silencio positivo, revisión de actos y cosa juzgada

RVAP nuacutem 119 Enero-Abril 2021 Paacutegs 19-58 Versioacuten impresa ISSN 0211-9560 bull Versioacuten en liacutenea ISSN 2695-5407 19

Silencio positivo revisioacuten de actos y cosa juzgada

Administrative silence review of acts and res iudicata

EVA DESDENTADO DAROCA

Catedraacutetica de Derecho AdministrativoUniversidad de Alcalaacuteevadesdentadouahes

DOI httpsdoiorg1047623ivap-rvap119202101

LABURPENA Administrazioak erabil al ditzake egintzak berrikusteko ahalak eta ekintzak isiltasun positiboa egon dela deklaratuz aurretiaz epai irmoa eman baldin bada Arazo hori jorratzen da artikulu honetan Ikusiko dugu zer harreman dagoen isiltasun positiboan giltzarri diren erakundeen egintza-berrikuspenaren eta gauza epaituaren artean eta gogoeta teoriko bat egingo dugu harreman horren zailtasunez Izan ere lan-arloko jurisdikzio-ordenan begiratzen badugu epai eztabaidatu batzuek aitortu izan dituzte isiltasuna tarteko FOGASAren prestazio ekonomikoak Hortik tiraka egingo dugu azterketa baina epai horietan ebatzitako kasuak baino urrunago goaz alegia kontzeptuak aztertu eta zenbait proposamen ere egingo ditugu lege lata eta lege ferenda

HITZ GAKOAK Isiltasun positiboa Egintzak berrikustea Gauza epaitua FOGASA

ABSTRACT This article approaches the difficulties that arise when the judges establish that the absence of reply by the Administration has to be understood as an implied concession of what the citizen applied for when the applicant did not really fulfil the requirements to obtain what he had asked for In such a case the implied administrative act (concession) is illegal but the question that arises is whether the Administration can still use the actions against the illegal act and obtain its annulment or this annulment can not be possible as a consequence of the res iudicata effect

KEYWORDS Administrative silence Implied concession Ilegal administrative acts anullment Res iudicata effect

RESUMEN Este trabajo aborda el problema de si es posible o no que la Admi-nistracioacuten ejercite las potestades y acciones de revisioacuten de actos cuando previa-mente se ha dictado sentencia firme declarando la produccioacuten de un silencio posi-tivo Se trata de una reflexioacuten teoacuterica sobre las dificultades que plantea la relacioacuten entre las instituciones claves del silencio positivo la revisioacuten de actos y la cosa juzgada El anaacutelisis se hace a la luz del examen de algunas sentencias controver-

Eva Desdentado Daroca Silencio positivo revisioacuten de actos y cosa juzgada

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RVAP nuacutem 119 Enero-Abril 2021 Paacutegs 19-58Versioacuten impresa ISSN 0211-9560 bull Versioacuten en liacutenea ISSN 2695-5407

tidas del orden jurisdiccional social sobre el reconocimiento de prestaciones eco-noacutemicas del FOGASA por silencio pero trasciende los casos resueltos por estas sentencias para llevar a cabo un estudio conceptual que conduce a algunas pro-puestas de lege lata y de lege ferenda

PALABRAS CLAVES Silencio positivo Revisioacuten de actos Cosa juzgada FOGASA

Trabajo recibido el 25 de noviembre de 2020Aceptado por el Consejo de Redaccioacuten el 22 de enero de 2021


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Sumario I El problema de las sentencias firmes que declaran la existencia de un silencio positivo y la revisioacuten de actos presun-tos ilegalesmdashII Las sentencias de la jurisdiccioacuten social sobre el silencio positivo en relacioacuten con prestaciones del FOGASA las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020 1 Aclaraciones previas sobre el silencio positivo en las solicitudes de prestaciones del FOGASA y la revisioacuten de actos en este aacutembi-to 2 Anaacutelisis de las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020 21 La STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 la cosa juzgada como liacutemite para la revisioacuten de actos presuntos que reco-nocen prestaciones del FOGASA cuando ha habido sentencia firme 22 La STS (4ordf) de 16 de marzo de 2020 continuidad de la doctrina establecida en la STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y argumentos adicionalesmdashIII Valoracioacuten criacutetica de las sentencias y reflexiones generales sobre los aspectos problemaacuteticos del silencio positivo la revisioacuten de actos y la cosa juzgada 1 Identificacioacuten de los aspectos centrales de la poleacutemica 2 La virtualidad de la cosa juzgada como liacutemite a la revisioacuten de actos administrativos 21 La cosa juzgada funcioacuten positiva y funcioacuten negativa 22 Cosa juzgada y revisioacuten de actos administrativos 3 Sobre el alcance de las sentencias que de-claran la existencia de un silencio positivo 4 Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales como liacutemite a la revisioacuten y la ausencia de imposibilidad juriacutedica de ejecutar la sentencia iquestQuid de la defen-sa del intereacutes general y del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten de la Administracioacuten 41 Sobre el derecho a la tutela judicial efecti-va en su vertiente de derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones ju-diciales como liacutemite a la revisioacuten y la ausencia de imposibilidad ju-riacutedica de ejecutar la sentencia 42 iquestQuid de la defensa del intereacutes general y del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten de la Administra-cioacutenmdashIV La reaccioacuten del legislador en el caso de las prestaciones del FOGASA del silencio positivo a la claacuteusula de prohibicioacuten de la adquisicioacuten de derechos contra legemmdashV Reflexiones finales la necesaria reconsideracioacuten de las reglas del silencio y la regulacioacuten de los procesos en los que se discute la produccioacuten de un silencio positivomdashVI Bibliografiacutea

I El problema de las sentencias firmes que declaran la existencia de un silencio positivo y la revisioacuten de actos presuntos ilegales

El silencio administrativo es una figura esencial en nuestro ordena-miento juriacutedico-administrativo pues como es sabido pese a que la Ad-ministracioacuten tiene la obligacioacuten de notificar resolucioacuten expresa dentro del plazo legal (art 21 LPACAP) esto no siempre se produce bien sea por negligencia por imposibilidad debido al nuacutemero de expedientes en tra-


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mitacioacuten y la falta de recursos humanos o bien incluso porque se elude dictar el acto resolutorio correspondiente

Se trata de situaciones que difiacutecilmente pueden erradicarse y por tanto aunque en un mundo ideal la existencia del silencio administra-tivo seriacutea innecesaria y aunque se haya abogado por su supresioacuten y sus-titucioacuten por otras teacutecnicas (1) no parece plausible prescindir de eacutel De he-cho se trata como se ha sentildealado de una institucioacuten que laquose remonta al periodo de consolidacioacuten del derecho administrativo continentalraquo y que constituye una garantiacutea esencial (2) puesto que el interesado no puede quedar sin maacutes e indefinidamente en una situacioacuten de incertidumbre La ficcioacuten en que consiste el silencio resulta imprescindible para disolver la incertidumbre bien sea daacutendole a la ausencia de respuesta y notificacioacuten en plazo un sentido positivo o estimatorio bien sea daacutendole un sentido negativo o desestimatorio

Ahora bien la funcioacuten que cumple el silencio en un caso u otro es di-ferente El silencio negativo permite uacutenicamente al particular acudir a la viacutea de los recursos mdashadministrativos yo judicialesmdash mientras que el silencio positivo implica laquofingirraquo que la solicitud del particular se ha re-suelto de forma favorable concedieacutendole aquello que ha pedido sea el ejercicio de un derecho el reconocimiento de una prestacioacuten o de un ha-cer de la Administracioacuten a su favor

El funcionamiento de esta teacutecnica puede parecer sencillo pero lo cierto es que su reacutegimen juriacutedico siempre ha sido escurridizo y no solo por las dificultades de acertar con su regulacioacuten y con el establecimiento de las reglas generales y de las excepciones sino tambieacuten porque la apli-cacioacuten de estas reglas a los casos concretos con frecuencia ha resultado maacutes complejo o maacutes controvertido de lo que inicialmente se pudiera pre-ver generando reticencias administrativas y judiciales doctrinas elusivas de su cumplimiento e interpretaciones forzadas sobre el sentido del silen-cio cuando la aplicacioacuten de la regla general no parece tener sentido (3)

La Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de 1956 y la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 consagraron en su diacutea como re-gla general el silencio negativo si bien tradicionalmente en el aacutembito de

(1) Vid BOLADO ALONSO J laquoDiez razones para proponer la reforma juriacutedica del silencio adminis-trativoraquo Revista de Derecho UNED nuacutem 25 2019 paacutegs 361 y ss

(2) SAacuteNCHEZ MOROacuteN M Derecho Administrativo Parte General Tecnos Madrid 2020 paacuteg 523 sobre los oriacutegenes de la figura vid AGUADO I CUDOLAgrave V laquoLa evolucioacuten histoacuterica del silencio ad-ministrativo de los Estatutos de Calvo Sotelo hasta la Ley 301992raquo REALA nuacutem 279 1997 y del mismo autor laquoLos oriacutegenes del silencio administrativo en la formacioacuten del Estado Constitucionalraquo RAP nuacutem 145 1998

(3) SAacuteNCHEZ MOROacuteN M op cit paacuteg 528 AGUADO I CUDOLAgrave V laquoLa evolucioacuten histoacutericahellipraquo cit paacuteg 75 ARZOZ SANTIESTEBAN X El silencio administrativo Anaacutelisis constitucional y admi-nistrativo Wolkers Kluwer Madrid 2019 paacutegs 353 y ss


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las licencias municipales la regla ha sido la opuesta con la excepcioacuten de las licencias urbaniacutesticas donde terminoacute establecieacutendose una claacuteusula es-pecial que impediacutea la obtencioacuten de facultades o derechos contra legem (4)

Es indudable que la regla del silencio negativo obliga a los particula-res a impugnar recurriendo en la viacutea administrativa yo judicial para ha-cer efectivos sus derechos con los costes correspondientes Y es preciso reconocer que ademaacutes en no pocas ocasiones los ciudadanos se ven obligados a afrontar esos costes mdashcuando no a quedarse para siempre sin respuestamdash por una actitud de pasividad de la Administracioacuten que cuenta con que el silencio implicaraacute la desestimacioacuten

El legislador ha querido romper esta dinaacutemica y facilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los particulares alterando mdashen su diacutea con la Ley 301992 de 26 de noviembre (sobre todo tras su reforma en el antildeo 1999) y ahora con la Ley 392015 de 1 de octubre (en adelante LPACAP)mdash la regla general tradicional del silencio negativo y estable-ciendo su contraria la regla general de la estimacioacuten de las solicitudes presentadas por los particulares

El establecimiento de la regla general del silencio positivo da a la re-gulacioacuten de la institucioacuten un aura de mayor garantiacutea frente a una Admi-nistracioacuten incumplidora de su obligacioacuten de resolver y notificar en plazo pero lo cierto es que de una valoracioacuten de conjunto de la regulacioacuten ac-tual quizaacutes haya que llegar a la conclusioacuten contraria Por un lado por-que en realidad hay numerosas excepciones a la regla del silencio po-sitivo en la legislacioacuten sectorial que se suman a las que ya de por siacute contempla la LPACAP Por otro lado porque como han advertido varios autores (5) y como veremos tambieacuten en este trabajo el aparentemente beneacutevolo silencio positivo puede terminar convirtieacutendose en una trampa o en un arduo laberinto para el ciudadano y una lesioacuten del intereacutes puacute-blico Luego en consecuencia el silencio positivo no es siempre tan posi-tivo para los ciudadanos

Puede que en algunos casos sea la regla preferible pero es discutible que tenga que ser la regla general porque aparte de que puede tener un

(4) Sobre la evolucioacuten de la regulacioacuten del silencio administrativo vid entre otros GARCIacuteA-TREVI-JANO GARNICA E El silencio administrativo en el Derecho espantildeol Civitas Madrid 1990 paacutegs 21 y ss AGUADO I CUDOLAgrave V laquoLos oriacutegenes del silencio administrativohellipraquo cit paacutegs 329 y ss AR-ZOZ SANTIESTEBAN X op cit paacutegs 23 y ss

(5) Vid en este sentido GONZAacuteLEZ NAVARRO F laquoEl silencio administrativo ficcioacuten trampa y caosraquo Revista Juriacutedica de Navarra nuacutem 30 2000 PAREJO ALFONSO L laquoEl silencio administra-tivo especialmente en sentido positivo como aporiacutea Apuntes de una posible viacutea de superacioacutenraquo en PAREJO ALFONSO L (dir) El silencio en la actividad de la Administracioacuten Puacuteblica Tirant lo Blanch Valencia 2011 GARCIacuteA-TREVIJANO GARNICA E El silencio administrativo en el Derecho espantildeol Civitas Madrid 1990 paacuteg 304 SANTAMARIacuteA PASTOR JA laquoSilencio positivo una pri-mera reflexioacuten sobre las posibilidades de revitalizar una teacutecnica casi olvidadaraquo Documentacioacuten Ad-ministrativa nuacutem 208 1986 paacuteg 112


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efecto bumeraacuten para el particular tiene tambieacuten importantes desventajas desde la perspectiva de la adecuada proteccioacuten de los intereses generales cuando el legislador inexplicablemente olvida establecer la regla excep-cional del silencio negativo alliacute donde resulta necesaria por la naturaleza del procedimiento

Es cierto que hay campos en los que debido al tipo de actividad y a la necesidad de facilitar el emprendimiento y la actividad econoacutemica puede ser conveniente establecer la regla del silencio positivo se trata de casos en los que la intervencioacuten administrativa se convierte en un obstaacuteculo para el ejercicio de derechos o libertades individuales que no exigen una prestacioacuten del Estado (6) Pero cuando la solicitud del particular versa so-bre una prestacioacuten econoacutemica o sobre un hacer juriacutedico teacutecnico o mate-rial de la Administracioacuten el juego del silencio positivo resulta maacutes que discutible No es de extrantildear la reticencia de nuestros tribunales a acep-tar en diversos supuestos la aplicacioacuten de la regla del silencio positivo recurriendo a veces a una interpretacioacuten que les permita concluir que el silencio es en esos casos negativo pese a la ausencia de regulacioacuten es-peciacutefica Sin embargo los tribunales no siempre pueden construir estas doctrinas defensivas que por otra parte son controvertidas

Es preciso reiterar que la naturaleza del silencio negativo y positivo son muy distintos El silencio negativo es una mera ficcioacuten que abre la viacutea impugnatoria pero el silencio positivo mdashdice el legisladormdash laquotiene a todos los efectos la consideracioacuten de acto administrativo finalizador del procedimientoraquo (art 242 LPACAP) y ello produce importantes conse-cuencias juriacutedicas Para empezar una vez que tiene lugar la estimacioacuten por silencio positivo la Administracioacuten ya no puede dictar una resolucioacuten expresa desestimatoria sin maacutes tal y como aclara el art 24 LPACAP que dispone que laquoen los casos de estimacioacuten por silencio la resolucioacuten ex-presa posterior a la produccioacuten del acto solo podraacute dictarse de ser confir-matoria del mismoraquo

Ello no significa sin embargo que la Administracioacuten no pueda elimi-nar el acto presunto si este incurre en alguacuten tipo de ilegalidad al contra-rio puede y debe eliminarlo para preservar la legalidad y el intereacutes puacute-blico pero solo puede hacerlo ya siguiendo los onerosos procedimientos establecidos para ello en la ley que operan como garantiacutea del particular aunque con ciertos liacutemites (7) previstos en el art 110 LPACAP

(6) Como ha sentildealado Santamariacutea Pastor la regla del silencio positivo tiene su campo natural de operatividad en el aacutembito de la denominada actividad de policiacutea o de control mediante autorizacioacuten de actividades privadas Vid SANTAMARIacuteA PASTOR JA op cit paacuteg 109

(7) Vid ALENZA GARCIacuteA JF Revisioacuten revocacioacuten y rectificacioacuten de actos administrativos Aran-zadi Cizur Menor 2017 paacutegs 59 y ss AGUADO Y CUDOLAgrave V y NETTEL BARRERA AC laquoSilen-cio administrativo positivo reclamaciones extemporaacuteneas y revisioacuten de oficio Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo Seccioacuten 3ordf) 65942010 de


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Si obviando estos cauces tras la produccioacuten del silencio positivo la Administracioacuten notifica al particular una resolucioacuten expresa desestima-toria tal proceder constituye un vicio de nulidad de pleno Derecho al ha-berse dictado el acto prescindiendo del procedimiento debido Por tanto si existe una discrepancia entre el ciudadano y la Administracioacuten sobre el sentido del silencio y el ciudadano recurre en viacutea contencioso-admi-nistrativa con la pretensioacuten de que en primer lugar se declare que se ha producido un silencio positivo y en segundo lugar se anule la re-solucioacuten desestimatoria expresa si el sentido del silencio era efectiva-mente positivo y asiacute lo declara el juez o tribunal se produciraacute tambieacuten la anulacioacuten de la desestimacioacuten expresa por un vicio procedimental grave (art 471 e) LPACAP (8))

En estos casos se habraacuten dictado por tanto sentencias firmes que han declarado que se ha producido un acto presunto favorable al particu-lar y que han anulado la desestimacioacuten expresa por estar incursa en una causa de nulidad

Ahora bien cabe que una vez que se ha establecido judicialmente que la regla del silencio que opera en ese caso es la del silencio po-sitivo el acto presunto resulte ser ilegal porque el particular que for-muloacute la solicitud no reuacutena los requisitos para el reconocimiento del de-recho y ello es especialmente problemaacutetico en los supuestos en los que lo que se reconoce por ese mero silencio es una prestacioacuten eco-noacutemica o una obligacioacuten de hacer (material juriacutedica o teacutecnica) de la Administracioacuten

En tales supuestos el acto presunto declarado por sentencia firme resulta ser o nulo o meramente anulable Si faltan requisitos esenciales concurriraacute el supuesto de nulidad del art 471f) de la LPACAP un vicio como es sabido imprescriptible (art 1061 LPACAP)

Por otro lado si faltan requisitos no esenciales nos encontraremos ante un supuesto de mera anulabilidad para el que el art 107 LPACAP fa-culta a la Administracioacuten a declarar el caraacutecter lesivo del acto para el in-tereacutes general y a continuacioacuten a impugnar en viacutea contencioso-administra-tiva a traveacutes del conocido recurso de lesividad dentro en este caso del liacutemite temporal de cuatro antildeos que fija el precepto

Luego en principio ante la existencia de un acto presunto ilegal la Administracioacuten puede ejercer su potestad de revisioacuten de oficio sin liacutemite

9 de diciembreraquo en GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y ALONSO GARCIacuteA R (coords) Administracioacuten y justicia Un anaacutelisis jurisprudencial Liber amicorum Tomaacutes-Ramoacuten Fernaacutendez vol1 Civitas Ma-drid 2012

(8) Este artiacuteculo dispone que son nulos de pleno Derecho los actos laquodictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacioacuten de la voluntad de los oacuterganos colegiadosraquo


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temporal alguno o su potestad para declarar la lesividad del acto e im-pugnarlo en viacutea contencioso-administrativa en el plazo antes sentildealado de cuatro antildeos Ahora bien la cuestioacuten que surge cuando ya se ha obtenido sentencia firme que da la razoacuten al actor y reconoce la existencia de un si-lencio positivo que le es favorable es si todaviacutea puede la Administracioacuten en caso de que el particular no reuacutena los requisitos legales pertinentes ejercer sus facultades de revisioacuten de oficio o de interposicioacuten del recurso de lesividad

Sobre este problema se han pronunciado recientemente dos sen-tencias controvertidas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Se trata de las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020 (9) relativas ambas al reconocimiento de prestaciones del Fondo de Garantiacutea Salarial (FOGASA) que comentaremos criacuteticamente a con-tinuacioacuten y que daraacuten pie a otras consideraciones maacutes generales Las sentencias son interesantes de por siacute pero lo maacutes importante de ellas es que ponen de manifiesto la existencia de problemas juriacutedicos rele-vantes que exigen una reflexioacuten general mdashmaacutes allaacute de los casos concre-tos que resuelvenmdash sobre instituciones claves de nuestro Derecho Ad-ministrativo y en concreto sobre el silencio la revisioacuten de oficio y la cosa juzgada Y estos problemas no se estaacuten planteando uacutenicamente en la jurisdiccioacuten social sino tambieacuten en la jurisdiccioacuten contencioso-admi-nistrativa (10)

II Las sentencias de la jurisdiccioacuten social sobre el silencio positivo en relacioacuten con prestaciones del FOGASA las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020

1 Aclaraciones previas sobre el silencio positivo en las solicitudes de prestaciones del FOGASA y la revisioacuten de actos en este aacutembito

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de las SSTS de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020 conviene recordar que el FOGASA es un orga-nismo autoacutenomo de la Administracioacuten puacuteblica una entidad encargada de garantizar que los trabajadores cobren los creacuteditos laborales impagados por insolvencia o concurso empresarial Su regulacioacuten se encuentra en el artiacuteculo 33 del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 5051985

(9) Seguidas de otras dos posteriores SSTS (4ordf) de 16 de septiembre y 13 de octubre de 2020

(10) Alenza hace referencia a dos asuntos contencioso-administrativos resueltos en sentido opuesto en uno de ellos se entiende que no opera el efecto de cosa juzgada y se admite la revisioacuten posterior del acto presunto declarado por sentencia firme mientras que en otros tal posibilidad no se admite Vid ALENZA GARCIacuteA JF op cit paacutegs 59 y 60 y las notas a pie nuacutems 28 y 29


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de 6 de marzo sobre organizacioacuten y funcionamiento del FOGASA y en el momento en el que se dictaron las sentencias (11) no contemplaba el reacutegimen del silencio

La jurisdiccioacuten social tras algunas vacilaciones (12) entendioacute que el si-lencio era positivo en aplicacioacuten de las reglas generales establecidas en la legislacioacuten de procedimiento administrativo puesto que las prestacio-nes del FOGASA no son prestaciones de la Seguridad Social (13) para las que siacute estaacute prevista la regla excepcional del silencio negativo (art 1293 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real De-creto legislativo 82015 de 30 de octubre)

Por otro lado es preciso sentildealar tambieacuten para la mejor comprensioacuten de las sentencias que analizamos a continuacioacuten que la legislacioacuten ha eli-minado la posibilidad de que el FOGASA revise de oficio las resolucio-nes que reconocen el derecho a la prestacioacuten a favor de los trabajadores obligaacutendole a acudir con caraacutecter general a la viacutea judicial y concreta-mente a la jurisdiccioacuten social para la depuracioacuten de sus resoluciones contrarias a Derecho

El artiacuteculo 146 de la Ley 362011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdiccioacuten Social establece en su apartado 1 que laquoel Fondo de Garan-tiacutea Salarialraquo no podraacute revisar por siacute mismo laquosus actos declarativos de de-rechos en perjuicio de sus beneficiarios debiendo en su caso solicitar la revisioacuten ante el Juzgado de lo Social competente mediante la oportuna demanda que se dirigiraacute contra el beneficiario del derecho reconocidoraquo El apartado 2 exceptuacutea de este reacutegimen y permite la revisioacuten de oficio solo de algunos supuestos menores como aquellos en los que el benefi-ciario incurrioacute en omisiones o inexactitudes en sus declaraciones o en los que las resoluciones administrativas incurrieron en errores materiales de hechos o aritmeacuteticos

No obstante aunque el reacutegimen de revisioacuten sea distinto en el caso del FOGASA el problema de fondo que interesa desde la perspectiva maacutes

(11) Posteriormente se ha introducido una regla especial incorporando un apartado 11 al art 33 del ET mediante la disposicioacuten adicional del Real Decreto-Ley 192020 de 26 de mayo que se analiza maacutes adelante en este trabajo (epiacutegrafe 4)

(12) Sobre estas vacilaciones vid VALENCIANO SAL A laquoCriterios jurisprudenciales en relacioacuten al silencio administrativo del FOGASAraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 173 2015 paacutegs 239-254

(13) La sentencia clave sobre el silencio positivo en relacioacuten con las prestaciones del FOGASA es la STS (4ordf) de 16 de marzo de 2015 dictada en unificacioacuten de doctrina Sobre este tema vid tambieacuten ROQUETA BUJ R laquoEl silencio administrativo y el Fondo de Garantiacutea Salarialraquo Trabajo y Derecho nuacutem 9 2015 paacutegs 10 y ss de la misma autora laquoEl FOGASA en la uacuteltima jurispruden-cia del Tribunal Supremoraquo Trabajo y Derecho nuacutem 38 2018 paacutegs 3 y ss TALENS VISCONTI EE laquoEl Fondo de Garantiacutea Salarial y el silencio administrativo la interpretacioacuten del orden juris-diccional socialraquo Trabajo y Derecho nuacutem 58 2019 paacutegs 2 y ss VALENCIANO SAL A op cit paacutegs 239-254


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general del Derecho Administrativo es el mismo si la existencia de una sentencia firme que declara la produccioacuten de un silencio positivo deja sin funcionalidad alguna la revisioacuten de ese acto presunto sea en viacutea ad-ministrativa o judicial como consecuencia del efecto de la cosa juzgada (art 222 LEC) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art 24 CE)

2 Anaacutelisis de las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y de 16 de marzo de 2020

21 La STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 La coSa juzgada como LiacutemiTe para La reviSioacuten de acToS preSunToS que reconocen preSTacioneS deL fogaSa cuando ha habido SenTencia firme

La STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 resuelve el recurso de casacioacuten en unificacioacuten de doctrina interpuesto por el FOGASA contra sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 17 de julio de 2017 que con-firmoacute la sentencia de instancia que habiacutea desestimado la demanda de revisioacuten interpuesta por el FOGASA para la anulacioacuten de acto presunto producido por silencio positivo seguacuten se habiacutea establecido en sentencia firme

En conciliacioacuten extrajudicial la empresa habiacutea reconocido el derecho de la trabajadora al cobro de las indemnizaciones Declarada insolvente la empresa la trabajadora solicitoacute el abono de las cantidades al FOGASA Transcurrido un antildeo el FOGASA dictoacute resolucioacuten expresa reconociendo el derecho a una cantidad (117275 euros) inferior a la solicitada por en-tender que un importante porcentaje de la indemnizacioacuten (el 60) no pro-cediacutea al ser el tiacutetulo ejecutivo (conciliacioacuten extrajudicial) insuficiente para al reconocimiento de la prestacioacuten La trabajadora acudioacute a la viacutea judicial estimaacutendose la demanda por el Juzgado de lo Social nuacutem 1 de Ponte-vedra mediante sentencia de 16 de mayo de 2016 en la que condena al FOGASA a abonar 1139868 euros al entender que la solicitud de la tra-bajadora habiacutea sido estimada por silencio positivo (14) El FOGASA dicta entonces resolucioacuten reconociendo a la trabajadora la expresada canti-dad pero a continuacioacuten interpone recurso de revisioacuten del acto declara-tivo con la finalidad de lograr el reintegro de la cantidad al entender que la trabajadora no reuniacutea los requisitos para la obtencioacuten de la prestacioacuten El recurso fue desestimado por el Juzgado de lo Social nuacutem 3 de Ponte-vedra en sentencia de 2 de diciembre de 2016 que fue confirmada por el TSJ Galicia en su sentencia de 7 de julio de 2017

(14) No he podido obtener y leer directamente esta sentencia por lo que este relato se basa en los datos que aparecen en los fundamentos 3ordm 2 y 4ordm de la propia STS (3ordf) de 27 de febrero de 2019


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La Sala de lo Social del TSJ afirmoacute que

laquo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intriacuten-seca del acto presuntohellip en tanto que se trata no de una revi-sioacuten de actos del Fogasa que hayan causado estado en viacutea ad-ministrativa sino de modificar lo ya resuelto en una sentencia firme lo que no es lo mismo refirieacutendose el artiacuteculo 146 de la LRJS a laquoactos declarativosraquo y no resoluciones judiciales de manera que en consonancia con lo hasta ahora expuesto de-viene procedente la desestimacioacuten del recurso entablado por el FOGASA lo que conlleva la confirmacioacuten de la sentencia de instanciaraquo

En definitiva la Sala entendioacute que una vez que se ha llegado a la viacutea judicial y se ha dictado una sentencia firme que declara la existencia del silencio positivo y el correspondiente derecho del particular a la presta-cioacuten la Administracioacuten ya no puede ejercer sus potestades de revisioacuten o interponer acciones judiciales con esa finalidad porque tales viacuteas ya no caben frente a una sentencia firme

El FOGASA adujo ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en liacutenea con la sentencia de contraste aportada (STSJ de Asturias de 24 de enero de 2017) que no puede operar el efecto de cosa juzgada al no exis-tir identidad ni entre los objetos ni entre las causas de pedir de ambos procesos pues el primer proceso versoacute sobre la produccioacuten del silencio positivo y el segundo tiene por objeto el anaacutelisis de la ilegalidad del acto presunto y en particular la ausencia de concurrencia de los requisitos materiales exigidos para la obtencioacuten de la prestacioacuten

Pues bien en su sentencia de 27 de febrero de 2019 la Sala de lo So-cial del Tribunal Supremo se inclina por la primera interpretacioacuten y sos-tiene que la cosa juzgada opera como un obstaacuteculo insalvable a la re-visioacuten de actos declarativos de derechos al abono de prestaciones del FOGASA por efecto del silencio positivo

La Sala considera que no concurre el efecto negativo de la cosa juz-gada pero afirma que se produce el efecto positivo o prejudicial en la medida en que el primer proceso constituye antecedente loacutegico del se-gundo proceso ya que para resolver este no puede prescindirse del he-cho de que laquono ha sido la resolucioacuten taacutecita del FOGASA la que por silen-cio positivo ha estimado la prestacioacuten solicitadahellip sino la sentencia estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabaja-doraraquo la prestacioacuten

Esta argumentacioacuten lleva a la Sala a concluir que por tanto laquose ha de partir de que hay una sentencia firme que ha estimado la demanda y condenado al FOGASAhellip por lo que no procede declarar que se trata de


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una prestacioacuten indebida y procede su reintegroraquo ya que es una presta-cioacuten reconocida por sentencia firme y por lo tanto intangible

Es maacutes considera que admitir la pretensioacuten de revisioacuten de los actos pre-suntos declarativos de derechos implicariacutea una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad juriacutedica laquoque exige que las resolucio-nes judiciales tengan la eficacia que supone la ejecucioacuten en sus propios teacuter-minos y el respeto a la firmeza de las situaciones juriacutedicas declaradasraquo

Por otro lado la Sala de lo Social apoyaacutendose en la doctrina del Tri-bunal Constitucional (15) sobre el derecho a la ejecucioacuten de sentencias firmes afirma que no concurren circunstancias que hagan imposible fiacute-sica o juriacutedicamente la ejecucioacuten de las sentencias o la dificulten y que el planteamiento de una demanda de revisioacuten de los actos declarativos de derecho implica pretender privar de efectos las sentencias ya recaiacutedas y firmes por un cauce no previsto en la ley

La doctrina de esta sentencia es poleacutemica y de hecho cuenta con voto particular firmado por un elevado nuacutemero de magistrados de la Sala (seis magistrados de los trece que componen la Sala)

En el voto particular se rechaza que en este tipo de supuestos pueda operar el efecto positivo de cosa juzgada porque lo resuelto en los prime-ros procesos no es en modo alguno un antecedente loacutegico para la reso-lucioacuten del asunto que se plantea en los segundos procesos ya que estos tienen un objeto completamente distinto y sobre el que no se pronuncia-ron los primeros procesos

Los firmantes del voto particular de la sentencia sentildealan que

laquoNo puede apreciarse el laquoantecedente loacutegicoraquo porque el objeto de los pleitos es radicalmente diferente ya que en aquel primer juicio se excluyoacute cualquier debate en orden a la existencia del derecho prestacional yo sus efectos econoacutemi-cos y en consecuencia no se analizoacute la adecuacioacuten del conte-nido del acto presunto a la normativa reguladora de las pres-taciones con cargo al FOGASA que es lo que constituye el nuacutecleo central del presente procesoraquo

A ello antildeaden que precisamente y en consecuencia el derecho a la tutela judicial efectiva exige la resolucioacuten del segundo proceso que no puede inadmitirse De lo contrario sentildealan no soacutelo se deja al FOGASA sin defensa posible de la legalidad y del intereacutes general sino que ademaacutes se admite la produccioacuten de un enriquecimiento indebido del solicitante a pesar de que no reuacutene los requisitos esenciales para ello

(15) SSTC 222009 de 26 de enero 2852006 de 27 de marzo y 732000 de 14 de marzo


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22 La STS (4ordf) de 16 de marzo de 2020 conTinuidad de La docTrina eSTabLecida en La STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y argumenToS adicionaLeS

La poleacutemica sentencia de 27 de febrero de 2019 pareciacutea constituir una singularidad en el panorama jurisprudencial pero la sentencia de la Sala de lo Social de 16 de marzo de 2020 y otras posteriores de 16 de sep-tiembre y 13 de octubre de 2020 continuacutean en la misma liacutenea La STS (4ordf) de 16 de marzo de 2020 ofrece no obstante algunos elementos adiciona-les de intereacutes tambieacuten discutibles que justifican su comentario

En el caso que resuelve esta sentencia el actor habiacutea logrado en con-ciliacioacuten administrativa ante el SMAC (Servicio de Mediacioacuten Arbitraje y Conciliacioacuten) el reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido y el derecho a una indemnizacioacuten por 3107724 euros que no fue pagada por insolvencia de la empresa Ante esta situacioacuten pre-sentoacute solicitud ante el FOGASA que dictoacute resolucioacuten expresa denegato-ria En primera instancia el Juzgado de lo Social declaroacute que se habiacutea producido un silencio positivo en virtud del cual el actor teniacutea derecho a la prestacioacuten del FOGASA (16) pero no en la cuantiacutea reclamada sino en una cuantiacutea inferior aplicando los liacutemites legales de la prestacioacuten y mo-derando por tanto lo solicitado por el particular (1828285) en la estima-cioacuten parcial de la demanda Interpuesta demanda por el FOGASA para la revisioacuten del acto el recurso se desestimoacute en primera instancia por apli-cacioacuten de la institucioacuten de la cosa juzgada (sentencia del Juzgado de lo Social nuacutem 5 de Vigo de 2 de febrero de 2017) Recurrida en suplicacioacuten la Sala de lo Social del TSJ de Galicia dictoacute sentencia estimatoria de-clarando la nulidad del silencio administrativo (sentencia de 31 de julio de 2017)

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo casoacute esta sentencia reite-rando la tesis mantenida en la sentencia previa de 27 de febrero de 2019 y considerando que lo resuelto en el proceso anterior es antecedente loacute-gico del proceso posterior al entender que laquoel reconocimiento firme y por ello con fuerza de cosa juzgada que puso fin al pleitohellip ha de ser el punto de partida para cualquier decisioacuten judicial posterior que incida en el derecho al percibo de esa prestacioacutenraquo y que la revisioacuten que pretende el FOGASA supondriacutea laquodejar sin efecto la sentencia firme susceptible de ejecucioacuten en la que se reconocioacute definitivamente de manera parcial el derecho del administrado al mismoraquo vulneraacutendose el derecho a la tutela judicial efectiva y la seguridad juriacutedica

(16) No se ha podido consultar la sentencia del Juzgado por lo que el relato se basa en los datos que figuran en el antecedente de hecho 1ordm y el fundamento juriacutedico 1ordm de la propia sentencia de 16 de marzo de 2020


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Sin embargo la STS (4ordf) de 16 de marzo de 2020 no se limita a seguir el hilo argumental de la sentencia de 27 de febrero de 2019 Contiene dos afirmaciones adicionales destacables

En primer lugar la Sala afirma que el artiacuteculo 24 LPACAP impide re-visar el acto presunto puesto que la resolucioacuten expresa posterior soacutelo puede ser confirmatoria del mismo

En segundo lugar la Sala considera que en la sentencia de instancia que reconocioacute el derecho a la prestacioacuten se llevoacute a cabo un anaacutelisis que no fue puramente formal sobre si se habiacutea producido o no un silencio positivo sino tambieacuten un examen de fondo sobre el asunto puesto que se fijaron los liacutemites cuantitativos de la prestacioacuten de acuerdo con el ar-tiacuteculo 33 ET moderando la solicitud inicial del particular

III Valoracioacuten criacutetica de las sentencias y reflexiones generales sobre los aspectos problemaacuteticos del silencio positivo la revisioacuten de actos y la cosa juzgada

1 Identificacioacuten de los aspectos centrales de la poleacutemica

La lectura y anaacutelisis de las sentencias y del voto particular a la primera de ellas pone de manifiesto la existencia de diversos argumentos en con-traposicioacuten asiacute como de aspectos centrales de discrepancia sobre coacutemo operan instituciones de tanta relevancia como el silencio positivo la revi-sioacuten de actos ilegales y el efecto de cosa juzgada

La discrepancia gira fundamentalmente sobre dos cuestiones En pri-mer lugar sobre si la declaracioacuten de la produccioacuten del silencio positivo y sus efectos en sentencia firme priva de funcionalidad a las acciones de revisioacuten por parte de la Administracioacuten es decir sobre si la existencia de ese primer proceso produce un efecto de cosa juzgada positiva que vin-cula en el proceso posterior de anaacutelisis de la legalidad del acto presunto En segundo lugar sobre el significado y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva (art 24 CE) en este tipo de supuestos

2 La virtualidad de la cosa juzgada como liacutemite a la revisioacuten de actos administrativos

21 La coSa juzgada funcioacuten poSiTiva y funcioacuten negaTiva

La cosa juzgada tiene dos vertientes formal y material (17) La formal se refiere a la inimpugnabilidad o firmeza de las resoluciones judiciales

(17) Sobre la distincioacuten entre cosa juzgada formal y material vid tambieacuten TAPIA FERNAacuteNDEZ I El objeto del proceso Alegaciones Sentencia Cosa juzgada La Ley Madrid 2000 paacutegs 138 y ss


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La material que es la que aquiacute nos interesa cumple tal y como se deriva del art 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una doble funcioacuten negativa y una positiva

La funcioacuten negativa consagrada en el art 2221 LEC (18) excluye la posibilidad de un segundo proceso con igual objeto Por ello el art 69d) LJCA dispone que se declararaacute la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando recayeran sobre cosa juzgada

A esos efectos es necesario que concurran las identidades en los teacuter-minos del artiacuteculo 222 LEC (19) entendiendo que la causa de pedir no la configuran solo los fundamentos faacutecticos y juriacutedicos que se adujeron en el proceso sino tambieacuten aquellos que se hubiesen podido alegar aunque no se alegaran

Por su parte la funcioacuten positiva reflejada en el art 2224 LEC (20) hace referencia al efecto vinculante que un proceso produce sobre el ob-jeto de otros procesos posteriores es decir implica que el tribunal que haya de decidir sobre el objeto de un segundo proceso respecto del cual haya aspectos o laquoelementosraquo mdashcomo dice el art 2224 LECmdash ya resuel-tos en sentencia firme anterior debe atenerse necesariamente a esa reso-lucioacuten judicial tomaacutendola como punto de partida indiscutible (21)

22 coSa juzgada y reviSioacuten de acToS adminiSTraTivoS

La cosa juzgada no aparece mencionada en el artiacuteculo 110 LPACAP en-tre los liacutemites de las potestades de revisioacuten de actos ilegales (22) pero pese a ello lo cierto es que en algunos supuestos la cosa juzgada opera como un obstaacuteculo insalvable al ejercicio de esas potestades No es po-sible solicitar la revisioacuten de oficio de resoluciones que ya fueron recurri-das cuando el recurso fue desestimado en la viacutea judicial confirmaacutendose la

(18) El art 2221 LEC dice literalmente laquola cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o desestimatorias excluiraacute conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea ideacutentico al del proceso en que aqueacutella se produjoraquo

(19) DE LA OLIVA A Objeto del proceso y cosa juzgada Thomson-Civitas Cizur Menor 2005 paacuteg 24

(20) Este precepto dispone exactamente que laquolo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la senten-cia firme que haya puesto fin a un proceso vincularaacute al tribunal de un proceso posterior cuando en eacuteste aparezca como antecedente loacutegico de lo que sea su objeto siempre que los litigantes de am-bos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicioacuten legalraquo

(21) DE LA OLIVA A op cit paacuteg 109

(22) De acuerdo con el art 110 LPACAP laquolas facultades de revisioacuten establecidas en este Capiacutetulo no podraacuten ser ejercidas cuando por prescripcioacuten de acciones por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad a la buena fe al derecho de los particula-res o a las leyesraquo


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legalidad del acto pues laquola revisioacuten de los actos administrativoshellipno es una viacutea idoacutenea para reabrir procesos fenecidosraquo (23)

Ahora bien en el tipo de supuestos que ahora nos interesan en los que en el primer proceso lo que se discute es la existencia de un silen-cio administrativo y sus efectos asiacute como la legalidad de una resolucioacuten denegatoria expresa tardiacutea dictada al margen de los cauces de revisioacuten difiacutecilmente puede operar el efecto de cosa juzgada respecto a un proce-dimiento o proceso posterior en el que se dilucida la legalidad del acto presunto que se ha producido

A esta conclusioacuten se llega ineludiblemente si examinamos con cui-dado cuaacutel es el objeto del primer proceso y el alcance de la sentencia firme dictada en el mismo y lo comparamos con el objeto del segundo procedimiento o proceso (24)

El objeto del primer proceso en este tipo de supuestos gira en torno a si se ha producido un silencio administrativo y con queacute efectos y en su caso a la legalidad de la desestimacioacuten expresa posterior en caso de ha-berse producido un silencio positivo La pretensioacuten de los particulares no es de reconocimiento de su derecho a la prestacioacuten por reunir los requisi-tos para ello sino de declaracioacuten de la produccioacuten de un silencio positivo y eventualmente de anulacioacuten de la resolucioacuten denegatoria expresa pro-ducida por razones procedimentales es decir por no poder dictarse una vez producido el acto presunto favorable

El procedimiento de revisioacuten de oficio el recurso de lesividad o en el caso del FOGASA la viacutea del art 146 LJS girariacutean en torno a la legalidad de estos actos presuntos esto es a la concurrencia o no en los mismos de vicios de ilegalidad (nulidad de pleno Derecho o anulabilidad) una cuestioacuten que no puede ser debatida en el proceso anterior porque no es ese su objeto sino otro

(23) Vid entre otras SSTS (3ordf) de 18 de mayo de 2010 7 de febrero de 2013 28 de enero de 2014 13 de febrero de 2015 25 de noviembre de 2015 y 31 de mayo de 2018

(24) Las reflexiones de este epiacutegrafe son reflexiones abstractas sobre este tipo de asuntos al mar-gen de los casos concretos resueltos por las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y 16 de marzo de 2020 debido a que no he podido obtener y leer el contenido de las sentencias de primer proceso ni conocer de primera mano coacutemo fueron las pretensiones formuladas por las partes y los teacutermi-nos exactos en los que quedaron redactados los fallos de las sentencias Con todo de los datos disponibles que he recogido en los apartados 221 y 222 se desprende que estas sentencias responden a un esquema similar en el primer proceso se reconoce el derecho del particular a la prestacioacuten econoacutemica sobre la base del silencio y anulaacutendose resolucioacuten administrativa expresa extemporaacutenea posteriormente el FOGASA ejerce la accioacuten de revisioacuten del acto presunto por no reunir el particular los requisitos legales pertinentes No he podido conocer en queacute teacuterminos con-cretos quedaron redactados los fallos de las sentencias del primer proceso si bien lo que si estaacute claro es que condenaron a la Administracioacuten al pago de las prestaciones y en el caso al que se re-fiere la STS de 16 de marzo de 2020 se procedioacute a moderar la cuantiacutea respecto a lo solicitado por el particular y sobre la base de los liacutemites legales lo que plantea problemas que se analizan maacutes adelante


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De hecho la Administracioacuten ha intentado en ocasiones plantear la ilegalidad del acto presunto en el proceso para defender su posicioacuten y preservar el intereacutes general pero esta viacutea que fue admitida por algunos tribunales de instancia ha sido claramente cerrada por la Sala de lo Con-tencioso-administrativo del Tribunal Supremo

La Sala ha afirmado en reiteradas sentencias (SSTS (3ordf) de 15 de marzo de 2011 8 de enero de 2013 17 de julio de 2012 de 8 de enero de 2013 5 de diciembre de 2014 14 de junio de 2017 19 de marzo de 2018) que en los procesos en los que se discute si se ha producido o no un si-lencio positivo y eventualmente la nulidad de una resolucioacuten expresa denegatoria posterior la Administracioacuten que entienda que no concurren los requisitos legales para el reconocimiento del derecho y que el acto presunto por tanto es ilegal no puede alegar esa ilegalidad en el pro-ceso ni el oacutergano judicial estimarla

En este sentido varias sentencias (SSTS (3ordf) de 19 de marzo de 2018 15 de marzo de 2011 17 de julio de 2012 y 5 de diciembre de 2014) se-ntildealan que laquouna vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intriacutenseca del acto presuntoraquo en el proceso esto es laquolos efectos del mismoraquo no pueden ser laquoneutralizados por la Ad-ministracioacuten argumentando la falta de requisitos esenciales para la ad-quisicioacuten del derechohellip pues la Administracioacuten pudo y debioacute poner esas objeciones antes de que se hubiese producido el silencioraquo

La Sala de lo Contencioso-administrativo ha entendido que tal proce-der dejariacutea sin sentido alguno el silencio positivo Asiacute se argumenta en la STS (3ordf) de 8 de enero de 2013 en la que se dice que laquosi despueacutes de toda esta exposicioacuten hubieacuteramos de comenzar a estudiar si el interesado teniacutea o no derecho a lo que pediacuteahellipen tal caso la figura del silencio positivo ca-receriacutea de todo sentido y de cualquier finalidad razonableraquo

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo en numerosas sentencias (entre otras SSTS (4ordf) de 18 de diciembre de 2018 y de 18 de junio de 2020)

Por tanto el anaacutelisis de la conformidad a Derecho del acto presunto ni ha sido ni puede ser objeto del primer proceso cuando constituye sin embargo el objeto de los procedimientos o procesos de revisioacuten

De ahiacute que no exista identidad en cuanto al objeto entre el primer pro-ceso y el eventual objeto de los correspondientes procedimientos o pro-cesos de revisioacuten del acto Ni la actuacioacuten administrativa a la que se re-fieren las pretensiones es la misma ni el petitum ni la causa petendi son los mismos tampoco ni por uacuteltimo lo resuelto en el primer proceso constituye antecedente loacutegico de lo que hubiera de decidir en los procedi-mientos de revisioacuten o procesos ulteriores al respecto

En el primer proceso la actuacioacuten administrativa controvertida es la ausencia de respuesta y notificacioacuten en plazo y la resolucioacuten denegato-


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ria expresa posterior En el procedimiento o proceso de revisioacuten seriacutea el acto presunto favorable que se ha declarado existente por sentencia firme La causa petendi en el primer proceso gira en torno a las reglas de produccioacuten del silencio positivo en los procedimientos iniciados a ins-tancia de parte y la inviabilidad de un acto denegatorio expreso cuando previamente se ha producido un silencio positivo La causa petendi en el procedimiento o proceso de revisioacuten seriacutea la concurrencia de vicios de ilegalidad en los actos presuntos que se han declarado existentes en los procesos anteriores El petitum por su parte tambieacuten seriacutea claramente diferente en el primer proceso la declaracioacuten de la existencia de un acto presunto y la anulacioacuten de una resolucioacuten denegatoria expresa fuera de plazo en el segundo la anulacioacuten de los actos presuntos que se han de-clarado existentes

En definitiva no concurre ninguna de las identidades exigibles en cuanto al objeto para entender que existe el efecto excluyente de la cosa juzgada

Por otro lado los primeros procesos tampoco pueden considerarse un antecedente loacutegico de los procedimientos de revisioacuten de oficio o de los eventuales recursos de lesividad sobre el fondo del asunto porque no hay ninguna relacioacuten en cuanto al fondo del asunto que se plantea en unos y otros procedimientos por lo que difiacutecilmente puede hablarse de laquoele-mentos resueltosraquo mdashexpresioacuten que utiliza el art 2224 LECmdash en el primer proceso que condicionen la respuesta al segundo procedimiento o pro-ceso

Como ha explicado Tapia Fernaacutendez para que opere la cosa juzgada en su vertiente positiva es necesario que la cuestioacuten o punto litigioso del segundo proceso haya quedado resuelto de forma cerrada o irrevocable en el primero (25) lo que en los supuestos que ahora analizamos no es el caso y por tanto no puede considerarse que lo decidido en el proceso sea realmente antecedente loacutegico del procedimiento o proceso de revi-sioacuten del acto presunto

La uacutenica relacioacuten existente es el hecho de que en el primer proceso se ha declarado con caraacutecter firme y efecto de cosa juzgada que se ha producido un acto presunto favorable al particular que reconoce su de-recho a lo solicitado pero ese es un dato que la Administracioacuten admite y acepta cuando decide ejercer las potestades de revisioacuten o interponer las acciones necesarias para ello Es precisamente el dato o presupuesto del que parte para tras analizar la legalidad del acto presunto y concluir que concurre un vicio de nulidad o anulabilidad proceder a poner en marcha las viacuteas para su eliminacioacuten

(25) TAPIA FERNAacuteNDEZ I op cit paacuteg 215


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Ahora bien aceptado que se ha producido un acto presunto favora-ble porque asiacute se ha establecido por sentencia firme que ha analizado las operatividad de las reglas del silencio en ese caso concreto y ha con-cluido que se ha producido un silencio positivo como sosteniacutea el parti-cular y no un silencio negativo como manteniacutea la Administracioacuten en el primer proceso y en la primera sentencia no hay ninguacuten elemento del procedimiento o proceso de revisioacuten que haya sido ya resuelto en el pri-mer proceso y por sentencia firme ya que estos en ninguacuten momento ver-san sobre la conformidad a Derecho del acto presunto que se ha produ-cido por el mero transcurso del tiempo

Por ello precisamente la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha sentildealado que los actos presuntos se encuentran con el mismo liacutemite que los actos expresos entre ellos la nulidad de pleno Derecho (STS (3ordf) de 14 de junio de 2017) y que la Administracioacuten puede ejercer siempre sus potestades de revisioacuten si considera que con-curren vicios de ilegalidad en el acto presunto producido (SSTS (3ordf) de 8 de enero de 2013 de 14 de junio de 2017 19 de marzo de 2018)

Asiacute se afirma con toda claridad en la STS (3ordf) de 19 de marzo de 2018 en la que se concluye que laquola sentencia impugnada en casacioacuten se ajustoacute a derecho al considerar que la Administracioacuten debioacute admitir los efectos del silencio positivohellip sin perjuicio de que en su caso despueacutes y por el procedimiento legalmente establecido pudiera ejercitar su facultad de revisar la inscripcioacuten realizadaraquo

En la misma liacutenea la Sala de lo Social en numerosas sentencias an-teriores (26) habiacutea llegado a igual conclusioacuten producido el silencio po-sitivo en relacioacuten con las prestaciones del FOGASA y asiacute declarado este por sentencia ello laquono significa que la Sala entienda quehellip pueden ob-tenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la norma-tiva vigente en cada momentoraquo puesto que laquoresulta evidente el caraacutecter imperativo del artiacuteculo 33 ETraquo y laquoel hecho de que se hayan otorgado de-rechos superiores o no previstos legalmente no significa que no puedan dejarse sin efecto pero para ello la propia ley ha previsto que tal ope-racioacuten uacutenicamente puede efectuarse a traveacutes de los procedimientos re-visorios previstos en las normas leyesraquo y por tanto el FOGASA laquopodraacute iniciar el correspondiente procedimiento de revisioacuten del acto presunto a traveacutes en este caso del artiacuteculo 146 LRJS en el que ademaacutes de las me-didas cautelares que estime oportuno deberaacute solicitar la nulidad del re-ferido acto presuntoraquo

(26) Vid por todas la STS (4ordf) de 12 de junio de 2018 dictada en unificacioacuten de doctrina


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3 Sobre el alcance de las sentencias que declaran la existencia de un silencio positivo

Las SSTS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 y 16 de marzo de 2020 han lle-gado a una conclusioacuten distinta de la mantenida hasta el momento por la jurisdiccioacuten social y contencioso-administrativa y sostienen que la sen-tencia firme fruto del primer proceso constituye un antecedente loacutegico que impide la posterior revisioacuten y eliminacioacuten del acto presunto favorable al particular (27)

El anaacutelisis de las sentencias evidencia que el argumento clave para lle-gar a tal conclusioacuten y separarse de la doctrina anterior radica en que la Sala entiende que la sentencia firme del primer proceso reconoce el dere-cho del particular a la prestacioacuten

No es el uacutenico argumento pues la STS (4ordf) de 16 de marzo de 2020 afirma tambieacuten que tal revisioacuten queda proscrita por el artiacuteculo 24 de la LPACAP Sin embargo este precepto tal y como lo ha entendido la doc-trina cientiacutefica y jurisprudencial solo prohiacutebe a la Administracioacuten dictar una denegacioacuten expresa fuera de plazo cuando ya se ha producido un si-lencio positivo pero en modo alguno impide el ejercicio de las potes-tades o acciones de revisioacuten por parte de la Administracioacuten Puacuteblica El juego de los arts 24 y 471f) LPACAP evidencia todo lo contrario que el acto presunto puede ser nulo y por tanto revisable La regulacioacuten del art 24 LPACAP no es pues obstaacuteculo para la revisioacuten de actos presuntos ilegales cuando la existencia de tales actos presuntos ha sido declarada por sentencia Si se produce ese efecto seraacute si acaso como consecuen-cia de la cosa juzgada pero en modo alguno del art 24 de la LPACAP

Descartado este argumento adicional el argumento central es como deciacuteamos que la propia sentencia firme dictada en el primer proceso es la que reconoce el derecho del particular a la prestacioacuten por lo que tal derecho no puede ser eliminado mediante ninguacuten procedimiento o pro-ceso de revisioacuten de actos administrativos ilegales

Pero iquestrealmente es esto asiacute iquestrealmente cabe entender que la senten-cia firme ha reconocido un derecho incontestable del particular a la pres-tacioacuten

Si esto fuera asiacute ciertamente el efecto de cosa juzgada impediriacutea la re-visioacuten y anulacioacuten del acto presunto por muy ilegal que fuera aunque en mi opinioacuten en tal caso difiacutecilmente podriacutea afirmarse que no concurre

(27) Talens criticoacute este giro afirmando que laquoha sido el propio Tribunal Supremo quien expresa-mente le ha dado pie al FOGASA para que pueda revisar sus actos de acuerdo con lo dispuesto en el art 146 LRJSraquo y laquodespueacutes de habilitar esta viacutea ldquoobiter dictardquo ha negado la misma cuando poste-riormente se le ha planteado este tema de manera frontalraquo quebrando laquola confianza legiacutetima que el FOGASA teniacutea depositada a la hora de explorar la viacutea del art 146 LRJSraquo TALENS VISCONTI EE op cit paacuteg 13


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el efecto de cosa juzgada en su efecto negativo pues el objeto de ambos procesos seriacutea el mismo el derecho del particular a la prestacioacuten

Sin embargo en mi opinioacuten esta conclusioacuten no es correcta En el pri-mer proceso el debate en ninguacuten momento ha girado sobre si el particu-lar tiene o no derecho a la prestacioacuten por reunir los requisitos sino sobre el efecto del silencio en un determinado procedimiento administrativo La Administracioacuten y el particular han debatido sobre si en ese procedi-miento el efecto del silencio es positivo o negativo Esa ha sido la cues-tioacuten debatida no si realmente el particular tiene derecho a la prestacioacuten conforme al ordenamiento juriacutedico

Si eso es asiacute la sentencia firme solo puede tener un caraacutecter y un al-cance maacutes limitado del que argumenta ahora la Sala de lo Social Hay que entender que la sentencia se limita a declarar que el silencio en ese procedimiento es positivo y que por tanto se ha producido un acto pre-sunto del que deriva el reconocimiento de la prestacioacuten

En efecto el acto presunto como dice el artiacuteculo 242 LPACAP mdashque ya hemos mencionado maacutes arribamdash es equiparable a un acto expreso fi-nalizador del procedimiento y por tanto siendo un acto favorable implica el reconocimiento del derecho del particular a la prestacioacuten y el deber correlativo de la Administracioacuten de darle cumplimiento Pero ese efecto lo produce el acto presunto y lo produce ademaacutes no debemos olvidarlo como consecuencia de una ficcioacuten juriacutedica para salir de la situacioacuten de in-certidumbre que genera la ausencia de respuesta expresa en plazo

En el mismo sentido Arzoz afirma que el acto administrativo produ-cido por silencio nace soacutelo de la ley y no nace ni de la voluntad del solici-tante ni de la voluntad de la Administracioacuten ni tampoco de la sentencia judicial que declara la obtencioacuten de lo solicitado por silencio administra-tivo laquoel efecto estimatorio vinculado al silencio positivo se produce au-tomaacuteticamente en virtud de la Ley sin perjuicio de que si la Administra-cioacuten se resiste a reconocerlo e incluso adopta decisiones incompatibles con dicho efecto estimatorio el interesado deba acudir a los tribunales para que se reconozca esos efectos yo en su caso para que se anule el acto administrativo que impida su efectividadraquo (28)

La sentencia por tanto incluso aunque reconozca expresamente el de-recho del particular a lo solicitado (en el caso del FOGASA la prestacioacuten econoacutemica) y condene a la Administracioacuten al cumplimiento de la presta-cioacuten en realidad se limita a declarar el efecto producido por el silencio es decir a declarar la existencia de un acto presunto pero en modo alguno entra a analizar si el particular tiene o no derecho desde una perspectiva de fondo es decir por reunir los requisitos legales para ello

(28) Vid ARZOZ SANTISTEBAN X op cit paacuteg 293


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Por ello realmente en estos casos hay que redactar con sumo cuidado mdashpara no generar confusiones sobre el alcance de la sentencia y la ope-ratividad de la cosa juzgadamdash el fallo de la sentencia En numerosas sen-tencias de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa el fallo se limita a afirmar que se estima la demanda al entenderse producido el efecto del silencio positivo o se declara el derecho del particular pero aclarando que ese reconocimiento se hace sobre la base del silencio positivo Asiacute por ejemplo en el fallo de la STS (3ordf) de 14 de julio de 2020 se laquoreconoce el derecho (obtenido por la viacutea del doble silencio) a ser incluida en la re-lacioacuten de concesionariasraquo en el fallo de la STS (3ordf) de 17 de febrero de 2003 se afirma que laquodeclaramos que la solicitud de rehabilitacioacuten ha sido estimada por silencio positivoraquo y en la STSJ de Andaluciacutea de 28 de mayo de 1998 se laquoconfirma el caraacutecter estimatorio en viacutea administrativa de la peticioacuten deducida al haber transcurrido el plazo legalmente establecido para dictar resolucioacuten expresa sin haberse efectuadoraquo

Es maacutes seriacutea conveniente que se recogiera tambieacuten en el fallo que quedan a salvo las acciones de revisioacuten que corresponden a la Adminis-tracioacuten en caso de que el acto presunto resulte ser contrario a Derecho De esta forma quedariacutea clara la situacioacuten precaria o condicionada del re-conocimiento del derecho o la condena a la Administracioacuten

Pero incluso si estas precisiones mdashde todo punto convenientesmdash no se realizaran es preciso llevar a cabo una interpretacioacuten del alcance del fallo a la luz de la fundamentacioacuten juriacutedica de la sentencia y concluir que al no haberse adentrado la sentencia en el fondo del asunto las faculta-des y acciones de revisioacuten y la defensa de la legalidad y el intereacutes general quedan intactas

Es cierto que en la sentencia de 16 de marzo de 2020 se refuerza el argumento de que el derecho a la prestacioacuten procede de la sentencia afir-mando que en la misma el tribunal ha entrado en el fondo de la cues-tioacuten y concretamente en el alcance del derecho del particular fijando la cuantiacutea a la que tiene derecho en funcioacuten de los liacutemites establecidos en el art 33 ET pero este argumento adicional presenta problemas ante todo porque el silencio positivo solo puede implicar la estimacioacuten de lo solici-tado por el particular (sin perjuicio de su posterior revisioacuten en caso de ser ilegal lo estimado) sin que ni la Administracioacuten ni los tribunales puedan configurar el contenido del acto presunto (29) Los tribunales no deberiacutean

(29) Como afirma Garciacutea Peacuterez laquola necesaria laquocongruenciaraquo que se predica de la resolucioacuten respecto a las peticiones formuladas por el interesado (art 892) permite afirmar que el laquoacto presuntoraquo tiene un conte-nido claro y predeterminado el integrado por las peticiones realizadas por el iniciador del procedimientoraquo por lo que laquocuando la Administracioacuten calla y otorga lo hace respecto a todas y cada una de las preten-siones no atendidas que constituiraacuten a la postre el contenido del acto nacido de la inactividad formalraquo GARCIacuteA PEacuteREZ M laquoEl silencio administrativo tras la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009raquo Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruntildea nuacutem 14 2010 paacuteg 431


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por tanto en mi opinioacuten haber moderado la cuantiacutea de la prestacioacuten del FOGASA pues ello desvirtuacutea y genera confusioacuten sobre el alcance del pro-ceso y de la sentencia Pero en todo caso la modulacioacuten de la cuantiacutea sobre la base de los liacutemites legales tampoco implica que la sentencia se adentrara en el fondo del asunto porque el oacutergano judicial no entroacute a re-solver si realmente el particular reuniacutea o no derecho a la prestacioacuten eco-noacutemica se ha limitado a hacer una interpretacioacuten mdashdiscutiblemdash sobre el alcance del efecto del silencio reducieacutendolo a los topes legales por consi-derar que por silencio no se puede obtener maacutes de lo que la ley permite a la Administracioacuten reconocer de forma expresa

En cualquier caso si las sentencias en estos procesos han de limitarse a declarar que se ha producido un silencio o a reconocer el derecho del particular a lo solicitado por efecto exclusivamente del silencio y no por haberse constatado que concurriacutean los requisitos legales entonces la cosa juzgada en modo alguno impide el ejercicio posterior de las potes-tades o acciones de revisioacuten por parte de la Administracioacuten La Adminis-tracioacuten cumple la sentencia siempre que acepte y acate la existencia del acto presunto procediendo en consecuencia pero las posibilidades de re-visioacuten del acto presunto declarado existente por sentencia firme perma-necen incoacutelumes y son las mismas que las de cualquier acto presunto

El acto presunto aunque su existencia haya sido controvertida y de-clarada por sentencia firme cuenta con los mismos liacutemites de la nuli-dad y la anulabilidad que cualquier otro acto presunto Seriacutea ademaacutes de todo punto iloacutegico que la posicioacuten del particular afectado por un silencio positivo no discutido por la Administracioacuten fuera peor que aquel afec-tado por un silencio positivo discutido ante los tribunales

Es maacutes concluir que la Administracioacuten no puede revisar los actos pre-suntos ilegales cuando su existencia se ha declarado por sentencia firme puede producir el efecto adverso de que la Administracioacuten opte por po-ner fin a la situacioacuten anticipadamente En efecto teacutengase en cuenta que la Administracioacuten siacute puede resolver extemporaacuteneamente de forma favo-rable al particular reconocieacutendole lo que ha solicitado (art 24 LPACAP contrario sensu y art 761 LJCA) y a continuacioacuten activar las acciones de revisioacuten de ese acto presunto si considera que presenta problemas de ilegalidad Pero si la Administracioacuten tuviera que actuar de esta forma nos veriacuteamos privados del efecto profilaacutectico del proceso que no soacutelo produce el efecto positivo de resolver sobre las pretensiones del particu-lar sino tambieacuten de aclarar la aplicacioacuten de las reglas sobre el silencio en un determinado tipo de procedimientos evitando ulteriores conflictos

En definitiva el hecho de que recaigan sentencias firmes afirmando que se ha producido un efecto de silencio positivo en lugar del efecto del silencio negativo que entendiacutea producido la Administracioacuten y la consi-guiente anulacioacuten del acto desestimatorio expreso posterior por razones


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procedimentales o formales no puede ni debe impedir que la Administra-cioacuten proceda a la revisioacuten sin liacutemite temporal alguno esos actos presun-tos si incurren en vicios de nulidad de pleno Derecho ni constituye tam-poco obstaacuteculo para interponer recurso de lesividad si fueran meramente anulables y se estuviera auacuten en el plazo de los cuatro antildeos legalmente pre-vistos Y a la misma conclusioacuten habriacutea que llegar respecto a la viacutea especial (art 146 LJS) que el legislador preveacute para la revisioacuten de actos del FOGASA No obstante para ello resulta imprescindible admitir los liacutemites del alcance del fallo de las sentencias en este tipo de procesos o realizar una interpre-tacioacuten restrictiva de lo dispuesto en los mismos De lo contrario en mi opi-nioacuten se produce un exceso de jurisdiccioacuten como consecuencia de la cual el juez o tribunal invade la funcioacuten propia de la Administracioacuten y lo hace ademaacutes no laquoadministrandoraquo eacutel (30) puesto que no entra a valorar la con-formidad al Derecho de la solicitud del particular sino privando a la Admi-nistracioacuten de sus funciones y dejando sin proteccioacuten alguna la legalidad y el intereacutes general

4 Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales como liacutemite a la revisioacuten y la ausencia de imposibilidad juriacutedica de ejecutar la sentencia iquestQuid de la defensa del intereacutes general y del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten de la Administracioacuten

41 Sobre eL derecho a La TuTeLa judiciaL efecTiva en Su verTienTe de derecho a La ejecucioacuten de LaS reSoLucioneS judiciaLeS como LiacutemiTe a La reviSioacuten y La auSencia de impoSibiLidad juriacutedica de ejecuTar La SenTencia

Como hemos visto en su sentencia de 27 de febrero de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que no cabe la revisioacuten del acto presunto que se ha declarado existente por sentencia firme porque ello supondriacutea dejar sin efectos la sentencia vulnerando el derecho del particular a la ejecucioacuten de la misma en sus propios teacuterminos Y a ello antildeade que no concurre ademaacutes ninguna causa de imposibilidad juriacutedica de ejecutar la resolucioacuten judicial que justifique semejante resultado

(30) Parejo Alfonso ha sentildealado que el silencio positivo hace de mejor condicioacuten el intereacutes particular que el intereacutes general en perjuicio de la coherencia del sistema juriacutedico y en definitiva de la ciudada-niacutearaquo operando ademaacutes una transformacioacuten de la posicioacuten y funcioacuten del gestor del intereacutes generalraquo que pasa laquode controlador de la conformidad del intereacutes particular con el general y por tanto decisor sobre tal extremo en revisor cuando no impugnador (en sede judicial) de la situacioacuten generada en contra del intereacutes generalraquo lo que considera inconstitucional PAREJO ALFONSO L op cit paacuteg 24 Pero si se eliminan las posibilidades de reaccioacuten de la Administracioacuten contra el silencio positivo no se produce ya una simple alteracioacuten de la posicioacuten del gestor del intereacutes puacuteblico sino un efecto mucho maacutes grave la sustraccioacuten de las facultades otorgadas a la Administracioacuten para preservar la legalidad y el intereacutes general la privacioacuten de las funciones propias de la Administracioacuten


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Esta afirmacioacuten es una conclusioacuten loacutegica de la consideracioacuten de que el derecho incontestable a la prestacioacuten econoacutemica del FOGASA deriva directamente de la sentencia En efecto si ello es asiacute la ejecucioacuten iacutente-gra de la sentencia solo se produce cuando la Administracioacuten le paga la cuantiacutea correspondiente al particular y por tanto no cabe efectiva-mente revisioacuten alguna del acto presunto por muy ilegal que este sea ni concurre causa atendible de inejecucioacuten de sentencia por mucho que el acto presunto sea ilegal por no reunir el particular los requisitos para acceder a la prestacioacuten

Sin embargo por las razones que antes hemos expuesto tal con-clusioacuten no puede ser compartida el alcance de la sentencia es maacutes li-mitado y se circunscribe a establecer que en ese procedimiento ad-ministrativo el sentido del silencio ha sido positivo siendo esto lo que la Administracioacuten debe acatar y respetar Desde esta perspectiva la sentencia se cumple iacutentegramente desde el momento en que la Ad-ministracioacuten acate la existencia del acto presunto y actuacutee en conse-cuencia

Es cierto que ese acto presunto produce los mismos efectos que un acto expreso y que por tanto en principio el particular tiene de-recho a la prestacioacuten y a que la Administracioacuten proceda al pago de la misma Ahora bien el reconocimiento del derecho emana del silencio del acto presunto no de la sentencia y puede proceder ademaacutes de un acto presunto ilegal cuya legalidad no ha podido ser analizada en el curso del proceso y sobre la que por tanto no se ha pronunciado la sentencia

Por ello en mi opinioacuten incluso aunque el fallo de la sentencia re-conozca el derecho a la prestacioacuten y condene a la Administracioacuten al cumplimiento de la misma en la medida en que ese pronunciamiento responde a la mera constatacioacuten de que se ha producido un silencio positivo pero sin anaacutelisis de legalidad sobre el acto presunto existente no puede impedir el ejercicio de las potestades o acciones para la eli-minacioacuten del mismo y el restablecimiento de la legalidad

En una liacutenea similar se han pronunciado otros autores en relacioacuten con un problema que guarda paralelismo con el que ahora nos ocupa y que se refiere a queacute ocurre cuando un particular ante la existencia de un acto presunto y la inejecucioacuten del mismo acude a la viacutea del art 292 LJCA siendo el acto presunto ilegal Narboacuten Laacuteinez y Alonso Mas re-chazan que la Administracioacuten pueda plantear una excepcioacuten de ilegali-dad frente a la ejecucioacuten del acto al no estar prevista la reconvencioacuten en el proceso contencioso-administrativo pero consideran que si en el pro-ceso del art 292 LJCA no se puede proceder al examen de la legalidad del acto deberaacute estimarse el recurso y obligarse a la ejecucioacuten del acto sin que ello impida sin embargo que la Administracioacuten suspenda y re-


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vise de oficio el acto presunto nulo dado el caraacutecter limitado del objeto del proceso en estos casos (31)

La Administracioacuten se encuentra por tanto en la tesitura de acatar la sentencia aceptar que su tesis del silencio negativo ha fracasado y existe un acto presunto eficaz que en principio ha de cumplir pero que puede y debe mdashen aras de la adecuada defensa de los intereses generalesmdash eli-minarlo utilizando los cauces pertinentes para ello A esos efectos debe iniciar los procedimientos correspondientes y en esos procedimientos acordar la suspensioacuten del acto

El problema radica en que en paralelo el particular puede pretender la ejecucioacuten del acto presunto reconocido por sentencia firme iquestSe trata entonces de un problema de ejecucioacuten de la sentencia iquestO el particular tiene que ir como cualquier otro ciudadano favorecido por un acto pre-sunto a la viacutea del art 292 LJCA (32) ante la eventual inactividad de la Ad-ministracioacuten

Cabriacutea entender que si el reconocimiento del derecho no procede de la sentencia sino del acto presunto obtenida sentencia favorable que declara la existencia del acto presunto el particular se encuentra en la misma situacioacuten que cualquier otro particular favorecido por un silencio positivo no controvertido y tendraacute que acudir a la viacutea del art 292 LJCA en caso de inejecucioacuten del acto presunto

Asiacute lo entiende tambieacuten Roqueta Buj (33) en relacioacuten con las senten-cias relativas a las prestaciones del FOGASA y afirma que la jurisdiccioacuten social es incompetente para resolver los problemas derivados de la eje-cucioacuten de los actos administrativos citando en este sentido varias sen-tencias del orden social

La cuestioacuten sin embargo es discutible sobre todo en aquellos casos en los que la sentencia cuenta con un fallo que no se limita a declarar la existencia del silencio positivo sino que declara el derecho del particular derivado del acto presunto yo condena a la Administracioacuten a la presta-cioacuten aunque sea sobre la base del silencio En tales casos resulta com-plicado afirmar que el particular tendriacutea que acudir a la viacutea del art 292 LJCA lo cual le avocariacutea a dos procesos cuando cuenta con una senten-cia que declara su derecho y condena a la Administracioacuten aunque sea sobre la base de un acto presunto Por ello es loacutegico que el particular

(31) ALONSO MAS MJ y NARBOacuteN LAacuteINEZ E El silencio administrativo y su problemaacutetica proce-sal Tirant lo Blanch Valencia 2009 paacutegs 150-151

(32) El art 292 LJCA dispone que laquocuando la Administracioacuten no ejecute sus actos firmes podraacuten los afectados solicitar su ejecucioacuten y si eacutesta no se produce en el plazo de un mes desde tal peticioacuten podraacuten los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitaraacute por el procedi-miento abreviado regulado en el artiacuteculo 78raquo

(33) ROQUETA BUJ R laquoEl silencio administrativohellipraquo cit paacuteg 19


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plantee la ejecucioacuten del acto presunto como un problema de ejecucioacuten de sentencia En tal caso iquestqueacute puede hacer la Administracioacuten respecto al acto presunto ilegal

Si la Administracioacuten ejercita las acciones de revisioacuten y suspende la efi-cacia del acto presunto en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa ello se encontrariacutea con el problema de lo dispuesto en los arts 1034 y 105 de la LJCA El art 1034 establece que laquoseraacuten nulos de pleno derecho los ac-tos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimientoraquo

iquestCabriacutea entender que las decisiones de iniciar las viacuteas de revisioacuten del acto presunto y la suspensioacuten de su eficacia constituyen un intento de eludir el cumplimiento de la sentencia

En mi opinioacuten la respuesta a este interrogante ha de ser negativa La Administracioacuten cumple y acata la sentencia pues acepta que su tesis del silencio negativo ha fracasado y admite que se ha producido un acto pre-sunto pero ante la posible ilegalidad del mismo y en preservacioacuten de la legalidad y el intereacutes general ejerce las potestades que le confiere el or-denamiento juriacutedico para eliminar ese acto en defensa de los intereses colectivos Coincido por tanto con Alonso Mas y Narboacuten Laacuteinez en que en estos casos las decisiones de revisioacuten y suspensioacuten no se adoptan para eludir el cumplimiento de la sentencia sino en aras de un intereacutes puacuteblico atendible y legiacutetimo y que por tanto estaacuten justificadas por una causa objetiva sin que se vean por tanto afectadas por la nulidad de pleno Derecho a la que hace referencia el art 1034 LJCA (34)

Por su parte el art 105 LJCA como es sabido prohiacutebe la suspensioacuten del cumplimiento de las sentencias Y en la jurisdiccioacuten social (art 2241 LRJS) estaacute fuertemente limitada pues solo se admite la suspensioacuten laquocuando asiacute lo establezca la leyraquo o laquoa peticioacuten del ejecutante o de ambas partes por un maacuteximo de tres meses salvo que la ejecucioacuten derive de un procedimiento de oficioraquo y no existe una disposicioacuten legal expresa que contemple este supuesto de suspensioacuten

Hay que plantearse por tanto si el inicio de los procedimientos o procesos de revisioacuten y la suspensioacuten de la eficacia del acto presunto constituyen realmente un supuesto de suspensioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia

Si se entiende que la Administracioacuten cuando inicia la viacutea de revisioacuten del acto presunto y suspende su eficacia lo que pretende es la suspen-sioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia nos encontramos con el obstaacuteculo del artiacuteculo 105 LJCA pero una vez tramitado el procedimiento de revi-sioacuten y anulado el acto lo que siacute que cabriacutea seriacutea aducir la concurrencia

(34) ALONSO MAS MordfJ y NARBOacuteN LAacuteINEZ E op cit paacuteg 151


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de una causa de imposibilidad legal de ejecucioacuten de la sentencia (35) No obstante esta solucioacuten se encuentra con la dificultad del tiempo La revi-sioacuten y anulacioacuten del acto presunto ilegal tendriacutean que ir con la suficiente celeridad como para anticiparse a la ejecucioacuten de la sentencia Esto seraacute posible si acaso en los supuestos de nulidad pero no lo seraacute en los su-puestos de anulabilidad en los que tras la declaracioacuten de lesividad es necesario tramitar un proceso para eliminar el acto

Por otro lado incluso en el caso de la revisioacuten de oficio ante la impo-sibilidad de suspensioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia podriacutea surgir una situacioacuten de tensioacuten continua e irresoluble entre el oacutergano judicial (con-minando a la ejecucioacuten y eventualmente imponiendo multas coercitivas e incluso deduciendo el correspondiente testimonio para exigir respon-sabilidad penal) y la Administracioacuten (tramitando la revisioacuten de oficio) No es pues una solucioacuten satisfactoria

La clave por tanto en mi opinioacuten estaacute en el alcance de las sentencias de estos procesos y si como hemos argumentado anteriormente consi-deramos que se circunscribe o debe circunscribirse a la declaracioacuten de la existencia de un acto presunto favorable al particular que la Administra-cioacuten ha de cumplir en tanto en cuanto no concurran causas de invalidez que la habiliten para iniciar las correspondientes acciones de revisioacuten el ejercicio de estas acciones y la suspensioacuten de la eficacia del acto pre-sunto no deberiacutean considerarse un supuesto de suspensioacuten de la ejecu-cioacuten de la sentencia ni tampoco de imposibilidad de cumplimiento sino una vicisitud posible en la ejecucioacuten de la sentencia

42 iquestQuid de La defenSa deL inTereacuteS generaL y deL derecho a La TuTeLa judiciaL efecTiva de La adminiSTracioacuten

La doctrina establecida en las sentencias que estamos comentando no solo suscitan las dudas que acabamos de exponer sino que ademaacutes pro-

(35) Asiacute lo ha admitido la STSJ de Cataluntildea de 21 de octubre de 2015 en la que se confirma auto de inejecucioacuten dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nuacutem 6 de Barce-lona declarando la imposibilidad de ejecutar la sentencia debido a la revisioacuten y anulacioacuten del acto presunto cuya ejecucioacuten pretendiacutean los actores La Sala del TSJ de Cataluntildea considera que tal revisioacuten y anulacioacuten es un supuesto de imposibilidad legal de ejecucioacuten de la sentencia y que la laquoAdministracioacuten en su proceder se ha ajustado a derecho sin que se aprecie que por utilizar un procedimiento legalmente establecido para la defensa de la legalidad y de los intere-ses generales que debe proteger como es la revisioacuten de oficio haya actuado en fraude de ley ni con desviacioacuten de poderraquo Y antildeade que laquoes maacutes la Administracioacuten tiene el deber de acudir a la revisioacuten de oficio si se dan en el supuesto concreto las condiciones legales requeridasraquo Sin embargo Alenza cita otro asunto en el que la decisioacuten sobre un supuesto similar es justamente la contraria no se admitioacute la revisioacuten y se ordenoacute la ejecucioacuten de la sentencia advirtiendo de la responsabilidad de las autoridades administrativas competentes en caso de cumplir la misma Vid ALENZA JF op cit paacuteg 60 (nota 29)


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duce por un lado un efecto claramente desfavorable para el intereacutes ge-neral y por otro una posible vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva de la Administracioacuten (art 24 CE)

En efecto la doctrina implica obviar la necesaria preservacioacuten de la le-galidad y del intereacutes general que queda sin cauces posibles de defensa por parte de la Administracioacuten a la que se priva de los poderes que le ha con-ferido el ordenamiento juriacutedico para que desarrolle esa importante funcioacuten Hay que tener en cuenta que como se ha sentildealado en el voto particular a la STS (4ordf) de 27 de febrero de 2019 la ilegalidad del acto presunto seraacute una cuestioacuten que la Administracioacuten ni podraacute resolver por siacute misma me-diante el ejercicio de las potestades de revisioacuten ni podraacute defender en nin-guacuten momento ante los tribunales vieacutendose asiacute privada del acceso a la ju-risdiccioacuten en todos los casos en los que el particular logre una sentencia que confirme que se ha producido un silencio positivo y vulneraacutendose en consecuencia su derecho de tutela judicial efectiva (art 24 CE)

Precisamente el FOGASA ha presentado un recurso de amparo (RA 6650-2019) sobre la base de la vulneracioacuten del art 24 CE pero el Tri-bunal Constitucional ha inadmitido la demanda mediante providencia de 4 de junio de 2020 por falta de especial trascendencia constitucional

Por otra parte como ya hemos apuntado maacutes arriba la tesis de que las sentencias que declaran el silencio positivo y el derecho a la presta-cioacuten que emana de ese silencio a favor del particular impide el ejercicio de las acciones de revisioacuten da lugar tambieacuten a un exceso de jurisdiccioacuten a una invasioacuten de la funcioacuten administrativa privando a la Administracioacuten del ejercicio de sus competencias para preservar la legalidad y la satisfac-cioacuten del intereacutes general

IV La reaccioacuten del legislador en el caso de las prestaciones del FOGASA del silencio positivo a la claacuteusula de prohibicioacuten de la adquisicioacuten de derechos contra legem

Las controvertidas sentencias del orden social comentadas y los efec-tos negativos de su doctrina en especial los elevados costes que puede representar para el erario puacuteblico (36) el injusto enriquecimiento de parti-culares que no reuacutenen los requisitos legales para acceder a la prestacioacuten han llevado al legislador a reaccionar y lo ha hecho regulando el sentido del silencio en las solicitudes de prestaciones al FOGASA Sin embargo

(36) Como ha sentildealado Roqueta Buj laquosi el FOGASA tiene que asumir las solicitudes de prestacio-nes de garantiacutea salarial sin comprobar su procedencia ello puede afectar muy negativamente a su maltrecha situacioacuten financiera y determinar a la postre la necesidad de incrementar las cotizacio-nes empresariales por esta contingencia yo reducir las prestaciones de garantiacutea salarialraquo Vid RO-QUETA BUJ R laquoEl silencio administrativohellipraquo cit paacuteg 10


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en contra de lo que quizaacutes era de esperar no lo ha hecho previendo la misma regla del silencio negativo que ha establecido en relacioacuten con las prestaciones de la Seguridad Social sino estableciendo una regulacioacuten maacutes compleja que mantiene la regla del silencio positivo pero limita su alcance

La disposicioacuten final 5 del Real Decreto-Ley 192020 de 26 de mayo ha antildeadido un apartado 11 al artiacuteculo 33 del Estatuto de los Trabajado-res en el que se dispone que transcurrido el plazo de tres meses pre-visto para notificar resolucioacuten expresa laquoel solicitante podraacute entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo sin que en ninguacuten caso pueda ob-tenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de per-sonas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantiacutea su-perior a la que resulte por aplicacioacuten de los liacutemites previstos en los apartados anterioresraquo Por tanto antildeade laquola resolucioacuten expresa pos-terior al vencimiento del plazo solo podraacute dictarse de ser confirmato-ria del reconocimiento de la obligacioacuten en favor de personas que pue-dan ser legalmente beneficiarias y dentro de los liacutemites previstos en los apartados anterioresraquo A efectos probatorios laquose podraacute solicitar un certi-ficado acreditativo del silencio producido en el que se incluiraacuten las obli-gaciones con cargo al Fondo que dentro de los liacutemites previstos en los apartados anteriores deben entenderse reconocidasraquo

La regulacioacuten en lo que ahora interesa resulta un tanto confusa Se mantiene como deciacuteamos la regla del silencio positivo pero se limita su alcance introduciendo dos restricciones a) no puede obtenerse por silen-cio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no pue-dan ser legalmente beneficiarias b) no puede obtenerse por silencio una cuantiacutea superior a la que corresponda legalmente

Estas restricciones suscitan algunas dudas relevantes Por lo que se refiere a la segunda restriccioacuten relativa a la cuantiacutea ello implica que si la cantidad solicitada por el particular es superior a la prevista legalmente el acto presunto no podraacute reconocer la cuantiacutea pedida por el particular sino la cuantiacutea que corresponde seguacuten los liacutemites establecidos en la le-gislacioacuten Por otro lado cuando la Administracioacuten expida el certificado acreditativo del silencio deberaacute fijar en el mismo la cuantiacutea a la que as-ciende la prestacioacuten a favor del particular dentro de los liacutemites legales y si el particular no estaacute de acuerdo con esa determinacioacuten tendraacute que acu-dir a la viacutea judicial impugnando la resolucioacuten

La primera restriccioacuten plantea maacutes dudas interpretativas pues ca-ben dos interpretaciones distintas de la misma a) de una interpreta-cioacuten estricta y restrictiva de la misma podriacutea entenderse que el liacutemite al efecto del silencio positivo no opera cuando falta cualquier requisito legal para acceder a la prestacioacuten sino uacutenicamente cuando no concu-


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rre el requisito subjetivo es decir la condicioacuten de posible beneficiario lo que ocurririacutea cuando por ejemplo el solicitante no fuera realmente un trabajador por cuenta ajena b) una lectura e interpretacioacuten maacutes amplia del precepto podriacutea por el contrario apuntar a que la finali-dad de la regulacioacuten es excluir el silencio positivo en cualquier caso en que no se reuacutenan los requisitos legales para tener derecho a la presta-cioacuten (37)

Esta interpretacioacuten amplia parece maacutes plausible por lo que en defi-nitiva el nuevo apartado 11 del art 33 ET lo que estariacutea estableciendo es una claacuteusula de proscripcioacuten del silencio positivo contra legem del mismo tenor que la regla que ha operado y sigue operando tradicional-mente en el aacutembito del urbanismo

Se trata como es conocido por todos los administrativistas de una regla controvertida (38) Parte de la doctrina administrativista ha que-rido reconducir esta claacuteusula interpretando que aunque el silencio po-sitivo fuera contra legem produciriacutea sus efectos dando lugar a un acto presunto que no obstante seriacutea susceptible de revisioacuten por incurrir en nulidad o anulabilidad Sin embargo en el aacutembito del urbanismo el Tri-bunal Supremo en su conocida STS (3ordf) de 28 de enero de 2009 (dic-tada en recurso de casacioacuten en intereacutes de ley (39)) ha rechazado esta interpretacioacuten de la regla para continuar con la tesis claacutesica de que la misma ha de entenderse en el sentido de que la conformidad a Derecho de lo solicitado es un requisito imprescindible para que surja el silen-cio positivo Y esta tesis es la que sin duda pretende tambieacuten recoger el Real Decreto-Ley pues de lo contrario la regulacioacuten que indudable-mente pretende salir al paso de la situacioacuten generada por el reconoci-miento de prestaciones del FOGASA por acto presunto careceriacutea de sentido

Pues bien asiacute entendida la claacuteusula de proscripcioacuten del silencio posi-tivo contra legem introducida en el apartado 11 del art 33 ET si bien pa-rece beneficiar al particular en la medida en que elude acudir a la regla supuestamente menos favorable del silencio negativo lo cierto es que deja a aquel en una clara situacioacuten de inseguridad juriacutedica e incertidum-bre puesto que el ciudadano no tiene ni tiene por queacute tener los conoci-

(37) Sobre el concepto de beneficiario de las prestaciones del FOGASA vid ROQUETA BUJ R Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA Tirant Lo Blanch Valencia 2000

(38) Sobre el tema vid por todos SANZ RUBIALES I laquoSilencio administrativo y prohibicioacuten de adquirir licencias contrarias al ordenamiento urbaniacutesticoraquo RAP nuacutem 171 2006

(39) La Sala de lo Contencioso-administrativo afirma que la interpretacioacuten que reconduce la claacuteu-sula a las reglas generales de la emanacioacuten de un acto presunto eficaz aunque sea ilegal y revisable laquoes erroacutenea y gravemente dantildeosa para el intereacutes general porque elimina una garantiacutea encaminada a preservar la legalidad urbaniacutesticaraquo (el subrayado es miacuteo) Sobre esta sentencia vid GARCIacuteA PEacute-REZ M op cit paacutegs 421-439


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mientos para saber si realmente en su caso el silencio es o no contra le-gem (40) Lo normal seraacute que entienda que se ha producido un silencio positivo a su favor pues por ello precisamente realizoacute la solicitud sin embargo a la postre puede encontrarse con que la Administracioacuten con-sidera que tal efecto no se ha producido por ser contrario a la legalidad vieacutendose entonces en la obligacioacuten de recurrir en viacutea judicial

Es preciso reconocer que en el aacutembito referido al reconocimiento de prestaciones econoacutemicas (como es el caso que nos ocupa del FOGASA) la regla de la proscripcioacuten del silencio contra legem tiene menos incon-venientes que en materia de urbanismo pues si bien en materia de ur-banismo la incertidumbre surge porque el particular puede entender que tiene derecho a iniciar una actuacioacuten o construccioacuten cuya demolicioacuten o reposicioacuten posterior traeraacute consigo dantildeos y costes en el presente caso se trata de la obtencioacuten de una cuantiacutea econoacutemica y la uacutenica actuacioacuten a realizar en su caso es la de pago por parte de la Administracioacuten con lo que no se plantean las mismas dificultades Es maacutes produce el efecto positivo de que no salgan del erario puacuteblico cuantiacuteas a favor de un par-ticular que no reuacutene los requisitos con las dificultades de la retroaccioacuten de una eventual anulacioacuten posterior del silencio positivo y la obligacioacuten de devolucioacuten de las cantidades siempre que ello no sea contrario a la buena fe atendiendo al tiempo transcurrido

Sin embargo la incertidumbre para el particular no desaparece pues no puede conocer a ciencia cierta si se ha producido o no un silencio po-sitivo a su favor y por tanto tambieacuten se encontraraacute ante el dilema de queacute cauce de accioacuten seguir en defensa de su situacioacuten juriacutedica El nuevo apar-tado 11 del art 33 ET le indica que puede pedir la certificacioacuten del acto presunto pero como la Administracioacuten en aplicacioacuten de la claacuteusula de prohibicioacuten del silencio contra legem deberaacute valorar si la solicitud era o no conforme a la legalidad le podraacute denegar la certificacioacuten por entender que el silencio no se ha producido o podraacute reconocer la produccioacuten del

(40) Como ya he tenido ocasioacuten de sentildealar no parece razonable y conforme al principio de seguri-dad juriacutedica arrojar sobre el ciudadano la carga de dilucidar si su solicitud es o no laquocontra legemraquo DESDENTADO DAROCA E laquoEl control de la legalidad urbaniacutestica iquestQueacute legalidadraquo en GOacuteMEZ-FE-RRER MORANT R DESDENTADO DAROCA E ORTEGA L y CASTILLO BLANCO FA El control de la legalidad urbaniacutestica El Estatuto Baacutesico del Empleado Puacuteblico III Congreso de la Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Administrativo Granada 8-9 de febrero de 2008 Instituto Anda-luz de Administracioacuten Puacuteblica Sevilla 2009 paacuteg 93 En la misma liacutenea Garciacutea Peacuterez denuncia que hacer depender el caraacutecter estimatorio o desestimatorio del silencio de la concordancia de lo solici-tado con el ordenamiento juriacutedico laquoquiebrahellip importantes principios de actuacioacuten de las Adminis-traciones puacuteblicas como la razonabilidad la seguridad juriacutedica la proteccioacuten de la confianza legiacute-tima y en uacuteltima instancia la legalidad de la actuacioacuten administrativaraquo Y en particular antildeade que laquoqueda en entredicho la confianza que legiacutetimamente el ciudadano deposita en la Administracioacuten a la que solicita el ejercicio de una facultad o derecho que cree que le corresponde y de la que se-guramente espera obtener una resolucioacuten denegatoria en tiempo y forma si realmente lo solicitado contraviene el ordenamiento juriacutedicoraquo Vid GARCIacuteA PEacuteREZ M op cit paacutegs 437-438


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silencio pero moderando en su caso la cuantiacutea si la solicitada es superior a la admitida legalmente

En estos casos lo cierto es que la certificacioacuten no es tal sino que in-corpora una resolucioacuten administrativa sobre el fondo del asunto ope-rando realmente la claacuteusula contra legem como un cauce para que la Administracioacuten tenga una segunda oportunidad para pronunciarse o lo que es lo mismo como una viacutea que realmente elimina el plazo para resol-ver y los procedimientos procesos y garantiacuteas propias de la revisioacuten de actos favorables (41)

El particular podraacute no obstante acudir a la viacutea judicial para sostener que en contra de la valoracioacuten expresada por la Administracioacuten siacute se ha producido un silencio positivo o en su caso para discutir la cuantiacutea de la prestacioacuten a la que tiene derecho De esta forma el proceso sobre el si-lencio se convierte como ha venido ocurriendo en materia de urbanismo en un proceso sobre el fondo del asunto esto es sobre si realmente tiene o no derecho el particular a la prestacioacuten lo que tiene la indudable ven-taja de evitar que la solucioacuten del problema requiera dos pleitos como ocurre cuando opera sin modulaciones la regla del silencio positivo y posteriormente resulta que el acto presunto es nulo o anulable

Sin embargo la redaccioacuten del apartado 11 del art 33 ET dista de ser clara pues si bien guarda similitudes con la configuracioacuten tiacutepica de la re-gla de la proscripcioacuten contra legem en diversos aacutembitos del Derecho Ad-ministrativo (entre ellos como ya hemos dicho el maacutes conocido y de ma-yor tradicioacuten el del urbanismo) tambieacuten introduce algunas matizaciones similares a la regla general del art 24 LPACAP que por el contrario se ha interpretado en el sentido opuesto esto es en el sentido de que aunque el silencio sea contra legem cuando la regla es el silencio positivo im-plica la generacioacuten de un acto presunto eficaz que solo puede eliminarse por los cauces o viacuteas de la revisioacuten

En realidad lo previsto en el artiacuteculo 11 del artiacuteculo 33 ET es maacutes li-mitado que lo dispuesto en el artiacuteculo 24 LPACAP pues la prohibicioacuten de dictar resolucioacuten denegatoria posterior soacutelo se refiere a los supuestos en los que se haya producido efectivamente un silencio positivo por ser este conforme a la legalidad El problema surgiraacute entonces cuando la Admi-nistracioacuten se equivoque en la valoracioacuten de la conformidad o disconfor-midad de la solicitud a Derecho y dicte indebidamente una resolucioacuten denegatoria extemporaacutenea habieacutendose producido un silencio positivo a favor del particular Esta resolucioacuten denegatoria extemporaacutenea seraacute nula de pleno Derecho por equivaler a una revisioacuten del acto sin haber seguido el procedimiento debido pero para llegar a esa conclusioacuten en el proceso

(41) Asiacute lo ha sentildealado la doctrina Vid por todos SANZ RUBIALES I op cit paacutegs 206 y ss


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deberaacute analizarse el fondo del asunto ya que el silencio positivo solo se produce si es conforme a Derecho Por tanto tambieacuten en estos casos el proceso se convierte en un proceso sustantivo sobre la concurrencia o no de los requisitos legales por parte del solicitante con la consiguiente ven-taja que ya hemos sentildealado de evitar dos procedimientos

Por otro lado hay que tener presente que el certificado no es de peti-cioacuten obligada por el particular que laquopodraacuteraquo simplemente pedirlo a efec-tos probatorios sin que sea el uacutenico medio posible de prueba pues la prueba de la presentacioacuten de la solicitud y del transcurso del plazo son suficientes para entender producido el acto presunto encontraacutendose por tanto el particular en condiciones de exigir su cumplimiento El problema se plantearaacute entonces en relacioacuten con la ejecucioacuten del acto presunto si la Administracioacuten no lo cumple voluntariamente por entender que el acto presunto es contra legem

Si se tratara de una cuestioacuten regulada por el Derecho Administrativo cuya competencia correspondiera a la jurisdiccioacuten contencioso-adminis-trativa el particular podriacutea acudir a la viacutea del art 292 de la LJCA en el que ineludiblemente deberaacute analizarse la legalidad de la solicitud presen-tada por el particular (42)

Ahora bien en el caso de las prestaciones del FOGASA el cauce no estaacute tan claro Ya hemos sentildealado que Roqueta Buj consideraba mdashsi bien antes de la reforma del art 33 ETmdash que en estos supuestos el particu-lar tendriacutea que acudir igualmente a la viacutea del art 292 de la LJCA por ca-recer la jurisdiccioacuten social de competencia para resolver los problemas derivados de la ejecucioacuten de los actos administrativos Sin embargo pa-rece que tras la reforma la respuesta es necesariamente distinta pues al operar la claacuteusula de proscripcioacuten del silencio positivo el pleito nece-sariamente versaraacute sobre si la peticioacuten del particular era o no conforme a Derecho y por tanto sobre una pretensioacuten relativa a las laquoprestaciones del FOGASAraquo materia para la que es competente la jurisdiccioacuten social y no la contencioso-administrativa (art 2ntilde) LRJS)

V Reflexiones finales la necesaria reconsideracioacuten de las reglas del silencio y regulacioacuten de los procesos en los que se discute la produccioacuten de un silencio positivo

La lectura de las sentencias sobre el caso FOGASA pone de manifiesto la existencia de importantes problemas en relacioacuten con instituciones cla-ves como el silencio administrativo la revisioacuten de actos presuntos ilega-les y la cosa juzgada

(42) En el mismo sentido ALONSO MAS MJ y NARBOacuteN LAacuteINEZ E op cit paacuteg 148


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El silencio administrativo es una ficcioacuten ineludible que tiende a elimi-nar la situacioacuten de incertidumbre que genera la ausencia de respuesta ex-presa y notificacioacuten en plazo de la Administracioacuten Sin embargo la ten-dencia que se inicioacute con la Ley 3092 de establecer el silencio positivo como regla general aunque en principio pueda parecer maacutes garantista resulta con frecuencia y por diversos motivos disfuncional

Carece de sentido que en los supuestos en los que el legislador no establezca regla especial haya que aplicar una regla general de silen-cio positivo que mdashen numerosas ocasiones y claramente en los procedi-mientos de reconocimiento de prestaciones econoacutemicas o que se traduce en una obligacioacuten de hacer de la Administracioacutenmdash resulta inasumible en sus consecuencias y plantea serios problemas Por otro lado como se ha visto en este trabajo el silencio positivo ni siquiera es con frecuencia tan positivo para el particular que puede terminar vieacutendose inmerso en una situacioacuten peor que si rigiera la regla del silencio negativo (43)

Urge por tanto reflexionar sobre la bondad de las actuales reglas del silencio y proceder a su reconsideracioacuten y reforma

Como dicen Aguado y Nettel laquono es difiacutecil reconocer que los liacutemites que la ley de procedimiento preveacute en la estimacioacuten no son suficientes en ciertos temas delicadosraquo y que laquolos liacutemites que el legislador previoacute han dejado un espacio de incertidumbreraquo (44) Los casos analizados en este trabajo evidencian la correccioacuten de esta conclusioacuten

Es cierto que como ha sentildealado la doctrina uno de esos supuestos tiacutepicos en los que se suele prever un silencio negativo es el de los pro-cedimientos relativos al reconocimiento de un derecho a prestaciones econoacutemicas (45) Y ello es loacutegico pues en efecto en cualesquiera pro-cedimientos que puedan llevar al otorgamiento de determinadas canti-dades a favor de los particulares resulta necesario asegurar el adecuado destino de los recursos puacuteblicos la igualdad de los ciudadanos ante los mismos la legalidad y la ausencia de enriquecimiento indebido de deter-minados particulares en detrimento de la colectividad Y todo ello hace conveniente eliminar la operatividad del silencio positivo y establecer la regla del silencio negativo

Sin embargo no se trata de un supuesto contemplado como excep-cioacuten al silencio positivo en el art 24 de la LPACAP aunque siacute hay alguna previsioacuten autonoacutemica en ese sentido Asiacute el art 542e) de la Ley cata-

(43) Como ha dicho Santamariacutea Pastor laquolo que se concibioacute quizaacute como una teacutecnica ldquosuaverdquo de in-tervencioacuten administrativahellip se convierte en una trampa gigantesca que convierte al ciudadano so-metido a ella en un ser de bastante peor condicioacuten que los restantes sujetos a la foacutermula del silen-cio negativoraquo SANTAMARIacuteA PASTOR JA op cit paacuteg 112

(44) AGUADO I CUDOLAgrave V y NETTEL BARRERA AC op cit paacuteg 442

(45) Vid por todos SAacuteNCHEZ MOROacuteN M op cit paacuteg 525


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lana 262010 de 3 de agosto establece que el silencio tiene efecto deses-timatorio en laquolos procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamacioacuten de cantidades que implican el pago a cargo de las adminis-traciones puacuteblicasraquo

De igual forma tampoco estaacuten contemplados como excepcioacuten los procedimientos que tienen por objeto el reconocimiento de una obliga-cioacuten de hacer material juriacutedica o teacutecnica de la Administracioacuten

Por tanto podriacutea plantearse la conveniencia de antildeadir estos supuestos a las excepciones previstas en el art 24 LPACAP O incluso mdashsiendo esta probablemente la opcioacuten maacutes razonable como ha sentildealado una parte im-portante de la doctrina cientiacutefica administrativistamdash la pertinencia de vol-ver a la regla del silencio negativo como regla general

Con todo y en la medida en que hoy por hoy la regla general es la del silencio positivo es preciso ser conscientes de los graves problemas que se plantean cuando un particular acude a la viacutea judicial para que se reco-nozca que se ha producido un silencio positivo y se anule en su caso la denegacioacuten expresa desestimatoria fuera de plazo Se trata en estos ca-sos de un proceso en el que las partes discuten sobre las reglas del silen-cio esto es sobre si rige en el procedimiento en cuestioacuten un silencio po-sitivo o negativo

Ello implica que en el proceso no se entra en el fondo del asunto es decir en si realmente el particular tiene o no derecho a lo solicitado por reunir los requisitos legales para ello sino que se limita a establecer cuaacutel es el sentido del silencio (positivo o negativo) en ese procedimiento y en caso de declarar que es positivo anular el acto expreso posterior extem-poraacuteneo que se hubiese producido

El problema radica por tanto en que tras un largo proceso nos po-demos encontrar con que se ha establecido la existencia de un acto pre-sunto que es ilegal por no reunir el particular los requisitos legales para obtener lo pedido Y entonces efectivamente la cuestioacuten es si cabe que la Administracioacuten ejerza las acciones de revisioacuten del acto presunto o si el hecho de que la existencia de ese acto presunto favorable al particular se haya establecido por sentencia firme cierra la viacutea a toda revisioacuten

Como hemos visto las sentencias de la jurisdiccioacuten social sobre el caso FOGASA se han inclinado por esta segunda interpretacioacuten al enten-der que el derecho del particular procede de la sentencia y esta no puede ser ni desconocida ni eliminada mediante los procedimientos o procesos previstos para la revisioacuten de los actos administrativos

Esta tesis tiene la ventaja de que con un uacutenico proceso se pone fin a la cuestioacuten pues la Administracioacuten se ve obligada a cumplir entonces el contenido del acto presunto aunque sea ilegal sin posibilidad de ejercer accioacuten alguna adicional para su eliminacioacuten Sin embargo las consecuen-cias (enriquecimiento indebido del particular en detrimento de la legali-


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dad y del intereacutes general) son inasumibles y ademaacutes la doctrina estable-cida no puede compartirse desde un punto de vista conceptual o teoacuterico Se basa en la idea de que la sentencia en estos procesos ha reconocido de forma irrevocable el derecho del particular a lo solicitado

Como hemos argumentado maacutes extensamente en este trabajo dado el objeto del proceso el alcance de las sentencias que se dictan en este tipo de casos debe ser necesariamente maacutes limitado En efecto en el pro-ceso soacutelo se ha discutido sobre las reglas del silencio en un determinado procedimiento y no sobre si el particular tiene o no realmente derecho a lo que pide por reunir los requisitos para ello Por ello la sentencia en realidad se debe limitar a declarar que se ha producido un silencio posi-tivo con un efecto de reconocimiento de lo solicitado y debe entenderse que su alcance no elimina las posibilidades de revisioacuten del acto presunto ilegal

La sentencia de ese primer proceso no puede producir efecto de cosa juzgada respecto a los procedimientos o procesos de revisioacuten del acto presunto ilegal porque la conformidad a Derecho del acto no ha sido analizada y por tanto no existe al respecto ninguacuten laquoelemento resueltoraquo mdash como dice la LECmdash sobre esa cuestioacuten que condicione los procedi-mientos o procesos de revisioacuten

Siendo esto asiacute hay que reconocer que como ha sentildealado Talens la regla del silencio positivo se convierte entonces en laquouna solucioacuten doble-mente disfuncional un camino laberiacutentico con un largo recorrido en teacuter-minos de tiempo y de costes procesalesraquo (46) lo que obliga a considerar la posibilidad de reformar en alguacuten punto su reacutegimen juriacutedico

La reforma podriacutea ser tanto de orden sustantivo como de orden pro-cesal Como ha sentildealado Arzoz es cuestionable que al silencio positivo deba aplicaacutersele el mismo reacutegimen de revisioacuten que opera para los actos favorables expresos puesto que no se ha contrastado la legalidad de la solicitud (47) Podriacutea por tanto establecerse un reacutegimen de revisioacuten es-peciacutefico maacutes aacutegil ampliando la autotutela de la Administracioacuten y redu-ciendo las garantiacuteas (por ejemplo eliminando el dictamen del Consejo de Estado para la revisioacuten de actos nulos o la necesidad de acudir a la viacutea judicial en el caso de los actos anulables pero fijando en contrapartida unos liacutemites temporales para poder acudir a estos cauces simplificados de revisioacuten y remitiendo a partir de los mismos al reacutegimen general de re-visioacuten)

Otros autores como Narboacuten Laacuteinez y Alonso Mas sin proponer una reforma normativa han sentildealado que las sentencias dictadas en este tipo

(46) TALENS VISCONTI EE op cit paacuteg 12

(47) ARZOZ X op cit paacuteg 320


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de casos deberiacutean dejar a salvo expresamente las acciones de revisioacuten del acto de que dispone la Administracioacuten en aras de la defensa de la le-galidad y el intereacutes general (48) Quizaacutes no estariacutea de maacutes que este liacutemite del alcance de las sentencias en estos procesos se previera expresamente en el artiacuteculo 71 LJCA

Por otra parte como hemos visto en el trabajo la jurisprudencia ha rechazado que en los procesos en los que se discute la existencia de un acto presunto favorable al particular la Administracioacuten pueda plantear la ilegalidad del acto presunto en caso de que se entienda que se ha produ-cido un silencio positivo Y ciertamente como ha tenido ocasioacuten de sentildea-lar la doctrina cientiacutefica y jurisprudencial (49) la reconvencioacuten (50) ni estaacute prevista en la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa ni encaja en la estructura de este proceso contencioso-administrativo No obstante quizaacutes seriacutea conveniente plantearse de lege ferenda la introduccioacuten de la reconvencioacuten en los procesos que tienen este particular objeto para evitar la situacioacuten laberiacutentica de tener que pasar por dos o maacutes procedi-mientos (uno sobre la existencia del silencio otro de revisioacuten y eventual-mente un tercero sobre la propia legalidad de la revisioacuten y anulacioacuten) y permitir que el proceso verse sobre el fondo y resuelva la cuestioacuten real-mente relevante si el particular tiene o no derecho a lo solicitado por reu-nir los requisitos legales para ello

Ahora bien mientras no se produzca cambio alguno en el reacutegimen juriacutedico del silencio positivo es preciso regular con sumo cuidado la re-gla de silencio aplicable en cada procedimiento atendiendo a su objeto y a las consecuencias de la aplicacioacuten de la regla general hoy por hoy vi-gente En procedimientos en los que el particular solicita una prestacioacuten econoacutemica o un hacer juriacutedico teacutecnico o material de la Administracioacuten seriacutea preferible inclinarse por el silencio negativo o en su caso (si exis-ten razones sociales para tratar de evitar al particular acudir a la viacutea judi-cial) por un silencio positivo condicionado por la claacuteusula de prohibicioacuten de adquisicioacuten de derechos laquocontra legemraquo que aunque tiene sus proble-

(48) ALONSO MAS MJ y NARBOacuteN LAacuteINEZ E op cit paacutegs 150-151

(49) Vid por todos GONZAacuteLEZ PEacuteREZ J laquoComentario al artiacuteculo 54raquo en Comentarios a la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (Ley 291998 de 13 de julio) Civitas Madrid 2016

(50) Puede plantearse la duda de si la introduccioacuten por la Administracioacuten de la argumentacioacuten so-bre la ilegalidad del acto presunto es un supuesto de reconvencioacuten o el planteamiento de una ex-cepcioacuten por parte de la Administracioacuten En mi opinioacuten si se trata de un reacutegimen de silencio positivo sin claacuteusula de proscripcioacuten del silencio contra legem no se trata de una simple excepcioacuten sino de una auteacutentica reconvencioacuten puesto que al alegar la ilegalidad la Administracioacuten en realidad estaacute in-troduciendo una nueva pretensioacuten y un nuevo objeto en el proceso la anulacioacuten del acto presunto y del derecho que este reconoce al particular Una cuestioacuten sobre la que ademaacutes el particular re-currente no se ha pronunciado en su demanda resultando imprescindible abrir un cauce adicional para que pueda defenderse a lo que atiende precisamente la institucioacuten de la reconvencioacuten Vid arts 406 y 407 LEC


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mas como hemos visto al menos despliega la virtualidad de convertir el proceso en una viacutea para dilucidar la cuestioacuten de fondo es decir para en-trar a examinar si el particular tiene o no derecho realmente a lo pedido evitando la situacioacuten kafkiana de tener que pasar por varios procedimien-tos sucesivos para llegar a la solucioacuten definitiva de la cuestioacuten

Pero si el legislador no estableciera regla singular y finalmente resul-tara de aplicacioacuten la regla general del silencio positivo resulta imprescin-dible entender debidamente el alcance necesariamente limitado de las sentencias que declaran la existencia de un acto presunto favorable para el particular asiacute como aplicar la institucioacuten de la cosa juzgada en sus jus-tos teacuterminos y preservar las acciones de revisioacuten de la Administracioacuten la legalidad la justicia la igualdad de la ciudadaniacutea y la satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos asiacute lo exigen

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tidas del orden jurisdiccional social sobre el reconocimiento de prestaciones eco-noacutemicas del FOGASA por silencio pero trasciende los casos resueltos por estas sentencias para llevar a cabo un estudio conceptual que conduce a algunas pro-puestas de lege lata y de lege ferenda

PALABRAS CLAVES Silencio positivo Revisioacuten de actos Cosa juzgada FOGASA

Trabajo recibido el 25 de noviembre de 2020Aceptado por el Consejo de Redaccioacuten el 22 de enero de 2021


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silencio positivo, revisión de actos y cosa juzgada

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