema de validez. La relevancia del anlisis del sistema defuentes del derecho radica principalmente en su vinculacin con la vali-dez y aplicabilidad de las normas jurdicas. Para ello se distingue entre lapertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, lo cual per-mite, a su vez, diferenciar desde el punto de vista terico las normas queregulan el sistema jurdico de las que regulan conductas.

El sistema de fuentes no solamente es uno de los pilares que forman laestructura constitucional, sino que constituye un elemento fundamentalpara el anlisis de la dinmica del derecho que se encuentra estrecha-

mente vinculado al sistema de control de la constitucionalidad. En estecaptulo se analizan, por lo tanto, las normas jurdicas y sus relaciones enun sistema jurdico para determinar su rango y fuerza derogatoria deter-minantes en caso de conflicto. Tambin se revisa la cuestin relativa a sufuerza normativa en trminos de su validez, lo cual conlleva admitir di-versos presupuestos de funcionamiento del sistema jurdico y de los mo-dos en que las normas se ordenan y relacionan. El presupuesto de funcio-namiento es un sistema jurdico jerarquizado en el que toda normajurdica se encuentra subordinada a la que establece su proceso de crea-cin, y la Constitucin constituye el parmetro de referencia de las nor-mas del sistema. La ordenacin de las normas no se limita, sin embargo,al criterio de jerarqua, sino que es complementado por el de competen-cia o distribucin de materias, por lo que en realidad se estructura comouna compleja red de conexiones entre las normas a partir de los distintostipos de relaciones que se establecen entre ellas.


1

Los pilares primarios son los derechos fundamentales, la divisin de poderes y elcontrol de la constitucionalidad; los secundarios son su complemento y son el modeloeconmico, los procesos de participacin y el sistema de fuentes.


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En el segundo captulo se aborda el problema de la operatividad en el

tiempo de las normas en el sistema jurdico, o en otras palabras, de suvalidez temporal, para lo cual se revisan diversos conceptos tales comoexistencia, validez y vigencia. Asimismo, se analiza la cuestin de la va-lidez temporal en relacin con los artculos transitorios, y en especficoen relacin con las determinaciones sobre retroactividad. La relevanciadel tema radica en el impacto que tiene en cuestiones de legalidad y se-guridad jurdicas. La capacidad de una norma para operar de manera di-ferenciada en el tiempo es generalmente aceptada aun cuando en la ma-yora de los casos tan slo como un principio, sin llegar a comprenderrealmente cmo se produce este fenmeno. Es por ello que se analiza laretroactividad como forma extraordinaria de validez en general, en rela-cin con los artculos transitorios y, especialmente, en relacin con laConstitucin.

La derogacin de las normas es revisada como elemento determinantede la formacin de un sistema jurdico, ya que este fenmeno se refiere alas reglas de eliminacin de los elementos que integran un orden jurdi-co. Para posibilitar la comprensin de las normas derogatorias, su fun-

cin se revisa en el contexto de un sistema jurdico dinmico, por ello serecupera el modelo presentado en la primera parte, dado que en mi opi-nin es el que ofrece una mejor explicacin de la derogacin como actojurdico que modifica la pertenencia de una norma al orden jurdico.

A continuacin se incluye un captulo que analiza la naturaleza y fun-cin de las normas, en las cuales por lo general se prev tanto la dero-gacin como las formas especiales de validez temporal. En mi opininen virtud de su funcin, los artculos transitorios constituyen un tipoespecial de normas; no obstante, son normas jurdicas en sentido estricto.Es por ello que los artculos transitorios operan de manera especial y tie-nen una eficacia distinta a la de las dems normas del sistema jurdico.Una vez ms, resulta indispensable distinguir la cuestin de la validez delas normas de su pertenencia al analizar los artculos transitorios. La de-bida comprensin de los artculos transitorios debe realizarse desde laperspectiva del sistema jurdico, para lo cual se retoma el modelo de sis-tema que permite hacer una distincin temporal entre diversos conjuntosde normas a partir de los criterios de pertenencia y vigencia.

Finalmente, en el ltimo captulo de esta parte se revisa un aspecto es-pecfico de la validez temporal de las normas, como es la retroactividad,



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pero en relacin con la norma fundamental. Dado que se trata de un tipo

especial de norma jurdica, se analizan sus especificidades para poderemitir una opinin en relacin con la operatividad temporal de la normaconstitucional. Las preguntas que se plantean en torno a la validez tem-poral de las normas jurdicas se dirigen en el fondo a resolver cuestionessobre su aplicabilidad. Los procesos de creacin y modificacin de unanorma fundamental de un sistema jurdico se revisan poniendo especialatencin a su cualidad de norma fundante. Por lo que tambin se anali-zan sus artculos transitorios, dado que en virtud del rango de la norma aque se refieren adquieren especial relevancia. De tal forma que se cues-

tiona la posibilidad de que las normas del sistema jurdico puedan operarhacia el pasado, incluso antes del otorgamiento de su norma fundante,as como los lmites y alcances de la validez temporal de la Constitucin.

En la tercera parte de esta obra se abordan temas especficos de la teo-ra del derecho constitucional; es por ello que decid comenzar por pre-sentar un captulo relativo a la interpretacin constitucional, dado que es-ta actividad tambin representa un factor relevante de la dinmica delderecho. En l se abordan distintos temas de carcter general como es la

relacin entre derecho y lenguaje, el concepto de interpretacin, as co-mo los medios a los que se puede recurrir para desentraar el significadode una norma y posibilitar su aplicacin. El objetivo es determinar si lainterpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretaciny en qu radica su especificidad, principalmente porque hay autores quelo niegan, y otros que en cambio sostienen que los criterios de interpre-tacin de la ley no pueden trasladarse exactamente a la interpretacin dela Constitucin.2 Para ello se revisa tanto la naturaleza y funcin delsistema jurdico como la de la propia Constitucin, sobre todo porquepara poder comprender una norma es preciso contar con una teora pre-via, ya que solamente as es posible desentraar su significado de maneracoherente.

Superar la indeterminacin de las normas jurdicas contribuye a la efi-cacia de un sistema jurdico, por lo que considero que deben preverse, almenos de manera general, los mtodos vlidos para realizar la interpreta-cin, esto es, establecer los lineamientos que deben guiar la actividad in-


2 Aragn, Manuel,Constitucin, democracia y control, Mxico, UNAM, Instituto deInvestigaciones Jurdicas, 2002, p. 155.


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terpretativa, indicando los argumentos vlidos y los lmites generales a la

actividad del intrprete. La indeterminacin del derecho, sin embargo, nodebe ser contemplada como un defecto, ya que constituye una forma demantener en equilibrio la relacin entre su carcter dinmico y su fuerzanormativa.

A continuacin se revisa el proceso de reforma constitucional. Su re-levancia radica en que no solamente es indispensable en un sistema jur-dico dinmico, sino que constituye la regla de introduccin y elimina-cin de las normas de mayor rango en el sistema jurdico. Es por ello quela discusin se orienta a explicitar la naturaleza y los lmites del procedi-

miento de reforma constitucional. Desde la perspectiva jurdica la cues-tin de la reforma constitucional presenta tres grandes interrogantes: loslmites y alcances de la reforma constitucional, la posibilidad de otorgaruna nueva Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en laConstitucin actual, y la viabilidad de aplicar dicho procedimiento parareformar el artculo que lo prescribe.

En relacin con la aplicacin del enunciado normativo que regula elprocedimiento de reforma constitucional no se analizan, como hace Ross,

los aspectos lgicos que podran implicar que una reforma careciera designificado en virtud de la auto-referencia del enunciado.3 Desde el pun-to de vista jurdico, la respuesta a este problema puede ser dada con apo-yo en el modelo dinmico de sistema jurdico que permite diferenciarconjuntos distintos de normas. As, para reformar el precepto que regulala reforma constitucional se aplica la norma vigente, pero al momento deentrar en vigor la nueva disposicin reformatoria se ha producido un cam-bio de orden jurdico dentro del mismo sistema, por lo que no se puedeafirmar que se trata del mismo enunciado. Son dos enunciados normati-vos distintos, uno sustituye al otro, carecen de validez simultnea, por loque no se puede sostener que el enunciado se refiere a s mismo. La dis-posicin conforme a la cual se reform el precepto no deja de existir o depertenecer al sistema jurdico, tan slo pierde su validez al entrar en vi-gor la reforma. En consecuencia, no se puede afirmar que el enunciadonormativo se aplica a s mismo, pues aun cuando la condicin de aplica-cin no se ha modificado, su contenido no es el mismo, por lo que consi-


3 Ross, Alf, Sobre la auto-referencia y un difcil problema de derecho constitucio-nal, El concepto de validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 43-71.


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derando la definicin semntica de norma, no se puede considerar que se

trate de la misma norma.Una vez planteados los lineamientos de los procedimientos de inter-pretacin y de reforma, stos se analizan en relacin con la dinmica delderecho de manera contrapuesta en Interpretacin y reforma: dialcticao dilema?, captulo en el cual se muestra cmo la Constitucin determinala forma en que la indeterminacin de sus normas puede ser superada. Espor ello que los mtodos de interpretacin y reforma se analizan a la luzde la fuerza normativa de la Constitucin. La dinmica de la Constitu-cin es caracterstica de su fuerza normativa y estabilidad; sin embargo,

es condicin de su eficacia que sea modificada en la menor medida posi-ble. Por lo que en el derecho se produce una dialctica aparentementecontradictoria que deriva de la tensin entre cambio y permanencia de laConstitucin. El objetivo es sealar que es necesario encontrar un puntode equilibrio entre interpretacin y reforma para no vulnerar la naturale-za de la Constitucin. En este captulo no se pretende, sin embargo, re-solver el problema de la naturaleza o la metodologa adecuada para la co-rrecta interpretacin, sino confrontarla como herramienta jurdica frente alprocedimiento de reforma constitucional con el objeto de preservar la fuer-za normativa de la norma fundamental. Finalmente se analiza un ejemplo aefecto de mostrar los lmites de la interpretacin y de la reforma.

En el ltimo captulo se aborda el problema de la funcin de las Cons-tituciones locales en un sistema federal, especialmente en relacin con laConstitucin federal. Son diversas las cuestiones que se abordan, su je-rarqua, sus lmites y alcances, su deber de conformidad con la Constitu-cin federal, el sistema de distribucin competencial en una Federacin,los distintos rdenes competenciales que se producen como consecuen-

cia de la misma, las relaciones entre la legislacin local y la Constitu-cin, as como la posibilidad y lmites de un control de la constituciona-lidad de las Constituciones locales.

En este captulo, las cuestiones que se pretenden analizar son revisa-das en relacin con las normas del sistema jurdico mexicano, por lo quese realiza una minuciosa labor de interpretacin de diversos preceptosconstitucionales que regulan estas instituciones. En consecuencia, el te-ma se aborda especificando el sentido y alcance de la interpretacin de lanorma constitucional. Esto, sin embargo, no prejuzga los elementos te-ricos utilizados, ya que son vlidos y aplicables en el anlisis de la nor-ma suprema de cualquier Constitucin de carcter federal.



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Una vez ms quisiera sealar que si bien es posible percibir una evo-

lucin en el pensamiento terico que sustent en su tiempo cada uno deestos ensayos, se intent ajustar cada uno de ellos al modelo que sustentami trabajo, es decir, el de un sistema jurdico dinmico. Este modelo fuedesarrollado originalmente para la investigacin sobre los conflictos en-tre normas,4 y aplicado para el anlisis de las transiciones jurdicas pos-teriormente. En esta obra se presentan los ensayos que se publicaron conmotivo de la investigacin realizada respecto a la transicin y el diseoinstitucional, porque se enfocan a los aspectos del cambio en el sistemajurdico, mientras que en el primer caso el modelo se utiliz para analizar

los problemas de incompatibilidad entre las normas de un sistema jur-dico.

Creo que es posible afirmar que aun cuando esta obra no se escribien un mismo momento, ni originalmente fue considerada de manera uni-taria, s se sustenta en una especfica teora general del derecho y en unproyecto de investigacin consistente. Por otra parte, considero que lalectura de esta obra permite percibir una unidad de pensamiento que re-fleja una preocupacin constante por el significado y funcionamiento del

sistema jurdico como lnea conductora. Y si bien es cierto que los cap-tulos de esta obra no abarcan todos los temas de una teora general delderecho en sentido estricto, considero que al menos conforman la estruc-tura principal de una teora del derecho definida.


4 Huerta, Carla,Conflictos normativos, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investi-gaciones Jurdicas, 2007.


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CAPTULO PRIMERO

CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA

I. LA DINMICA DEL DERECHO

La naturaleza del derecho es dinmica en virtud de su objeto; en conse-cuencia, los cambios que se producen en un sistema jurdico deben seranalizados en funcin de su identidad y fuerza normativa. Para ello se

propone tomar como concepto rector el de transicin. La transicin jur-dica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismoorden constitucional (cambio de instituciones o modelos constituciona-les), o como creacin de un nuevo orden constitucional. En el primer ca-so las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo insti-

tucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambiode sistema jurdico. En ambos casos se produce una transicin en sentidorestringido, como se ver en el segundo captulo; por el momento nica-mente se revisa el caso en que se sustituye la norma fundamental, sobretodo desde el punto de vista formal.

Los procesos de cambio que denotan la dinmica del derecho son dediversa ndole, por lo que no solamente se revisan los procesos de modi-ficacin de la Constitucin a travs de sus reformas, sino tambin de suinterpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema ju-rdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin y

modificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eli-minacin de sus normas. En consecuencia, deben analizarse procesos ta-les como la reforma, la interpretacin y mutacin de las normas en elmarco de un modelo dinmico de sistema jurdico que permite distinguiren el tiempo entre distintos conjuntos de normas.

El objetivo del presente captulo es elaborar el marco conceptual yterico de anlisis de las transiciones desde la perspectiva jurdica, por loque este captulo se centra nicamente en los fundamentos tericos delos elementos de identificacin de las mismas.

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La transicin desde la teora del derecho explica solamente cier-tos aspectos o efectos del fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdicatiene su propia lgica y racionalidad, por lo que cuestionarnos en fun-cin de sta, si el sistema jurdico enfrenta una transicin o un cambio dediseo institucional,1 explica solamente una parte de la realidad que aqudenominamos transicin.

Como esquema formal explicativo no puede responder a todas las pre-guntas que implica un proceso de transicin, pero s resolver algunas du-das en relacin con los cambios de sistema jurdico.

La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia,se refiere a cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsitodel Estado absoluto al Estado de derecho; la otra, restringida, se caracte-riza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin dela norma primera.2

II. LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA JURDICO

1.El derecho

Qu es el derecho? La respuesta de Hans Kelsen,3 por ejemplo, seenfoc a la coercibilidad, por lo que sostuvo que la sancin coactiva erael elemento definitorio del derecho. Pero si bien, sin lugar a dudas, setrata de un elemento caracterstico y de gran relevancia, no se puede de-cir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina aun sistema normativo como jurdico. Su tesis ha sido comentada y criti-

cada con mucha frecuencia; no obstante, en general las observacioneshechas se han centrado solamente en ese aspecto, omitiendo los diversos

presupuestos de la misma, que permiten vincular a las normas entre smediante la idea de unidad del sistema jurdico, de tal forma que todas ycada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran comouna norma vinculada a una sancin/acto-coactivo. La coaccin es una ca-racterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ni Kel-


1 Vase Constitucin y diseo institucional, en esta obra.2 Vase infra, apartado III.3 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52;

Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.


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sen mismo pretendi que todos y cada uno de los enunciados normativosprevieran una sancin coactiva.Un sistema normativo solamente es jurdico si incluye normas que

prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que ha-cerlo. La ausencia de coactividad de un sistema de aplicacin de la nor-ma y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un mo-nopolio de la fuerza, eliminara la eficacia del derecho. Estos elementosson caractersticos del derecho, ya que refuerzan el carcter obligatoriodel mismo; de lo contrario, al perder la obligatoriedad, asumiramos que

las conductas deseadas se realizaran voluntariamente, y entonces, o bienpresuponemos una sociedad de ngeles4 o carecera de sentido regularconductas, si stas son cumplidas espontneamente.

Hart,5por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre de-recho y otros sistemas normativos radica en que el derecho no solamente

prescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie denormas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y apli-cacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase estn: la regla

de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen alsistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del de-recho; y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedi-mientos de aplicacin. Esta distincin6 entre el tipo de reglas del derechoapunta a su configuracin como un sistema, ms que como un simpleconjunto de normas.

La dinmica como caracterstica del derecho impide alejarse de la rea-lidad; la legitimidad de los cambios es necesaria para producir la convic-cin de su obligatoriedad y eficacia, lo cual le confiere permanencia y

fuerza normativa.En suma, el derecho se puede caracterizar por diversos elementos, co-

mo son: las condiciones reguladas del uso de la fuerza; los rganos cen-

CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA 17

4 Vase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1992, p. 242.

5 Ibidem, pp. 99 y ss.6 A esta teora se pueden formular diversas objeciones, como por ejemplo que en los

sistemas jurdicos normalmente existen varias reglas de reconocimiento, y que a pesar

del esfuerzo de Hart y de otros autores, la diferencia entre la regla de reconocimiento, co-mo un hecho o producto social, y la norma hipottica fundamental, presupuesto terico,no es mucha, ya que en ltima instancia se debe aceptar sin cuestionar la validez de laprimera norma.


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tralizados que aplican normas a casos individuales porque una norma aslo prescribe, y por la ejecucin de medidas coactivas; pero como todoslos rganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un monopolio dela fuerza estatal.

Como conclusin, podemos afirmar que el derecho es normatividadque se configura como un sistema, cuya estructura permite la interrela-cin de sus normas.

A. La norma jurdica

Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferen-cian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidasen razn de su pertenencia a un sistema jurdico.

Es posible distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas pordiversas vas: una es mediante el anlisis estructural de las normas, ya seautilizando los criterios de Fritz Schreier7 o de Henrik von Wright,8 porejemplo, para establecer las relaciones entre las normas e identificar los

elementos caractersticos de las proposiciones. Otra es en virtud de suforma o modo de creacin, ms que por referencia al contenido regulado.Las normas no califican al sistema como jurdico aun cuando poseen unaestructura propia que las distingue de las de otros sistemas normativos,en funcin de la consecuencia jurdica que se imputa inexorablemente almaterializarse el supuesto de hecho. Por el contrario, esta estructura pro-

pia de la norma jurdica deriva de la pertenencia de la norma a un siste-ma jurdico.

Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia alsistema jurdico; es decir, el anlisis estructural de la norma no basta pa-ra determinar su carcter jurdico, ya que la coercibilidad y la bilaterali-dad9 de la misma derivan del sistema, no de la conducta regulada, dadoque no hay conductas que por s mismas sean jurdicas. As, por ejemplo,no robar puede ser el contenido de un enunciado moral, religioso o jur-dico.


7 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora

Nacional, 1975, pp. 145 y ss.8 Von Wright, Henrik, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.9 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,

1977, pp. 15-24.


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B. La validez de las normas

De la estructura del sistema jurdico y de su ordenacin conforme alprincipio de jerarqua, siguiendo a Kelsen, y complementado por el crite-rio de distribucin de materias como bien seala De Otto,10 se deri-van los criterios de validez de las normas, que se pueden distinguir de lasiguiente manera:

1) Formal, que establece que la validez de la norma depende del se-guimiento de los procesos de creacin normativa previstos en lanorma superior y de la competencia del rgano emisor de la misma.

2) Material, que implica la adecuacin del contenido de la norma infe-rior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamentesubordinada, y as sucesivamente, pero en todo caso debe ser con-forme a la norma suprema.

Estas reglas de validez rigen el procedimiento de integracin (crea-

cin y derogacin) del sistema jurdico. El criterio de jerarqua presumela existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde lavalidez de toda norma, tanto en sentido formal como material, dependede la primera norma. Esto implica considerar dicha estructura como pre-supuesto de la concepcin de esta primera norma como norma suprema.

La jerarqua en su aspecto formal permite asignar rangos distintos alas normas segn la forma que la norma adopte, independientemente desu contenido; por lo tanto, se configuran como reglas de validez produ-ciendo un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradic-cin con la superior. Es por ello que se le llama fuerza activa a la efica-cia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de lanorma superior frente a la inferior.11 Las normas de mismo rango tienenfuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser deroga-das. La derogacin tcita es consecuencia de la contradiccin entre lanorma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas delmismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de


10 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona,Ariel, 1983, pp. 88-91.

11 Idem.


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que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuentepuede modificar a otro.12

La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal delorden jurdico que complementa y corrige al de jerarqua formal, y co-rresponde a un criterio de ordenacin puramente vertical. El primero serefiere bsicamente a que la relacin entre las normas depende de sucontenido, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencialy la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, lavalidez de las normas dependera no solamente de su jerarqua, sino tam-

bin de su contenido, lo cual debe servir para la resolucin de conflictosentre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas.

Por lo tanto, la validez es un atributo de las normas jurdicas que per-tenecen a un sistema jurdico en funcin del cual son obligatorias y apli-cables. A pesar de los criterios de validez mencionados, debemos recor-dar que la validez de las normas se presume,13 ya que la nulidadipso iureno es posible en un sistema regido por los principios de legalidad y segu-ridad jurdica. Se trata ms bien de un presupuesto de interpretacin que

permite la resolucin de los casos y la aplicabilidad de las normas.

2.Concepto de Constitucin

La Constitucin es considerada por la doctrina como la norma fundan-te del sistema jurdico, razn por la cual es preciso comenzarpor el an-lisis de esta norma y de sus propiedades para poder revisar el sistema ju-rdico y sus caractersticas.

Como presupuesto del anlisis es preciso partir de un concepto deConstitucin; aqu se opta por el de Kelsen,14 ya que parte de la concep-cin del derecho como un sistema escalonado en el que la norma supe-rior determina los contenidos y procedimientos de creacin de las nor-mas inferiores. De esta forma ser ms fcil explicar las peculiaridadesdel sistema jurdico en su funcionamiento y la relacin de sus normas.

Entre los presupuestos del anlisis se encuentra la afirmacin de quela Constitucin es la primera norma positiva del sistema porque estable-


12 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.122 y ss.13 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 3, pp. 189 y ss.14 Ibidem, pp. 129-212.


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fiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se dan en la reali-dad que regula; es decir, si la Constitucin pretende ser la norma fundantede un sistema jurdico debe contemplar la posibilidad y los procedimien-tos para su modificacin. No obstante, la norma suprema tiene vocacinde permanencia atemporal y, en la medida en que sea modificada lo me-nos posible, mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es una condi-cin de su eficacia.

Para Carl Schmitt,20 la Constitucin de un Estado contiene dos elemen-tos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado y un elemento

poltico del que procede la forma de gobierno. Agrega que, a su vez, lalibertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cualel poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competenciascircunscritas (conocido como divisin de poderes), y el principio de or-ganizacin, que pone en prctica el de distribucin (frenos y controlesrecprocos).

Lo anterior debe complementarse con los derechos fundamentales, yaque stos constituyen una forma especial de relacin entre los particula-res y el Estado, que en ocasiones se traduce en una obligacin de absten-cin o no intervencin para la autoridad, y en otras en un deber de pres-tacin por parte del Estado.

B. Objeto y fin de la Constitucin

Si pensamos establecer un esquema de anlisis en relacin con lastransiciones, vale la pena recordar que Ferdinand Lasalle21 sealaba quela Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Di-chos factores son decisivos para estructurar y permitir el funcionamientode un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico, puestoque participan en su creacin.

La Constitucin en su acto fundacional, al ser promulgada, refleja losfactores de poder que llevaron a su elaboracin. Pero conforme transcu-rre el tiempo, la norma fundamental cambia por disposicin de un rga-no reformador (rganos constituidos que operan de manera especial), ale-


20 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139y ss.

21 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribucio-nes Hispnicas, 1987.


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jndose de la realidad que le dio origen. Asimismo, cambian los factoresreales de poder, por lo tanto, slo de manera limitada podemos identifi-car a la Constitucin con los factores reales de poder; de lo contrario severa afectada su fuerza normativa y, por ende, su permanencia, al tenerque adecuarse constantemente a una realidad cambiante, por lo que no

podra sostenerse tampoco la seguridad jurdica que la norma fundamen-tal debe proporcionar.

En todo caso, vale la pena mencionar que segn Hesse,22 la Constitu-cin se define en virtud de su objeto pretendido, y que adems una Cons-

titucin vigente es la de un orden histrico concreto y por lo tanto indivi-dual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de lacomunidad,23 que contiene los principios rectores de acuerdo con loscuales se debe formar la unidad poltica. Por lo tanto, los elementos fun-damentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmicadel derecho y a la posibilidad de reformar la Constitucin.

El mismo Hesse24 sostiene que la Constitucin se define a partir de sufinalidad y su funcin, siendo la primera garantizar la formacin y man-

tenimiento de la unidad poltica, y seala que la Constitucin fundacompetencias, creando as poder estatal conforme a derecho.25 A con-trario sensu, se podra afirmar que si la norma suprema no cumple con elfin de mantener el orden poltico, su misin ha concluido y se justificarauna ruptura del sistema; esto podra resultar extremo. Por ello, la inter-

pretacin adecuada debe ser que se revise el equilibrio de fuerzas que laConstitucin prev y se proceda a un nuevo diseo institucional va re-forma.

En consecuencia, la Constitucin debe ser modificable, dado que se

configura como la norma jurdica fundamental que contiene los elemen-tos mnimos de organizacin y convivencia del Estado. Su contenidoesencial se puede reconducir a las categoras de derechos fundamentales,divisin del poder y control de la constitucionalidad.

As, la Constitucin puede ser definida, de acuerdo con su finalidad,como la norma jurdica que organiza y determina el ejercicio del poder

poltico, garantizando la libertad individual. Por ltimo, la funcin de la


22 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6.23 Ibidem, p. 16.24 Ibidem, p. 9.25 Ibidem, p. 20.


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Constitucin es posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estadomediante la racionalizacin del ejercicio y limitacin del poder.

C. Proceso de creacin

De acuerdo con la teora clsica, la Constitucin es un acto de volun-tad del poder constituyente y la explica como un acto poltico. En el fon-do, dicho acto de voluntad no es sino la imposicin de la Constitucin

por un grupo en el poder, generalmente a travs de una revolucin.26

El poder constituyente, entendido como rgano, tiene una nica fun-cin, que es otorgar una Constitucin; una vez cumplida sta, desapare-ce, puesto que no se trata de una funcin de gobierno.

El rgano constituyente se rene normalmente por convocatoria o enforma espontnea, y se puede encontrar limitado por reglamentos, por elderecho internacional o por situaciones polticas, sociales, morales; nin-guna de las limitaciones anteriores puede ser calificada como jurdica ensentido estricto, ya que son condicionamientos polticos. En ocasiones,

adems de darse una Constitucin se otorgan algunas leyes, pero de cual-quier forma desaparece el Constituyente despus de crear la Constitucin.A pesar de la existencia de lineamientos o reglas de trabajo, no se puededecir que la labor del rgano creador sea conforme a derecho, ya que seencuentra en un periodo que podramos llamar intersistemas, donde elsistema vigente est por perder su validez y eficacia, y el nuevo no ha si-do creado, por lo tanto, no puede predicarse de l ni siquiera legitimidad.

El poder constituyente es un poder originario, creador del sistema ju-

rdico. Un rgano con facultades ilimitadas respecto de su actuacin ytemporalmente limitado. Como tal, carece de funciones de gobierno, y ge-neralmente su actuacin se rige de acuerdo con una norma determinadaque se otorga a s mismo o que el titular del Poder Ejecutivo efectivo enese momento expide para tales efectos.

El poder constituido, en cambio, se conforma por el conjunto de rga-nos previstos en la Constitucin, cuya actuacin comienza con la vigen-cia de la misma. Sus artculos transitorios tienen el efecto de producir latransicin (como cambio) del poder constituyente al constituido. El de-nominado poder constituyente permanente es un rgano que se integra


26 Vase infra, apartado V.


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solamente para la reforma de la Constitucin; por lo tanto, ni ejerce sufuncin de manera permanente ni se le puede denominar constituyente.El sistema ya ha sido fundado y solamente verifica modificaciones a laConstitucin a travs de las funciones atribuidas por el rgano constitu-yente mediante delegacin.

La diferencia fundamental entre poder constituyente y constituido esla fuente de sus potestades; otra diferencia es que este ltimo es un rga-no limitado en su actuacin a las atribuciones que le fueron concedidas

por la Constitucin, que se configuran como formas de organizacin ju-

rdica y mecanismos de gobierno de la sociedad.Por eso la doctrina considera al poder constituyente un fenmeno po-

ltico que no gobierna, y al poder constituido un fenmeno jurdico cuyafuncin primordial es gobernar.

D. Supremaca y supralegalidad de la Constitucin

Hemos hecho apenas una breve mencin de la supremaca material de

la Constitucin como parte de su esencia, derivada del hecho de que todoel sistema jurdico se construye en funcin de ella, y que hace la distribu-cin de las competencias. Por ello, necesariamente es superior a los rga-nos creados y a las autoridades investidas por ella.

La supremaca formal, en cambio, se refiere a su forma de elabora-cin, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revi-sin de la norma constitucional. Esto conlleva a la distincin entre normafundamental y ley ordinaria, y por lo mismo podramos decir que la for-ma de la norma, es decir su proceso de creacin o modificacin, determi-na su naturaleza de constitucional.

As, podramos agregar que la supremaca formal se convierte en unrefuerzo de la supremaca material.27 Por lo tanto, en el caso de una nor-ma escrita la forma constitucional lleva aparejada la supremaca, es de-cir, todo lo que est en la Constitucin es supremo; pero no solamenteeso, sino que es igualmente supremo. Es decir, todas las normas de laConstitucin tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitucinhaga una diferenciacin expresa respecto de sus contenidos, establecien-

do distintos medios de proteccin para su ejercicio.


27 Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad cons-titucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986.


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Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un orden jurdi-co no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin,y sobre todo, a su eficacia y su fuerza derogatoria. Es por ello que la va-lidez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella.

Si de la Constitucin en principio no podemos predicar validez ensentido estricto, debido a que no existe una norma superior a ella que es-tablezca ni el procedimiento de su creacin ni la forma de configurar elrgano competente para elaborarla, tendremos que recurrir entonces alconcepto de eficacia para determinar que es una norma vlida y que debe

ser obedecida, pues no podemos presuponer su validez ni apelar a laexistencia de una norma superior no escrita.

Su validez depende, por otra parte, de su legitimidad, no tanto la de lanorma fundamental como la del rgano constituyente. El origen de unaConstitucin puede ser pacfico o violento, pero de cualquier forma, co-mo dice Lasalle, debe reflejar los factores reales de poder vigentes para

poder establecerse legtimamente. La legitimidad ser presupuesto de suvalidez y su consecuencia ser la eficacia.

La Constitucin, por su origen y su posicin jerrquica, es fuente pri-maria del sistema jurdico; es fuente de fuentes. Por lo tanto, las normasconstitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se re-fiere, puesto que no requieren de desarrollo legislativo para producirefectos jurdicos. Admitir lo contrario supondra que la norma funda-mental no es suprema, por estar subordinada a un rgano constituidocambiante; es decir, su eficacia no puede depender de la expedicin deleyes por rganos creados por ella misma.

Que la Constitucin tenga eficacia directa significa que los rganos

que aplican el derecho deben tomarla como premisa de su decisin, tantoal aplicar como al interpretar las normas; esto permite el control de laconstitucionalidad. Pero sta no es la nica consecuencia, dado que si laConstitucin tiene eficacia directa, adems de ser norma sobre normas,ser norma aplicable, y adems de ser fuente de produccin normativa estambin fuente del derecho.28

La normatividad de la Constitucin, o en otros trminos su positividadcomo norma jurdica, no puede tener su fundamento en ella misma. En

efecto, podemos referirnos a dos criterios bsicos para identificar la nor-matividad: el primero su pertenencia al sistema jurdico y el segundo su


28 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 10, pp. 76 y ss.


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jerarqua normativa. En el caso de la Constitucin solamente es aplicableel segundo por las razones mencionadas en cuanto a su modo no jurdicode creacin, y a su cualidad de norma.

Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitucin es queconstituye el parmetro de validez de las dems normas del sistema jur-dico, por lo que la supremaca constitucional implica la subordinacindel orden jurdico a la Constitucin. La supremaca tiene dos aspectos: lasuperioridad poltica y la supremaca legal o supralegalidad.29

La supralegalidad es la cualidad que le otorga a la norma constitucio-

nal su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrqui-camente superior a la ley, la cual se configura as en la garanta jurdicade la supremaca. Toda Constitucin debe procurar transformar su supre-maca en supralegalidad, con lo cual determina la operatividad de lasnormas del sistema. Se podra decir que la legitimidad o pretensin de le-gitimidad de la supremaca de la norma fundamental se manifiesta a tra-vs de la supralegalidad.

Ahora bien, la nica forma en que la supralegalidad puede ser garanti-zada es mediante el establecimiento de un procedimiento especial de re-visin o reforma de la Constitucin. Esto, sin embargo, no quiere decirque la rigidez sea una condicin necesaria de la supralegalidad.

Es una consecuencia fundamental de la supralegalidad que una Cons-titucin rgida no puede ser modificada por una ley ordinaria, lo cual pre-supone la existencia de diferentes fuentes de produccin para la Consti-tucin y la ley, esto es, rganos distintos: poder constituyente frente a

poderes constituidos. El procedimiento de reforma constitucional es, ju-rdicamente hablando, un elemento esencial de la norma fundamental,

que adems de confirmar su fuerza normativa se configura como un me-canismo de control de poder en los casos en que el rgano reformador seintegra por diversos rganos constituidos que se renen para realizar esafuncin.

En conclusin, la supremaca de la norma fundamental radica en elhecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de unEstado, legitimando as la actividad de los rganos estatales y dotndolosde competencia. Es la cualidad poltica de toda Constitucin como con-

junto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuacin de la for-ma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su


29 Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.


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superioridad poltica de esta supremaca y de la supralegalidad. Por elloes el trmino de referencia en materia de transicin restringida y diseoinstitucional.

III. EL SISTEMA JURDICO30

1.Concepto

En este apartado explicaremos las razones por las cuales hemos utili-zado los trminos sistema y orden no como sinnimos, sino de ma-nera intencionalmente diferenciada. Concebir al derecho como sistema

jurdico significa que sus elementos se interrelacionan para formar unaunidad, lo cual es indispensable para entender su funcionamiento; estosupone una estructura que determina su operatividad. Para el estudio delas transiciones, la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico nos

permitir explicar el cambio formal o ad extrapor cambio de norma fun-damental de un sistema, y diferenciarlo de los cambios internos de un or-

den jurdico determinado que pueden implicar cambios de diseo institu-cional. La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explicamediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al prime-ro; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operati-


30 A continuacin se propone un mecanismo de anlisis que permite determinar loscasos en que existe un cambio de sistema, basado en lo expuesto por Alchourrn y Buly-gin (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires,Astrea, 1993). Sin embargo, me alejar de la terminologa utilizada por ellos, invirtiendo

los trminos orden y sistema. Esto se debe principalmente a la nocin de sistema queanalizan, a los modos de operacin y a las propiedades atribuidos al sistema. Fundamen-talmente porque el sistema es dinmico, y en mi opinin no puede ser relativizado tem-poralmente como afirman dichos autores. Es ms bien el orden jurdico el que se podraidentificar en un momento temporal definido.

Adems, establecen cinco clusulas que permiten explicar el significado de la defi-nicin de orden, pero que corresponden a la idea de sistema elaborada a partir de la con-cepcin tradicional de sistema. Estas clusulas ayudan a determinar la pertenencia de lasnormas y a establecer criterios de validez en funcin de la unidad del sistema, principal-mente si hemos de estimarlo como dinmico. Pero no podemos atribuir este carcter alorden, ya que si se define como un conjunto de normas vigentes en un momento histri-

co, no puede cambiar, sino que es sustituido por otro; as, los rdenes jurdicos formanparte de la secuencia que integra el sistema. El sistema, en cambio, es dinmico y susnormas permanecen en l, se producen cambios, pero sigue formando la misma unidad amenos que su norma primaria sea sustituida.


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vidad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una novigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puedehacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) ha-cia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposicionesno existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momentode la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se incluyen,

por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las quehan pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no.

Es por ello que se debe distinguir entre pertenencia31 y aplicabilidad.

Al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas que han sido emiti-das conforme a lo prescrito por el propio sistema, sus consecuencias l-gicas. En cambio, la aplicabilidad de las normas depende de la determi-nacin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1) tanto en elmomento de los hechos (T1) como en el de la emisin de la resolucin(T2) por parte de la autoridad competente (OJ2), el cual se refiere a unconjunto distinto de normas. Esto se debe principalmente al carcter es-ttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican normas

vigentes en (T2), ni tampoco necesariamente normas vlidas del ordenjurdico (OJ2). Esto ltimo puede ser consecuencia tambin de defectosformales o materiales de las normas, mismas que pueden ser anuladas deun orden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puestoque ya han formado parte de l.

La derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, peros su aplicabilidad, puesto que deja de formar parte de los rdenes jurdi-cos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambiode orden si se trata de una norma jurdica general.

Podramos afirmar que el sistema es el continente de todas las normasque son o han sido vigentes, y que los rdenes jurdicos diferenciadostemporalmente son los contenidos del mismo. Existen normas que semantienen vigentes de un orden a otro, mientras que otras desaparecen oreaparecen en tiempos distintos. El trnsito de un orden a otro de las nor-mas no derogadas lo enuncian Alchourrn y Bulygin como clusula de


31 Se han intentado establecer diversos criterios de pertenencia, como por ejemplo el

formal-estructural (Kelsen), el del legislador soberano (Austin), el reconocimiento de r-ganos primarios (Raz). Otra posibilidad es hacer referencia a una norma fundamental(Kelsen) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos; obien, la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social).


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supervivencia,32

en virtud del cual el nuevo orden hereda gran parte de susnormas.La idea de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizon-

tal, en la cual podemos ir hacia adelante y hacia atrs para la determina-cin de la norma aplicable al caso. El principio regulador es la dinmica;el sistema se crea y recrea, modificndose de conformidad con los proce-dimientos que el mismo prev. Pero como las normas no son eliminadassino acumuladas al mismo, la nica forma de conocer el grupo de nor-mas vigentes en un momento determinado es adicionando a esta cons-

truccin el concepto de orden jurdico, que permite identificar las nor-mas vigentes en un momento temporal especfico.

En este orden de ideas, distinguiremos as sistema jurdico y orden ju-rdico, diciendo que el primero es la sucesin infinita de rdenes jurdi-cos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que losconforman. El cambio de un orden a otro se produce en el momento enque se da el cambio de una sola norma jurdica general del sistema, yasea por creacin o derogacin. El criterio identificador de las normas de

un sistema es el de pertenencia, el cual no se ve afectado ni por la vali-dez ni por la vigencia de las normas. Podramos imaginarlo de la siguien-te manera en la grfica continua.

SISTEMA JURDICO

El sistema jurdico solamente se puede diagramar de la forma anterior,ya que en virtud de los constantes cambios no podemos especificar su


OJ1

SJ

T2

OJ2

T1

32 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia delas normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a lametodologa..., cit., nota 30.


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contenido normativo, porque se producira una confusin derivada de larepeticin de algunas normas y la sustitucin de otras.Una interrogante que frecuentemente ocupa el quehacer de los dogm-

ticos es si un sistema jurdico puede operar hacia el pasado, es decir, in-cluso antes del establecimiento de su norma fundamental. Considero quelo anterior debe responderse afirmativamente, ya que es correlativo a la

propia y especial naturaleza de la Constitucin que su vigencia inicie enun momento determinado, pero que opere hacia el pasado en relacincon actos ocurridos con anterioridad a su promulgacin, as como hacia

el futuro de manera indefinida.Un problema distinto es la forma en que un sistema puede ser indivi-

dualizado. Se han adoptado diversas posturas al respecto. Pensamos quela respuesta no se puede obtener si se adopta una posicin reduccionista.Es necesaria una posicin integral que es posible si se aceptan diversoscriterios, por ejemplo el hecho de que existan normas reconocidas comovlidas y vinculantes por los rganos obligados a su aplicacin, as como

por la posibilidad de ejecutar medidas coactivas, y por la independenciade sus rganos respecto de los rganos primarios de otros sistemas.

Una cuestin distinta es la existencia del sistema, que depende princi-palmente de su eficacia,33 es decir, del hecho de que sus normas sean ge-neralmente observadas y aceptadas por los rganos aplicadores, por lossujetos a quienes se aplican, y por la posibilidad de accionar el monopo-lio de la fuerza estatal.

El sistema jurdico es calificado como vlido en virtud de su eficaciay legitimidad.34 La relacin entre validez y eficacia podra describirse dela siguiente manera: cuando el rgano competente afirma la validez de una

norma (su adecuacin formal y material al sistema jurdico) se establece,desde la perspectiva interna,35 su obligatoriedad, lo cual significa prede-cir que ser aplicada por los tribunales, es decir, denota su eficacia desdela perspectiva externa.

Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un sistema ju-rdico, por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada


33 Sobre el significado de la eficacia y su relacin con la observancia y aplicacin,vase Bonifaz Alfonzo, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, Mxico, Po-

rra, 1993.34 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez ensentido jurdico.

35 Hart, H. L. A.,op. cit., nota 4, pp. 110-112.


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conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente obede-cidas, as como que las reglas secundarias sean efectivamente aceptadaspor los funcionarios.

La concepcin de Hart36 de la existencia de una regla secundaria dereconocimiento sirve para identificar las reglas primarias de obligacin,que se vinculan a criterios de obligatoriedad para que tanto la autoridadcomo los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. El pro-

blema consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no seformula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fun-

dante o de una prctica social; por ejemplo, si la regla de reconocimientoes el poder constituyente, las normas que emite son derecho.

Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe una plura-lidad de fuentes en virtud del sistema de creacin/aplicacin estructurado

jerrquicamente; por lo tanto, al admitir la existencia de otras reglas dereconocimiento y de los rganos constituidos con facultades para legis-lar, se establece que la regla de reconocimiento es compleja y no eviden-te. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es eficiente para identifi-

car un sistema, al menos no tanto como la norma fundamental.En todo sistema debe existir un criterio supremo de validez que sirvapara que las reglas identificadas por referencia a l sean reconocidas co-mo parte del mismo. El criterio de jerarqua permite determinar la

teoria del derecho. cuestiones relevantes

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