sayi - tchd

C E Z A H U K U K U D E R G ‹ S ‹

TÜRKCEZA HUKUKU

DERNEG‹TARAFINDANÜÇ AYDA B‹RYAYIMLANIR.

OCAKfiUBATMART2011

SAYI

1

SUÇ VE CEZACRIMEN E POENA

CEZA HUKUKU DERG‹S‹ISSN: 1308-0474

SahibiTürk Ceza Hukuku Derne¤i ‹ktisadi ‹şletmesi ad›naProf. Dr. Köksal Bayraktar

Genel Yay›n Yönetmeni Fikret ‹lkiz

Sorumlu MüdürProf. Dr. Yener Ünver

Yay›n KuruluProf. Dr. Duygun Yarsuvat/Prof. Dr. Köksal BayraktarProf. Dr. Durmuş Tezcan/Prof. Dr. Yener ÜnverDoç. Dr. Ümit Kocasakal/Yard. Doç. Dr. Barış ErmanArş. Gör. Dr. Pınar Memiş/Arş. Gör. Dr. Gülşah Kurt YücekulAv. Fikret ‹lkiz/Av. Elif Yarsuvat/Av. Mustafa TırtırAv. Aysun Dalkılıç/Av. ‹lkan Koyuncu

Copyright Türk Ceza Hukuku Derne¤i•TürkCezaHukukuDerne¤iyay›n›d›r•Üçaydabiryay›nlan›r

Abone BilgisiCemileMeral0212/511 54 32 Dahili: [email protected]

‹letişim AdresiTürkCezaHukukuDerne¤iNuruosmaniyeCad.No:56K:4Ca¤alo¤lu/‹STANBULTel.: 0212/513 11 71

Bas›m YeriKahramanOfsetNeşriyatSan.Tic.Ltd.Şti.Yüzy›lMah.Matbaac›larCad.No:34/4Atahan-Yüzy›l-Ba¤c›lar/‹STANBULTel.:0212/6290001

Bas›m TarihiTemmuz 2011

‹çindekiler

Dr.CengizApaydın 1 Taksirle Öldürme Suçu (HakemliMakale)

Ar. Gör. N. Kaan Karcılıoğlu 85 Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan ÖrgütünUnsurları (HakemliMakale)

Doç. Dr. Yılmaz Yazıcıoğlu 133 HırsızlıkSuçununTarihiÜzerine Bir Araştırma (HakemliMakale)

III

IV

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 1 TAK S‹R LE ÖL DÜR ME SU ÇU (HA KEM L‹ MA KA LE)

1


Dr.CengizApaydın *

* CumhuriyetSavcısı

Özet

Makalede,TürkCezaKanunu’nun85.maddesindedüzenlenmişbulunantaksirleöldür-me suçu incelenmiştir. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır. Normatif olarak anlaşılan kusur kavramına göre taksir, kusurluluğun, daha hafif de olsa, birtürünüoluştururvesübjektifsorumlulukalanınadâhildir.TürkCezaKanunu’ndatak-sirleöldürmesuçuileilgiliolaraköngörülenözeldurumlarkapsamında,tekbirtaksirlifi-illebirdenfazlakişininölmesiveyabirkişininölmesiilebirliktebirveyabirdenfazlaki-şininyaralanmasıhaliöngörülmüştür.Makaledebudurumderinlemesineincelenmiştir.Yine,bilinçlitaksirinsuçvecezaüzerindekietkileriaçıklanmıştır.Ayrıcasuçtipininiçti-ma,tekerrürvemüsaderegibikonulardagösterdiğiözelliklerüzerindedurulmuştur.

Anahtar Kelimeler

Taksir,bilinçlitaksir,taksirleöldürme,güvenilkesi,nedensellikbağı.

Abstract

Thepaperdealswiththeoffenceofnegligent(involuntary)manslaughter.Negligencemeansalackofwillinordertopreventtheharmfulresult,thusalackofattentionandcare.Accordingtothenormativeunderstandingofculpability,negligenceisalesserformofculpability,andbelongstotheareaofsubjectiveresponsibility.TheTurkishCriminalCodeprovidesforspecialcircumstancesincaseswheremorethanonepersonarekilledasaresultofanegligenceact,orwhereonepersoniskilledandoneormorepersonsareinjured.Thepaperthoroughlyexaminesthiscircumstance.Inaddition,theeffectsofwil-fulnegligencearediscussed.Finally,particularitiesoftheoffenceregardingconcurrenceofacts,recidivism,andconfiscation,areexplained.

Keywords

Negligence,wilfulnegligence,involuntarymanslaughter,principleoftrust,causality.

TAKSİRLE ÖLDÜRME SUÇU(Hakemli Makale)

2


l. Genel Olarak

Taksir5237sayılıTürkCezaKanunu’ndatanımlanmıştır.TCK’nin22.maddesine göre taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayı-sıylabirdavranışınsuçunyasaltanımındabelirtilenneticesiöngörülme-yerekgerçekleştirilmesidir.”TürkCezaHukukundasorumlulukkastadayanır. Taksir sorumluluğu, kanunun açıkça öngördüğü hallerde vardır veistisnaibirsorumluluktürüdür1. Taksirli suçlarda fail, mevcut şartlara göreimkânıiçindebulunanvegörevigereğiyerinegetirmesizorunluolduğuözenigöstermeyerek,neticeninmeydanagelmesinesebepol-masındandolayıkınanabilmektedir2. Taksir sorumluluğunun kaynağı, toplumakarşıbiryükümlülüğünyerinegetirilmemesidir.Gerçektentop-lumiçindeyaşayanbirey,başkalarınıncanınaveyaşamgüvenliğinezararvermemekzorundadır.Kanun,kişininbaşkasınazararvermemesiiçinkişidengereklidikkatveözenigöstermesini,pasifkalmamasınıveihmali davranmamasını istemektedir3.

Taksirlisuçlardadairadevardır.Çünküiradibirfiilyoksasuçdayoktur.Ancaktaksirdebuiradesadecefiileilişkinolup,neticeyikapsa-maz. Burada iradeden kasıt, fiilin iradeli olması değil, failin hareketi is-temiş ancak neticesini istememiş olmasıdır4. Taksirli fiillerin cezalandırıl-ması ancak kusurluluğun normatif anlayışı ile tam anlamıyla haklılık ka-zanmıştır. Buna göre ortaya konulması gereken iradenin ortaya konul-mamasıolaraktaksir,kusurluluğun,dahahafifdeolsa,birtürünüoluş-tururvesübjektifsorumlulukalanınadâhildir5.

Taksirinnormatifvesübjektifbirkusurlulukşeklioluşunedeniyletaksirli suçlarda kanun koyucu, failin göstermesi gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek, öngörmesi mümkün olan neticeyi de öngörmemesi üze-rinesebepolduğuhukukaaykırısonuçtandolayı,kanundaaçıkçaso-rumluluğunubenimsemiştir6. Dolayısıyla gereken dikkat ve özene rağ-

1 Soyaslan,D,CezaHukukuÖzelHükümler,5.Baskı,Ankara2005,s.420;Toroslu,N,CezaHuku-

ku, Savaş Yayınevi, Ankara 2005, s.141.

2 Önder,A,CezaHukukuGenelHükümler,C.IIİstanbul1989,s.329.

3 Soyaslan s.420–421.

4 Keskin,O,K,TaksirleÖlümeveYaralamayaNedenOlma,Ankara1994,s.84.

5 Önder, s.328.

6 Dönmezer/Erman,NazariveTatbikiCezaHukuku,GenelKısım,C.II,8.Basım,FilizKitabevi,İs-

tanbul1983,s.255–256.

3


men, neticenin öngörülmesi mümkün değilse, taksirden söz edilemez7. O halde gerekli dikkati ve özeni göstermeyen ve öngörülmesi mümkün neticeyi de öngörmeyerek zararlı neticenin oluşmasına neden olan fail, taksir sorumluluğu için aranan diğer şartların da varlığı halinde, işlediği fiilden dolayı sorumlu olacaktır8.

Hukukianlamdataksir,neticeninfailtarafındanöngörülebilir(tah-minedilebilir)olduğuhaldeöngörülmemesi(basittaksir)şeklindeorta-yaçıkabileceğigibi,neticeninöngörüldüğühaldeistenmemesişeklindede(bilinçlitaksir)olabilir.Diğerbirifadeyle,öngörülebilirnitelikteki,neticeninöngörülmemesişeklindekitaksirebasittaksir,öngörülenneti-cenin gerçekleşmesinin istenmemesine rağmen harekete devam edildiği durumdakitaksireisebilinçlitaksirdenir.Gerçektendebilinçlitaksirde,hareketintipeuygun,hukukaaykırıbirneticeyesebepolabileceğiniön-gören fail, istemediği neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenerek hareke-tine devam etmektedir9.

Kanaatimizcetaksirlisorumluluğunesası,önlenebilirolanistenme-yen zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kurallarına uymama olup,taksirlisorumluluğubelirtenözellik,tedbirsizlikveözensizliktir;yanitedbiralmaködevininihlaledilmesidir.Nitekim5237sayılıTCKdetaksirin esasını dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlaline dayandırmakta-dır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır.

Taksir,basittaksirvebilinçlitaksirolarakikiçeşittir.Basittaksir,tak-sirinençokkarşılaşılanşekliolup,objektifdikkatveözenyükümlülü-ğüneaykırıolarakfailtarafındanöngörülebilirniteliktekineticeninön-görülmemesidir. Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı neticeyiöngörebilecekveneticemeydanagelmeyecektir.Bilinçlitaksirise,failinhareketindentipeuygun,hukukaaykırıbirneticeningerçek-leşmesiihtimaldâhilindebulunmaklaberaber,failinneticeyiöngörmesi-nerağmen,buneticeleriönleyebileceğineyükümlülüklereaykırıbiçim-degüvenerekçabasarfetmesinekarşınistenmeyenneticeninmeydanagelmesidir.

7 Dönmezer/Erman,C.II.,s.255.

8 Çakmut,Ö,TıbbiMüdahaleyeRızanınCezaHukukuAçısındanİncelenmesi,İstanbul2003,s.248.

9 İçels.22;Dönmezer/Erman,C.II,s.980vd;Önders.333vd;Centel,s.318;Soyaslan,s.426;Tosun,

s.143,Yüces.339.

4


Taksirleöldürmesuçu,5237sayılıTürkCezaKanunun’unözelhü-kümlerkitabında,kişilerekarşısuçlarbölümünde85.maddededüzen-lenmiştir.Kanununbudüzenlenmesinegöre,“taksirlebirinsanınölü-münenedenolankişi,ikiyıldanaltıyılakadar,işlenenfiilbirdenfazlainsanınölümüneyadabirveyabirdenfazlakimseninölümüilebirliktebirveyabirdenfazlakimseninyaralanmasınanedenolmuşisekişiikiyıldanonbeşyılakadarhapiscezasıilecezalandırılır.”

Taksirleölümesebebiyet,kastenöldürmesuçundanbağımsızbirsuçolup,failölümsonucununmeydanagelmesiniistememekte;ancakgös-termesigerekendikkatveözenigöstermediğiiçinbuneticemeydanagelmektedir.Kusurluluktürününfarklıolması,taksirleölümesebebiye-tin,kastenöldürmeyanındabağımsızbirsuçolarakortayaçıkmasıso-nucunu doğurmuştur10.

Taksirleinsanöldürmesuçunununsurlarıbirisidışındakasteninsanöldürmesuçunununsurlarınınaynısıdır.Herikisiarasındakifarklılık,suçun manevi unsuru bakımındandır.Taksirleinsanöldürmede,kasteninsan öldürmeden farklı olarak, failde ölüm neticesine yönelik doğru-danveyaolasıkastbulunmamaktadır.Fail,buradaobjektifözenyüküm-lülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir ölüm neticesini öngörmediği için, gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulmaktadır11.

Taksirleöldürmesuçu765sayılıTCKm.455,5237sayılıTCKm.85’teyeralmaktaveikihükümarasındafarklılıklarbulunmaktadır.Taksirleöldürmebakımındanikiyasaarasındakienönemlifarklılık,eskikanu-numuzdatedbirsizlikleölümesebebiyetbaşlığıaltında,taksirinşekillerisayılarakbelirlenentaksirleöldürmesuçunun,doğrudantaksirkelimesikullanılmaksuretiyle85’incimaddedeortayakonmasıdır12.765sayılıTCK’detaksirtanımınayerverilmemiş,ancaktaksirkalıplarınayerveril-mişti.Bunlar;tedbirsizlik,dikkatsizlik,meslekveyasanattaacemilik,ni-zamat ve emir ve talimata riayetsizlik şeklinde sıralanmıştı.

10 Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.92.

11 Tezcan,D/Erdem,M,R/Önok,M,TeorikvePratikCezaÖzelHukuku,5.BaskıAnkara2007,

s.172.

12 Malkoç,İ,YeniTürkCezaKanunu,C.I,s.85.

5


Eskikanundanikincifarklılık,cezanoktasındaolmuştur.765sayılıTCKm.455’tesuçuncezası“2yıldan5yılakadar”şeklindebelirlenmişbulunanceza,5237sayılıTCKm.85’teüst sınırıbiryılartırılarak2yıldan6yılakadarhapiscezasıolaraköngörülmüştür.

Birdiğerfarklılık,uygulamadasıkçauygulananeskiTCK455/sonfıkradaki kusurun derecesine göre cezanın indirilmesine olanak tanıyan hükme yeni kanunda yer verilmemesidir. Bu hükme karşılık olan hüküm, 5237 sayılı Kanunumuzun 22/4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suretle,sadeceöldürmeveyaralamafiilleribakımındandeğil,bütüntaksirlisuçlarbakımındancezanınkusuragörebelirlenmesineolanaktanınmış;öteyandan,taksirin8esasıüzerindenmatematikselhesabınınmümkünolamayacağıkabuledilmiştir13.BuhususuaçıklayanTCK22.madde gerekçesi şöyledir: “Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, birdeğerlendirmeyleancakolayhâkimitarafındanyapılabilir.Bune-denle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi müm-kündeğildir.Ancaknormatifdeğerlendirmeylehâkimtarafındanbelirle-nenkusurlulukgözönündebulundurulmaksuretiyle,suçuncezasındabellibirorandaindirimyapılabilir”.5237sayılıTCK’dekusurunoranolarakbelirlenmemesivetaksirin8esasıüzerindenmatematikselhesa-bınınyapılmaması,aslındataksirlisuçlarıncezasınıartıranbirdüzenle-medir.

Taksirdolayısıylakusurunbelirlenmesinormatifbirdeğerlendirmey-lemümkünolmaklabirlikte,somutolaydadikkatveözenyükümlülü-ğününihlâledilipedilmediğininbelirlenmesiaçısındanbilirkişiincele-mesiyaptırılabilir.Örneğinölümlesonuçlananbirameliyatsırasındahastayayapılantıbbimüdahalenintekniğineuygunolarakyapılmışolupolmadığınınbelirlenmesiaçısındanbilirkişiincelemesinegerekbu-lunduğumuhakkaktır.Keza,ölümveyayaralanmailesonuçlananbirtrafikkazasında,sürücülerintrafikkurallarınauyupuymadıklarının,hangitrafikkuralınınnesuretleihlâledildiğinin,trafiğeçıkarılanaracınteknikbakımdanherhangibirarızasınınolupolmadığınınbelirlenmesiaçısındandabilirkişiincelemesiyapılabilir.Ancak,budurumlarda,bilir-kişininyapacağıinceleme,işintekniğiilesınırlıolmalıdır.Bunundışın-da,bilirkişitarafındanmünhasıranhâkiminyetkisindebulunankusurlu-

13 Malkoç,C.I,s.85.

6


lukkonusundaherhangibirdeğerlendirmeyapılmamalıdır.Aksiyönde-kitutum,bilirkişilikgörevininsınırınıaşmayıvehâkiminyerinegeçme-yiifadeeder.Hâkim,buteknikverilerçerçevesindesomutolaydafailinkusurluolupolmadığınıtakdiredecektir.Failinkusurlubulunmasıdu-rumunda,kusurunağırlığıvediğersebepleridegözönündebulundur-mak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasın-dabircezayahükmedecektir.

Kusurunoranını,miktarınıbelirlemekbilirkişininişideğildir.Bilirkişisadecekuralihlallerinibelirtecek,kusurubelirleyecekkişiisehâkimolacaktır.Maalesefuygulamadabilirkişikusuroranınıbelirlediğigibi,sı-nırlarınıaşarakeyleminbasittaksirleveyabilinçlitaksirleişlendiğiyö-nünderaporlardahivermektedir.

765sayılıTCKve5237sayılıTCKarasındataksirleadamöldürmesu-çunundüzenlenmesiaçısındandiğerbirfarkise,765sayılıTCK455/2.maddesindeölümlebirliktebirdenfazlakişininyaralanmasıhalindebuyaralamanınbellibirderecedeolmasıaranırken,5237sayılıTCK85/2maddedeyaralamanınderecesibakımındanayırımyapılmamışolması-dır.YeniTCKsistemindeyaralanmahayatitehlikeoluşturmaksızın,basittıbbimüdahaleilegiderilebilirniteliktedahiolsavemağdurşikayetçiolsa taksirle öldürme suçunun nitelikli hali gerçekleşecektir.

765sayılıTCK’debulunmayanbirhükme5237TCK’deyerverilmiş-tir.Şöyleki,taksirlihareketlenedenolunannetice,münhasıranfailinki-şiselveailevidurumubakımından,artıkbircezanınhükmedilmesinigereksizkılacakderecedemağdurolmasınayolaçmışsacezaverilmez;bilinçlitaksirhalindeverilecekcezaiseyarıdanaltıdabirekadarindiri-lebilir(TCKm.22/6).

2. Taksirin Unsurları

Taksirinunsurlarıtaksirinniteliğinegörebelirlenecektir.Niteliğinkabulşeklinebağlıolaraktaksirinunsurlarınıüçolaraktespitedenya-zarlar14olduğugibi,buunsurlarıaltıyakadarçıkaranyazarlardabul-maktadır15.Genelliklekabuledildiğiüzeretaksirinunsurlarışunlardır;

14 Toroslu s.144 vd.

15 Artuk, s.230 vd.

7


fiilintaksirleişlenebilenbirsuçolması,özenyükümlülüğünün yerine getirilmemişolması,hareketiniradiolması,neticeninöngörülebilirol-ması,hareketileneticearasındanedensellikbağınınvarlığıdır.

2.1. Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olması

Kastın ceza hukukunda esas sorumluluk şekli sayılmasına karşın, taksiristisnaibirniteliktaşır.Nitekimbirsuçunsözkonusuolduğuhal-lerde,kanunitanımdakastınaranacağınailişkinbirhükümolmasadakastbulunmakvearanmakgerektiğihalde,taksirlifiillerincezalandırıl-malarıkanundaaçıkbirhükümbulunmasınabağlıdır16.

Taksirinistisnaibirsorumlulukşekliolduğukuralınışöyleaçıklamakmümkündür. Taksirle, “fiil” kavramından az veya çok uzaklaşılmıştır. Kasıtlıhareketetmekletaksirlihareketetmekarasındabirfarkınmevcutolmadığıiddiaedilemez.Birinsanınöldürülmesi(kastenöldürme)ilebirinsanınölmesinenedenolmaaynışeydeğildir.Birincisinde,iradebilinçiçindekalanbiramacayönelmiştir17. Ancak taksirde failin iradesi suç teşkil eden neticeye yönelmemiş olduğundan kanun, dikkat ve özen vazifesininbulunabileceğihallerdetaksirlifiillericezalandırmıştır18.

765sayılıTürkCezaKanunu’nun45.maddesindetaksirlibirfiilince-zalandırılmasıiçinkanundabuyöndebirhükümbulunmasıgerektiğiaçıkçabelirtilmiştir.NitekimTürkCezaKanunu1997ÖnTasarısının22.maddesiningerekçesindedetaksiraçısından,şartlardanbirincisikanun-daaçıklıkbulunmasıdır,denilerektaksirinbuunsurubelirtilmiştir.Buhusus5237sayılıTürkCezaKanunu’nun22/1maddesinde“taksirleişle-nenfiillerkanununaçıkçabelirttiğihallerdecezalandırılır”,hükmüyleyeralmıştır.Kanundasuçolarakdüzenlenmeyenbirtaksirlieylemceza-landırılamaz.5237sayılıTürkCezaKanunu’ndayalnızcaöldürme(m.85),yaralama(m.89),iflas(m.162),genelgüvenliğintehlikeyesok-ması(m.171),atomenerjisiilepatlamayanedenolma(m.173/2),trafikgüvenliğinitehlikeyesokma(m.180)çevreyikirletme(m.182),askerite-sisleritahrip(m.307/3),savaşzamanıyükümlülüklerinyerinegetirilme-me(m.322/2),devletingüvenliğineilişkinbilgileriaçıklama(m.336/3)

16 Dönmezer/ErmanC.II,s.276.

17 Erem/Danışman/Artuk, s.457.


8


vecasusluk(m.338)suçlarınıntaksirlibiçimlerinincezalandırılmasınıöngörmektedir19.Busebeple,birsuçuntaksirledeişlenebileceğiveböylececezalandırabileceğininkabuledilebilmesiiçinkanundaaçıkbirdüzenlemeyapılmışolmasıgerekir.Buhüküm5237sayılıTCKm.22/1’deaçıkçagösterilmiştir.Örneğin,malazararvermesuçudoğru-dankastveyaolasıkastileişlenebilenbirsuçturvekanundabusuçuntaksirleişlenmesihusususuçolarakdüzenlenmediğinden,birkimsedi-ğerinin malına taksirle zarar verirse suç işlemiş olmaz ancak haksız fiil-den sorumluluğu söz konusu olur.

2.2. Hareketin İradi Olması

Kusurluluğun ortak temelini oluşturan kusurlu irade, taksirde hareke-tin iradiliği şeklinde ortaya çıkar. Bu nedenle hareket iradi olmadıkça, taksirin varlığından söz edilemez20.Failinhareketibilerekveisteyerekyapması,yanihareketiniradiolmasıgerekir.Eğerfailinhareketiiradideğilse,hareketibilerekveisteyerekyapmamışsabudurumdacezalan-dırılması mümkün değildir21.

Taksirioluşturacakolanhareketicraiveyaihmalibiçimdegerçekleş-tirilebilir.Hareketinbizzatfailtarafındangerçekleştirilmesişartolmayıp,faileyüklenebilenbirhareketolmasıyeterlidir.Diğerbirifadeyle,budurumdafailinsorumluolmasıiçin,başkasıtarafındangerçekleştirilenhareketten dolayı da failin kusurlu olması gerekir22.Taksirlesebebiyetverilenzararlısonuç,birşeyyapmayıgerektirendavranışkuralınaaykı-rıbirdavranışınyaniyapılmasıgerekenşeyinyapılmamasının(ihmalnedeniyletaksir)veyabirşeyyapmamayıgerektirendavranışkuralınaaykırıbirdavranışınyaniyapılmamasıgerekenşeyinyapılmasının(ha-reketnedeniyletaksir)ürünüolduğuiçinfaileyüklenir.Şuhalde,taksir-lisorumluluğuntemelinde,belirlibirtaksirlisuçuöngörenvecezalandı-rancezakuralındanayrıca,birdavranışkuralınadariayetsizlikvardır23.

Öğretidehareketiniradiliğinintaksirliicrasuçlarındakolaycabelir-lenmesinekarşın,taksirliihmalsuçlarındabubelirlemeninkolayolma-

19 Öztürk/Erdem, s.187.

20 Toroslu, s.144.

21 Centel/Zafer/Çakmut,s.410;Öztürk/Erdem/Özbek,s.261.

22 Gözübüyük,s.385;Keskin,s.89.

23 Tullio, s.3.

9


dığıifadeedilmiştir.Birgörüşegöre,kişibirşeyiunutmuşsabununne-deni yeteri derecede dikkatli davranmak istemeyişindendir. Madem ki, insandikkatlidavranmak,birşeyiunutmamakyeteneğinesahiptir,ohalde dikkatli davranmayı isteyecek durumdadır ve dikkatli davranmayı istemelidir.Başkabirifadeylefail,dikkatveözengöreviniihmaletmeksuretiyletaksirlidurumadüşmektedir.İsteseydifail,buyükümlülüğüihmaletmeyebilirdi.Failbugörevveyayükümlülüğüyerinegetirmeyireddetmeksuretiyleiradiolarakihmaldebulunmaktadır24. Ancak fail başkatürlühareketimkânınasahipbulunmuyorsa,yanihastalanmışveyakazaolmuşiseortadamücbirbirsebepolduğundameydanagelenneticedensorumlututulamaz.Fakatbuvebunungibizorunluhallerha-ricinde,ihmalihareketlerindeiradiolduğunukabuletmekgerekir25.

Hareketiniradiolmasıvefailinneticeyiönleyicitedbiralmamışbu-lunmasıyeterliolup,mağdurunbileşikkusurununvarlığı,failintaksiredayalı sorumluluğunu ortadan kaldırmaz26.

Kanaatimizce,taksirliihmalisuçlarda,failindikkatsizvetedbirsizha-reket etmesi nedeniyle özen görevini yerine getirmemiş olması hali ey-lemliolabileceğigibi,eylemsizdegerçekleştirilebilir.Çünküfaildikkatlivetedbirliolmayıisteseydibunayönelikiradesiniortayakoyardı.Ancakfailindikkatsizliğiveözensizliğibunlarıyeterinceistememesindenkay-naklanmaktadır.Kaldıki,5237sayılıTürkCezaKanunu’nungerekçesin-de açıklandığı üzere yasa koyucu ihmali suçlarda da iradi hareket edile-ceğinikabuletmişbulunmaktadır.

2.3. Dikkat ve Özen Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemiş Olması

5237sayılıTürkCezaKanunu’ndataksirlihareket,dikkatveözenyü-kümlülüğüneaykırıdavranmakolarakbelirtilmiştir.Butanımagöretak-sirinesasınıobjektifdikkatveözenyükümlülüğününihlalioluşturmak-tadır. Ancak kanunda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın taksirin esasıolduğubelirtilmeklebirlikte,buözeniniçeriğikonusundanebuhükümdenedetaksirlisuçtiplerindebiraçıklamayeralmaktadır.

24 İçel,s.163vd.

25 Dönmezer/Erman,C.II,s.256–257.

26 Parlar/Hatipoğlu,s.216.

10


Dolayısıylaözenyükümlülüğütipikliğinyazılıolmayanunsurunuoluş-turmaktadır. Bu yönüyle taksirli suçların kanuni tanımını, “açık” ya da “tamamlanmayamuhtaç”suçtipleriolarakgörmektedir.Taksirlidavra-nışıcezalandıranbirhukuknormu,herkesten,tipikliğingerçekleşme-sindenkaçınmakiçingereken,objektifolarakemredilenözeneriayetetmelerini istemektedir27.

Taksirinbuunsuru“davranışkurallarınauymama”olarakdanitelen-dirilmektedir28. Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu objektifözenyükümlülüğünün(dikkatveözenyükümlülüğünün)ihlali,oluşturmaktadır29.

Taksirinnormatifcephesinimeydanagetirenveonunkusurlulukiçinegirmesininsebebiniaçıklayabilendikkatveözenvazifesineaykırı-lıkkavramı,taksirinnedencezalandırıldığınınsebeplerinidegösterebi-lecekniteliktedir.Ancaktaksirbunormatifyapıyanında,psikolojikbiryapıyadasahiptir.Bukendisini,iradeninyeterlişekildekullanılmamasışeklinde gösterir. Taksirin kusurluluk alanında ele alınması ve onun cezasorumluluğuaçısındanbirkusuruoluştuğununkabulü,kişininözenyükümlülüğünüihlaledereköngörülebilecekbirneticeyiöngör-memesi nedeniyle kınanmasıdır30.

İnsandavranışlarıbaşkalarınınvarlıklarıiçinsonsuztehlikelidurum-laryaratabileceğindengenel,bilimselvetekniktecrübesürekliolarakbaşkalarınaverilebilecekzararlarıönlemeyeveyainsandavranışlarındankaynaklanantehlikelerisosyalyöndenkabuledilebilirsınırlariçindetut-mayayönelikbirkısımdavranışkurallarıoluşturur31.

Hukukdüzeni,herinsanabukurallarıihlaletmemeküzeredikkatveözenyükümlülüğügetirmektedir.Herkesinuymasıgerekenbuözenyü-kümlülüğü ile ihlal edilmemesi gereken kurallar kimi zaman yazılı hukukmetinleriolabileceğigibi,kimizamandatoplumunortakhayattecrübeleriolacaktır.Belirlibirmesleğinicrasıiçingerekendavranışbi-çimleriyazılıveyayazısızkurallarhalindebulunabilir.Örneğin,cerrahın

27 Koca/Üzülmez, s.202.

28 Centel/Zafer/Çakmut,s.408;Toroslus.145.

29 Jescheck (çev.Yenisey),s.38.

30 İçel,s.244–245;Ünver,Y,CezaHukukundaİzinVerilenRisk,İstanbul1998,s.327–328.

31 Toroslu s.145.

11


ameliyatiçinhastasınınrızasınıalmazorunluluğuyazılıbirkuraliken,ameliyat için gerekli tüm özeni gösterme, sağlığa uygunluk koşullarını sağlamagibikurallartıpmesleğiningerektirdiğikurallardandır.Yinetoplumhalindeyaşamasırasındauyulmasıgerekenveortakhayattec-rübelerindenkaynaklanankimidavranışbiçimleridebukurallariçeri-sindeyeralır.Örneğin,herinsanbaşkalarınazararverebilecekpatlayıcıbirmaddeveyavasıtayıaçıktavetedbirsizbiçimdebulundurmamasıge-rektiğinibilmekzorundadır.Bunedenletabancasınıdoluhaldeveaçık-tabırakanbaba,çocuğunonualıpbaşkasınıyaralamasıolayındakusur-lu davranmış olacaktır32.

Yasaveyagenelyaşamdeneyiminingereğiolarakkişinin,kendipsi-kolojikbedenseldurumunagörebellidurumlardabellikurallarauygundavranma, özen gösterme ve dikkat etme görevi vardır. Bu görevi yeri-negetirmeyerekzararlıbirneticenindoğmasınasebebiyetverenkişiso-rumluolur.Ancakbununiçinfailinözengöstermeyükümlülüğüneuy-masıolanaklıbulunmalıdır33.

Sırftehlikelibirhareketiyapmak,taksirioluşturmayacağıgibi,tehli-kelibirmesleğinicrasındakikaçınılamayanveyaoandameslekvesanatdalınınseviyesinegörenormalkarşılanarakkabullenilenhatalıhareket-ler de taksiri oluşturmayacaktır34.Failinsorumluluğubakımındanayrıca,yükümlülüğünvarlığınıveiçeriğiniidrakedebilecekvebudoğrultudahareketedebilecekdurumdaolmasıgerekir.Yükümlülüğünfailtarafın-danidrakedilebilirolmasıaynızamandabuyükümlülüğeaykırılıkdo-layısıylameydanagelenneticenindeöngörülebilirolduğuanlamınagelmektedir.Failinyükümlülüğününbilincindeolmamasıveyaiçindeolduğuşartlargereğince,iradeyeteneğininmevcutbulunmamasıduru-munataksirsorumluluğubakımındankusurunolmadığısonucunaulaş-mak gerekecektir35.

Özenyükümlülüğübiryasakiçerebileceğigibi,biremirdeiçerebilir.Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ilk durumda icrai, ikinci durum-daise,ihmalibirtaksirlisuçugündemegetirir.Başkabiranlatımlatak-

32 Toroslu s.145.

33 Centel/Zafer/Çakmut,s.408–409.

34 Ünver, s.328.

35 Özgenç/Şahin,s.241vd.

12


sirlisuç,icraibirhareketleişlenebileceğigibi,ihmalibirhareketledeiş-lenebilir.Busonuncudurumdaözenyükümlülüğü,gerçekolmayanih-mali suçlardaki garanti yükümlülüğü ile aynı anlama gelmektedir. Örneğin,makasçı(M)makasdeğiştirmediğiiçinmeydanagelentrenka-zasında(A)ölüyor.(M)’ninmakasıdeğiştirmekonusundakiözenyü-kümlülüğü aynen gerçek olmayan ihmali suçlardaki sonucu önleme yü-kümlülüğügibidir36.

Doktrinde,failinolaydadikkatliveözenlidavranıpdavranmadığınınneşekildetespitedileceğitartışılmaktadır.

Birgrupyazar,failinşahsiniteliklerinigözönündetutansübjektifbirkriterinuygulanmasıgerektiğinibelirtmişlerdir.Böylebirkriteruygula-nıncabedenkusurları,miyop,sağırlık,makulheyecanlargibifailinşahsinitelikleridikkatveözengörevininyerinegetirilmesibakımındangözönündetutulmaktadır.Ancakbütünbunlarıfailinyalnızsorumsuzluğubakımındandeğil,fakatsorumluluğunugerektirmeleribakımındandarol oynamaktadırlar. Örneğin sağır olduğu halde, mesleğini icra eden arabacıveyaileriderecemiyopolmasınarağmenotomobilkullananşoföryönündendedurumböyledir37.Diğerbirgrupyazaragöreise,taksirlegerçekleştirilendavranışınhaksızlıkunsurunuoluşturanobjektifözenyükümlülüğününbelirlenmesinde,failinşahsiniteliklerigözönün-debulundurulmaksızınobjektifesastanhareketedilir38.Objektifözenyükümlülüğü,bellikişidensoyutlanmış,gereklilikyargısınıifadeetmek-tedir. Örneğin, motorlu araç kullanımı sırasında ve genel olarak trafikte uyulmasıgerekenkurallarobjektifözenyükümlülükleriolaraknitelen-dirilir39.Buyöndenobjektifözenyükümlülüğününbelirlenmesi,netice-ninöngörülebilirliğinsaptanmasındafailinkişiselözelliklerinidikkatealınması işlevinden farklık gösterir.

Yasakoyucu5237sayılıTürkCezaKanunu’nun22.maddesininge-rekçesinde,dikkatveözenyükümlülüğünbelirlenmesinde,failinkişiselyeteneklerigözönündebulundurulmaksızın,objektifesastanhareketedileceğibelirtilmiştir.Aynıgerekçedetaksirlisuçlardafail,kendiyete-nekleri,algılamagücü,tecrübeleri,bilgidüzeyiveiçindebulunduğuko-


37 Mezger,s.359;Raineri,s.295(akt. İçel s.148).

38 Maurach/Gössel/ZipfIIs.111.(akt. İçel ve Diğerleri s.256).

39 İçel ve Diğerleri s.257.

13


şullaraltında,objektifolarakvarolandikkatveözenyükümlülüğünüön-görebilecekveyerinegetirebilecekolmalıdır,denilmeksuretiylehemsübjektifhemdeobjektifkriterleriiçerenkarmabirniteliğeyerverilmiştir.

Kanaatimizce,failindikkatveözenigöstermişolupolmadığınıntes-pitiiçin,failinşahsiniteliklerinigözönündetutaraksomutolaydafailinobjektifolarakbelirlenendikkatveözenyükümlülüğüneaykırıhareketedipetmediğininincelenmesigerekir.Faildenbeklenendikkatveözengöreviobjektifvefaildenbağımsızolarakdeğil,failinkişiselveekono-mikdurumu,tecrübesi,yaşı,zekâdüzeyi,bedenkusurları,eğitimdüze-yi, mesleği ve cinsiyeti göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Ancak, tak-sirinbazıtürlerindedikkatveözengörevleriyazılıhukukkurallarındanoluşur.Örneğin,medenihukukkurallarıuyarıncaannebabanınyü-kümlülüğü, trafik kuralları uyarınca yaya ve sürücülerin yükümlülükleri, işverenlerin ve işçilerin uymaları gereken yazılı iş güvenliği ile ilgili dü-zenlemelerde,failbudüzenlemelerlebelirlenmişkuralıihlaletmeseydi,suça konu zararlı neticenin meydana gelmeyeceği durumlarda, failin dikkatveözenyükümlülüğüneaykırıdavrandığıkabuledilerek,kusur-lu olduğu sonucuna varılacaktır. Aynı doğrultuda olmak üzere, meskûn birmahaldebelirlenmişhızsınırınıaşarakaraçkullanıpbirkişininöl-mesine veya yaralanmasına neden olan failin dikkat ve özen yükümlü-lüğüneaykırıdavrandığısabittirvefailinkusurundandolayıcezalandı-rılması gerekecektir.

Objektifdikkatveözenyükümlülüğüneilişkindavranışnormlarıylaherkesinuymakzorundaolduğugenelbiremiröngörülmektedir.Ancakbu,sınırsızgeçerliliğiolanbiremirdeğildir.Moderntoplumdabazıişle-rinyapılması,zorunluolarakbazıtehlikeleriberaberindegetirmektevebutehlikelerdendikkatveözenyükümlülüğüneazamiriayeterağmen,kaçınmakmümkünolmamaktadır.Butürişletmelertoplumsalaçıdangerekli ve faydalı oldukları için tehlikeli olmalarına rağmen yasaklanma-makta,çoğunluklabunlarabağlıolankaçınılmayantehlikeler“izinveri-lenrisk”olarakadlandırılarakhukukenkabuledilmektedir. Örneğin, endüstriyelmamulüretenişletmelerçalıştırılması,binainşaedilmesigibihallerdebutürtehlikelermevcuttur.İzinverilenriskçerçevesindedikkat ve özen yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluk sınırlanmış olmaktadır40.

40 Bkz. Koca/Üzülmez, s.203.

14


Bilimveteknolojialanındakigelişmeler,birçokalandabirdenfazlainsanınekiphalindehareketetmesini,kendiiçindeuzmanlaşmayıvebunlardanherbirinindiğerininkendinedüşenyükümlülüğüyerinege-tireceğine güvenmeyi ya da taksirli suçlarla tehlike suçlarının önlemeye çalıştıkları hukuksal değerlerin meydana gelmemesi için aynı alandaki kimselerin diğerlerinin “oyunun kuralları”na uygun hareket edeceğine güvenmesinigerektirmektedir.Hukukdabugüvenikoruyucunormlaroluşturmak,bugüveninnitelik,koşulvekapsamınıbelirleyiciteknikgüvenlik normları yaratmak ve güvene dayalı hareketi koruyarak sorum-lulukalanındasonuçlarbağlamakzorundadır.Trafik,tıbbimüdahalelerisportiffaaliyetlervediğeralanlardakimeslekiişbölümübiçimindeyü-rütülenfaaliyetlerbunaörnektirler.Öğretidebu,güvenilkesiadıylafor-mülleştirilmiştir41.Örneğinbeklemeyükümlülüğübulunanhallerde(kır-mızıışıkta)kendisinegeçişhakkıverilen(yeşilyanan),diğerinindura-cağınagüvenmektehaklıdır.Dolayısıylageçişhakkıbulunankişidavra-nışlarını diğerlerinin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlaline göre tan-zim etmek zorunda değildir42.

Bilimvetekniğinilerleyebilmesi,ticariveekonomikyaşamındevamıiçinbelirliriskleringözealınmasızorunludur.Özelliklesanayi,fabrika-larınişletilmesi,patlayıcımaddeüretimi,madenocağıişletmeleriveriskliişletmelerböyledir.Hukukbunlaraçısındanbelirligüvenliktedbir-lerininalınmasıkoşuluylabunlarıngerçekleştirilmesineizinverirvebunarağmenbiristenmeyenneticemeydanagelirsebunuizinverilenrisk sayaraksuçvecezasorumluluğunundoğmayacağınıkabuleder.İnsanlariçintehlikelerdenmutlaksurettekaçınmazorunluluğununbu-lunmadığıiçin,sadecetehlikelibirişegirişmetaksirolarakkabuledile-mez ve ceza sorumluluğunu gerektirmez43.

Taksircezahukukundaistisnaivenormatifbirmaneviunsurtürüdür.Taksirinesasınıobjektifözenvedikkatyükümlülüğüneaykırılıkoluştu-rup,ancakkanundaaçıkçataksirincezalandırılacağıhususundabirhükümbulunduğundasuçunoluştuğukabuledildiğiiçin,öncelikleböylebiryükümlülüğünvarolmasıgerekmektedir.Dikkatveözenyü-kümlülüğününkaynağıolabilecekhususlarkanun(TCK.m.83),sözleş-

41 Bkz.Ünver,TıpCezaHukukundaGüvenİlkesi,s.881.


43 İçel/Evik, s.203.

15


meveyafailinkendiöngelenbirdavranışıolabilir44.Eğerbubelirtilenkaynaklardanbirisibirkimseyebiryükümlülükyüklemezise,okişininhareketsizliğitaksirlidavranışolarakkabuledilemez45.

2.4. Neticenin Öngörülebilir Olması

Taksirin varlığı için davranış kuralının ihlal edilmiş olması yeterli de-ğildir.İhlaledilenbudavranışkuralısonucundaortayaçıkanzararlıso-nucun faile isnatedilebilirolmasızorunludur.Failingerçekleştirdiğifiil-denkınanabilirolmadığıtakdirdekusurlusayılmasıvesorumluluğunagidilmesidemümkündeğildir.Buitibarlasonucunfaileisnatedilebilirolmasıiçinsonucunöngörülebilirolmasıgerekir.Taksirlisorumluluğunvarlığıiçinmutlakasonucunöngörülebilirolmasıgerekir.Failinöngö-rülmesimümkünolmayanbirsonuçtansorumlulukyüklemekmümkündeğildir. Bu unsur, kusurlu sorumluluk şekli olan taksir ile kaza ve tesa-düfü ayıran çizgiyi de oluşturmaktadır46.

Objektifözenyükümlülüğününkişitarafındanalgılanabilirolması,aynızamandabuyükümlülüğeaykırılıkdolayısıylameydanagelenneti-ceninöngörülebilirolmasınıdaifadeetmektedir47.

Neticeöngörülebilirdeğilse,faildenözenvedikkatgöstermesibek-lenemez.Öngörülebilirolmayanbirneticeaçısındanözengöstermeyü-kümlülüğününbulunduğusöylenemez.Neticeninöngörülebilirolmasıaranmazsa, sorumluluğun kapsamı adeta sınırsız hale gelir.Öngörülemeyenbirneticeyeengelolunmasıdüşünülmez48. Neticenin öngörülebilirolması,taksirinunsurunuhattasınırınıoluşturur.Neticeöngörülebilirdeğilse,bugibineticeleridoğurabilecekhareketlerdençe-kinmesi hiç kimseden makul olarak istenemeyeceği için, ortada kusur-luluk kalmaz49veartıkbirkazaveyatesadüfünbulunduğundansözedi-lir. Gerçekten meydana gelen netice hertürlüöngörebilmeyeteneğinindışındavehiçkimsetarafındanöngörülmeyecekdurumdabulunuyorsataksirdeğil,kazaveyatesadüfolduğundankusurlulukbulunmaz50.

44 İçel/Evik, s.200.

45 Ünver,TıpCezaHukukundaGüvenİlkesi,s.908.

46 İçel,s.47;Demirbaş,s.350.

47 İçelveDiğerleris.261.

48 Centel/Zafer/Çakmut,s.410;Önders.320.

49 Dönmezer/Erman,C.II,s.283.


16


Çünkü taksirde failin işlediği hareketten veya ihmalden doğacak netice-ler,öncedentahminedilebilirken,kazadagereklitedbirleralınmışoldu-ğuhalde,buneticelertahminedilememişyahutbunlarınsebebimeçhulkalmıştır51.

NitekimYargıtaybirkararında,sonucunöngörülebilirolmasınışuşe-kilde irdelemektedir: “Taksirle ölüme neden olma suçundan sanığın so-rumluluğu için, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sayılan hareket ile ölüm ara-sında bir bütünlük olması aranacağından sanığın sonucu öngörmesini ortadan kaldıracak bir sebebin sonradan ortaya çıkması halinde eylem ile ölüm arasındaki uygun sebebiyet bağı kesileceğinden bu sonuçtan sanığı sorumlu tutmamak gerekir. Olayda, ölümün tıbbi yönden de so-rumluluk yüklenemeyen kuduz aşısının bünyeden kaynaklanan sebep-lerle husule getirdiği alerjik ansefalitten meydana geldiği belirtildiği ci-hetle, sanığın sonucu öngörmesini ortadan kaldıran bu neden nazara alınarak ölüm sonucundan sorumlu tutulmayıp, ancak özensizliğin-den kaynaklanan köpeğin saldırı ve ısırmasıyla ölende oluşan yarala-madan ötürü taksirle yaralama suçu çerçevesinde sorumluluğu değer-lendirilmelidir” denilmek suretiyle failin taksire dayalı sorumluluğunun sınırınıneticeninöngörülebilirliğiunsurununoluşturduğuvurgulanmış-tır52.

Birolayınbirdenfazlakişininfaaliyetiveyahareketinebağlıolarakgerçekleşmesidurumundaöngörmeunsuru,başkalarınındoğrubiçim-de davranacağına güven ilkesine göre çözümlenmelidir. Örneğin, trafik-te aracını kullanan sürücü, karşıdan gelen aracın kırmızı ışıkta duracağı-nagüvenerekhareketetmekzorundadır.Bugibihallerdeoortamdakiherbireykurallarauygundavranmaklayükümlüdür.Dolayısıyla,sürü-cününkarşıdangelenaracınkırmızıışıktaduramayabileceğiniveodu-rumagöretedbiralmasıgerektiğiniilerisüremeyiz.Bunakarşınsomut

51 Gözübüyük,s.271.

52 Yargıtay,2.CD.20.11.1991,10834–11895.AynıdoğrultudakibirdiğerYargıtaykararındaiseşöyle

denilmektedir.“Sanığınsonucuöngörmediğikabuledildiğihalde765sayılıTCK’nin45/sonmad-

desininuygulanmasınıgerektirenbilinçlitaksirolarakkabuledilebileceknedenlerkararyerinde

gösteriliptartışılmadan,temelcezanınasgarihadaşılaraktayinindeesasalınan‘sanığın taksirinin

yoğunluğu ve meydana gelen sonucun ağırlığı’şeklindekiyetersizgerekçeilebilinçlitaksirka-

buledilmeksuretiyle,yazılışekildeuygulamayapılması,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır.Yargı-

tay,9.C.D.11.5.2005,2498–2001.

17


olaydabaşkasınınyanlışdavranışınedeniyleneticenin öngörülmesi ge-rekebilir.Ortamdakidiğerşahsınbirkuralihlaliyaptığınıgörenkişininbuihlalinsonuçlarınakarşı tedbiralmayükümlülüğüdoğacaktır.Örneğin,yolkenarındaoynayançocuğunyolafırlayantopunarkasın-dankoştuğunugörensürücüfrenebasmalıveyayöndeğiştirmelidir.Yinefailinbaşkalarınındavranışlarınıkontrolyükümlülüğününbulun-duğu hallerde de öngörme öğesini aramak gerekecektir. Örneğin, ame-liyatyapanuzmanhekimin,ameliyatakatılanasistanveyardımcıperso-nelindavranışlarınıkontrolveönlemeyükümlülüğübulunmaktadır53.

Neticeninöngörülebilirolmasıhalindefailinpsikolojikdurumubakı-mındanikiihtimaldüşünülebilir.Failöngörülmesimümkünolannetice-yiöngörmemişisebutakdirde,taksirinbulunduğuartıkşüphesizdiryadafailbuneticeyiöngörmüş,ancakgerçekleşmesiniistememiş,hattagerçekleşmemesiiçinbütündikkatveözeninikullandığıhaldeneticeyigerçekleşmiştir54.

Neticeninfailtarafındanöngörülmüşolupolmaması,bilinçlivebasittaksiraçısındanönemlidir.Neticeninöngörülebilirolmasınakarşın,failtarafındanöngörülmemesihalibasittaksirolarakisimlendirirken;failinneticeyiöngörmesinerağmenistememesihalindeisebilinçlitaksirdensöz edilir55. Öngörüldüğü halde istenen netice ile istenmeyen netice ara-sındaki farkı tayin etmek zordur. Mahkemenin olaya özgü şartları ince-leyiptartışmasıgerekir56.Böylecebilinçlitaksirileolasıkastarasındatercihyapacaktır.Failyaptığıeyleminmuhtemelneticesininkesinolarakgerçekleşeceğiniöngörebiliyorsa,budurumdafailindüşüncesihiçbirdeğeribulunmayacağındanöngörmeilebirlikteistemenindemevcutolduğudüşünülebilecektir.Budurumdafailolasıkasttandolayısorumlututulabilecektir57.

2.5. Neticenin İstenmemiş Olması

Netice, taksirli suçlarda suçun varlığı için en önemli unsurdur. Netice yoksa taksirli suçta yoktur58.Failinbilerekveisteyerekyaptığıhareket-

53 Toroslu, s.148.

54 Kaymaz/Gökcan,s.97.

55 İçel s.147 vd.


57 İçel,s.165.


18


tendoğanhukukaaykırıneticeyiistememişolmasıgerekir.Diğerbiranlatımla,taksirdenbahsedebilmekiçinöngörülmüşolsun(bilinçlitak-sir)veyaolmasın(bilinçsiztaksir)neticeninistenmemesiaranır.Buunsur,özelliklebilinçlitaksiriolasıkasttanayırır.Nitekimyukarıdadabelirtildiğiüzerebilinçlitaksirfailinöngördüğüneticeningerçekleşme-yeceğini düşünerek eylemini icra etmesi olası kast ise, neticeyi öngören failinbunugözealarakhareketinedevametmesidir59.

Taksirlisuçlardaneticeönemlibiryertutar;gerçektendebugibisuçlardaneticeningerçekleşmesifiilincezalandırılmasınıgerektirenbirunsur teşkil eder60.Busebepleneticegerçekleşmediğitakdirde,taksirlihareketinfailicezalandırılamazvetaksirlisuçlarateşebbüssözkonusuolamaz.Ancaktrafiksuçlarındaolduğugibibazısuçtiplerindezararlıneticeyidoğurabilecekbirtakımhareketlerneticegerçekleşmesedahicezalandırmaktadır.Bugibisuçlardataksirsözkonusuolmayıp,buku-rallara aykırılığın cezalandırıldığı kasıtlı suçlar söz konusudur61.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun21/1maddesindekitanımınagöre“bilme”ve“isteme”unsurlarıkastınbelirginunsurlarıolup,buözellikle-ri ile neticenin istenmemiş olmasını unsur sayan taksirden ayrılmaktadır. Çünkü taksire özelliğini veren ve kasti suç ile taksirli suç ayırımında en belirleyicikıstastaksirlisuçlardaneticeninöngörülebilirolmaklabirlik-te, istenmemiş olmasıdır. Kasıtlı suçlarda irade neticeye, taksirli suçlarda ise,hareketeyöneliktir.Taksirlisuçta,neticeninöngörülebilirolması,is-tendiği anlamına gelmez. Neticenin istendiği veya olası kastta olduğu gibihareketinicraedilişbiçiminegöre,neticeningerçekleşmesininaçık-çagözealındığıanlaşılandurumlardataksirdendeğil,kasıtlıbireylem-den söz edilir62.

Nitekim Yargıtay kararlarında, “mağduru duvardan iterek yaraladığı kabuledilensanığın,eyleminintaksirleyaralamadeğil,öngörülebilenkastla işlenen kasten yaralama niteliğinde olduğuna”63;“doktorraporuiçeriğinegöremağdurdabirdenfazlabıçakyarasıbulunduğuvearka-daşşakasıçerçevesindebuyaralarınmeydanagelmeimkânınınveyara-

59 Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.630–631.




63 Yargıtay,4.CD.10.02.2000,10053–902.

19


lama suçunun oluş ve şartlarının gerçekleşmediğine, eylemin kasten ya-ralamaniteliğindebulunduğuna”64;“sanığınkastenveinsanbulunduğu-nubildiğiyönedoğruateşettiğininbelirlenmesikarşısında,eyleminkasten adam öldürme niteliğinde olduğuna”65“oluşagöreköpeğeateşederken mağdurun yaralanması, eyleminin taksirle yaralama niteliğinde bulunduğuna”,66 değinilerek neticenin istenmesi hallerinde eylemlerin kastenişlendiği,bunakarşılık,neticeninistenmediğihallerdeise,ey-lemlerintaksirleişlendiğikabuledilmektedir.

2.6. Hareket İle Netice Arasında Nedensellik Bağının Varlığı

Bireyleminsuçolabilmesiiçinhareketileneticearasındanedensel-likbağıbulunmasıgerekir,bucezalandırmanınbirşartıdır.Taksirliolsun olmasın her türlü suç için, mutlaka hareket ile netice arasında ne-densellikbağıbulunmalıdır67.

İlliyetbağıyadadiğeradıylanedensellikilişkisi,fizikidünyadager-çekleşenbirtakımhareketlerzinciriniifadeeder.Biröncekiolayın/ha-reketinbirsonrakineticeninkaynakvezorunlusebebiolmasıduru-mundailliyetbağınınkurulduğusöylenebilir.Eğer(A)varsa(B)olurde-niyorsa,builişkininvarolduğusöylenebilecektir68. Nedensellik, hareket ileneticearasındakimaddibağdır.Neticeninofiildendolayımeydanageldiğini,yanisözkonusufiilyapılmasaydıneticenindeoluşmayacağınıifadeeder.Failinkusurlukabuledilebilmesiiçinbubağınmutlakabu-lunması zorunludur69.

Taksirleinsanöldürmesuçundanedensellikveobjektifisnadiyetmevcut olmalıdır. Eğer failin davranışı, ölüm neticesinin gerçekleşmesi bakımındanolmazsaolmazkoşulisenedenselliğinvarlığıkabuledilme-lidir.Bunakarşılıkobjektifisnadiyetölümneticesinedikkatveözenyü-kümlülüğününihlalininnedenolmasınışartkılar.Bubağlamdafailindikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranması durumunda netice

64 Yargıtay,2.CD.22.03.2000,2446–2825.

65 Yargıtay,1.CD.7.11.1996,3109–3557.

66 Yargıtay,4.CD.30.06.1993,4404–5368.

67 Dönmezer,S,MaddiSebebiyetAlakasıveİhmalSuretiyleİcraSuçları,İstanbul1944,s.11;Kunter,

N.SuçunMaddiUnsurlarıNazariyesi,İstanbul1954,s.141.

68 Kelsen,H,Nedensellikveİsnadiyet (çev.Hafızoğulları,Z)AÜHFD.C.XXXV.sayı:1–4,s.226.

69 Taner, s.302–305.

20


gerçekleşemeyecektidenilebiliyorsa,ancakbutakdirdeneticefaileisnatedilebilir.Başkabiranlatımlaburadadikkatveözenyükümlülüğüneuygundavranılmasıdurumundaneticedenkaçınılabilirolupolmadığıincelenmelidir.Örneğin(A),yoldahızlaseyrederken,intiharamacıylaanidenönüneatlayanyayaolan(B)’ninölümüneyolaçıyor.(A);yü-kümlülüğeuygundavranmışolsaydıbile,(B)’yeçarpacaktı.Budurum-daölüm,(A)’nınyükümlülüğeaykırıdavranışındanilerigelmemiştirvedolayısıylaobjektifolarak(A)’yaisnatedilemez70.

Nedensellikbağınınbulunmasıtaksirlisuçlaryönündenbüyükönemtaşırvetaksirlisuçunözellikleöngörebilmeunsuruileyakındanilgilidir.Diğerbirdeyişle,taksirlisuçoluşturanbirneticeninvarlığından söz edi-lebilmesiiçinbuneticeninbirinsanınhareketinenedensellikbağıilebağlanmasıgerekir.Somutolaydahâkimin,nedensellikbağıbakımın-danbirsonucavarabilmesiiçinneticeninöngörülebilirnitelikteolupol-madığını araştırması gerekir. Failin eylemiyle netice arasında nedensellik bağıkurulamıyorsasorumluolamaz71.

Taksirli suçun icrai hareketle işlenmesi durumunda (örneğin hız ku-ralınıihlalederekaşırıhızyapma,cerrahınameliyattahastalıklıorganiz-mayıçıkarırkenacemiliklesinirkesmesigibi)failinfiiliolmasaydıneticemeydanagelmeyecektidenebiliyorsa,hareketileneticearasındaneden-sellik ilişkisi var demektir72.

Taksirli suçun ihmali hareketle işlenmesi ise, failin neticenin gerçek-leşmesineengelolmayükümlülüğününbulunmasıvebuyükümlülüğüyerinegetirmemesihalindeihmalinneticeninsebebiolarakkabuledile-ceği;yanifailinneticeyeengelolmakiçinhukukenbirhareketyapmazorunluluğuveneticeyeengelolabilmeimkânveiktidarınasahipiken,bunlarıyapmamasıhalindebuihmalneticeninmaddibağıolabilir73.

Nedensellikbağındanaçıkçasözedilen1930tarihliİtalyanCezaKanunu’nun40.maddesinde“suçumeydanagetirenzararlıveyatehli-kelinetice,birkimseninicraveyaihmalindendoğmuşolmadıkça,kimsekanuntarafındansuçolarakkabuledilenbirfiildendolayıcezalandırıla-

70 Toroslu,s.164-165;Tezcan,D/Erdem,R,M/Önok,M,R,TeorikvePratikCezaÖzelHukuku,An-Önok,M,R,TeorikvePratikCezaÖzelHukuku,An-,M,R,TeorikvePratikCezaÖzelHukuku,An-

kara 2007, s.5.

71 Parlar/Hatipoğlu,KastveTaksir,s.451

72 Taner,s.97.

73 Önder,s.126vd.Kunters.208vd.;Taner,s.103.

21


maz”,hükmüneyerverilmiş,ayrıcaihmaldurumundanedensellikbağıkonusunun nasıl çözümleneceğini de düzenlemiştir.

5237sayılıTürkCezaKanunu’ndanedensellikbağınailişkinbirhükümbulunmamaktaisede;cezasorumluluğuiçinfailinnedenseldeğertaşıyanhareketiileneticearsındaneden–sonuçilişkisibulunması-nın gerekliliğini ifade eden deyimlere taksirli suçları tanımlayan madde metinlerindeyerverilmiştir.Örneğin,5237sayılıTürkCezaKanunu’nun85.maddesinde“taksirlebirinsanınölümünenedenolankimse”,89.maddesinde“taksirlebaşkasınınvücudunaacıverenveyasağlığınınyadaalgılamayeteneğininbozulmasınanedenolankişi”deyimlerineyerverilerekanılanmaddelerde,öngörülentaksirlihareketlemaddibirsebep–sonuçilişkisiarandığıifadeedilmekistenmiştir74.

Taksirli suçlarda, somut olayda gerçekleşen netice ile failin özen yü-kümlülüğüarasındailliyetbağıbulunmalıdır.Failinfiiliolmasaydıneticemeydanagelmeyecektidenebiliyorsa,hareketileneticearasındaneden-sellik ilişkisi var demektir75. Örneğin, ölenin trafik kazası sonucu düzen-lenengeçiciraporundabacağınınkırıldığı,ancakhayatitehlikesininbu-lunmadığı,ölümuayeneraporundadabacaktakikırığabağlıyağembo-lisi sonucu kardiak arest sonucu ölümün meydana geldiği olayda, yara-lamayasebebiyetverensanığınkusurluhareketiyleölümarasındadoğ-rudandoğruyabirilliyetbağıbulunupbulunmadığınıntespitigerek-mektedir.İlliyetbağınıntespiti tıbbideğil,hukukibirmeseledir.Cumhuriyetsavcısıveyahâkiminuzmanbilirkişiraporualarakdeğer-lendirmeyikendilerininyapmasıgerekmektedir.

Dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen netice arasın-dailliyetbağınınvarlığıkabuledilmesinerağmen,dikkatveözenyü-kümlülüğüne uygun davranılmış olsaydı dahi netice gerçekleşecekti şeklindebirfaraziyeilesorumluluktankurtulmakdamümkünolmama-lıdır76. Ancak doktrinde, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış-laneticeyesebebiyetverilmişolmasınarağmen,hareketdikkatveözenyükümlülüğüne uygun davranılmış olsaydı dahi netice gerçekleşecek idiysetaksirlisuçunvarlığınınbulunmadığıdasavunulmaktadır77.

74 Parlar/Hatipoğlu,KastveTaksir,s.452–453.

75 Taner,s.97.

76 İçelveDiğerleri,s.253;Özgenç,s.250.

77 Önder,CezaHukukuDersleri,s.322;Özbek,s.296.

22


Taksirli suçlarda netice her zaman failin hareketinden meydana gel-meyebilir.Bazıhallerdeneticeninmeydanagelmesindeüçüncükişiveyabizzatmağdurunhareketinindeetkisiolabilir.Buhareketlerinbir-leşmesiileneticemeydanagelebilir.Böylehallerdenedensellikbağınınbulunupbulunmadığınınveyakesilipkesilmediğininbelirlenmesigere-kecektir78.Taksirinbirstatüveyaişsahipliğiyadaişyerindekiönemlibirmevkiininişgaliyleeşdeğeranlamagelmediği,herkesindavranışınınhukuknazarındadeğerlendirilmesivegerekbirihmalinvarolupolma-dığınıngereksevarsaeğerihmalbununtaksirteşkiledipetmediğinindiğerinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği ve nihayet diğer kim-selerintümününveyabiryadaikisinintaksirlidavranışınınbulunması-nınotomatikmanekipşefinintaksirlidavranışınınve/veyakusurunundabulunduğuanlamınagelmediğiniaçıkçagöstermektedir79.

3. Suçla Korunan Hukuki Değer

Suçla korunan hukuki değer, yaşama hakkı, kişinin hayatıdır. Yaşama hakkı,vazgeçilmezbirdeğerolarak,ulusalveuluslararasıtümhukukikurallarıylakorumaaltınaalınmıştır.NitekimİnsanHaklarıEvrenselBildirgesi,İnsanHaklarıAvrupaSözleşmesigibipekçokuluslararasıbelge,buhakkıvedokunulmazlığınıvurgulamıştır.Anayasa’yagöre,herkesyaşamahakkınasahiptir(AYm.17/1).İnsanyaşamınındokunul-mazlığı ceza yasalarıyla koruma altına alınmaktadır.

Yaşama hakkı, kişiselolduğukadar,toplumsalbirdeğerdir.Bune-denle,yaşamahakkınınihlâlineyönelikeylemler,taksirlideolsa,daimayaptırımlakarşılanmaktadır.

İnsan,insanolmasınedeniyle,yaşamahakkınasahiptir.Yaşamahakkı,vazgeçilmezbirhakolarak,tümdiğerhaklarınözünüoluşturur.Diğerhakveözgürlüklerinkullanılabilmesivedeğerkazanabilmesi,ya-şamahakkının;gerçekleştirilmesinebağlıdır80.Yaşamhakkı,diğerbütünhaklardanyararlanmakiçinönşartolduğundanbuhakkayönelenbirsaldırıbütünhaklarayönelmişsayılır81.

78 Çakmut, Ö, Y/Çakmut,A,TaksirKavramı,İstanbulBarosuDergisi,C.76,S.2,Y.2002s.433.

79 Ünver,Güvenİlkesi,s.907.

80 Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.96.

81 Erem,s.1958.

23


4. Suçun Mağduru

Hersuçtabirmağdurvardır.Mağdur,suçunkonusununaitolduğukimsedir.Ancakgerçekkişilersuçtanmağdurolabilir.Tüzelkişilerisesuçtan zarar gören konumundadırlar82. Taksirle ölüme neden olma su-çununmağduru,ancakinsanolabilir.Busuçlakorunmakistenenhuku-ki değer yaşama hakkı olduğuna göre, suçun işlendiği anda mağdurun hayattaolmasıgerekir.Hayattaolmak,canlıdoğmayıgerektirdiğigibi;suçasebebiyetverenhareketlerinyapıldığısıradayaşıyorolmayıdazo-runlukılar.İnsanınfizikiözelliklerinin,busuçbakımdanönemiyoktur.Mağdurun cinsiyeti, ırkı, dili, dini, sağlık durumu suçun oluşmasına etki-liolmaz.Yaşayancanlının“insanabenzememesi”yada“hilkatgaribesi”olmasıdurumundabile,taksirleölümünesebebiyetverilmesisuçunoluşmasına yetecektir83. Buna karşılık, cenin, ana rahminden çıkarak ayrıbirvarlıkhalinegelinceyekadaröldürmesuçununmağduruolama-maktadır.Busuçbakımındanözelliklebebeklerdemağdurundoğmuşvesağolmasışarttır.Aksihaldehamilekadınakarşıtaksirlieylemdebu-lunulmuşolsavebununneticesindeçocukölüdoğmuşolsaburadaço-cuğakarşıişlenmişbirtaksirleöldürmesuçubulunmamaktadır.AncakburadaTCK87/2-eveya89/3-emaddelerindedüzenlenenyaralamasu-çunuoluşturur.Budurumdamağdurveyamaktulçocukdeğil;annedir.Mağdurun yaşı ve sağlık durumunun da önemi yoktur. Kişi yaşamının esasenbeyinölümüylesonaereceğikabuledilmektedir,bundansonrakişimakineyebağlıolarakyaşasabileartıkbusuçunmağduruolamaya-cağıgörüşühâkimdir84.

5. Suçun Faili

Cezahukukundahareketyeteneğiinsanaözgübirözelliktir.Bune-denlehayvanyadaeşyanınveyaölükimselerinhareketyeteneğibu-lunmamaktadır. Çünkü iradi olarak hareket yeteneği sadece insanlarda bulunmaktadır.Bunedenleancakinsanlarsuçfailiolabilirler.Cezanor-mundasuçunfailinigöstermekiçin“herkim,kimse,birkimse,kişi”te-rimleri kullanılmaktadır. Bu ifade tarzı ilgili suçunherhangibirkimsetarafındanişlenebileceğinigöstermektedir85.

82 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.444.

83 Erman, S/Özek,Ç,CezaHukukuÖzelBölüm,KişilereKarşıİşlenenSuçlarİstanbul1994,s.7.

84 Artuç,KişilereKarşıSuçlar,Ankara2008,s.236.

85 Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.426.

24


Taksirleöldürmesuçuözgüsuçlardan(belirlinitelikleresahipkişilertarafındanişlenebilen)olmadığıiçinbusuçunfailiherkesolabilir.Çünkükanun“birinsanınölümünenedenolankişi”denbahsetmiştir.Suçunfailibakımındanherhangibirözellikarzedendurumuyoktur86. Busuçtafaililemağdursıfatlarıbirleşmez.Kişininkendininölümünesebebiyetvermesi,suçolarakkabuledilmemiştir87.

II. Suçun Unsurları

Taksirleinsanöldürmesuçunununsurlarıbirisidışındakasteninsanöldürmesuçunununsurlarınınaynısıdır.Herikisiarasındakifarklılık,suçun manevi unsuru bakımındandır.Taksirleinsanöldürmede,kasteninsan öldürmeden farklı olarak, failde ölüm neticesine yönelik doğru-danveyaolasıkastbulunmamaktadır.Fail,buradaobjektifözenyüküm-lülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir ölüm neticesini öngörmediği için, gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulmaktadır88.

1. Hareket

Suçunmaddiunsurunuteşkiledenfiiltaksirlibireylemilebirkişininölmesinesebebiyetverilmesidir.Suç,serbesthareketlibirsuçtur,one-denlehareketinşekliönemlideğildir.Taksirlifiilicraibirhareketleişle-nebileceğigibi,ihmalibirhareketledeişlenebilir89.Hareketileneticearasındanedensellikilişkisibulunmalı;ölümneticesifailingerçekleştir-diği hareket sonucunda ortaya çıkmalıdır90.NitekimYargıtaybirkararın-dabudurumuşöyleifadeetmiştir:“Sulama kanallarının etrafının tel, çit ile çevrileceği veya üzerinin kapatılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığı gibi uygulamanın da bu yönde olmadığı işletmeye açıldığı 1963 yılından itibaren aynı şekilde kullanılan kanala ölenin düşmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığa kusur yüklenemeyeceği gözetilme-den, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi, bozmayı gerektirmektedir”91.

86 Akman, M, Taksirle Öldürme, http://www.turkhukuksitesi.com, s.5.

87 Arslan,Ç/Azizağaoğlu,B,YeniTürkCezaKanunuŞerhi,2004,s.352.

88 Tezcan/Erdem/Önok, s.172.

89 5237sayılıTCK’nin22.maddegerekçesi.

90 Dönmezer,S,MaddiSebebiyetAlakasıveİhmalsuretiyleİcraSuçları,İstanbul1994,s.11.

91 Yargıtay9.CD.,6.2.2007tarihli5622/714sayılıkararı.

25


Taksirli fiil, failin özgür iradesinin ürünü olmalıdır. Ayrıca, fail kendi kişiselyetenekleri,idrakgücü,bilgidüzeyiveiçindebulunduğukoşul-laritibariyleobjektifolarakmevcutbulunanözenyükümlülüğünüön-görebilecekdurumdaolmalıdır92.Fiilbizzatfailtarafındangerçekleştiri-lebileceğigibi,başkasıtarafındangerçekleştirilebilir.Başkasıtarafındangerçekleştirileneylemnedeniylefailinkusurlubulunmasıhalindedefailsorumlu olur93.Örneğin,sarhoşveehliyetsizbirşahsınaracınıkullan-masınaizinverenkişi,aracıbizzatkullanmadığıhalde,aracınınbaşkaaraçlarlaçarpışmasındandolayıkusurluolmasıhalindeolduğugibi,ha-reketvekusurfaileyüklenebilir94.Bunakarşılıkmücerretehliyetsizbirşahsaaraçkullandırmailemeydanagelenkazaarasındailliyetbağıyok-tur95.

Taksirli suçun icrai hareketle işlenmesi durumunda (örneğin, hız ku-ralınıihlalederekaşırıhızyapma,cerrahınameliyattahastalıklıorganiz-mayıçıkarırkenacemiliklesinirikesmesigibi)kısacabelirtelimki,eğerfailinfiiliolmasaydıneticemeydanagelmeyecektidenebiliyorsa,hare-ket ile netice arasında nedensellik ilişkisi var demektir96.

İhmalihareketleişlenensuçlardaiseneticehareketebitişikolduğun-danilliyetbağınınvarlığıkolayanlaşılmaktadır.Örneğinehliyetsizaraçkullanma suçu, ehliyeti olmadan aracı kullanma anında gerçekleşmekte-dir. Fakat ihmal suretiyle icra suçlarında netice ile hareketsiz kalma ara-sındakiilliyetintespitigerekmektedir.Budurumdadagenelolarak,ge-rekenhareketyapılsaydıneticemeydanagelmeyecektidenilebildiğidu-rumdailliyetbağınınvarolduğusöylenebilecektir.Ancak,ihmalsuretiy-leicrasuçlarınınbirkısmındafailinkendimenfihareketiyleneticeyeilişkinhareketlerserisibaşlamakta,diğerbirkısmındaisebaşkalarıncaveyatabiatolaylarıncabaşlatılanhareketlerserisinefailinmüdahaleet-memesi söz konusu olmaktadır. Bunlardan ilkinde, yani nedensellik zin-cirifailinkendiihmalidavranışıilemeydanagelmişsebaşkabirşartınaraştırılmasına gerek olmaksızın netice ile menfi hareket arasında illiyet

92 Özgenç/Şahin,Cumhur,UygulamalıCezaHukuku,3.BasıAnkara2001,s.178

93 Gözübüyük,Pulat,AçıklamalıTürkCezaKanunu,Cilt.4,Ankara1980,s.385.

94 YargıtayGK.28.12.1970tarihlive4-361/432sayılıkararı.

95 YargıtayCGK.21.2.1983,9-561/68;9.CD.10.3.1983,519/621;9.CD.17.12.1982,3636/772tarihlika-

rarları.

96 Taner,s.97.

26


bağıvardenilmelidir.Örneğinyolkenarınaçukuraçaninşaatsahibinin,burayadüşeninyaralanmasınıönlemekiçintedbiralmayükümlülüğüayrıcaaraştırılmaz.Fakatbaşkalarıncaveyatabiatolaylarınabağlıolarakbaşlatılanhareketlerzincirinefailinmüdahaleedipetmemesibakımın-dandurumfarklıdır.Denizdeboğulançocuğukurtarmayanfailinmenfihareketiileneticearasındafizikselilliyetbulunmasıyeterlideğildir.Burada failin çocuğu kurtarmak konusunda hukuki anlamda yükümlü-lükaltındaolupolmadığıveayrıcakurtarmaolanağınınbulunupbulun-madığınınaraştırılmasıgerekir.Buörneğisürdürürsek;failyüzmebil-meyençocuğunundenizegirmesineizinvermişveboğulmamasıiçintedbirdealmamışise,boğulupölmeylesonuçlanannedensellikzinanfailinilkkusurluhareketiylebaşladığındanartıkbaşkabirşartaramayagerekolmadanilliyetbağınınvarolduğukabuledilmelidir97.

Failinkusuruolmaksızınbaşlayanbirillidavranışserisikarşısında,hareketsiz kalması nedeniyle ortaya çıkan neticeden failin sorumlu tutu-labilmesiiçin,kendisindenbeklenilendavranıştabulunmasınınfailyö-nündenhukukibiryükümlülükolmasıgerekir98. Bu yükümlülük salt ahlakiyükümlülükdeğildir.Fakat,ahlakiyükümlülüklerdenbazılarınahukuk düzeni tarafından da yükümlülük olarak değer verilmiştir. Başka biranlatımlafail,kendisinehukukdüzenitarafındanemredilenicraibirhareketiyapmayarakbusonucayolaçmışbulunmaktadır.Hukukiyü-kümlülüğünkaynağıkanun(765s.TCK.m.302,473,476/11,TMK’ninailehukukunailişkinyükümlülüklerigibi)veyasözleşme(cankurtara-nınboğulanıkurtarmagörevi,tedavisözleşmesigereğihekiminyüküm-lülüğüvb.)olabilir.Bunedenle,örneğindenizdeboğulankişiyeyardımetmeyen cankurtaranın veya hastaya ilacını vermeyen hemşirenin menfi davranışları ile netice arasındaki illiyetin varlığı için kurtarma veya ilacı vermebiçimindekiicraiharekettebulunmayükümlüsüolduklarınındatespitigerekir99.

Başkabiryükümlülükkaynağıda,failinkendidavranışıolabilir.Örneğinçukuraçankişininonukapatmaveyatedbiralmayükümlülüğüvardır,fakatbudurumdaçukurukapatmayanınyükümününayrıcaaraş-

97 Kaymaz/Gökcan, s.102-103.

98 Dönmezer/Erman,C.I,s.478-480.

99 Kaymaz/Gökcan, s.103.

27


tırılmasıgerekmez.Çukuruonunaçmışolduğununtespitiyeterlidir100. Buna karşılık, sanıkların, temel kazma sırasında fazla açtıkları çukuru doldurmayaraksubirikmesinesebebiyetverdikleribirolayda,birkim-seninbusuyagirmemesivedüşmemesiiçinkoruyucuönlemalmamala-rısebebiyle,iradesiyledeolsasuyagirerekboğulupölenkişininölümüilesanıklarıneylemleriarasındanedensellikilişkisibulunduğukabuledilmiştir101.

Yargıtayiçtihatlarında,taksirlihareketleneticearasındabulunmasıgereken nedensellik ilişkisinin denetlendiği görülmektedir. Örneğin Yargıtay,bayramgünlerindeişyerinitatilettiğiniişçilerinebildirdiğiiçin,işçininişsahibindenhabersizolarakişyerinegelipçalıştığısıradaöldü-ğübirolaydanedensellikilişkisiolmadığınakararvermiştir102. Bunun gibi,Yargıtay,handaçalışanvemisafiriylesohbetedalanmağdurun,ka-pılarınkilitlenmesiüzerinekablotelikullanarakpenceredeninmekis-terkentelinkopmasısonucundaöldüğüolayda,içeridekimsebulunupbulunmadığınıkontroletmedenkapılarıkilitleyen,çalışanlarakapıanahtarıvermeyensanıklarınbudavranışlarıileölümolayıarasındane-densellikilişkisibulunmadığısonucunaulaşmıştır103.

BirbaşkaYargıtaykararındaiseüniversitesportesislerindekibasket-bolsahasındaelektrikdireğidikip,elektriktesisatıçekecekolansanığın,sözleşmekapsamındabulunmayaneğikbasketbolpotasınıtamirişiniistek üzerine üstlendiği, ancak, kaynak makinası gerektiği için, tamiratı hemenyapamayıp,potayıdemirbirboruiledesteklediğiveonsekizyaşlarındakimağdurun“tadilatdolayısıylabasketbolsahasınagirmekyasaktır”levhasınarağmensahayagiripeğikpotayaasılarakdahafazlaeğmekisterkenaltındakalıpöldüğüolayda,alınabilecekönlemlerinalınmış olması nedeniyle, ölüm ile sanığın eylemi arasında nedensellik ilişkisibulunmadığınakararvermiştir104.

Fail veya faillerin hareketi ile netice arasındaki nedensellik ilişkisini kesecekbirdurumunortayaçıkmışolupolmadığınadikkatedilmelidir.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmektedir:

100 Dönmezer/Erman,C.I,s.480.

101 Yargıtay,CGK,28.9.1957tarihli,57/56sayılıkararı.

102 Yargıtay,CGK,11.4.1994tarihli,2–78/100sayılıkararı.

103 Yargıtay ,9.CD,8.12.1983tarihlive3121/3201sayılıkararı.

104 Yargıtay,9.CD,20.10.2005tarihli3666/7891sayılıkararı.

28


“Sanıkların, taş ve sopalarla saldırmaları üzerine şahsın kamyoneti ile geri manevra yaparken bankette bulunan çocuğa çarpması olayında, sanıkların hareketleri ile ölüm arasında illiyet bağı yoktur”105. Nedensellik ilişkisi kesilmiş ve neticenin öngörülmesi olanağı ortadan kalkmış ise fail veya faillerin taksirinden söz etmek mümkün olmaya-caktır106.

Birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerde, taksirin var-lığına ilişkin denetleme, her failin kendi faaliyetine ilişkin kurallara uyupuymadığıaçısındanyapılmalıdır.Çünkübutürçalışmalarda,herbireydiğerlerinindoğrudavrandığınagüvenmekzorundadır.Ancak,fa-ilinböylebirçalışmadabaşkalarınındavranışlarınıdenetlemeyükümlü-lüğününveyayanlışdavranışıfarkedipmüdahaleetmesiolanağınınbu-lunmasıhalleribunundışındadır107.Örneğin,ameliyatyapanekipteyeralan cerrah, kendi faaliyetine ilişkin meslek kurallarına uymamaktan so-rumluolur,ekipteyeralandiğerlerininyanlışhareketlerindensorumluolmaz.Ancak,buhekim,örneğin,asistanınıdenetlemeyükümlülüğübulunduğundan,bunuyapmamasıdurumundadataksirlihareketetmişolur108.NitekimbudoğrultudaolmaküzereYargıtaykararındaşöylede-nilmektedir,“Ameliyatsırasındabitenoksijentüpünüteknisyensanıkla-rındeğiştirttikleriyetkisizhizmetlininyanlışlıklakarbondioksittüpünübağlamasısonucuölümünmeydanageldiğiolayda,ameliyatöncesiveameliyat sırasında görevini yerine getirmeyerek asli kusurlu olan doktor sanığınveonunkadarolmasadaağırlıklıkusurlarıbulunanteknisyensanıklarınkusurlarınınderecesihakkındaAdliTıpKurumu’ndanraporalınması”gerektiğibelirtilerek,ilgiliteknisyenleryanında,hekiminde,denetimgöreviniyerinegetirmeyerek,taksirle,ölümesebebiyetverdiğihükmebağlanmıştır.Güvenilkesininbiryansımasıolaraktrafiktesürü-cülerbaşkalarınınkurallarauygundavranacaklarınagüvenirler.Ancak,somutolayda,başkalarınınyanlışdavranışlarınınöngörülebilirolmasıdurumunda,bunuöngörmeyensürücü,taksirlidavranmışolur109.

105 Yargıtay,9.CD,1.11.2006tarihli3830/5579sayılıkararı.


107 Toroslu, s.202.

108 Yargıtay,2.CD,5.2.1996tarihlive268/1025sayılıkararı.

109 Toroslu, s.203.

29


Ölümsonucunun,taksirlihareketebaşkanedenlerinkatılmasıylameydanageldiğihallerdeisefailtaksirleölümesebebiyettendeğil;ancak, taksirleyaralamayasebebiyettensorumlututulur110. Nitekim, Yargıtay, taksirli hareketle yaralanan mağdurun yirmi dokuz gün sonra hastanedeöldüğübirolayda,ölümünbacaktakiaçıkyaranınameliyat-tansonrakibakımsürecindeortayaçıkanmikroptoksinlerininkanaka-rışmasıylameydanagelmesinedeniyle,taksirleölümedeğil;taksirleya-ralamaya ilişkin hükmün uygulanması gerektiğine karar vermiştir111.

Taksirlihareketolmasaydı,busonuçmeydanagelmeyecektivebusonuçyapılanhareketindoğalsonucudurdenilebiliyorsanedensellikbağımevcuttur112. Fail tüm dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getir-sebile,yinedeistenmeyenneticegerçekleşecekise,budurumdafailintaksirlisuçtansorumlututulabilmesimümkünolamayacaktır.

2. Tipiklik

Taksiristisnaibirniteliktaşır.Nitekimbirsuçunsözkonusuolduğuhallerde,kanunitanımdakastınaranacağınailişkinbirhükümolmasadakastbulunmakvearanmakgerektiğihalde,taksirlifiillerincezalandı-rılmalarıkanundaaçıkbirhükümbulunmasınabağlıdır113.

Taksirinistisnaibirsorumlulukşekliolduğukuralınışöyleaçıklamakmümkündür. Taksirle, “fiil” kavramından az veya çok uzaklaşılmıştır. Kasıtlıhareketetmekletaksirlihareketetmekarasındabirfarkınmevcutolmadığıiddiaedilemez.Birinsanınöldürülmesi(kastenöldürme)ilebirinsanınölmesinenedenolmaaynışeydeğildir.Birincisinde,irade

110 “Sanığınbaşıboşbıraktığıköpeğitarafındanısırılıpyaralananmağdureyekuduzaşısıuygulandığı,

onbeşinciaşıdansonrahastalanıpöldüğüanlaşılmıştır.Olayda,ölümüntıbbiyöndendesorumlu-

lukyüklenmeyen,kuduzaşısınınbünyevisebeplerlehusulegetirdiğiallerjikansefalittenmeydana

geldiğibelirtildiğinden,sanığınsonucuöngörmesiniortadankaldıranbunedendikkatealınarak

sonucundansorumlututulmayıpancaközensizliğindenkaynaklananköpeğinsaldırıveısırmasıyla

ölendeoluşanyaralanmadanötürüsorumlututulmasıgerekir”,Yargıtay,2.CD,20.11.1991tarihli

ve10834/11895sayılıkararı.

111 Yargıtay,9.CD,12.2.1982tarihlive520/709sayılıkararı.

112 Artuç, s.242.


30


bilinçiçindekalanbiramacayönelmiştir114. Ancak taksirde failin iradesi suç teşkil eden neticeye yönelmemiş olduğundan kanun, dikkat ve özen vazifesininbulunabileceğihallerdetaksirlifiillericezalandırmıştır115.

765sayılıTürkCezaKanunu’nun45.maddesindetaksirlibirfiilince-zalandırılmasıiçinkanundabuyöndebirhükümbulunmasıgerektiğiaçıkçabelirtilmiştir.NitekimTürkCezaKanunu1997Öntasarısının22.maddesiningerekçesindedetaksiraçısından,şartlardanbirincisikanun-daaçıklıkbulunmasıdır,denilerektaksirinbuunsurubelirtilmiştir.Buhusus5237sayılıTürkCezaKanunu’nun22/1maddesinde“taksirleişle-nenfiillerkanununaçıkçabelirttiğihallerdecezalandırılır”,hükmüyleyeralmıştır.Kanundasuçolarakdüzenlenmeyenbirtaksirlieylemceza-landırılamaz.5237sayılıTürkCezaKanunu’ndayalnızcaöldürme(m.85),yaralama(m.89),iflas(m.162),genelgüvenliğintehlikeyesok-ması(m.171),atomenerjisiilepatlamayanedenolma(m.173/2),trafikgüvenliğinitehlikeyesokma(m.180)çevreyikirletme(m.182),askerite-sisleritahrip(m.307/3),savaşzamanıyükümlülüklerinyerinegetirilme-me(m.322/2),devletingüvenliğineilişkinbilgileriaçıklama(m.336/3)vecasusluk(m.338)suçlarınıntaksirlibiçimlerinincezalandırılmasınıöngörmektedir116.Busebeple,birsuçuntaksirledeişlenebileceğiveböylececezalandırabileceğininkabuledilebilmesiiçinkanundaaçıkbirdüzenlemeyapılmışolmasıgerekir.Buhüküm5237sayılıTCKm.22/1’de açıkça gösterilmiştir. Örneğin, mala zarar verme suçu doğrudan kast veyaolasıkastileişlenebilenbirsuçturvekanundabusuçuntaksirleiş-lenmesihusususuçolarakdüzenlenmediğinden,birkimsediğerininmalına taksirle zarar verirse suç işlemiş olmaz ancak haksız fiilden so-rumluluğu söz konusu olur.

3. Hukuka Aykırılık

Hukuksadecefiilileilgilenmediğigibi,sübjektifboyutladayetin-mez.Hukukaaykırılıkmaneviunsurundabulunmasışartıyla,suçilehukukdüzeniarasındakiçatışmayıifadeeder.Hukukaaykırılıksuçilehukukdüzeniarasındakiçelişkidir.Ortadaihlaledicibirdavranışbu-lunmadığındaödeveaykırılıkbilinciyadabellidavranışyadaneticenin

114 Erem/Danışman/Artuk, s.457.


116 Öztürk/Erdem s.187.

31


gerçekleştirilmesine yönelik irade mevcudiyeti yeterli değildir. Kusurlulukdeğerlendirmesiiçindışsalobjektifbirdavranışagereksinimvardır117.Suçtanbahsedebilmekiçinfailinhaksızlığıözgürbiriradeileseçmişolup,aynızamandahaksızlığıistemişolmasıgereklidir.

Suçunoluşması,eyleminhukukaaykırıolmasınabağlıdır.Suçunun-suruolanhukukaaykırılığıortadankaldıranveTCKm.24iledevamındayeralmışbulunanhukukauygunluknedenleri,tümsuçlaraçısındansözkonusuolangenelniteliktekihükümlerdir.Bunedenlerdenbirininvarlı-ğı halinde, fiil suç olmaktan çıkar ve fiili işleyenin ceza sorumluluğu söz konusuolamaz.Dolayısıyla,taksirleölümesebebiyetvermesuçubakı-mından,somutolayda,herhangibirhukukauygunluknedenininvarlı-ğınıgösterecekolgularlakarşılaşılırsa,failcezalandırılmaz.Çünkübirfi-ilincezalandırılması,onuntümhukukdüzeniileçelişkihalindebulun-masınabağlıdır.Buçelişkiveçatışmayıortadankaldıran,hukukenge-çerli,yazılıveyayazılıolmayanherhangibirnedeninvarlığı,suçunoluşmasını ve fiili işleyenin cezalandırılmasını engeller118.

Taksirlisuçlarbakımındanhukukauygunluknedenlerininortayaçık-masıgüçolsadaolanaksızdeğildir.Örneğinbirdenizkazasındahayatı-nıkurtarmakisteyenkimse,ufakbirsandalgörüpdebunatırmanmakistese,ancaksandalbuyükedayanamayıpdevrilsevesandaldakilerde-nizedüşüpboğulsalarolaydahukukauygunluknedenlerindenolanzo-runlulukhalibulunmaktadır119.

Hernekadaryaralamayailişkinolsada,konuyuaçıklamasıbakımın-danşuörnekverilebilir:Viyana’dagerçekleşenbirolayda,üstdüzeybirpolismemurunun,virajlıyolda,hatalıolarakönündekiarabayıgeçmekistemesinedeniylemeydanagelençarpışmada,öndekiarabanınsürücü-süyaralanır.Ancak,sürücü,yaralıolmasınarağmen,kaçmayabaşlar,te-daviettirmeamacıylaizlenerekyakalanırveotomobilhırsızlığıyaptığı,osıradadaçaldığıarabayıkaçırmaktaolduğubelirlenir.Olayda,polisinhareketinin,taksirleyaralamayasebebiyetvermeolmasınakarşın,sonuçolarakotomobilhırsızınınyakalanmasınısağladığıiçin,hukukauygun-

117 Katoğlu,T,CezaHukukundaHukukaAykırılık,Ankara2003,s.159.

118 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen suçlar, s.102.


32


lukoluşturacağıkabuledilir120. Esasında meşru müdafaa kasten işlenen suçlara karşı saldırıya maruz kalan kişinin göstermiş olduğu iradi ve zo-runlubirtepkidir.Onedenlede,kuralolaraksavunmayayönelikfiillerbilerekveistenerek,yanikastengerçekleştirilir.Bunedenle,meşrumü-dafaa halinde taksirle yaralama veya öldürme istisnai hallerde söz konu-suolabilir.Örneğin,kendisinesilahlaateşedipöldürmekisteyenhasmı-naateşetmekmaksadıylatabancanınağzınamermiverdiğisıradakazailetabancanınateşalıpyanındabulunanbirşahsınisabetalarakyara-lanmasıveyaölmesihalindebuşahsayönelikeyleminedeniyletaksiredayalıolaraksorumlututulabilir.Yinefail,kendisineateşedenhasmınınateşinekarşılıkverirkenanidenhasmınınönündengeçenbirkişininya-ralanmasınaveyaölmesinenedenolabilir.Eğer,budurumdaüçüncüşahsındayaralanabileceğiöngörülerekvebunakatlanılarakateşedil-miş ise olası kastla yaralama veya adam öldürme suçu söz konusu olur. Esasenbugibihallerdedetaksirdenziyadeolasıkastlaadamöldürmeve yaralamayı düşünmek uygun olur. Ancak, failin üçüncü şahsa yöne-lik olası kastla hareketi söz konusu değilse, üçüncü şahıs ani olarak or-tayaçıkmışvefail,başkakişilerinolaymahallindengeçebileceklerinivekurşunlarınbuşahıslaradaisabetedebileceğiniobjektifözenyükümlü-lüğüneaykırıolaraköngörmemişisefailinbueyleminedeniyletaksirin-den dolayı sorumlu tutulması mümkündür121.

5237sayılıTCKhükümlerinegöremeşrumüdafaahalindetaksirleöldürme suçları, meşru müdafaada sınırın aşılması ve meşru müdafaa koşullarınınvarlığındadahatahalindesözkonusuolabilir.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun27/1.maddesininöngördüğüola-sılık, hukuka uygunluk nedenlerinin sınırlarının taksirle aşılmasıdır. Fail birhukukauygunluknedenininsınırlarınıaşmaktaisede,bunubilerekveisteyerekyanikastenyapmamaktaancaksınırıaşmışolmasıdolayı-sıylakusurlusayılabilmektedir.Budurumdafaileişlediğisuçuncezasıverilecek fakat cezası indirilecektir122.Belirtilenfıkranınuygulanabilmesiiçin,1-Ortadahukukauygunluknedenlerindenbirisinintümkoşullarıilebulunmasıgereklidir.Şayetolaydahukukauygunluknedeniyoksasınırınaşıldığındanbahsetmekdemümkündeğildir.2-Failhukukauy-

120 Bkz. Önder, s.153.


122 İçel/Evik,s.162.

33


gunluk nedenlerinde sınırı aşmalıdır. 3- Sınır kasten değil, taksirle aşıl-malıdır. Eğer sınır kasten aşılırsa, fail suçun tam cezası ile cezalandırılır. 4- Sınırın taksirle aşılması suretiyle işlenen suç, taksirle işlendiğinde de cezalandırılanbirfiilolmalıdır.Şayetişlenensuçancakkastbulunduğutakdirdecezalandırılabilenbirsuçise,failecezaverilmeyecektir123. Örneğin fail, sınırı aşmak suretiyle saldırganı öldürmüş ise, taksirle insan öldürmeyenedenolmasuçundan(TCKm.85)cezalandırılırvece-zasıdaTCKm.27/1’egöreindirilir.Bunakarşılıksınırınaşılmasısuretiy-le işlenen suçun taksirli şeklini kanun öngörmemiş ise, örneğin sınırın aşılmasısuretiylemalazararverilmişise(TCKm.151)failcezalandırıl-maz124.

Kalabalığıdağıtmakhususundaemiralankollukgörevlileri,halkınkarşıkoymasıyüzündenpaniğekapılarakateşetmeyebaşlamışvekala-balıkiçindebulunanlardanbazılarınıöldürmüşise,belirtileneylemleridikkatsiz,tedbirsizdavranmalarından(taksirlihareketetmelerinden)ilerigelmişse,haklarında5237sayılıTürkCezaKanunu’nun27/1.mad-desi uygulanır125.Bunakarşılık,kollukgörevlilerininpaniğekapılmaları-nı haklı gösterecek nedenler varsa, hukuka uygunluk nedeni olan göre-vinyerinegetirilmesiuygulanırvehiçbirşekildecezalandırılmazlar.Çünkübudurumda,faileyüklenebilecektaksirderecesindedahikusuryoktur126.Aynışekilde,somutbirolaydadevamedensaldırılardanbaşkatürlükurtulmaolanağıolmayanbirkimsenin,saldırıyıönlemezo-runluluğu ile saldırgana karşı koyan kimse, savunma eylemiyle onu öl-dürse dahi, meşru savunma sınırları içindedir127. Buna karşılık saldırının önlenmesindensonrayapılaneylemler,hukukauygunluknedeniiçindesayılmayıp,ilgilihukukauygunluknedeniniaşaneylemlerolarakkabuledilecektir.

Hukukauygunluknedenlerindesınırıntaksirleaşılıpaşılmadığı,hu-kukauygunluksebebininniteliğinevesomutolayınkoşullarınagöretespitedilir128.Haksızsaldırıdabulunankimseyeyönelmişolanmeşru

123 Koca, a.g.m, s.142.

124 Öztürk/Erdem,CezaHukuku,s.140.



127 Yargıtay1.C.D18.6.1981tarih,1981/1660Esas,1981/2957sayılıkararı,YKD,1981,s.10,s.1347-

1348.


34


savunmabakımındantaksirlisayılmayabilenbiraşılma,esastakusursuzbirkişininzararauğratılmasınıbelirtenzordakalışdurumubakımındantaksirlisayılabilir.Çünkübugibihallerdefaildençokdahabüyükbirözenbeklenir129. Özellikle kolluk görevlilerinin silah kullanmalarına imkânverenkanununhükmünüyerinegetirmehallerindetaksiritespitederken,görevingereklerinivegörevlininiçindebulunacağıruhhalinigözönündebulundurmakgerekir130. Kolluk görevlisi araçta değil de amaçta sınırı aşmışsa, artık hukuka uygunluk nedeninin de dışına çık-mış olacağından, fail suçunun tam cezası ile cezalandırılacaktır131.

4. Kusurluluk

4.1. Genel Olarak

Failinsorumlututulabilmesiiçin,cezanormundayasaklananfiilingerçekleştirilmesiyetmez,ayrıcahaksızlıkteşkiledenbufiililekişiara-sındamanevibirbağındabulunmasıgerekir132. Bu suçun manevi unsu-rutaksirdir.Failbasitveyabilinçlitaksirleneticeyesebebiyetvermişol-malıdır133. Taksirle ölüme neden olma suçunun oluşması için taksirin, basitveyabilinçlitaksirolmasıherhangibirfarklılıkarzetmemektedir.Ancaktaksirtüründekifarklılık,cezanınbelirlenmesiaşamasındaönemkazanmaktadır.Bilinçlitaksirhalinde,taksirlisuçailişkincezaüçtebir-den yarısına kadar artırılmaktadır134.Sırfhareketinyapılmasıvebuhare-ketinölümenedenolması,suçunoluşmasıiçinyeterliolmayıpsomutolaydafailinobjektifdikkatveözenigösteripgöstermediği,maneviunsur açısından araştırılacaktır135. Fail ister hafif ister ağır taksirli olsun, ceza hukuku açısından sorumludur. Çünkü hafif taksirli de olsa, zararlı neticedehareketinnedenselbirkatkısımevcuttur136.

Gerekbilinçlitaksirgereksebasittaksirde,failgerçekleşenneticeyiistememektedir. Basit taksirde, fail öngörmesi gerekeni öngörememekte,




132 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.450.

133 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.103.

134 Akman, M, www.turkhukuksitesi.com/makale1085.htm,s.6.


136 Soyaslan,D,CezaHukukuÖzelHükümler,5.Baskı,Ankara2005,s.119.

35


bilinçlitaksirdeise,öngördüğühaldegerçekleşmesiniistemeyip,bunungerçekleşmemesiiçingerekeniyapmaktadır137.

Doktrindebilinçlitaksiri,basittaksirdenayırıcıkriterolaraköngörmekavramınınaltıçizilmektedir.Basittaksirde,neticeninöngörülebilirol-masınınbelirlibirkriterebağlısoyutbirimkânolduğuhalde,bilinçlitaksirdeneticeyiöngörmenin,somutolaydafailbilincininsomutduru-muileilgilibulunduğuifadeedilmektedir138.

Bilinçlitaksirdefail,normaldeöngörülebilirneticeyi,somutolaydadaöngörmüş,bunarağmenhernekadaröngördüğüneticeyiistemesedeyinedehareketiyapmıştır.Basittaksirdeise,failnormaldeöngörüle-bilirneticeyi,somutolaydaöngörmemiştir139.Tabancayıboşzannederektetiğiniçekenkimse,birkişininölümünenedenolursa,öngörülebilecekneticeyiöngörmemişolup,olaydabasittaksirhalibulunmaktadır.Ancakdolubirtabancailebirkişininkafasınınüstündekihedefeateşedenkişi,tabancaatışlarındakiustalığınavetecrübesinegüvenerekneticeyiiste-memişisedeneticeyiöngörmüşolup,ustalığısayesindeneticeyiönle-yebileceğineinandığıhaldeistenmeyenneticeningerçekleşmesiolayın-dabilinçlitaksirhalibulunmaktadır.NitekimYargıtay1.CezaDairesinin27.12.2007tarihli,2007/241esasve2007/9822sayılıkararıdaaynıdoğ-rultudaolup,karardaşöyledenilmektedir:“Silaheğitimialmışsanığın,namlusundamermiolup,emniyetiaçıkolansilahını,kılıftançıkartırkenumursamaz davranışları sonucu tam kusurlu olarak neticeyi meydana getirdiğiolaydahakkındabilinçlitaksirhükümleriuygulanmasıgerekir-ken, uygulanmaması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.

Aslındahembasithemdebilinçlitaksirdeneticeninobjektifolaraköngörülebilirolmasışarttır.Eğerneticeaynışartvedurumdakihiçkimse tarafından öngörülemez ise tesadüften söz edilir ve fail taksirden sorumlututulmaz.Bunedenlebasittaksirdefailöngörülebilenneticeyiobjektifözenyükümlülüğüneuymadığıiçinöngörememekte(örneğinuyumamasıgerektiğihaldeuyuması)veistemediğineticeyeyolaçandavranışı ifa etmektedir. Bilinçli taksirde ise, fail neticeyi öngördüğü halde fiili işlemektedir140.

137 Önder,s.336;Centel/Zafer/Çakmut, s.411.

138 İçel,s.94–195.

139 Hakeri,YeniTürkCezaHukukununTemelKavramları,Ankara2005,s.107.


36


Taksirdefail,hareketiiradiolarakyapmaklabirlikte,davranışkural-larına uymadığı için neticeyi öngörmez ve istemez. Netice fail tarafından öngörülmüşdeolabilir.Ancak,öngörme,istemeninvarlığınıgöstermez.Fail,neticeyiöngördüğühalde,istememişolabilir.Failinöngörülebilirneticeyiöngörmediğihallerde,basittaksir,failin,öngörülebilirneticeyiöngörüpistemediğihallerdeisebilinçlitaksirsözkonusuolur.Ancak,fail neticeyi istemişse, artık kastın varlığı söz konusu olur141.

Taksirinnormatifcephesinimeydanagetirenveonunkusurlulukiçinegirmesininsebebiniaçıklayabilendikkatveözenvazifesineaykırı-lıkkavramı,taksirinnedencezalandırıldığınınsebeplerinidegösterebi-lecekniteliktedir.Ancaktaksirbunormatifyapıyanında,psikolojikbiryapıyadasahiptir.Bukendisini,iradeninyeterlişekildekullanılmamasışeklinde gösterir. Taksirin kusurluluk alanında ele alınması ve onun cezasorumluluğuaçısındanbirkusuruoluştuğununkabulü,kişininözenyükümlülüğünüihlaledereköngörülebilecekbirneticeyiöngör-memesi nedeniyle kınanmasıdır142.

İnsandavranışlarıbaşkalarınınvarlıklarıiçinsonsuztehlikelidurum-laryaratabileceğindengenel,bilimselvetekniktecrübesürekliolarakbaşkalarınaverilebilecekzararlarıönlemeyeveyainsandavranışlarındankaynaklanantehlikelerisosyalyöndenkabuledilebilirsınırlariçindetut-mayayönelikbirkısımdavranışkurallarıoluşturur143.

Hukukdüzeni,herinsanabukurallarıihlaletmemeküzeredikkatveözenyükümlülüğügetirmektedir.Herkesinuymasıgerekenbuözenyü-kümlülüğü ile ihlal edilmemesi gereken kurallar kimi zaman yazılı hukukmetinleriolabileceğigibi,kimizamandatoplumunortakhayattecrübeleriolacaktır.Belirlibirmesleğinicrasıiçingerekendavranışbi-çimleriyazılıveyayazısızkurallarhalindebulunabilir.Örneğin,cerrahınameliyatiçinhastasınınrızasınıalmazorunluluğuyazılıbirkuraliken,ameliyat için gerekli tüm özeni gösterme, sağlığa uygunluk koşullarını sağlamagibikurallartıpmesleğiningerektirdiğikurallardandır.Yinetoplumhalindeyaşamasırasındauyulmasıgerekenveortakhayattec-rübelerindenkaynaklanankimidavranışbiçimleridebukurallariçeri-

141 Centel/Zafer/Çakmut, s.403.

142 İçel,s.244–245;Ünver,Y,CezaHukukundaİzinVerilenRisk,İstanbul1998,s.327–328.

143 Toroslu s.145.

37


sindeyeralır.Örneğin,herinsanbaşkalarınazararverebilecekpatlayıcıbirmaddeveyavasıtayıaçıktavetedbirsizbiçimdebulundurmamasıge-rektiğinibilmekzorundadır.Bunedenletabancasınıdoluhaldeveaçık-tabırakanbaba,çocuğunonualıpbaşkasınıöldürmesiolayındakusur-lu davranmış olacaktır144.

Yasaveyagenelyaşamdeneyiminingereğiolarakkişinin,kendipsi-kolojikbedenseldurumunagörebellidurumlardabellikurallarauygundavranma, özen gösterme ve dikkat etme görevi vardır. Bu görevi yeri-negetirmeyerekzararlıbirneticenindoğmasınasebebiyetverenkişiso-rumluolur.Ancakbununiçinfailinözengöstermeyükümlülüğüneuy-masıolanaklıbulunmalıdır145.

Sırftehlikelibirhareketiyapmak,taksirioluşturmayacağıgibi,tehli-kelibirmesleğinicrasındakikaçınılamayanveyaoandameslekvesanatdalınınseviyesinegörenormalkarşılanarakkabullenilenhatalıhareket-ler de taksiri oluşturmayacaktır146.Failinsorumluluğubakımındanayrı-ca,yükümlülüğünvarlığınıveiçeriğiniidrakedebilecekvebudoğrultu-dahareketedebilecekdurumdaolmasıgerekir.Yükümlülüğünfailtara-fındanidrakedilebilirolmasıaynızamandabuyükümlülüğeaykırılıkdolayısıylameydanagelenneticenindeöngörülebilirolduğuanlamınagelmektedir.Failinyükümlülüğününbilincindeolmamasıveyaiçindeolduğuşartlargereğince,iradeyeteneğininmevcutbulunmamasıduru-munataksirsorumluluğubakımındankusurunolmadığısonucunaulaş-mak gerekecektir147.

Özenyükümlülüğübiryasakiçerebileceğigibi,biremirdeiçerebilir.Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ilk durumda icrai, ikinci durum-daise,ihmalibirtaksirlisuçugündemegetirir.Başkabiranlatımlatak-sirlisuç,icraibirhareketleişlenebileceğigibi,ihmalibirhareketledeiş-lenebilir.Busonuncudurumdaözenyükümlülüğü,gerçekolmayanih-mali suçlardaki garanti yükümlülüğü ile aynı anlama gelmektedir. Örneğin,makasçı(M)makasdeğiştirmediğiiçinmeydanagelentrenka-zasında(A)ölüyor.(M)’ninmakasıdeğiştirmekonusundakiözenyü-kümlülüğü aynen gerçek olmayan ihmali suçlardaki sonucu önleme yü-kümlülüğügibidir148.

144 Toroslu s.145.

145 Centel/Zafer/Çakmut,s.408–409.

146 Ünver, s.328.

147 Özgenç/Şahin,s.241vd.


38


Doktrinde,failinolaydadikkatliveözenlidavranıpdavranmadığınınneşekildetespitedileceğitartışılmaktadır.

Birgrupyazar,failinşahsiniteliklerinigözönündetutansübjektifbirkriterinuygulanmasıgerektiğinibelirtmişlerdir.Böylebirkriteruygula-nıncabedenkusurları,miyop,sağırlık,makulheyecanlargibifailinşahsinitelikleridikkatveözengörevininyerinegetirilmesibakımındangözönündetutulmaktadır.Ancakbütünbunlarıfailinyalnızsorumsuzluğubakımındandeğil,fakatsorumluluğunugerektirmeleribakımındandarol oynamaktadırlar. Örneğin sağır olduğu halde, mesleğini icra eden arabacıveyaileriderecemiyopolmasınarağmenotomobilkullananşoföryönündendedurumböyledir149.Diğerbirgrupyazaragöreise,taksirlegerçekleştirilendavranışınhaksızlıkunsurunuoluşturanobjektifözenyükümlülüğününbelirlenmesinde,failinşahsiniteliklerigözönün-debulundurulmaksızınobjektifesastanhareketedilir150.Objektifözenyükümlülüğü,bellikişidensoyutlanmış,gereklilikyargısınıifadeetmek-tedir. Örneğin, motorlu araç kullanımı sırasında ve genel olarak trafikte uyulmasıgerekenkurallarobjektifözenyükümlülükleriolaraknitelen-dirilir151.Buyöndenobjektifözenyükümlülüğününbelirlenmesi,netice-ninöngörülebilirliğinsaptanmasındafailinkişiselözelliklerinidikkatealınması işlevinden farklık gösterir.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun22.maddesiningerekçesinde,dik-katveözenyükümlülüğünbelirlenmesinde,failinkişiselyeteneklerigözönündebulundurulmaksızın,objektifesastanhareketedileceğibe-lirtilmiştir. Aynı gerekçede taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algıla-magücü,tecrübeleri,bilgidüzeyiveiçindebulunduğukoşullaraltında,objektifolarakvarolandikkatveözenyükümlülüğünüöngörebilecekveyerinegetirebilecekolmalıdır,denilmeksuretiylehemsübjektifhemdeobjektifkriterleriiçerenkarmabirniteliğeyerverilmiştir.

Kanaatimizce,failindikkatveözenigöstermişolupolmadığınıntes-pitiiçin,failinşahsiniteliklerinigözönündetutaraksomutolaydafailinobjektifolarakbelirlenendikkatveözenyükümlülüğüneaykırıhareketedipetmediğininincelenmesigerekir.Faildenbeklenendikkatveözen

149 Mezger,s.359;Raineri,s.295(akt. İçel s.148).

150 Maurach/Gössel/ZipfIIs.111.(akt. İçel ve Diğerleri s.256).

151 İçel ve Diğerleri s.257.

39


göreviobjektifvefaildenbağımsızolarakdeğil,failinkişiselveekono-mikdurumu,tecrübesi,yaşı,zekâdüzeyi,bedenkusurları,eğitimdüze-yi, mesleği ve cinsiyeti göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Ancak, tak-sirinbazı türlerinde dikkat ve özen görevleri yazılı hukuk kurallarından oluşur.Örneğin,medenihukukkurallarıuyarıncaannebabanınyü-kümlülüğü, trafik kuralları uyarınca yaya ve sürücülerin yükümlülükleri, işverenlerin ve işçilerin uymaları gereken yazılı iş güvenliği ile ilgili dü-zenlemelerde,failbudüzenlemelerlebelirlenmişkuralıihlaletmeseydi,suça konu zararlı neticenin meydana gelmeyeceği durumlarda, failin dikkatveözenyükümlülüğüneaykırıdavrandığıkabuledilerek,kusur-lu olduğu sonucuna varılacaktır. Aynı doğrultuda olmak üzere, meskûn birmahaldebelirlenmişhızsınırınıaşarakaraçkullanıpbirkişininöl-mesine neden olan failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davran-dığısabittirvefailinkusurundandolayıcezalandırılmasıgerekecektir.

Objektifdikkatveözenyükümlülüğüneilişkindavranışnormlarıylaherkesinuymakzorundaolduğugenelbiremiröngörülmektedir.Ancakbu,sınırsızgeçerliliğiolanbiremirdeğildir.Moderntoplumdabazıişle-rinyapılması,zorunluolarakbazıtehlikeleriberaberindegetirmektevebutehlikelerdendikkatveözenyükümlülüğüneazamiriayeterağmen,kaçınmakmümkünolmamaktadır.Butürişletmelertoplumsalaçıdangerekli ve faydalı oldukları için tehlikeli olmalarına rağmen yasaklanma-makta,çoğunluklabunlarabağlıolankaçınılmayantehlikeler“izinveri-lenrisk”olarakadlandırılarakhukukenkabuledilmektedir.Örneğin,endüstriyelmamulüretenişletmelerçalıştırılması,binainşaedilmesigibihallerdebutürtehlikelermevcuttur.İzinverilenriskçerçevesindedikkat ve özen yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluk sınırlanmış olmaktadır152.

Failiniradihareketetmeimkânınasahipolmamasıveyaobjektifözenyükümlülüğününvarlığıveiçeriğinianlayabilecekdurumdabu-lunmamasıhalindekusurlusayılmasımümkündeğildir.Objektifözenyükümlülüğününvarlığıveiçeriğihakkındakaçınılmazbiryanılgıyadü-şülmesihalindedefailkusurlukabuledilemez153.Bunagöreserbestira-


153 Özgenç-Şahin,s.242.

40


desiilehareketedenveobjektifözenyükümlülüğünüöngörüpbunagörehareketetmeyeteneğinesahipolanfail,bunaaykırı hareket ede-rekkişiveyakişilerinölmesinenedenolduğundakusurlukabuledile-rek cezalandırılacaktır154.

4.2. Kusurun Belirlenmesi ve Güven İlkesi İlişkisi

Kanunun istisnai sorumluluk olarak öngördüğü taksir, taksirli şekli-ninkabuledildiğisuçtamutlakaispatlanmalıdır.Taksirkarinesikabuledilemez.Zirahersomutolaydataksirinispatlanmasındanvazgeçilirvesorumlulukiçinsadecemaddinedensellikbağınınvarlığıyeterlikabuledilirse,budurumkusurlusorumluluğunortadankalkmasıanlamınagelir.Buhususözellikleobjektifsorumlulukhipotezlerinikaldıranveis-tenmeyenzararlısonuçtanfailinsorumluluğunabaşvurulabilmesiiçinen az taksirli davranışın varlığını arayan sonucu nedeniyle ağırlaşan suç-lardamaneviunsurudüzenleyenTCK’nin23.maddesibakımındange-çerlidir155.

Taksirlisuçlardafailinkusurlusayılarakcezalandırılabilmesiiçin,“kendiyetenekleri,algılamagücü,tecrübeleri,bilgidüzeyiveiçindebu-lunduğukoşullaraltında,objektifolarakvarolandikkatveözenyü-kümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumdaolmalıdır.”156İştebuyetenekleresahipolmasınarağmenobjektifözenyükümlülüğüne aykırı davranarak kişi veya kişilerin ölmesine neden olanfailkusurlukabuledilerekcezalandırılacaktır157.

Objektifözenyükümlülüğününkişitarafındanidrakedilebilirolma-sı,aynızamandabuyükümlülüğeaykırılıkdolayısıylameydanagelenneticeninöngörülebilirolmasınıdaifadeetmektedir.158 Failin iradi hare-ketetmeimkânınasahipolmamasıveyaobjektifözenyükümlülüğününvarlığıveiçeriğinianlayabilecekdurumdabulunmamasıhalindekusurlusayılmasımümkündeğildir.Objektifözenyükümlülüğününvarlığıveiçeriğihakkındakaçınılmazbiryanılgıyadüşülmesihalindedefailku-surlukabuledilemez159.


155 Hafızoğulları,s.278.

156 5237sayılıTCK’nin22.m.gerekçesi.

157 İçel ve diğerleri, Suç Teorisi, s.254.

158 Özgenç/Şahin,s.241–242.

159 Özgenç/Şahin,s.242.

41


Taksirinbelirlenmesinde,taksirintürügözönündebulundurulmalı-dır.Şöyleki,geneltaksirsözkonusuolduğunda,somutolayda,bellibirmesleğemensupvebellişartlardabulunanaklıbaşındabirinsaniçinsonucunöngörülebilirliğineveönlenebilirliğinebaşvurmakgerekir.Gerçektentedbirsizlikvedikkatsizliktenfail,ancakzararlısonucunger-çekleşebileceğinitahminettiğinde,öngördüğündesorumluolmalıdır.Zararlısonuçfailtarafındanöngörülemediğinde,artıkkınanmasımüm-kün değildir160.

Bunakarşılıközeltaksirdurumunda,öngörülebilirlikveönlenebilir-likölçütünebaşvurulmayacak,yazılıdavranışkurallarınauymamanınbelirlenmesiyeterlikabuledilecektir.Busondurumdayazılıdavranışkuralınauymamanınbilinçliveiradiolmasıaranacaktır.Gerçektenbutaksirtüründesonucungerçekleşmesindefailinözensizbirdavranışınınolupolmadığınıntespitinde,sadece,hukukauygunolarakkonulmuşbulunanveuyulmasızorunludavranışkurallarınınihlaledilmişolupolunmadığınabakılacaktır161.Bubağlamda,örneğinkırmızıışıktagerçekkendisine yeşil ışık yanan yayanın ölümüne neden olan sürücü, taksirli insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır. Burada sürücünün dikkat ve özenyükümlülüğününihlaletmişolupolmadığıaraştırılmayacaktır.Zirabualanailişkinyazılıdavranışkurallarının,olayımızdakırmızıışıkihla-lininsaptanmasıtaksiriçinyeterlidir.Aynışekildemadenişletmesinde,havaulaşımındaveyatrenişletmeciliğinde,birkazanıngerçekleşmesidurumunda,sorumlulukbakımındansadeceolasıtehlikeleriönlemekiçinkonulmuşolanzorunlutedbirvedikkatkurallarınauyulupuyulma-dığınabakılacaktır.Öyleise,emirvenizamlaraaykırılıktasorumluluğunvarlığıiçinihlalintespitiyeterlidir.Ancak,sorumluluk,yazılıdavranışkurallarınınihlalindendoğantümzararlısonuçlarıiçerecekbiçimdege-nişletilmemelidir. Bu konuda “normun konuluş amacı” ölçü olarak alın-malıdır. Bu durumda, taksirli sorumluluğun sınırı, ihlalden kaynaklanan her türlü zararlı sonuç değil, tersine ihlal edilen normun doğrudan önle-meyihedeflediğizararlısonuçlardanbiriolmalıdır.

Nitekimtoplumhalindeyaşamanıngüvenlibirbiçimdesürdürülebil-mesi için, çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve özenli davranmalarıyla ilgi-li kurallar konmaktadır. İnşaat faaliyeti, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi

160 Toroslu,s.165vd;Hafızoğulları,s.278.

161 Toroslu,s.165vd.

42


ve trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek olarakgösterilebilir.Taksirlisuçlardafail,kendiyetenekleri,algılamagücü,tecrübeleri,bilgidüzeyiveiçindebulunduğukoşullaraltında,ob-jektifolarakvarolandikkatözenyükümlülüğünüöngörebilecekveye-rinegetirebilecekdurumdaolmalıdır.Bütünbuyetenekleresahipolma-sınarağmenbuyükümlülüğeaykırıdavranankişi,suçtanımındabelir-lenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suç-tan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır162. Bunun için de kişi-nin,objektifözenyükümlülüğününmevcudiyetiileiçeriğiniidrakede-bilecekvebunagöredavranabilecekdurumdaolmasılazımdır.Eğerkişiobjektifözenyükümlülüğünüidrakedebilecekvebunauygundavrana-bilecekyetenektedeğilse,örneğinakılhastasıveyaküçükisemeydanagelensonuçtankişininsorumlututulmasımümkünolmaz.Objektifözen yükümlülüğünün varlığı ve içeriği konusunda esaslı yanılgı halin-de,(örneğinmeskûnmahaldehızsınırındayanılgı)buyanılgıkaçınıl-maz ise yine kişinin taksirli eylem nedeniyle sorumlu tutulması müm-kün olmaz163.

5237sayılıTCK,765sayılımülgaTCK’ninaksinekusurunderecelen-dirilmesinikabuletmemiştir.GerçektenmülgaTCKdönemindetaksirliinsan öldürme ve yaralama suçlarında kusur sekiz üzerinden derecelen-dirilmekte ve failin taksirli davranışına eklenen kusurlu davranış da dik-katealınarakcezasorumluluğubelirlenmekteidi.Buuygulamaöğreti-de haklı olarak kusurun matematiksel olarak derecelendirilemeyeceği gerekçesiyleeleştirilmekteydi.BueleştiriçerçevesindeTCK,kusurunderecelendirilmesinikabuletmemiştir.Bunagöre,taksirlisuçtandolayıverilecekceza,failinkusuruncabelirlenecekveherbirfailkendikusur-lu davranışına göre sorumlu olacaktır.

Güvenilkesi,varlığıhalindeilgilikimseaçısındanfiilinobjektifisna-diyetini ortadankaldıranbirkuramdır.Bukuramgünümüzdeözenyü-kümlülüğününvefiilinobjektifisnadedilebilirliğinin belirlenmesiaçı-sındangeçerlibirilkeolarakdaadlandırılmaktadır.Birtaraftanizinverilen-verilmeyentehlikeninvarlığınıtespitaçısındanönemlibiryar-dımcıaraçolanbukuram,esasındabireylerinbelirlitehlikekaynakla-rımöncedentahminedip,kendisindenkaçınmakiçinstratejigeliştirme-

162 5237sayılıTCK’nin22maddegerekçesi.Ayrıcabkz.Özgenç-Şahin,s.241vd.

163 Özgenç/Şahin,s.242

43


sigerekentehlikeninbelirlenmesineilişkinbirkuramdır.Buyönüitiba-riyle,ihmalisuçlardahukuksalyükümlülükaltındabulunan(Garantör)kimseninvebuyükümlülüğünsınırlarınıveistisnalarınıbelirleyerekadil,doğruvesübjektifcezasorumluluğuesasınadayalıbiruygulamayayardımcıolur.Buaçıdanilke,belirlibirtrafiğe,birdenfazlakimseninhareketinin aynı anda söz konusu olduğu veya etkilerinin aynı alanda varolduğualandaharekettebulunanveyahareketsizkalanyahutteknikgüvenlik kurallarına riayet etmeyen ya da olası tehlikeyi savuşturmak içintedbiralmayankimsenin,aynıalandabulunanbirkimseninhareke-ti veya hareketsizliğinin yol açacağı davranışının yol açacağı zarar veya tehlike(hayatitehlikegibi)neticesinihesabakatmayabileceğinivebualanagirenbaşkakimseninyükümlülüğüneaykırıdavrandığınıgösterirbelirtilerin bulunmasıdurumundaistisnaennezamanhesabakatmasıgerektiğinibelirler.Bununnedeni,başkakimselerindavranışlarınınya-rattığı risklerin diğer risklerden, örneğin doğadan kaynaklanan riskten dahaağır-büyükolmadığıolmayıp,herzamanburiskiöncedentahminedipönlemleralmayankimselereisnadınındoğruvehaklıolmadığı,esasen o riski, istisnai durumlar hariç, kendisini yaratan kimseye huku-ken yüklemenin gerekli olmasındadır164. Bu olgu, ceza sorumluluğunun şahsiliğiilkesininveobjektifcezasorumluluğuyasağından kaynaklandı-ğıgibi,esasenherkesinyaşamdasüreklibaşkalarınınolasıhatalıveyatehlikelidavranışlarınadikkatetmesivebaşkalarınınolasıözenyüküm-lülüğününihlaliniveyabuihlalindoğuracağızararveyatehlikeneticesi-nibertarafetmek,bunasüreklihazırlıklıolmakzorundabırakılamayaca-ğı,bugibibirtutumunhukuksalolmayacağıgibi,hayatıstatikhalegeti-receği, her olayda olayın tarafı olan herkesi kusurluymuş ve neticeye az veyaçoknedenolmuşgibisorumlututmavarsayımınıkabuletmekha-tasıgibi,birdenfazlakimseninbulunduğualanagirmeninpotansiyelsuçluluk varsayımını üstlenmek sakıncasını doğuracağı ve keza insanları ekiphalindeişbölümübiçimindegerçekleştirilecekeylemlerdeinisiyatifalmaktan kaçınmaya sevk ederek istenmeyen daha sakıncalı sonuçlara yolaçacağınedeniyledeböyledir165.

Taksirlieylemnedeniylecezasorumluluğununbelirlenmesi,objektifözenyükümlülüğününihlalininvarlığınısaptamakiçin,‘öngörülebilirlik

164 Ünver,Y,CezaHukukundaİzinVerilenRisk,İstanbul1998,s.338.


44


ve önlenebilirlik’ ölçütlerindenyararlanılmaklabirlikte,özellikleekiphalindeyürütülenfaaliyetlerdetekbaşınabuölçütlerebaşvurmaksoru-nuadilbiçimdeçözmemektedir.Çünküekipüyelerininuzmanlaşmaları-nıveyükümlülüklerininbuuzmanlıkalanınauygunbelirlenmesininhemişbölümüveuzmanlaşmanınbirgereğiolmasıhemdeekiptekiherkesin diğerinin hareketlerinin doğuracağı riski önlemek için onun hareketlerinigözetleyipdenetlemesi,dikkatinibunavermesi,bukontrolamaçlı denetim davranışına rağmen gerçekleşmesi istenmeyen risklerin doğmasına,kişininkendihareketlerindeobjektifözenyükümlülüklerineaykırıdavranmasınavekendiüzerinedüşengörevigereğigibiyapama-masına neden olacaktır.166Ekiptekidiğerkimseninhukukkurallarınauygun,uzmanlıkvemesleğiningerektirdiğibiçimdeverisklereyönelikgerekli dikkat ve özeni göstereceğine davranacağına güvenerek hare-kettebulunanbirkimse,kendidavranışlarıaçısındandaüzerinedüşenobjektifözenkuralınauygundavranmışsa,taksirindensözedilemeye-cektir.Buradasadecebirkimsenintaksirininolmadığınınkabulüiçin,ekiptekidiğerkimsenindavranışlarınagüvenerekhareketetmesiyeterliolmayıp,kendisinindesomutolaydaözenyükümlülüklerineuygundavranması gerekir167.

Bilimveteknolojialanındakigelişmeler,birçokalandabirdenfazlainsanınekiphalindehareketetmesini,kendiiçindeuzmanlaşmayıvebunlardanherbirinindiğerininkendinedüşenyükümlülüğüyerinege-tireceğine güvenmeyi ya da taksirli suçlarla tehlike suçlarının önlemeye çalıştıkları hukuksal değerlerin meydana gelmemesi için aynı alandaki kimselerin diğerlerinin “oyunun kuralları” na uygun hareket edeceğine güvenmesinigerektirmektedir.Hukukdabugüvenikoruyucunormlaroluşturmak,bugüveninnitelik,koşulvekapsamınıbelirleyiciteknikgüvenlik normları yaratmak ve güvene dayalı hareketi koruyarak sorum-lulukalanındasonuçlarbağlamakzorundadır.Trafik,tıbbimüdahalelerisportiffaaliyetlervediğeralanlardakimeslekiişbölümübiçimindeyürü-tülenfaaliyetlerbunaörnektirler.Öğretidebu,güvenilkesiadıylafor-mülleştirilmiştir168.Örneğinbeklemeyükümlülüğübulunanhallerde(kırmızıışıkta)kendisinegeçişhakkıverilen(yeşilyanan),diğerinindu-

166 Katoğlu,EkipHalindeYürütülenFaaliyetlerdeGüvenİlkesiveCezaSorumluluğu, s.30.

167 Katoğlu, a.g.m, s.31.

168 Bkz.Ünver,TıpCezaHukukundaGüvenİlkesi,s.881.

45


racağınagüvenmektehaklıdır.Dolayısıylageçişhakkıbulunankişidav-ranışlarını diğerlerinin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlaline göre tan-zim etmek zorunda değildir169.

Güven ilkesi,cezasorumluluğununşahsiliğiilkesininveobjektifcezasorumluluğuyasağındankaynaklandığıgibi,esasenherkesinyaşamdasüreklibaşkalarınınolasıhatalıveyatehlikelidavranışlarınadikkatet-mesivebaşkalarınınolasıözenyükümlülüğününihlaliniveyabuihlalindoğuracağızararveyatehlikeneticesinibertarafetmek,bunasürekliha-zırlıklıolmakzorundabırakılamayacağı,bugibibirtutumunhukuksalolamayacağıgibi,hayatıstatikhalegetireceği,herolaydaolayıntarafıherkesikusurluymuşveneticeyeazveyaçoknedenolmuşgibisorumlututmavarsayımınıkabuletmekhatasıgibi,birdenfazlakimseninbulun-duğualanagirmeninpotansiyelsuçlulukvarsayımınıüstlenmeksakın-casınıdoğuracağıvekezaekiphalindeişbölümübiçimindegerçekleşti-rilecek eylemlerde inisiyatif almaktan kaçınmaya sevk ederek istenme-yen daha sakıncalı sonuçlara yol açacağı açıktır170.

lll. Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler

1. Suçun Nitelikli Halleri

765sayılıTCK’detaksirleöldürmeninağırlatıcısebebinidüzenleyen455/2.maddevefıkrasındakidüzenleme5237sayılıTCK’deyaralanma-nınderecesibakımındanayrımyapılmaksızınmuhafazaedilmiştir.Ancak eski kanundan farklı olarak cezanın aşağı ve yukarı sınırları de-ğiştirilmiştir.

5237sayılıTCKm.85/2’dedüzenlenen,fiilinbirdenfazlakişininölü-müne,yadabirveyabirdenfazlakişininölümüilebirliktebirveyabir-denfazlakişininyaralanmasınasebebiyetvermesihalindefaile2yıldan15yılakadarhapiscezasıverilecektir.Buağırlatıcınedeninuygulanabil-mesiiçinenazikikişiölmeliveyabirkişininölümüilebirliktebirveyadaha fazla kişinin yaralanmış olması gerekir.

Karşılaştırmalı hukukta genellikle, meslek ve sanatın icrası sırasında ölümesebebiyetverilmesiağırlaştırıcınedenolarakkabuledilmektedir.Çünkübirmeslekveyasanatıicraedenkişiyekarşıtoplumgüvenduy-



46


makta,yapılanişingerekenözengösterilerekicraedileceğikonusundabirkanaatesahipolmaktadır.Bunedenle,mesleğinicrasısırasındase-bebiyetverilenvetaksiredayananölümhalinde,failindahaağırceza-landırılması gerektiği düşünülmektedir. Bazı yasalarda ise motorlu taşıt sürücülerininölümetaksirlesebebiyetvermeleriağırlatıcınedensayıl-maktadır171.

Taksirleölümesebebiyetverilmesinde,failinkusurununbilinçlitak-sirolmasıhalinde,cezaüçtebirdenyarısınakadarartırılır(TCKm.22/3).

1.1. Birden Fazla Kişinin Ölmesi

Taksirli fiil sonucu iki veya daha fazla kişi ölmüş ise 85/2. maddesine göre ceza tayinedilecektir.Birdenfazlakişininölmesihalindebunite-liklihalinuygulanmasıiçinayrıcabazışahıslarınyaralanmasınıngerekliolmadığıaçıktır.Ancak,buihtimaldemaddedeifadeedilmişvebirdenfazlakişininölümüyleberaberbiryadabirdenfazlakişininyaralanma-sıhalindedefaile2yıldan15yılakadarhapiscezasıverileceğibelirtil-miştir.Buağırlatıcınedeninuygulanabilmesiiçinenazikikişiölmelidir.

1.2. Bir Kişinin Ölümüyle Beraber Bir veya Birden Fazla Kişinin Ölmesi

Birkişininölümüilebirliktebirveyabirdenfazlakişininyaralanma-sınasebebiyetvermesihalindefaile2yıldan15yılakadarhapiscezasıverilecektir.Buağırlatıcınedeninuygulanabilmesiiçinenazbirkişininölmesivebirveyadahafazlakişininyaralanmışolmasıgerekir.

Taksirlihareketneticesindebirkişininölümüne,diğerbirkişinindeyaralanmasınasebebiyetverilmişseveyaralamasuçununmağdurubakı-mındanşikâyetşartıgerçekleşmemişiseneşekildehareketedileceğitartışmalıdır.Bilinçlitaksirhalindeişlenenniteliklihaldeşikâyetaran-maz.Buhemverilecekceza,hemdeyetkilimahkemebakımındanönemtaşır.Buradagörevlimahkemenintayinibakımındanyaralamane-ticesidedikkatealınmalıdır.Ayrıcataksirinbilinçliolupolmadığıdaüstdereceliağırcezamahkemesitarafındanbelirlenmelidir.AncakYargıtayyaralamabakımındanşikâyetşartıgerçekleşmediğisürece soruşturma

171 Önder,A,KişilereveMalaKarşıCürümler,s.83.

47


yapılamayacağıvekamudavasıaçılamayacağıgerekçesiyleniteliklihalin uygulanamayacağını ve asliye ceza mahkemesinin görevli olduğu-nubelirtmiştir172.

Taksirleyaralamabaşlığınıtaşıyan89.maddededahaağıryaralanmahalleriyaptırımaltınaalınmış,maddenin5.fıkrasında“bilinçlitaksirhalihariçolmaküzere,bumaddeninkapsamınagirensuçlarınsoruşturul-masıvekovuşturulmasışikayetebağlıdır”denilmiştir.

TCK85/2.maddedekiağırlatıcınedenininuygulanmasıbakımındanarananyaralanmanınbumaddelerdenhangisinetemasetmesigerektiğihususundabirayırımyapılmamıştır.Dolayısıylabirkişininölümüylebe-raberbirkişinindeTCK’nin86/1.veya5328sayılıyasayladeğişik86/2.maddesinetemasederşekildeyaralanmasıhalindebuağırlatıcınedeninuygulanmasıgerektiğianlaşılmaktadır.Taksirlebirkişininölümühaliiçinöngörülenceza2-6yılikenbirkişininölümüyleberaberbirkişininhafifşekildeyaralanmasıhaliiçin2-15yılhapiscezasıöngörülmüştür.Budurumsuçilecezaarasındaorantısızlığanedenolmaktadır.Cezaadaletininteminibakımındanbirkişininölümüyleberaberbirveyabir-den fazla kişinin yaralanması halinde, 85. maddesinin 2. fıkrasındaki ağırlatıcınedenininuygulanmasıiçinmeydanagelenyaralanmanınbellibirağırlıktaolmasınınaranmasıgerekirdi173.

Kanaatimizce,765sayılıTCK’nin455ve459.maddelerindeolduğugibiağırlatıcınedenlerinuygulanmasıbakımındanmeydanagelenyara-lanmaların derecelerinin nazara alınması ceza adaletinin sağlanması ve sanıkların eylemlerine uyan mahkemelerde yargılanmalarını sağlayarak yargılamaların hızlı, sağlıklı ve etkin olmasını sağlayacağından daha isa-betliolurdu.Yargıtaybirkişininölümüveikikişininyaralanmasıylaso-nuçlananolaydayaralımağdurlarınşikâyetçiolmamasınedeniyleeyle-min5237sayılıTCKmadde85/1’dekisuçuoluşturacağısonucunavar-mıştır.NitekimYargıtay9.CD.’ninuygulamasındadabugörüşünkabuledildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay kararında şöyle denilmektedir. “Mağdur Mustafa’nın sanık hakkında şikâyetçi olmaması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 89. maddesinde yazılı yaralamaya neden olma su-çunun takibi şikâyete bağlı suçlardan olduğu da gözetilerek sanığın sa-



48


dece Şerife Ü.’nün ölümünden sorumlu tutulması gerektiği ve eyleminin 5237 sayılı TCK’nin 85/1. maddesine uyduğu düşünülmeden yazılı şe-kilde (85/2, 22/3, 62/1, 53/6, 63) hüküm kurulması, kanuna aykırıdır”174.

1. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar İle Taksirle Adam Öldürme Suçu Arasındaki İlişki

765sayılıTürkCezaKanunu’ndaneticeyüzündenağırlaşmışsuçlar-daağırneticeninfaileyüklenmesiaçısındantaksirderecesindebilebirkusuraramadığı,tekbaşınafailinhareketiileneticearasındanedensel-likbağlantısınınkurulmasıbuneticedensorumlututulmasıiçinobjektifsorumlulukanlayışınıbenimsemiştir175. Suçlar kural olarak kasten işle-nirler,istisnaiolarakisetaksirlevekast-taksirkombinasyonuileişlenir-ler.5237sayılıTürkCezaKanunu’nun23.maddesinde;“birfiilin,kaste-dilendendahaağırveyabaşkabirneticeninoluşumunasebebiyetveril-mesihalinde,kişininbundandolayısorumlututulabilmesiiçinbuneticebakımındanenazındantaksirlehareketetmesigerekir”denilmektedir.Bunedenleağırveyabaşkabirneticebakımındankastıbulunmayanfa-ilinbuneticedolayısıylacezalandırılabilmesiiçinenazındantaksirinbulunmasızorunludur176.

Neticesisebebiyleağırlaşmışsuç,kastenişlenenbirsuçunsonucuolarakmeydanagelenbaşkayadaağırneticedenfailinancaktaksirse-viyesindebirkusurunvarlığıhalindesorumlututulabildiğiveağırceza-nın verilmesini gerektiren suçlara denir177.Neticesebebiyleağırlaşmışsuçlarafailintemelsuçtipinegöredahafazlacezayaçarptırılmasınınnedeni,temelsuçtipininağırneticeyiveyabaşkabirneticeyidoğurma tehlikesinibünyesindetaşımasınarağmenişlenmişolmasıdır178.

Neticesebebiyleağırlaşmışsuçlardakasıtlısuçileağırneticearasın-danedensellikbağıveobjektifisnadiyetmevcutolmalıdır.Ağırnetice,

174 Yargıtay 9.CD. 7.6.2006, 1869/3198. Aynı nitelikte diğer kararları; 1.CD, 06.12.2006, 4255/5464;

2.CD,27.09.2006,233/15351.



177 Özbek,V,Ö,NeticesiSebebiyleAğırlaşmışSuçlar,CHD,Y:2,S:4,Ağustos2007,s.227–228.

178 Roxin,I,kn.108(akt.Koca/Üzülmez,s.487).

49


temelsuçtipininbünyesindebarındırdığıtehlikeningerçekleşmesiola-raknitelendirilebilmelidir.Böylebirtehlikeninnezamanbulunduğuko-nusundaherbirtemelsuçtipigözönündebulundurularakbirsonucavarılmalıdır.Ağırneticeilefailindavranışıarasındanedensellikbağlantı-sınınkurulamadığıvebuneticeninfaileobjektifolarakisnatedilemedi-ğidurumlarda,sorumluluk,yalnızcatemelsuçtipinedeniyledir179. Özetlebirkimseaçısındancezasorumluluğunundoğabilmesiiçin,diğerkoşullarvesuçundiğerunsurlarıyanında,özelliklebirfiilinoilgilikim-seyeisnatedilebilmesigerekir.Buisnadiyetinyapılabilmesiiçinde,fii-linofailineseriolması,yanihareketiileneticearasındanedensellikba-ğınınbulunmasıveofiilinmeydanagetirilmesiaçısındankusurunbu-lunması gereklidir180.

Kanunitanımında,suçunoluşumuiçinbirneticeninmeydanagelme-sininarandığısuçlarda,icrahareketindensözedilebilmesiiçin,gerçek-leştirilen hareketin söz konusu neticeyi meydana getirmeye elverişli ol-ması lazımdır.181Eğerfailinhareketibuneticeyimeydanagetirmeyeel-verişliolmamaklaberaber,başkaetkenlerle,örneğinmağdurdakibazıhastalıklarınetkisiylehareketelverişlibirhalegelmişisefailinbilmediğiveöngöremeyeceğibunedenlerinbirleşmesiilemeydanagelenölümneticesinden sorumlu tutulması mümkün değildir182.

TürkCezaKanunu’nun86/2maddesindebelirtilenbasityaralamakapsamındaolanitmeveyahafifşiddettebiryumruksonucuölümneti-cesininmeydanagelmesihalinde,eyleminbasityaralamasuçu,olasıkastlaölümsuçuveyataksirleadamöldürmesuçoluşturupoluşturma-dığı tartışılmıştır.

Birgrupyazaragöre,itmeveyahafifşiddettebiryumruksonucuölüm neticesinin meydana gelmesi halinde ölüm neticesinin meydana gelmesiobjektifolaraköngörülemeyeceğinden,kuralolarakbugibihallerde failin taksirle adam öldürme suçundan sorumlu tutulamaz. Bu gibihallerdefailancak5328sayılıyasayladeğişik5237sayılıTCK’nin86/2.maddesiuyarıncacezalandırılabilir183.


180 Ünver,Y,“TıpCezaHukukundaGüvenİlkesi”,TıpCezaHukukununGüncelSorunları,28Şubat–1

Mart2008,TürkiyeBarolarBirliğiYayını,Ankara2008,s.900.

181 Özgenç-Şahin,s.120.



50


Ancakfail,mağdurunkalphastası,hemofilihastasıvb.olduğunubi-liyorsa şöyle düşünmek gerekir: Eğer failin kastı öldürmeye yönelik ise kastenadamöldürmekten,kastıöldürmeyeyönelikolmamaklaberaberbuneticeyideöngörmüşvebunakatlanmışiseolasıkastlaadamöldür-mekten sorumlu tutulması lazımdır.

Diğerbirgrupyazaragöre,5328sayılıyasayladeğişik5237sayılıTCK’nin86/2.maddesikapsamındakalanbiryaralamasonucukişininölmesihalindefailintaksirleadamöldürmesuçundan(TCKm.85/1)so-rumlu tutulması gerektiği şeklindedir.184 Yazarlara göre, omuz vurulan kişiyeredüşüpkafasıtaşaçarpıpöldüğünde,buradakastenyaralama-nıntemelşekligerçekleşmediğinden(86/1md.)failin87/4.maddesinegöre sorumlu tutulamayacağını, ancak kastı sadece omuz vurmaya yö-nelikolmaklabirliktemağdurundüşüpölmesivefailintaksirdendolayıbirkusurluluğununbulunmasıhalindepekalataksirleöldürmesuçun-dansorumlututulabileceğinibelirmektedirler.

Kanaatimizceölümlesonuçlanankastenbasityaralama(TCK86/2)eylemlerindefailintaksirdendolayıbirkusurluluğununbulunmasıha-linde taksirle öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekmektedir. Gerçekleştirilen eylem nedeniyle ölüm neticesinin meydana gelmesinin taksirinunsurlarındanolanneticenin(ölüm)meydanagelmesininöngö-rülebilirnitelikteolmasıgerekir..Failinkastı,ölümneticesineyönelikolmamaklabirlikte,ölümneticesibakımındantaksirderecesindekusurubulunmalıdır.Tokatatma,itmeveyahafifşiddettebiryumruksonucuölümneticesininmeydanagelmesigibiolaylarda,failinölümneticesiniöngörmesimümkünolmaklabirlikte,gerekliözenigöstermeyerekneti-ceyesebebiyetverdiğihallerdetaksirleölümesebebiyettensorumlutu-tulması gerekir.

NitekimYargıtaykararlarıdabudoğrultudadır.Örneğin,aynısokak-taoturupkomşuolansanık,maktulvemaktulünailesiarasındaçıkantartışma ve kavga sırasında maktulün sanığa saldırdığı, sanığın maktule yumruklavurmasıüzerineyeredüşenmaktulünAdliTıpKurumurapor-larınagörekendisindevarolankalpdamarhastalığının,olayıneforvestresi ile aktif hale geçmesi nedeni ile gelişen solunum dolaşım yetmez-

184 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.614Özgenç, TürkCezaKanunuGaziŞerhi,AdaletBakanlığıYayını,

3.Bası,Ankara2006,s.234.

51


liğindenöldüğüanlaşılmakla;sanığınmaktuldekihastalığıbilipbilmedi-ğiaraştırılarakbildiğitakdirdebilinçlitaksirnedeniile5237sayılıTCK’nin 22/3, 85. maddeleri ile aksi halde ise taksir nedeni ile 5237 sa-yılıTCK’nin22/2,85.maddeleriilecezalandırılmasıgerekirkenyazılışe-kilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır185.Yargıtay’ınaynıdoğrultudakibirdiğerkararındaşöyledenilmektedir:“Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 21.03.2008 tarih ve 1118 sayılı mütala-asında; sol skapula (kürek kemiği üstünde) tarif edilen yumuşak doku yaralanması lezyonunun, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nite-likte hafif olduğunun belirtildiği anlaşılmakla; maktulün yaralanması-nın 5237 sayılı TCK’nin 86/2 maddesi kapsamında kalması karşısında; sanıkların maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmedikleri hu-susu araştırılarak, bildikleri takdirde 5237 sayılı TCK’nin 22/3 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85/1. maddesi uyarınca bilinçli taksirle ölüme neden olma, bilmedikleri takdirde ise 5237 sayılı TCK’nin 22/2 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85/1. maddesi uyarınca taksirle ölüme neden olma suçu esas alınarak lehe yasa karşılaştırması yapılması ve sonucu-na göre hükümlülerin hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektirdi-ği düşünülmemesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”186.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nunda,ölümünfailineylemindenöncemevcutolupdafailcebilinmeyennedenlerinveyafailiniradesidı-şındaveumulmayansebeplerinbirleşmesiilemeydanagelmesihaliiçinayrıbirdüzenlemeyapılmamıştır187. Mağdurda önceden mevcut olan nedenlerineklenmesiyüzündenölümnedenigerçekleşmişolsabile,budurum,failinhareketininneticebakımındannedensellikdeğeriniorta-dan kaldırmaz. Buna rağmen, önceden mevcut nedenlerin failin hareke-tineeklenmesiyüzündenneticeninmeydanageldiğidurumlardafailibuneticedendolayısorumlututmakmümkündür.Ancakumulmayanbunedenlerinbazıdurumlardaneticeninfaileobjektifolarakisnatedilmesiolanağınıortadankaldırabileceğidegözdenuzaktutulmamalıdır.Öteyandan önceden mevcut veya sonradan eklenen nedenler, failin hareke-tiolmasaydıbilezatentekbaşınaneticeyigerçekleştirecekti deniliyorsa,

185 Yargıtay,1.C.D,3.10.2008tarihli,2007/6587Esasve2007/7114sayılıkararı.


187 Centel,a.g.m,s.183.

52


failinhareketiningerçekleşenneticebakımındannedensellikdeğerior-tadan kalkar ve dolaysıyla gerçekleşen ölüm neticesinden dolayı sorum-luluğusözkonusuolmaz;sorumluluk,yalnızcakastenyaralamanede-niyledir188.

NitekimYargıtaydabasityaralamadansonraeklenensebeplerdola-yısıylamağdurunölmesihalindefailinsorumluluğununbusebepleribilipbilmemesinegörebelirleneceğigörüşündedir.Yargıtay’ınkararın-da şöyle denilmektedir: “Olay günü maktul ve arkadaşlarının afiş asmak istemesi nedeniyle meydana gelen tartışmada sanıkların birlikte maktulü darp ettikleri ve bunun neticesinde maktulün kendinde mevcut olan kronik kalp hastalığının akut hale geçmesinden ileri gelen nedenle öldüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; sanıkların maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmediği araştırılarak sonucuna göre, bildikleri tespit edildiği takdirde 5237 sayılı TCK’nin 22/3, 23 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme su-çundan, bilmedikleri tespit edildiği takdirde 22/2, 23, 86/2. maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan mahkûmiyetleri gerekirken lehe olan yasanın tespiti amacıyla, 765 sayı-lı TCK’nin 452/2. maddesinin uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK’nin 87/4. maddesi ile karşılaştırılması suretiyle yazılı şekilde 765 sayılı TCK’nin 452/2. maddesinin lehe kabul edilerek bu suçtan hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir”189.

Kastenyaralamadolayısıylaönceneticesebebiyleağırlaşmışdiğerbirhalin,sonraölümünmeydanageldiğidurumlarda,nedensellikilişki-siilefailinneticebakımındantaksirivarsa5237sayılıTCK’nin87/4.maddesiuygulanmalıdır.ÇünküTCKm.87/1–3kapsamınagirenbirhalmeydanageldiğindeeylemöncelikleortaağırlıktakiyaralamakapsa-mındadır190.

188 Öztürk/Erdem,CezaHukuku,s.332:Centel,a.g.m,s.195.


190 Centel,a.g.m,s.207–208.

53


2. Şahsi Cezasızlık Sebebinin Taksirli Sorumluluğa Etkisi

5237sayılıTCK22/6maddevefıkrasında,taksirlisorumlulukkapsa-mındacezaisorumluluğukaldıranveyaazaltanbirnedenöngörmüştür.Buna göre, “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişiselveailevidurumubakımından,artıkbircezanınhükmedil-mesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza ve-rilmez;bilinçlitaksirhalindeverilecekcezadanyarıdanaltıdabirekadarindirilebilir.”Budüzenlemeiletaksirlihareketsonucugerçekleşenneti-ce,failinkişiselveailevidurumubakımındanartıkbircezaverilmesinigereksizkılacakderecedemağdurolmasınayolaçmışise,basittaksirhalindecezaverilmeyecek;bilinçlitaksirhalindeise,cezasorunluluğudevamedecek,fakatkanundaöngörülenorandacezadanindirimyapı-lacaktır.

Kanundaböylebirhükmeyerverilmesininisabetliolacağı,zamanzaman doktrinde de ifade edilmiştir191.Buyöndekitaleplerinbirsonucuolarak,TCK1997Tasarısına(m.22/f.4)192hükümkonulmuşvebuhükümaynen5237sayılıTCK’yealınmıştır.Karşılaştırmalıhukuktadabenzeryöndehükümlererastlanılmaktadır.ÖrneğinAlmanCezaKanunu’nun60.paragrafındayerverilenhükmegöre,fiilinfaildemey-danagetirdiğizararlar,bircezayahükmedilmesininisabetsizliğiniaçıkçaortaya koyacak derecede ağırsa, mahkeme cezaya hükmetmeyecektir193.

5237sayılıTCK22/6.maddesiningerekçesindeuygulamadaortayaçıkanikidurumunböylebirhükmünsevkedilmesinenedenolduğubelirtilmiştir.Bunlardanbirincisiözelliklekırsalbölgelerdeçokçocuklukadınların gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle çocukların zarar görmeleri olaylarıdır. İkincisi ise trafik kazalarında meydana gelen veçoğunluklafailinkendisiveyaailefertleribakımındanacıveağırka-yıplarlasonuçlananhadiselerdir.Örneğinbabanınkullandığıaracınha-

191 Bkz. İçel, K, “HürriyetiBağlayıcıCezalaraSeçenekOlanMüesseselerdekiGelişmelerveTürkCeza

SistemininBuYöndenDeğerlendirilmesi”,TCK’nin50YılıveGeleceğiSempozyumu,22-26Mart

1976,İstanbul,1977,s.334-335;Sokullu-Akıncı,CezaHukukundaKusurluluk,s.99;Centel/Zafer/

Çakmut,(4),s.405.

192 Dönmezer/Yenisey,KarşılaştırmalıTürkCezaKanunuve1997Tasarısı,Gerekçeler,İstanbul,1998,

s.15,729.

193 İçel/Yenisey,s.1018;İçelveDiğerleri,s.262.

54


talısollamaneticesidevrilmesivearaçtabulunaneş ve çocukların ölme-siveyayaralanmalarıdurumunda,araçsürücüsübabayaptığıhatalısol-lamanınıstırabını,onaayrıcabircezavermeyegerekbırakmayacakşe-kildemaneviolarakçekmişbulunmaktadır.Babayaayrıcataksirlisuçnedeniyle ceza vermek, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düş-mesine neden olacaktır. İşte dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali so-nucundafailinkişiselveailevidurumubakımındanağırzararlarınmey-danagelmesihalinde,taksirlidavranıştabulunankişiyecezaverilmeye-cekveyacezasındaindirimyapılacaktır.

5237sayılıTCK22/6.maddevefıkrasınınuygulanabilmesiiçinge-rekli koşullar:

1. İşlenensuçtaksirleişlenenbirsuçolmalıdır.Uygulamadasadecetaksirleinsanöldürmeveyaralamasuçlarındabumaddeningenel-likleuygulamakonusuyapıldığıgözlenmişisede;maddenintümtaksirli suçlarda uygulanması gerektiği açıktır. Aynı doğrultudaki Yargıtay kararında konu açıklığa kavuşturulmuştur, “Taksirli hare-ketsonucuyanansanığaaitolup,suçtanbirbaşkasınınsomutbirzarargörmemesinedeniyle,TCK22/6maddesininuygulanıpuygu-lanmamasınıntartışılmamasıbozmayıgerektirmektedir”194.

2. Taksirli hareket sonucu neden olunan netice münhasıran failin kişi-selailevidurumubakımındanetkiliolmalıdır.Buradaetkininhemkişiselhemdeaileviolmasıaranmaktadır.Herikidurumbirliktedeğerlendirilecektir. Failin kişisel ve ailevi durumundan ne anlaşıl-masıgerektiğimeselesinetolmayıp,maddegerekçesiylebirliktedeğerlendirildiğindefailinailebireylerindenbirininyaralanmasıveya ölmesi sonucunu doğuran eylemlerin failin ailevi durumunu olumsuzşekildeetkileyeceğininkabuledildiğianlaşılmaktadır.Altveüstsoyileeşvekardeşlerdışındakiyakınlarınbukapsamadâhilolupolmayacağı,kezaakrabalıkbulunmasadahifailinçokyakınarkadaşlarının veya hizmetçisinin yaralanması veya ölmesi halinde de,22.maddeninsonfıkrasınagörefailecezaverilipverilemeyece-ğihususundatereddütlerbulunmaktadır.Gerekçebuhusustaaçık-layıcıbirbilgitaşımamaktadır195.

194 Yargıtay9.C.D,15.3.2007tarihli2007/2135sayılıkararı.


55


Birgrupyazaragöre,taksirlifiilinmeydanagetirdiğineticesadecefailinkişiselolarakmağduriyetineyolaçıyorsabuhükümuygulanmaz.Failinçoksevdiğibirarkadaşıylaseyahatederkendikkatsizliğinedeniy-lekazayaparakonunölümünesebebiyetvermesihalinde,ayrıcafailinhizmetçisininveyauzaktanbirakrabasınınölümünenedenolmasıha-lindeşahıshakkındabuhükümtatbikedilemez.Hernekadarböylebirolaynedeniylefailkişiselolarakağırbirmağduriyeteuğramışsada,kendiailevidurumuitibariylezararlıbirneticemeydanagelmişdeğildir.Kanun, taksirli fiilden doğan neticenin failin kişisel ve alevi durumu üzerinde ceza verilmesini gereksiz kılacak derecede etkili olmasını iste-mektedir196. Metinde yer verilen “ve” bağlacıkoşullarınkümülatifoldu-ğunu,biraradabulunmasıgerektiğinibelirtir.Şayet,bukoşullaralterna-tifolsa,bunlardansadecebiriyeterliolsaydı,“veya” demek gerekirdi. Bu noktada kanun metni açıktır, şayet kanun koyucunun iradesi farklı olsada,metindebununifadeedilememişolmasısebebiylekanununaçıkhükmüneaykırıyorumyapmakmümkünolmamalıdır197.

Diğerbirgrupyazaragöreise,somutolayınşartlarınagörebelirlimiktardaindirimyapılmasıveyacezaiolaraksorumlututulmamasıyö-nündehâkimetakdiryetkisitanınmalıdır198.

Kanaatimizce5237sayılıTCK22/6maddevefıkrasında,taksirliso-rumlulukkapsamındataksirlisuçlardabirşahsicezasızlıksebebiveyacezadaindirimyapılmasınıgerektirenbirşahsisebepolaraköngörmüşolup,maddedebelirtilenneticeninhemkişiselhemdeaileviolmasıaranmaktadır.Herikidurumbirliktedeğerlendirilmelidir.Failinkişiselve ailevi durumundan ne anlaşılması gerektiği meselesi Yargıtay kararla-rıilenetleşecekolup,maddegerekçesiylebirliktedeğerlendirildiğindefailinailebireylerindenbirininyaralanmasıveyaölmesisonucunudo-ğuran eylemlerin failin ailevi durumunu olumsuz şekilde etkileyeceği-ninkabuledilmesigerekmektedir.NitekimYargıtaysanığıneniştesininölmesihalindesanıkhakkında5237sayılıTCK22/6maddesininuygula-namayacağına karar vermiştir199.5237sayılıTCK22/6maddesiolması

196 Artuk/Gökçen/Yenidünya,GenelHükümler(3),s.518;Tezcan/Erdem/Önok,s.179;Kaymaz/Gök-Önok,s.179;Kaymaz/Gök-,s.179;Kaymaz/Gök-

can,s.121;Özbek,TCKİzmirŞerhi(3),s.303;Koca/Üzülmez,s.214.

197 Tezcan/Erdem/Önok,s.179.

198 Özgenç,s.332;Hakeri,H,CezaHukukuGenelHükümler,SeçkinYayıncılık,Ankara2008,s.181.

199 Yargıtay9.C.D30.5.2007tarihli2007/677Esasve2007/4851sayılıkararı.

56


gereken hukuk açısından değerlendirildiğinde uygulanması için kanun koyucununakrabalığınsınırlarınıMedeniKanunanlamındaüstsoy,alt-soyveevlilikilişkisinikapsarşekildedüzenlemeyapmasıgerekmekte-dir.Kaldıkitaksirlieylemsonucuzararverilenkişininsanığınakrabasıolmasıdagerekmez.Çünküfailinbirlikteyaşadığıkişilerileolanilişki-leri veya yakın arkadaşlık ilişkileri de ailevi ilişkiler kadar faili etkileye-bilir.TCKm.22/6’dakiyapılacakyasaldüzenlemeileyakınlığısadeceMedeni Kanun anlamında yakınlık olarak değil, örneğin kişinin metresi, imamnikâhlıeşiveyanişanlısıdabukapsamdadeğerlendirilmelidir.Somut olayın özelliklerine göre failin artık ceza verilmesini gerektirme-yecekderecedezarargörüpgörmediğinebakmakgerekir.

3. Ortayaçıkanbuetkiartıkbircezayahükmedilmesinigereksizkıla-cak derecede mağduriyete neden olmalıdır. Faile verilecek cezanın artık gereksiz kılacak derecede mağduriyetine neden olması da ge-rekir. Bu mağduriyetin maddi olması şart değildir, manevi nitelikte mağduriyetlerdeburayadâhildir.Netürmağduriyetlerincezayahükmedilmesini gereksiz kıldığı hususu, somut olayın özelliklerine göreyargıçtarafındanbelirlenecektir.

Kanunda taksirli fiilin meydana getirdiği her netice cezasızlığa yol aç-mayacaktır.Neticenin,failinkişiselveailevidurumubakımındanartıkbircezanınverilmesinigereksizkılacakderecedemağdurolmasınayolaçması gerekmektedir. Burada neticenin kişisel ve ailevi durum üzerin-de etkili olmasından maksat, taksirli hareketin meydana getirdiği netice-ninfailinhemşahsıhemdeailesibakımındancezanınverilmesinige-reksizkılacakderecedebiryıkımdoğurmasıdır200.Örneğinbirtrafikka-zasısonucundaçocuklarınınölümüneveyaağırbirşekildeyaralanmala-rınayolaçankişibakımındanbusonuçgerçekleşmişolmaktadır.Şüphesizhâkimbuhusustakitakdirinikullanırkensuçlununekonomikdurumunu,aileyükümlülüklerinigözönündebulunduracaktır.Hükümdegeçen“cezanınverilmesinigereksizkılacakderecedemağdu-riyetin”oluşupoluşmadığınısomutolayagörehâkimtakdiredecektir.Buradaki mağduriyet kavramı fiilin sonuçlarından doğrudan doğruya et-kilenmeyi ifade etmektedir. Doğrudan etki doğuran maddi ve manevi zararlarmağduriyetinbelirlenmesindedikkatealınmalıdır.Ayrıcabelirt-

200 Hafızoğulları,5237SayılıTürkCezaKanunundaTaksir,s.87.

57


mek gerekir ki, taksirli hareket sonucunda neden olunan netice, suçun kanunitanımındabelirtilenneticedir.Taksirlisuçuntanımındasuçunoluşmasıiçinnetürbirneticearanıyorsa,oneticeilekişiselveailevidurumbakımındanmeydanagelenmağduriyetarasındabirbağınbu-lunmasıaranacaktır.Taksirleöldürmesuçundaneticebirkimsenintak-sirli fiil sonucunda ölmesidir201.

Fiilin neticesi failin kişisel ve ailevi durumu üzerinde etkisi olmayan yadabunlarlabirliktebaşkaneticelerindemeydanagelmesineyolaç-mışsa,bufıkrahükmüuygulanmayacaktır.Sözgelimi,failinyaptığıtak-sirlihareketkendiçocuğununölümüylebirliktebirbaşkakişinindeölümüneyolaçmışsa,failbaşkalarınıngördüğüzararlıneticebakımın-danbufıkradakişahsicezasızlıksebebindenyararlanamayacaktır202. Örneğin,faileşiylebirlikteseyahatederkenkazayapar,hemeşihemdekarşıtaraftanbiriölürse,budurumdam.22/6hükmüuygulanmaz.Budurumda,failölenyakınıbakımındancezaalmaz,ancakkarşıtaraftakikişiyeyönelikeylemisebebiyletaksirleöldürmedensorumluolur203.

5237sayılıTCK22/6maddesiningerekçesinde,hâkiminsuçlunundurumunutakdirederekcezavermeyebileceğiyazılıolmaklabirlikte,maddemetnindekişiselveailevidurumubakımından,artıkbircezanınhükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olan faile “ceza ve-rilmez” denildiği görülmektedir. Bu durumda, uygulamada, gerekçede örnek olarak gösterilen olaylar gerçekleştiğinde, ceza verilmemesinin kuralhalinegelmesitehlikesiortayaçıkacaktır.Hükmünamacı,çokya-kınınınölmesinenedenolankişininduyduğuıstırabın,uğradığıkovuş-turma ile artmasına yol açmamak ve ailenin tümüyle mağdur olmasının önünegeçmektir.Ancak,failinıstırapduymadığı,duysabilekendiya-kınlarınınyaşamlarınıdüşünmevekollamayolunagitmeyenbirkişinintoplumiçindahatehlikeliolduğuilerisürülebilir.Bunedenle,sözkonu-sudurumunyasalcezasızlıknedenisayılmasıyerine,cezaverilipveril-meyeceğikonusundahâkimetakdirhakkınıntanınmasıdahauygunolacağı doktrinde ileri sürülmüştür204.



203 Tezcan/Erdem/Önok,s.179.204 Erman/Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.82–83.

58


KanaatimizceCumhuriyetSavcısıveyahâkim,zararauğrayankişiilefail arasındaki ilişkiyi, sosyal durumlarını, olayın oluş ve işleyiş şeklini, failineyleminintehlikelilikhalinibirliktedikkatealarakbirdeğerlendir-meyapmalıdır.BasittaksirhalindeCumhuriyetSavcısıolaynedeniylefailinyeterincezarargördüğükanısındaiseortadabirkişiselcezasızlıknedenisözkonusuolduğuiçinCMKm.171uyarıncakendisinetanınankamudavasıaçıpaçmamakşeklindekitakdiryetkisinikullanacaktır.Bilinçlitaksirhalindeisefailbucezasızlıknedenindenyaralanamayaca-ğıiçinCumhuriyetSavcısıkamudavasıaçmakzorundadır.Failancakcezaindirimindenyararlanabilir.CumhuriyetSavcısıbasittaksirhalindekamudavasıaçmışise;mahkemeyargılamasonucundataksirlihareketsonucu neden olunan neticenin, münhasıran sanığın kişisel ve ailevi du-rumubakımından,artıkbircezanınhükmedilmesinigereksizkılacakderecede mağdur olmasına yol açtığı kanaatine ulaşırsa, ceza verilmesi-neyerolmadığıkararıverecektir.Eğersuçdavakonusuolmuşise,basittaksirleişlenensuçlarda,şahsicezasızlıksebebininşartlarınıngerçekleş-mesihalinde,failecezaverilmeyecektir.Hâkimhernekadarşartlarıngerçekleşipgerçekleşmediğinitakdiredeceksede,şartlarıngerçekleş-mesihalindeartıkcezayahükmedemeyecektir.TCK22/6.maddesininuygulandığı hallerde, doğrudan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.Öncecezatayinedilip,dahasonracezaverilmesineyerol-madığına hükmedilmesi yasaya aykırıdır205.Bunakarşılıkbilinçlitaksirhalindeverilecekcezayarıdanaltıdabirekadarindirilebilir.Bilinçlitak-sirhalindedehâkimşartlarıngerçekleşmesihalindecezadaindirimyapmakzorundadır.Kanununaradığışartlargerçekleşmesinerağmenhâkimincezadaindirimegitmemesikeyfilikoluşturur.

lV. Suçun Özel Görünüş Halleri

1. Teşebbüs

Failin suç işleme kastıyla hareket etmesine rağmen elinde olmayan nedenlerlesuçugerçekleştirememesihalindeteşebbüsünvarlığındanbahsedilir.Teşebbüsaşamasındakalmışsuçsadeceobjektifyöndenta-mamlanamamıştır,çünkükanununaradığıtipikfiilkısmengerçekleş-miştir.Suçunkurucuunsurlarındanbiriolanmanevîunsurunvarlığıte-

205 Hakeri,GenelHükümler,s.181.

59


şebbüstedesözkonusudurveteşebbüsaşamasındakalanbirsuçdamanevîunsuryönündentamamlanmıştır206. Başlanılan ancak elde olma-yansebeplerletamamlanamayansuçlarateşebbüshalindekalmışsuçlardenilir.Teşebbüsicrahareketiiletamamlanmaarasındasözkonusuolur207. Ancak kasıtlı suçlardasuçişlemekararısözkonusuolabileceğin-densadecekasıtlısuçlardateşebbüskabuledilmiştir.1Haziran2005ta-rihlive5237sayılıTCK’nin“Suçateşebbüs”kenarbaşlıklı35.maddesi,“Kişi,işlemeyikastettiğibirsuçuelverişlihareketlerledoğrudandoğruyaicrayabaşlayıpdaelindeolmayannedenlerletamamlayamaziseteşeb-büstendolayısorumlututulur.”demeksuretiyleteşebbüsünancakkasıt-lısuçlardasözkonusuolabileceğinivurgulamıştır208. Eğer kanunda “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da” denilmeyerek “Kişi, bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da” denilmişolsaydıbileancakka-sıtlısuçlarateşebbüssözkonusuolabilirdi.Çünkümantıksalolarak,fai-linistemediğibirsonucateşebbüsetmesisözkonusuolamaz209. O halde,taksirlisuçlarateşebbüsmümkündeğildirvebununsebebisade-cekanundakitanımdeğil,aynızamandateşebbüsünmantıksalaçıkla-masıdır. Taksire özelliğin veren “sonucun istenmemesi” olduğuna göre failinistemediğibirsonucateşebbüsetmesideolanaklıdeğildirbirbaşkadeyişle,kasıtyoksateşebbüsdesözkonusuolamaz210.

Kanaatimizcetaksirleişlenensuçlardasuçişlemekararıvedüşünüpöngörülerekistenmişbirneticedeolmadığıiçin,busuçlarateşebbüsmümkündeğildir.Busebepletaksirleölümenedenolmasuçudateşeb-büseelverişlideğildir.

2. Teselsül

5237sayılıTCK’nin43.maddesinde,teselsül,“Bir suç işleme kararı-nınicrasıkapsamında,değişikzamanlardabir kişiye karşı aynı suçun birdenfazlaişlenmesi” olarak tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda ise, suç işleme kastı mevcut olmadığından, taksirli suçlarda teselsül durumu söz

206 Antolisei.Francesco:ManualediDirittoPenale,ParteGenerale;GiuffreEdit.,Milano,1994,s.437;

Padovani:s.352(akt.Aydın,D,AÜHFD,Y:2006,S:1,s.87.

207 Hakeri,GenelHükümler,s.278.

208 Aydın,D,SuçaTeşebbüs,AÜHFD,Y:2006,S:1,s.87;Koca/Üzülmez,s.210.

209 Toroslu,s.269.

210 Bkz, Aydın, a.g.m, s.108.

60


konusu olmaz. Ancak,TCK’nin85ve89.maddelerindetaksirlifiilsonu-cubirdenfazlakişininölmesiveyayaralanması,busuçunniteliklihaliolarakkabuledilmiştir211.

3. İştirak

İştirak;birkişitarafındanişlenebilensuçun,birdenfazlakimseninöncedenişbirliğiyapmalarısonucugerçekleştirmeleriolaraktanımlan-mıştır212.İştiraktensözedebilmekiçinkişilerinsuçişlemedenönceişbir-liğiyapmaları, suç işlemehususundaanlaşmışolmalarıgerekir.Dolayısıylaiştirak,taksirlisuçlardasözkonusuolmayıp,ancakkastenişlenebilensuçlarbakımındanmümkündür213.

İştirak halinde işlenen suçlarda, suçun işlenişine katılanların ceza so-rumluluğununbelirlenmesihususundaeşitlik,ikilikvecezanınfailegöretespitiolmaküzereüçsistemuygulanmaktadır214.TCK’dekastenişlenensuçlarbakımından37–39.maddeleriarasındafaillik ve şeriklik ayrımıyapılarak,765sayılıeskiTCK’deolduğugibiikiliksistemibenim-senmiştir215.Kanundakiiştirakeilişkinhükümlerinuygulanabilmesiiçin,kastenişlenebilenbirsuçunvarlığıgerekmektedir(m.40).BunedenleKanundakikastenişlenensuçlarakatılanlarınsorumlulukstatülerinibe-lirleyeniştirakhükümlerinintaksirleişlenebilensuçlardauygulanmasımümkündeğildir.AslındaTCK’nin22/5.maddesindebirdenfazlakişi-nin taksirle işlediği suçlarda herkesin kendi kusurundan dolayı sorumlu olacağıbelirtilmeksuretiyle,taksirlisuçlarbakımındanfailveyardımedenayırımıkabuledilmemiştir.Kanundakibudüzenlemeyegöre,ob-jektifdikkatveözenyükümlülüğüneaykırılıkdolayısıylagerçekleştir-diklerihareketletaksirlisuçunkanunitanımındabelirtilenneticesinibir-liktegerçekleştirenlerdenherbirifailolaraksorumlututulacaklardır.Dolayısıylataksirleişlenensuçlarbakımındanyürürlüktekihukukumuzgenişfailanlayışındanhareketlesuçakatılanlarınsorumluluğunubelir-lemiş olmaktadır216.


212 Dönmezer/Erman,C.I,s.446.

213 Centel/Zafer/Çakmut,s.510;Kaymaz/Gökcan,s.160;

214 Önder,GenelHükümler,s.435;Artuk/Gökcen/Yenldünya,GenelHükümler,s.763;Erem/Danış-GenelHükümler,s.435;Artuk/Gökcen/Yenldünya,GenelHükümler,s.763;Erem/Danış-

man/Artuk,s.359.

215 Centel/Zafer/Çakmut,s.504;Öztürk/Erdem, s.232,;Toroslu,GenelKısım,s.280;Demirbaş,Genel

Hükümler,s.442.

216 Özgenç, GaziŞerhi,s.319vd.

61


Birdenfazlakişilerintaksirlifiillerininbirleşmesimümkündürveişti-raktensözedilemeyenbugibihallerdeherkeskenditaksirlieylemine-deniylevekusuruoranındasorumluolur.Örneğin,sürücü(A)kanundayazılıhızlimitleriniaşaraktedbirsizbirşekildekendişeridindeseyret-mektedir.Karşıyöndenaracıylaseyretmekteolansürücüsanık(B)iseşerittecavüzüyaparak(A)’nınşeridiniişgaletmektedir.Sürücü(B)’ninkendişeridindeseyrettiğinigörensürücü(A)diğerşeridegeçtiğisıradayaya geçidi olmayan yerde, yolu da kontrol etmeden, karşıdan karşıya geçmeyeçalışan(C)’yeçarpmaktadır.Bugibihallerdehem(A),hem(B),hemde(C)kusurludur.Herfailkendikusuruoranındameydanagelen sonuçtan sorumludur. Mağdurun kusurlu olması da kusurların takasedilmesini,yanimağdurunkusurununfailinkusurunuiptaletmesisonucunu doğurmaz217.

Doktrindebazıyazarlarbutürolaylarbakımındanbir“rücuyasağı-nınolduğunukabuletmektedirler218.Bunagöre,birkişitaksirlihareketiyaptıktansonra,buhareketüçüncükişitarafındangerçekleştirilentak-sirliyadakasıtlıdiğerbirhareketinönaşamasınıoluşturuyorsa,ilktak-sirlihareketiyapanfailindavranışıileneticearasındanedensellikbağıkurulamaz219..Yinecezalandırılabilirliğinbuşekildegeniştutulmasıeleştiriyeuğramışvehiçkimseninbirdavranıştabulunurken,budavra-nışınınbirbaşkasınınsorumlulukbilinciyleveserbestiradesiyleişleye-ceğisuçazeminteşkiledebileceğiihtimalinihesabakatmayükümlülü-ğününolmadığıbelirtilmiştir.Hukuktoplumundahâkimolangüvenil-kesinegöre,birkimseninbirdavranıştabulunurken,budavranışınınbirhukuki değeri ihlal etmemesi gerektiği hususuna dikkat edecekse de, buesnadabirbaşkasınınhukukaaykırıdavranabileceğiolasılığınıhesa-bakatmakmecburiyetindeolmadığıifadeedilmiştir220.

İkinciihtimal,failingerçekleştirdiğitaksirlidavranışabirbaşkasınıntaksirlidavranışınıneklenmesidir.Örneğinanayolüzerindebulunanbirbinanınyıktırılmasıişiniüzerinealanyüklenici,yıkmaişinebaşlarken,yoldangeçenlerinzararauğramalarıihtimalinekarşıbinanınyolüzerin-dekicephesinetahtaperdekurmasıgerekirkenbunuyapmamıştır.

217 Dönmezer/Erman,C:II,s.284;Özgenç/Şahin,s.184.218 Bkz.Jescheck,s.573,dpn.53.Ayrıcabkz.Roxin,I,§24,kn.27vd.

219 Demirbaş,GenelHükümler,s.343.

220 İçel ve Diğerleri, Suç Teorisi, s.257, 258.

62


Ayrıcayıkımişindeçalışanikiişçideyoldakimseninbulunupbulunma-dığınadikkatetmeksizinbinadansökülenbüyükbirkalasısokağaat-mışlardır.Sonuçtayoldangeçenbirkişiölmüşveyayaralanmıştır467. Kezabiryükleniciinşaatsırasındabalkondemiriniyaparkensağlammalzemekullanmamıştır.Annedeküçükçocuğunubalkonabırakmışveçocukdemirlerinüzerineçıktığıesnadademirlebirlikteaşağıyadüş-müştür. İşte failin taksirlihareketininbirbaşkasınıntaksirlihareketiylebirleşmesihalinde,herkeskenditaksirlifiilindendolayıkusurunagöresorumlu tutulacaktır221.Ancakbugibihallerdeöncekitaksirlihareketleneticearasındakiilliyetbağınınbulunmamasındanveyakesilmesindensöz edilmesi doğru değildir222.

Mağduruntaksirlidavranışınafailindahaönceyaptığıtaksirlidavra-nışın neden olması halinde de failin sorumluluğu söz konusu olmalı-dır223.Örneğin(A)’nınkullandığıkamyonunkasasınabinenyolculardan(B),kamyonunçokhızlıgitmesinedeniyledevrilmesindenkorkarakat-layıpölmüştür.Buolayda(A)’nınkamyonunkasasınayolcualmakvehızlıgitmekşeklindekitaksirlihareketinin,yolcu(B)’nintaksirlihareke-tinin ön aşamasını oluşturduğu ve dolayısıyla rücu yasağı kuralından hareketle(A’)nın(B)’ninölümündensorumlututulamayacağısavunul-muştur224. Bu olayda Yargıtay ise, mağdurun ölümü ile sanığın hareketi arasındadoğrudanilliyetbağıbulunmadığıgörüşündedir.Butürolay-lardafailintaksirlihareketiilemağduruntaksirlihareketibirleşerekneti-ceye neden olmuştur ve fail kusuruna göre neticeden sorumludur225. Mağduruntaksirliharekettebulunmasınafailintaksirlihareketiyolaçtı-ğındannedensellikbağınınolmadığındansözedilmesidemümkünde-ğildir226.

Kanaatimizce taksirle öldürme suçunda iştirak söz konusu değildir. Çünküiştirakhükümlerininuygulanabilmesiiçinsuçişlemekararıvesuçunkastenişlenebilenbirsuçolmasıgerekir.Bunedenlerlesuçaişti-rakiçin,iştirakiradesininbulunmasıgerektiğindentaksirlisuça,iştirakolmaz.Ancak,taksirleöldürmesuçununbirkaçkişiileberabervesuça

221 İçel, s.175.

222 İçel ve Diğerleri, Suç Teorisi, s.258.

223 Koca/Üzülmez, s.212.224 Demirbaş,s.346;aynıyöndeErman/Özek,KişilereKarşıSuçlar,İstanbul,1996,s.84,85.


226 İçel, s.181.

63


birliktesebebiyetverilmesindensözedilebilir.Böylebirdurumdadaher fail kendi taksirinden dolayı sorumlu olacaktır. Nitekim Yargıtay da iştirakinancakkasıtlısuçlardaolabileceğini,taksirlisuçlardamümkünolmadığınıbelirtmiştir227.

4. İçtima

Kuralolarakhernetice,ayrıvebağımsızbirsuçoluşturur.Failhare-ketiilekaçtaneneticemeydanagetirmişse,okadarsuçişlemişkabuledilirvebuneticelerinherbirindendolayıayrıayrıcezalandırılır.Ancakbazıhallerde,birtekhareketlebirdençokneticevebirdenfazlasuçmeydanagetirilebileceğigibi;birdenfazlahareketletekbirneticedegerçekleştirilebilir228.

Suçlarıniçtimaındabirdenfazlasuçunbirfaildebirleşmesidurumusözkonusudur.Bubirleşmedeğişikşekillerdeortayaçıkmaktadır.Bunlar;a)Failtekfiillebirkaçsuçişlemişolabilir(Fikriiçtima),b)Failinişlediğibirsuç,diğersuçununsurveyaağırlaştırıcısebebiniteşkilede-bilir(Bileşiksuç),c)Failkanununaynıhükmünübirkaçdefaihlaletme-sinerağmenbuteksuçsayılabilir(Zincirlemesuç)229.

Suç işleme kastı mevcut olmadığından, taksirle öldürme suçunda zin-cirlemesuçsözkonusuolmaz.Farklınevidenfikriiçtimaolabilir.Mesela, fail hasmını öldürmek kastı ile silahını ateşler, fakat silahtan çıkankurşunöldürmeyihedeflediğikişininyanındabulunansertbircismeçarparakbirbaşkakişininölümüneyolaçar.Buradabirdenfazlakişiyekarşıişlenmişfarklısuçlar(kastenöldürmeyeteşebbüsvetaksirleöldürme)sözkonusudur.Failindahaağırcezayıgerektirenkastenöl-dürmeyeteşebbüstencezalandırılması,taksirleöldürmedencezalandırıl-maması gerekir230.Ancakbuörnektefailinhasmınıöldürmekkastıilesi-lahını ateş ederken silahtan çıkan kurşunun öldürmeyi hedeflediği kişi-ninyanındabulunankişilereisabetetmesihalindeolasıkastadamöl-dürme suçu meydana gelir. Nitekim Yargıtay kararları da aynı doğrultu-dadır231.

227 Yargıtay4.C.D,4/6/1952tarihli6521Esasve6074sayılıkararı.

228 Dönmezer/Erman,C:I,s.373.

229 Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.791.

230 Parlar/Hatipoğlu,s.708-709.

231 Yargıtay1.C.D,17/12/2009tarihli2009/1217Esasve2009/7700sayılıkararındaşöyledenilmek-

64


Taksirleölümesebebiyetvermesuçuaçısındankanundaözelbiriçti-mahükmübulunmaktadır.Bunagöre,fiilinbirdenfazlakimseninölme-sine ya dabirveyabirdenfazlakişininölmesiilebirliktebirveyabirdenfazla kişinin yaralanmasına neden olması hallerinde, faile verilecek ce-zanınüstsınırıağırlaştırılmıştır.Buhaldeceza,ikiyıldanonbeşyılakadarhapiscezasıolmaktadır232.

Taksirlegeneltehlikeyaratansuçunişlenmesisonucukişilerölebilir.Bu durumda hem tehlike suçu hem de taksirle adam öldürme suçu olu-şur.Ancak,bugibidurumlardafarklınevidenfikriiçtimahükümleri(44.md.)uygulanarakfaileenağırcezayıgerektirensuçtandolayıcezaveri-lir. Tehlike suçunun kasten işlenmesi halinde de kişilerin hayati ve vücutbütünlüğübakımındanbirzararortayaçıkabilir;yaniölümmey-danagelebilir.Buzararlıneticelerkastenmeydanagetirilebileceğigibitaksirledegerçekleştirilebilir.Örneğin,failinkastıyangınçıkarmaktır,ancakyangınsonucundabiryadabirkaçkişiölebilir.Failkişilerinöle-ceğinibilipistemişisezatensorunyoktur;buneticelerbakımındankas-ten sorumlu tutulur. Bu neticeleri öngörmesine rağmen neticelerin ger-çekleşmesine kayıtsız kalarak hareket etmiş ise olası kast hükümlerine göresorumlututulur.Failyangınıkastençıkarmasınarağmen,buyan-gınneticesindekişilerinölebileceğiniobjektifözenyükümlülüğüneay-kırıolaraköngörmemişolabilir.İştebudurumdameydanagelenölümneticesibakımındanfailintaksirisözkonusudurvefailmeydanagelenölümneticesindentaksirinedeniylesorumlututulur.Bugibidurumlar-da fail her iki suçtan değil, farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır233.

Taksirleadamöldürmesuçlarıbaşkasuçlarlaiçtimaedebilir.Taksirleadam öldürme suçları en çok araçların tehlikeli şekilde kullanılması so-nucu meydana gelmektedir. Araçların kişilerin hayatı, sağlığı veya mal-

tedir;“AynımahalledeoturanS.veB.aileleriarasındaçocuklaryüzündentartışmaolduğu,olay

günü,sanıkB.B.ilemağdurB.S.arasındatartışmavekavgaçıktığı,sanığıntabancasınıçekip,

mağdurB.’yeateşettiği,maktüleE.’ninsanıklamağdurunarasınagirmekistediğisırada,sanığın

ateşetmesisonucuisabetalaraköldüğüolayda;sanığın,hedefseçtiğimağduraateşettiğisırada,

E.’nindeisabetalıpyaralanabileceğiniyadaölebileceğiniöngörmesinerağmenatışlarınadevam

ederekmaktüleyiöldürmesieylemindeolasıkastlahareketettiğininkabulüileveolasıkastlaöl-

dürme suçundan cezalandırılması gerekirken, yazılı şekilde hata sonucu öldürme suçundan hü-

küm kurulması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.


233 5237sayılıTCK’nin170ve171m.gerekçeleri.

65


varlığıbakımındantehlikeliolacakşekildekullanılmasısonucubirveyabirkaçkişininölümünenedenolunduğundahemtaksirleadamöldürmesuçu,hemdegeneltehlikeyaratanbirsuçişlenmişolacaktır.Failinhangi suç veya suçlardan sorumlu olacağı tartışılmıştır.

Özgenç’e göre, “trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması sonu-cunda bir trafik kazasına neden olunmuş ve bu kazada bir veya birden fazla kişi ölmüş olabilir. Bu durumda, sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen ölüm açısından taksirin varlığını kabul etmek imkânı bulunmamaktadır. Çünkü trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokan kişi, bu davranışı sonucunda bir trafik kazasına neden olabileceğini ve hatta, bu kazada birilerinin ölebileceğini öngörür; buna rağmen, ken-disini trafik düzenini ihlal eden davranışta bulunmaktan alıkoyamaz. Bu davranış sonucunda sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen yaralama veya ölüm neticesi açısından failde en azından olası kastın varlığını kabul etmek gerekir. Buna karşılık, sebebiyet verilen tra-fik kazasında taksirle öldürme suçunun işlendiğinin kabul edilmesi ha-linde, artık bu olayda TCK’nin 179’uncu maddesinde tanımlanan suçun oluştuğunu söylemek imkânı kalmamaktadır. Çünkü bu durum-da, kişi bir trafik kuralını kasten ihlal etmemiştir. Bir trafik kuralının taksirle ihlali halinde, TCK’nin 179’uncu maddesindeki suç oluşmamaktadır”234.

Parlar/Hatipoğlu’na göre, “Bu suçların oluşabilmesi için, olayda kişi-lerinhayatı,sağlığıveyamalvarlığıaçısındansomutbirzarartehlikesi-nindoğmasıyeterliolupayrıcaölümveyamalınzararauğramasıgibisonuçlarıngerçekleşmesiaranmamıştır.Buitibarla,maddedetanımla-nan biçimde trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması, örneğin al-dığı alkolün etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen trafiğe çıkan kişinin sebebiyet verdiği trafik ka-zasında ölüm veya yaralanma meydana gelmiş ise, bu durumda failin 179/2-3’üncüfıkradakisuçtanveolasıkastlaişlediğiyaralama(86,87veya 88 ve 21/2’nci m.) veya kasten öldürme (madde 81, 21/2’nci m.) suçlardan dolayı farklı neviden fikri içtima (44’üncü m.) hükümlerine göre 43/3’üncü fıkra hükmü de gözetilerek cezalandırılması gerekir. Zira,trafikgüvenliğinikastentehlikeyesokankişi,budavranışısonu-

234 Özgenç,s.1364.

66


cundabirtrafikkazasınanedenolabileceğinivehatta,bukazadabirile-rinölebileceğimöngörmesinerağmen,kendisinitrafikgüvenliğiniihlaledendavranıştanalıkoymadığından,bukasıtlıdavranışısonucundase-bebiyetverilentrafikkazasındameydanagelenyaralamaveyaölümne-ticesiaçısındanfaildeenazındanolasıkastınvarlığınınkabulügerekir.Kastenyaralamasuçununşikâyetebağlıolması(86/2’nci m.) ve şikâyetin bulunmaması halinde ise, failin sadece 179’uncu madde uyarınca ce-zalandırılması gerekir”235

Kaymaz/Gökcan’a göre, “Kişinin bir trafik kuralını kasten ihlal et-mesi, bundan dolayı meydana gelen zararlı neticenin de kasten işlendi-ği anlamına gelmez. Örneğin, kişinin şehirlerarası yolda hız limitini farkında olarak, bilerek ve isteyerek aştığını veya yasak olduğunu bildi-ği halde sollama yasağını ihlal ettiğini ve bunun sonucunda meydana gelen kazada bir veya birkaç kişinin öldüğünü düşünelim.Burada teh-likeli hareket, fail tarafından bilinmekte ve istenmektedir. Ancak, mey-dana gelen zararlı netice bakımından her zaman aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Somut olayda failin hız kuralını ihlal sonucu veya yasak sollama sonucu bir araca veya şahsa çarpacağını, bunun netice-sinde de kişi veya kişilerin ölebileceğini öngördüğü halde buna kayıtsız kalarak ve bu sonuca katlanarak hareket ettiği kanıtlanabiliyorsa elbet-te ki meydana gelen ölüm neticesinden fail olası kastla sorumlu tutula-bilir. Başkalarının ölebileceğini öngördüğü halde istemediği sonucuna varılırsa fail meydana gelen ölüm neticesinden bilinçli taksiri nedeniyle sorumlu tutulmalıdır. Meydana gelen ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, olası kastla mı, taksirle mi yoksa bilinçli taksirle mi hareket ettiği somut olayda araştırılıp belirlenmeli ve sonucuna göre, meydana gelen ölümden failin kasten, olası kastla, taksirle veya bilinçli taksirle sorumluluğu yoluna gidilmelidir. O nedenle, trafik güvenliğinin her kasten ihlalinde meydana gelen ölüm neticesinde fail en azından olası kastından dolayı sorumlu tutulmalıdır şeklinde bir düşüncenin isabetli olmadığı görüşündeyiz”236.

Kanaatimizcebasittaksirleveyabilinçlitaksirlemeydanagelentrafikkazasındabirveyabirdenfazlakişiölmüşisevebuolaydamadde179/2’dedüzenlenentrafikgüvenliğinitehlikeyesokmasuçununşartları

235 Parlar/Hatipoğlu,s.1363–1364.


67


oluşmuşsa,olaydaTCKm.44anlamındabirfiililebirdenfazlafarklısuçunoluşmasısözkonusuolurvebudurumdabunlardanenağırce-zayıgerektirensuçtandolayıcezalandırmayolunagidilir.TCKm.179’un2.fıkrasındakisuçuncezası,ikiyılakadarhapiscezasıdır.Buce-zanınaltsınırı,madde49/1’dekihükümgereğince1aydır.Yanibusuçuncezası1aydan2yılakadarhapiscezasıdır.Madde85’tedüzen-lenmiş olan taksirle öldürme suçunun cezası ise, iki yıldan altı yıla kadarhapiscezasıdır.85.maddenin2.fıkrasınagörefiil,birdenfazlaki-şininölümüneyadabirveyabirdenfazlakişininölümüilebirliktebirveyabirdenfazlakişininyaralanmasınanedenolmuşise,kişiikiyıldanonbeşyılakadarhapiscezasıilecezalandırılır.Görüldüğügibi,taksirleöldürme suçu her halükarda daha ağır hükümler içermektedir. Dolayısıylabudurumdadahaağırhükümleriçerentaksirleöldürmesu-çuna ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Bu durumda farklı neviden fikri içtima hükümleri uyarınca faile en ağır cezayı gerektiren suçun cezası-nınverilmesiileyetinilecektir.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakika-rarında şöyle denilmektedir: “Olay gün ve saatinde, köyde akrabaları-nın düğününe katılan sanığın, gelin arabasının geldiği sırada, maktü-lün de içinde olduğu insanların yoğun olarak bulunduğu düğün evi önünde, geçici köy korucusu diğer sanık Mahmut’tan aldığı kaleşnikof marka silahla 5-6 el havaya ateş ettiği sırada gelin ve damadın fotoğraf-larını çekmeye çalışan maktul Mesut’ta isabet etmesi sunucu Mesut’un öldüğü olayda; 5237 sayılı TCK’nin 44.maddesi gereğince ‘işlediği bir fi-ilden dolayı birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlar-dan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ hükmü uya-rınca, en ağır cezayı öngören 5237 sayılı TCK’nin 85/1, 22/3. maddele-ri gereğince cezalandırıldığı halde, ayrıca genel güvenliği tehlikeye sok-mak suçundan da cezalandırılması yoluna gidilmesi, yasaya aykırıdır”237.AncakYargıtay’ıneylemiolasıkastlaöldürmeyerinebi-linçli taksirle ölüme neden olma şeklindeki nitelendirmesine katılma-maktayız.

237 Yargıtay1.C.D,16/4/2010tarihli2009/1252Esasve2010/2476sayılıkararı.

68


5. Müsadere

Taksirli suçlarda müsadere mümkün değildir. Yüksek Mahkememiz taksirlisuçlardamüsadereninmümkünolmadığıgörüşündedirvebugörüşünükararlıbirşekildesürdürmüştür.“Taksirlisuçtamüsaderehükmü uygulanamayacağı dikkate alınmadan, olayda kullanıldığından bahisleruhsatlıavtüfeğininmüsaderesinehükmolunmasıbozmayıgerektirmiştir”238

6. Tekerrür

Tekerrür,birkişininişlediğisuçtandolayımahkûmolduktansonrayenibirsuçişlemesi239 veya önceki suçundan dolayı gerçekleşen ceza-landırmadansonrayenibirsuçişlemesiolaraktanımlanmaktadır.Tekerrürkusurluluğuarttıranbirsebeptir.Failinyenidensuçişlemişol-ması, önceki mahkûmiyetten dolayı uslanmadığını, suç işlemekte inat ve ısrarını gösterir240.TürkCezaKanunu’nunsistemindetekerrür,kişinindiğersuçlularanazarandahatehlikeliolduğunugösterenbirdurumola-rakdeğerlendirildiğinden,cezayıartırandeğil,güvenliktedbiriuygulan-masınıgerektirenbirnedenolarakdüzenlenmiştir.Buanlayışauygunolarak tekerrür halinde fail açısından diğer suçlulara nazaran özel infaz rejimikabuledilmiş,ayrıcacezanıninfazındansonradadevamedebile-cekşekildebirdenetimliserbestliktedbirirejimiöngörülmüştür.Kısacasıtekerrürözeltehlikelisuçlularlabirlikteinfazşeklinindeğişmesiniamaç-layanbirkurumözelliğiarzetmektedir241.765sayılıTCK’denfarklıola-rak,tekerrürhükümlerininuygulanabilmesiiçin,öncekimahkumiyetininfazedilmişolmasıgerekmemeklebirlikte,tekerrüreilişkinsüreler,ön-cekimahkumiyet infazedildiktensonra işlemeyebaşlayacaktır.Tekerrürünhükümlerininuygulanabilmesiiçin,öncedenişlenensuçtansonrayenibirsuçtandolayıverilenhükmünkesinleşmesigerekmekte-dir.Budurum,TCK’nin58.maddesinin1.fıkrasındahükmebağlanmış-tır. Tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin verilen mahkûmiyetin çekilmiş olması koşulunun aranması hali gerçek tekerrür-

238 2.CD.5.12.1989tarihli,11063/11715sayılıkararı.239 Dönmezer/Erman,C:II,s.618;Erem/Danışman/Artuk,s.618;İçelveDiğerleri,YaptırımTeorisi,

(2),s.192.

240 Üzülmez,İ,TürkHukukundaTekerrür,Ankara2003,s.5.

241 Artuk/Çınar, s.78.

69


dür.Bugörüşüsavunanlaragöre,birsuçlununsuçişlemehususundaahlakendüşükolduğununbelirlenebilmesiiçinöncekisuçunaaitceza-sını çektikten sonra yeniden suç işlemesi gerekir. Mefruz tekerrürde ise cezanıninfazedilmişolmasıkoşuluaranmayıpdahaöncedenverilmişbirmahkûmiyetkararınınvarlığıyeterlisayılmıştır.Failinikincisuçuhakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin verilenmahkûmiyetkararınıninfazedilmişolmasınınbirönemiyoktur.Busistemisavunanlaragöretekerrürsosyalbirolaydır,tekerrürünsos-yal nedenleri ortadan kalkmadıkça önceki mahkûmiyete ne ceza verilir-se verilsin sonuç aynı olacaktır242.

765sayılıTCK’nin81.maddesindeyeralan“cezasınıçektiğiveyace-zanındüştüğü”ibarelerininmefruzveyagerçektekerrürsistemininhan-gisinikabulettiğinindeğerlendirilmesindedoktrindetambirgörüşbirli-ğibulunmamaktaydı.AncakYargıtayuygulamalarında,tekerrürhüküm-lerinin uygulanması için önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması ko-şulu aranmaktaydı243.

5237sayılıTCK’nin58.maddesininbirincifıkrasında765sayılıTCK’denkaynaklanangerçek-mefruztekerrürtartışmalarınabirdahafır-sat tanımamak için kanun metninde ayrıca İfade kullanma ihtiyacı du-yulmuştur.58/1’incimaddeyegöre“tekerrürhükümlerininuygulanmasıiçincezanıninfazedilmişolmasıgerekmez”.5237TCK’deyeralanbuifadeyle,kanunumuzunmefruztekerrürüaçıkçabenimsediğiortadadır.

TCK’nin58/4.maddesinegöre“Kasıtlısuçlarlataksirlisuçlararasındatekerrür hükümleri uygulanmaz” Böylece taksirli suçlarla kasten işlene-bilensuçlararasındatekerrürhükümleriuygulanamayacaktır.Elbettekitaksirli suçlar kendi aralarında tekerrüre esas olacaktır244.

242 Bkz. Yaşar, Yusuf, Tekerrür Çeşitleri-TCK Sistemi www.e-akademi.ore/makaleler/wasar-2.htm., erişim05.06.2009.

243 Bkz.Üzülmez,TürkHukukundaTekerrür,s.82vd.


70


V. Soruşturma ve Kovuşturmaya İlişkin Kurallar

1. Görev

5235sayılıKanunun11.ve12.maddelerinegöre,85/1.fıkradakibirkişininölmesihalindesuçabakmagöreviasliyecezamahkemesine,85/2.fıkradakibirveyabirdenfazlakişininölümüyleberaberbirveyabirdenfazlakişininyaralanmasıhalinde,suçabakmagöreviiseağırceza mahkemesine aittir. Mahkemenin görev konusu kamu düzeniyle il-giliolduğundanheraşamadagözetilmelidir.Dahaönceverilipkesinle-şenhükümlerleilgiliolarak5252sayılıyasanın9.maddesiuyarıncaleheyasaincelemesidegörevlimahkemedeyapılmalıdır.Onedenlebirdenfazlakişininölümüveyabirkişininölümüyleberaberbirveyabirdenfazla kişinin yaralanması halinde lehe yasa incelemesi de ağır ceza mah-kemesinceyapılmalıdır245.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararın-da şöyle denilmektedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 455/2. maddesinin karşılığı olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85/2. maddesi kapsamında bulunan suç için öngörülen cezanın tür ve süresi bakımından 5252 sayılı TCK’nin Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe yasa incelemesini yapmanın 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesi ve aynı Kanunun geçici 1. maddesi hükümlerine göre Ağır Ceza Mahkemesinin görevi kapsamında bulunması nedeniyle görevsiz-lik kararı verilmesi yerine, incelemeye devamla yazılı şekilde hüküm te-sisi, yasaya ve usule aykırılık oluşturmaktadır”246.

Taksirle ölüme neden olma suçunda yetkili yargı merci, taksirli hare-ketinyapıldığıyerdeki,yargımerciidir247.Neticeninbaşkabiryerdeger-çekleşmesi yetkili mercii değiştirmez.

2. Yaptırım

Cezahukukununasılyaptırımıcezadır.Ancakçağdaşcezahukukun-dagüvenliktedbirlerinindecezaolarakkabuledildiğidebilinmekte-


246 9.C.D.27.6.2006tarihli,1807/3708sayılıkararı.

247 Yaşar/Gökcan/Artuç, s.2837.

71


dir248.TaksirleölümenedenolmasuçununfailineTCKm.85/1gereğin-ce2yıldanaltıyılakadarhapiscezasıverilir.Fiilbirdenfazlakişininölümüneyadabirveyabirdenfazlakişininölümüilebirliktebirveyabirdenfazlakişininyaralanmasınasebepolmuşisefaile2yıldan15yılakadarcezaverilir.(TCKm.85/2).

Failintaksirlisuçtakikusurubilinçlitaksirise,verilecekcezaüçtebir-denyarısınakadararttırılır(TCKm.22/3).Kanunkoyucu,taksirindere-cesinegöreverilencezadanindirimyapılmasıuygulamasınıkaldırmasınedeniyle,cezalararasındamakasıaçmışvehâkimetaksirinyoğunluğuve meydana gelen zararın vahametine göre geniş takdir hakkı tanımıştır.

Taksirli adam öldürme suçlarında, mahkemeler sanığın kusurunun belirlenmesiaçısından5237sayılıTCKzamanındada,olayyerindekeşifyapacaklarvekeşiftedebilirkişidinleyeceklerdir.Buradabilirkişitara-fındansanığınkusurdurumunu765sayılıTCKzamanındaolduğugibisekizüzerindenbelirlemeyecek,yalnızcafailinhangieylemlerinintaksirolduğu ve hangi eylemlerinin özen yükümlülüğüne aykırı olduğu, trafik kazalarındahangikurallarınihlaledildiği,saptanacak,ancaksanığınku-suruhâkimtarafındanbelirlenecektir249.Hâkimtopladığıtümbilgivebelgeler,yaptığıkeşifvebilirkişiraporunagöre,kusurunağırlığı,ölensayısı, ölenle yaralananların sayısı ve onların yaralarının ağırlığı ve diğer sebeplerigözönündebulundurarakaltveüstsınırlararasındabirceza-ya hükmedecektir250.

Taksirlisuçlarda,uzunsürelihapiscezalarıdakoşullangerçekleşti-ğinde,adliparacezasınaçevrilebilir251.Ancak,kusurunbilinçlitaksirol-

248 İçel ve Diğerleri, s.47.

249 Yaşar,O/Gökcan,H,T/Artuç,M,TürkCezaKanunu,C:II,s.2833.250 “2918SayılıYasanın84.maddesindebelirlenenmanevralarıdüzenleyengenelşartlarauymamakla

aslikusurluolansanığın5237sayılıTCK’nin22.maddesindeaçıklanandikkatveözenyükümlülü-ğünü ağırlıklı olarak ihlal ettiği anlaşılmakla, aynı Yasanın 22/4. maddesi uyarınca kusurun ağırlığı vediğersebepleridegözönündebulundurularakaltveüstsınırlararasındabircezayahükmedil-mesigerekirkenbuhususlartartışılıpdeğerlendirilmedenasgarihaddencezatayinialeyhetemyizolmadığındanbozmanedeniyapılmamıştır.Yerindegörülmeyensairitirazlarınreddine,ancak;Sa-nıkmüdafisininbukonudakitalebidegözetilerek,5237sayılıTCK’nin50/4.maddesihükmününuygulanıpuygulanmayacağıhususununkararyerindetartışılmaması,bozmayıgerekmiştir”Yargı-tay9.C.D,24.05.2006tarihve2006/1311–2006/2779sayılıkararı.

251 Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmektedir: “5237sayılıTCK’nin50/4.maddesihükmünegöre,taksirlisuçlardandolayıhükmedilenhapiscezasınınuzunsürelideolsa,diğerko-şullarınvarlığıhalindeadliparacezasınaçevrilmesininmümkünolmasıkarşısında,hapiscezası-nınsüresindenbahisleyasalolarakolanaklıolmadığıgerekçesiilesanıkmüdafisininbuhususta-kitalebininreddinekararverilmesi,bozmayıgerektirmiştir” 9.C.D21.5.2007tarihlive8139/4362sayılı kararı.

72


masıhalinde,parayaçevirmesözkonusudeğildir(TCKm.50/4).Taksirlisuçaverilenuzunsürelihapiscezası,sadeceparacezasınaçevrilebilir;TCKm.50’degösterilendiğeryaptırımlaraçevrilemez.Uygulamada,asılmahkûmiyet,bumaddehükümlerinegöreçevrilenadliparacezasıveyatedbirdir(TCKm.50/5).Hapiscezasının,TCKm.51uyarıncaadliparacezasına çevrilmiş olması durumunda, ertelenmesi söz konusu olamaya-caktır252.

TCKm.53/1–4ve53/5’tedüzenlenmişolanhakyoksunluklarıveya-saklılıklarıkastenişlenensuçlardaöngörülentedbirlerdir.TCK’dekuralolarak taksirle işlenen suçlar nedeniyle hak yoksunluğu öngörülmemiş-tir.Bukuralınistisnasınım.53/6’dadüzenlenmişolanmeslekvesanatınicrasınınyasaklanmasıilesürücübelgesiningerialınmasıoluşturmakta-dır253.Sürücübelgesiningerialınmasınailişkinbirtedbire765sayılıTCK’deyerverilmemişti.Bunakarşınhemidaribirtedbirolarak,hemdecezayaptırımıolaraksürücübelgesiningerialınmasıKarayollarıTrafikKanunu’nda(KTK)düzenlenmişti.Hakkındataksirleölümenedenolmasuçundanhükümkurulanfail,bellibirmeslekveyasanatıngerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmışsa, üç aydanazveüçyıldanfazlaolmamaküzere,icraettiğimesleğiyapmak-tanyasaklanabilecektir.Yasaklama,verilenhükmünkesinleşmesiyleyü-rürlüğegirervecezanıntamameninfazınınardındansüreitibarıylaişle-meyebaşlar(TCKm.53/6).

KTKm.119/2’yegöre,bukanundasayılansuçlardanbaşkadiğerka-nunlarda yer alan suçlardan mahkûmiyet hilalinde “mahkemece ceza süresinigeçmemeküzeregeçiciolaraksürücübelgeleriningerialınma-sınadakararverilebilir”.BuradasözkonusuolabilecekdiğerkanunlarınbaşındaTCKgelmektedir.KTKm.119/2ilecezakanundakiherhangibirsuçnedeniylemahkumiyethalindesürücübelgesiningerialınmasıko-nusundahâkimetakdiryetkisitanınmaktadır.Busuçlarkastenişlenmişbirsuçolabileceğigibi,taksirlisuçdaolabilir.Yineişlenensuçilemo-torluaracınkullanılmasıarasındabirbağlantınınvarlığıaranmamakta-dır.Diğertaraftanhâkiminbutakdiryetkisinihangikriterigözönünde


253 Turhan,F,“YeniTürkCezaKanunundaGüvenlikTedbiriOlarakHakYoksunluğuVeYasaklılığın

HukukiNiteliği,KapsamveKoşullarıÜzerineBirDeğerlendirme”,CezaHukukuDergisi,Ağustos

2007,S.4,s.186.

73


bulundurarakkullanacağınailişkinbirdüzenlemeyedeyerverilmemiş-tir.TCKm.53/6uyarıncasürücübelgesiningerialınmasındaikikriteröngörülmüştür.Bunlardanbirincisi,işlenensuçuntaksirlisuçolmasıveikincisi de suçun trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlü-lüğüneaykırılıkdolaysıileişlenmişolmasıdır.TCKm.53/6’dakisürücübelgesiningerialınmasınailişkindüzenleme,KTKm.119/2’dekihük-mün karşılığını oluşturmaktadır. Bunun sonucu olarak da somut olayda KTKm.119/2değil,TCKm.53/6’ninuygulanmasıgerekmektedir254. NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmektedir:“Suçtarihiitibariylesürücübelgesinin5237sayılıTCK’nin53/6.madde-siyerine,2918sayılıYasanın118/5.maddesiuyarıncagerialınmasınakarar verilmesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”255.

KanaatimizcetaksirleadamöldürmesuçlarındakisürücübelgesiningerialınmasıilemeslekvesanatınicrasınınyasaklanmasınailişkinTCKm.53/6’dakidüzenlemegüvenliktedbiridir.Çünkükanun,buyaptırımıgüvenliktedbirleribölümündedüzenlemiştir.Failinaraçkullanmayadevam etmesi veya meslek ve sanatını icraya devam etmesi halinde aynı niteliktesuçlarişleyebileceğikorkusuylafailintehlikelilikhaligözetile-rekuygulanangüvenliktedbiriniteliğindekiyaptırımileobjektifdikkatve özen yükümlülüğüne aykırı davranan failin uyarılması öngörülmüş-tür. Yasaklama ve geri alma, verilen hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girip,cezanıntamameninfazınınardındansüreninişlemeyebaşlamasıdabuyaptırımlarıngüvenliktedbiriolduğunugöstermektedir.

Taksirle ölüme neden olma suçlarında hak yoksunluklarının özellik-leri şunlardır:

1. İşlenensuç,birmeslekveyasanatınıngerektirdiğidikkatveözenyükümlülüğüneaykırılıkdolayısıylaişlenenbirsuçolmalıveyatra-fik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıylaişlenenbirsuçolmalıdır.Taksirin,basitveyabilinçliol-masıarasındabirfarkyoktur.Herikihaldedebufıkrauygulanabi-lir.Ancakbuayrım,hakyoksunluğununsüresininbelirlenmesindeölçütolabilir.

254 Turhan, a.g.m, s.188.

255 Yargıtay,9.C.D,21.5.2007tarihli,9239/4368sayılıkararı.

74


2.Taksirlisuçtandolayıbirmahkûmiyetveriliyorolmasıgerekir.Bumahkûmiyethapiscezasınamahkûmiyetolabileceğigibi,parace-zasınamahkûmiyetdeolabilir.

3. Mahkemece 3 aydan az ve 3 yıldan fazla olmamak üzere hak yok-sunluğunahükmedilebilecektir.Busüretaksirinyoğunluğu,olayınoluşveişleyişşekliyle,zararınağırlığınagörebelirlenecektir.

4. Failin,bellibirmeslekveyasanatıngerektirdiğidikkatveözenyü-kümlülüğüneaykırıdavranmasıdurumunda,bumeslekveyasana-tın icrasının yasaklanmasına karar verilecektir. Sanığın mesleği şo-förlük değilse şoförlük meslek veya sanatın icrasının yasaklanması-na karar verilemez. Ancak sanık doktor ise, mesleğinin gerektirdiği objektifdikkatveözenyükümlülüğüneuymadanameliyatyapmasıneticesinde,hastanınölümünesebepolmuşsa,budurumdataksirleölümenedenolduğuiçindoktorhakkındaTCK53/6.maddesinde-kimeslekvesanatınyasaklanmasınakararverilebilecektir.

5. Trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasıdurumundaise,sürücübelgesiningerialınmasınakarar verilecektir.

6. Mahkemecehakyoksunluğunakararvermezorunludeğil,takdiri-dir.Hâkimhakyoksunluğunahükmedeceğigibi,hakyoksunluğu-nahükmedilmesineyerolmadığınadakararverebilir.Buhusustakdirebağlıdır.Ancakbukonudakihâkimkararı,hükmemutlakayazılmalıdır.Hâkim,buradakihakyoksunluğununsüresinidebelir-leyecektir.

3. Zamanaşımı

TaksirleölümesebebiyetidüzenleyenTCKm.85/1açısındandavazamanaşımısüresi,suçunişlendiğitarihtenitibarenonbeşyıldır(TCKm.66/1-d).Davazamanaşımınıkesennedenleringerçekleşmesihalinde,davazamanaşımısüresienfazlayirmiikiyılaltıayolabilir(TCKm.67/4).

Eyleminbirdenfazlakişininölümüneveyabiryadabirdenfazlaki-şininölümüilebirliktebirveyabirdenfazlakişininyaralanmasınanedenolmasınailişkinTCKm.85/2açısındandadavazamanaşımısüre-

75


si,suçunişlendiğitarihtenitibarenonbeşyıldır(TCKm.66/l-d).Davazamanaşımını kesen nedenlerin gerçekleşmesi halinde, dava zamanaşı-mısüresienfazlayirmiikiyılaltıayolabilir(TCKm.67/4).

Suçunişlendiğisıradafail,onikiyaşınıdoldurmuşolupdahenüzonbeşyaşınıdoldurmamışisebusürelerinyarısı, onbeşyaşınıdoldurmuşolupdahenüzonsekizyaşınıdoldurmamışisebusürelerinüçte ikisi-nin geçmesizamanaşımınındolmasıiçinyeterlisayılacaktır(TCKm.66/2).

4. Soruşturma Yöntemi

Taksirleölümesebebiyetsuçu,şikâyetebağlıolmayıp,adlimakam-larcaresentakipedilensuçlardandır.Eğertaksirleölümesebebiyetvermesuçugörevsebebiyleişlenirse4483sayılıyasagereğinceiznebağlıdır.Eğersoruşturmaaşamasındaizinalınmamışisemahkemecedurma kararı verilerek soruşturma izni idareden istenir256. Sanıklardan birininbelediyebaşkanıolmasıhalindediğersanıklardaaynısoruştur-mayönteminetabidir257.Suçunbirdoktortarafındanişlenmesihalinde1219sayılıyasanın75.maddesiuyarıncameslekikusurununbulunupbulunmadığınailişkinYüksekSağlıkŞurasındanraporalınmasızorunlu-luğuAnayasaMahkemesikararıileortadankaldırılmışolup,genelko-vuşturmahükümlerinetabikılınmıştır.Doktorlarıngöreviihmaleylem-leri sonucu ölüm olaylarının gerçekleşmesi halinde eylemin görevi ihmal değil, taksirle ölüme neden olma suçu olarak değerlendirilerek bukonudasoruşturmaiznialınmasıgerekmemektedir.

256 “Sanığın,olay tarihindeKarayolları8.BölgeMüdürlüğüAsfaltBaşmühendisliğinebağlı1no’lu

AsfaltŞantiyesiŞefliğindekarayolugörevlisibulunmasıkarşısında;4483sayılıMemurlarveDiğer

KamuGörevlilerininYargılanmasıHakkındakiKanunkapsamındabulunupbulunmadığıaraştırı-

larak, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesi-

siyasayaaykırılıkoluşturmaktadır.Yargıtay,9.C.D.26.11.2007tarihli2007/9931esasve8597sayılı

kararı;aynıdoğrultudakibirdiğerkararında” DevletHastanesindedoktorolansanığın657sayılı

Yasayatabimemurstatüsündegörevyapıpyapmadığıaraştırılarakhakkında4483sayılıYasauya-

rıncasoruşturmaiznialınmasıgerekipgerekmediğitartışılıpdeğerlendirilmedenyargılamayade-

vamlayazılışekildehükümtesisiyasayaaykırılıkoluşturmaktadır”.Yargıtay,9.CD.26.11.2007ta-

rihli,2007/3269esasve8606sayılıkararı.

257 “SanıklardanZ.,Ş.veİ.’inyapılanişinniteliğidedikkatealınıpkonumvestatüleriaraştırılarakso-

nucunagörebelediyebaşkanıolansanıkH.K.ilebirliktehaklarında4483sayılıYasauyarıncaiş-

lemyapılmasıgerekirken,duruşmayadevamedilerekyazılışekildehükümkurulması,yasayaay-

kırılıkoluşturmaktadır”(9.CD.26.4.2006T,E:363-K:2427).

76


VI. Sonuç

Taksirli sorumluluğunesasınıönlenebilirolanistenmeyenzararlıso-nuçlarıönlemeyeyönelikdavranışkurallarınauymamaolup,taksirliso-rumluluğubelirtenözellik,tedbirsizlikveözensizliktir,yanitedbiralmaködevininihlaledilmesidir.Nitekim5237sayılıTCK’detaksirinesasınıobjektifdikkatveözenyükümlülüğününihlalinedayandırmak-tadır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli ola-rak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır.

Taksir,basittaksirvebilinçlitaksirolarakikiçeşittir.Basittaksir,tak-sirinençokkarşılaşılanşekliolup,objektifdikkatveözenyükümlülü-ğüneaykırıolarakfailtarafındanöngörülebilirniteliktekineticeninön-görülmemesidir. Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı neticeyiöngörebilecekveneticemeydanagelmeyecektir.Bilinçlitaksirise,failinhareketindentipeuygun,hukukaaykırıbirneticeningerçek-leşmesiihtimaldâhilindebulunmaklaberaber,failinneticeyiöngörmesi-nerağmen,buneticeleriönleyebileceğineyükümlülüklereaykırıbiçim-degüvenerekçabasarfetmesinekarşınistenmeyenneticeninmeydanagelmesidir.

Taksirleölümesebebiyetvermesuçu,kastenöldürmesuçundanba-ğımsızbirsuçolup,failölümsonucununmeydanagelmesiniisteme-mekte;ancakgöstermesigerekendikkatveözenigöstermediğiiçinbunetice meydana gelmektedir. Kusurluluk türünün farklı olması, taksirle ölümesebebiyetin,kastenöldürmeyanındabağımsızbirsuçolarakor-taya çıkması sonucunu doğurmuştur.

Ölümlesonuçlanankastenbasityaralama(TCKm.86/2)eylemlerin-defailintaksirdendolayıbirkusurluluğununbulunmasıhalindetaksirleöldürme suçundan sorumlu tutulması gerekmektedir. Gerçekleştirilen eylem nedeniyle ölüm neticesinin meydana gelmesinin taksirin unsurla-rındanolanneticenin(ölüm)meydanagelmesininöngörülebilirnitelik-teolmasıgerekir.Failinkastı,ölümneticesineyönelikolmamaklabirlik-te,ölümneticesibakımındantaksirderecesindekusurubulunmalıdır.Tokatatma,itmeveyahafifşiddettebiryumruksonucuölümneticesi-ninmeydanagelmesigibiolaylarda,failinölümneticesiniöngörmesimümkünolmaklabirlikte,gerekliözenigöstermeyerekneticeyesebebiyetverdiğihallerdetaksirleölümesebebiyettensorumlututulmasıgerekir.

77


5237sayılıTCK22/6.maddevefıkrasında,taksirlisorumlulukkapsa-mındataksirlisuçlardabirşahsicezasızlıksebebiveyacezadaindirimyapılmasınıgerektirenbirşahsisebepolaraköngörmüşolup,maddedebelirtilenneticeninhemkişiselhemdeaileviolmasıaranmaktadır.Herikidurumbirliktedeğerlendirilmelidir.Failinkişiselveailevidurumun-dan ne anlaşılması gerektiği meselesi Yargıtay kararları ile netleşecek olup,maddegerekçesiylebirliktedeğerlendirildiğindefailinailebireyle-rindenbirininölmesisonucunudoğuraneylemlerinfailinaileviduru-munuolumsuzşekildeetkileyeceğininkabuledilmesigerekmektedir.CumhuriyetSavcısıveyahâkim,zararauğrayankişiilefailarasındakiilişkiyi, sosyal durumlarını, olayın oluş ve işleyiş şeklini, failin eyleminin tehlikelilikhalinibirliktedikkatealarakbirdeğerlendirmeyapmalıdır.BasittaksirhalindeCumhuriyetSavcısıolaynedeniylefailinyeterincezarargördüğükanısındaiseortadabirkişiselcezasızlıknedenisözko-nusuolduğuiçinCMKm.171uyarıncakendisinetanınankamudavasıaçıpaçmamakşeklindekitakdiryetkisinikullanacaktır.Bilinçlitaksirha-lindeisefailbucezasızlıknedenindenyaralanamayacağıiçinCumhuriyetSavcısı kamu davası açmak zorundadır. Fail ancak ceza indiriminden ya-rarlanabilir.

Basittaksirleveyabilinçlitaksirlemeydanagelentrafikkazasındabirveyabirdenfazlakişiölmüşisevebuolaydamadde179/2’dedüzenle-nen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun şartları oluşmuşsa, olay-daTCKm.44anlamındabirfiililebirdenfazlafarklısuçunoluşmasısözkonusuolurvebudurumdabunlardanenağırcezayıgerektirensuçtandolayı cezalandırma yoluna gidilir. Taksirle öldürme suçu her halükarda dahaağırhükümleriçermektedir.Dolayısıylabudurumdadahaağırhü-kümler içeren taksirle öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Bu durumda farklı neviden fikri içtima hükümleri uyarınca faile en ağır cezayı gerektiren suçun cezasının verilmesi ile yetinilecektir.

Taksirle öldürme suçunda iştirak söz konusu değildir. Çünkü iştirak hükümlerininuygulanabilmesiiçinsuçişlemekararıvesuçunkasteniş-lenebilenbirsuçolmasıgerekir.Bunedenlerlesuçaiştirakiçin,iştirakiradesininbulunmasıgerektiğindentaksirlisuça,iştirakolmaz.Ancak,taksirleöldürmesuçununbirkaçkişiileberabervesuçabirliktesebebi-yetverilmesindensözedilebilir.Böylebirdurumdadaherfailkenditaksirinden dolayı sorumlu olacaktır.

78


TaksirleadamöldürmesuçlarındakisürücübelgesiningerialınmasıilemeslekvesanatınicrasınınyasaklanmasınailişkinTCKm.3/6’dakidüzenlemegüvenliktedbiridir.Çünkükanun,buyaptırımıgüvenlikted-birleribölümündedüzenlemiştir.Failinaraçkullanmayadevametmesiveya meslek ve sanatını icraya devam etmesi halinde aynı nitelikte suç-larişleyebileceğikorkusuylafailintehlikelilikhaligözetilerekuygulanangüvenliktedbiriniteliğindekiyaptırımileobjektifdikkatveözenyü-kümlülüğüne aykırı davranan failin uyarılması öngörülmüştür. Yasaklama ve geri alma, verilen hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girip,cezanıntamameninfazınınardındansüreninişlemeyebaşlamasıdabuyaptırımlarıngüvenliktedbiriolduğunugöstermektedir.

79


KAYNAKÇA

Arslan, Çetin/Azizagaoğlu, Bahattin/Aydın, Devrim;SuçaTeşebbüs,AÜHFD,Y2006,S1.

Artuç, Mustafa; Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2008Artuk, Mehmet Emin;CezaHukukuElkitabı,İstanbul1989.Artuk, Mehmet Emin;“YeniTürkCezakanununGenelHükümlerineİlişkin

Düşünceler”,YeditepeÜniversitesiHukukFakültesiDergisi,CII,S2.

Artuk, Mehmet Emin/Çınar, Ali Rıza;YeniBirCezaKanunuArayışlarıveAdaletAltKomisyonuTasarısıÜzerindeDüşünceler;TürkCezaKanunuReformu,İkincikitap,Makaleler,Görüşler,Raporlar,TürkiyeBaroları Birliği Yayını, Ankara 2004.

Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner;CezahukukuGenelHükümler,Birincikitap,SeçkinYayıncılıkAnkara2002

Artuk, Mehmet Emin/Çınar, Ali Rıza;“YeniBirCezakanunuArayışlarıveAdaletKomisyonuTasarısıÜzerineDüşünceler”TürkCezaKanunuReformu2.kitapMakaleler,Görüşler,Raporlar,derTeomanErgül,Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004.

Artuk, Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner;CezaHukukuGenelHükümler,YenidenGözdenGeçirilmiş,2.Bası,Turhankitapevi,Ankara2006

Bakıcı, Sedat; “5237sayılıYasaKapsamındaCezaHukukuGenelHükümleri,Adalet Yayınevi, Ankara 2007.

Bayraktar, Köksal;“TCKTasarısınaİlişkinGenelBirDeğerlendirmeveGenelHükümlerÜzerineBirkaçEleştiri”TürkCezaKanunuReformu,İkinciMakaleler,Görüşler,raporlar,TBBYayınlarıno71,Ankara2004.

Bayraktar, Köksal/Öztürel, Önder/Memiş, Pınar; TürkCezaKanunuTasarısıGenelHükümleri,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılarıSunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosuGalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Centel, Nur;TürkCezaHukukunaGiriş,GözdenGeçirilmiş2.Baskı,BetaYa-yıncılık, Ankara 2002.

80


Centel, Nur;“KastenYaralamaSonucundaÖlümMeydanaGelmesi”,TıpCezaHukukununGüncelSorunları,28Şubat–1Mart2008,TürkiyeBa-rolar Birliği Yayını, Ankara 2008.

Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem;TürkCezaHukukunaGiriş,5237SayılıYeniTürkCezaKanunuveİlgiliMevzuataGöreYenilenmiş3.Basım,BetaYayıncılık,İstanbul2005.

Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, BetaYayıncılık,İstanbul2007.

Cihan, Erol;TCKTasarısının“CezaHukukununAmacı”ile“OlasıKast”Açı-sındanDeğerlendirme,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılarıSunulanRaporlarveBilim-selraporlar,İstanbulBarosuGalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHuku-kuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Çakmut (Yenerer) Özlem/Çakmut, Alp;“TaksirKavramı”,İstanbulBarosuDergisi,C76,S2Y2002.

Demirbaş, Timur; CezaHukukuGenelHükümler,YeniTürkCezaKanunuileCezaGüvenlikTedbirlerininİnfazıHakkındaKanunaGöreGözdenGeçirilmiş2.bası,SeçkinYayıncılık,Ankara2005

Donay, Süheyl/Kaşıkçı, Mahmut;5237SayılıTürkCezaKanunu,VedatKitapçılık,İstanbul2004.

Dönmezer, Sulhi; “İhmalSuretiyleİcraSuçları”İÜHFM.CIX,S.3–4.Dönmezer, SulhiCezaMesuliyetininEsası,İstanbul1949.Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir;NazariveTatbikiCezaHukuku,Genel

Kısım,C.II,8.Basım,FilizKitapevi,İstanbul1983.Dönmezer, Sulhi; GenelCezaHukukuDersleri,İstanbul2003.Dülger, Murat Volkan;“5237sayılıYTCK’deKastınUnsurlarıveTürleri

HukukveAdaletDergisi,Y.2,S.5,Nisan2005.Erem, Faruk;ÜmanistDoktrinAçısındanTürkCezaHukuku,GenelHüküm-

ler,Ankara1984.Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin; Ümanist Doktrin

AçısındanTürkCezaHukukuGenelHükümler,TümüyleGözdenGeçirilmişOnDördüncüBaskı,SeçkinYayıncılık,Ankara1997.

Erman, Sahir/Özek, Çetin;CezaHukukuÖzelBölüm,KişilereKarşıİşlenenSuçlar,İstanbul1994.

Hafızoğulları, Zeki;“5237sayılıTürkCezaKanunundaTaksirveTaksirKarine-sine Dayandırılan Kusurlu Sorumluluk “ Polis Dergisi, Yıl 11, Sayı 44.

Hakeri, Hakan;“İhmaliSuçlar”,CezaHukukuDergisiS4,SeçkinYayıncılık,Ağustos 2007.

Hakeri, Hakan;CezaHukukundaİhmalKavramıveİhmaliSuçlarınınÇeşitle-ri, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.

81


Hakeri, Hakan;KastenÖldürmeSuçları,TCK81–82–83,SeçkinYayıncılık,Ankara2006.

Hakeri, Hakan;YeniTürkCezaHukukununTemelKavramları,2.Baskı,Seç-kin Yayıncılık, Ankara 2005.

Hall, Jerome;GeneralPrinciplesofCriminalLaw,SecondEdition,NewYork1992.

İçel, Kayıhan;CezaHukukundaTaksirdenDoğanSübjektifSorumluluk,İs-tanbul1967.

İçel, Kayıhan;KişilereveMalaKarşıCürümlerİstanbul.“HürriyetiBağlayıcıCezalaraSeçenekOlanMüesseselerdekiGelişmelerveTürkCezaSis-temininBuYöndenDeğerlendirilmesi”,TCK’nin50YılıveGeleceğiSempozyumu,22-26Mart1976,istanbul,1977

İçel, Kayıhan/Evik, A. Hakan;İçelCezaHukukuGenelHükümler,2.Kitap,4.Bası,BetaYayıncılık,İstanbul2007.

İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun/Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/Mahmutoğlu, Fatih/Ünver, Yener; SuçTeorisi,2.kitapYenidenGözdenGeçirilmiş2.Bası,BetaYayıncılık,İstanbul1999.

Jescheck, Hans;HeinrichAlmanFederalCumhuriyetiCezaHukukunaGiriş(Çev.FeridunYenisey),BetaYayıncılık,İstanbul1989.

Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin; 5237sayılıTürkCezaKanunundaTaksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006.

Kelsen, Hans;“Nedensellikveİsnadiyet”(çev.ZekiHafızoğulları)AÜHFD.C.XXXV.S1–4.

Keskin, Kadri;TaksirleÖlümeveYaralanmayaNedenOlma,Ankara1994.Koca, Mahmut;“YTCK’deKusurluluk”,CezaHukukuDergisiS1,SeçkinYa-

yıncılık,Ekim2006.Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan;TürkCezaHukukuGenelHükümler,Seç-

kin Yayıncılık, Ankara 2008.Kunter, Nurullah;SuçunMaddiUnsurlarıNazariyesi,İstanbul1954.Malkoç, İsmail/Yüksektepe, Mert; Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı

YeniCezaMuhakemesiKanunu,C.II,MalkoçYayınevi,Ankara2008.Ozansü, Mehmet Cemil;CezaHukukundaKasttanDoğanSübjektifSorumlu-

luk, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007.Önder, Ayhan;CezaHukukuDersleri,İstanbul1992.Önder, Ayhan;CezaHukukuGenelHükümler,C.IIİstanbul1989.Önder, Ayhan;CezaHukukuÖzelHükümler,5.Baskı,Ankara2005Özbek, Veli Özer; “5237sayılıYeniTürkCezaKanunu’nunTeşebbüsveKu-

surluluğaİlişkinHükümlerinDeğerlendirilmesi”,KazancıHukuk,İşlet-meveMaliyeBilimleriDergisi,S.5,İstanbulOcak2005.

82


Özbek, Veli Özer;“NeticesiSebebiyleAğırlaşmışSuçlar”,CezaHukukuDergi-si S.4, Seçkin Yayıncılık, Ağustos 2007.

Özbek, Veli Özer; TCKİzmirŞerhiYeniTürkCezaKanunuGenelHükümler,C.I,SeçkinYayıncılık, Ankara 2005.

Özgenç, İzzet; “Bilinçli Taksir”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, Galatasaray ÜniversitesiYayını,İstanbul2004.

Özgenç, İzzet;TürkCezaKanunuGaziŞerhi(GenelHükümler),Seçkinya-yıncılık, Ankara 2005.

Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur;UygulamalıCezaHukukuGözdenGeçirilmişve Genişletilmiş 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001.

Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan;UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,YeniTCK’yeGöreYenilenmiş8.Bası,Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.

Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan/Özbek, Veli Özer;UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,SeçkinYayıncılık,Ankara2003.

Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan/Özbek, Veli Özer;UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,SeçkinYayınevi,Ankara2001.

Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; 5237SayılıTürkCezaKanunuYorumu,Ankara 2007.

Parlar, Ali/Hatipoğlu;MuzafferKastveTaksir,KazancıYayıncılık,İstanbul2005.

Roxin, Claus/İsfen, Osman;“YeniTürkCezaKanunu’nunGenelHükümleri”(çev.Osmanİsfen),KarşılaştırılmalıGüncelCezaHukukuSerisi5,SuçPolitikası,SeçkinYayıncılık,Ankara2006

Schroeder, Friedrich Christian; “Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”(çevİzzetÖzgenç),TürkCezaKanunuTasarısıİçinMüza-kereler,SelçukÜniversitesiHukukFakültesiYayını,Konya1998.

Soyaslan, Doğan;CezaHukukuGenelHükümler,Güncelleştirilmiş3.Baskı,Yetkin Yayıncılık, Ankara 2005.

Sözüer, Adem;TBMM’de5237sayılıTürkCezaKanunuHakkındaAdaletKo-misyonu Görüşme Tutanakları.

Sözüer, Adem;SuçaTeşebbüs,KazancıYayıncılık,İstanbul1994.Şen, Ersan; YeniTürkCezaKanunuYorumuCI,VedatKitapçılık,İstanbul

2006.Taner, TahirCezaHukuku,UmumiKısım,İstanbul1949.

83


Tezcan Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan;TürkCezaKanunuTasarısıHakkındaDokuzEylülÜniversitesininGörüşü,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılaraSunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosu-GalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat; Teorik ve Pratik CezaÖzelHukuku,Ankara2007

Toroslu, Nevzat; CezaHukuku,SavaşYayınevi,Ankara2005.

Toroslu, Nevzat/Ersoy, Yüksel; “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı” Türk CezaKanunuReformu,İkincikitap,Makaleler,Görüşler,Raporlar,TBBYayınları, Ankara 2004.

Toroslu, Nevzat/Ersoy, Yüksel; “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı” Türk CezaKanunuReformu,2.KitapMakaleler,Görüşler,Raporlar,DerTeoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2004.

Turhan, Faruk; “YeniTürkCezaKanunundaGüvenlikTedbiriOlarakHakYoksunluğuVeYasaklılığınHukukiNiteliği,KapsamVeKoşullarıÜzeri-neBirDeğerlendirme”,CezaHukukuDergisi,Ağustos2007,S.4.

Ünver, Yener;“YTCK’deKusurluluk”,CezaHukukuDergisiS1,SeçkinYayın-cılık,Ekim2006.

Ünver, Yener;“TıpCezaHukukundaGüven0İlkesi”,TıpCezaHukukununGüncelSorunları,28Şubat–1Mart2008,TürkiyeBarolarBirliğiYayını,Ankara 2008.

Ünver, Yener;CezaHukukundaİzinVerilenRisk,İstanbul1998.Ünver, Yener;CezaHukukuylaKorunmasıAmaçlananHukuksalDeğer,Seç-

kin Yayıncılık, Ankara 2003.Üzülmez, İlhan;TürkHukukundaTekerrür,Ankara2003,s.5Yarsuvat, Duygun;“YeniTürkCezaKanunuGenelHükümleri,GenelDeğer-

lendirme,İlkelerveGenelkurallar“YeditepeÜniversitesiHukukFa-kültesiDergisi,C.II,S2.

Yarsuvat, Duygun/Bayraktar, Köksal/Yüzbaşıoğlu, Necmi/Teziç, Erdoğan/Bülbül, Erdoğan/Kocasakal, Ümit/Aksoy, Eylem/Memiş, Pınar/Kurt, Gülşah/Tansuğ, Çağla/Yılmaz, Didem; Türk CezaKanunuTasarısıHakkındaGalatasarayÜniversitesininGörüşü,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-Toplantıları,SunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosu-GalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa;TürkCezaKanunu,Adalet Yayınevi, Ankara 2010.

Yüce, Turhan Tufan;CezaHukukuDersleri,CI,ŞafakYayınevi,Manisa1982.

84


85

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 1 YARGITAY İÇTAHATLARI ÇEVRESİNDE SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA... (HAKEMLİ MAKALE)

Ar. Gör. N. Kaan KARCILIOĞLU*1

* İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Araştırma Görevlisi.

Özet

Suç işlemek amacıyla örgütlenmek, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan bağımsız olarak suç haline getirilmiştir. Buna göre örgüt kurmak ve yönetmek ile örgüte üye olmak, cezalandırılan hareketler olarak belirlenmiştir. Ayrıca örgüt yapısına dâhil olmaksızın örgüt adına suç işlenmesi, örgüte yardım edilmesi ile örgütün propagandasının yapılması bağımsız birer suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçlara ilişkin açılan davalarda öncelikle bir suç örgütünün var olup olmadığının tesbit edilmesi gerekmektedir. Yargıtay, istikrarli içtihatları ile, suç örgütünü, en az üç üyeden oluşan, hiyerarşik ve sürekli bir yapılanma çerçevesinde belirsiz sayıda suçları işlemeyi amaçlayan ve amaç suçları işlemeye elverişli bir yapıya sahip birleşmeler şeklinde tanımlanmaktadır.

Çalışma ile bu unsurlar detaylı olarak incelenip tek tek ne şekilde yorumlanmaları gerektiğine açıklık getirilmeye gayret edilmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay kararları üzerinden söz konusu unsurların uygulamada nasıl anlaşıldığı ortaya konularak bu konuda öğreti görüşleri de dikkate alınmak suretiyle teorik açıklamalar getirilmek istenilmiş bu doğrultuda bir takım görüşler de ileri sürülmüştür. Çalışma, suç işlemek amacıyla örgütlenme fiillerinin nasıl tanımlanması gerektiğine ilişkin de lege feranda bir çalışma olmaktan ziyade, mevcut normların nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin bir açıklamadır.

Anahtar Kelimeler

Suç Örgütleri, Hiyerarşik yapılanma, Devamlılık, Belirsiz sayıda suç işleme kararı, Örgüt kurmak, yönetmek ve örgüt üyeliği.

Abstract

The Turkish Penal Code criminalizes acts of association for committing crimes as an independent offence. The actus reus is defined in article 220 of the TPC as establishing and directing such associations and becoming a member. Also, committing crimes in the name of, assisting, and making propaganda of an association are defined as related offences. Determining the existence of a criminal association is a prerequisite for conviction in criminal proceedings related to one or more of these offences. The concept of “criminal association” has been defined by the Turkish Court of Cassation with consistent rulings, as an association which requires at least three participants, is permanent and organized in a hierarchical manner, with sufficient number of members, having necessary means, and having the aim to commit undefined number of crimes.

This work aims to provide an explanation of these elements in detail. For this purpose the precedents of the Turkish Court of Cassation and the opinions expressed in related literature are analyzed. Rather than providing a de lege feranda view on the concepts in question, this paper attempts to provide an explanation to legislation in force.

Keywords

Criminal Associations, Hierarchical structure, Permanency, Committing undefined number of crimes, Founding, commanding and participating criminal associations.

Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları

(Hakemli Makele)

86


Giriş

İnsanların serbestçe bir araya gelme, ortak bir amaç için organize olma hakları, gerek Anayasamızın gerekse çeşitli milletlerarası sözleş-melerin hükümleri ile garanti altına alınmıştır. Bu özgürlüğün, suç işle-mek amacıyla kurulacak örgütleri kapsamadığı açıktır.

Kişilerin bir örgüt yapılanması çerçevesinde suç işlemek amacıyla birleşmeleri amaç suçların işlenmesini kolaylaştırması ve söz konusu ya-pının kamu barışı açısından doğrudan doğruya bir tehdit oluşturması gibi gerekçelerle ayrıca suç olarak tanımlanmıştır.

Ülkemizde suç örgütlerine ilişkin başlıca hükümler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 ve 221. maddeleri ile 78, 314 ve 315. maddelerin-de; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun ise 7. maddesinde yer al-maktadır. Bu maddelerin dışında da, bazı suçların örgüt faaliyeti kapsa-mında işlenmesini nitelikli hal olarak kabul eden hükümler mevcuttur.

İncelememiz, TCK’nin 220 ve 221. maddelerinde düzenlenen, suç iş-lemek amacıyla kurulan örgüt kavramı çerçevesinde yapılacak olup, amacımız, Yargıtay’ın bu maddeye ilişkin, süreklilik kazanmış içtihatla-rında örgütün varlığı için aramakta olduğu koşullara açıklama getirmeye çalışmaktır.

Bu doğrultuda, Yargıtay’ın birçok kararında, örgütün varlığını değer-lendirmek için adeta bir kalıp olarak kullanmakta olduğu kriterleri1 ele alarak, yüksek mahkeme uygulamasını tartışarak analiz edeceğiz.

1 Ceza Genel Kurulu ve farklı daireler kararlarında söz konusu kriterlere açık veya örtülü olarak istik-rarlı bir şekilde dayanmaktadırlar: “5237 sayılı Yasanın 220. maddesi anlamında bir örgütün var-lığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelme-si gerekmektedir.

Tanımdan da görüleceği üzere suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için, a- Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir. b- Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir

birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki ol-malıdır.

c- Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç iş-lenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somut-laştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçeve-sinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandı-rılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d- Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e- Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.” (Yar-gıtay CGK, 3.4.2007 T., 2006/10-253 E., 2007/80 K.), aynı doğrultuda: Yargıtay 10. CD, 25.12.2008, 13985/19560; 10. CD, 13.3.2008, 544/4308; Yargıtay 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354; 6. CD, 7.10.2008, 2007/23786, 2008/25075; 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354, ile Akkaya, Çetin; Örgüt Suçu – Uyuşturucu Madde ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.162 – 163, dn. 150’de anılan bir-çok karar.

87


I. Suç İşlemek İçin Örgütlenme Fiillerine İlişkin Genel Değerlendirme

TCK’nin 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlen-me fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlan-makta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır.

Bu suçun, esasen başka suçları işlemek için bir hazırlık hareketi nite-liğindeki fiilleri cezalandırmakta olduğu Türk doktrinde genel olarak kabul edilen görüştür2. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması ise, ceza hukukunun tartışmalı ve bireysel özgürlükler açısından tehlike doğuran bir konusudur3.

Örgüt suçu teşkil eden fiillerin cezalandırılması, bunlar hazırlık hare-keti olarak kabul edilsinler veya edilmesinler, bu yapılanmaya ilişkin, dış dünyaya yansıyan, somut eylemler çerçevesinde değerlendirilmeli-dir4. Suç işlemek amacıyla örgütlenmenin ayrı bir suç olarak tanımlan-ması, temel ceza hukuku prensiplerinin sınırlarında bir durum teşkil et-tiğinden dolayı, suçun oluşması için aranan şartlar her olayda titizlikle değerlendirilmeli ve örgütte kurucu veya yönetici olduğu iddia edilenler ile üye olanlar veya üye gibi cezalandırılanların durumları tek tek tartı-şılmalı, örgütün tamamen dışında olup yalnızca örgüt faaliyeti çerçeve-sinde işlenen suçlara iştirak edenler ayırt edilmelidir.

Öte yandan bu gibi örgütler, kamu düzenini ve barışını tehdit eden, suç işlenmesi kolaylaştıran ve kurumsallaştıran, işlenen suçların ortaya

2 Özgenç, İzzet; Suç Örgütleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.19; Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa; Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt: V, Adalet Yayınevi, Anka-ra, 2010, s.6228; Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; Açıklamalı – Yeni İçtihatlarla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 3, Ankara, 2010, s.3488; Önder, Ayhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994, s.426; Sancar, Türkan Yalçın; Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayıne-vi, Ankara, 1998, s.148. Yargıtay’da öteden beri bu görüştedir: “Ceza hukukundaki genel ilkeye bir istisna getirilmek suretiyle toplum yararına, hazırlık hareketleri cezalandırılmaktadır” (Yargıtay CGK, 13.4.1987, 8-42/211), ayrıca, Yargıtay CGK, 3.2.1986, 509/42 (Kararlar için bkz: Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt: 2, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998). Bu görüş madde gerekçesinde de tekrar edilmiştir.

Aksi görüşte: Özek, Çetin; “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, s.198.

3 Ayrıntılı bilgi için bkz: Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 12. Ba-sım, Beta Yayınları, İstanbul, s.421 vd.

4 Benzer görüş: Kavlak, Cihan; Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s.339.

88


çıkarılmasını ise zorlaştıran bir etki yaratmaktadır. Organize yapının bünyesinde ekonomik kaynaklar birikmekte ve bu durum örgütün gide-rek büyüyerek, etki alanını genişletmesine de yol açabilmektedir5.

Tüm bu nedenlerle, suç işlemek amacıyla kurulan örgütler, toplum-sal yapının işleyişinde büyük bir tahribat oluşturmakta, bu tahribatın ya-rattığı etki nedeniyle ise, örgütlü suçlarla mücadele için özel yöntemler geliştirilmektedir6. Bu gibi özel yöntemler, doğaları itibariyle bireylerin temel haklarına yönelen ve bunların kısıtlanması sonucunu doğuran ni-telikte olup, örgüt suçlarının soruşturma ve kovuşturma aşamaları, pek çok kez sanık haklarının ölçüsüz şekilde ihlâli sonucunu doğurmakta-dır7.

Bu suçlar için öngörülen özel koruma tedbirleri, bu suçlarla ilgili yü-rütülen soruşturmaların basına yansıma biçimi nedeniyle, örgütün par-çası olduğu iddia edilenler kamuoyunda damgalanmakta ve örgütün iş-lediği tüm suçların bir parçasıymış gibi algılanmaktadır. Çoğu kez birçok kişi hakkında başlatılan soruşturmalar, bunların bir kısmı hakkında ta-kipsizlik kararı verilmesi ile sonuçlanmakta, kalanların bir kısmı ise ya-pılan kovuşturma neticesinde beraat etmektedir.

Gerek bu gibi örgütlenmelerin sebep olduğu tehlike hali, gerekse bunlarla mücadele edilirken izlenen yöntemler nedeniyle, hak ihlâllerinin önlenebilmesi açısından bir denge arayışı ortaya çıkmıştır8. Zira örgütler ile soruşturma makamlarının mücadelesinde de bireylerin temel hakları tehlikeye girmektedir. Bu durum, mücadelenin dozunun iyi ayarlanması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.

Bu konuda pek çok açıdan farklı araştırmalar yapılması mümkün ve gereklidir. Biz çalışmamızın kalan kısmında, yukarıda değindiğimiz hu-susları da gözönünde bulundurarak, Yargıtay’ın, artık istikrar kazanmış şekilde uyguladığı, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün var olup olmadığına ilişkin unsurları tartışarak, hangi birleşmelerin örgüt olarak kabul edilebileceklerine açıklık getirmeye çalışacağız. Bu şekilde,

5 Özek; s.195 vd.; Alacakaptan, Uğur; “Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm İşlemek İçin Örgüt (Teşekkül) Meydana Getirme Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.25; Öz-genç; s.19.

6 Örgütlü suçlulukla mücadele için uygulanan özel tedbirler ve bunların ayrıntılı şekilde değerlen-dirilmesi için bkz: Erdem, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001.

7 Bu husustaki görüş ve öngörülmesi gereken temel prensipler için: Özek; s.195, 229.8 Erdem; s.25.

89


suç işlemek amacıyla kurulan örgütlere ilişkin suçlar açısından bir ön şart niteliğinde olan örgütün varlığının kabul edilebilmesi için gerekli koşullar açısından bir takım tartışmaları da ortaya koymayı amaçlıyoruz.

II. Suç İşlemek İçin Kurulan Örgütün Varlığının Kabul Edilebilmesi İçin Bulunması Gereken Asgari Unsurlar

A. Üye sayısının en az üç kişi olması

1. En az üç üye sayısına dâhil olanlar

“Üye sayısının en az üç kişi” olarak belirlenmesi bu sayıya kimlerin dâhil olabileceği sorununu ortaya çıkarmaktadır. Örgüt içindeki görevi üye olmak şeklinde belirlenenlerin bu sayıya dâhil oldukları konusunda kuşku yoktur.

Bir suç örgütüne katılma iradesine sahip olan, örgütlenmeye dâhil olma saiki ile hareket eden ve örgüt tarafından kabul gören, örgüt disip-linine ve hiyerarşisine bağlı ve bu konumda makul bir süre geçiren kişi-ler örgütün üyesi olarak kabul edileceklerdir9. Üye olduğu kabul edile-cek kişinin “suç örgütüne” bilerek ve isteyerek üye olması gerekmekte-dir10. Yoksa yalnızca belirli bir takım suçları işlemek amacıyla mevcut bir örgütle hareket eden kişi örgüt üyesi haline gelmez11. Keza örgüt ya-

9 Özek; 242; Evik, Vesile Sonay; Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, s.256 vd.; Özgenç; 27 – 28; Kavlak; s.369.“Dosyada mevcut cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak su-çundan yargılanıp mahkûmiyet hükmü kesinleşen M.Ş.A. liderliğindeki şirinler çetesinin cezaevin-deki üyelerinin ihtiyaçlarını karşıladığına, çete liderinin bir takım işlerini yapıp yine adliyedeki bir takım işlerini takip ettiğine ilişkin sanığın beyanları, sanığın tahliye olan Şirinler çetesi lideri M.Ş.A.’yı karşılamaya giden çete üyeleri arasında olup gözaltına alındığına ve adli tahkikat yapıl-dığına dair 27.4.2002 tarihli soruşturma evrakları ile yine dosya arasında mevcut bu çete ile ilgili olarak şartlı tehdit, suça azmettirmek ve haksız menfaat temin etmeye çalışmak suçlarından gözal-tına alındığına ve adli tahkikat yapıldığına dair 17.10.2001 tarihli soruşturma evrakları ile yine sanığın adı geçen çetenin üyesi olmaktan kesinleşmiş 2 yıl 6 ay ağır hapis cezası bulunan A.A.’nın ilamına ait infaz evraklarının geciktirilmesi için adliye personeli sanıklar M. ve B.’den talepte bu-lunduğuna ilişkin deliller ve tüm dosya kapsamından sanığın silahlı suç örgütü üyesi olduğunun anlaşılması karşısında...” (Yargıtay 8. CD, 20.11.2007, 2006/8617, 2007/7955, karar için bkz: Akka-ya; s.108); “... örgüt üyesi olmak için makul bir sürenin geçmiş bulunduğunun belirlenmesi karşı-sında...” (Yargıtay 6. CD, 25.2.2009, 2008/15466, 2009/4055, ayrıca bkz. dn. 79).

10 Alacakaptan, Uğur; “Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Kurma Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstan-bul, 2004, s.53 ve 58; Soyaslan, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınevi, An-kara, 2005, s.455; Özgenç; s.28. Doğal olarak örgütün cürmi nitelik taşıdığının da biliniyor olması gerekir, Alacakaptan; (2004b), s.53.

11 Alacakaptan; (2004a), s.28. Yargıtay 10. C.D., 19.11.2009, 11535/18078: “Sanığın ... 2. Diğer sa-nıklar Admir, Zekırja ve Adnan arasında oluşturulan örgütsel yapılanmaya dâhil olduğuna iliş-kin yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden... a) örgüte üye olma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, b) koşulları bulunmadığı halde, ... TCK’nin 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması”.

90


pılanması ile hukukî zemin içinde kalarak ilişki kuranlar, bir suç örgütü ile karşı karşıya olduklarını bilseler dahi olsa örgüt üyesi olarak kabul edilemezler12. Aynı şekilde, bir hakkın kullanılması suretiyle, meselâ haber yapmak, görüş belirtmek, hukuka uygun şekilde bir takım mater-yeller bulundurmak suretiyle örgüt üyesi haline gelmek de mümkün de-ğildir. Bahsettiğimiz eylemler yardım etmek olarak da kabul edilemez13. Bu gibi ihtimallerde örgütün propagandasını yapmak, suç işlemeye tah-rik etmek gibi başka suçların oluşabileceği düşünülse bile, bunlar açı-sından yapılacak değerlendirmenin de, ifade özgürlüğüne ilişkin genel kurallar çerçevesinde kalması şarttır14.

Gene, örgüte üye olunduğunun kabul edilebilmesi için bu durumun fiilen gerçekleşmesi gerekir. Yani, kişinin sadece sempatizan olması, üye olmak üzere bir takım hareketlerde bulunması üyelik sıfatının var olduğunu kabul için yeterli değildir15. Kişilerin örgütün asli amacı için gerekli olan malzemeleri bulundurmak, bunları gerektiğinde örgüte iade etmek üzere saklamak gibi eylemleri de başlı başına örgüte üye olunduğunun kabulü sonucunu doğurmaz16. Üyeliğin kabulü için örgüte

12 “Sanık K.’nın suç örgütü yöneticisi S.P.’in 19001 yevmiye nolu vekâletnameye dayalı avukatı olup suç örgütü üyesi olması bakımından, Mahkemece kanıt olarak kabul edilen iletişimin tesbitine iliş-kin tutanaklar incelendiğinde, konuşmaların sanığın avukatlık mesleğinin gereği olarak hukuksal yardım sınırları içerisinde bulunduğunun saptanması karşısında; adı geçenin suç örgütü üyesi ol-duğuna dair mahkumiyetine yeter, kesin inandırıcı, somut ve hukuka uygun kanıtlar bulunma-dığı ve mevcut kuşkunun sanık yararına yorumlanması gerektiği gözetilmeden...”(Yargıtay 6. CD, 7.4.2008, 2007/15181, 2008/9038).

13 Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre yardım etme fiillerinin maddi nitelik taşıması gerekir: “3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nin 220/7. maddesinin unsurları benzerlik arzet-mekte ve bir kısım fiiller her iki maddede de düzenlenmiş bulunmakta ise de, uygulamada benim-senen en ayırıcı ölçüt yardım fiillerinin maddi nitelikte bulunup bulunmamasıdır. Maddi nitelikte-ki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 sayılı TCY’nin 220/7. maddesi kapsamında, maddi nitelikte olmayan fiiller ise 3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.” (Yargıtay CGK, 12.12.2008, 2007/9-230, 2008/23, karar için bkz: www.yargitay.gov.tr)

14 Ayrıntılı tartışma için bkz: Akkaya; s.21 vd; Kavlak; s.404 vd.15 “Yerleşik yargısal kararlarda belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte

katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle tema-sa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıy-la başka bir bölgeye yolculuk yapması silâhlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir.” (Yargıtay CGK, 10.6.2008, 2007/9-270, 2008/164, karar için bkz. www.hukukturk.com). Aynı yön-de: Evik, Vesile Sonay; “Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.385.

16 “… [D]osya kapsamında sanıkların örgüt üyesi olduklarına ilişkin İ… Emniyet Müdürlüğü İstih-barat Şube Müdürlüğü’nün mücerret iddiadan öteye gitmeyecek yazısı dışında herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Ancak, sanıkların evinin kömürlüğünde suça konu patlayıcı madde ve mal-zemelerin yapılan arama sonucunda bulunduğu ve yakalanan bu malzemelerin yasa dışı PKK/KONGRA-GEL örgütüne ait olduğu konusunda kuşku yoktur. Sanıkların savunmalarından da,

91


bir katkının yapılması şarttır. Yapılan katkının önemsiz nitelikte olması halinde, esasen bir katkının bulunduğundan da bahsedilemez. Bu katkı maddi nitelikte olabileceği gibi, örgütün emrine amade olunduğunun ve hiyerarşik yapıya dahil oldunduğunun açıkça veya zımnen ortaya ko-nulması şeklinde de olabilir17. Ancak bütün bu haller üyeliğin kabulü için gerekli diğer koşullarla birlikte değerlendirilmelidir18.

Aşağıda maddenin lafzı dikkate alınarak, örgütün kurucu veya yöne-ticisi olanlar ile örgüt üyesi olmamakla beraber üye gibi cezalandırılan-ların durumu ayrıca değerlendirilecektir. Yalnızca örgütün propoganda-sını yapanların söz konusu hesaba katılmayacakları konusunda kuşku bulunmamalıdır. Tartışılacak bir diğer husus, isnat yeteneği bulunma-yanların örgüt üyesi olarak sayılıp sayılamayacağıdır. Gene örgüte tek taraflı irade beyanıyla üye olunmasının mümkün olup olmadığı da ayrı-ca değerlendirilecektir.

i) Örgütün kurucu veya yöneticisi durumunda olanlar

TCK’nin 220/1. maddesine göre, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından bahsedebilmek için “örgütün üye sayısının en az üç kişi olması” gerekmektedir. Bu konuda sorulması gereken ilk soru, sözü geçen üç üye koşuluna örgütün kurucusu veya yöneticilerinin dâhil olup olmadığıdır.

Maddenin birinci fıkrasında, örgütü kuran veya yönetenlerin ce-zalandırılacağı hükme bağlanmakta, ikinci fıkrasında ise kurulmuş olan örgüte üye olanların cezalandırılacağı söylenmektedir. Hükümde, ör-gütün sadece üyesi olanlar ile örgütün kurucusu veya yöneticisi konu-munda olanlardan farklı şekilde bahsedilmiştir. Böyle bir ayırımın yapıl-ması maddenin bu kısmında zikredilen üye ifadesinden, örgütte yalnız-ca “üye” konumunda olanların kastedildiği sonucunu doğurabilir19.

bu örgütün amacını bildikleri açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanıkların, amacı-nı bildikleri yasadışı silahlı örgüte ait vahim miktardaki patlayıcı maddeleri saklamak eylemle-ri, silahlı örgütler bakımından ‘yardım eden’ kavramı ile ilgili özel bir düzenleme olan 5237 sa-yılı TCY’nin 315. maddesinde düzenlenen suça uymaktadır.” (Yargıtay CGK, 24.2.2009, 2008/78, 2009/39, www.hukukturk.com, Erişim: 9 Mart 2011).

17 Evik; (2004b), s.383.18 Ayrıca bkz: Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235 vd.; Parlar/Hatipoğlu; s.3491 vd.; Özgenç; s.27 vd.19 Madde gerekçesi de bu konuda yol gösterememektedir. Zira, gerekçenin konu ile ilgili kısmı, mad-

de metnine, “Ancak, örgütün varlığı için, üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.” cümlesi ek-lenmeden önceki hale ilişkindir.

92


Nitekim İtalyan Ceza Kanunu’nun 416 ve 416 bis maddelerinde, üç veya daha fazla kişinin bir araya gelerek oluşturduğu örgütten bahsedil-mektedir. Bizde de benzer bir ifade kullanılarak bu konuda tereddüt oluşmasının önüne geçilmeliydi.

Öte yandan, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 313/6. maddesi, “...te-şekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etra-fında birleşmesi ile oluşur” ifadesini kullanarak bu gibi tartışmaları en-gellemiş ve iki kişinin bir araya gelmesini, açıkça, örgütün varlığı için yeterli kabul etmişti.

Yargıtay, bu maddeye ilişkin uygulamalarında, bahsettiğimiz duruma değinmeden, somut olayda sanık (fail) sayısının en az üç kişi olması ha-linde, örgütün varlığına ilişkin diğer koşulları değerlendirmektedir20.

Doktrinde de, “üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” ifadesin-den, örgütün yöneticileri veya kurucularının dışında üç üye bulunması gibi bir anlam çıkarıldığına rastlamadık21.

Kanımızca bir kanun metninde, belli bir tanıma bağlanmış olan veya belli bir hususu tanımlamak için kullanılan ifadeler, ilgili diğer metinler-de de o tanım çerçevesinde değerlendirilmelidir. TCK’nin 220. madde-sinde, örgütün kurucuları, yöneticileri ve üyelerinden aralarında fark ol-duğunu belli edecek şekilde bahsedilmiştir. Maddenin ilk fıkrasında “kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler”den bahsedilmekte ve bu fiilleri ika edenlerin cezalandırıla-cakları hükme bağlanmaktadır. İkinci fıkra ile “örgüte üye olanlar”ın cezalandırılacağı kabul edilmektedir. Bu hükümler ile örgütün kurucusu olmak, örgütü yönetmek ve örgüte üye olmak ayrı eylemler olarak ta-nımlanmıştır.

20 “Somut olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilikte olduğu anlaşıl-makta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı ve bu olay dışında işlenmiş suç tesbitedilmediği gibi, işlenmesi planlanan suçlara ilişkin maddi delil elde edilmemesi karşısında...” (Yargıtay 10. CD, 25.12.2008 T., 2008/13985-19560). “Somut olayda örgüt oluşturmak için sayısal yeterliliğin bulunduğu anlaşılmakta ise de; failler arasında hiyerarşik iliş-ki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanamamıştır” (Yargıtay 10. CD, 5.2.2005 T., 2009/16498 E., 2010/2335 K).

21 Özgenç, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hükmünü, örgütü oluştu-racak kişi sayısının en az üç olması aranmaktadır şeklinde yorumlamaktadır: Özgenç, s.23. Keza, Toroslu da bu tartışmaya girmeden “bu suçun işlenebilmesi için üç veya daha fazla kimsenin bir-leşmesi, yani en az üç kişinin katılması gerekir.” demektedir: Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınları, Ankara, 2008 s.260. Benzer şekilde: Kavlak; s.353 vd.

93


Keza 221. maddede de, örgütün kurucu, yönetici ve üyelerinin etkin pişmanlık hükümlerinden ne şekilde yararlanabilecekleri konusunda düzenleme yapılırken, bahsettiğimiz ayırım çerçevesinde kural konmuş-tur.

İtalyan doktrininde örgüt üyesi, örgütü kuranlar veya yönetenler dı-şında kalmakla birlikte örgütün amaçlarını ve araçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan kişiler şeklinde tanımlan-maktadır22. Bu tanımdan, İtalyan doktrininde de “üye” ibaresinin örgü-tün kurucusu veya yöneticisi konumunda olanları dışlandığını görmek mümkündür.

Kanun koyucunun, bahsettiğimiz bu kavramları birbirinden farklı olarak ve bilinçli şekilde kullandığı bellidir. Dolayısıyla, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” hükmünde yer alan, “üye sayısı” ifadesinin de, aynı maddede yer alan “üye” kavramından farklı yorumlanması ve aynı madde içinde geçen “üye” ibaresinin iki farklı yo-ruma tâbi tutulması kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacaktır.

ii) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt üyesi gibi cezalandırılanlar

TCK’nin 220. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında, sırasıyla, “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” kişiler ile “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden” kişilerden bahsedilmektedir. Örgüte üye olmamakla bir-likte, örgüt üyesi olmak suçunun cezasına çarptırılmaları öngörülenle-rin23 durumları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

22 Evik; (2004a), s.256 – 257; Insolera, Gaetano; Diritto Penale e Criminalità Organizzata, Il Mulino, 1996, s.63 – 64. Kişinin örgüt programını ve amaçlarını benimseyerek bunlara katılma iradesini dışa vurmasının yeterli olduğunun kabul edilmesinin, ceza hukukunun yalnızca dış dünyaya yansıyan maddi eylemlerle ilgili olmasını öngören temel prensiplere aykırı düşeceği kabul edilmiştir (Bkz: Insolera; s.63 – 64; Evik; (2004a), 257). Bundan, üyeliğin kabul edilebilmesi için yalnızca maddi bir katkı sağlanmasının gerekli olduğu anlaşılmamalıdır. Ancak her halükârda kişinin örgütün bir par-çası olduğunun, verilecek talimatları uygulamaya hazır olduğunun, kuşkusuz bir şekilde kabul edi-lebilmesini sağlayacak bir takım hareketlerinin bulunması gerekecektir.

23 “Sanıklar İşat, Hakan, Özgür liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile disiplinli biçimde hareket ederek; sanıkların önceden tesbit ettikleri işyerlerin-den geceleyin birlikte bilgisayar, televizyon ve benzeri malzeme çaldıkları ve çalınan malzemele-ri sanık İşat’ın Kızılay’da bulunan iş yerine getirerek buradan örgüte üye olmayan diğer sanıklar aracılığı ile satarak işleri organize ettikleri, sanıklar Selahattin, Özgür, Aydoğan, Mehmet, Sedat, Ferhat ve Yaver örgütün hiyerarşi yapısına dahil olmamakla birlikte, örgütün hırsızladıkları mal-zemeleri satarak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, sanıklar Uğur ve … Karakaya’nın ör-güte üye olmamakla birlikte örgüt lideri sanık İşat ile birlikte örgüt adına hırsızlık suçu işledikle-ri…” (Yargıtay 1. CD, 17.2.2010, 2009/3334, 2010/1352).

94


a) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenler

220. maddenin altıncı fıkrasında yer alan ifade aynen şöyledir: “Ör-güte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.”

Söz konusu fıkrada yer alan tek cümlenin ilk kısmında açıkça “örgü-te üye olmamakla birlikte” denilmekte, ancak ikinci kısımda, “örgüte üye olmak suçundan cezalandırılır” ibaresi kullanılmaktadır24. Bu şe-kilde, söz konusu kişilerin, örgüt adına suç işlemeleri durumunda, örgü-tün varlığı için gereken üç kişilik sayıya dâhil edilip edilmeyecekleri tar-tışmaya açık hale gelmektedir. Zira, fıkra metnine göre, bu kişiler esa-sında örgüte üye değildirler, fakat örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılmaları öngörülmektedir. Buna göre, örgütün sağladığı etki-den veya kolaylıklardan yararlanarak veya örgüte destek olmak amacıy-la, örgüt adına suç işleyen kimseler, aynı zamanda örgüt üyesi olmak suçundan da cezalandırılacaklardır. Söz konusu kimseler, filleri ile örgü-tün faaliyet alanını ve gücünü artırmaktadır.

Örgüt adına suç işlemek ifadesinin ne şekilde anlaşılması gerektiği ayrı ve detaylı bir çalışmanın konusunu teşkil etmektedir25. Biz, çalışma-mızın kapsamı çerçevesinde, bu sıfatı taşıdığı kabul edilen kişilerin, ör-gütün varlığının kabulü için gerekli olan en az üç kişiye dahil olarak kabul edilip edilemeyeceklerini değerlendireceğiz.

Kanımızca bu kişiler, örgütün varlığı için aranan üç kişinin hesabında dikkate alınamazlar. Çünkü, madde birinci fıkrasında “üye sayısının en az üç kişi” olması aranmaktadır. Altıncı fıkrada ise açıkça “örgüte üye olmamakla birlikte” örgüt adına suç işlemekten bahsedilmektedir. Anı-lan kişiler, söz konusu fıkra hükmü uyarınca, hem işledikleri suçun, hem de örgüt üyesi olmak suçunun cezasına çarptırılacaklardır. Ancak bu kimseler örgütün yapısına dâhil olmayıp, zaten mevcut olan örgütün adına suç işlemektedirler.

Dolayısıyla kanun koyucu, örgütün gerçekten üyesi olanlar ile örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenler arasında bir fark gö-

24 Yargıtay uygulaması da bu yöndedir: “Örgüt üyesi olmamakla birlikte, örgütün faaliyeti çerçeve-sinde suç işleyen kişi hem işlediği suçtan, hem de örgüte üye olmak suçundan ayrı ayrı cezalandı-rılır.” (Yargıtay 10. C.D., 10.2.2009, 2008/4774, 2009/1680).

25 Bu konuda bkz.: Özgenç; s.34 vd.; Kavlak; s.373 vd.

95


zetmiştir. Yaratılan farkın önemli sonuçlarından biri de, örgüte üye ol-mamalarına rağmen örgüt adına suç işleyenlerin üye sayısı hesabında dikkate alınmamaları gereğidir. Unutulmamalıdır ki, örgütün üye sayısı-nın hesabı, örgütün var olup olmadığına karar vermek açısından önem taşımaktadır. Anılan fıkradaki eylem ise mevcut bir örgütün adına suç iş-leme eylemini cezalandırmaktadır. Bu bağlamda esasında mevcut olma-yan bir örgütün var olduğu zannıyla suç işleyenler de bu madde kapsa-mında değerlendirilemezler.

b) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler

Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmayıp, örgüte bilerek ve is-teyerek yardım edenlerin örgüt üyesi olarak cezalandırılmalarını öngö-ren hüküm de, bu kişilerin üç kişinin hesabında dikkate alınıp alınma-yacakları açısından tartışmaya açıktır.

Yedinci fıkrada, altıncı fıkrada yer alandan farklı bir ifade kullanılmış ve “örgüte üye olmamakla birlikte” ifadesi yerine “örgüt içindeki hi-yerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte” denilmiştir. Öncelikle bu iki ifade tarzının, konumuz açısından farklı bir sonuç doğurup do-ğurmayacağı tartışılmalıdır.

Bir önceki fıkrada yer alan ifade, failin örgüte üye olmadığını açıkça ifade ederek, bu kapsamdaki faillerin üye sayısının hesabında dikkate alınmayacağı konusundaki görüşümüze kuvvetli bir dayanak teşkil et-mekteydi. Yedinci fıkrada tercih edilen, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmayan ancak örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi ifade-si de, dolaylı bir şekilde olsa da, esasen üye olarak sayılacakların dışın-daki kişilerden bahsetmektedir. Kanun koyucu bu kişilerin üye sayısının hesabında dikkate alınmasını tercih etseydi “üye olarak cezalandırılırlar” yerine “üye sayılırlar”, “üye olarak kabul edilirler”, “üyedirler” gibi bir ifade kullanırdı.

Bu grupta yer alanların üye kabul edilmemekle birlikte, üye olarak cezalandırılacaklarının ifade edilmesi, yalnızca örgüte yardım etmenin de örgüte üye olmakla eş değerde bir davranış olarak kabul edildiğini göstermektedir. Ayrıca, yukarıda da ifade etmeye çalıştığımız üzere, hi-yerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte yardım etmek, öncelik-

96


le bir örgütün varlığını gerektirir. Bir diğer ifade ile örgüte yardım etmek suçunun unsurlarından biri, yardım edilen bir suç örgütünün varlığıdır. Bu bağlamda, yardım eden sıfatını taşıyanların örgütün var olup olmadı-ğını tesbit ederken hesaba katılması mantık hatası teşkil eder. Kaldı ki, hiyerarşik yapıya dâhil olmayan bir kimsenin, üye olarak kabul edilme-si de mümkün değildir. Yargıtay da bu kişilerin örgüt üyesi sayılmadık-larını ve bunlar hakkında, örgüt üyelerinin mükerrirlere özgü infaz reji-mine tâbi kılınmasını düzenleyen TCK m. 58/7-9 hükmünün uygulana-mayacağını kabul etmiştir26.

iii) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara iştirak edenler

Örgüte dâhil olmamakla beraber örgüt üyesi gibi cezalandırılanlar-dan olmayıp, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara iştirak eden-lerin durumu da ayrıca tartışılmalıdır. Bu kişiler örgüt yapılanması ile hiçbir bağlantıları olmamakla beraber, örgüt tarafından işlenen suça işti-rak etmektedirler.

Bu kişilerin sorumluluğu, yalnızca işlenmesine katıldıkları suça iliş-kin olarak, iştirak kuralları çerçevesinde belirlenecek ve ayrıca örgüt üyesi olmak suçundan dolayı ceza verilmeyecektir27,28. Zira bu kişiler

26 “Sanık H.A. hakkında silahlı suç örgütüne bilere ve isteyerek yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin sanık müdafiinin temyizine de gelince; 1- Örgüt mensubu olma-yan sanık hakkında TCK’nin 58/7-9. madde ve fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi...” (Yargıtay 8. CD, 9.7.2009, 942/10655, karar için bkz: Parlar/Hatipoğlu; s.3503).

27 Aynı yönde: Evik; (2004a), 259 – 260; (2004b) s.384 ve ayrıca bkz. dn. 88; Özgenç, s.46 – 47; Aydın, Devrim; Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, 277 – 278. Özgenç, atıf yaptığımız bu görüşüne örgüte yardım edenlerin sorumluluğunu tartıştığı kısmın sonunda yer ver-mektedir. Sayın yazar “örgüt mensubu olmayan kişinin yaptığı yardım”dan bahsetmekte ve fikrini bu çerçevede ileri sürmektedir: “Örgüt mensubu olmayan kişinin yaptığı yardım, örgütün faaliye-ti çerçevesinde işlenen somut bir suçla bağlantılı olabilir. Bu durumda yapılan yardım, işlenen so-mut suça iştirak olarak değerlendirilmelidir. Örgüte hakim olan hiyerarşik yapı içinde yer almayan kişi, işlenen suça iştirakten dolayı cezalandırılmakla beraber, ayrıca örgüt üyesi olarak cezalandı-rılmayacaktır.” Biz, konuya açıklık getirmek amacıyla, görüşümüzün yalnızca suça iştirak bahsin-de geçen, “yardım eden” sıfatını taşıyanlar açısından değil, failler ve azmettirenler açısından da ge-çerli olduğunu ifade etmek isteriz. Bu bağlamda Evik’in bu yönde ifade ettiği görüşe iştirak ediyo-ruz, bkz: Evik; (2004a), s.259 – 260.

28 Akkaya, örgüte üye olmak eylemini incelerken, suçun oluşumu için “... suçun oluşumu için örgüt üyeliğinin her olayda ayrı ayrı tartışılarak failin örgüte katılma iradesinin bulunup bulunmadığı-nın saptanması” gerektiğini söyleyerek dolaylı olarak bu fikri desteklemektedir: Akkaya, s.18.

Yargıtay da bu yönde karar vermektedir: “Tornacılık işi yapan sanığın, aralarında önceden anla-şıp işbölümü ve hiyerarşik bir yapı içerisinde süreklilik gösterecek şekilde planlı bir ortaklık ve pay-laşım anlayışıyla kurulan suç örgütüne üye olarak suç işlediğine dair yeterli delil bulunmadığın-dan, beraati yerine yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması” (Yargıtay 8. CD, 12.3.2009 T., 2008/4959 E., 2009/3809 K. karar için bkz: Akkaya, s.18, dn. 27). Yargıtay bir başka kararında da: “Somut olayda; sanığın suç işlemek için sadece C.S. ile anlaştığı, Eski TCK’nin 403/5-6-7. madde-

97


örgüt yapılanmasının kamu barışına ve düzenine yönelik olarak yarattı-ğı tehlikenin ortaya çıkmasına katkıda bulunmamakta, örgütün faaliyet-lerine ve amaçlarına katılmamakta, bunları da benimsememektedir. Bu gibi kişilerin, dâhil olmadıkları bir yapıdan sorumlu tutularak cezalandı-rılmaları söz konusu olamaz.

Meselâ, uyuşturucu madde ticareti yapmak üzere kurulan örgütün fa-aliyeti çerçevesinde işlenen bir uyuşturucu madde ihracı eylemine, ilgili maddeyi taşımak için gerekli olan belgeleri temin etmek veya maddeyi yurtdışından Türkiye’ye taşımak şeklinde katılan bir kimse, bu fiilinden dolayı genel iştirak kuralları çerçevesinde sorumlu tutulacaktır29. Keza, göçmen kaçakçılığı suçunu işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, yurtdışından ülkeye sokulan göçmenleri ülke içinde, bir ücret karşılığında, kendi kamyonuyla taşıyan kişi de yalnız bu eyleme katıldı diye örgütün üyesi haline gelmez30. Gene örgüt tarafından alınan karar çerçevesinde, bir kişiyi öldürmesi için anlaşılan kiralık katil, bu eylemi gerçekleştirmekle örgüt üyesi olmaz.

Bu durumda, örgütün işlediği suçların bir veya birkaçına iştirak eden (katılan), ancak örgüt yapılanmasına dâhil olmayan kişilerin, örgüt üyesi olarak kabul edilmemeleri dolayısıyla, örgütün üye sayısının hesa-bında da dikkate alınmaları söz konusu olmayacaktır.

leri uyarınca cezalandırılan diğer sanıklarla irtibatı olduğuna ilişkin dosyada herhangi bir bil-ginin bulunmadığı nazara alınmadan; k i m l e r i n o l u ş t u r d u ğ u h a n g i ö r g ü t e ü y e o l d u ğ u a ç ı k l a n ı p t a r t ı ş ı l m a d a n yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü ku-rulması,” (Yargıtay 10. C.D., 27.11.2006/3435-13152, Parlar/Hatipoğlu, s.3527’den alınmıştır.) şek-linde sonuca varmış, örgütün işlediği suça katılan herkesin örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği-ne hükmetmiştir. Başka bir kararda ise “... belirli bir suçun işlenmesi için bir araya gelinmesi hali-nin iştirak ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekeceği...” denilmektedir (Yargıtay 10. C.D., 5.2.2009, 2008/14257, 2009/1312).

29 “İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucunda ... sanıklar B.B. ... hak-kında örgüte üye olma suçundan beraatlerine, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçlarından mahkûmiyetlerine ... karar verildiği, hükümlerin C. Savcısı, sanıkların müdafileri ve sanık B.B. ta-rafından temyiz edildiği... anlaşıldı.

...B. Sanık B.B. Hakkında örgüte üye olmak suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi: Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, sanık B.’nin diğer sanıklar tarafından oluşturulan örgü-tün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer almadığı gibi örgütün varlığını bilerek ya da örgüt adı-na hareket etmediği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir...”. Aynı kararda sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü onanmış-tır: Yargıtay 10. CD, 14.4.2010, 2009/11905, 2010/9075 (karar yayımlanmamıştır).

30 Yargıtay da örneğimize benzer bir olayda şu karara varmıştır: “9.10.2003 tarihindeki göçmen ka-çakçılığı için bir olaya mahsus diğer sanıklarla bir araya gelen sanık B.T.’nin eyleminin, işbirli-ği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disiplini içinde hareket ederek süreklilik gösterir şekilde suç işle-mek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçunu oluşturmadığı gözetilmeden, göçmen kaçakçılığını örgütlü olarak işlediğinden söz edilerek tayin edilen cezada artırım yapılması…” (Yargıtay 8. CD, 18.2.2009, 2007/9225, 2009/2334).

98


Örgütün işledikleri suçlara iştirak maddi şekilde olabileceği gibi az-mettirmek şeklinde31 veya yardım eden sıfatıyla da olabilir.

iv) İsnat yeteneği olmayanlar

İsnat yeteneği, bir kimsenin davranışından dolayı sorumlu olarak kabul edilebilmesi için için sahip olması gereken niteliklerdir32. Kişinin davranışından sorumlu tutulabilmesi için hareketlerinin anlamını kavra-yabilme ve bunu isteme kabiliyetine sahip olması gerekir33. Konumuz açısından sorun teşkil eden husus, isnat yeteneği bulunmayan kişilerin, örgütün üye sayısının hesabında dikkate alınıp alınmayacaklarıdır.

Hemen belirtmek gerekir ki, isnat yeteneğinin bulunmadığı kabul edilen kimseler, yukarıdaki soruya ne şekilde cevap verilirse verilsin, ör-güte üye olmak suçundan dolayı sorumlu tutulamazlar.

Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün, gevşek de olsa, hiyerarşik yapıya sahip bir organizasyon olduğu kabul edilmekle, bu örgütün üye-lerinin de isnat yeteneğine sahip olduklarının kabulü gerekmektedir34. Kanımızca isnat yeteneğine sahip olmayanların örgüt üyesi sayılarak, ör-gütün varlığı açısından hesaba katılacağı yönündeki görüş yerinde de-ğildir35. Zira isnat yeteneğine sahip olmayan kimseler suçun işlenmesin-de kullanılan birer vasıta olmaktan öteye geçemezler. Halbuki, örgütlen-

31 “… 05.01.2006 tarihinde yapılan ihaleyi kazanamayan sanıklar Şinal ve İsmail’in, 06.01.2006 tarihinde yapılan ihaleyi iptal ettirmek için suç işlemek amacıyla kurulan ‘Yuvalılar’ isimli örgü-tün lideri sanık Bircan’ı azmettirerek…”(Yargıtay 6. CD, 18.12.2008, 2007/23201, 2008/25075, ka-rar için bkz: Akkaya; s.66).

32 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: II, 11. Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997, s.145.

33 Dönmezer/Erman; (Cilt: II), s.148; Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008, s.139.

34 Fiandaca/Musco; Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo; Diritto Penale Parte Speciale, Vol. I, 4. Basım, Zanichelli Editore, 2008,s.475; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6230; Toroslu; s.260 – 261; Önder; s.428; Akkaya; s.10.

35 Bu görüş için bkz: Hafızoğulları, Zeki/Kurşun, Günal; “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, 2007, s.36. Hafızoğulları’na göre, kişinin örgütün bir par-çası olması bir şey, ona ceza verilip verilemeyeceğine ilişkin inceleme başka bir şeydir. Bu görüşe göre üç kişiden bir tanesinin isnat yeteneğine sahip olmaması örgüt olmaya engel değildir. Yazar da bu halde kişiye ceza verilemeyeceğini kabul etmektedir. Ancak bu durumunun kişinin suçun fa-ili olarak kabulüne bir engel teşkil etmediği kanısındadır. Yazar devamla aynen: “Suçun faili olabi-len kişi, suç örgütü oluşturma suçunun da faili olabilir, ancak kendisine ceza verilemez, güvenlik tedbiri uygulanır. Böyle olunca, bir kimsenin, birçok çocuğu, bir suç işlemek amacı ile örgütleyerek suç örgütü oluşturması imkânsız değildir. Bunun örneği, çocuklardan oluşturulan dilenci çeteleri-dir.” demektedir. Benzer görüş: Boscarelli, Marco; “Associazione per Delinquere”, Enciclopedia del Diritto, C.III, Giuffrè Editore, Milano, 1958, s.868.

99


me fiili, bu yönde bir irade beyanını, bilinçli hareketleri gerektirir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, isnat yeteneğine sahip olmadığı kabul edi-len çocukları veya cezai sorumluluğu bulunmadığı kabul edilebilecek derecede akıl hastalığı olanları bir araya getirerek, haraç toplamaya baş-layan bir tek kişi, meydana gelen bu topluluğun gerçekleştirdiği eylem-lerden dolaylı fail olarak sorumlu tutulacak ve işlenen suçlar için TCK m. 37/2 uygulanacak ve verilen cezalar gerçek içtima kuralları çerçeve-sinde hesaplanacaktır.

On iki yaşından küçük çocuklara suç işlemeyi öngören bir topluluk-ta, bu çocuklar birer vasıta durumundadır. Bunlar, örgütün üyesi olarak kabul edilemez, örgütün üye sayısının hesabında da dikkate alınamaz-lar. Zaten örgütün varlığını kabul edilebilmek için gerekli asgari üye sa-yısına sahip bir yapının, isnat yeteneğine sahip olmayan kişileri kullana-rak ve bunlar vasıtasıyla cebir, tehdit uygulayarak, meselâ haraç topla-ması halinde, vasıta olan kişiler, örgütün yapı ve sahip olduğu araç – gereç, amaçlarını gerçekleştirmeye elverişlilik açısılarından dikkate alı-nacaktır.

Zira örgüte üye olmak bir irade açıklamasıdır ve bu gibi bir irade açıklaması ancak hareketlerinin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek kimseler tarafından yapılabilir. Bir başka ifadeyle böyle bir açıklamaya hukuk düzeninin bir anlam atfedebilmesi ancak bu durumda mümkün olur.

v) Örgüte tek taraflı irade beyanıyla üye olma sorunu

Örgüte tek taraflı irade açıklamasıyla üye olunmasının mümkün olup olmadığı konusunda doktrinde iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre üyelik için örgüt yöneticilerinin, başka üyelerin ve sair mer-cilerin iznine veya rızasına gerek yoktur. Buna göre bir kimsenin tek ta-raflı irade beyanıyla örgüte katılması mümkündür36. Bizim de katıldığı-mız ikinci görüşe göre, örgüte tek taraflı irade açıklaması ile üye oluna-bilmesinin kabulü mümkün değildir37. Zira, aksi görüş, örgütün organi-ze ve hiyerarşik yapısının inkârı anlamına gelmektedir38.

36 Özgenç; s.27; Parlar/Hatipoğlu; s.3490; Akkaya; s.18.37 Evik; (2004a), s.260, 296; (2004b), s.384 - 385; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235; Kavlak; s.370.38 Aynı yönde: Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6235.

100


Öte yandan, örgüte katılmanın resmi bir seramoni ile yapılmasına gerek olmayıp fiilen gerçekleşen katılım yeterlidir39. Giriş töreni, kayıt gibi hususların bulunması gerekli olmamakla beraber, bu yönde delille-rin varlığı da, bir kimsenin üye olduğunun ispatı için tek başına kanıt teşkil etmez. Üye olarak kabul edilebilmek için, kişinin bu niyetini dış dünyaya yansıyan hareketleri ile göstermesi ve örgütün de bu kişiyi kabul ettiğini gene dış dünyaya yansıyan bir takım hareketlerle belli et-mesi gerekir. Ancak her iki durumun da zımnen gerçekleşmesi müm-kündür. Meselâ bir kişi örgüt üyeleri tarafından kabul görmek için bir suç işlemesinin veya örgüte yardımda bulunmasının ardından, örgüt içindeki hiyerarşik yapılanmaya fiilen dâhil edilebilir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, dâhil olma aşamasının, herhangi bir merasime tâbi olma-sına gerek yoktur.

2. Üç üyenin bulunması koşulu ile örgütün kurulma ânı arasındaki bağlantı

Bu aşamada cevaplanması gereken bir başka soru, söz konusu üç üyenin bir araya gelmesi ile örgütün kurulma ânı arasındaki ilişkinin ne olduğudur. Örgütün varlığı için aranan üç üyenin vasfına ilişkin yaptığı-mız tartışma ve vardığımız sonuçtan bağımsız olarak, bu konuda hangi görüş kabul edilirse edilsin, suçun oluşması için örgütün en az üç üyesi-nin bulunması arandığına göre, en az üç üye (veya kişi) örgüt yapısına dahil hale gelmedikçe, örgütün kurulduğundan da bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla, bir veya iki kişinin, suç örgütü oluşturmak için bir araya gelmeleri, bu konuda bir takım çalışmalar yapmaları, bu suçu oluştur-madığı gibi, ileride suçun işlendiği an tayin edilirken de dikkate alınma-yacaktır40.

Bu durumun suça teşebbüs bahsi açısından da değerlendirilmesi ge-rekmektedir. Örgütlenme suçunun teşebbüse müsait olup olmadığına ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler ortaya konmuştur. Bir görüşe göre örgütün kurulmasına veya örgüte üye olarak katılma fiillerine te-şebbüs etmek mümkündür41. İtalyan Yargıtayı’nın da kabul ettiği görüşe

39 Evik; (2004a), s.260.40 Hafızoğulları/Kurşun; s.32: “... yeterli sayıda kişinin çete olmak konusundaki iradelerini karşılıklı

olarak ortaya koymalarından önceki hareketler, hazırlık hareketleridir, serbest hareketlerdir, cezalandırılamazlar.”

41 Bkz: Boscarelli; s.871; Evik; (2004a), s.294 vd.’nda sayılan yazarlar.

101


göre, örgütü kurmak, yönetmek gibi fiillere teşebbüs mümkün değilken, mevcut bir örgüte üye olmak teşebbüse müsait bir fiil olarak kabul edil-mektedir42. Bir diğer görüşe göre ise, örgütlenme suçuna ilişkin fiillere teşebbüs etmek mümkün değildir43. Öte yandan örgüt kurma fiiline te-şebbüsün mümkün olduğu, zira bu gibi hallerde kurmaya yönelik ey-lemlere başlanıp elde olmayan nedenlerle bu eylemlerin sonuçsuz kal-ması gibi bir durumun söz konusu olabileceği söylenmektedir44. Yargı-tay, örgüte yardım suçuna teşebbüsün mümkün olduğu yönünde karar-lar vermektedir45.

Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde, üç kişiden oluşan ve suç işlemek amacıyla bir araya gelmiş her yapılanmanın, TCK m. 220 kapsa-mında bir örgüt olduğu sonucu da çıkarılmamalıdır. Örgütün varlığı, en az üç üyeye sahip olmakla birlikte diğer koşulların da gerçekleştiği anda kabul edilebilecektir. Yani, suçun işlendiği an, en erken üç üyenin bir araya geldiği ancak her halükârda tüm bu koşulların oluştuğu andır46. Bu koşullar ortadan kalktığında, üye sayısı üçün altına düştüğünde, örgüt dağıldığında suç da sona erer47.

3. Örgütün kurucusu olma sıfatı ile kuruluş sırasında bulunma arasındaki ilişki

Peki, eğer üçüncü üyenin katıldığı an, örgütün kurulduğu ansa, söz konusu ilk üç üye örgütün kurucusu olarak mı kabul edilecektir?

42 Beltrani, Sergio; Il Delitto Tentato Parte Generale e Parte Speciale, Cedam, Padova, 2003, s.189 – 190.

43 Bu görüşte: Parlar/Hatipoğlu; s.3495; Yaşar/Gökcan/Artuç; s.6247 – 6248; Kavlak; s.391 – 392. Hafızoğulları/Kurşun; s.32, 39 – 40; Akkaya; s.36. Bu görüşün İtalyan doktrini açısından değerlendirmes için bkz: Evik; (2004a), s.296.

44 Bu görüşte: Soyaslan; s.454; Evik; (2004a), s.298; (2004b), s.391.45 “Yapılan ihbar üzerine kollukça takip edilen ve ‘dur’ ihtarına uymayıp kaçan otomobil içinde ele

geçirilen örgüt bayrakları, örgütün elebaşına ait posterlerin dağıtılmadan yakalanmış olması ve sanığın bu malzemeler üzerinde parmak izlerinin bulunması karşısında; eylemin silahlı terör ör-gütüne yardım suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı düşünülmeden, tamamlanmış kabul edilerek fazla ceza tayini…” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12.4.2010, 2008/11926, 2010/4203).

46 Örgütün örgütsel bağ gerektirdiği ve bu bağın bir anda oluşamayacağından dolayı, suçun “zorunlu mütemadi suç” olduğu kabul edilmektedir: Sancar; s.141 – 142. Bu görüşe biz de katılıyoruz. Kar-şı görüş: Köroğlu, Hasan; Örgütlü Suçluluk Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele ve Cürüm İş-lemek İçin Teşekkül Oluşturmak, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001, s.101.

Öte yandan örgüte üye olmak suçunun tamamlanması için makûl bir sürenin geçmiş olması gerek-tiği yönündeki isabetli görüş öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Akkaya; s.18 – 19. Yargıtay 6. CD, 25.2.2009, 2008/15466, 2009/4055: “... örgüt üyesi olmak için makul bir sürenin geç-miş bulunduğunun belirlenmesi karşısında...” (karar için bkz: Akkaya; s.68).

47 Önder; s.429; Toroslu; s.263.

102


Örgütün kurucusu olarak kabul edilebilmek için bu doğrultuda ön-derlik etmiş olmak, örgütün kuruluşuna ilişkin bir takım fikri ve fiili ey-lemler gerçekleştirmek ve örgüte kuruluş aşamasından itibaren dahil olmak48 gerekir49. Bu bağlamda, kuruluş aşamasında örgütün üyesi olan herkesin aynı zamanda kurucu sıfatı taşıdığını kabul etmek doğru olmaz50.

Akla gelebilecek bir başka soru, örgütün varlığından bahsedebilmek için en az üç kişinin bir araya gelmesi arandığına göre, örgütün kurucu-su olan tek kişi, henüz yalnızken veya yanında yalnızca bir kişi daha varken örgüt kurma fiilinden bahsedilebilip bahsedilemeyeceğidir. Kanı-mızca, bu aşamada bir örgütün varlığı kabul edilemeyeceğinden dolayı, örgüt kurma fiilinden de bahsedilemez51,52.

Kişilerin örgüt yapılanması içinde hangi sıfatı taşıdıkları, verilecek ce-zaların yanı sıra, 221. maddedeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygu-lanması aşamasında önem taşıyacaktır. Zira, örgütün kurucu ve yönetici-lerinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaları, üyelere göre daha nitelikli koşullara bağlanmıştır.

B. Hiyerarşik bir yapılanma bulunması

Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten bahsedilebilmesi için, örgütü meydana getiren kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki bulunması unsuru Yargıtay kararlarında istikrarlı bir şekilde aranmaktadır53.

48 Aynı yönde: Akkaya; s.16. Yargıtay 8. CD, 31.3.2009, 2008/12615, 2009/5030: “... Dosya kapsamı, sanıkların aksi ispat edilemeyen savunmaları ve sanık Aytekin D.’ın anlatımlarında; sanık Bülent’i Süleyman E. vasıtası ile tanıdığını ve bu sanık aracılığıyla yükümlülerin kendisine gönderildiğini, sanık Turgut G.’ü 2006 yılında tanıdığını, sanık Mehmet Ö’ın Süleyman E. aracılığıyla kendisine ulaştığını son zamanlarda doğrudan geldiğini, sanık İmdat B.’u yakalanmadan bir yıl öncesinden tanıdığını, Sanık Gürbüz A.’i tanımadığını, Süleyman E.’nin sevk işlemlerine yardımcı olduğunu bildiğini, Veli Ç.’ı tanımadığını söylemesi, örgütün 2004 yılında sanıklar Aytekin D., Levent Ö. ve Süleyman E. tarafından kurularak sahte rapor düzenlemesine karşın bu sanıkların örgüt lideri Aytekin’in hesabına 2005 yılı sonrası ile 2006 yılında para gönderdiklerinin banka kayıtlarından anlaşılması karşısında, sanıkların örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken, örgüt kurucusu olduklarından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması...” (karar için bkz: Akkaya; s.81).

49 Aynı yönde: Parlar/Hatipoğlu; s.3489.50 Aynı yönde: Evik; (2004a), s.252.51 Bkz: Evik; (2004a), s.252; (2004b) s.385.52 Konu teşebbüs açısından tartışılabilir. Örgütlenme fiillerine teşebbüs konusundaki açıklama için

bkz.: II.A.2.53 Yargıtayın istikrarlı uygulamasına ve bir çok kararında tekrar ettiği formüle göre “... üyeler ara-

sında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması...” gerekmektedir

103


Yargıtay’ın bu unsurun varlığını açık olarak değerlendirmediği kararları mevcutsa da bunlar hiyerarşik yapının aranmamakta olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır54.

(Yargıtay 10. CD, 2.7.2007-1902/11275). “Somut olayda; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte oldukları anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde de-vamlılık olduğuna ilişkin kanıtların neler olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerin-de açıklanıp gösterilmeden...” (6. C.D., 7.10.2008, 2007/23786, 2008/16408, Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6272’den); “...TCK’nin 220. maddesinde ‘suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda eylem-leri işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; ... karar yerinde tartışılmadan ve mahkûmiyete yeterli kanıtlar gösterilmeden, ... eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle ... hükümlülü-ğüne karar verilmesi,...” (6. C.D., 8.10.2008, 5141/16603, Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6273’den); “Somut olaya bakıldığında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte olduğu anlaşılmakta ise de, aralarındaki hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı ve bu olay dışın-da işlenmiş duç tesbit edilemediği gibi, işlenmesi planlanan suçlara ilişkin maddi delil elde edilme-mesi karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 188/5. maddesinin uygulanması koşulla-rının bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nin 188/5. maddesi uyarınca cezaların artırılması...” (Yar-gıtay 10. C.D., 5.2.2009, 2008/14257, 2009/1312).

54 Nitekim, Yargıtay bazı kararlarında, organize işleyişi gerekçe göstererek, hiyerarşik yapının somut olayda ne surette bulunduğuna değinmeksizin, örgütün bulunmadığını kabul ederek verilen bera-at kararlarını bozabilmektedir: “Sanıkların yasal yollardan üyelerinin çıkarlarını koruma ve mes-lektaşları arasındaki dayanışmayı sağlamak amacaıyla kurdukları derneğin, sonradan kuruluş amacına aykırı biçimde açılan kamu ihalelerini düşük kırımla üyelerine kazandırmak, kendileri-ne ve üyelerine haksız çıkar sağlamak amacıyla ihaleler öncesinde ihaleye katılmaya istekli ve iha-le yeterliliği bulunan dernek üyesi firma temsilcilerini dernekte toplayıp açılan ihaleyi hangi fir-manın ne kadar kırımla kazanması gerektiği ve firmanın ihaleyi kazanamaması durumunda ted-bir olarak da ikinci bir firmanın da belirlenerek, bu amaçla diğer firmaların ne kadar kırımla tek-lif verdiklerinin denetlenmesi için de dernek üyesi firmalara iki tane iki nüsha ihale dosyası hazır-latıldığı ve hazırlanan ihale dosyasının bir tanesinin ihaleyi yapan kuruma, diğerinin ise derne-ğe verildiği, bu şekilde ihaleye kazanması sağlanan joker firmanın da ihale ile kazandığı bu işin %10’una tekabül eden parayı derneğe verdiği ve verilen bu paranın %3’ü kurulan komiteye, %7’si-nin ise ihaleye katılıp da düşük kırımla teklifte bulunarak joker firmanın ihaleyi kazanmasını sağ-layan firmalar arasında eşit olarak paylaşıldığı, tüm bu işlerin 20 maddeden oluşan bir protokol ile belirlendiği ve protokolün uygulanmasını sağlamak amacıyla derneğe üye kaydı sırasında üye-lerden alacaklısı belirtilmeyen senetler alındığı ve senetlerin arkasına protokole uyulmadığında ge-çerli olacağı veya Milli Eğitim İhaleleri için geçerli şeklinde ifadelerin yazılmış olduğu, sanıkların işyerlerinde yapılan aramada ele geçirilen protokol ve belgeler ile teknik takip sonucu dinlenen te-lefon kayıt çözümlerinden ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanıkların cürüm işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun sübuta erdiği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile beraatlarına karar verilmesi,...” (Yargıtay 8. C.D., 29.11.2006, 846-8666, Parlar/Hatipoğlu; s.3527’den alınmıştır).

Yargıtay, alıntılamış olduğumuz bu kararda, ihaleye fesat karıştırma işlerini düzenlemek için, der-nek çatısı altında, organize bir şekilde, ihalelerin sonucunu garanti altına alacak bir takım görünüş-te hukukî yöntemler kullanılmasını ve ihaleye fesat karıştırma fiillerinin organize oluşunu ön pla-na çıkarmış, örgüt yapılanmasından ziyade bu unsurlara ağırlık vermiş ve üyeler arasında ne suret-te hiyerarşik bir ilişki bulunduğu hususuna değinmemiştir. Halbuki, mesela, bu işleyişin içinde bu-lunan üyelerin işleyişin dışına çıkmak istemeleri, belli bir ihaleye sistem harici olarak katılmaları halinde veya işleyişe ilişkin itirazları bulunması durumunda ne gibi bir yaptırımla karşılaşacakları, alınan kararlara mutlak olarak uyulup uyulmadığı gibi hususlara değinilerek, hiyerarşik yapının da mevcut olup olmadığı değerlendirilebilirdi. Böyle bir değerlendirmenin yapılmaması, sürekli ola-rak tekrar edilen formülde yer alan unsurların somut olayda özellikle mi değerlendirilmediği soru-suna sebebiyet vermektedir. Öte yandan, eğer bu değerlendirme yapılmış ancak karara yansıtılma-mışsa, bu takdirde de ne surette bir değerlendirme yapıldığının ortaya konulmaması, yani gerekçe belirtilmemesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu gibi emsal niteliğindeki kararlara ilişkin gerek-çe kısmında, örgüt suçları örneğinden gidersek, kabul edilmiş kurallar somut olaydaki kabule tek tek uygulanmalı ve bu şekilde uygulama ve doktrine de yol gösterilmelidir.

104


Yargıtay, 765 sayılı TCK döneminde, cürüm işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenleyen 313. maddenin uygulanması açısından, diğer unsurların yanında, “planlı ortaklık ve eylemli paylaşma” olarak ifade ettiği unsurun varlığını arıyordu55.

Doktrinde56 ve uygulamada57 kabul edilen görüşe göre, söz konusu hi-yerarşik yapının nitelikli bir düzeyde olmasına gerek yoktur. Basit ve gev-şek bir hiyerarşik yapı, bu unsurun varlığını kabul etmek için yeterlidir.

Ancak doktrindeki bazı yazarlar bu unsuru “sabit nitelikte asgari bir organizasyonun varlığı” ile sınırlı olarak algılamakta ve örgüt mensupla-rı arasında ayrıca hiyerarşik bir görev dağılımının şart olmadığını kabul etmektedir58.

İtalyan Yargıtayı’na göre, örgütün varlığının kabul edilebilmesi için kompleks bir organizasyonun varlığına gerek bulunmamakta olup, basit bir işbölümü yeterli olarak kabul edilmektedir59.

55 Yargıtay CGK, 13.4.1987, 8-42/211; Yargıtay CGK, 3.2.1986, 509/42; Yargıtay 8. C.D., 3.7.1986, 2763/4070. Askeri Yargı ise, aynı dönemlerde, bu ölçütlere ek olarak, hiyerarşik yapılanmaya da dikkat çeken kararlar vermiştir: “...Suçun süreklilik göstermesi, teşekkül mensupları arasında dü-zenli, planlı ve eylem paylaşması olması, zorunlu bir öge olmamakla birlikte, teşekkülün bünye-sinde yönetim, yönetici, dayanışma ve disiplin olması... gerekir.” (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 13.12.1984, 260/252); “Suçun ana ögesi sürekli cürüm işlemek için kurulmuş teşekkülün bünyesin-de disiplin ve dayanışma ve bir ölçüde düzenli ve planlı eylem paylaşması olmalıdır. Çoğu zaman teşekkülü idare eden bir yönetici de bulunmalıdır.” (Askeri Yargıtay 2. D., 11.7.1984, 237/312). Ka-rarlar için bkz: Savaş/Mollamahmutoğlu; s.3116 vd. Bu ölçütlerin örgütlenme fiilleri açısından bir şart olmadığını söyleyenler de mevcuttu: Önder; s.427.

56 Özek; s.195 ve 198; Evik; (2004a), s.213; Özgenç; s.19; Akkaya; s.12; Kavlak; s.349; Sancar; s.144. Erdem, 765 sayılı TCK döneminde yazdığı eserinde, örgütlü suçluluktan daha farklı bir şekilde ta-nımladığı organize suçluluğun önemli bir unsuru olarak hiyerarşik yapıyı göstermektedir. Yazara göre bir araya geliş “sistemli ve hiyerarşik” olmalıdır. Buna göre örgütün en tepesinde asıl yönetici niteliğinde olan bir şefin bulunması gerekir. Örgütlü suçluluğun bir türü olan organize suçlulukta genellikle bu şefe ulaşılmasını önleyici tedbirler alınır ve aracılar kullanılır: Erdem; s.38 - 39. 5237 sayılı TCK’nin 220. maddesinde bu derece kompleks bir yapı aranmamaktadır.

57 “...Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki ol-malıdır.” (Yargıtay CGK, 3.4.2007, 2006/10-253, 2007/80); “... örgütün varlığının kabul edilebilme-si için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hi-yerarşik bir ilişkinin bulunması, ... gerekir.” (Yargıtay 10. C.D., 25.12.2008, 13985/19560).

58 Toroslu; s.261. Benzer görüş: Soyaslan, örgütlenme şeklinin önemli olmadığını ve hiyerarşinin var-lığının zorunlu olmadığını ifade etmekte, görev dağılımının da şart olmadığını belirtmektedir: So-yaslan; s.451.

Önder de 765 sayılı TCK döneminde yazdığı eserinde “genelikle teşekkül meydana getirenler bir-birlerini tanırlar ve aralarında iş bölümü ve dayanışma mevcut olabilir ve bu teşekkülü yöneten bir yönetici bulunabilirse de bütün bunların gerçekleşmiş olması şart değildir” demekteydi, Önder; s.429. Ancak bu eserin yazıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerin, görüşümüze dayanak olan bir çok unsuru içermediğini de hatırlatmak gerekir. Aynı şekilde: Evik; (2004b), s.379.

59 Evik; (2004a), s.213; Tona, Giovanbattista; Trattato di Diritto Penale – Parte Speciale (Eds: Alberto Cadoppi/Stefano Canestrari/Adelmo Manna/Michele Papa), Cilt III, UTET Giuridica, 2008, s.1183; Sancar; s.144.

105


Kanımızca suç işlemek amacıyla kurulduğu iddia edilen örgütlerin, hiyerarşik ve organize bir yapıya sahip olmaları zorunludur60. Kanunda da, her ne kadar doğrudan doğruya “örgütün varlığı için hiyerarşik bir yapılanma bulunması gerekir” türünden açık bir ifade kullanılmamışsa da, 220. maddenin yedinci fıkrasında yer alan “örgüt içindeki hiyerar-şik yapıya dâhil olmamakla birlikte...” ifadesinden, örgütün hiyerarşik bir yapıya sahip olması gerekliliğinin kanun koyucu tarafından da öngö-rüldüğü sonucu çıkmaktadır.

Nitekim, madde gerekçesinde “örgüt soyut bir birleşme değildir, bün-yesinde hiyerarşik bir ilişki hâkimdir” denilmiş, hiyerarşik ilişkinin bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabileceği de ayrıca belirti-lerek hususa açıklık getirilmeye çalışılmıştır.

Ayrıca madde metnine göre, her örgütte var olması gerektiği anlaşı-lan kurucu ve yönetici sıfatını taşıyan kişiler ve bunlarla, örgüte üye olanların veya örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya yardımda bulunanların arasında bir fark gözetilmiş olması da görü-şümüzü desteklemektedir.

İtalyan Ceza Kanunu’nda hiyerarşik olma unsuruna açıkça yer veril-memiş olmasına rağmen, İtalyan Yargıtayı’nın, kararlarında, organize olma şartının unsurlarını gevşek yorumlaması, haklı olarak, eleştiri ko-nusu olmuştur61. Gene İtalyan yargısının, organizasyon tanımında, hiye-rarşik yapılanmanın ve görev dağılımının gerekli olmadığı yönünde ver-

60 Sanıkların muhtelif tarihlerde birlikte ya da münferit tehdit, yaralama ya da ırza geçme veya ırza geçmeye teşebbüs biçiminde gerçekleştirdikleri ve mahkum edildikleri eylemlerinin gelişen olaylar zincirinde sanıkların önceden tasarlama ve organize olma ve fikir birliğine vararak örgütün ama-cına uygun suç işlemek için teşekkül oluşturduklarından söz edilemeyeceği gözetilmeden…” (Yar-gıtay 8. CD, 21.7.2008, 2007/500, 2008/9357, karar için bkz: Akkaya; s.76); “Sanıklar A.Ü., Y.Ü., F.Y., K.A, ve B.A.’nın sanık S.A., sanıklar B.A., Y.A., A.A., ve M.A.’nın da sanık M.A. yönetiminde, bir-den fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para vererek tefecilik yapmak su-retiyle haksız ekonomik çıkar sağlamak amaçlı kurulan örgütün çatısı altında bir araya geldikleri, sanıklar ... ‘ın mağdurlara faiz ile ödünç para verdiği, karşılığında açık senet aldıkları, bu senet-lerin bazılarının üzerlerini doldurmak suretiyle icraya koydukları ve bir kısım mağdurları borcun ödenmesi hususunda tehdit ettikleri; sanıklar ...’ın faiz karşılığı ödünç para verdikleri tesbit edile-memekle birlikte, ikametlerinde ele geçen senetler ve mağdur anlatımlarından örgüt adına hareket ettikleri; bu oluş kapsamında adı geçen tüm sanıkların, işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ve disip-lin içinde amaçları doğrultusunda faaliyette bulundukları, örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayı-sı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 16.2.2009, 2008/15390, 2009/2146).

61 Tona; s.1183. Ayrıca bkz: Evik; (2004a), s.213-214 ve dn. 241 ve 242’de anılan yazarlar.

106


miş olduğu bazı kararlarının, ceza hukukunun temel ilkeleri ile uyuşma-yacağı kabul edilmiştir62. Bu nitelikleri taşımayan birleşmelerin, örgüt suçu ile korunan hukuki değeri ihlâle elverişli olup olamayacakları da ayrıca tartışılmalıdır63.

Yargıtay uygulamasında, öncelikle, suç için elverişli nitelikte bir yapı ve yeterli üye sayısının olup olmadığı değerlendirilmekte, daha sonra ise organize ve hiyerarşik bir yapının bulunup bulunmadığı denetlene-rek, diğer unsurlar da göz önüne alındıktan sonra örgütün var olup ol-madığına karar verilmektedir64.

Kimi kararlarda ise hiyerarşik yapıya ek olarak “iş bölümü”65 yapıl-ması veya “disiplin içerisinde”66 olmak da aranmaktadır67. Bazı kararlar-da ise organizasyonun niteliği açısından “buyruk verme ve alt üst ilişkisi-ni oluşturan yapılanmanın nasıl kurulduğu ve işlediği”nin tartışılması

62 Fiandaca/Musco; s.476.63 Fiandaca/Musco; s.476. 64 “... somut olayda; sanıklar A.Y. ile iş ortağı H.A.A arasındaki ticari sorunların çözümüne katkıda

bulunmak için sanıklar H.E., M.A., A.K. ve F.A.’ nın birlikte hareket etmek ve tasarlamak suretiyle H.A.A.’yı olay tarihinde tabanca ile vurarak yaraladıkları ve sayılarının örgüt oluşturmak için ye-terli olduğu hususlarında bir duraksama yaşanmamakta ise de; sanıklar arasındaki h i y e r a r -ş i t e m e l i n e d a y a n a n s ü r e k l i b i r b i r l e ş m e nin bulunduğuna dair her tür-lü kuşkuyu bertaraf edebilecek nitelik ve yeterlilikte deliller mevcut olmadığından gerek 4422 , ge-rekse 5237 sayılı Yasalar açısından çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, yönetmek, bu örgüte üye ol-mak ve yardım etmek suçlarının oluştuğundan bahsedilemeyeceği...” (Yargıtay CGK, 20.10.2009, 8-152/245). “Somut olaya bakıldığında; hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklardan İdris D.’ın sanıklar Nurettin ve Turan’ın eylemine katıldığına ilişkin delil bulunmadığı gibi, sanıkların arasında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık da saptanmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan durum karşısında sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 220. maddesinin uygulan-masının koşulları bulunmadığı dikkate alınarak lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...” (Yargıtay 10. CD, 13.3.2008, 2008/544-4308).

65 Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 765 sayılı TCK döneminde verdiği 16.2.2004, 1807/1015 tarih ve sayılı ka-rarı ile “... teşekkülün varlığından söz edebilmek için birden fazla suçu işlemek amacı ile iki veya daha fazla kişinin önceden birleşip anlaşmaları ve süreklilik koşulu zorunlu olmakla beraber bu anlaşmanın örgütlenme ve işbölümünü de içermesi gerekir...” sonucuna varmıştır, (alıntı için bkz: Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6228, dn. 298).

66 “... 2- Sanıkların, yasanın aradığı anlamda kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla h i y e -r a r ş i k y a p ı ve d i s i p l i n i ç e r i s i n d e suç işlemek için örgüt kurduklarına ilişkin kuşkudan uzak ve mahkûmiyetleri için yeterli kanıt bulunmadığı gözetilmeden, yakınan öğrenci ve arkadaşlarının, sanıklar ve arkadaşlarının olumsuz kişiliklerinden korktuklarına ilişkin iddia ve ifadelerine dayanılarak, yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde, sanık F.’ın kanunun suç say-dığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçundan, sanıklar E., T. ve A.’in suç işle-mek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi...”(6. C.D., 25.11.2008, 2007/17648, 2008/22617, Yaşar/Gökcan/Artuç, s.6271’den).

67 Özek de, “örgütün disiplinli, işbölümüne dayanan hiyerarşik yapısı”ndan bahsetmekteydi, bkz: Özek; s.198.

107


gerektiği ifade edilmektedir68. Bu gibi ifadeler kimi hallerde, gevşek hi-yerarşik yapının ötesinde nitelik taşıyan bir örgütlenmenin de aranabile-ceğini, bir başka ifadeyle, Yargıtay’ın bazı durumlarda hiyerarşik yapı unsurunu daha katı olarak uygulama eğilimi taşıdığını göstermektedir.

Bu aşamada, hiyerarşik yapının hangi derecede mevcut olması ge-rektiği konusuna da açıklık getirmek gerekmektedir. Evik’in, bizim de katıldığımız görüşüne göre, en azından yöneticilerle, üyelerin ayırdedi-lebilmeleri, verilen görevlerin saptanabilmesi gerekmektedir69. Aynı za-manda bu yapının işler halde de olması lazımdır. Kağıt üstünde dağıtı-lan görevlerin, iş bölümünün uygulanır durumda olması; yönetici oldu-ğu söylenenlerin bu iktidara somut olarak da sahip olmaları gerekir. Tüm bu unsurlar dışarıdan gözlemlenebilen eylemler ile belirlenebile-cektir70. Yoksa soyut nitelikte alınan kararlar örgütsel yapıyı ortaya koy-maya yetmez. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, örgüt faaliyeti çerçeve-sinde suç işlenmesinin, örgütün varlığı açısından bir koşul olmaması, ör-gütsel yapının herhangi bir fiil olmaksızın yalnızca soyut niyet ile kurul-muş sayılabilmesine olanak tanımaz. Ceza hukuku iradi nitelik taşıyan eylemler ile ilgilenir. Bu eylemlerin varlığı gözlemlenebilen bir takım davranışları gerektirir. Öte yandan, yalnızca yeterli sayıda kişinin suç iş-lemek üzere anlaşmaları da örgütün varlığı açısından yeterli olmayıp, organize bir yapının mevcudiyeti de şarttır. Salt anlaşma farklı bir eylem türüdür71.

Soyut bir birleşmeyi aşan bir yapının bulunduğunun kabul edilebil-mesi için, örgüt içinde, kesin nitelikte olmasına gerek bulunmamakla beraber, bir işbölümü, görev dağılımının bulunması gerekmektedir72.

68 Bkz. Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603: “Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, 5237 sayılı TCK’nin 220. maddesinde ‘suç oluşturan birden çok veya belirsiz sayıda eylemleri işlemek amacıy-la birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; varolduğu kabul edilen birlikteliğin üye sayısı ve araç gereç bakımından amaç suçları işlemeye yeterli olup olmadığı karar yerinde tartışılmadan…” (ka-rar için bkz: Akkaya; s.67).

69 Evik; (2004a), s.215.70 Akkaya, yöneticiyi “[ö]rgütün hiyerarşik yapısı içerisinde örgütün amacına uygun biçimde işleyişini

sağlayan, örgüt üyelerine görev veren ve genel stratejiyi belirleyen kimseler” olarak tanımlamaktadır: Akkaya; s.17.

71 Sancar; s.142 – 143.72 “... Sanıkların örgütün faaliyeti çerçevesinde sahte çek ve senet kullanmak suretiyle mağdurlar-

dan elde ettikleri haksız malların bir kısmını birebir pazarlama yoluyla, bir kısmını da örgütün bu amaç doğrultusunda kullandığı ve başında sanıklar A.K. ve S.K.’nin olduğu işletme aracılığı ile pa-raya çevirdikleri, elde edilen haksız malların muhafaza ve satımının yapıldığı işletmelerin sahiple-ri sanıklar A.K. ve S.K.’nin mağdurlarla alışveriş sırasında bir araya gelmedikleri, alışverişin ‘tokat-çılar’ olarak adlandırılan diğer sanıklar aracılığıyla yapıldığı, mağdur R.A.’nın ve tanık F.B.’nin anlatımlarından, bazı mağdurları silah kullanmak suretiyle tehdit edip yıldırdıkları, kendilerin-

108


Yöneticilerin ve üyelerin birbirlerinden ayırt edilebiliyor, yönetici sıfatını taşıyan birilerinin mevcudiyeti saptanabiliyor olmalıdır. Yönetici sıfatı bütün örgütsel yapıya hâkim olma anlamını taşımamakta olup, organi-zasyon içinde alt derecelerde de olsa, diğer üyeleri yöneten, bunların hiyerarşik üstü olanlar da yönetici olarak kabul edilecektir73. Bu açıkla-malarımızdan, askeri nitelikte veya karmaşık, resmi bir hiyerarşik yapı-nın aranacağı anlaşılmamalıdır. Üyelerin yöneticilere başkaldırmaları, onları pasif hale getirmeleri daima mümkündür. Bu sıfatların yer değiş-tirmesi, yöneticinin üye haline gelmesi de söz konusu olabilir. Ancak hi-yerarşik bir yapının, kavram olarak, yöneten, sözünü dinleten birilerinin varlığını da gerektirdiği unutulmamalıdır74.

Aynı şekilde, hiyerarşi unsurunun da dışında, organize yapının genel nitelikte oluşu yeterlidir. Organize yapı hem hiyerarşik yapı hem de sü-

den haksız menfaat elde edilecek olan mağdurlara yönelik işin organizasyonu, elde edilen malın örgütün faaliyet alanı içinde olan Akşehir İlçesi Adsız Kasabası’ndaki yere getirilmesi, muhafa-zası, paraya dönüştürülmesi noktasında tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile araç ve ge-reç açısından amaç suçları işlemeye elverişli olduğunun anlaşılması karşısında...” (Yargıtay 8. CD, 19.11.2007, 2006/8693, 2007/7884); “... Somut olay değerlendirildiğinde, fidye parası almak mak-sadıyla mağduru kaçırıp zorla alıkoyan ve bu olaydan yaklaşık 4 ay sonra bu sanıklardan biri-nin azmettirmesi üzerine diğerinin silahla ateş ederek mağduru öldürmeye teşebbüs etmesi eylem-lerinde, sanıklar arasında hiyerarşik yapının varlığını, iş bölümünün egemenliğini ve örgüt içinde fonksiyonel iş bölümüne gidildiğini, en yukarıdan en aşağıya kadar herkesin ne şekilde bir rol üst-lendiğini ve hangi alanda uzmanlaştığını, koruma mekanizmasının ne şekilde işlediğini, sürekli-liği arz eden bir yapıya sahip olup amacının her ne pahasına olursa olsun kazanç sağlamak oldu-ğunu belirlemek mümkün değildir.” (Yargıtay 1. CD, 19.3.2008, 2007/6059, 2008/2117 sayılı kararın karşı oy yazısından) Alıntıladığımız bu karşı oy yazısı, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarından daha ni-telikli bir örgütsel yapı (organizasyon) aramaktadır.

73 “1- Sanığın örgüt içinde uzun süre tabur komutanlığı, bölge sorumluluğu gibi görevlerde bulun-duktan sonra 2003 yılı ekim ayına kadar takım, bölük ve tabur komutanlıklarının görev aldığı özel kuvvetler komutanlığı yaptığının anlaşılması ve kabulün de bu yönde olması karşısında 5237 sayılı kanunun 314. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen yöneten konumunda olduğu ve bu fıkra-ya göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, kabule de uymayan bir uygulama ile yazılı şekil-de hüküm tesisi ...” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 13.3.2006, 470/1484, karar için bkz.: www.hukukturk.com).

74 “Sanık İ.’nin telefon görüşmelerinde sanıklar E., E. ve K. ile katılan M.’nin Afyon Merkezde bulu-nan işyerinin kurşunlandığı tarihte görüşme ve konuşmaların olduğu, telefon görüşmelerinde ken-disine ‘hacı’ lakabı ile hitap edildiği, telefon görüşmelerinde K.’nin sanığa hitaben ‘kaybolma la-zımsın’ dediği, Afyon’daki olay tarihinde ofis mevkiinde beklemesi söylendiği, bu şekilde örgüt lide-rinden talimat aldığı ve Afyon’a sanığın aracı ile gidildiği, suç örgütünün lider ve üyelerinin sü-rekli olarak geldikleri çay bahçesinde çalışan sanık N.’nin sanıkları tanıdığı ve örgütsel bir yapı-da olduklarını bildiği, sanık E. Y.’ye ulaştırılmak üzere bırakılan bir tabancayı saklayarak sanı-ğa ulaştırdığı, ayrıca sanık E. tarafından saklanması için verilen 6,35 mm bir tabancayı işyerinde saklayıp daha sonra sanığa iade ettiği anlaşılmakla … suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek, mala zarar verme, tehdit, iş ve çalışma hürriyeti-nin ihlali ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarının sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır …” (Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 5.3.2009, 2008/11890, 2009/4563, karar için bkz: Akkaya; s.68)

109


reklilik unsuru ile doğrudan ilintilidir. Organize yapının bir devlet kuru-mu ya da şirket gibi yazılı kurallara veya yerleşmiş, kurumsal uygulama-lara ihtiyacı olmadığı açıktır75. Ancak kimi hallerde böyle bir organizas-yonun varlığı elverişlilik unsuru açısından dikkate alınabilir.

Niteliği itibariyle hiyerarşik bir yapılanma içinde bulunan kurumlar içinde veya bunlar vasıtasıyla suç işlenmesi, bunların bir kaç mensubu-nun suç teşkil eden işler içine girmeleri, hiyerarşik yapının otomatik olarak mevcut olduğu anlamına gelmez. Meselâ devlet memuru olan bir kaç kişi tarafından bir suç işlenmesi durumunda, bu kişiler arasında hu-kuken geçerli olan hiyerarşik ilişki gerekçe gösterilerek bu unsurun mevcudiyeti kabul edilemez. Ancak, suç örgütüne ilişkin diğer koşulla-rın da varlığının mevcut olması halinde, bu kişiler arasındaki mevcut hi-yerarşik yapının işlenen suçlar açısından da uygulanmaya devam etmesi halinde, bu koşulun yerine geldiği kabul edilebilir76.

C. Niteliği itibariyle devamlılık arz etmesi ve belirsiz sayıda suç işleme kararının bulunması

1. Genel olarak

Suç işlemek amacıyla örgütlenmenin belki de en ayırt edici özelliği, bu yapının niteliği itibariyle devamlılık arz etmesi ve belirsiz sayıda suç işleme kararının bulunmasıdır77. Yalnızca, konusu belirli suç veya suçla-rı işlemek amacına yönelen birleşmeler, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt olarak kabul edilemezler78. Bu durumun istisnasını da kanun, belli bazı örgütlenme biçimleri açısından göstermiştir. Mesela 314. maddede tanımlanan örgütlenme suçu, devletin güvenliğine karşı suçlar ile ana-yasal düzen ve bunun işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulmuş örgütlere ilişkindir. Bu tip örgütler amaç suça yönelik olarak kurulmakta olup, çoğu kez amaç suçun işlenmesi ile faaliyetlerinin sona ereceği, amaçsız kalacakları öngörülmektedir.

75 Evik; (2004b), s.380.76 Benzer yönde: Özgenç; s.21 – 22.77 Özek; s.197; Alacakaptan; (2004a), s.26; Evik; (2004a), s.216; (2004b), s.378; Fiandaca/Musco; s.466

– 467; Boscarelli; s.865; Tona; s.1083; Kavlak; s.343.78 “Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanıkların işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disiplinli

biçimde hareket ederek süreklilik gösterir biçimde suç işlemek amacıyla örgüt kurduklarına dair kesin kanıt bulunmadığı ve olay tarihinde göçmen kaçakçılığı için bir olaya mahsus sanıkların bir araya gelmeleri eylemlerinin de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturmadığı gö-zetilmeden...” (Yargıtay 8. CD, 13.5.2008, 2007/12848, 2008/5496); Aynı yönde: Yargıtay 8. CD, 13.5.2008, 3529-5494.

110


Bu gibi örgütlerin dışında kalan, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgütlerin, nitelikleri itibariyle devamlılık arz ettikleri kabul edilmekte-dir. Bu unsur, içinde belirsiz sayıda suç işleme kararını da barındırır. Eğer yalnızca belli bir tek suç veya konusu belirli bir takım suçları işle-mek amacıyla bir araya geliş varsa, devamlılık unsuru da ortadan kalk-maktadır. Bu gibi haller genel iştirak hükümleri çerçevesinde değerlen-dirilmelidir.

Devamlılık ve belirsiz sayıda suç işleme iradesinin varlığı şeklinde ifade edilen unsur, esasen içinde iki alt unsuru barındıran bir çatı niteli-ğindedir. Her iki kavramı daha iyi tartışabilmek amacıyla iki ayrı alt baş-lık altında inceleme yapmak daha doğru olacaktır. Öte yandan bu iki alt kavram, birbirlerinden bağımsız birer başlık halinde değerlendirileme-yecek ölçüde iç içe geçmiştir.

2. Devamlılık unsuru

Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten bahsedilebilmesi için gerekli olan unsurlardan biri de, örgütsel yapının niteliği itibariyle de-vamlılık arz etmesidir79. Buna göre, diğer unsurlara (üye sayısı, hiyerar-şik ve organize bir yapılanma ve elverişlilik) sahip bir birleşme bulunsa dahi, bu birleşmenin süreklilik arz etmemesi, ömrünün belirli bir veya birden fazla suçun işlenmesi ile sınırlı olması halinde suç işlemek ama-cıyla kurulmuş örgütün varlığından bahsedilemeyecektir. Yani süreklilik arz ettiği kabul edilmeyen birleşmeler, örgüt değildir80.

Bundan örgütün sonsuz bir süre devam etmesi gerektiği ya da her-hangi bir sebeple dağılan veya gerekli koşulları yitiren birleşmelerin de-vamlılık unsuruna sahip olmadıkları sonucu çıkarılmamalıdır. Önemli

79 “…Sanıkların işlemiş oldukları yağma eyleminden sonra dağılmayıp, gerek yağma konusu bilet-lerin pazarlanması gerekse, başka suçları işlemek amacıyla birlikteliklerinin devam ettiği, birden fazla belirsiz suçları işlemek amacıyla bir araya geldiklerinin anlaşıldığı ve örgüt üyesi olmak için makûl bir sürenin geçmiş olduğunun anlaşılması karşısında…” (Yargıtay 6. CD, 25.2.2009, 2008/15466, 2009/4055, karar için bkz: Akkaya; s. 68); “Sanıkların birinci yağma suçundan son-ra eylemlerine devam ederek suç işleme iradelerinde devamlılık göstermeleri ve etkin görev paylaşı-mı içerisinde, amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gereçler ile suç işlemeleri karşısında; suç işle-mek amacıyla örgüt kurmak suçunun sübut bulduğu anlaşılmakla,…” (Yargıtay 6. CD, 7.10.2008, 2007/23786, 2008/16408, karar için bkz: Akkaya; s.66); Yargıtay 8. CD, 18.2.2009, 2007/9225, 2009/2334, (karar metni için bkz. yuk. dn. 30).

80 Alacakaptan; (2004b), s.59. Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603 (bkz. yukarıda dn. 68).

111


olan örgütsel yapının süreklilik amacı taşıması yani somut bir amaç için harekete geçip bu amaca ulaşınca kendiliğinden ortadan kalkan bir ni-teliğe sahip olmamasıdır. Öte yandan kurulan bir örgütü oluşturan kişi-lerin, faaliyetleri neticesinde kazandıkları paraları yeterli görüp dağılma-ya karar vermeleri örgütsel yapının, devamlılık unsuru açısından var ol-madığını göstermez. Bu gibi bir durumda, belirsiz sayıda suç işleme ka-rarının varlığı önem kazanacaktır. Keza örgütün ömrünün çeşitli sebep-lerle kısa sürmesi de devamlılık unsurunun bulunmadığı şeklinde yo-rumlanmamalıdır81. Ancak örgütün ömrünün kısa olmasının ispat soru-nu doğuracağı dikkate alınmalıdır82.

Bir takım kişilerin bir araya gelip, örgüt oluşturma yönünde irade be-yanlarının ortaya çıkması ancak bu iradeleri doğrultusunda, örgütsel ya-pıyı oluşturmaya yönelik herhangi bir eylem gerçekleştirmeden dağıl-maları halinde, örgütsel yapılanma için gerekli olan anlaşmanın bulun-madığı kabul edilmelidir83. Bunun doğal sonucu olarak, ne devamlılık unsurundan ne de organize ve hiyerarşik bir yapının kurulduğundan bahsedilebilecektir. Gene, örgütü oluşturanlar belli bir amaca ulaşıp da-ğılmayı baştan kabullenmişlerse devamlılık unsurunun olduğu kabul edilemeyecektir. Aynı şekilde, devamlı bir araya geliş henüz tamamlan-mamış, yani birleşmenin tarafları arasında süreklilik iradesi ortaya çık-mamış ise örgüt de yoktur84.

Bu bağlamda, yalnızca konusu somutlaşmış bir suçu işlemek amacıy-la bir araya gelen kişilerin bu suç işlendikten sonra dağılmaları veya henüz bu suç işlenmeden ortaya çıkarılmaları durumunda, süreklilik un-surunun bulunmamasından dolayı, bir örgütün var olduğu da kabul edi-lemeyecektir85. Bu ihtimalde, işlenen suçlar açısından sorumluluk, işti-rak hükümleri çerçevesinde belirlenecektir.

Suç işlemek amacıyla bir araya gelinmesi, bu amaçla iş bölümü ya-pılması, bir liderin olması, amaca yönelik hazırlıklar yapılması gibi hu-

81 Evik; (2004a), s.216; Kavlak; s.345. Ancak örgütün belli bir süre devam etmesi de gerekir, bkz: yuk. dn. 46.

82 Kavlak; s.346.83 Bu durum örgütün kurulmasından farklıdır. Örgütsel yapının kurulduğu tesbit edildikten sonra suç

da oluşmuştur: Evik; (2004b), s.378 – 379. Bu husus değerlendirilirken, örgütsel yapının oluşmuş sayılması için makul bir sürenin geçmiş olması gerektiği yönündeki fikir de unutulmamalıdır: bkz: dn. 46.

84 Önder; s.429.85 Önder; s.429.

112


suslar örgütün varlığının kabulü için gerekli ancak yeterli değildir86. Suç örgütü, doğası (niteliği) itibariyle süreklilik arz eden ve bu nedenle de korunan hukuki menfaat olan kamu barışını en azından tehlikeye sokan bir yapılanmadır. Suçun müstakil olarak cezalandırılma amacı da budur. Suç işlemek amacına yönelik devamlı nitelikte bir birleşmenin var olma-ması halinde müstakilen cezalandırmanın amacı ortadan kalkar87. Bir başka ifadeyle devamlı nitelikte olmayan bir araya gelişler, işlenmesi öngörülen suçun icra hareketlerine başlanmadıkça, ancak hazırlık hare-ketleri olarak kabul edilebilir. Bu durum, kamu barışının ve düzeninin bozulmasına izin verecek şekilde tehlike doğurmaz88.

Kanun koyucu suç işlemek amacını taşıyan her türlü birleşmeyi ceza-landırmak isteseydi bu yönde bir düzenleme de yapabilirdi89.

Bir grup kişinin, belli bir suçu veya bir takım suçları işlemek amacıy-la bir araya gelmeleri, devamlılık unsuru açısından yeterli değildir. Yani ister yalnızca bir adet suçu işlemek için olsun, isterse bir seri, konusu somutlaşmış suçu işlemek için olsun, belli bir amaçla bir araya gelip amaca ulaşılması halinde dağılmayı öngören kişi topluluklarının sürekli-lik arz ettikleri kabul edilemez90.

86 Kavlak; s.344.87 Aynı yönde: Alacakaptan; (2004b), s.52; Toroslu; s.262.88 En azından kanun koyucunun öngörüsü ve kabulü, merî mevzuat da dikkate alındığında bu

yöndedir.89 Nitekim İngiliz ve Amerikan hukuklarında iki veya daha fazla kişinin bir suç işlemek için anlaşma-

ları ayrı suç olarak kabul edilmiştir. Bu suç tipi uyarınca suç işlemek (“suç” kavramının geniş yo-rumlandığını hatta yazılı kaynağı bulunmayan common law kaynaklı suç tiplerini veya diğer huku-ka aykırı eylemleri de içerebildiğini belirtmek gerekir) için anlaşmaya varıldığı anda conspiracy adı verilen suç tipi oluşmaktadır. Bu suça ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz: Fletcher, George; Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000, s.218 vd; Ormerod, David, Smith and Hogan Criminal Law, 12. Basım, Oxford University Press, 2008, s.399 vd.

90 Yargıtay kararına konu olan vakıada, taraflar arasında çıkan bir olay sırasında, kolluk görevlilerinin gelmesi nedeniyle bir tarafın silahlarına el konduğu, tarafların anlaşmak üzere bir araya geldikleri, silahını yakalatan grubun diğerinden dört adet silah istediği ve kendilerine ceza kestiğini belirttiği, daha sonra barıştırılmak için bir araya getirilen tarafların arasında yine olay çıktığı ve silahları ya-kalananların bu defa dört milyar lira istedikleri daha sonra da karşı taraftan kişileri dövdükleri an-laşılmaktadır. Diğer taraf bu olayların neticesinde kolluğa başvurarak diğer taraftan bir takım kişile-rin yakalanmalarını sağlamışlar, bu olaylardan sonra, silah yakalatan taraftakiler diğer taraftakileri, yakalanan kardeşlerinin ceza alması halinde kendilerini öldüreceklerini söyleyerek tehdit etmişler-dir. Bu olaya ilişkin olarak Yargıtay, “anlatılan husumet sonucu meydana gelen somut olaylara ba-kıldığında ve başkalarına yönelik eylemlerinin bulunmadığı, bu amaçlarla bir araya gelmedikleri-nin anlaşılması karşısında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte olduğu anlaşılmak-ta ise de, aralarında hiyerarşik bir ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık saptanmadığı anla-şılmaktadır” diyerek örgütün var olmadığına karar vermiştir (Yargıtay 6. CD, 9.6.2009, 1030/10354, karar için bkz: Akkaya; 69 vd.). Alıntıladığımız kararda varılan bu sonuç, kararda yer alan sübuta ilişkin kabul çerçevesinde doğrudur.

113


Örgütü oluşturanların, örgütün devamlılığını sağlamak amacıyla bir takım eylemler gerçekleştirmeleri91, bu yöndeki iradelerini ortaya koy-maları bu unsurun oluşması ve ispatı açısından önemlidir.

3. Belirsiz sayıda suç işleme kararı

Suç işlemek amacıyla bir araya gelmiş olan kişilerin, örgüt olarak kabul edilip edilemeyecekleri konusunda yapılan değerlendirmede itti-fakla kabul edilen görüş, süreklilik unsurunun bütünleyici parçası olan belirsiz sayıda suç işleme kararının (iradesinin) bulunmasıdır92. Aynı şe-kilde işlenmesi öngörülen suçlar birbirleri ile bağlantılı, benzer suçlar olabilecekleri gibi, birbirlerinden tamamen alakasız, farklı neviden suç-lar da olabilirler93. Meselâ aynı örgüt hem yasadışı fuhuş hem de uyuş-turucu madde ticareti suçlarını işliyor olabilir.

Ancak aynı kararda verilen muhalefet şerhine göre, sübut farklı yorumlanmış ve olayda yer alan sa-nıklardan birinin etrafına adamlar toplayan bir kişi olduğunu, olayların gelişimi incelendiğinde, bu kişinin talimatları çerçevesinde hareket eden adamları ile birlikte “suç örgütü yöntem ve söylemleri-ni kullanarak suç işlediği”, kabul edilmiştir. Bu görüşe dayanak olarak sanığın “ceza kestiğini söy-lemesi”, “adamlarına talimat vererek” husumet içinde oldukları kişileri getirtmesi ve darp ettirme-si gibi hususları göstermiş ve birleşmenin gerçekleştirdiği yağma fiillerinde kullandığı işbölümü ve metotlara dikkat çekmiştir. Muhalif kalanlar, görünürde bir yağma suçunun işlenmiş olmasının, ör-gütün önceden beri var olduğu ve devam ettiği sonucunu değiştirmeyeceğini ileri sürmüşlerdir.

Yukarıda yer alan muhalefet şerhinde pek çok doğru saptama olmakla beraber, somut olayda baş-ka suçları işleme iradesinin hangi hareketler dikkate alınarak tesbit edildiği yani örgütün devamlı-lığının mevcudiyeti ortaya açıklıkla konulamamıştır. Eğer dosya içerisinde, sanıkların evvelden beri çete gibi yapılanma oluşturarak belirsiz sayıda suçları işlemek amacına yönelik hazırlık içinde ol-dukları gibi deliller mevcut değilse, çoğunluğun görüşünün yerinde olduğunu düşünüyoruz.

91 Yargıtay 8. CD, 25.11.2009, 2007/10550, 2009/15006. Davada, “Sanıklardan Selahattin liderliğinde kurulan suç örgütünün 1993 ilâ 1997 yılları arasındaki yasadışı faaliyetlerini, aynı örgütün için-de bulunup işlenen bu suçlardan haklarında mahkûmiyet hükümleri bulunan Ali ve Sezgin’in iti-raf etmeleri üzerine, bu şahısların yerlerinin tesbit edilerek önce öldürülmeleri daha sonra da sa-kat bırakacak şekilde yaralanmaları ve bunun için silâh temini konusunda Sanık Selahattin ta-rafından Murat dışındaki diğer sanıklara talimat verildiği…” örgüt üyelerinin itirafçıların öldürül-mesine yönelik bir dizi hazırlık eylemin yanı sıra gruba dâhil olan sanıkların zorla senet tahsiline yönelen bir takım başka mağdurlar aleyhine eylemler gerçekleştirdikleri, aleyhlerine davalar açıldı-ğı ve bu aşamada bazı itirafçıların ve müştekilerin vurdurulması talimatları verildiği ve bunun Em-niyet tarafından engellendiği, “bu şekilde oluşan ve gelişen eylemlerinin silâhlı örgütün devamlılı-ğı ve etkinliğini korumaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında…” sanıkların “… 4422 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetleri yerine beraat … kararı verilmesi…”şeklinde karara va-rılmıştır (karar için bkz: Akkaya; s.48.).

92 Alacakaptan; (2004b), s.57; Tona; s.1183; Soyaslan; s.452; Toroslu; s.262; Sancar; s.146. Yargıtay 1. CD, 17.2.2010, 2009/3334, 2010/922: “Sanıklar arasında TCK’nin 220. maddesinin unsurları-nı oluşturacak şekilde hiyerarşik bir ilişkinin bulunduğuna, sanıkların belirli olmayan suçları iş-lemek için bir yapı oluşturduğuna ilişkin mahkûmiyetlerine yeterli ve inandırıcı delil elde edileme-diğinden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,”.

93 Kavlak; s.351.

114


Bu unsura ilişkin olarak akla gelebilecek ilk soru, yapılanmanın örgüt olarak kabul edilebilesi için bir suçun işlenmiş olmasına gerek olup olmadığıdır. Bu konuda bir tartışma bulunmamaktadır. Gerek yargı, gerekse öğretide ittifakla kabul edilen görüşe göre, örgütün varlı-ğının kabul edilebilmesi için örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi-ne gerek yoktur94. Bu durum ceza hukuku açısından istinai bir haldir95.

Öte yandan, örgüt yapılanmasının kabul edilebilmesi için saptanması gerekli olan “belirsiz sayıda suç işleme kararı”nın ne şekilde ispatlanabi-leceği konusu ayrı bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Bu konuda söylenebilecek şey, söz konusu kararın somut eylemler ile ortaya konul-ması gerekeceğidir96. Aksi takdirde örgütün varlığı için bulunması gere-ken kurucu unsurlardan biri eksik kalacaktır.

Belirsiz sayıda suç işleme kararının örgütü oluşturan herkes açısın-dan mevcut olması zorunludur. Bu karar üzerinde mutabık olmayanlar örgütsel yapının parçası değildirler. Örgütün faaliyeti çerçevesinde işle-necek tek bir suça katılmak, yardımcı olmak gibi fiiller genel iştirak ku-ralları çerçevesinde değerlendirilecektir97.

Örgütün belli bir takım suçları işlemek konusundaki kararını somut-laştırmış olması bu unsuru ortadan kaldırmaz. Yani örgüt yapılanması bazı suçların işleneceği kararını almış, bu konuda bir takım hazırlık ha-reketlerine girişmiş olabilir. Bu durum, işlenecek suçun konusunun so-mutlaşmış olduğu ve dolayısıyla belli bir suçu işlemek amacıyla bir araya gelinmiş olduğu anlamına gelmez. Ancak, belirsiz sayıda suç işle-mek amacı, örgütsel yapının sürekliliğine de işaret eder ve işleneceği kararlaştırılmış, konu itibariyle somutlaşmış suçların dışında, bir takım

94 Önder; s.429; Özek; s.242; Özgenç; s.28 – 29; Kavlak; s.343. Yargıtay CGK, 3.4.2007 T., 2006/10-253 E., 2007/80 K. ayrıca bkz. dn. 1’de anılan kararlar.

95 Alacakaptan; (2004a), s.25.96 Somut olayda daha önceden dolandırıcılık ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçlarından

aranan sanıkların, farklı şahıslar adına yeni bir limited şirket kurarak, otomobil kampanyaları dü-zenledikleri ve ikna edebildikleri vatandaşlardan usulsüz para topladıklarına ilişkin bir ihbar üze-rine açılan dava neticesinde şu şekilde bir değerlendirme yapılmıştır: “...bu şirket adına otomobil satış kampanyası düzenlendiği, ancak herhangi bir müşteriyle görüşülmediği, satış yapılmadığı ve para alınmadığı anlaşılmakla, sanıkların otomobil kampanyası düzenleyip herhangi bir teslimat yapmaksızın müşterilerden usulsüz para toplamak amacıyla bir örgütlenme disiplini ve dayanış-ma içinde bir araya geldiklerini gösterir mahkûmiyetlerine yeter kesin ve inandırıcı kanut bulun-madığı gözetilmeden...” (Yargıtay 8. CD, 28.11.2007, 2006/10605, 2007/8313, karar için bkz: Akka-ya; s.111).

97 Bkz: yukarıda II.A.1.iii.

115


suçların da işleneceği konusunda fikir birliği olduğunu ortaya koyar98. Bu fikir birliği yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, örgütü oluşturan herkes açısından söz konusu olmalıdır99. Söz konusu iradeye sahip olmayanlar üye olarak değerlendirilemezler.

Bir bankayı soymak amacıyla bir araya gelen on kişi olduğunu ve bu on kişiden yedi tanesinin banka soygunundan sonra da suç teşkil ede-cek bir takım başka eylemlere girişme, yani mevcut yapılanmayı sürdür-me iradeleri olduğunu varsayalım. Bu durumda örgütsel yapının ancak bu yedi kişi arasında kurulduğu kabul edilebilir. Kalan üç kişinin so-rumlulukları, diğer yedi kişinin örgütlenme iradelerini bilip bilmemeleri-ne göre değerlendirilmeli, eğer bu durumu biliyorlarsa, somut olayda örgüte yardım etme veya örgüt adına suç işleme hallerinin bulunup bu-lunmadığı tartışılmalıdır. Ancak bahsi geçen üç kişinin, diğerlerinin örgüt yapılanması meydana getirme iradelerinden haberleri yoksa bun-ların örgüt suçuna ilişkin olarak sorumlu tutulmaları hiçbir şekilde mümkün olmayacak ve yalnızca işledikleri fiillerden dolayı cezalandırı-labileceklerdir.

Bir grup kişinin bir araya gelerek, konusu belli, bir veya birden fazla suçu işlemeye karar vermeleri ve bu karar doğrultusunda hareket etme-ye başlamaları, devamlılık unsuruyla birlikte bu unsur açısından da de-ğerlendirilmelidir. Belirsiz sayıda suç işleme kararı bulunmaması halin-de, meydana gelen yapının devamlılık arz ettiği kabul edilse bile, bir suç örgütünün varlığı kabul edilemez. Bir örnek vermek gerekirse, bir grup kişinin, sürekli olarak bir araya gelmeleri ve bir suç işlemeleri ha-linde, söz konusu yapı sürekli bir nitelik arz ediyor olmasına rağmen, iş-lenen suçun dışında belirsiz sayıda suçları işleme kararı bulunmaması ve işledikleri suçun da amaçları yönünden istisna teşkil etmesi duru-munda, bahsedilen birleşme suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt ola-rak kabul edilemez. Mesela bir dernek çatısı altında bulunan veya aynı sosyal grubun mensubu olan kişilerin devamlı nitelikte bir organizasyo-nun parçası oldukları kabul edilebilir. Bu kişiler mevcut organizasyon çerçevesinde suç işlemeyi de kararlaştırmış olabilirler. Ancak sürekli ni-

98 “Taraflar arasında Trabzon’dan Erzincan’a yolcu taşıma nedeniyle çıkan rekabet sonucu meyda-na gelen somut olaylara bakıldığında ve başkalarına yönelik eylemlerinin bulunmadığı, bu amaç-larla bir araya gelmediklerinin anlaşılması karşısında; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal ye-terlikte oldukları anlaşılmakta ise de, aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devam-lılık saptanmadığı anlaşılmaktadır.” (Yargıtay 6. CD, 30.4.2009, 8377/7582, karar için bkz: Akkaya; s. 75 – 76).

99 Alacakaptan; (2004b), s.58.

116


telikte olmasına rağmen, belirsiz sayıda suç işleme kararına sahip ol-duklarının ortaya konulamaması halinde bir örgütün varlığından bahse-dilemez100. Örgüt işlemeyi somut olarak planladığı eylemlerden sonra da varlığını devam ettirmeyi planlıyor olmalıdır101.

Burada dikkat çekmek istediğimiz husus, söz konusu ihtimalin yalnız bir suç için bir araya gelmeyi değil102, konusu belli birden fazla suç için bir araya gelmeyi de kapsadığıdır103. Meselâ bir grup kişinin bir araya ge-lerek, belirlemiş oldukları birden fazla bankayı soyma kararı almaları du-rumunda, aralarında hiyerarşik, organize bir yapı meydana getirmeleri, amaçladıkları suçları işlemek konusunda elverişli imkân ve vasıtalara sahip oldukları sabit olsa bile, bunların belirsiz sayıda suç işleme kararına sahip oldukları kabul edilemez. Zira ortada süreklilik arz eden bir örgüt yapılanması yoktur. Keza benzer şekilde, belli bir somut amaca ulaşmak için, meselâ ihtiyaç duydukları belli bir tutarda parayı elde edebilmek amacıyla, bir seri suç işlenmesi halinde de bu unsurun varlığından söz edilemeyecektir. Buna bir başka örnek olarak, bir ihaleyi alabilmek için usulsüz işlemler yapan, rüşvetler dağıtan, evrakta sahtecilik yapan ve bu şekilde birçok suçları belli bir amaca ulaşmak için işleyen bir topluluğun yalnızca bu ihale için bir araya gelmiş olması gösterilebilir.

Yukarıda da izah etmeye çalıştığımız gibi, belirsiz sayıda suç işleme kararı veya süreklilik unsurları, suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri-nin en tipik ayırt edici unsurudur104. Zira ancak bu unsurlar ile bireylerin

100 Aynı yönde: Parlar/Hatipoğlu; s.3490.101 Evik; (2004a), s.216; Akkaya; s.17 - 18.102 Yargıtay 8. CD, 21.12.2009, 9869/16192: “Sanıkların işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ve disip-

linli biçimde hareket ederek süreklilik gösterir şekilde suç işlemek amacıyla örgüt kurduklarına dair kesin kanıt bulunmadığı ve olay tarihinde göçmen kaçakçılığı için bir olaya mahsus sanıkların bir araya gelmeleri eylemlerinin de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturmadığı …”.

103 Tona; s.1083 – 1084; Boscarelli; s.865; Alacakaptan; (2004a), s.27.104 Örgütsel yapılanmanın devamlılığı ve belirsiz sayıda suç işleme kararının bulunması, örgütün sü-

rekli olarak suç işlemeye hazır bir yapılanma halinde hayatını sürdürerek kamu barışını tehlikeye sokmaktadır. Yargıtay’ın kararına konu olan bu olay örgütsel yapılanmanın tartışmakta olduğumuz unsurlarını yansıtmaktadır: “Sanık Misbah liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, sanıklar Ay-dın, Mustafa, Filit, Nurullah ve Seyyar’ın bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anla-yışı ile disiplinli biçimde hareket ederek; sanık Mustafa’dan faizle borç para alan mağdur ve müş-tekilerden borcunu ödemeyenlere kararlaştırılan faizden çok daha yüksek faiz uygulayıp, silahla tehdit etmek suretiyle borcun ödenmesini sağladıkları, yine borcunu ödeyemeyen bir kısım mağdu-ru hürriyetlerinden yoksun kılıp, darp edip işyerlerini kurşunladıkları, silah zoruyla senet imzalat-tıkları, ödeyenlerin senetlerini iade etmedikleri, yine bir kısım mağdurdan baskı ve tehdit kullan-mak suretiyle haraç istedikleri, ayrıca yine bir kısım mağdurları da sebepsiz yere olay çıkarıp yara-ladıkları, yine bar işletmeciliği yapan bir kısım sanıkların kendilerine rakip olarak gördükleri ki-şileri ve evlerini kurşunlayarak onları da yıldırmaya, korkutmaya ve sindirmeye çalıştıkları, hak-

117


demokratik bir toplumda barış ve düzen içinde yaşama haklarını koru-mayı amaçlayan, kamu barışı ve düzeni şeklinde somutlaştırılan koru-nan hukuki menfaate zarar verilmesi tehlikesi belirgin hale gelmekte-dir105. Kurulan yapı, ancak, belirsiz sayıda suç işleme amacını içeren sü-reklilik unsuru ile kamu barışı ve düzeni açısından ceza hukukunu ilgi-lendiren bir tehlike yaratabilmektedir. Böyle bir örgütlenme, belirgin bir hedefe yönelik olarak kurulup bu hedefe ulaşmak amacıyla faaliyet gör-mekten daha farklı olarak, sürekli şekilde faaliyet göstermekte, topluma korku yaymakta, suç işlenmesini kurumsallaştırmakta ve kolaylaştırmak-tadır. Tüm bu açıklamalarımız ışığında süreklilik ve belirsiz sayıda suç işleme kararı unsurlarını, suç örgütlerinin ayrıca suç olarak tanımlan-masının gerekçesi ile birlikte yorumlamak gerekmektedir. Yani her sü-reklilik arz eden birleşme, amaçları doğrultusunda suç işlenmesi halinde suç örgütü hale gelmeyeceği gibi, yalnızca somutlaşmış bir amaca ulaş-mak için birden fazla suçun işlenmesi halinde ya da önceden belirlen-miş bir seri suçun işlenmesi amacıyla harekete geçilmesi de suç işlemek için örgütlenmenin mevcudiyetine kanıt teşkil etmeyecektir.

Son olarak, ayrıntılarına aşağıda değineceğimiz üzere, örgütün varlığı için, işlenmesi öngörülen suçların konu bakımından somutlaşmasına gerek olmasa da, hangi türden suçların işleneceğine ilişkin bir öngörü-nün olması gerekir. Aksinin kabulü suç işlemek amacına yönelik soyut düşüncenin cezalandırılması, bir başka ifadeyle, esasen bir tür hazırlık hareketi olan örgütlenme fiillerinin de hazırlık aşamasının cezalandırıl-ması sonucunu doğurur.

D. Amaç suçları işlemeye elverişli yapı, üye sayısı, araç ve gereçe sahip olunması

Suç işlemek amacıyla bir araya gelinmesi fiilleri, meydana getirilen örgütün amaç suçları işlemeye elverişli yapıya, üye sayısına, araç ve ge-rece sahip olması hâlinde cezalandırılabilmektedir. Bu, belki de somut

larında resmi mercilere şikâyette bulunan mağdurları yine baskı ve tehdit kullanmak suretiyle yıl-dırıp şikâyetten vezgeçirdikleri veya vazgeçirmeye çalıştıkları ve bu eylemlerin bir kısmında sanıl Ziya’nın sanıklara yardım ettiği, örgüte yönelik yapılan operasyon kapsamında yakalanan örgüt üyeleri ve evlerinde, birden fazla ruhsatsız tabanca, pompalı tüfek, bıçak ve değişik miktarlarda mermi ele geçtiği ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı, araç ve gereç bakımın-dan amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 4.11.2008, 8499/12365, karar için bkz: Akkaya; s.79).

105 Aynı yönde: Sancar; s.154.

118


olayda değerlendirilmesi en zor olacak unsurdur106. Zira sorun yalnızca amaç suçları işlemeye elverişli yapı, üye, araç ve gerece ilişkin delil bul-mak değil, aynı zamanda “elverişlilik” kavramının ne anlama geldiğini tesbit etmektir. Aynı hükümde yer alan bir diğer mesele, “amaç suç” kavramının ne şekilde yorumlanması gerektiğine ilişkindir.

“Örgütün yapısı, üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçla-rı işlemeye elverişli olması” gerektiğini gösteren ibare ile suçun somut tehlike suçu haline dönüştürüldüğü kabul edilmektedir107. Suçun somut tehlike suçu olarak düzenlenmesi, cezalandırılabilirlik alanının daraltıl-masını ve korunan hukuki menfaati somut tehlikeye sokmayan eylemle-rin ceza hukuku sahasının dışına çıkarılmasını sağlamıştır. Yapılan dü-zenleme bu yönüyle yerindedir108.

1. “Amaç suç” kavramı

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi elverişlilik unsurunun ne anlama gel-diğini incelemeden önce, bu unsuru düzenleyen ibarenin içinde yer alan “amaç suç” kavramına açıklık getirilmelidir. Bu bağlamda “amaç suç” ifadesinin her örgüt türü açısından isabetli olup olmadığı ve bu ibarenin nasıl yorumlanması gerektiği de tartışılmalıdır.

Yukarıda da değindiğimiz gibi, bir birleşmenin suç örgütü olarak kabul edilmesi için işlenmesi amaçlanan suçların konu veya tür bakı-mından somutlaşmasına, bunun doğal sonucu olarak da herhangi bir suçun işlenmiş olmasına gerek yoktur109. Bu nedenle, birleşmenin örgüt niteliğine sahip olup olmadığının belirlenmesi için yapılması gereken “amaç suçu işlemeye elverişli” olma şartına ilişkin değerlendirmenin, hangi suçların işlenmesinin amaçlandığı ortaya konulmadan belirlenme-si, yani “amaç suç”un ne olduğu tayin edilmeden yapılması güç olacak-tır110.

106 Aynı yönde: Toroslu; s.261.107 Madde gerekçesinde de bu durum vurgulanmıştır: “Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut teh-

like suçudur. Her ne kadar en az iki kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt güdülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır.”

Eski TCK dönemindeki düzenlemenin (313. madde) soyut tehlike suçu olduğu kabul edilmektey-di: Önder; s.426; Evik; (2004a), s.373. Aksi yönde: Alacakaptan; (2004b), s.56.

108 Aksi görüş: Hafızoğulları/Kurşun; s.37.109 Özgenç; s.28 – 29.110 Kavlak; s.356 vd.

119


Bu aşamada akla, “amaç suç” ifadesinden örgütün işlemeyi amaçladı-ğı suç veya suçların mı anlaşılacağı, yoksa bu ifadenin “örgütün amaçla-rı” şeklinde mi yorumlanması gerektiği soruları gelmektedir.

Örgütlenme fiillerinin başka suçların hazırlık hareketi olarak kabul edilmelerinden hareketle, amaç suçların da örgüt kurmak suretiyle iş-lenmesine hazırlık yapılan suçlar olarak anlaşılması gerektiği ileri sürü-lebilir. Ancak örgütlerin işlenecek suçları konu ve tip bakımından so-mutlaştırmasının gerekli olmaması bu görüşün zayıf noktasıdır.

Öte yandan, amaç suç – araç suç kavramları esas olarak, kanunda belli bir takım suçların hazırlık hareketlerinin ayrıca suç olarak tanım-landığı haller açısından kullanmaya müsait kavramlardır. Bu gibi düzen-lemelere örnek olarak, 5237 sayılı TCK’nin 314, 315 ve 316. maddeleri gösterilebilir. Bunlardan 314. maddede yer alan suç tipi, devletin güven-liğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için örgütlenmeyi suç haline getirmektedir. Söz konusu örgüt yalnızca amaç suçu işlemek için kurulmaktadır. Bu örgütün Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak için kurulduğu kabul edilirse, örgütlenme araç suç, toprak bütünlüğü-nün bozulmasına yönelen eylemler ise amaç suç niteliğinde olmaktadır. Dikkat edilirse, Devletin toprak bütünlüğünü bozmayı amaçlayan bir ör-gütün kurulması cezalandırma için yeterlidir. Örgütün tüm unsurları haiz olduğu kabul edilirse, herhangi bir eyleme geçilmemiş olsa bile bu suçtan dolayı cezalandırma söz konusu olacaktır. Devletin toprak bü-tünlüğüne ilişkin neticeler, aynı zamanda fiilleri gerçekleştirenlerin nihai hedefleridir. Bir diğer ifade ile amaç suç ve nihai hedef birleşmektedir.

Konuya bir başka örnek kalpazanlık fiilleri açısından gösterilebilir. Kanunun 197. maddesinde parada sahtecilik fiilleri cezalandırılmaktay-ken, 200. maddede paralarla kıymetli damgaların üretiminde kullanılan alet veya malzemenin izinsiz olarak üretilmesi, ülkeye sokulması satıl-ması, satın alınması gibi esasen amaç suç olan sahte para basmanın ha-zırlık hareketlerine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Bahsettiğimiz bu örnekler tam anlamıyla araç suç – amaç suç ilişkisini yansıtmaktadır.

İkinci ihtimalde ise, “amaç suç” kavramı, önceden somutlaşmış tipte suçları işlemeyi öngören örgüt tipleri açısından dikkate alınarak, işlen-mesi öngörülen asıl suçlar açısından bir değerlendirme yapılacaktır.

120


Bu tip örgütlerde, belli bir hedefe ulaşmak için, önceden belirlenmiş (hatta uzmanlaşılmış) suç tiplerinin işlenmesi söz konusudur (kazanç elde etmek amacıyla, özellikle, uyuşturucu madde ticareti, göçmen ka-çakçılığı veya insan ticareti eylemleri gerçekleştirilmesi gibi). Bu durum-da örgüt, deyim yerindeyse, bir asıl iştigal alanı belirlemekte ve bu çer-çevede başka suç tiplerinin işlenmesi söz konusu olabilse de, işlenen bu diğer suçlar asıl suçlara göre ikincil nitelikte olmaktadır.

Bu gibi örgütler açısından, asıl iştigal alanı olarak belirlenen suç “amaç suç” olarak kabul edilip, bunlar açısından elverişli yapı, üye sayı-sı, araç-gereç değerlendirmesi yapılabilir.

Ancak belirtilen şekilde yapılan yorum da, herhangi bir suç tipinde özel olarak yoğunlaşmayan suç örgütleri açısından geçerli olamamakta-dır. Siyasi hedeflere ulaşmak için kurulan örgütler açısından geçerli ola-bilen ya da faaliyetini belli bir takım somut suç tiplerine özgüleyen ör-gütler için geçerli olan tanım, böyle örgütler açısından bir sonuç doğur-mamakta ve bu nedenle daha farklı bir “amaç suç” tanımı yapılması ge-rekmektedir.

Bazı hallerde, suç örgütünü oluşturanlar, ekonomik çıkar veya siyasi kazanımlar elde etmek gibi nihai hedefler belirlemiş olabilirler. Kimi örgüt yapılanmalarında bu hedeflere ulaşmak için pek çok farklı türden suç tipinin işlenmesi söz konusu olmaktadır (ekonomik çıkar elde etmek amacıyla, hırsızlık, dolandırıcılık, yağma gibi farklı suçların işlen-mesi). Böyle örgütlerde hedef, nasıl olursa olsun çıkar elde etmektir ve organizasyon, belli suç tiplerine yoğunlaşmaksızın uygun bulduğu pek çok farklı suç tipini işler. Gerçekten de, her suç örgütünün özellikle işle-meyi amaç edindiği bir suç tipi olmasına gerek yoktur111.

Görüldüğü üzere, madde metninde yer alan “amaç suçlar” ibaresi üzerinde kolaylıkla mutabık kalınacak ve elverişlilik hükmünün yekne-sak şekilde uygulanabilmesini mümkün kılacak bir tanım yapmak kolay değildir112.

Bu gibi örgütler açısından, “amaç suçlar” ibaresinin örgütün nihai he-defleri şeklinde yorumlanması düşünülebilir113. Ayrıca suç olarak tanım-lanmış olan siyasi hedefler bir yana, örgütlenmelerin nihai hedefi, suç

111 Benzer yönde: Kavlak; s.358.112 Aynı yönde: Kavlak; s.285 – 287, 357.113 Bu hususta tartışmalar için bkz: Kavlak; s.356 – 357.

121


işlemek değildir. Esasında işlenen suçlar ancak maddi kazanç, şan – şöhret, sosyal statü elde etmek şeklindeki hedefler için birer araçtır114.

Mesela, ekonomik çıkar elde etmeyi amaçlayan kimi suç örgütleri de, hedeflerine ulaşmak amacıyla, tip olarak somutlaşmış suçları işlemek için kurulmuş olabilirler. İhaleye fesat karıştırma115, uyuşturucu madde ticareti116, göçmen kaçakçılığı, insan ticareti gibi suçları asıl iştigal konu-su olarak belirleyen bir takım örgütlerle uygulamada sık sık karşılaşıl-maktadır. Bu örnekte de örgütün sürekli olarak işlemeyi öngördüğü suç tipi, nihai hedefe (ekonomik çıkar elde etmek vs.) ulaşmak için bir araç olma niteliğini korumaktadır. Dolayısıyla bu örnek ile farklı farklı suçla-rı işlemeyi öngören örgütler arasında, faaliyetlerin ağırlıklı olarak tür ba-kımından somutlaşmış suç tiplerinin işlenmesine özgülenmesi dışında fazla bir fark yoktur. Her iki örgütlenme şeklinin de yasaklanmasının nedeni, kamu barışı ve düzeni açısından doğurdukları zarar tehlikesidir. Zira örgütler toplumsal yapının sürekli olarak ve kimi hallerde farklı farklı bireysel menfaatlere yönelen şekilde, bozulmasına sebebiyet ver-mektedirler. Dolayısıyla bu görüş ile sorunun çözümü için ortak bir nokta tesbit edilmektedir.

Ne var ki, bu yorum da, belirlilik unsuru açısından sıkıntılıdır. Mesela kazanç sağlamak amacıyla meydana getirilmiş örgütlenmelerin, hırsızlık gibi, elverişlilik unsuru açısından oldukça düşük bir eşiğe sahip olan suç tiplerini işleyebilecekleri ve bu bağlamda elverişlilik unsurunun da yerine getirilmiş olabileceği gibi varsayımsal bir sonuca varılması söz

114 Özgenç de konuyu değerlendirirken, kanunda yer alan ibare yerine “... oluşturulan örgütün, ge-rek üye sayısı gerek malzeme donanımı itirarıyla, güdülen amaçları gerçekleştirme açısından so-mut bir tehlike arzedip arzetmediği, hakim tarafından yapılacak somut değerlendirmeyle belirle-necektir” Özgenç; s.23. Nitekim Yargıtay da kimi kararlarında, somut olayı izah ederken bu gerçek-ten hareket etmektedir: “Sanıklar[ın] birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para vererek tefecilik yapmak suretiyle haksız ekonomik çıkar sağlamak amaçlı kurulan ör-gütün çatısı altında bir araya geldikleri,...” (Yargıtay 8. CD, 16.2.2009, 2008/15390, 2009/2146, ay-rıca bkz. dn. 43).

115 Yargıtay 8. C.D., 29.11.2006, 846-8666, bkz. yuk. dn. 54.116 “Sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlikte oldukları, sanık C.D.’in örgüt kurduğu, diğer sa-

nıkların ise örgüte üye oldukları, sanık C.D.’nin örgüt lideri olup örgüt içerisinde uyuşturucu mad-deleri temin eden, satan, uyuşturucu madde satışını yöneterek para akışını sağlayan ve organize eden olduğu, sanıklar S. ve Y.’nin C.D.’nin kiraladığı evde barınarak bu evde saklanan ve satışa ha-zır hale getirililen uyuşturucu maddeleri C.D.’in talimatlarıyla alıcılara teslim etme ve paralarını tahsil etme işini üstlendikleri, taksicilik yapan C.A.’ın ise C.D.’in talimatlarıyla müşterilere uyuştu-rucu madde götürdüğü, uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği evden diğer sanıklar S. ve Y.’i alarak uyuşturucuların alıcılarına nakil ve teslim edilmesini sağladığı, böylece sanıkların arasında hiye-rarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılığın bulunduğu anlaşıldığından...” (Yargıtay 10. CD, 14.4.2010, 2009/11905, 2010/9075, (karar yayımlanmamıştır), ayrıca bkz. dn. 29).

122


konusu olabilecektir. Böyle bir varsayım ceza hukukunun temel ilkeleri-ne aykırılık teşkil eder. Nihai hedefleri dikkate alan yaklaşımın bu gibi arzu edilmeyen sonuçlara sebebiyet vermesi muhtemeldir.

Bu sorunun çözümü, meydana getirilen organizasyonun konu bakı-mından somutlaşmasa da, tür bakımından belirgin hale gelmiş suçları iş-leme amacını ortaya koymuş olması gerektiği kabul edilerek sağlanabi-lir. Gerçekten de, her ne kadar suç örgütlerinin işlemeyi amaçladıkları suçların konu ve tür bakımından somutlaşması gerekmese de, suç işle-me kararlılığının bulunması gerekir. Bu da soyut suç işleme niyeti ile olmaz. Örgütü meydana getirenlerin bir takım suçları işlemek konusun-daki niyetlerini somutlaştırmış olmaları gerekir. İşte bu somutlaşan ve dışa yansıyan hareketler vasıtasıyla gözlemlenebilen suç işleme kararlılı-ğının belli bir takım suçlara yönelmiş olması ile bu suçlar açısından el-verişlilik denetimi yapılması da söz konusu olabilecektir. Nasıl olursa olsun, ekonomik çıkar elde etmeyi planlayan bir grup kişinin bir lider etrafında bir araya gelmeleri, bu kişilerin suç işleme kararlılığını kazan-malarına kadar suç örgütü niteliğine bürünmez. Bunlar, ancak sayısı be-lirli olmayan suçları işleme niyetleri ortaya çıkınca örgüt niteliğini kaza-nırlar. Söz konusu niyetin ortaya çıkması ise hangi tür suçların işlenece-ğinin en azından fikren belirlenmesini de gerektirir. Aksi takdirde soyut bir suç işleme niyetinden öte bir durum söz konusu olamayacaktır117.

Tüm bu açıklamalarımız ışığında “amaç suç” ibaresinin kimi örgüt tipleri açısından anlam ve sonuç doğurabileceklerini kabul etmekle be-raber, diğer bazı örgüt tipleri açısından arzu edilen sonucu sağlamaktan uzak olduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, “amaç suç” ibaresi daima korunan hukuki menfaat kavramı ile birlikte düşünülmelidir. “Örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından” kamu barışını bozarak, işlemeyi ön-gördüğü suçlar ile nihai amaçlarına ulaşmaya elverişli bir durumun orta-ya çıkıp çıkmadığı konusu yapılacak değerlendirilmede daima göz önünde tutulmalıdır.

117 Nitekim Toroslu da, “suçun varlığı için programlanan suçların işlenmiş olup olmamasının bir önemi yoktur” diyerek dolaylı olarak bu hususa dikkat çekmektedir: Toroslu; s.262.

123


2. “Elverişlilik” kavramı

TCK’nin 220/1. maddesinin açık hükmü uyarınca, meydana getirilen örgütün, amaçlarına ulaşmak için elverişli bir yapıya, üye sayısı ile araç ve gerece sahip olması gerekmektedir118.

Bir grup kişinin, suç işleyerek ekonomik kazanç elde etmelerinin daha kolay olacağı ve böyle bir yapı kurmaları gerektiği yönünde anlaş-maya vardıklarını kabul edelim. Bu kişilerin belli bir zaman aralığı geç-meden, örgütsel faaliyet olarak kabul edilecek bir takım fiiller gerçek-leştirmeden, hiyerarşik yapı oluşmadan, suç örgütü haline geldikleri so-nucu çıkarılamaz. Örgütün oluşması için saf istek, inanç ve bu yöndeki irade beyanlarının ortaya çıkması yeterli değildir. Örgütsel yapıyı bir araya getirenlerin bir takım eylemler ile bu durumun dış dünyaya yansı-masını sağlamaları da gereklidir. Ceza sorumluluğunun ancak bir fiilden kaynaklanan sorumluluk olduğu unutulmamalıdır.

Üç üyeye ulaşan ve diğer örgütsel unsurları da taşıyan her yapı suç örgütü olarak kabul edilemez. Gerek Yargıtay uygulamaları119, gerekse öğreti120 örgütün üye sayısının, sahip olduğu araç ve gereçin, amaç suç-ları işlemek için elverişli olması gerektiği yönündeki bu koşulu önemle dikkate almaktadır.

118 765 sayılı TCK döneminde bu unsur kanunda yer almamaktaydı. Doktrinde ise yapının elverişliliğinin önemli olmadığını savunanlar olduğu gibi: Önder; s.426; Hafızoğlulları/Kurşun; s.37; Bunun tam tersini savunarak, örgüt yapılanmasının amaçlarına ulaşmaya elverişli olmasının bir koşul olarak aranması gerektiğini kabul edenler de mevcuttu: Özek; s.228 – 229; Alacakaptan; (2004a), s.25 vd.

119 “Sanıklar F., B., ve M. liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, sanıklar H., H., L., S., Y., E., M., S., B.’nin bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ile disiplinli biçimde hareket ederek; sanıklar H., H., S., Y., M,’ın otoları hırsızladıkları, sanık E. motor ustası olup hırsızlanan otoların şase ve motor numaralarını değiştirdiği, sanık M. oto boya ustası olup, hırsızlanan otolar-da değiştirilen şase ve motor numaraları kısmını boyadığı, sanık S.’nin, çalınan otoları parçaladı-ğı, sanık B.’nin şase ve motor numaraları değiştirilen otoları piyasada sattığı, sanık M.’nin otoları çalma ve parçalama işlerini organize ettiği, sanık B.’nin sanık Ö.’nün iş ortağı olduğu ve yardım ettiği, sanık Ö.’nün de parçalanan otoların parçalarını dükkanında satarak bu işleri organize ede-rek örgütü yönettiği, örgüte yönelik yapılan operasyonda sanık Ö.’nün İzmir Karabağlar’da bulu-nan işyerinde yapılan aramada, işyerinin duvarlarını tamamen raf haline getirdiği, tüm raflarda yerli yabancı otomobillerden çıkarılmış ... bilimum otomobil parçalarının çok sayıda bulunduğu, Uşak ilinden çalındığı tesbit edilen ... araca ait parçalar, büro kısmında ise kasa içerisinde oksijen kaynağı ile kesilmiş ve yerinden sökülmüş çeşitli araçlara ait şase numaraları yazılı plakalar ve motor numarası yazılı plakaları, çeşitli isimler adına düzenlenmiş ruhsatnameler, plakalar, çeşit-li araçlara ait oto alım satım evrakları tesbit edildiği, yine ... çalıntı olan otomobillere ait parçalar ele geçtiği ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 12.3.2009, 2008/4959, 2009/3809, karar için bkz: Akkaya; s.78, ayrıca bkz. yuk. dn. 28); Yargıtay 6. CD, 8.10.2008, 5141/16603 (bkz. yuk. dn. 68); Yargıtay 8. CD, 4.11.2008, 8499/12365 (bkz. yuk. dn. 104).

120 Özek; s.228 – 229; Özgenç; s.23 vd.; Alacakaptan; (2004a), s.25.

124


Örgütün üye sayısının, örgütün amaçlarına ulaşmaya elverişli olup olmadığının belirlenmesi her somut olayda ayrıca yapılması gereken bir değerlendirmedir121. Buna göre, üç kişiden az üyesi olan yapılanmaların diğer koşulları taşısalar dahi örgüt olarak kabul edilmeleri mümkün de-ğilken, bu sayıya ulaşılsa dahi, amaç suçları işlemeye elverişli sayıda üye bulunmuyorsa, örgütün varlığından da bahsedilemeyecektir. Bu konu-da, belli amaçlara ancak belli sayıda kişi tarafından oluşturulan örgütler ile ulaşılabilir türünden bir öngörüde bulunmak doğru olmaz. Ancak meselâ hükümeti yıkmak için, ya da ülkenin toprak bütünlüğünü boz-mak amacıyla bir araya gelen kişilerin, yeterli sayıda üyeye sahip olma-dan amaçlarına ulaşmalarının zor olacağı da ileri sürülebilir122.

Örgütün yapısı, organizasyonun ve hiyerarşik yapının seviyesi, örgü-tün varlığı açısından, kural olarak basit düzeyde olabilmektedir. Ancak bu yapının aynı zamanda elverişlilik unsuru açısından değerlendirilmesi gerektiği de unutulmamalıdır. Üye sayısına ilişkin yaptığımız açıklama-larda olduğu gibi, belli suçları işlemek için daha organize, örgütlü bir yapının mevcut bulunması, hiyerarşik yapının pek çok örgüt için yeterli olan gevşek yapıdan daha üst düzeyde olması icap edebilir.

Öte yandan, örgütün ulaşmayı öngördüğü boyut, faaliyet gösterdiği bölgedeki diğer örgütler ile arasındaki rekabet elverişlilik unsuru açısın-dan önemsizdir. Mesela örgüt, çeteleşmenin yoğun olduğu ve farklı rakip çetelerin faaliyet gösterdiği bir bölgede hâkim olarak, faaliyet ala-nına giren işlerde, bölgesel liderliğe sahip olmayı amaçlıyor olabilir. Ör-gütün bu amaca ulaşabilecek elverişli bir yapıya sahip olup olmaması mühim değildir. Önemli olan suç işlemek suretiyle haksız ekonomik çıkar elde etmek şeklindeki temel amacına ulaşmaya muktedir olup ol-madığıdır. Eğer bu amaca ulaşmaya elverişli bir yapı mevcutsa, örgütün faaliyet bölgesinde tek olmak amacına ulaşmaya elverişli olmadığı ileri sürülerek elverişlilik unsurunun bulunmadığı kabul edilemez. Bu bağ-lamda, örgütün kamu düzenini ve barışını bozmaya elverişli bir nitelikte olması yeterlidir.

Elverişlilik hususunda karar verilirken, örgütün işlemeyi öngördüğü veya işlemekte olduğu suçlara ilişkin bir değerlendirme yapılması yerin-

121 Özek; s.228 – 229; Özgenç; s.25.122 Özgenç; s.25.

125


de olacaktır123. Meselâ işlenmesi için fiziksel güce, şiddet kullanımına ih-tiyaç duyulan tür suçları işlemeyi öngören örgütlerde bu amaçlara ulaş-mak için yeterli sayıda üyeye, araç ve gerece (silah gibi) sahip olup ol-madığı değerlendirilmelidir. Öte yandan, çeşitli kurumların bilişim sis-temlerine girerek ekonomik çıkar kazanmayı amaçlayan, bankaları bu şekilde dolandırmayı öngören örgütleri oluşturan kişilerin evlerini dahi terketmeden suç işlemeleri mümkündür. Bu kişilerin faaliyetleri gelişmiş bir takım bilgisayar sistemlerinin varlığını gerektirmekte ise böyle sis-temlere sahip olup olmadıkları veya ulaşıp ulaşamadıkları tesbit edilme-lidir. Aynı şekilde para karşılığı üçüncü kişilerin iletişimlerini denetleye-rek bundan elde ettikleri verileri müşterilerine sağlayan örgütlerin, tele-fonları dinlemeye, bilişim sistemlerine girmeye yarayan araç – gereçlere sahip olmaları veya bu tip araç – gereçlere erişebilmeleri gerekecektir. Bu örneklerde yer alan suçları işlemeyi öngören örgütlenmelerin, ilgili suçları işlemek için gerekli özel araç ve gereçlere erişebiliyor olması ge-rekir. Elverişlilik unsuru açısından özellikle bu türden, gerekli niteliğe sahip, araç gerece sahip olunup olunmadığı değerlendirilecektir.

Bu bağlamda, örgütsel yapıyı oluşturan kişilerin, hangi somut suçları işlemeyi öngördükleri esasen önemli değilse de, örgütsel yapılanmanın geniş de olsa bir faaliyet alanının bulunduğunu ve elverişlilik konusun-da yapılacak değerlendirmede bu alanın dikkate alınacağını belirtmek gerekir. Amacı yalnızca suç işlemek suretiyle haksız ekonomik çıkar elde etmek olan bir birleşmenin, isterse hırsızlık, yağma gibi basit ve fazla araç-gereç, uzmanlık gerektirmeyen suçları işleyebileceği gibi soyut varsayımlarla, her halükârda elverişli bir yapıya sahip olduğu kabul edilemez. Bir diğer ifade ile bir grup kişinin suç işlemeyi göze

123 “Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanıklar H.O.T. ve Ş.T. liderliğinde kurulan örgüt çatısı altında, sanıklar A.S.(B.), M.Y., U.Y., S.C., Ş.A., D.T.’nin bir araya gelerek, tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ve disiplinli biçimde hareket ederek, hayat kadını olarak geçimini temin eden mağdurele-ri baskı ve tehditle kendilerine tabi olarak çalışmaya zorladıkları, kendilerinden ayrılmak isteyen veya haklarında resmi mercilere şikâyette bulunan mağdureleri, yine baskı ve tehdit kullanmak suretiyle yıldırıp, ayrılmalarından veya şikâyetlerinden vazgeçirdikleri, mağdureleri müşterilere örgüt üyeleri aracılığıyla götürüp getirdikleri, işe çıkan mağdurelerin çıktıkları iş hakkında örgüt üyelerine bilgi verdiği, kimin ne kadar işe çıktığı ile ilgili kayıt tutulduğu, yine bu alanda kendile-rine rakip olarak gördükleri kişileri ve evlerini kurşunlayarak onları da yıldırmaya, korkutmaya ve sindirmeye çalıştıkları, örgüte yönelik yapılan operasyon kapsamında yakalanan örgüt üyeleri ve evlerinde, ruhsatsız tabanca, pompalı tüfek, değişik miktarlarda mermi ele geçtiği gibi, bir kısım örgüt üyelerinin öncesinde ruhsatsız tabanca yakalattıkları ve haklarında 6136 sayılı Yasaya ay-kırılıktan işlem de yapıldığı ve bu şekli ile örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı, araç ve ge-reç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğu anlaşılmakla...” (Yargıtay 8. CD, 3.12.2007, 9222/8495, karar için bkz.: Parlar/Hatipoğlu; s.3508 - 3509).

126


alarak, sürekli şekilde ve organize bir yapı çerçevesinde faaliyet göster-mek üzere bir yapı meydana getirmeleri halinde, bu yapının suç örgütü oluşturup oluşturmadığı, kamu düzeni ve barışı açısından somut bir teh-like yaratıp yaratmadığının tesbiti ile karar verilebilecek bir husustur. Söz konusu birleşmenin, mevcut üye sayısı dikkate alındığında, yağma, hırsızlık gibi suçları işleyebilecekleri, bu suçlar açısından elverişli bir ya-pıya sahip oldukları objektif olarak kabul edilebilir. Ancak bu birleşme-nin bahsettiğimiz suçları işlemek konusunda bir öngörüsü yoksa bunları işlemek için elverişli bir yapıya sahip olmasının da bir önemi bulunma-yacaktır. Bu halde bir örgütün varlığından söz edilemez. Yani, örgütün yapısının, nihai hedefe ulaşmak için işlenmesi öngörülen suçları gerçek-leştirmek için elverişli üye sayısına ve araç – gerece sahip olması gere-kecektir.

Varılan bu neticenin suç örgütlerinin cezalandırılma amacı ile uyuş-madığı ileri sürülebilir. Gerçekten de, işlenmesi öngörülen suçların konu bakımından somutlaştırılmış olması, örgütün varlığı açısından gerekli değildir. Aynı şekilde, bir örgüt belli bir takım amaçlarla kurulup, başka amaçlara da yönelebilir. Ancak örgütlerin belirsiz sayıda bir takım suçla-rı işlemek için kurulmuş olmaları, bunların suç işleme kararına sahip ol-malarını gerektirir. Suç işleme kararı, kaçınılmaz olarak hangi suçların işlenebileceği hususunda bir öngörüyü de içerir. Elverişlilik unsuruna ilişkin değerlendirme, işlenmesi öngörülen suçlar açısından yapılmalıdır.

Örgütün kamu barışını ve düzenini bozmaya elverişli bir yapıya sahip olması arandığına göre hangi suçu işleyeceği kararını verememiş bir birleşmenin de somut bir tehlike arz ettiğini kabul etmek zor olacak-tır. Zira böyle bir durumda suç işleme kararının bulunup bulunmadığı şüpheli kalmaya mahkûmdur.

Ceza hukukunun temelinde, ancak dış dünyaya yansıyan eylemlerin cezalandırılabilmesinin olduğu, örgüt suçları açısından özellikle dikkate alınmalıdır. Ceza sorumluluğunun bir fiile dayanması, yukarıda bahsetti-ğimiz unsurlar açısından önemle dikkate alınacak olup, elverişlilik unsu-ru açısından da herhangi bir istisna mevcut değildir. Örgütün üye sayısı, yapısı, sahip olduğu araç ve gereçlere ilişkin değerlendirme yapılması zaten özünde bu prensibin bir yansımasıdır124.

124 Aynı yönde: Kavlak; s.339, 358.

127


Sonuç

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama hakları-nı ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, iş-lenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyuldu-ğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılan-maların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeni-nin bozulması tehlikesini doğurmaktadır.

Öte yandan, suç örgütlerine ilişkin hükümler, insan haklarına dayalı demokratik düzenlerin sınırlarını zorlayan niteliktedir. Mesela, bu örgüt-lerin henüz suç işlemeden cezalandırılmalarının mümkün oluşu, ceza hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle mücadele ve bunların ortaya çıkarılması için öngörülen ted-birler ise muhakeme hukukunda diğer suç tipleri için öngörülen tedbir-lerden ayrılmakta ve bireysel özgürlüklerin kısıtlanma alanı yalnızca ve-rilen cezalar açısından değil, henüz soruşturma ve kovuşturma aşama-sında da genişlemektedir.

Bu nedenlerle, bir örgütün varlığından bahsedebilmek için hangi ku-rucu unsurların bulunması gerektiği ve bunların ispatı konuları büyük önem taşımaktadır. Cezalandırılabilir bir örgüt yapılanmasının unsurları Yargıtay’ın artık yerleşmiş içtihatlarında sıralanmaktadır. Buna göre, ör-gütsel yapının en az üç kişiden oluşması, hiyerarşik bir organizasyon çerçevesinde, belirsiz sayıda suç işlemek amacı etrafında fiili ve sürekli nitelikte bir birleşme bulunması, gerçekleştirilmesi istenilen hedeflere ulaşılabilmesi için elverişli bir yapıya sahip olunması gerekmektedir.

Sayılan unsurlar bağlamında, kanunda kullanılan “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” ifadesinin, söz konusu üç kişinin yalnızca üye statüsünde olanlardan mı oluşacağını, yoksa örgüte dâhil herhangi üç kişinin bu sayıya dâhil olup olmadığı sorunu tartışıl-mıştır. Ardından söz konusu hesaba katılması düşünülebilecek, örgüt fa-aliyeti kapsamında işlenen suçlara iştirak edenler ile diğer kişilerin du-rumları ele alınmıştır.

128


Suç örgütünün varlığının kabul edilebilmesi için bulunması gerekli bir diğer unsur, organize ve hiyerarşik bir yapılanmanın mevcudiyetidir. Söz konusu unsur, ilgili maddede, örgüte yardım edenlerin sorumluluğu düzenlenirken kullanılan, “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olma-makla birlikte” ibaresi ile dolaylı olarak ifade edilmiştir. Söz konusu hi-yerarşik yapılanmanın basit bir düzeyde bulunması yeterli olup, askeri bir disiplinin mevcudiyeti aranmayacaktır.

Suç örgütlerinin belki de en ayırt edici unsuru, bunların belirsiz sayı-da suçları işlemek için süreklilik arz edecek şekilde kurulmuş olmaları-dır. Suç işlemek amacıyla birleşmenin süreklilik arz etmemesi, yalnızca belirli bir veya bir takım suçları işlemek amacıyla meydana getirilmiş ol-ması halinde bu unsurun varlığından söz edilemeyecektir. Yani, sürekli nitelikte bir yapının varlığı söz konusu olmayacaktır. Birden fazla kişi ta-rafından konu ve sayı yönünden sınırlanmış suçların işlenmesi, örgütün varlığının kabul edilebilmesi için yeterli değildir. Bu gibi durumlarda iş-tirak hükümleri uyarınca uygulama yapılması gerekir.

Örgütün “amaç suçları” işlemeye elverişli bir yapıya, üye sayısına ve araç – gerece sahip olması gerekmektedir. Söz konusu unsurla ilgili ilk problem “amaç suç” kavramının nasıl yorumlanacağına ilişkindir. Amaç suç kavramı, belli bir takım suçların özel olarak tehlikelilik arz eden ve bu nedenle ayrıca cezalandırılması öngörülen hazırlık hareketleri açısın-dan kullanıldığında anlam taşımaktadır. Mesela 314. maddede yer alan örgüt, yalnızca maddede sayılan amaç suçları işlemek için kurulabilir ve bu örgüt gerçek anlamıyla amaç suçları işlemek için işlenen bir araç suç niteliğindedir. Öte yandan, örgütün varlığı için hangi suçun işleneceği-nin somutlaşmasına gerek olmayışı, birçok somut olayda amaç suçun ne olduğu, dolayısıyla elverişlilik unsurunun nasıl belirleneceği soruları-nı yanıtsız bırakmaktadır. Bu durumda amaç suç kavramının yorumlan-ması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Sorunun çözümü için çeşitli ihtimaller değerlendirilmiş ve bir sonuca varmayı sağlayacak somut noktalar tesbit edilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda, ceza hukukunun temelinde iradi davranışlardan kaynaklanan sorumluluk yattığına göre, cezalandırılabilir örgüt yapılanmasının hangi suçları işlemeye yöneldiğinin somutlaşmış olması gerektiği ileri sürülerek elverişlilik değerlendirmesinin bu maddi dayanaklar çerçevesinde yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.

129


Örgütlenme fiillerinin suç olarak tanımlanması ve bir örgütün varlığı-nın kabul edilebilmesi için, örgütsel yapı kapsamında bir suç işlenmesi-nin gerekmeyişi, uygulamada örgütün kurulması, yönetilmesi veya üye olunmasının bir takım fiiller ile dış dünyaya yansımasına ilişkin temel gerekliliğin göz ardı edilmesine yol açmaktadır.

Her suç tipinde olduğu gibi örgütlenmeye ilişkin suç tiplerinde de, gözlemlenebilir fiillerin bulunması gerekmektedir. Ancak bu fiillerin suç olarak kabul edilebilmeleri için öncelikle bir suç örgütünün varlığının kabul edilmesi icap eder. Bu değerlendirme yapılırken de meydana gelen yapının kamu düzeni ve barışı için somut bir zarar tehlikesi yarat-maya elverişli olup olmadığı tartışılmalıdır. Bu türden bir tartışma ancak suç organizasyonun dış dünyada gözlemlenebilen yapısal unsurları üze-rinden yapılabilir. Zaten başka bir ihtimalde, kamu barışının ve düzenin zarar görme tehlikesinden söz edilemez.

130


131


Kaynakça

Akkaya, Çetin; Örgüt Suçu – Uyuşturucu Madde ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010

Alacakaptan, Uğur; “Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm İşle-mek İçin Örgüt (Teşekkül) Meydana Getirme Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004a”)

Alacakaptan, Uğur; “Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Kurma Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004b”)

Aydın, Devrim; Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009

Beltrani, Sergio; Il Delitto Tentato Parte Generale e Parte Speciale, Cedam, Padova, 2003

Boscarelli, Marco; “Associazione per Delinquere”, Enciclopedia del Diritto, C.III, Giuffrè Editore, Milano, 1958

Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: I, 12. Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997

Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: II, 11. Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997

Erdem, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücade-lede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001

Evik, Vesile Sonay; Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, Beta Yayınları, İstanbul, 2004 (“2004a”)

Evik, Vesile Sonay; “Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004 (“2004b”)

Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo; Diritto Penale Parte Speciale, Vol. I, 4. Basım, Zanichelli Editore, 2008

Fletcher, George; Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000

132


132

Hakeri, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008

Hafızoğulları, Zeki/Kurşun, Günal; “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlu-luk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, 2007

Insolera, Gaetano; Diritto Penale e Criminalità Organizzata, Il Mulino, 1996

Kavlak, Cihan; Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011.

Köroğlu, Hasan; Örgütlü Suçluluk Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele ve Cürüm İşlemek İçin Teşekkül Oluşturmak, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001

Ormerod, David; Smith and Hogan Criminal Law, 12. Basım, Oxford Univer-sity Press, 2008

Önder, Ayhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994

Özek, Çetin; “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998

Özgenç, İzzet; Suç Örgütleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010

Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt III, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010.

Sancar, Türkan Yalçın; Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998

Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt: 2, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998

Soyaslan, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Yetkin Yayınevi, An-kara, 2005

Tona, Giovanbattista; Trattato di Diritto Penale – Parte Speciale (Eds: Alberto

Cadoppi/Stefano Canestrari/Adelmo Manna/Michele Papa), Cilt III,

UTET Giuridica, 2008

Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınları, Ankara, 2008

Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa; Yorumlu – Uygula-malı Türk Ceza Kanunu, Cilt: V, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010

133

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 1 HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHİ ÜZERİNE BİR ARAŞTIRMA (HAKEMLİ MAKALE)

Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıcıoğlu

Hırsızlık Suçunun Tarihi Üzerine Bir Araştırma

(Hakemli Makele)

Özet

Makalede, hırsızlık suçunun eski devirlerde, Roma hukukunda, kilise hukukunda,

Ortaçağ’da ve İslam hukukundaki gelişimi açıklanmış, sonrasında ise Türk hukukunda ge-

çirdiği evrim üzerinde durulmuştur. Bunun dışında makalede 765 sayılı Mülga Türk Ceza

Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hükümleri karşılaştırılmıştır. 2005 yılında

yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanunu, hırsızlığın cezasını ağırlaştırdığı gibi, suçun un-

surlarında da değişiklik yapmıştır. Yine, hırsızlık suçunun uygulaması az olan bazı nitelik-

li halleri ortadan kaldırılmış, bunların yerine yeni nitelikli haller getirmiştir. Ayrıca, hırsız-

lık suçunda malın değerinin yüksek olmasına dayanan ağırlaştırıcı neden ortadan kaldırıl-

mış, buna karşılık malın değerinin az olmasına ilişkin hükümler kısmen değiştirilerek mu-

hafaza edilmiştir.

Anahtar Kelimeler

Hırsızlık, Roma hukuku, hukuk tarihi, Mülga Türk Ceza Kanunu, malın değeri

Abstract

The paper deals with the historical development of the crime of larceny in antiquity, in

Roman law, canonical law, in mediaval law, and in Islamic law. Later, the evolution of the

offence in Turkish history is examined. In addition, provisions of the Previous (now-void)

Turkish Criminal Code (Law 765) are compared with the Turkish Criminal Code in force

(Law 5237). The new Turkish Criminal Code, which entered into force in 2005, has made

some changes in the elements of the crime, as well as increasing the penalty provided for

it. Besides, some aggravating and attenuating circumstances have been altered, due to a

lack of application of previous provisions. In addition, the general aggravating circums-

tance based on the value of the object has been abolished, while maintaining a corres-

ponding attenuation based on a minor value of the object.

Keywords

Larceny, Roman law, history of law, Previous Turkish Criminal Code, value.

134


a) Genel Olarak

Hırsızlık suçuna ilişkin geçmişin, diğer bir ifade ile hırsızlık fiilinin insanlar tarafından suç olarak kabul olunmasına ilişkin geçmişin insan-lık tarihi kadar eski olduğu düşünülebilinirse de, hırsızlık suçu, esasen mülkiyet hakkına yönelik bir eylem teşkil ettiğinden, ancak insanlar ara-sında önce “mal ” sonra da “mülkiyet ” kavramının doğması ve gelişme-sini müteakip yaptırım altına alınmaya başlanmış bir fiildir. Bu sebeple, insanlık tarihinin başlangıcında mülkiyet kavramının bugünkü anlamı bulunmadığından, hırsızlık teşkil eden eylemler de ceza hukuku anla-mında bir suç vasfı taşımamaktadır1. Tarihsel olarak insanlar arasında mal kavramı ortaya çıkmaya başladığında yani insanlar arasında mallar üzerinde aidiyet kavramı oluşmaya başladığında, cezalandırılan bazı diğer suçlar gibi, başkalarının mallarına tecavüz teşkil eden eylemler ba-kımından da, bazı yaptırımların söz konusu olduğu görülür. Daha “dev-letin” bulunmadığı dönemlerde, hak sahibi malını kendisi korumak zo-runda iken, “devlet ” kurulunca, “devlet ”, tanıdığı mülkiyet kavramını savunmak görevini de kendisi üstlenir. Zira ilk devirlerden itibaren bu hakka yönelik ihlâllerin devletin varlığını da tehlikeye düşürdüğü iddia olunmuş bulunmaktadır. Devletin, ilk başlarda, başkasının malını alanı bu malı geri vermeye, mümkün olmadığı takdirde, verdiği zararı tazmin etmeye zorladığı görülür. Zamanla da, sadece mağdurun zararının gide-rilmesinin kamusal menfaatler bakımından yeterli gelmeyeceği, bugün modern ceza hukukunda öngörülen mal aleyhine suçların kamuyu da ilgilendirdiği ve devletin doğrudan müdahale etmesinin gerekliliği pren-sibi böylece daha o tarihlerde geçerlilik kazanmaya başlar2.

b) Eski Devirlerde

Hırsızlık fiili, insan toplumlarının daha devlet biçiminde bir araya gelmediği, kabile, aşiret, klan3 şeklinde yaşadığı ilkel ceza hukuku dö-neminde, kişisel-özel-şahsi suç kabul edildiğinden önceleri öç alma

1 İlkel toplumlarda cürüm kavramı bugünkünden farklı olduğundan kişilere ve mallara karşı tecavüzler kabahat olarak kabul edilirdi. Hırsızlık fiili bir kabahat sayıldığından, bu fiili gerçekleştiren failin zarar görenin zararını tazmin etme yükümlülüğü bulunmaktaydı (Artuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner; Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 4. bası, Ankara, 2009, s.27).

2 Tahiroğlu, Bülent; Roma Hukukunda Furtum, Doçentlik Tezi, İstanbul, 1975, s.1.3 Klan aynı toteme bağlı kimselerce meydana getirilen topluluktur.

135


hakkını4 gerektiren bir fiil olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır5. İlkel ceza hukukundan daha ileri bir seviyeyi yansıtan eski Hint, Çin, Mısır ve İbranî ceza hukuklarında ise, hırsızlık fiili için çeşitli yaptırımlar öngö-rülmektedir.

Eski Hint hukukunda, mülkiyet kavramı daha gelişmiş olduğundan6, bu hukuk düzeninde hırsızlık fiili suç olarak kabul edilmekte ve hırsız-lık fiilini gerçekleştirenler, içinde yaşadıkları toplumsal sınıf uyarınca çaldıkları malın değerinin belli bir mislini tazmin etmek suretiyle yaptı-rım altına alınmaktaydı7. Eski Hint hukukuna göre, hırsızlık fiilinden do-layı devlet de sorumlu kabul olunmakta ve hükümdarın çalınan malla-rın mağdura iadesinin sağlaması, bu mümkün olamadığı takdirde suç konusuna ilişkin bedeli bizzat vermesi8 hükme bağlanmış bulunmakta idi9. Hükümdar, huzurunda suçunu ikrar eden faili affetmek veya ceza-landırmak konusunda takdir yetkisine sahipti; hırsıza yardım eden/şerik ise fail gibi cezalandırılırdı10.

Göktürkler’de cezalar kamu menfaatleri gözetilerek devlet adına ve-rilmekte idi11. Buna mukabil Hunlar’da ise, hırsızlık suçu işlediği sabit olan kimsenin ailesinin müsadere edilmesi söz konusu olduğundan ko-lektif ceza sorumluluğu döneminin dışına çıkılamadığı ve cezaların şah-siliği prensibine aykırı hareket ettikleri gözlenmektedir12. Çin kaynakla-rına göre, Göktürkler’de hırsızlık suçu karşılığı faile, çaldığı eşyanın sayı

4 Öç alma hakkı, ilkel ceza hukuku döneminde zarar veren bir fiil veya hareketin karşılığında gösterilen tepkiyi ifade eder. Diğer bir ifade ile öç alma hakkı, ilkel çağlarda zarar gören aile, klan veya kabile tarafından zarar veren kişi veya onun mensubu bulunduğu topluma verdiği karşılığı ifade etmektedir; bu sebeple de öç alma hakkının geçerli olduğu devirlerde ceza sorumluluğu şimdiki gibi şahsi değil, kolektif idi (Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.I, 12. bası, İstanbul, 1997, s.41).

5 Seviğ, R. Vasfi; “Hırsızlık”, Adliye Ceridesi, S. 4, 1937, s.279; Şensoy, Naci; Basit Hırsızlık ve Çeşitli Mevsuf Hırsızlıklar, İstanbul, 1963, s.13.

6 Eski Hint hukukunda mülkiyet kavramı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Arsal, Sadri Maksudi; Umumi Hukuk Tarihi, 3. bası, İstanbul, 1948, s.48 vd.

7 Eski Hint hukukuna göre, fail Sudra sınıfına mensup ise malın sekiz katını, buna karşın fail, Varsiyalar sınıfından ise malın onaltı katını ödemek ile cezalandırılırdı (Okandan, G. Recai; Umumî Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul, 1952, s.68).

8 Okandan, s.43 ve 67; Şensoy, s.13-14.9 Sonradan sözkonusu olan Manu Kanununda, hırsızlık fiili suç konusunun değeri ve mağdurun

kişisel durumu uyarınca para cezası ve malın iadesini düzenlediği görülmektedir (Okandan, s.67; Şensoy, s.14).

10 Okandan, s.68.11 Ceza hukuku bakımından Göktürkler, ceza vermede kamu menfaatlerini ön plana alıp Devlet adına

ceza verdiklerinden şahsî ve ailevî intikam alanından uzaklaşmış bulunmaktadırlar (Cin, Halil/Akgündüz, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1989, s.43).

12 Cin/Akgündüz, s.43.

136


ve değer olarak on misli ödemesi öngörülmekteydi13. Hafif cürümlerden sayılan ve bağsız at çalma ile diğer malları çalmak için uygulanan bu ceza, bağlı atı çalmak veya ikinci defa hırsızlık yapılması halinde değiş-mekte ve bu durumda suç ağır cürüm telakki edildiğinden failine ölüm cezası verilmekte idi14.

Sümerler’de ise, bu toplumda mülkiyet hakkına verilen yüksek değer uyarınca nitelikli hırsızlık fiilinde faile ağır yaptırımlar öngörülmekteydi. Çalınan mal hükümdara veya dini bir kuruma ait ise, fail ve şerik ya malın otuzbeş misli ile sorumlu olur veya ölüm cezası ile yaptırım altına alınırdı. Keza fail, duvar delmek suretiyle mağdurun evinden bir şey alırsa cezası ölümdü ve evin duvarının önüne gömülürdü. Sümer huku-kuna göre, yangın sırasında yangını söndürmeye çalışan birisinin eşyası çalınırsa, bu defa fail yakılarak cezalandırılırdı. Aynı şeklide Babilliler’de de Hamurabi Kanunu uyarınca (m. 22) hırsızlık suçunun karşılığı ölüm cezası olarak düzenlenmekte idi. Geçmişte Asurîler, İbraniler, Etiler de hırsızlığı suç olarak düzenlemekteydi15.

Asurîler (Asurlar), hırsızlık filini yaptırım altına alınması gereken bir eylem olarak değerlendirmekte ve ceza olarak kulak kesme, traş etme (hür kadınlar için), failin evli bir kadın olması durumunda, failin mağ-dura köle olması kabul olunurdu. Bu durumda hırsızın kocası kadını geri almak isterse mağdur ile anlaşmak zorundaydı, eğer anlaşma ol-mazsa, evli kadının burnu kesilirdi16. Etiler’de de, gerek hırsızlık fiili, ge-rekse hırsızlık fiiline teşebbüs yaptırım altına alınmakta, fail ya tazmine ya da zorla çalışmaya mahkûm olunmakta idi17.

Eski İran hukukunda mülkiyete dair hükümler pek azsa da18, hırsız-lık fiili suç olarak kabul olunmakta ve bu suç karşılığı olarak ağır ceza-lar öngörülmekteydi; suçüstü halinde19 faile ölüm cezası verilmekte idi20.

Eski Yunan’da, Spartalılar ve Atinalılar da hırsızlığı (klopé) suç ola-rak kabul etmekte ve yaptırım altına almış bulunmaktaydılar21. Esasen

13 Üçok,Coşkun/Mumcu, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, 3. bası, Ankara, 1982, s.23.14 Cin/Akgündüz, s.43.15 Şensoy, s.14.16 Okandan, s.163.17 Okandan, s.209.18 Arsal, s.77.19 Suçüstü halinde yakalanan faile ölüm cezasının yanında ayrıca suç konusu eşyanın boynuna

asılması da öngörülmekteydi (Okandan, s.110).20 Okandan, s.110, 144, 162; Şensoy, s.14.21 Şensoy, s.14.

137


Atina ceza kanunları oldukça makuldu ve bunlara ilişkin esaslar Solon tarafından belirlenmişti. Atinalılar’da devlet malını çalmanın cezası, ça-lınan malın iadesi ile çalınan malın iki misli para cezasını içermekteydi. Bununla beraber kıymeti elli drahmiyi aşan birşey gündüz çalınacak olunursa, bu fiilin cezası ölümdü22. Değeri elli drahmiden az olan eşya-ları çalmanın cezası ise, mağdur lehine tayin oluncak para cezasıydı23. Ancak, bütün hukuk düzenlerinde suç sayılan hırsızlık fiili, eğer maha-retle yapılıyorsa Spartalılar’ca suç olarak telakki edilmezdi. Bilâkis, ya-kalanmaksızın hilotların mahsülünü çalmak vatandaşlarca çok tasvip gören bir nevi kahramanlık olarak kabul olunmaktaydı24.

c) Roma Hukukunda

Hırsızlık suçu Roma hukukunda da yaptırım altına alınan bir suç türü teşkil etmektedir. Özelikle günümüzde hırsızlık fiilini yaptırım altı-na alan ceza hükümlerinin oluşmasında Roma hukukunun etkisi göz ardı edilemez. Romalılar’da bireysel ve özel mülkiyet kavramları geliş-miş olduğundan Roma ceza hukuku sisteminde, hırsızlık fiili içtihatlar marifetiyle bilimsel olarak karşılanmaktaydı25.

Eski Roma hukukunun tarihçesine bakıldığında, başlangıçta hırsızlık fiili bugün anladığımız manada bizatihi suç teşkil etmemekteydi; eski devirde bir başkasının malına zilyet bulunmak yaptırım altına alınmakta ve şahsi öce müstelzim bir fiil olarak kabul olunmaktaydı. Şahsi öcün uygulanabilmesi içinse, hırsızlığın aşikâr, meşhut olması ve malın bulun-ması gerekmektedir26. Şahsi öç müessesesi, malı çalınanın yani mağdu-run çalanı yani faili takip etmeye ve ortaya çıkarmaya zorlamaktaydı. Mağdur, elinde “tabak” ve “peştamal” ile hırsızın evinde yaptığı araştır-ma neticesi27 çalınan malını bulduğu durumlar ve hırsızın elinde çalınan

22 Bu cezayı Drakonun tayin ettiği söylenir (Arsal, s.121 dp.90).23 Arsal, s.120-121.24 Arsal, s.161. 25 Maggiore, Giuseppe; Diritto penale, C.II, Bologna, 1948, s.904.26 Meşhut hırsızlık hali, çalınan şeyin hırsızın elinde olması veya hırsızın çaldığını henüz saklayamadan

yakalandığı yahut hangi evden girdiğini gösteren delillerin mevcudiyeti halinde çalınan şey “tabak ve peştamal” ile yapılan araştırma neticesi hırsızın evinde bulunduğu durumu ifade etmektedir (Seviğ, s.279).

27 Hırsızlık fiilini işlediği delillerle ortaya konulan hırsızın evine ise, malı çalınan kimse soyunmadan giremezdi; sözkonusu mahale art niyetli olarak üzerinde bir şey getirmeyi engellemek ve adaba aykırı hareket etmemek adına da içeri geren kimse cinsel uzuvlarını kapatmak suretiyle bütün elbiselerini çıkartmak zorundaydı. Adalet, araştırma yapacak olan mağdurun iftira etmesini engellemek için çıplak olmasını, ahlâk da, adaba uygun davranmak adına araştırma yapacak olan kimsenin edep yerleri olan cinsel uzuvlarının kapatılmasını emretmekte idi (Seviğ, s.279).

138


mal ile yakalanması hali meşhut hırsızlık olarak kabul olunmaktaydı28. Bu durumda suç mağduruna, suç failini esir olarak almak veya öldür-mek hakkı tanınmaktaydı29.

Roma Hukukunda hırsızlık fiili için “furtum ”30 kelimesi kullanılırdı31. Romalı hukukçular başkasının malını çalanı “alıp götüren ” yani “hırsız ” anlamına gelen “fur ” sözcüğü ile32, “hırsızlık ”, “soygun ”, “malın veya bir başkasının (başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kimsenin çalınmasını) alınmasını veya götürülmesini ” de “ferre ” kelimesinden gelen “furtum ”33 sözcüğü ile karşılamaktaydılar34.

Roma hukukunda bir kimsenin mal varlığına karşı işlenen ve ius civile’nin tanıdığı dört haksız fiilin birinden doğan borçlardan biri olan furtum kavramı, önceleri özel hukuka ilişkin bir haksız fiil iken, zaman-la post klasik devirden itibaren kamusal bir suç olmuş ve aynı niteliğini modern kanunlarda da devam ettirmek suretiyle ceza hukuku alına gir-miş bulunmaktadır35. Eski Roma hukukunda hırsızlık, ilahlara ait mallar-da hırsızlık (sacrilegium), devlet malında hırsızlık (pecalatus) ve basit hırsızlık (furtum) şeklinde tasnif edilmektedir36.

Furtum sözcüğü ile kast olunan hırsızlık yani başkasının malının alı-nıp götürülmesi, başlarda suçtan zarar görenin delillerini de kendisini topladığı şahsi bir suç iken, mahsul hırsızlığı kamusal suç (delictum publica veya criminia publica) kabul olunmaktaydı37. Bu sebeple Roma hukukunda hırsızlık önceleri özel bir suç sayılmış (delictum privatum) ve suç mağduruna suç failini esir olarak almak veya öldürmek hakkı ta-nınmış idi38.

28 “Tabak ve peştamal ile araştırma yapan adam araştırma sırasında çalınmış malı bulursa, Kanun hırsızlığı meşhut kabul eder (Gaius, III üncü Kitap madde 192)” (Seviğ, s.280).

29 Dönmezer, s.345.30 Furtum terimi ve kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tahiroğlu, s.5 vd.31 Ancak furtum kelimesi ile sadece hırsızlık fiili değil, diğer mal aleyhine olan cürümler de ifade

olunurdu (Dönmezer, Sulhi; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. bası, İstanbul, 2001, s.345.32 Bkz. Dizionarıo Latino-Italiano, Italiano-Latino, Genova, 1990 s.308; Latince -Türkçe Sözlük, hzr.

Kabaağaç, Sina/Alova, Erdal; İstanbul, 1995, s.254.33 Bkz. Dizionario Latino-İtaliano, İtaliano-Latino, s.309; Latince -Türkçe Sözlük, s.255.34 Bernardo, Albenese; “Furto (introduzione storica)”, Enciclopedia del diritto, C.XVIII, Milano, 1969,

§.1; Tahiroğlu, s.197; Şensoy, s.16.35 Bernardo, §.1; Tahiroğlu, s.1 ve 197.36 Eski Roma hukukunda mirasa ilişkin hırsızlıklar “furtum” ile unsurları itibariyle aynı yaptırım

bakımından ise ayrılmaktaydı (Şensoy, s.15).37 Okandan, s.484; Şensoy, s.16.38 Dönmezer, s.345.

139


Furtum kavramı, Roma hukukunda uzun bir süre ve XII Levha Kanunu’nda menkul bir malın çalınması olarak kabul olunmuştur. Bu dönemlerde, suçlunun suçüstü yakalanıp yakalanmaması cezanın tayini-ne büyük etki etmiştir. Suçüstü halinde (furtum manifestum), faile en ağır ceza verilir veya fail mağdura teslim edilirdi. Pretor hukukunda, su-çüstü halinde ceza malın değerinin dört mislinin suçüstü olmayan hal-lerde (furtum nec manifestum) ise malın değerinin iki mislinin öden-mesi şeklinde idi39.

İlk başlarda sadece “malın alıp götürülmesi” olarak hırsızlık fiilini de kapsar şekilde yorumlanan “furtum ” terimi, Cumhuriyet devri ile birlik-te üçüncü kişilere zarar veren ve XII Levha Kanunu’nun öngörmediği haksız fiil kategorileri dışındaki mal aleyhine işlenen diğer hileli hare-ketleri de kapsar şekilde yorumlandığı gözlenir. Bu sebeple furtum teri-minin sadece malın çalınmasını değil, genel olarak başkasının malına sahip çıkmayı ve maldan faydalanmayı da içine alan ve dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, zimmet gibi suçları da kapsar şekilde kullanıl-dığı görülür40. Başlarda hırsızlık suçu özel hukuk hükümlerine (ius civi-le) tabi ve mağdurun şikâyetine bağlı iken, failin zor kullanarak evden hırsızlık yaptığı durumlarda resen takip olunan bir suç olarak kabul olu-nur41.

Zamanla XII Levha Kanunu’nun hırsızlık suçunu daha gelişmiş bir suç yapısına götürdüğü gözlenir. XII Levha Kanunu, hırsızın yakalanma-sını gerektirmeksizin, çalınan şeyin elde edilmesini aramaksızın hırsızlık suçunu başlı başına yaptırım altına alan bir rejime doğru götürür ve mağdura dava açma hakkı verir. İlk başlarda XII Levha Kanunu ile de mağdurun faili esir alma veya öldürme hakkı muhafaza edilmişse de mağdurun tayin ettiği cezaya Magistra müdahale edebilirdi. Bu dönem-de suçun işlendiği zaman, suçüstü hali, failin hür olup olmaması ve çalı-nan malın aidiyeti yani tanrı veya devlete ait olması verilecek cezanın

39 Suçüstü halinde (furtum manifestum) hırsızlık suçunun hür kişi için cezası “kölelik”, köle için ise “kayalıklardan atılarak ölüm” idi (principio a saxo) (Maggiore, s.906; Okandan, s.485 vd.).

40 Furtum kavramının, Roma hukukunda uzunca bir süre içinde, gerek kavram gerek yaptırımları olarak önemli değişikliklere uğradığı görülmektedir.Özünde özel hukuk yaptırımı olarak ortaya çıkmış bulunan kavram, XII Levha Kanunu’nun furtum’u tarif etmesinden sonra, hukuk bilimi, Cumhuriyet döneminde kavrama en geniş anlamı vermiş ve klasik hukukçular kavrama açıklık kazandırmak suretiyle kamusal bir suç haline almasına yön vermişlerdir (Tahiroğlu, s.2).

41 Tahiroğlu, s.180.

140


belirlenmesinde etkiliydi. Fail, hür bir kimse ise, işkence edilerek mağ-dura verilirdi; mağdur faili ister esir alır, ister öldürürdü42. Yine bu dö-nemde failin, gece vakti hırsızlık yapması halinde ve gündüz vakti silah ile kendini müdafaaya kalkışması durumunda ölüm cezası ile cezalandı-rılması kabul edilirdi43. Bu iki halin dışında şahsi öcün ifası Magistraların kontrolü altına alınmış idi44.

Roma hukukundaki furtum’un günümüz ceza hukuklarında da kabul görebilecek temel unsurlarını dört esasta toplamak mümkündür:

a) Alma, kaldırma (contrectatio);

b) Malın menkul olması

c) Haksız bir menfaat elde etmek amacıyla fiilin işlenmesi (lucri facendi causa)

d) Kastın mevcudiyeti (dolus malus)

Roma’da hırsızlık fiilinin cezalandırılabilmesi için bu dört şartın dı-şında, ayrıca mağdurun zarara uğramış olması da gerekmekteydi; eğer, mağdur bir zarara uğramayacak olursa, fail cezalandırılmazdı45.

d) Kilise Hukukunda

Devlet kavramının ortaya çıkması ve devletin varlığından sonra hep ceza yaptırımına tabi kılınan hırsızlık suçu, Kilise hukukunun egemen olduğu ve engizisyon mahkemelerinin hüküm sürdüğü devirlerde daha bir şiddetli cezalandırılır olmuştur. Kilise hukuku, hırsızlık fiili altında her türlü zorla mal edinmeyi cezalandırmıştır46.

42 Hırsızlık suçunun mağduru, bu suçun failini öldürmez ise, Roma’yı ikiye ayıran ve Roma ile Etruria arasında sınır teşkil eden Tiber Nehri’nin karşı kıyısında (Etruria’da) satar ve böylece faili köle statüsüne sokardı (Maggiore, s.906; Bernardo, §,1; Okandan, s.486).

43 XII Levha Kanunu’nun VII veya IX uncu Levhası’nda yer aldığı kabul olunan, “Gece vakti hırsızlık yaparken öldürülmüş olan adam meşru suretle öldürülmüş olsun (madde 1)”; “Gündüz ... imdat diye bağırılmış ise ... silah ile kendini müdafaa ederse (madde 2)”, hükümleri uyarınca mağdur öldürme hakkına haiz idi (Seviğ, s.280).

44 XII Levha Kanunu madde 3 uyarınca, “Meşhut hırsız hür bir adam ise dövülmeli ve addictus ile mağdura verilmelidir. Kul ise dövülmeli ve Tarpei kayasından aşağı atılmak (principio a saxo) suretiyle öldürülmelidir. Fakat baliğ olmayanlar sadece dövülürler ve yaptıkları zararı tazmine mahkûm edilirler (madde 3)”. Başlangıçta addictio hırsızı köle yapmayı öngörmekte idi, ancak XII Levha Kanunu hırsızı kölelikten kurtarmak için mağdur ile uzlaşmasına ve zararın dört misline tekabül eden diyet vermesi kabul olundu (Seviğ, s.280; Maggiore, s.906).

45 Hırsızlık suçunun cezalandırılabilmesi için mağdurun zarar görmesi şartı hırsızlık suçuna teşebbüsün cezalandırılmasını etkilediği için Eski Romalı hukukçular fiilin maddi unsurunun hareket kısmını oluşturan “alma”, “kaldırma” kavramı yerine “dokunma” kavramını geliştirmişlerdir (Şensoy, s.17).

46 Şensoy, s.18.

141


Ancak kilise hukukunda aleni, görülebilen hırsızlık eylemleri (visibi-liter eripere) ile gizli, göz önünde olmayan (occulte auferre) hırsızlık ey-lemleri ayrılmakta ve aleni olan hırsızlık eylemleri, gizli olana oranla daha hafif olarak cezalandırılmıştır. Bugün 5237 s. TCK’nin 147’nci mad-desinde “zorunluluk hali” başlığı altında düzenlenen hırsızlık fiilinin, “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelli-ğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebileceği” şeklindeki bir düzenlemeye benzer bir yaklaşım, kilise hukukunda da, bir yandan Hıristiyanlığın getirdiği ahlâk anlayışı, bir yandan da dini bazı düşünceler uyarınca, suç işleyen failin aç ve çıp-lak olmasının, giyecek ve gıda hırsızlıklarında, cezayı azaltıcı bir sebep olarak kabul olunduğu görülmektedir47.

e) Ortaçağda

Ortaçağda hüküm süren ağır ve vahşi cezalar hırsızlık suçu için de sözkonusu olmuş, özellikle nitelikli hırsızlık hallerinde kulak, burun kesmek, damgalamak suretiyle cezalandırma gerçekleştirilirken48, üçten fazla hırsızlık halinde veya pazarda yankesicilik yapmak suretiyle hırsız-lık durumunda49 ise faile ölüm cezası verilmektedir50. Ortaçağdaki bu ağır ve vahşi cezalar, özellikle başta Montesquieu, Bentham, Beccaria, Voltaire gibi düşünürlerin yayınladıkları makale ve kitaplar ile ceza hu-kuku alanında başlayan devrimin etkisi sonucu onsekizinci yüzyıldaki aydınlanma çağında, daha katlanılabilir ceza ve yaptırımlara yerini bı-rakmıştır. Böylece 1810 Fransız Ceza Kanunu ile onu takip eden yeni ceza kanunlarında hırsızlık suçunun cezası daha mülayim olmuştur51.

47 Maggiore, s.906.48 Şensoy, s.19.49 Bu gibi durumlarda, fail için öngörülen ölüm cezasının tatbik edilmesini engelleyebilmek ve

sırf cezanın şiddetini azaltabilmek için ceza hukukunda zincirleme suç/müteselsil suç kavramı Ortaçağın pratik hukukçuları tarafından ileri sürülmüştür (Carrara, Francesco; Programma del corso di diritto criminale, part. gen., vol. I, Pisa, 1889, §.514; Maggiore, s.617; Proto, Pisani; Sulla natura giuridica del reato continuato, Palermo, 1951, s.15; Tosun Öztekin, “Müselsel Suçlar”, İÜHFM, C.XXII, S. 1-4, İstanbul, 1957, s.126).

50 Maggiore, s.617; Carrara, §.514.51 Maggiore, s.906.

142


f) İslâm Hukukunda

İslam’da, hukuka “fıkıh”, ceza hukukuna ise “ukubat” adı verilmek-te52 ve suçlar üç bölüme ayrılmaktadır53: “Allah’ın haklarına (Hakullaha) karşı işlenen suçlar”; “Kulun çıkarına (hukukü ibâda) karşı işlenen suçlar” ve “taziren cezalandırılan fiiller”54. Hırsızlık fiili (sirkat veya serika)55, şahısların mallarına tecavüzü ifade etmekte ise de, Allah’ın haklarına ilişkin suçlardan kabul olunmuştur56. İslâm hukukunda, hır-sızlık suçu Allah’ın hukukuna yönelik bir suç teşkil ettiğinden57, birey-lerin bu suç üzerinde tasarruf imkânı bulunamazdı; bu sebeple malı ça-lınan faili affedemez, fail ile barışamaz ve başka bir yolla olsa da hırsız-lığa ilişkin cezanın indirilmesinde bir rol oynayamazdı58.

İslâm hukukunda, hırsızlık fiili yani sirkat, basit (sirkati suğra- küçük sirkat, –basit, adi hırsızlık) ve büyük sirkat– yol kesme fiili (sir-kati kübra) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır59.

Basit hırsızlığın cezalandırılıp cezalandırılmayacağı ise, çalınan malın miktar ve değerine göre tayin olunmaktadır. Çalınan mal dinar veya halis gümüş olarak 10 dirhem miktar ve kıymetinden fazla ise, fail cezalandırılmakta, bu orandan az ise cezalandırılmamaktadır. Hırsızlık fiilinin cezalandırılabilmesi için tek bir hırsızlık fiilinin değerinin en az 10 dirhemi bulması gerekmektedir; eğer birden fazla failin çaldıklarının toplamı on dirheme ulaşıyorsa, bu takdirde bir fail için on dirheme

52 İslam hukukunun temel kaynağı Kuran’da ise ukubat adında ayrı bir bölüm bulunmamaktadır. 53 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.62.54 Taziren cezalandırılan fiiller, İslâm hukuku kaynaklarında gerek suç gerek cezası gösterilmemiş

olmakla beraber kişilere ve kamuya zarar verdiği düşünülen fiiller karşılığı olarak Ülülemr tarafından cezalandırılan fiillerdir (Dönmezer/Erman, C.I, s.117).

55 Hırsızlık fiiline İslâm hukukunda “sirkat” veya “serika” denmekte ve bu kelime ile de başkalarının mallarının rıza dışı alınması kastedilmektedir.

56 Şensoy, s.19; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.65.57 Hırsızlık fiili, Kuran’ı Kerim’de Sûrei Maide içindeki ayette yer aldığından bir kimsenin, başkasının

hakkına gizlice el atması veya bir malı Allah’ın görmediğini düşünerek çalmağa cüret etmesi, Allah’ın izzetine, saygınlığına bir saldırı kabul olunur, bu sebeple de sirkat karşılığı öngörülen ceza, çalınan malın karşılığı değil bilâkis sirkat karşılığı olan uzuv kesilmesidir (Şensoy, 20).

58 Taner, Tahir; Ceza Hukuku, Umumi Kısım, 3. bası, İstanbul, 1953, s.145; Şensoy, s.19.59 İslâm hukukunda sirkati suğra yani basit hırsızlık, mübaşereten sirkat ve tesebbüden sirkat olmak

üzere ikiye ayrılmaktadır. Bübaşereten sirkat, hırsızın gizlice girdiği mahalden bizzat çaldığı malı çıkarması anlamına gelmekte, tesebbüden sirkat ise, birçok failin gizlice girdikleri yerden çaldıkları malı içlerinden birisi vasıtasıyla çıkarılması demektir. Ancak bu iki durumda da ceza aynıdır. İslâm hukukunda yankesicilik suretiyle yapılan hırsızlıklar da cezalandırılmaktadır ve bu tür hırsızlıklara tarrariyyet denilmektedir (bkz. Şensoy, s.20-21).

143


ulaşmış bir hırsızlık fiili söz konusu olamadığından el kesme cezası da uygulanmaz. Zira belirtilen miktar tek bir fail için tek bir hırsızlık fiilinde gereken miktardır; iki kişi el birliği ile on diremlik bir malı çalsa, her biri için sözkonusu olan miktar beş dirhemdir ve her bir fail için de hırsızlık fiili on dirhemi bulmadığından kendilerine sirkat cezası uygulanmaz60.

İslam ceza hukukunda, hırsızlık suçunun karşılığı olarak iki tür ceza verilmektedir: Bunlardan bir tanesi mala, diğeri de cana yöneliktir. Mala yönelik olanı çalınan malın iadesi, bunun mümkün olmadığı durumlar-da tazmin edilmesi şeklinde tezahür ederken; cana yönelik olanı yani haddi sirkat61 ise, bir uzvun kesin olarak kesilmesi şeklinde gerçekleşti-rilmektedir62.

Esasta, İslam hukukuna göre, hırsızlık suçunun yaptırımı son derece ağırdır. İlk defa hırsızlık fiilini işleyenin sağ eli bileğinden, ikincisinde sol ayağı mafsalından kesilmektedir. Buna rağmen hırsızlık etmeye devam edenler ise tövbe edinceye kadar hapsolunmaktadırlar63. Kuran’da yalnız erkek veya kadın hırsızın ellerinin kesilmesi varken daha sonra ayak kesme ve hapis cezaları da sözkonusu cezaya eklenmiştir64.

İslâm hukukunda hırsızlık fiilinden dolayı failin cezalandırılabilmesi için I) Faile (hırsıza); II) Suçun konusuna (çalınan mala); III) Mağdura (malı çalınan kimseye) ve IV) Malın çalındığı yer ve zamana ilişkin olmak üzere dört ayrı şartın gerçekleşmesi gerekmektedir65.

60 Akşit, Cevat; İslâm Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İstanbul, 2000, s.113; Şensoy, s.21; Gökcen, Ahmet; Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İstanbul, 1989, s.76; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.66.

61 İslâm hukukunda hırsızlık suçunun da içinde bulunduğu bazı suçlar bakımından miktarı belli, değişmez ve büyük bir bölümü Kuran’da belirtilen had cezası verilir. Had, kamuyu ilgilendiren, kamunun hakkına karşı işlenmiş olan suçların cezalarına verilen addır (Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.64).

62 Hırsızlık fiili, Kuran’ı Kerim’de Sûrei Maide içindeki ayette yer aldığından Allah’a karşı suçlardan kabul olunur. Cenabı Hak, bu ayetle, şüpheye mahal olmayacak şekilde erkek veya kadın hırsızların (sarik veya sarikının) gerçekleştirdikleri bu fiil karşılığı olarak, bu fiili bir daha işleyememeleri için uzuvlarının kesilmesini emretmektedir (bkz. Şensoy, s.20).

63 Gökçen, s.76.64 Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet/Bozkurt, Gülnihal; Türk Hukuk Tarihi, 9. bası, Ankara, 1999, s.80;

Gökcen, s.76.65 Şensoy, s.21-24; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.65-67.

144


aa) Faile (hırsıza) ilişkin şartlar:

i) Cezai ehliyet: Çocuk, akıl hastası, bunamış, sağır ve dilsiz yahut âmâ olmamak. Eğer fail bu sayılan kimselerden olup da cezai ehliyeti tam kabul olunmaz ise, onlara had cezası uygulanmaz; bunlar, sadece çalınan malı tazmin etmekle yükümlüdürler66.

ii) Fail ile mağdur arasında ortaklığın veya malın kamuya ait bu-lunmaması gerekliliği: Hırsız ile malı çalınan ortak iseler veya mal kamuya ait ise faile el kesme şeklinde tezahür eden had ce-zası verilemez; zira hırsızın kamuya ait mal üzerinde hakkı var-dır. Bu durumda hırsıza had cezası değil, tazir cezası verilir. Ala-cağına karşılık borçludan alacağı cinsinden mal alan da had ce-zası ile cezalandırılmaz, zira alacağını aldığı kabul olunur67.

iii) Fail ile mağdur arasında belirli bir akrabalık veya sıhriyet bu-lunmaması.

bb) Suçun konusuna (çalınan mala) ilişkin şartlar:

i) Suç konusu üzerinde failin mülkiyet hakkının bulunmaması gerektiği: Çalınan mal üzerinde hırsızın mülkiyet hakkının bu-lunmaması gerekir. Mal başkasına ait yani başkasının mülkiye-tinde olmalıdır. Malın belli bir kısmı üzerinde bile hırsızın mülki-yet hakkı varsa, böyle bir mülkiyet şüphesi bulunsa bile had ce-zası uygulanamaz. Hatta suçun işlenmesinden sonra bile mülki-yet hırsıza geçecek olsa dahi failin cezalandırılamayacağı ileri sürülmektedir68.

ii) Suçun konusunun (çalınan malın) belli bir değeri içermesi ge-rektiği: Suçun konusunun yani çalınan malın dinar veya halis gümüş olarak 10 dirhem miktar ve kıymetinden fazla olması ge-rekmektedir, aksi halde fail cezalandırılmaz69. Hırsızlık fiilinin cezalandırılabilmesi için tek bir hırsızlık fiilinin değerinin en az

66 Eğer bu sayılan kimselerden bir tanesinin de içinde yer aldığı bir grup tarafından hırsızlık suçu işlenilecek olursa, cezai ehliyeti tam olmayan kimselerin dışındaki kimselere had cezasının tatbik edilip edilmeyeceği ise tartışmalıdır (Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.66).

67 Alacağı cinsinden değil de başka bir şey çalan onu alacağıma karşılık aldım derse had cezası düşer (Şensoy, s.22; Akşit, s.112).

68 Aydın, M. Akif; Türk Hukuk Tarihi, 5. Bası, İstanbul, 2005, s.197; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.66.69 Şensoy, s.22.

145


10 dirhemi bulması gerekir; birden fazla failin çaldıklarının top-lamı on dirheme ancak ulaşıyorsa, bu takdirde bir fail için on dirhem sınırı aşılmamış olduğundan had cezası ile cezalandırıla-bilir hırsızlık fiili söz olamaz70. Malın değerli olup olmadığı gele-neğe göre tespit olunur.

Diğer taraftan suçun konusunun hoşgörü gösterilen mallardan da ol-maması gerekir. Çalınan mal tuğla, toprak gibi şeylerden ise faile had cezası uygulanmaz. Ayrıca İslâm’da yasak olan şeyler değerli mal sayıl-madıklarından şarap, domuz ve bazılarının çalınması halinde de had ce-zası uygulanmaz71.

iii) Suçun konusunun (çalınan malın) çabuk bozulan şeylerden ol-maması gerektiği: Çalınan mal, pişmiş yemek, ağaç üzerindeki meyveler, av hayvanları, taze et gibi çabuk bozulan ve gelenek ve görenekler uyarınca değerli kabul olunmayarak alınmasına anlayış gösterilebilinen şeylerden ise faile had cezası verilmez72.

cc) Mağdura (malı çalınan kimseye) ilişkin şartlar:

i) Mağdur malın maliki veya zilyedi olmalıdır;

ii) Mağdur ile fail arasında akrabalık veya sıhrî hısımlık buluna-mamalıdır.

dd) Malın çalındığı yer ve zamana ilişkin şartlar:

i) Hırsızlık fiilinin barış zamanında işlenmesi veya savaş yahut isyan bölgeleri dışındaki yerlerde işlenmiş olmasının gerektiği: Hırsızlık fiili savaş zamanında veya savaş yahut isyan bölgelerin-de işlenecek olursa fail ceza görmez.

ii) Hırsızlık fiilinin bolluk zamanında veya böyle bir yerde işlen-mesinin gerekmesi: Kıtlık zamanında veya kıtlık hüküm süren bir yerde hırsızlık fiili işlendiğinde halkın zor şartlarda bulunma-sından dolayı faile had cezası (sirkat) değil, tazir cezası uygula-nır73.

70 Akşit, s.113; Gökçen, s.76.71 Akşit, s.115.72 Şensoy, s.23; Gökçen, s.76.73 Şensoy, s.23.

146


g) Ülkemizde

Ülkemizde, ceza hukukunun gelişimini ve dolayısıyla hırsızlık suçu-nu İslâmiyet’ten önceki dönemde; İslâmiyet’ten sonraki dönemde; Tanzimat döneminde ve Cumhuriyet’ten sonraki dönemde olmak üzere dört dönem altında inceleyebilmek mümkündür.

aa) İslâmiyet’ten önceki dönem

İslâmiyet’ten önce yukarıda da değinildiği gibi, Çin kaynaklarında Orta Asya’da yaşayan ve hem Türklerin hem de Moğolların atası olduğu kabul olunan Hun İmparatorluğu’nda çeşitli suç ve cezalara ilişkin ya-saların yapıldığı bilinmektedir; ancak bu dönemde cezaların şahsiliği il-kesinin tam olarak uygulandığını söyleyebilmek mümkün değildir. Diğer taraftan Hunlar göçebe bir toplum olduklarından verilen cezala-rın sürekli bir hürriyeti tahdit içermesi de mümkün olamamaktaydı74. Bununla beraber Hun İmparatorluğu’nda cezalar öç alma hakkından çıkmış devletin yetkisin alanına girmiş bulunmakta idi. Bazı durumlarda cezanın faile değil de yakınlarına uygulandığı da görülmekte idi75. Hırsızlık suçunda bazen failin ailesinin müsadere edilmesi de sözkonu-su olabilmekteydi76.

Göktürkler’de de cezalar kamu menfaatleri gözetilerek devlet adına verilmekte idi77. Çin kaynaklarına göre, Göktürkler’de fail hırsızlık suçu karşılığı olarak mağdura çaldığı eşyanın sayı ve değer olarak on mislini ödemek zorunda idi78. Hafif cürümlerden sayılan ve bağsız at çalma ile diğer malları çalmak için uygulanan bu ceza, bağlı atı çalmak veya ikin-ci defa hırsızlık yapılması halinde değişmekte ve bu durumda suç ağır cürüm telakki edildiğinden failine ölüm cezası verilmekte idi79.

bb) İslâmiyet’ten sonraki dönem

Türklerin İslâm dinini kabul etmesinden sonra uzunca bir süre Türk toplumu üzerinde İslâmi kurallar hüküm sürmüş bulunmaktadır.

74 Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.20.75 Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.27.76 Cin/Akgündüz, s.43.77 Cin/Akgündüz, s.43.78 Üçok/Mumcu, s.23.79 Cin/Akgündüz, s.43.

147


Osmanlı İmparatorluğu zamanında da İslâm hukuku uygulandığından yukarıda İslâm hukuku bakımından hırsızlık suçu için yapılan açıklama-lar burada da geçerlidir. Ancak bununla beraber hırsızlık suçuna ilişkin bazı kanun düzenlemeleri de mevcuttur. Tanzimat’tan önceki dönemde, Fatih Sultan Mehmet, Kanuni Sultan Süleyman ve IV. Mehmet dönemle-rinde bazı düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır80. Osmanlılarda suç ve cezalara ilişkin ilk çıkarılan yasalara Fatih Sultan Mehmet zamanında rastlanılmaktadır. Bu devirde iki düzenleme gerçekleştirilmiş ve bunlar içinden birinci düzenlemenin ilk üç faslı suçlara ayrılmış olup, üçüncü fasılda hırsızlık fiilleri ile cezaları düzenlenmektedir81. Fatih Kanunnamesi’nde, hırsızlık fiilinin işlenmesi halinde yargıç, Kuran’da gösterilen el kesme cezası verip vermeme konusunda serbest bırakılmış, Kuran’daki cezaya hükmetmemesi halinde para cezası vermesi öngörül-müştür82. Kanuni Sultan Süleyman zamanında yayınlanan ceza Kanunnamesi’nin ikinci faslı ise, küçükbaş hayvan hırsızlıkları, büyük-baş hayvan hırsızlıkları ile diğer mallar aleyhine işlene hırsızlıklara iliş-kindi. Bu düzenleme de İslâm hukukunun sirkat (hırsızlık suçu) için öngörülen cezalarıyla uyum içinde idi. Buna göre, küçükbaş hayvan hır-sızlıklarında olduğu üzere on dirhemin altında kalan mal hırsızlıklarında Ulûlemrin tazir cezası, bu miktarın üzerindeki hırsızlıklarda (sirkat) ise had cezası olan elin kesilmesi öngörülmekte idi83.

Bunun dışında Sultan İbrahim ve Dördüncü Mehmet devirlerinde yü-rürlükte bulunan 1091 tarihli (1680) Ceza Kanunnamesi’nde de hırsızlık fiiline ilişkin bazı hükümler yer almaktadır84. Bu Kanunname’de, Kanuni Sultan Kanunnamesi’nde hırsızlık için öngörülen cezalar verilmekte idi; Kanuni Sultan Kanunnamesi’ne oranla tek fark, suça tekerrür halinde fa-iline ölüm cezası öngörülmesi idi85.

80 Sözkonusu düzenlemeler tazirin tür ve derecesini göstermek amacıyla yayınlanmışlarsa da, suçta ve cezada kanunilik esası içermediklerinden hangi fiillerden dolayı ne tür tazir cezası uygulanacağı somut olarak gösterilmemişti (Taner Tahir, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I, İstanbul, 1940, s.232; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.79).

81 Kantar, s.65-67.82 Aydın, s.218; Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.186.83 Şensoy, s.25.84 1091 tarihli IV. Mehmet düzenlemesi de üç bölümden meydana gelmekte idi ve birinci bölümünde

hırsızlığa ilişkin hükümler yer almakta idi.85 Şensoy, s.25.

148


cc) Tanzimat Döneminde

Tanzimat döneminde ceza hukukuna ilişkin olarak ilk ortaya çıkan ve Osmanlı Ceza Hukuku’nda yer alan şer’i ve örfi kuralları birleştiren 1256 Ceza Kanunnamesi86, hırsızlık fiilleri bakımından derli toplu hü-kümler ihdas etmemekteydi. Bu Kanun’un dördüncü faslının birinci87 ve ikinci88 maddeleri genel olarak mal ve eşyaya ilişkin tecavüz ve sal-dırılara yönelik eylemleri yaptırım altına almakla beraber hırsızlık adı altında bir suç düzenlenmemekte idi89. Daha sonra 1256 Ceza Kanunnamesi yerine yürürlüğe giren 1267 tarihli Kanunu Cedit90, 1256 Ceza Kanunnamesi Hümayunu’na oranla önemli bir değişiklik getirme-memekte idi91. Bir giriş, üç fasıl ve 43 maddeden oluşan Kanunu Cedit’in üçüncü faslı olan Fasl-ı Salis’in birinci maddesi92 ile hırsızlık suçları karşılanabilmekte idi; ancak bu Kanunname de hırsızlık suçu bakımından bir özellik ihtiva etmemekte idi93.

86 “... ulema ve vüzeradan velhasıl herkim olursa olsun kavanini şer’iyeye muhalif hareket edenlerin kabahati sabitelerine göre tedibatı lâyıklarının hiç rütbe ve hatıra ve gönüle bakılmayarak icrası zımnında mahsusen ceza kanunnamesi dahi tanzim ettirilsin” buyruğu üzerine 1256 tarihli Ceza Kanunnamesi meydana getirilmiştir (Üçok/Mumcu/Bozkurt, s.271-272; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.84).

87 1256 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun dördüncü fasıl birinci maddesi –“Taraf-ı Devleti Aliyyeden kimsenin mal ve emlâkine vaz’-ı yed olunmayacağına (el konulamayacağına) canib-î maâli-menâkıb-ı Hazret-i Şahâneden (Padişah tarafından) kezalik ahdü mîsak buyurulmuş olduğundan (söz verildiğinden), büyük ve küçük bir kimse diğer birisinin mal ve emlâkine bigayr-i hakkın (haksız olarak) taarruz ve tassallut ve müdahale etmeye. Veyahut cebren almak veya sattırmak için bizzat veya bivasıta icbar eylemek misillû şeyler vechen minel-vücûh (hiçbir şekilde) caiz olmaya” (madde metni için bkz. Akgündüz, Ahmet; Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986, s.814).

88 1256 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun dördüncü fasıl ikinci maddesi –“Ba’de ezin (bun-dan sonra) bu misillû madde-i memnûa ve mekrûheye (bu gibi yasak ve hoş olmayan işlere) cesa-ret eden olur ise, faraza birinin mal ve emlâkine tasallutu (tecavüzü) vukuunda men’ ve def’ olu-nur. Şayet bir takrip ile (bir yol bulurak) zaptetmiş bulunur ise mazbût olan (zaptedilen) mal ve emlâk mevcut ise aynen, değil ise semenen sahib-i evveline (ilk sahibine) reddettirildikten başka ol şahsın hilaf-ı kanun hareket ve cesaretine binaen erbab-ı menâsıb vemûriden ise (makam sahibi veya devlet memuru ise) hizmetinden tard ve ihraç olunup bu takımdan olmadığı halde memle-ketten âher (başka) mahalle bir sene durmak üzere nefy ve tağrib (sürgün) kılına” (madde metni için bkz. Akgündüz, s.814).

89 Şensoy, s.25.90 Kanunu Cedit, bir giriş, üç fasıl ve 43 maddeden oluşmakta idi. 91 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.86; Gökçen, s.23.92 15 Safer 1267’de yürürlüğe giren Kanunu Cedit’in üçüncü faslı olan Fasl-ı Salis’in birinci maddesi

–“Taraf-ı Devlet-i Aliyyeden kimesnenin mal ve emlâkine vaz-ı yed olunmaya. Ve büyük ve küçük bir kimesne diğer birisinin mal ve emlâkine bigayr-ı hakkın taarruz ve tasallut ve müdahale etmek veyahut cebren almak veya sattırmak için bizzat veyahut bilvasıta icbar eylemek misillû madde-i memnûa ve mekrûheye cesaret eden olur ise, feraza birinin mal ve emlâkine tasallutu vukuun-da men ve def olunup şayet bir tarib ile (bir yolunu bularak) zaptetmiş bulunur ise mazbût olan mal ve emlâk mevcut ise aynen, değil ise semenen sahb-i evveline reddettirildikten sonra ol şahsın hilaf-ı kanun harekete cesaretine binaen, erbab-ı menâsıb ve memuriyetten ise hizmetinden tard ve ihraç olunup bu takımdan olmadığı halde memleketinden âher mahalle bir sene durmak üze-re nefy ve tağrib (sürgün) oluna” (madde metni için bkz. Akgündüz, s.825).

93 Kantar, Baha; Ceza Hukuku, Ankara, 1937, s.72.

149


Islahat Fermanı’na94 dayanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu, bugünkü esaslara ve laik anlayışa göre95 kaleme alınmış bulunan 1810 Fransız Ceza Kanunun’dan tercüme edilmek suretiyle meydana getirildiğinden hırsızlık suçuna ilişkin ilk düzenli metinler de bu Kanun’la beraber hukukumuza kazandırılmış olundu96.

Hırsızlık fiillerini ikiye ayırarak düzenleyen Kanun, biri memur olan veya olmayanların miri mallara (devlet mallarına) karşı gerçekleştirdik-leri hırsızlıkları diğeri de eşhas (şahıslar) arasındaki hırsızlıkları yaptırım altına almaktaydı.

Devlet mallarına karşı gerçekleştirilen hırsızlıklar, Kanunun dördün-cü faslının 82’nci maddesinde düzenlenmekte iken daha sonra 28 Nisan 1330 tarihli Kanun değişikliği ile zimmet veya genel mal edinme kavra-mı içinde değerlendirilmiştir. Şahıslar (eşhas) arasındaki hırsızlık fiilleri ise Kanunun yedinci faslında yer alan hükümler uyarınca yaptırım altına alınmaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hırsızlık suçuna ilişkin esasları içeren kanun düzenlemesi, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nda hırsızlık suçunun tanımı bulunmasına rağmen yer vermemekte idi97.

dd) Cumhuriyet döneminde

i) Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununda

Cumhuriyetin ilânından sonra, özellikle ülkede İslâm hukukunun hâkimiyetini kırmak, laik düzene geçmek ve daha modern kanunlara sahip olmak adına o günün modern kanunlarının iktibas edilmesi sure-tiyle Türkiye’de birçok temel kanunun ihdası yolu tercih edilmiştir. Bunlardan bir tanesini de 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu (Zanardelli

94 Osmanlı İmparatorluğun’da, Rusya ile yapılan Kırım Savaşı’na müttefik olarak katılan İngiltere ve Fransa’nın dayatması sonucu 28 Şubat 1856 tarihinde Islahat Fermanı ilân olunmuştur. Bu Ferman ile Müslüman olmayanların hakları genişletilmiş ve Osmanlı toplumunun da batı hayat seviyesine yaklaştırılması amaçlanmıştır.

95 Ancak toplumun da baskı ile 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu’na dini esaslı hükümler de koyulmuştur. Kanunun birinci maddesi ile şeriat hükümlerinin kaldırılmadığı, Kanunun şeriat hükümleri ile birlikte uygulanacağını dile getirmekte idi. Kanunun birinci maddesi ile nizamiye mahkemelerince cezalandırılan mahkûmun isterse bir kez de İslâm hukukuna göre şer’iye mahkemesince de yargılanması gerekirdi (Dönmezer/Erman, C.I, s.126; Kantar, s.75).

96 Şensoy, s.26.97 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun hırsızlık suçunu tarif etmemesindeki sebebin, laik 1810

Fransız Ceza Kanunu’nun prensiplerinin İslâm hukukunun bu konudaki esasları ile ciddi oranda çeliştiğinden o tarihteki Kanunkoyucunun İslam hukukçuları tarafından yapılmış bulunan tarifi bertaraf etmemek olduğu ifade olunmaktadır (Şensoy, s.26; dolaylı olarak aynı görüşte Dönmezer/Erman, C.I, s.126-127).

150


Kanunu)98 oluşturmaktadır. Türkiye’de, 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 1909 tarihli tercümesi, 1925 tarihli değişikliklerle birlikte 1 Mart 1926 ta-rihinde 765 sayılı Türk Ceza Kanunu olarak yürürlüğe konulmuştur99.

1 Mart 1926 tarih ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun Cürümler başlıklı ikinci Kitabın Mal Aleyhine Cürümler başlıklı onuncu babın birinci faslı Hırsızlık cürümlerine ayrılmıştı. Bu fasılda yer alan 491, 492, 493 ve 494 üncü maddeler basit, ağır ve hafif hırsızlık suçlarını ihtiva etmekteydi.

1 Mart 1926 tarih ve 5237 sayılı Kanun’la mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda hırsızlık suçu, 20.06.1933 tarih ve 2275 sayılı, 10.07.1939 tarih ve 3708 sayılı, 03.06.1941 tarih ve 4055 sayılı, 15.07.1953 tarih ve 6123 sayılı, 03.10.1971 tarih ve 1490 sayılı, 22.06.1979 tarih ve 2248 sayı-lı ve en nihayet 14.06.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunlar ile çeşitli defa değişikliklere uğramıştır.

765 sayılı Ceza Kanunu’ndaki hırsızlık suçu, 13.3.1926 tarihli Resmi Ceride’de yayınlanan ilk metinde, “her kim diğer şahsın menkul malını rıza ve malûmatı olmaksızın bulunduğu yerden intifa maksadıyla alır-sa üç aydan üç seneye kadar hapsolunur” şeklindeydi100.

98 İtalya’da Ceza Kanunları kanunun yürürlüğe girdiği tarihteki adalet bakanlarının ismiyle anılmaktadır. Bu sebeple 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu Rocco Ceza Kanunu, 1889 tarihli Ceza Kanunu da Zanardelli Ceza Kanunu olarak anılmaktadır.

99 765 s.Türk Ceza Kanunun hazırlanışı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Artuk, M. Emin; “1926 Tarihli Türk Ceza Kanunu’nun Hazırlanışı”, in: Gerekçeli Ceza Kanun’ları, İstanbul, 1999, s.49 vd.

100 13.03.1926 tarihinde Resmi Ceride’de yayımlanan 765 s.TCK’nin Özel Hükümler başlıklı 2. Kitabının Mal Aleyhine Cürümler başlıklı 10. babının Hırsızlık başlıklı birinci faslındaki ilk madde metinleri şöyleydi:

“Madde 491.— Her kim diğer şahsın menkul malını rıza ve malûmatı olmaksızın bulunduğu yerden in-tifa maksadıyla alırsa üç aydan üç seneye kadar hapsolunur”.

“Madde 492.— Yukarıdaki maddede beyan olunan cürüm aşağıda yazılı suretlerden birinin inzima-mıyla işlenmiş olursa failin cezası altı aydan dört seneye kadar hapistir.

1. Hırsızlık fiili resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde veya umumî müesseselerde muhafaza olunan eşya hakkında veyahut diğer mahallerde icra olunup ancak menafii umuma ait şeyler hakkında vuku bulmak;

2. Hırsızlık fiili, kabristan, türbe ve mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş veyahut cesetle def-nedilmiş eşya hakkında irtikâp olunmak;

3. Hırsızlık ibadet olunan mahalde yapılmak; 4. Bu fiil umumî bir mahalde yahut umuma açılan yerlerde yankesicilik suretiyle ika edilmek; 5. Hırsızlık fiili karada ve denizde her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası

hakkında yahut umuma mahsus nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya is-tasyon ve iskelelerinde yapılmak;

6. Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus mahallerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde ve kır-larda bırakılan ve haklarında aşağıdaki maddenin on ikinci fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hay-vanları bu mahalden çalmak;

7. Ormanlarda kesilmiş odunları ve istif edilmiş kereste ve ağaçları ve sair yerlerde koparılmış veya biçil-miş ve lüzumuna binaen açık bırakılmış olan mahsulâtı ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletlerini çalmak;

8. Adet muktezası olarak yahut sureti tahsisi ve istimal itibariyle umumun tekâfülü altında bulunan şey-leri çalmaktır”.

“Madde 493.— Hırsızlık cürmü: 1. Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmaktan veya bir mahalde muvakkaten olsun bir-

likte oturmaktan yahut karşılıklı nezaket icabatından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak hırsız-lık suretine terek ve tevdi olunmuş olan eşya hakkında işlenirse;

151


06.06.1991 tarih ve 3756 sayılı kanunla yapılan son değişikten sonra mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Cürümler başlıklı ikinci kitabın Mal Aleyhine Cürümler başlıklı onuncu babı’nın Hırsızlık başlıklı birinci faslında yer alan 491101 , 492102 ,

2. Hırsız, hırsızlığı beliyye veya umumi musibet veya heyecandan yahut mal sahibinin duçar olduğu hususî bir felaketten mütevellit kolaylıktan bilistifade yaparsa;

3. Hırsız mal sahibiyle birlikte ikamet etmediği halde hırsızlığı geceleyin bir bina dâhilinde yahut sükna-ya mahsus bir yerde icra eylerse;

4. Hırsız, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırma için muhkem surette yapılmış olan duvar, kapı, pencere, demir parmaklık gibi şeyleri mahveder, yıkar, devirir yahut vaka mahallinde olma-sa bile bunları kırarsa;

5. Fail ya cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka kaldırmak için taklit anahtar veya sair âletler kulla-narak bir kilidi açar yahut sahibinin kayıp veya terk ettiği anahtarı elde ederek açarsa;

6. Hırsız, hırsızlığı işlemek veya çalınmış başka yere kaldırmak için bina yahut duvarla çevrilmiş bir ma-halle girer veya ancak sunî vasıtalarla yahut şahsen çevikliği sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kal-dırarak hane ve sahair mahalle girer ve aşarsa;

7. Hırsızlık, kanuna tevfikan veya Hükümetin emrine binaen resmî bir memur tarafından mühür altına alınmış mahalle konulan mührün fekkiyle irtikâp olunursa;

8. Hırsızlık, kıyafetini tebdil etmiş bir kimse tarafından yapılırsa; 9. Hırsızlık üç ve daha fazla kimse tarafından toplu olarak işlenirse; 10. Hırsızlık salâhiyeti olmaksızın resmî sıfat takınan bir kimse tarafından yapılırsa; 11. Çalınan şey, sureti tahsise nazaran mutlaka umumî bir felâket ve musibetin tesir ve neticelerini me-

netmek veya hafifletmek maksadiyle hazırlanmış eşyadan olursa; 12. Hırsızlık, meskûn bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bu-

lunan mahallindeki hayvan hakkında işlenirse; Failin göreceği ceza, üç seneden altı seneye kadar ağır hapistir. Bu maddenin muhtelif fıkralarında beyan olunan ahvalden ikisi veya fazlası birlikte olarak hırsızlık edi-

lirse failin göreceği ceza, beş seneden on seneye kadar artırılır.” “Madde 494. – Her kim sahibinin izni olmaksızın henüz mahsulâtı biçilip kaldırılmamış olan tarla, bağ

bahçe ve bostanlardan hububat ve sebze vesair çalarsa mutazarrırın şikâyeti üzerine beş aya kadar hap-solunur.”

101 “Madde 491 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü eneji de taşınabilir mal sayılır. Hırsızlık: 1. Resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan, Devlete ait mal ve evrak veya umumi müesseseler-

de muhafaza olunan yahut diğer mahallerde bulunup menafii umuma ait olan eşya hakkında vukubu-lursa;

2. Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekâfülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse;

3. Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte otur-mak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak sıyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse;

4. Gündüzün bir bina içinde veya duvarla çevrilen müştemilâtına girilerek işlenirse; 5. Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kır-

larda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmıyan hayvanla-rı bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir.

Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut suçun işlenmesinde yu-karda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın aşağı haddi iki sene hapistir.”

102 “Madde 492 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Hırsızlık: 1. Geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilâtına işlenirse; 2. Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenirse; 3. Çalınan şey umumi bir felâket ve musibetin tesir ve neticesini gidermek veya hafifletmek maksadiyle

hazırlanmış eşya hakkında olur yahut umumi musibet veya heyecandan yahut mal sahibinin uğradığı hususi bir fekâlatten mütevellit kolaylıktan istifade suretiyle yapılırsa;

4. Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş yahut cesetle gömülmüş eşya hakkında işlenirse;

5. İbadet olunan yerde mâbede ait eşya hakkında işlenirse; 6. Her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası hakkında yahut umuma mahsus

nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskele meydanlarında veya mâbetlerin içinde yapılırsa;

7. Yankesicilik suretiyle işlenirse;

152


493103 ve 494104 üncü maddelerde hırsızlık suçuna ilişkin hükümler ile hırsızlık suçuna etki eden hükümler de 765 sayılı Kanunun 522105 ,523106

8. Ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair yerlerde koparılmış veya biçilmiş ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsuller ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenirse;

9. Meskûn bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse;

Suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur. (...) (Madde 492 nin son fıkrası, 29 Eylül 1971 tarih ve 1490 sayılı kanunun 13 üncü maddesiyle

kaldırılmıştır.) (Ek fıkra: 1490 - 28.9.1971) Hırsızlık enerji naklini veya haberleşme tesislerinin irtibatını sağlayan tel, kablo

veya benzeri iletkenler hakkında işlenirse fail üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Ek fıkra: 1490 - 28.9.1971) Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır yahut

suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın yukarı haddi verilir.”103 “Madde 493 - (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Hırsızlık: 1. Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık,

kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse;

2. Cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak işlenirse;

3. Kıyafet değiştirerek işlenirse; 4. Salâhiyeti olmaksızın resmî sıfat takınarak yapılırsa; (Değişik : 2248 - 12.6.1991) Cezası üç senden sekiz seneye kadar hapistir. (Değişik son fıkra: 3756 -6.61991) Bu maddede yazılı suçlar ikiden fazla kimseler tarafından birlikte

yapılır yahut suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse veya sıvı yahut gaz halindeki yakıtları nakleden boru hatlarından veya bunların depolarından işlenirse cezanın yukarı hadde verilir. Yakıt boru hatlarının yakıtın kaybına yol açacak şekilde delinmiş veya tahrip edilmiş olması halinde fiil tamamlanmış sayılır.”.

104 “Madde 494 - (Değişik: 3756 - 6.6.1991) Hırsızlık; 1. Geçici olarak kısa bir süre kullanılıp zilyedine iade edilen veya zilyedin kolaylıkla bulabileceği bir

yere bırakılan veya iade edilmek üzere alındığı açıkca anlaşılan ve ücret karşılığı yük ve yolcu taşımacılığına tahsis edilmiş olmayan özel bir ulaşım aracı,

2. Failin müşterek veya iştirak halinde mülkiyetine sahip olduğu mal, 3. Zaruret haline ulaşmayan ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için bir mal, 4. Hasadı veya bozumu yapılmış veya mahsulü toplanmış olmakla beraber henüz tamamı ile

kaldırılmamış olan tarladaki başaklar veya bağ kütüklerinde yahut ağaçlarda kalmış mahsuller, hakkında işlenirse, faile iki aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki bentlerde yazılı hallerde cürmün kovuşturulması şikâyete bağlıdır.”.105 “Madde 522 - Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya

ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.

Kıymet tâyini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vakı zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez.

Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur.”

106 “Madde 523 - Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir gûna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir.

Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vukubulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir.

(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521 a ve 521 b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır.”

153


ile 524107 üncü maddelerinde düzenlenmekteydi.Onuncu babın birinci faslında düzenlenen menkul zilyetliğin ihlâli şeklinde kendini gösteren hırsızlık suçları:

I. Basit Hırsızlık (765 s.TCK m.491)108 ;

II. Hırsızlığın hafif şekilleri (765 s.TCK m.494);

a) Kullanma hırsızlığı (m.494/1);

b) Müşterek veya iştirak mülkiyet halinde sahip bulunulan mal hakkında hırsızlık m.492/2);

c) Zorunluluk (ıztırar) haline ulaşmamış ağır ve acil bir ihtiya cı karşılamak için hırsızlık (m.492/3);

d) Mahsul hırsızlığı (m.492/4).

III. Nitelikli hırsızlık (TCK m.491; 492 ve 493).

şeklinde üçe ayırmak suretiyle incelenebilirdi109.

ii) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda

765 sayılı Türk Ceza Kanunu yerini 26.09.2004 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nca kabul olunan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na bırakmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler başlıklı İkinci Kitabı’nın Kişilere Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısmı’nın Malvarlığına Karşı Suçlar başlıklı Onuncu Bölümü’nde yer alan 141, 142, 143, 144, 145, 146 ve 147. maddeleri hırsızlık suçuna ilişkindir. Kanunun 141 inci maddesi Hırsızlık, 142. maddesi Nitelikli hırsızlık, 143. maddesi Suçun

107 “Madde 524 - (Değişik: 3112 - 3.2.137) (Değişik 1. cümle: 3756 - 6.6.1991) Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve sekizinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrası ile 518, 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümler:

1 - Haklarında aykırılık kararı verilmemiş karı kocadan birinin, 2 - Usul ve fürudan yahut bu derece sıhrî akrabadan birinin veya analık, babalık veya evlâtlığın, 3 - Faille beraber bir dam altında yaşayan erkek veya kız kardeşin zararına olarak işlenmiş olursa fail

hakkında takibat icra olunmaz. Haklarında ayrılık kararı verilmiş olan karı veya kocanın yahut faille beraber bir dam altında yaşamıyan

erkek veya kızkardeşin veya faille beraber bir dam altında yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede sıhrî akrabanın zararına olarak işlenmiş ise fail hakkında takibat icrası şikâyete bağlıdır. Bu takdirde failin göreceği ceza üçte bir miktar azaltılır.”.

108 Mülga 765 sayılı TCK’nin 491 inci maddesinde basit hırsızlık suçu: “ (Değişik: 6123 - 9.7.1953) Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

(Ek fıkra: 3756 - 6.6.1991) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır” şeklinde düzenlenmekte idi.

109 Bu konuda ayrıntılı bilgi için özellikle bkz. Dönmezer, s.345 vd.

154


gece vakti işlenmesi, 144. maddesi Daha az cezayı gerektiren hâller, 145. maddesi Malın değerinin az olması, 146. maddesi Kullanma hır-sızlığı ve 147. maddesi de Zorunluluk hali başlığını taşımaktadır.

Buna göre Kanunun 141 ilâ 147. maddeleri arasında düzenlenen hır-sızlık suçu 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda olduğu üzere üçe ayrılarak incelenebilinir; bunlar:

I) basit hırsızlık suçu (m.141),

II) hırsızlığın nitelikli halleri (m.142-143-145),

III) hırsızlığın hafif şekilleri (m.144-146-147)

a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık (m.144/1);

b) Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık (m.144/2);

c) Kullanma hırsızlığı (m.146);

d) Zorunluluk hâli (m.147);

şeklindedir.

5237 sayılı Kanun, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak hırsızlık suçunu kişilere karşı suç kabul etmekte ve hırsızlık suçu-nun tanımında önemli bir değişiklik yapmayarak sadece madde metni-ne çalınan malın “zilyedin elinden alınması” ibaresini eklemektedir. Diğer taraftan mülga 765 sayılı TCK’nin 491, 492 ve 493. maddelerinde yer alan nitelikli haller ile hırsızlık suçunun hafif hallerinin büyük bir kısmını da yeniden düzenlenmektedir. Bununla beraber 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda mülga 765 sayılı Kanunun yürürlüğü sırasında uygulamasının pek fazla olmadığına inanılan hırsızlık suçunun bazı ni-telikli hallerine artık yer verilmediği gibi, yine 765 sayılı Kanun’da yer almayan bazı yeni nitelikli hallerin de kapsam dâhiline alındığı görül-mektedir.

Diğer taraftan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı TCK’de mal aleyhine işlenen suçlarda genel ağırlatıcı sebep olarak dü-zenlenen “malın değerinin fahiş olması” durumunu (765. s.TCK md. 522/1) artık nitelikli hâl olarak kabul etmemektedir; buna karşın suça konu “malın değerinin az olması” durumunu cezada indirim veya ceza-sızlık sebebi (m.145)110 saymaktadır. Eğer, hırsızlık suçu “hukukî ilişki-

110 M.145: “(Malın değerinin az olması) (1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin

155


ye dayanan alacağı tahsil amacıyla (ihkak-ı hak)” (m.144/2) yapılırsa bu durum ayrıca özel bir indirim sebebi olarak öngörülmektedir.111

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, hırsızlık suçunu gerçekleştirenlerin “sayısal ” çokluğuna bir değer atfetmemekle beraber (krşz. 765 s.TCK m.491/son, 492/son ve 493/son), suçun “bina içinde” işlenmesi (md. 142/1-b; krşz. 765 s.TCK m.492/4 ve 493/1) ve “geceleyin” gerçekleştiril-mesi (m.143) durumlarını genel bir nitelikli hâl kabul etmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun: 1) 491/1. maddesinde düzenlenen “Resmî dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan Devlete ait mal ve evrak hakkında işlen-mesi” ağırlatıcı sebebini; 2) 491/3. maddesinde düzenlenen “itimat ge-reği sıyanetine terk ve tevdi edilen malın çalınması” ağırlatıcı sebebini; 3) 492/2. maddesinde hırsızlığın “Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenmesi”112 ağırlatıcı se-bebini; 4) 492/4. maddesinde düzenlenen “mezarlıkların muhafazası veya cesetle konulmuş eşya hakkında işlenmesi” ağırlatıcı sebebini113; 5) 492/8. maddesinde düzenlenen “ormanda kesilmiş bitki ve sair yerler ile tarladaki mahsul ve bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenmesi”114 ağırlatıcı sebebini; 6) 493/1. maddesindeki “Alınmış önlemlere zarar vermek veya bunları aşarak girilen yerde hırsızlık yapılması”115 ağırlatıcı sebebini; 7) 491/son, 492/son ve 493/son maddelerinde öngörülen “hır-sızlık suçunun ikiden fazla kimselerin birlikte işlemesi”116 ağırlatıcı se-

azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.111 M.144/2: “(Daha az cezayı gerektiren haller) (2) Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil

amacıyla, işlenmesi hâlinde, şikâyet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur”.

112 765 s.TCK’nin 491/3: “Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak siyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse”.

113 765 s.TCK’nin 492/4: “Mezarlıkların veya mahfuz mezarların muhafaza veya tezyini için konulmuş yahut cesetle gömülmüş eşya hakkında işlenirse”.

114 765 s.TCK’nin 492/8: “Ormanlarda kesilmiş odunlar ve istif edilmiş kereste ve ağaçlar ve sair yerlerde koparılmış veya biçilmiş ve lüzumuna göre açıkta bırakılmış olan mahsuller ve tarlalarda bırakılmış ziraat aletleri hakkında işlenirse”.

115 765 s.TCK 493/1: “Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut sunî vasıtalarla veya şahsî çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen mâniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse”.

116 Yeni Türk Ceza Kanunu hırsızlık suçunu “ikiden fazla kimsenin birlikte işlemesi” ağırlatıcı sebebini kaldırmakla beraber Kanunun 142/3. maddesinde bu fiilin “örgüt faaliyeti altında işlenmesi” halini ağırlatıcı sebep olarak düzenlemektedir. Kanun, 79/2 inci maddesinde “Göçmen kaçakçılığı”, 91/4

156


bebi ile; 8) Söz konusu maddelerde öngörülen “iki veya daha fazla hâlin birleşmesi” durumuna ilişkin ağırlatıcı sebebi artık hırsızlık suçun-da nitelikli hâl olarak öngörmemektedir.

Yeni Ceza Kanunu, hırsızlık suçunun 1) Elektrik enerjisi hakkında iş-lenmesi (m.142/1-f); 2) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak sure-tiyle işlenmesi (m. 142/2-b); 3) Bilişim sistemleri kullanılması suretiyle işlenmesi (m.142/2-e) hallerini de yeni nitelikli hâller olarak öngörmek-tedir.

Diğer taraftan Kanunkoyucu hırsızlık suçunun cezasını mülga Ceza Kanunu’na oranla ağırlaştırmaktadır.

üncü maddesinde “Organ veya doku ticareti”, 174/2 inci maddesinde “Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi”, 188/5 inci maddesinde “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti”, 227/6 ıncı maddesinde “Fuhuş”, 229/3 üncü maddesinde “Dilencilik”, 282/3 üncü maddesinde “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçlarının örgüt faaliyeti altında işlenmesi hep nitelikli hâl olarak değerlendirmektedir. Ancak, Kanun doğrudan “örgüt” tanımını yapmamakla beraber 220 inci maddede “örgüt kurmayı” ve böyle bir “örgütte yer almayı”, 314 üncü maddesinde Devletin güvenliğine karşı ve Anayasal düzeni değiştirmek için işlenen suçlar bakımından “silahlı örgüt kurmayı” ve böyle bir “örgütte yer almayı” suç haline getirdiği gibi, Kanun 6/j maddesinde de “örgüt mensubu suçlu” deyimini tanımlamaktadır; buna göre; “örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır”.

sayi - tchd

Documents