protocolizaciÓn del silencio administrativo positivo

Protocolización Del Silencio Administrativo Positivo 1

PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

NIDIA ELIZABETH GONZÁLEZ VARGAS

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

VILLAVICENCIO

2014


PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

NIDIA ELIZABETH GONZÁLEZ VARGAS

Informe final presentado como opción de grado para obtener el título de Especialista en

derecho Administrativo

Tutor

LAURA MILENA MALAGÓN RUBIO

Magister en Derechos Humanos

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

VILLAVICENCIO

2014


Autoridades Académicas

P. CARLOS MARIO ALZATE MONTES., O.P.

Rector General

P. EDUARDO GONZALEZ GIL., O.P.

Vicerrector Académico General

P. JOSE ANTONIO BALAGUERA CEPEDA., O.P.

Rector Sede Villavicencio

P. ALVARO JOSE ARANGO RESTREPO., O.P.

Vicerrector Académico Sede Villavicencio

AB. GILMA YAMILE CUBILLOS

Secretaria de División Sede Villavicencio

Mg. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

Decana Facultad de Derecho


Nota De Aceptación

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______________________________________________

______________________________________________

______________________________________________

______________________________________________

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

Decana Facultad de Derecho

LAURA MILENA MALAGÓN RUBIO

Director Trabajo de Grado

Villavicencio, Octubre de 2014


Dedico primero a Dios por la fortaleza que

me ha brindado para realizar mis proyectos

durante mi vida; a mis padres por su

ejemplo de perseverancia, comprensión,

constancia y amor en todos los aspectos

importantes durante toda mi vida.

A mis hijos y nietos por ser mi equilibrio, a

mis padres por haberme enseñado a ser

persona de bien, y a todos aquellos que de

alguna manera contribuyeron a hacer

realidad este sueño.


Agradecimientos

A Dios por darme todas las capacidades necesarias para poder alcanzar este

logro, y también están dedicados a todas aquellas personas que, de alguna forma, son

parte de su culminación; ante todo, quiero agradecer a mis padres por apoyarme, creer

en mí y en mis sueños ya que ellos son la base de la persona que soy, con su

dedicación y sus enseñanzas.

A la Universidad Santo Tomás en donde tuve la oportunidad de mi formación

como especialista en Derecho Administrativo, durante la cual me brindaron el apoyo

de enriquecer mis conocimientos gracias a la tutoría, profesores y compañeros.

Nidia Elizabeth González Vargas


Contenido

Pág.

Resumen 8

Introducción 10

1. Estado del arte del problema 13

1.1 ¿Toda solicitud a resolver es un derecho de petición? 13

2. Marco teórico 17

3. Validación de la hipótesis 20

4. Metodología 25

4.1 “Solicitud de concepto jurídico – Silencio Administrativo Positivo- Protocolización

mediante escritura Pública. 25

4.2 Normas a Considerar 25

4.3 Problema jurídico 26

5. Resultados 27

5.1 Protocolización del derecho administrativo positivo: 27

5.2 Emisión de concepto de protocolización del silencio administrativo positivo por

parte de COLPENSIONES: 30

5.3 Excepción de la protocolización del silencio administrativo positivo: 30

5.4 “El silencio administrativo no debe protocolizarse para su reconocimiento: 31

6. Consideraciones 32

Conclusión 35

Bibliografía 40


Resumen

La protocolización del silencio administrativo positivo se configura legalmente como la

ratificación de la aceptación de la reclamación, con la cual el titular de sus efectos

puede acceder a que se le cumplan las pretensiones de la petición que constituyo el

silencio administrativo. Hecho que es ignorado la mayoría de las veces por el

peticionario, pudiendo dirimirse definitivamente (y en este caso) una solicitud pensional,

y que aunque es susceptible de revocatoria, se observa dentro del ordenamiento jurídico

y el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 (…) exige las copias auténticas. Los efectos son

legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y

autoridades reconocerla así.

Por su parte, la protocolización para el SAP se realiza por medio de una escritura

pública firmada y autenticada por un notario, este debe incluir como anexo la prueba del

recibo de la petición con la fecha y una declaración jurada donde se asegure que no se ha

recibido notificación de una resolución por parte de la entidad, según la corte

constitucional el silencio administrativo positivo es el medio idóneo para garantizar los

derechos fundamentales de los ciudadanos y la pronta resolución a las peticiones que

realicen a las entidades públicas, pero también resalta que si no se da la protocolización

no podrá ejercer efectos así se haya configurado el hecho.

Palabras Clave: Silencio administrativo, protocolización.


Abstract

The formalization of the positive administrative law legally configured as the ratification

of the acceptance of the claim, which the owner can access their effects to be meeting

the claims of the petition constituted administrative silence . Fact that is ignored most of

the time by the petitioner, may finally settled ( and in this case ) A pension application,

and although it is susceptible to reversal , is observed within the law and Article 85 of

Law 1437 of 2011 ( ... ) requires the certified copies. The effects are the favorable legal

decision that was asked , and it is the duty of all persons and authorities recognize that.

For its part, the logging for the SAP is performed by means of a public deed signed and

notarized , it must include an annex proof of receipt of the petition date, an affidavit as

to ensure that it has not been received notification of a resolution by the entity, as the

Constitutional Court the positive administrative silence is the best means to guarantee

the fundamental rights of citizens and speedy resolution to requests made to public

bodies , but also notes that if no logging occurs may not exercise effects and the fact has

been configured

Key words: Administrative silence, notarization.


Introducción

Muchas veces hemos escuchado que el desconocimiento de la norma no significa que no

se tipifique un delito por ignorancia; caso contrario sucede cuando un ciudadano al

realizar un reclamo ante cualquier ente administrativo o de control, ignora el hecho de

que si el mismo no responde se puede tomar como (positivo); el caso del silencio

administrativo positivo en donde debe el actor o solicitante al requerir y no obtener

respuesta realizar la correspondiente protocolización ante notario público, para que sea

interpretado como positivo, solemnidad que al ser ignorada hace que se pierda la

oportunidad de resolver las requisiciones o solicitudes a favor del ciudadano.

Esta figura legal se encontraba garantizada por la Constitución Nacional 1886, que

recogía el principio superior de petición encontrando su regulación en el decreto 01 de

1984, y el legislador previo el alcance del contenido de este instituto jurídico del

Derecho de Petición, aunque de manera genérica indique que toda solicitud es un

derecho de petición. Sin embargo toda solicitud revístese de la importancia de un

derecho de petición, que no por el hecho de mencionar el Artículo 23 de la carta magna,

ni por que deba seguir un orden establecido, deje de ser importante para el actor; y que

se encuentra enmarcada en el derecho administrativo como uno de los presupuestos

legales que se encargan de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Quedando ya establecido que toda petición que quieran o deban hacer frente a las

entidades públicas que los administran.

Ahora, con el fin de lograr transparencia en cuanto a la actividad administrativa en

general y cumplir con el principio de celeridad que es inherente al derecho

administrativo, toda vez que el ente administrativo, por razones no fundamentadas

retrase una acción o se abstenga de resolver una petición de un ciudadano, existen

figuras jurídicas que respaldan la protección de los derechos del peticionario, caso que


se toca en los párrafos anteriores; entonces ¿Debe protocolizarse mediante Escritura

Pública el Silencio Administrativo Positivo que se configura en el trámite de Consulta de

Cuotas partes pensionales?

Con respecto al silencio administrativo positivo, este, en definición, es el que

transcurrido el tiempo determinado por la ley para que cualquier entidad pública

responda una petición que le competa resolver y no se haya pronunciado en dicho

termino se entenderá que las pretensiones de la petición son válidas y se resuelven a

favor del peticionario. Toda vez que esto ocurra, se interpreta que se accede a las

pretensiones; pero no surte efectos, si no se realiza la protocolización del silencio

administrativo positivo.

El Consejo de Estado (1997), califica como “SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO-Prueba de su protocolización” a la Ley que señala como medio idóneo para

probar su ocurrencia: “el acto de protocolización” como un “requisito que la doctrina ha

denominado "Ad solemnitatem", que es de obligatoriedad, ya que si no se realiza dicha

protocolización conteniendo que:

(…) “a pesar de existir el hecho, no se puede tener como probado, si no se cumple con

el supuesto fáctico que la norma contiene. De tal manera que erró el aquo al considerar

que tal requisito podía obviarse y dar así por probado un hecho, cuando la ley había

señalado el medio probatorio conducente para la prueba del mismo, el cual no se

cumplió en el caso de autos.” (Consejo de Estado, 1997).

De esta manera queda explicita la obligatoriedad de la protocolización del silencio

administrativo positivo a resolverse solamente como una medida que solo funciona

como solemnidad, y que para que se para que se constituyan sus efectos, debe darse

mediante escritura pública (presentando ante el notario constancia o copia de la

presentación de la petición), haciendo una declaración jurada en la que conste el hecho

de no haber recibido notificación alguna de solución a la solicitud.


Al cumplirse con estos 3 requisitos los efectos del silencio administrativo positivo

comienzan a aplicarse, antes de que se realicen solamente se ha dado el hecho para que

se configure el silencio administrativo positivo; existiendo sin embargo, una excepción

que se presenta en el derecho tributario donde con el simple hecho de haber transcurrido

el término de manera oficiosa o por petición del titular se debe declarar por parte de la

entidad la confirmación de las pretensiones descritas en la petición, tal como aparece en

la Radicación número: 19001-23-31-000-1997-0015-01(11610) (Consejo de Estado,

2001), en donde el ente jurídico manifiesta que:

“En relación con la obligación de protocolizar el silencio administrativo positivo,

comparte la Sala lo explicado por el a quo, que se fundó en una sentencia de esta misma

Sección proferida en un caso similar, toda vez que en esta materia existe regulación

íntegra por parte del Estatuto Tributario, que en su artículo 734 establece que "Si

transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente,

en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará." (…)

“el recurso se entenderá fallado a favor del contribuyente.” (Consejo de Estado, 2001)

Esto da a entender de manera simple y concreta que una vez transcurrido un año de

haber sido interpuesta o elevada ante el ente administrativo la requisición por parte del

actor o ciudadano, tal solicitud será fallada a favor de quien interpuso el recurso o

solicitud, para lo cual se debe realizar la protocolización de dicho silencio.

Se justifica por tanto esta investigación para exponer el hecho de la protocolización,

para que el silencio de los entes administrativos o de control, se den como positivos y

a favor de los demandantes, indicando cuales son los pasos a seguir y la necesidad de los

mismos, para lograr que se interprete como positivo el silencio administrativo, acorde a

la normatividad vigente y haciendo una interpretación de la misma, para favorecer al

consultor.


1. Estado del arte del problema

1.1 ¿Toda solicitud a resolver es un derecho de petición?

La Constitución Política define que el derecho de petición puede impetrarse en virtud de

una reclamación o queja, al igual, que el administrativo tiene derecho a solicitar

informaciones sobre algo que tenga interés de ilustrarse y si le asiste duda alguna tanto

el administrador como el administrado puede elevar sendas consultas al ente

correspondiente y para evitar que estas se volvieran perennes o que el tiempo quedasen

sin resolver, limito en tiempo y espacio para resolver sobre las misas, fijando términos

perentorios de quince (15) días para el derecho de petición consistentes en estricto

sentido el derecho de petición, para las reclamaciones y quejas. Como quiera que el

ciudadano tiene derecho a la información y a consultar sobre aspectos que desconoce,

determino un término perentorios de diez (10) en el primer evento y (30) días para los

asuntos sometidos a consulta.

La Constitución Nacional de 1886 que nos rigió por más de un siglo, el Derecho de

Petición como norma de carácter superior en el transcurso del tiempo fue regulado por

el Decreto 01 de 1984 recogiendo muchos aspectos del derecho anglosajón. A su vez,

dadas las circunstancias y la carencia de operadores judiciales en materia del derecho

administrativo sufrió modificaciones parciales y reformaciones insertadas en otras

normas, a saber: El Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de

1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la

Ley 270 de 1996 (la rama judicial), el inciso 5º del artículo 35 de la Ley 640 del 2001 el

cual fue modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 en la siguiente frase:

“cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de

medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción”, el artículo 9º de la


Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y

114 de la Ley 1395 de 2010.

No obstante, la Constitución Política de Colombia, promulgada tras la Asamblea

Constituyente de 1991, y que debió el Congreso de la República promover la expedición

de una nueva norma administrativa, ya que el Decreto 01 de 1984 perduró hasta que el

legislador de 2011 proyecta la expedición del NUEVO CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO recopilado en la LEY 1437 DE 2011, cobrando vigencia a partir

del 2 de julio de 2012, que resultaba obsoleta para las transformaciones producidas en el

campo del derecho administrativo en el Estado Social de Derecho intuido por la

constituyente de 1991. El legislador consideró que se debía expedir una norma que

recogiera aspectos ya reglados en normas dispersas y dispuso proyectar y aprobar el

anterior ordenamiento jurídico, que se acoplara a las exigencias del dinámico Estado

Social de Derecho.

En el Estado Social de Derecho que invoca la Constitución Nacional de 1991 en idéntico

sentido recoge como derecho fundamental el principio superior del derecho de petición y

lo incluye al tenor del artículo 23 (…) con la finalidad como instituto jurídico de que el

ciudadano o el administrado haga uso de este para que la administración resuelva de

conformidad la solicitud impetrada.

Expedida la Constitución Nacional de 1991 sigue rigiendo el código contencioso

administrativo con algunas modificaciones como consecuencia de la expedición de

normas posteriores. No obstante, las circunstancias exigían la expedición de un nuevo

código contencioso administrativo que se acoplara a las realidades y transformaciones en

el ámbito del derecho público y a la cibernética en auge, es decir, colocar a merced de

los administradores públicos los medios de la tecnología para la eficiencia de la misma

en su aplicación, a fin de que la administración fuera más eficiente y diligente en dirimir

los conflictos surgidos con el administrado como consecuencia de las solicitudes o

peticiones enervadas en pro de sus intereses o tener acceso a la jurisdicción contenciosa.


La nueva normatividad recopilada en la Ley 1437 de 2011 expedida en enero 18 de

dicha anualidad solo cobra vigencia en virtud del artículo 308 (…) y en el artículo 309

hace las siguientes derogaciones de normas expedidas con anterioridad a esta. En

estricto sentido deroga el anterior código contencioso administrativo contenido en el

Decreto 01 de 1984, y las expedidas en vigencia de este como son: El Decreto 2304 de

1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954

de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (la rama judicial), el

inciso 5º del artículo 35 de la Ley 640 del 2001 el cual fue modificado por el artículo 52

de la Ley 1395 de 2010 en la siguiente frase: “cuando en el proceso de que se trate, y se

quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir

directamente a la jurisdicción”, el artículo 9º de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a

72 del capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010. El Decreto

01 de 1984 en su artículo 19 subroga la Ley 57 de 1985, artículo 12. Información

especial y particular (…), el Decreto 2288 de octubre 7 de 1989 se dictan disposiciones

relacionadas con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…), Decreto 2867 de

diciembre 12 de 1989. Por el cual se reglamenta el artículo 207 numeral 4º del Código

Contencioso Administrativo, la Ley 23 de marzo 21 de 1991 recoge la Conciliación

Contenciosa Administrativa posteriormente modificada para convertirse en un

prerrequisito para demandar ante lo contencioso administrativo, el Decreto 171 de enero

26 de 1993. Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 6º del Decreto 2651 de

1991, el Decreto 0173 de enero 26 de 1993. Por el cual se reglamenta la conciliación

prejudicial de que trata el Capítulo V de la 23 de 1991.

Ahora, a mi juicio la disposición jurídica del Código Contencioso Administrativo y de

procedimiento administrativo elimina la oficiosidad en las actuaciones administrativas

pero inserta en la norma expedida la facultad de sancionatoria. Cabe resaltar que entre

las innovaciones en el derecho administrado es relevante es la aplicación del principio de

la oralidad a las actuaciones administrativas o procesos administrativos. En idéntico

sentido otra de las novedades insertadas en el ordenamiento jurídico de lo contencioso

administrativo es la relacionada con los dispuesto en el artículo 102. Extensión de la


jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades (…), el

legislador decide abolir el recurso de súplica y sostiene el de revisión e innova el recurso

extraordinario de Unificación de Jurisprudencia, artículo 256. Fines (…) en

concordancia con el artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia

del Consejo de Estado a terceros. (…).

Así las cosas, el legislador impone como instituto jurídico la aplicación de la

jurisprudencia del Consejo de Estado en los términos señalados en el artículo 102 (…).


2. Marco teórico

Mientras tanto podemos inferir del anterior Decreto reglamentario 01 de 1984 contempló

el SILENCIO ADMINISTRATIVO, para aplicarse a los casos donde la administración

omite contestar o los hace por fuera de los términos dispuestos en dicho ordenamiento

jurídico y contemplo en sus artículos 40. Silencio negativo. (…), el cual no exime de

responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición

inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con

el fundamento en él, contra el acto presunto.

Ciertamente mientras no se agotara la vía gubernativa, mientras no se impugnara las

decisiones proferidas lo que implicaba interponer los recursos preceptuados en esta

norma de reposición y apelación y el de queja no se podía acudir a la jurisdicción

contencioso administrativa.

Dispuso en el artículo 41. Silencio Positivo. (…) susceptible de la revocatoria directa en

las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.

Así mismo podemos observar que comparados los anteriores postulados jurídicos con el

ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 nos damos de cuenta que vario su

nomenclatura porque en esencia el contexto de las normas no lo fue suficiente para

inducir que fuera modificada, pues, el silencio administrativo al parecer queda incólume

sin modificaciones protuberantes.

El postulado jurídico del artículo 83. Silencio negativo, se recoge en los mismos

términos en el primer inciso pero en la reciente normatividad administrativa añade el

inciso 2º, lo que nos indica en los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres

(3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio


administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que

debió adoptarse la decisión, o sea cuatro (4) meses.

La nueva normatividad administrativa recoge el silencio administrativo en los términos

iguales a la anterior legislación: SILENCIO ADMINISTRATIVO en NEGATIVO y

POSITIVO, en igual forma lo hace el legislador del 2011.

Artículo 84. Silencio positivo. (…) no cabe hacer comentarios por lo irrelevante de sus

modificaciones.

En lo que concierne y nos atañe materia de estudios prevalente es lo estatuido el artículo

42. Procedimiento para invocar el silencio administrativo. (…) del decreto

Reglamentario 01 de 1984 que comparado con el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011

(…) lo que cambia y se vuelve exigente en la actual es la exigencia de las copias

auténticas. Los efectos son legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de

todas las personas y autoridades reconocerla así.

NOTA: Esto no es óbice para que la administración entre a resolver siempre y cuando

cuente con la anuencia del interesado.

La anterior norma regulaba la vía gubernativa y la actual habla de los recursos de los

actos administrativos sacando del ordenamiento jurídico el principio del agotamiento de

la vía gubernativa, que se puede presentar en tres eventos.

1º Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2º Cuando los recursos dispuestos se hayan decidido

3º y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los

recursos de reposición o queja, según estos son facultativos mientras que el de apelación

si es expreso.


El silencio administrativo en recursos, Es viable cuando transcurridos dos meses

contados a partir de la interposición de los recursos de reposición y apelación sin que se

haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

Por cuanto, la ocurrencia del silencio negativo no exime de responsabilidad, ni le

impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la

demanda cuando el interesado haya acudido ante la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. Es apenas obvio, porque pierde competencia la administración y

entra a conocer el operador jurisdiccional.


3. Validación de la hipótesis

En este estado de transgresión de normas y ante la globalización del derecho y un

derecho transicional y más aún que nuestro derecho administrativo con la influencia

francés, a los estudiosos de la ciencias jurídicas y, especialmente a los inclinados por el

derecho público deberán recurrir a la vía jurisprudencial, toda vez, que es una forma de

hacer derecho, teniendo en cuenta que los fallos proferidos por las altas cortes tiene

efectos erga omnes, con la perspectiva de una ley o por los menos se torna abstracta,

impersonal y de obligatorio cumplimiento.

Al respecto dentro del campo de los derechos adquiridos por los trabajadores con la

visión de obtener una pensión para su vejez cuando le han prestado los servicios al

Estado o una entidad de derecho público o privada es apenas justo que se le reconozca y

otorgue una pensión acorde a su statu social.

Es inverosímil que un trabajador dedicado más de veinte años de servicio le corresponda

una pensión del 75% liquidación que se hace con los factores salariales del último año

de servicio que a duras penas no sobrepasan los dos salarios mínimos legales vigentes.

Es inaudito como los Padres de la Patria – Congresistas y Magistrados de las altas cortes

devengan pensiones que oscilan desde los 19 millones a los 24 millones y sobre las

cuales no impetran reclamación alguna ni se hace una revisión por parte del Estado.

En nuestro medio es visible como a la clase trabajadora sufre de la discriminación estatal

y la inclemencia para el logro de una pensión que solicita mediante escritos que en la

mayoría de las veces les es negada o pasa el tiempo y no existe pronunciamiento de una

respuesta. El interesado ante esta omisión no busca otro medio sino el que tiene a su

alcance que el mecanismo de la acción pública de la tutela para provocar una respuesta


de la administración, ya que la no responder un derecho de petición se vulneran otros

derechos fundamentales.

El silencio negativo que flagrantemente comete la administración por negligencia u

omisión evidencia no solamente la vulneración al debido proceso, artículo 29 (…) de la

norma superior sino que se convierte en la prueba incontrovertible de que se ha violado

el derecho de petición. La figura del silencio administrativo no libera a la

administración de la obligación de resolver oportunamente la petición – Corte

Constitucional, Sentencia T – 508 expediente T 1581718 de 2007.

El tribunal Superior de Bogotá DC Sala Civil, expediente 39 200700542 de 2007 –

2007-10-30 Edición No. 44573 sostiene: La configuración del derecho administrativo

negativo no es excusa para justificar la violación del derecho de petición ni al debido

proceso. La figura jurídica del silencio administrativo negativo no constituye un

pronunciamiento efectivo de la administración, sino que tiene por objeto impedir que la

demora de los funcionarios públicos afecte el buen desarrollo de la gestión pública y

cercene, de paso, la posibilidad que tiene el administrado de acudir a la jurisdicción

contencioso administrativa. En este sentido, el derecho de petición consagrado en el

artículo 23 de la Constitución Política únicamente se satisface cuando la autoridad

requerida le brinda una respuesta completa y oportuna al solicitante, la cual, debe darse

dentro de los 15 días siguientes a la fecha de recibo, sin perjuicio de lo que dispongan

las leyes en materias especiales. Por tanto, el plazo al cabo del cual se materializa el

silencio administrativo, no se puede confundir con el término que tienen las autoridades

para atender el derecho de petición, pues una cosa es que la ley presuma una respuesta

negativa, y otra bien distinta el término impuesto por ella misma al funcionario

competente para decidir los medios de impugnación.

En decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala

Penal, expediente 1101 31 04 022 2007 00551 de 2007 / 2007-08-21 edición No. 44547.

“Al no haberse resuelto solicitud de reliquidación o revisión de Pensión de Jubilación se


configuró vulneración de derecho de petición. Debe ser protegido oficiosamente por ser

fundamental a la persona, por ende irrenunciable. La autoridad administrativa no puede

abstenerse de responder, argumentando el silencio administrativo negativo, pues de

hacerlo vulnera el núcleo esencial del derecho de petición, el cual debe originar una

respuesta clara, pronta y sustancial con relación a lo solicitado. La Corte ha dicho

reiteradamente que el silencio es la principal prueba de la trasgresión del derecho

fundamental de petición. M.P. Magno de Jesús Hernández Mahecha.

En posición contraria el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo –

Sección Segunda, expediente 2344 de 2003/2003-05-08 Edición No. 42931, M. P.,

Nicolás Pájaro Peñaranda sostiene; Reliquidaciones de cesantía. No existe ley que

establezca el derecho a la reliquidación de cesantías. La ley no ha establecido el derecho

a reliquidación de cesantía, solicitarla, como lo hizo el actor, no es más que pretender la

revocación directa del acto que la liquidó y ni la solicitud, ni la decisión que sobre ella

recaiga, revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-

administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo- Posición que

censura el M.P., GUILLERMO MARTÍNEZ ALVARADO, toda vez, que por analogía

se puede predecir que es viable la reliquidación y revisión como en las Pensiones de

Jubilación.

Emitida la Ley 100 de 1993 que “Regula el sistema de Seguridad Social Integral” y la

crea el caos pensional en el Estado, cuya finalidad y esencia es no acceder a las

pensiones e impone la sustitución de la pensión por la indemnización pensional o

indemnización sustitutiva de la Pensión de Vejez – artículo 37 (…).

En este orden, por política estatal el interesado en obtener una pensión de jubilación se

verá abocado a interponer peticiones, ejercer los recursos porque siempre encontrara

dificultades para obtenerla.


El citado ordenamiento jurídico ha sido objeto de complementaciones jurídica y cabe

traer a colación la Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del

sistema general de pensiones previstos en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones

sobre el Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” que se le traui3 y devolver es

Contempla en el artículo 19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS

IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad

Social o quienes respondan ´por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones

económicas, deberán, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la

adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para

obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del

tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer

que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de

comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base

en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto

administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las

autoridades competentes.

Artículo 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A

CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten

reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la

obligación de cubri sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza

podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de

acuerdo con sus competencia, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor

General de la República o del Procurador General de la Nación.

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea resultado de una transacción

o conciliación judicial o extrajudicial.


La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de

revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales

consagradas para este en el mismo código y además;

a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley,

pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Artículo 74 – DECRETO 01 DE 1984 EN EL ACTUAL – Ley 1437 de 2011, articulo

97. PROCEDIMIENTO PARA LA REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER

PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando

una acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una

situación de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría,

no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo

titular.

Si el titula niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la

Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales y fraudulentos lo

demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su

suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de

audiencia y defensa.


4. Metodología

El presente estudio es expositivo; por cuanto expone un tema poco conocido por el

común denominador de los ciudadanos y pretende esclarecer la forma de hacer valer este

tipo de garantías a los derechos fundamentales de las personas,

4.1 “Solicitud de concepto jurídico – Silencio Administrativo Positivo- Protocolización

mediante escritura Pública.

De conformidad con el asunto citado en la referencia, en el cual solicita concepto

jurídico en lo relacionado a si Colpensiones debe protocolizar mediante Escritura

Pública el Silencio Administrativo positivo que se configura en el trámite de Consulta de

Cuotas partes pensionales, de conformidad con en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, el

artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 y Decreto Reglamentario de la Ley 71 de 1988; y

en caso de que no sea necesaria la protocolización mediante escritura pública, ¿cuál sería

el soporte jurídico o norma especial que permite obviar dicho procedimiento?. Sobre el

particular, me permito informarle lo siguiente:

4.2 Normas a Considerar

- Ley 6 de 1945 artículos 17, 18, 29.

- Ley 24 de 1947 articulo 1

- Ley 72 de 1947 articulo 21

- Decreto Reglamentario 2921 de 1948 articulo 28

- Ley 33 de 1985 articulo 2.

- Ley 71 de 1988 articulo 7.

- Decreto 2709 de 1994.

- Ley 1437 de 2011

http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0033_1985.htm#2

http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2709_1994.htm#11

http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0071_1988.htm#inicio









http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2709_1994.htm#inicio



4.3 Problema jurídico

¿Debe protocolizarse mediante Escritura Pública el Silencio Administrativo Positivo que

se configura en el trámite de Consulta de Cuotas partes pensionales, en caso de no ser

necesario, cuál es la norma jurídica que permite obviar este procedimiento?


5. Resultados

5.1 Protocolización del derecho administrativo positivo:

La figura del silencio administrativo positivo entra a formar parte de las garantías que

se dan en la nación colombiana y que se encuentran mencionadas en la Constitución

Nacional y en el decreto Reglamentario 01 de 1984 y artículo 85 de la Ley 1437 de

2011, dándose “solamente en los casos expresamente señalados por la ley”

La ley 1188 de 2008 en el artículo 3° inciso segundo establece un ejemplo de silencio

administrativo positivo, dicho inciso señala lo siguiente:

“A partir de la radicación, en debida forma, de la solicitud de registro calificado, por

parte de la Institución de Educación Superior, el Ministerio de Educación Nacional tiene

un plazo de seis (6) meses para el otorgamiento o no de registro. Cumplido el término

establecido sin que el Ministerio comunique el otorgamiento o no del registro calificado,

o sin que medie ninguna respuesta explicativa que justifique la demora, se entenderá que

hay silencio administrativo positivo de conformidad con el Código Contencioso

Administrativo. Dicho silencio dará lugar a investigación disciplinaria en contra del

funcionario responsable”.

Cuando hay lugar al silencio administrativo positivo no solo es necesario que se

configure dicho silencio, para que este pueda ser invocado por el interesado es necesario

que se protocolice, dicha protocolización que se efectúa a través de escritura

pública hace las veces de acto administrativo favorable de acuerdo a las pretensiones

planteadas en la petición.

http://www.gerencie.com/escritura-publica.html

http://www.gerencie.com/escritura-publica.html


La configuración del silencio administrativo positivo genera un acto presunto en el cual

se decide a favor del peticionario, dicho acto presunto lo prueba la escritura pública, que

se elabora al presentar ante notario constancia o copia de la presentación de la petición y

una declaración jurada en la que conste el hecho de no haber recibido notificación

alguna de solución a la solicitud.

Es la escritura pública de protocolización del silencio administrativo positivo junto con

sus anexos (constancia de la solicitud y declaración jurada) los documentos que generan

los mismos efectos que un acto administrativo por ende las autoridades de conformidad

con lo establecido en la ley 1437 de 2011 deberán acatar los derechos que por la

decisión positiva se generen a favor del interesado.”1

“Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en

disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión

positiva

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a

contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este

Código.

Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona

que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el

beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que

trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la

decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión

favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

1 http://www.gerencie.com/protocolizacion-del-silencio-administrativo-positivo.html


Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se

entenderá que ellos carecen de valor económico.

Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52

de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la

interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado

decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de

responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto

admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.”

(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En el

entendido de la ley, el silencio administrativo positivo solo aplica en los casos

específicos previstos por la ley puesto que por regla general en la mayoría de casos

donde la resolución de una petición o recursos no se efectué de manera oportuna el

silencio administrativo se dará de manera negativa, es decir negando las pretensiones

solicitadas, el SILENCIO ADMINISTRATIVO, para aplicarse a los casos donde la

administración omite contestar o los hace por fuera de los términos dispuestos en dicho

ordenamiento jurídico y contemplo en sus artículos 40. Silencio negativo. (…), el cual

no exime de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre

la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía

gubernativa con el fundamento en él, contra el acto presunto.






5.2 Emisión de concepto de protocolización del silencio administrativo positivo por

parte de COLPENSIONES:

En decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala

Penal, expediente 1101 31 04 022 2007 00551 de 2007 / 2007-08-21 edición No. 44547.

“Al no haberse resuelto solicitud de reliquidación o revisión de Pensión de Jubilación se

configuró vulneración de derecho de petición. Debe ser protegido oficiosamente por ser

fundamental a la persona, por ende irrenunciable. La autoridad administrativa no puede

abstenerse de responder, argumentando el silencio administrativo negativo, pues de

hacerlo vulnera el núcleo esencial del derecho de petición, el cual debe originar una

respuesta clara, pronta y sustancial con relación a lo solicitado. La Corte ha dicho

reiteradamente que el silencio es la principal prueba de la trasgresión del derecho

fundamental de petición. M.P. Magno de Jesús Hernández Mahecha.

5.3 Excepción de la protocolización del silencio administrativo positivo:

El silencio administrativo positivo se debe protocolizar en todos los casos en los que se

aplique excepto en los casos que sean de matera del derecho tributario y en materia de

servicios públicos domiciliarios donde la protocolización del silencio administrativo

positivo no será necesaria:

“En relación con la obligación de protocolizar el silencio administrativo positivo,

comparte la Sala lo explicado por el a quo, que se fundó en una sentencia de esta misma

Sección proferida en un caso similar, toda vez que en esta materia existe regulación

íntegra por parte del Estatuto Tributario, que en su artículo 734 establece que "Si

transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el


artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente,

en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará."

Tal como se encuentra redactada la norma, el silencio administrativo opera si

transcurrido el término de un año, el recurso no se ha resuelto, caso en el cual existe una

previsión especial, diferente a la consagrada en las normas generales del Código

Contencioso Administrativo, que impone a la Administración que reconozca su

operancia, bien sea de oficio o a petición de parte, previsión esta que consagra un

procedimiento diferente al de la protocolización que exige el código contencioso, para su

reconocimiento.

Nótese que la norma impone en cabeza de la Administración, la obligación de reconocer

que operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos positivos, la cual deberá

cumplir de oficio o a petición de parte, sin que la norma en comento atribuya alguna

consecuencia adversa al contribuyente, si éste no solicitó a la Administración que

cumpla con su deber, máxime cuando la misma disposición establece que si se dan los

presupuestos anotados, el recurso se entenderá fallado a favor del contribuyente.”

(Consejo de Estado, 1997).

5.4 “El silencio administrativo no debe protocolizarse para su reconocimiento:

Este tema ha sido muy polémico y ha generado gran controversia en torno del mismo,

por cuanto mucha ha sido la confusión en relación con la aplicación del silencio

administrativo positivo consagrado en las normas complementarias de la Ley 142 de

1994 y lo dispuesto en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo.


6. Consideraciones

Podemos inferir que la ley contempla el SILENCIO ADMINISTRATIVO, para

aplicarse a los casos donde la administración omite contestar o los hace por fuera de los

términos dispuestos en dicho ordenamiento jurídico y contemplo en el Código

Contencioso, en sus artículos 40. Silencio negativo. (…), el cual no exime de

responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición

inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con

el fundamento en él, contra el acto presunto.





Dispuso en el artículo 41. Silencio Positivo. (…) susceptible de la revocatoria directa en

las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.La figura del “silencio

administrativo” surge de la jurisprudencia francesa –figura adoptada por nuestro

ordenamiento Jurídico- como un mecanismo que permite presumir una respuesta

negativa o positiva por parte de las entidades estatales frente a las peticiones de los

particulares cuando la ley no ha establecido un plazo diferente para ello.

Tal como lo señala el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo, para

entender el silencio de la administración como una respuesta positiva, se requiere de

una disposición legal, expresa y especial que así lo señale, de manera tal que bastará

que se configuren los supuestos allí indicados, para entender que la petición formulada

fue resuelta de manera positiva al solicitante.

http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_1437_2011_pr001.htm#83


De acuerdo con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo, el legislador

ha dejado claro que existe el procedimiento regulado en el C.P.A y que no obstante,

existen otros temas específicos en los que por medio de disposiciones legales especiales

se regulan procedimientos administrativos como es el caso del silencio administrativo

positivo en materia de cuotas partes pensionales.

Para abordar el tema es necesario señalar que la figura de las cuotas partes, tiene sus

orígenes en el Decreto 2921 de 1948, reglamentario de la Ley 72 de 1947. Este decreto

consagró la obligatoriedad del pago de la pensión a cargo de la entidad que reconoce el

derecho, de acuerdo con lo anterior el silencio administrativo positivo se presenta

cuando la entidad “cuota partista” no da respuesta oportuna y concede la facultad de

repetir contra las demás entidades obligadas al pago con su respectiva cuota parte.

Adicionalmente precisa que el Decreto 1818 de 1969, la Ley 4 de 1976, la Ley 33 de

1985 y la Ley 71 de 1988 introdujeron algunas modificaciones sobre el particular

veamos:

El artículo 2o de la Ley 33 de 1985 insistió en el derecho de las Cajas de Previsión

obligadas al pago pensional a repetir contra las demás entidades obligadas, a prorrata del

tiempo que el trabajador hubiese laborado o aportado.

Posteriormente, el artículo 7o de la Ley 71 de 1988(2) reiteró el derecho a la acumulación

de tiempos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y atribuyó al Gobierno la

reglamentación de las condiciones para el pago de las cuotas partes correspondientes.

Precisado lo anterior, en vigencia de la Constitución de 1991 y dictada la Ley 100 de

1993, se siguió aplicando la figura de las cuotas partes pensionales y la regulación hasta

entonces prevista sobre el particular.

El gobierno profirió el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuyo

artículo 11 estableció que “Todas las entidades de previsión social a las que un

empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de

http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2921_1948.htm#inicio







http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/concepto_colpensiones_1151571_2012.htm#NF2





contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte

correspondiente.

Para el efecto, la entidad pagadora debía notificar “(...) el proyecto de liquidación de la

pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán

del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual,

si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la

resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla fuera de texto).

En efecto, dicha normativa plantea la posibilidad de que la Caja de Previsión Social

obligada al pago de una pensión de jubilación, una vez surtido el procedimiento de

consulta de cuotas partes a las entidades concurrentes en el pago de la prestación y

transcurrido 15 días hábiles contados a partir de la fecha de recibo por parte de la

entidad concurrente de la documentación que soporta la obligación y no se ha obtenido

respuesta alguna se entenderá aceptada la cuota parte asignada por parte de ellos.

En este orden de ideas es claro que se configura el silencio administrativo positivo que

se consagra en la normatividad en mención para el trámite de consulta de cuotas partes

pensionales que anteceden al reconocimiento y pago de una pensión, cuando el

trabajador ha cotizado a diferentes entidades, en especial respecto a los plazos señalados

para que la entidad consultada de respuesta. Ahora bien, el sistema reconoce que existe

una disposición legal que señale el efecto positivo ante el silencio de las entidades

concurrentes en el pago de la prestación, razón por la cual, no resulta viable la aplicación

del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, entendida esta como la norma general del

procedimiento para la invocación del silencio administrativo positivo, por cuanto no se

esta en presencia de un vacío legislativo, toda vez que existe un procedimiento especial

y específico diferente a la Ley 1437 de 2011(CPA)




Conclusión

El silencio administrativo positivo que se configura en el trámite de Consulta de Cuotas

partes pensionales - artículo 2 de la ley 33 de 1985, artículo 11 del decreto 2709 de

1994, ley 71 de 1988- es de carácter especial, en tanto, que su configuración se rige por

una norma específica que regula este procedimiento con características que aplican

únicamente para la consulta de cuotas partes, por tanto, no se requiere la protocolización

exigida en los demás casos por cuanto este se configura por ministerio de la ley, de ahí

la no aplicación del artículo 83 de la Ley 1437/2011 (CCA)” (Colpensiones 2012).

En síntesis, el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio

administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el

artículo 42 anterior norma hoy contenido en el artículo 93 y 97 de la ley 1437 de 2011,

el cual no dispone en el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el

silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza

el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.

Es de advertir que por esencia del acto y como consecuencia del mismo se debe optar

por la cancelación de las escrituras que lo contenían.

El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del

daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca

Por su parte, el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo consagra:

Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare

en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del

silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el

artículo 5°, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión

dentro del término previsto.






La escritura y sus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorable

que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se

entenderá que ellos carecen de valor económico.

Tenemos entonces que el Código Contencioso Administrativo dispone que para el

reconocimiento de algún silencio administrativo positivo, el interesado deberá elevar a

escritura pública una declaración en las que manifieste, haber presentado

oportunamente, ya sea un recurso, petición o queja, y declare que la autoridad

correspondiente no ha dado respuesta a su recurso, petición o queja dentro del término

señalado por la ley para ello.

Sin embargo, es necesario precisar que este trámite es obligatorio únicamente para los

procesos o trámites regulados específicamente por el Código Contencioso

Administrativo, pero el mismo no aplica para procesos administrativos regulados por

normas especiales, las cuales pueden tratar de una manera diversa el tema del

reconocimiento del silencio administrativo positivo, tal y como es el caso del silencio

administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios.

Sobre este asunto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado manifestó, el 9 de febrero de

1996, en sentencia contenida en el expediente 7392 y con ponencia del doctor Julio E.

Correa Restrepo, lo siguiente:

En relación con la obligación de su protocolización, advierte la Sala que tal mandato es

propio del Código Contencioso Administrativo, el cual como él mismo lo dispone, es

aplicable en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, en lo no

previsto en ellas. Toda vez que en materia tributaria la legislación propia se ocupó de

regular la figura del silencio administrativo positivo, no es válido acudir a las normas

generales del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala no comparte


la decisión adoptada por el a qua, al exigir un procedimiento que no se encuentra

consagrado en la normatividad especial, que como se sabe es de aplicación preferente.

Por lo tanto, en el debate dado en relación con la aplicación del artículo 42 del Código

Contencioso Administrativo en el tema del silencio administrativo positivo en materia de

servicios públicos domiciliarios, se debe concluir que debido a que ni la Ley 142 de

1994, ni el Decreto ley 2150 de 1995, ni el Decreto 2223 de 1996, ni demás normas

complementarias, han consagrado el trámite de la protocolización del silencio

administrativo en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que el mismo

opera de manera inmediata y que para el reconocimiento de los efectos de éste no se

requiere del trámite de protocolización ante notario.

En cuanto a Colpensiones, concluye que:

“El silencio administrativo positivo que se configura en el trámite de Consulta de Cuotas

partes pensionales - artículo 2 de la ley 33 de 1985, artículo 11 del decreto 2709 de

1994, ley 71 de 1988-es de carácter especial, en tanto, que su configuración se rige por

una norma específica que regula este procedimiento con características que aplican

únicamente para la consulta de cuotas partes, por tanto, no se requiere la

protocolización exigida en los demás casos por cuanto este se configura por ministerio

de la ley, de ahí la no aplicación del artículo 83 de la Ley 1437/2011 (CCA)”

(Colpensiones, 2013).

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia con radicación

número 5156 de fecha 15 de abril de 1999 manifestó:

Dentro de la motivación de la sentencia cuya aclaración se solicita, la Sala analizó cómo

el decreto 2223 de 1996 se ajusta a las normas superiores que 51' invocaron como

infringidas y señaló cómo, al expedirlo, el Presidente de la República no invadió

competencia alguna de la Rama Legislativa, por la sencilla razón de que dicho decreto


no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones, en modo

alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo , porque tales

disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la ley 142 de

1994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas

prestadoras de servicios públicos domiciliarios»

De esta manera, si lo previsto en el artículo 9° del decreto 2223 de 1996 constituye parte

de un procedimiento especial, que, por lo demás, reproduce en su integridad el artículo

123 del decreto ley 2150 de 1995, el cual fue dictado con el propósito de suprimir

trámites administrativos, síguese que él se aplica con independencia de lo dispuesto en

los artículos 41 y 42 del C.C.A.

Consecuencia natural y obvia de lo anterior es la de que como es deber de las empresas

prestadoras de servicios públicos domiciliarios reconocer los efectos del silencio

administrativo positivo dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento

del término de los quince (15) días hábiles que la ley les otorga para responder al

usuario, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se

requería la práctica de pruebas, debe entenderse que la consagración de este

procedimiento especial implica que no sea necesaria la protocolización establecida en el

mencionado artículo 42.

la protocolización para el SAP se realiza por medio de una escritura pública firmada y

autenticada por un notario, este debe incluir como anexo la prueba del recibo de la

petición con la fecha y una declaración jurada donde se asegure que no se ha recibido

notificación de una resolución por parte de la entidad, según la corte constitucional el

silencio administrativo positivo es el medio idóneo para garantizar los derechos

fundamentales de los ciudadanos y la pronta resolución a las peticiones que realicen a

las entidades públicas, pero también resalta que si no se da la protocolización no podrá

ejercer efectos así se haya configurado el hecho.


En conclusión, el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos

domiciliarios opera de manera automática, sin necesidad de trámite adicional alguno, ya

que el mismo se encuentra consagrado a través de un procedimiento especial que busca

la satisfacción inmediata de los intereses de los peticionarios, quejosos o recurrentes.”

(Gómez, s.f.)


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protocolizaciÓn del silencio administrativo positivo

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