1

I. Presentación

1. Expondré aspectos generales del tratamiento constitucional a los pueblos y

comunidades indígenas en el caso de México, que condicionan no solo el

derecho en los libros sino también el derecho en acción.

2. Siguiendo la exposición y alguna publicación del profesor Fletcher, trataré

de “comparar” algunos rasgos relevantes del marco jurídico constitucional

de los EEUU que me permitan entablar un diálogo con el derecho

mexicano y, especialmente, con algunos casos y líneas jurisprudenciales de

la Sala Superior del Tribunal Electoral.

3. Finalmente, a manera de reflexión final y como una sugerencia

metodológica para el análisis de casos sobre este tema, ya complejo por sí

mismo, haré referencia a un concepto que, emanado de la corriente

denominada pluralismo jurídico, podría servirnos para operar y

comprender los problemas de la autodeterminación de los indígenas y el

pluralismo legal en el que se dan y se resuelven sus conflictos electorales.

II. Autonomía política indígena: marco jurídico constitucional

TALLER DERECHO ELECTORAL COMPARADO MÉXICO-ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Sesión 7. Pueblos Nativos de los EUA Ponente: Mathew L.M. Fletcher: “American Elections and Native Rights”

Ponente: Reyes Rodríguez Mondragón: “Constitución y justicia electoral en torno a la autodeterminación política indígena en México”

México, DF, Sábado 6 Septiembre, 2014

2

En nuestro país, orgulloso de sus orígenes multiculturales, hablar de una

perspectiva constitucional sobre los pueblos indígenas es muy reciente,

repasaré algunos:

- Reforma al artículo 4º constitucional del año 1992

- Levantamiento del movimiento del EZLN el 1º enero de 1994

- Acuerdos de San Andrés Larráinzar

- Integración de la Comisión de Concordia y Pacificación (COCOPA)

que se dio a la tarea de elaborar un texto normativo que reflejara lo

pactado en San Andrés Larraizar, y fuera aceptado por el EZLN.

- En diciembre de 2000, recién asumió el cargo el presidente Fox,

presentó el texto elaborado por la COCOPA como iniciativa de reforma

constitucional al artículo 4º, entre otros.

- La reforma constitucional se materializa con su publicación en el DOF

el 14 de agosto de 2001, y plasma en todo un artículo, el art. 2º, los

principios y derechos reconocidos a los pueblos y comunidades

indígenas, mismos que expondré a continuación.

a) Destaco en primer lugar la determinación político-administrativa de

organizar a los pueblos y comunidades indígenas dentro y a través de la

figura estatal del municipio. Esta ha sido determinante para el tratamiento

jurídico de la autodeterminación política de los pueblos indígenas, así

como también de sus condiciones de gobernanza1.

1 Aylwin, José, Derechos políticos de los pueblos indígenas en Latinoamérica. Avances y desafíos, TEPJF, 2014, p. 64.

3

Por un lado, el artículo segundo constitucional les da autonomía para

elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante

los ayuntamientos. Por otro, tienen libre autodeterminación para decidir

sus formas de organización política y elegir bajo sus sistemas

normativos internos a las autoridades o representantes para el ejercicio

de sus formas propias de gobierno interno.

Además, El artículo 115 constitucional establece que “las comunidades

indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse en los

términos y para los efectos que prevenga la ley”.

La figura político-administrativa del municipio condiciona así las

formas de organización política que pueden autónomamente decidir los

indígenas y se pueden llegar a complejizar de manera crítica cuando

tenemos dentro de un municipio diversas comunidades indígenas, con

formas de organización interna y autoridades propias, por un lado, y por

otro, eligen a los representantes en el ayuntamiento municipal

(autoridad local). Ahí una fuente de situaciones problemáticas que

ponen en dilemas a las autoridades estatales electorales,

administrativas y judiciales.

b ) Es la ley estatal la que rige principalmente a los pueblos y comunidades

indígenas. El artículo 2 constitucional delega en las constituciones y leyes

locales el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas, así como

determinar “las características de la libre determinación y autonomía que

4

mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas” ¿ cada

entidad puede dar características?

c) Otro principio es que como ciudadanos mexicanos gozan de todos los

derechos constitucionalmente protegidos2. Los derechos de carácter político

activos y pasivos, para votar y ser votados en elecciones federales y locales,

están reconocidos para los indígenas individualmente considerados. Los

indígenas pueden votar y ser votados a través del sistema de partidos, en las

elecciones federales para Presidente de la República, diputados y Senadores,

al igual que en las elecciones locales para gobernadores, Jefe de Gobierno y

diputados locales.

d) La Constitución Federal (art. 2) reconoce colectivamente el derecho de

los pueblos indígenas a la libre determinación y autonomía para decidir sus

formas internas de convivencia y organización social, económica, política y

cultural (fracción I); para aplicar sus propios sistemas normativos en la

solución de sus conflictos internos (fracción II); para elegir de acuerdo con sus

normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o

representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno

(fracción III). Esa autonomía indígena debe respetar la Constitución y tiene

como límite, los principios constitucionales, los derechos humanos y la

dignidad e integridad de las mujeres3.

2 En USA también la autodeterminación de los indígenas se presenta en el aspecto e individual. 3 Se advierte el “centralismo jurídico” de la reforma constitucional al artículo 2º constitucional publicada el 14 de agosto de 2001. En la exposición de motivos del Decreto de Reforma que los pueblos indígenas se puede leer que “no constituyen jurisdiccionales separadas del territorio nacional” y que su territorio “no deja de ser el territorio de la Nación mexicana”. Se apunta además que la organización indígena “no debe entenderse

5

III. Autodeterminación política indígena y el marco jurídico en EEUU

En este sentido colectivo de la relación Estado y pueblos indígenas en México

hay algo que destacar de la perspectiva norteamericana.

Siguiendo al Profesor Fletcher en un texto titulado “The Original

Understanding of the Political Status of Indian Tribes” (2007), en el Derecho

norteamericano se entendió por sus padres fundadores que, en lo que respecta

a las cuestiones indígenas, prima una relación entre gobierno federal a

gobierno nativo o entre gobierno y tribus, más no entre el gobierno y los

indios individualmente considerados.

Esto es fundamental para la comprensión de las relaciones jurídicas sobre los

indios americanos, destaca el autor. A su juicio la relación entre los pueblos

nativos americanos y el gobierno federal es de tipo político; y el derecho

federal sobre tribus indias no conlleva necesariamente el análisis en sede

judicial de los problemas jurídicos relativos a la autodeterminación de los

nativos norteamericanos.

En el aspecto individual también cabe recordar que en 1965 la Ley Electoral

norteamericana (Voting Rights Act) reconoce el derecho de los indios

norteamericanos a votar en las elecciones federales mediante criterios de

como la creación de un nuevo nivel de gobierno” y se apunta que el decreto, ante todo debe “interpretarse en consistencia con los principios de unidad nacional”.

6

universalización del voto conforme al cual, todos los ciudadanos, no

importando la raza o el color, tienen derecho a votar4.

En comparación, sobre la regulación constitucional en México, resulta

relevante resaltar el contraste con los principios fundacionales y modernos

que guían el modelo norteamericano en materia indígena: 1) el poder pleno del

Congreso Federal sobre cuestiones indígenas (en México lo tienen los

congresos estatales); 2) la inaplicabilidad del derecho estatal en esa materia

(aquí no solo es aplicable sino que es exigible a los Congresos regular); 3) que

la soberanía de los pueblos indígenas no es otorgada por el Congreso (en

México las entidades les dan el reconocimiento y caracterizan su libre

determinación y autonomía en lo que creen mejor expresan sus aspiraciones);

y 4) que las tribus conservan su soberanía frente al silencio del Congreso (en

México los pueblos indígenas no son soberanos, son parte de la unidad

nacional –política y adva-).

IV. El tratamiento jurisprudencial mexicano de la autonomía política

indígena

En el caso de la justicia electoral en México ha sido completo el tratamiento

jurídico de las dos dimensiones: externa-interna e individual-colectiva. Para

ilustrarlo me referiré a algunos criterios sostenidos por el TEPJF5.

4 “No voting qualification or prerequisite to voting, or standard, practice, or procedure, shall be imposed or applied by any State or political subdivision to deny or abridge the right of any citizen of the United States to vote on account of race or color" 1963 VRA, secc II.

7

En primer lugar, observé que el Tribunal ha partido de la idea de que el

sistema normativo indígena está integrado al sistema electoral mexicano, en

cuanto que se trata de normas generales, abstractas e impersonales destinadas

a regular el proceso de elección a cargos públicos (J.19/2012). Ambos

integran el derecho consuetudinario sobre pueblos indígenas, lo componen

tanto el derecho estatal que regula las elecciones bajo sistemas normativos

indígenas, como los usos y costumbres de los pueblos y comunidades

indígenas. Aquí si bien hay una perspectiva pluralista, entendida como el

derecho de los pueblos indígenas a emplear y aplicar sus propios sistemas

normativos bajo el marco constitucional (SUP-JDC-1740/2012)6,  no deja de

haber una tendencia a subsumir los diversos sistemas normativos indígenas

dentro del derecho estatal.

Asumiendo esa premisa, se puede observar en los criterios jurisprudenciales

sostenidos por el TEPJF una tendencia a garantizar la autonomía política de

los grupos indígenas, a respetar su capacidad colectiva para decidir por sí

mismos sus esquemas de gobierno, así como también a proporcionarles un

trato más favorable con medidas que posibilitan su acceso a la justicia.

Menciono a continuación y muy puntualmente algunos criterios:

• Se ha reconocido el derecho de todos los miembros de la comunidad

indígena a ser consultados por la autoridad administrativa electoral cuando 5 Entre el año 2007 y 2013 el Tribunal Electoral a través de sus Salas ha resuelto, dentro del parámetro de la Constitución, 452 asuntos relacionados con cuestiones indígenas; y se han emitido 9 jurisprudencias y 22 tesis en este tema, Informe de Labores TEPJF 2012-2013 (versión completa). 6 Ponente Magdo. José Alejandro Luna Ramos. Actor: Bruno Plácido Valerio. Responsable: Instituto Electoral de Guerrero.

8

se opte por celebrar elecciones bajo el régimen normativo interno (Tesis

XLII/2011 surgida del Caso Cherán)7.

• Se prevé un remedio judicial (el recurso de reconsideración) contra la

inaplicación de sus normas consuetudinarias de carácter electoral

(J.19/2012), con ello se busca un medio para la protección del sistema

normativo colectivo. Paradoja: un remedio de protección ante un

reconocimiento de inaplicar sus usos y costumbres por inconstitucionales.

• Se resuelve con criterios favorables para los indígenas a fin de garantizarles

el acceso a la justicia, por ejemplo, ampliar los plazos para la interposición

de juicios o recursos ante autoridades en casos en que las circunstancias

geográficas dificulten su presentación (J. 7/2014)8.

• Se considera que una persona o grupo se auto-adscriba e identifique con el

carácter de indígena o indígenas para considerar suficientemente probado

que existe un vínculo cultural, histórico, político y lingüístico o de otra

índole con su comunidad (J. 12/2013). Esto se ha entendido asimismo como

“conciencia de identidad” (J.40/2012)9.

7 Los requisitos de la consulta son: a) surgir de la colectividad indígena y del consentimiento libre de sus integrantes; b) respetar los derechos humanos y aplicar el criterio de mayoría; c) ser democráticas y equitativas, a fin de que participe el mayor número de integrantes de la comunidad; d) responder a las necesidades identificadas por los propios pueblos; e) practicarse en forma pacífica; f) proporcionar en forma recíproca todos los datos y la información necesaria, entre la comunidad y la propia autoridad, para la realización, contenidos y resultados conforme a las prácticas tradicionales; y, g) las medidas adoptadas deben gestionarse por los mismos interesados (XLII/2011 Michoacán). 8 Otras medidas: en demandas interpuestas por indígenas no sólo se ha suplido la deficiencia de los motivos de agravio, sino también su ausencia total (J. 13/2008). El análisis de la legitimación activa en los juicios electorales interpuestos por indígenas debe ser flexible (J.27/2011). Las notificaciones judiciales deben tomar siempre en cuenta las condiciones específicas del lugar, los niveles de analfabetismo, monolingüismo, aislamiento, incomunicación y otras (J. 15/2010). 9 Lo anterior se funda en el segundo párrafo del artículo 2 CPUEM: “La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”.

9

• Se ha sostenido que en virtud de que no existe una limitación expresa que

determine la edad mínima para ocupar un cargo de elección municipal. Las

comunidades indígenas en ejercicio de su libre determinación pueden

decidirlo, siempre que sea idónea, razonable y proporcional y se establezca

por el propio colectivo a través del procedimiento y órgano

correspondiente (XLII/2011).

• Se ha privilegiado el análisis contextual de los problemas y la utilización de

medidas alternativas para la solución de controversias al interior de las

comunidades en contextos que pueden generar conflictos socio-políticos (J.

11/2014). Caso de San Mateo del Mar, refleja la complejidad de la

organización municipal integrada por comunidades con prácticas que

pueden ser incompatibles.

• Finalmente, en el caso “Cherán”, se hizo un reconocimiento muy relevante

a la protección constitucional de la libre autodeterminación para elegir

autoridades bajo sus normas aún cuando el derecho legislado a nivel estatal

no lo tenga regulado y se obligo a llevar a cabo una consulta a la población

y si lo decidían llevar a cabo elecciones municipales bajo sus usos y

costumbres (SUP-JDC-61/2012 miembros de la Comunidad indígena de

Cherán vs. IE Michoacán)..

También el Tribunal Federal Electoral ha reconocido límites a la

autodeterminación de los pueblos indígenas.

Se ha sostenido que las normas del sistema indígena restrictivas de derechos

humanos y fundamentales vulneran el bloque de constitucionalidad: el

10

derecho de los pueblos indígenas a conservar las costumbres e instituciones

propias, se ha dicho, está limitado al respeto que debe observarse a los

derechos humanos. De ello, se deriva que no pueden establecer, por ejemplo,

prácticas discriminatorias(SUP-JDC-1640/2012).

Como ejemplo de lo anterior, se determinó que el tequio (asimilado por

algunas autoridades al pago de contribuciones municipales), como elemento

necesario para el ejercicio de cargos, elección de autoridades y al derecho de

votar y ser votado, posee como límite los derechos fundamentales de los

miembros de la comunidad respectiva (Tesis XIII/2013) y, consecuentemente

para su validez necesita pasar un examen de proporcionalidad, equidad y

razonabilidad.

En el caso concreto (relativo al municipio de Santiago Choapam, Oaxaca), se

resolvió que el tequio vulneraba derechos fundamentales porque no era una

figura que se aplicara de manera general a todas las comunidades integrantes

del municipio, excluía a un conjunto de miembros que habitaban en las

diversas agencias municipales y consecuentemente no les permitía su

participacio n de manera directa en el proceso de seleccio n de autoridades

municipales. Entonces si el tequio no cumple con el principio de equidad, lo

que debía proceder es la bu squeda de alternativas para lograr acuerdos entre

los grupos indígenas sobre la celebracion de elecciones municipales y ejercer

de manera plena sus derechos de votar y ser votado para los cargos de eleccio n

municipal (SUP-JDC-1640/2014).

11

La complejidad del problema nos lleva a reflexionar cómo el propio diseño

constitucional no pone frente al dilema de imposición de modelos bajo

esquemas de dualidad, en donde es difícil encontrar soluciones de

compromiso sin que alguien pierda algo en casos en donde parece que hay que

confrontar y, quizá optar, entre instrumentos de “solidaridad mecánica” que

genera cohesión social en una sociedad –pre moderna-, que da conciencia de

identidad por los valores que reflejan las prácticas y vida comunitaria, por

instrumentos de “solidaridad orgánica”, puestos en normas estatales que

reflejan valores de una sociedad distinta –moderna-, en donde la cohesión

deviene de la división de funciones, de la especialización y la prevalencia de

los derechos individuales (las concepciones de solidaridad mecánica y

orgánica las tomo del sociólogo francés Émile Durkheim).

Finalmente, sobre los límites de la actuación de los tribunales en el

tratamiento del problema indígena, llama la atención, como apunta el profesor

Fletcher, que en los EEUU cualquier cuestión sobre la constitucionalidad de

leyes en el tema de los nativos americanos es una cuestión no justiciable ante

los tribunales10. Lo anterior, por ser una cuestión política (doctrina de las

polítical questions) que solamente puede decidirse por el Congreso o el titular

del Poder Ejecutivo.

V. Hay concepciones sociológicas que nos pueden servir metodológicamente

hablando para pensar la autodeterminación política en los casos de

10 Si la constitucionalidad de leyes (en sentido material) en el tema no es justiciable ¿qué remedio judicial sería adecuado en caso de inaplicación, por ejemplo, de sus usos y costumbres por parte de la autoridad?

12

elecciones en municipios indígenas: el pluralismo jurídico y el concepto de

campos sociales semi-autónomos.

¿Cómo acercarnos al problema de la existencia de grupos, tribus indígenas,

que poseen sus propias normas de comportamiento, contextos culturales,

religiones, usos, costumbres y creencias diversas y, en fin, que poseen una

cosmovisión normativa diversa (nomos11) que conviven al interior de un

municipio y de un diseño que parte de un diseño en donde no tienen

independencia y se debe proteger la unidad del Estado?

El instrumental metodológico para el análisis de los asuntos de derechos-

políticos de los pueblos indígenas se ha enriquecido recurriendo a otras

disciplinas.

En el campo de la Sociología del Derecho, por ejemplo se han construido

perspectivas de análisis que pueden ser relevantes para este tema, en un par de

sentencias encontré referencias al pluralismo legal. De acuerdo con John

Griffiths -uno de los autores más representativos de esta corriente- el

pluralismo jurídico es una postura según la cual el Derecho y las

instituciones jurídicas no son del todo subsumibles dentro de un "sistema"

dado; no obstante, cada sistema posee sus propios esquemas o fuentes de

autorregulación y que pueden apoyar, complementar, ignorar o frustrarse el

uno al otro.

11 En el sentido de Robert Cover, “Nomos and Narrative” (1982).

13

El pluralismo en principio se opone al “centralismo jurídico”, es decir la

posición según la cual el Derecho es un ordenamiento jerárquico exclusivo,

sistemático y unificado de proposiciones normativas que pueden percibirse en

una relación de descenso, emanando del mandato del soberano.

Al interior de la corriente pluralista, encuentro útil para nuestro tema la

contribución de Sally Falk Moore.

Moore reivindica que la estructura social de toda sociedad se compone por

varios campos sociales semi-autónomos. Son esferas sociales con capacidad

para la creación de normas y medios para inducir o coaccionar a un

comportamiento dado, pero que están incluidos simultáneamente dentro de

una matriz social más amplia la cual puede y de hecho la afecta o la invade12.

Los usos y costumbres indígenas pueden ser observados como campos

sociales semi-autónomos, poseedores de una lógica normativa propia, la cual

es construida a la luz de una cosmovisión diversa (de auto-comprensión

colectiva).

La contribución de Moore es importante para el análisis del fenómeno político

indígena porque enfatiza el hecho de que diversos ordenes jurídicos co-existen

en relación el uno con el otro y, por tanto, afectan el modo como cada uno es

12 La semi-autonomía la define como: “the fact that it can generate rules and customs and symbols internally, but that is also vulnerable to rules and decisions and other forces emanating from the larger world by which it is surrounded” Moore, Sally Falk 1978, ‘Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study’, Law & Society Review, Vol. 7, No. 4 (Summer, 1973), p. 720,

14

capaz de operar13. Desde su punto de vista, cualquier campo social

semiautónomo puede ser fuente de material normativo. Además, los campos

semi-autónomos poseen conexiones normativas con otros espacios

semiautónomos de tal suerte que, en sentido estricto, ninguno de ellos posee

esferas normativas plenamente diferenciadas (Griffiths:34-35).

Encuentro de utilidad esta concepción para lidiar con los dilemas de reconocer

constitucionalmente la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y, al

mismo tiempo, circunscribirlos jurídicamente bajo un modelo de fuentes

normativas cuya lógica y principios subyacentes son distintos.

Concepciones de este tipo tienen como ventajas:

- El “reconocimiento” jurídico del derecho indígena significa dotarlo de

validez pero aceptando su propia lógica normativa bajo un paradigma

pluralista, i.e., entenderlos como campos sociales semiautónomos.

- A la luz del pluralismo, podemos incorporar al razonamiento judicial de

ciertos casos concretos, los valores subyacentes a los propios usos y

costumbres indígenas, como un esquema para interpretarlos a la luz de

sus propios fines.

- El approach pluralista podría ayudar a razonar diferencias justificadas

en la atribución de derechos políticos indígenas al interior de una

comunidad.

13 http://press.anu.edu.au/kastom/mobile_devices/ch02s03.html#d0e2475