sale de casadas laboral - 190.217.24.13:8080

República de Colombia

Corle Suprema de Justicia

Sale de Casadas Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

STL3199-2020

Radicación n.° 58288

Acta n.° 10

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte

(2020).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia,

de la acción de tutela que presenta EDGAR SUÁREZ

OSORIO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite

al cual fueron vinculados el JUZGADO TERCERO LABORAL

DEL CIRCUITO de la misma ciudad, la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y el

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., así

como a las partes e intervinientes en el proceso identificado

con el radicado n.° 2018-00676.

I. ANTECEDENTES

EDGAR SUÁREZ OSORIO instaura acción de tutela con

el propósito de obtener el amparo de sus derechos

fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL,


IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y al que denominó

«JUSTICIA MATERIAL Y EFECTIVA», presuntamente

vulnerados por la autoridad convocada.

En lo que interesa al presente mecanismo

constitucional, refiere el promotor que presentó demanda

ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de

Pensiones - Colpensiones y el Fondo de Pensiones y

Cesantías Porvenir S.A., con el propósito que se declarara la

ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con

Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Manifiesta que •dicho trámite cursó en el Juzgado

Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en

proveído de 3 de julio de 2019 concedió las pretensiones

invocadas, decisión que fue remitida en consulta a la Sala

Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, Colegiado

que en fallo de 29 de octubre siguiente revocó la

determinación de primer grado y, en su lugar, absolvió a las

convocadas.

Sostiene la tutelista que el ad quem vulneró sus

derechos fundamentales, toda vez que «sin existir prueba

alguna que determinara el cumplimiento de la obligación por

parte de las enjuiciadas (...) se apartó del precedente

jurisprudencial, y sin motivo se separó de las reglas fijadas

por la Corte, en el caso materia de estudio, y justificando su

decisión en que no existió perjuicio alguno ya que [él] podía

trasladar[se] nuevamente al régimen de prima media con

prestación definida, lo que demuestra que no revisó a fondo

SCLIOPT -11 V.00

2


[su] situación, ya que jsul traslado respondió a la capacidad

de convencimiento del asesor comercial por parte de Porvenir

y no a la información clara, transparente y suficiente que

debía dalle».

Cuestiona la disposición del Tribunal, pues, asegura,

que le impuso la carga de demostrar los supuestos fácticos,

pese a que esta Sala de la Corte ha precisado en reiterados

pronunciamientos que ello le corresponde a las entidades

demandadas.

Agrega que el mencionado traslado le causó un perjuicio

irremediable, toda vez que al confrontar el valor las mesadas

que le corresponderían en cada régimen, observa que la que

concede Colpensiones es sustancialmente superior a la de

Porvenir S.A.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo

constitucional para que se protejan sus derechos superiores

y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo

emitido el 29 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del

Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, se emita

una nueva decisión en la que se respete el precedente

jurisprudencial sentado sobre la materia por esta

Magistratura.

Mediante auto proferido el 10 de diciembre de 2019,

esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó

notificar a la convocada y vinculó a los demás intervinientes

SCUOPT-11 V.00

3


en el proceso ordinario laboral, a fin de que ejercieran los

derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término otorgado, el Fondo de Pensiones y

Cesantías Porvenir S.A. manifiesta que en asunto no se

acreditó el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que el

actor omitió interponer casación, conforme lo prevé la

sentencia CSJ SL1452-2019, en la cual se definió un caso

análogo por aquella vía extraordinaria.

Agregó que no le es posible a Suárez Osorio alegar una

indebida asesoría o afirmar que desconocía los efectos del

traslado de régimen, toda vez que en el formulario que

suscribió aceptó que se le otorgó información frente a i) su

derecho a retractarse; ii) la financiación de la prestación;

la pérdida de régimen transición; iv) los requisitos para

acceder a la pensión; y) los bonos pensionales, y vi) que la

decisión de trasladarse dicha decisión la adoptó de manera

libre, espontánea y sin presiones.

Igualmente, señaló que el tutelante no cuenta con el

derecho a retornar al Régimen de Prima Media, toda vez que

no es beneficiario del régimen de transición.

Por su parte, la Administradora Colombiana de

Pensiones - Colpensiones pidió desestimar el resguardo

deprecado, habida cuenta que la situación del proponente no

guarda similitud con los supuestos de hecho que ha

abordador esta Sala de la Corte en otras oportunidades.

SCLAJPT-11 V.00

4


Esta Sala de la Corte ordenó que se llevara a cabo el

respectivo sorteo de conjueces ante el impedimento

manifestado por uno de los magistrados; sin embargo, el

expediente reingresó al despacho de conocimiento debido a

la recomposición de esta Colegiatura.

II. CONSIDERACIONES

La acción de tutela es un mecanismo sumario y

preferente adoptado para la protección efectiva de los

derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean

amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una

autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el

ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de

los recursos o medios de defensa a su alcance, a menos que

exista un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el promotor alega la vulneración

de sus derechos fundamentales, toda vez que con la decisión

que adoptó el 26 de octubre de 2019 la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al interior

del proceso objeto de debate constitucional, desconoció el

precedente judicial sentado por esta Sala de la Corte,

respecto a la ineficacia del traslado, pues, en su sentir, tiene

derecho a que se declare tal nulidad, en la medida que no le

fue suministrada una información clara, suficiente y amplia

que le permitiera conocer las ventajas y desventajas del

cambio de régimen pensional.

SCLJUPT-11 V.00

5


Corresponde entonces analizar si, efectivamente, se

comprometieron los derechos fundamentales del proponente,

con ocasión de la providencia dictada por el Tribunal

accionado.

Sabido es que la jurisprudencia ha identificado

causales de procedibilidad genéricas y especificas que deben

cumplirse para que la acción de tutela se abra camino

respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple

disenso no da mérito a la concesión de la protección

constitucional.

En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional

definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo

está llamado a cumplir con los requisitos generales de

procedibilidad -relevancia constitucional, los presupuestos

de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora

identifique de manera razonable tanto los hechos que

suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados-

sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio

o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el

tutelante demuestre que el funcionario en la labor de

administrar justicia incurrió en alguno de los siguientes

yerros: »(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii)

defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,

(y) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa

de la Constitución» (negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará

este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se

SCLAJPT-11 V.00

6


cumplen los presupuestos generales de procedencia de la

acción de tutela; segundo, analizará la causal especifica de

desconocimiento del precedente que acusa el accionante, y,

en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la

vulneración alegada.

1. Constatación de los presupuestos generales de la

tutela

En este asunto, la Sala advierte que es procedente la

acción de tutela, porque se configuran los siguientes

presupuestos:

(i) Inmediatez: Este requisito se cumple en la medida

que el fallo combatido data del 26 de octubre de 2019 y la

demanda de tutela se interpuso el 6 de diciembre de esa

anualidad; es decir, luego de transcurrido poco más de 1

mes.

(ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad,

conforme al articulo 86 de la Constitución, implica que la

acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este caso, si bien el accionante no agotó el recurso

extraordinario de casación, considera la Sala que este

SCLAPT-11 V.00

7


requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden

jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido

proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos

fundamentales del potencial pensionado que se trasladó

entre regímenes pensionales, sin la debida información.

En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-

2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es

absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto

que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de

derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos

efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no

concederse el amparo, se consumaría un darlo irreparable».

Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha

considerado improcedente la acción de tutela por no haberse

agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva

reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en

sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada

contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en

relación con un asunto decantado, en este caso, por más de

una década, se impone flexibilizar este requisito para

garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los

valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo.

SCLAJPT-11 V.008


(III) Relevancia constitucional: El desconocimiento de

un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que

medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede

el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el

acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como

la violación al precedente implica una eventual lesión a

derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la

necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer

valer la dimensión jurídica, política y social de la

Constitución de 1991.

Visto de este modo, se tiene que en el caso de autos

están cumplidos los presupuestos generales de

procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar

si, en efecto, las autoridades accionadas desconocieron el

precedente vinculante de esta Corporación.

2. Desconocimiento del precedente Judicial como

causal específica de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales.

Conforme a lo consagrado en los artículos 234, 237 y

241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia

y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las

jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al

igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de

salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen

el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus

SCLAlPT-11 V.00

9


jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que

emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio

cumplimiento.

La Corte Constitucional ha definido el precedente

judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a

un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en

los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente

considerarse por las autoridades judiciales al momento de

emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina ha

definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su

origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el

cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en

decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones

posteriores y con circunstancias similares (1-460-2016).

De acuerdo a la autoridad que emitió el

pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos

categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia

a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel

jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el

precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas

por el superior jerárquico o la autoridad encargada de

unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene

fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de

buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al

derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución.

Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad

encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una

de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en

SCLAWT-11 V.00

10


tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de

manera suficiente y coherente explique las razones que

motivan a apartarse de la misma.

El respeto al precedente judicial de los máximos

tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el

derecho a la igualdad, en tanto es garantía constitucional que

le permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales

idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el

respeto de los jueces a los precedentes sentados por las Altas

Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en tanto

asegura una mayor coherencia del sistema jurídico,

seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el

particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-

2015, refirió:

En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación dejurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado alos operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas queno tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho esaltamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos quepueden generar diversas interpretaciones o significados queincluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el quefije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar,de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídicaen pro de la igualdad.

De esta forma, el respeto al precedente es una condición

necesaria para la realización de un orden justo y la

efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos,

dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía

podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico

ordena, prohibe o permite (C-884-2015).

SCLAWT-11 V.00

11


Lo anterior, no significa que los jueces no puedan

apartarse de la jurisprudencia de los órganos

jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía

judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido

es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de

identificación del precedente en la decisión y de la carga

argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las

corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente

ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella»

(SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de

dos requisitos:

El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cualse colige que "las cargas que se imponen para apartarse de unprocedente, dependen de la autoridad que la profirió". En efecto,el juez "en su providencia hace una referenda expresa alprecedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propiodespacho han resuelto casos análogos, pues 'sólo puede admitirseuna revisión de un precedente sisees consciente de su existencia'.El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver conque el juez debe exponer razones suficientes y válidas, "a la luzdel ordenamiento jurídico y los supuestos tácticos del caso nuevoque justifiquen el cambio jurisprudenciar, es decir, que no bastacon ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual seaparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente haperdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por elcambio normativo o por la simple transformación social (...).

Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia

aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede

distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de

contra-argumentación que explique las razones del disenso

bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar

el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii)

transformaciones sociales que obligan a dar una nueva

SCLAJPT-11 V.0012


mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias

hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más

sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio

de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así,

la posibilidad de separarse del precedente emanado de las

corporaciones judiciales de cierre de las respectivas

jurisdicciones supone, en primer término, un deber de

reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación

de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga

(C-621-2015).

3. Análisis de la providencia controvertida

3.1. Argumentos centrales de la decisión del

Tribunal

En el fallo censurado, el Tribunal negó el traslado de

régimen pensional con base los siguientes argumentos:

1. El precedente sentado en las sentencias «SL31989-

2008, SL12136 -2014, SL4964-2018, SL037-2019 e incluso en

las recientes decisiones SL1688-2019, SL1897-2019, y

SL1452-2019, SL3852-2019» de esta Sala de la Corte, solo es

aplicable a aquellas personas beneficiarias del régimen de

transición pensional.

2. Señaló que «no son ni pueden ser argumentos

suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de

pensiones, como un acto jurídico bilateral, consensual,

conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos

supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede

SCLAPT-11. V.00

13


por un eventual error de derecho en los términos del artículo

1510 del Código Civil, en tanto y en cuanto cada una de las

particulares características que puedan diferenciar uno y otro

régimen pensional desde el punto de vista legal, hacen que

deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita, o que

el RPM resulte ser mejor en todos los casos para todos los

afiliados al sistema pensional».

3. En lo que respecta a la inversión de la carga de la

prueba, sostuvo que la misma «no es una regla probatoria de

carácter general que per se obliga a aplicarla en todos los

asuntos que tengan la misma pretensión, sino que en cada

caso debe advertirse su procedencia, pues si el patrón factico

no es coincidente, es decir, el afiliado no es titular de la

transición, deberá entonces si pretende la nulidad y la

ineficacia de afiliación, probar que sí ocurrió un vicio del

consentimiento».

4. Afirmó que la diferencia de criterios frente al asunto

debatido es de la esencia de la función jurisdiccional como

pilar fundamental de un estado social de derecho, actuar que

está garantizado por el principio constitucional de la

independencia y autonomía judicial.

Al respecto, precisó que si bien esta Sala de la Corte

aseguró, frente a la inversión de la carga de la prueba, que la

misma parte del deber de información de la AFP privadas, lo

cierto es que también fijó una subregla en su aplicación

«solamente en los que casos que el traslado de régimen de RPM

al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su

SCUIJPT-11 V.00

14


derecho al acceso a un prestación pensional, por tener a su

favor el afiliado en ese momento la expectativa de adquirir su

derecho pensional en el RPM con fundamento en la transición

de que era titular el interesado y sin que la subregla, hasta

hoy, haya sido extendida o aplicada por la Sala de Casación

a casos en los que el afiliado no es titular de la transición

normativa».

Bajo tales razonamientos, señaló que no opera la

inversión de la carga de la prueba de cara a la situación

particular del demandante, porque aquel <4 no es ni ha sido

beneficiario del régimen de transición, motivo este que no

permite concluir que deba realizarse, en su caso, una mínima

interpretación sobre su deber de información al que hace

alusión».

Adujo que el actor pretendió trasladarles a las

demandadas la carga de la prueba, pese a que en él recae la

obligación de demostrar que las administradoras lo hicieron

incurrir en error y que se afectó el acceso a su derecho

prestacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

267 del Código General del Proceso.

5. Manifestó que si bien la información del traslado debe

ser clara, completa y suficiente para quienes no hacen parte

del régimen de transición, lo cierto es que para la fecha en

que el demandante se trasladó ano existía en su haber un

riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que pudiera

ponérsele de presente, dadas sus circunstancia de edad y

semanas de cotización, y como consecuencia, la información

SCLA.1PT-11 V.00

15


suministrada, no podía ser distinta a la consagrada en los

artículo 51 y siguientes de la Ley 100 de 1993».

Igualmente, señaló que no son atendibles los reparos

del actor, pues contó con la posibilidad de retornar al RPM

pasados 3 arios de su primer traslado, así como dentro del

primer ario de vigencia de la Ley 797 de 2003.

6. Por último, preciso que el expediente carece de medio

de convicción alguno que dé cuenta que el actor sufrió

«presión o constreñimiento» en la suscripción del formulario

de afiliación.

Ello, por cuanto la AFP acreditó que el entonces

demandante, en aquel documento, «dejó constancia expresa

que se vinculó a esa entidad de manera libre y voluntaria y

sin presión alguna, lo que evidencia este formulario que no fue

desconocido, es que dio su consentimiento, y ello hace

presumir el conocimiento previo informado del régimen

pensional escogido, lo cual inferir a [esa] Colegiatura que en

su momento la APP cumplió con el deber de información en los

términos previstos en el Decreto 692 de 1994».

4. El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta

y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia

Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando

los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un

conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un

SCI.A.1PT-11 V.00

16


asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada

por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente

vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para

resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006).

En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de

Distrito Judicial de Bogotá evocó las sentencias de esta Sala

e incluso manifestó su inclinación a respetarlas, en la

práctica las desatendió al restringir las reglas

jurisprudenciales allí sentadas a ciertos supuestos no

considerados por la Corte y también al tergiversar sus

enunciados, haciéndole decir a los fallos de esta Corporación

aquello que no expresan o simplemente negando aquello que

es suficientemente claro. Lo anterior, teniendo en cuenta lo

siguiente:

4.1. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica

a los beneficiarios del régimen de transición?

Es extraño que el Tribunal afirme que para esta

Corporación las subreglas sentadas sobre ineficacia del

traslado de régimen pensional se prediquen solo respecto a

los beneficiarios del régimen de transición. En efecto, la Corte

no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado

demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni

tampoco tendría justificación constitucional otorgar tal

derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

SCLAJPT-11 V.00

17


De hecho, la regla jurisprudencial identificable en

sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep.

2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ 5L12136-2014, CSJ

SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ 5L4989-2018, es que

las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar

al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna

de las características, condiciones, beneficios, diferencias,

riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y,

además, que en estos procesos opera una inversión de la carga

de la prueba en favor del afiliado. En ninguna de ellas se afirma

o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de

transición, de manera que el Tribunal accionado restringió

indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con

ello, lesionó los derechos pensionales del demandante.

Es más, para la fecha en que el Tribunal emitió su fallo -

29 de octubre de 2019-, existía un precedente de esta

Corporación en el que afirmó que la pertenencia al régimen de

transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar

los casos de ineficacia del traslado.

En efecto, en sentencia CSJ 5L1452-2019, reiterada en

fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, esta Corporación

recalcó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del

traslado no estaban condicionadas a que el afiliado

perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho

consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la

SCLAVT-11 V.0018


Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante; luego,

sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la

jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá desconoció el precedente.

4.2. ¿Quién tiene la carga de la prueba?

Esta Corporación en ninguna sentencia ha insinuado o

expresado que la carga de la prueba del deber de

información, a cargo de los fondos privados de pensiones,

pueda relativizarse en función de las particularidades de

cada caso o dependiendo de si el demandante es o no

beneficiario del régimen de transición. Por el contrario, ha

insistido en que pedir al afiliado una prueba de este alcance

es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no

haber recibido información corresponde a un supuesto

negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de

pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta

obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta

entidad la que está obligada a observar la obligación de

brindar información y, más aún, probar ante las autoridades

administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por

ejemplo, en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-

2019 y SL1689-2019, la Corte refirió:

De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de unconsentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

SCLAJPT-11 V.00

19


virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato deaseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le correspondedemostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibióla información debida cuando se afilió, ello corresponde a unsupuesto negativo que no puede demostrarse materialmente porquien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP nosuministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo,se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gamade obligaciones de las que depende la validez del contrato deaseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con elhecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría enforma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar queno recibió información, corresponde a su contraparte demostrar quesí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento deltraslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a lasadministradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser detal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios ydesventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos yefectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que daprueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debidoemplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al quecorresponde acreditar la realización de todas las actuacionesnecesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones deltraslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de lacarga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla dejusticia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en unaposición probatoria complicada -cuando no imposible- o dedesventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está enmejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una pruebade este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmaciónde no haber recibido información corresponde a un supuesto negativoindefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensionesmediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) ladocumentación soporte del traslado debe conservarse en los archivosdel fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada aobservar la obligación de brindar información y, más aún, probarante las autoridades administrativas y judiciales su plenocumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra laparte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó,las entidades financieras por su posición en el mercado,

SCL/OPT-11 V.00

20


profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clarapreeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, queincluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera unapráctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor delos consumidores financieros.

Por lo tanto, el Tribunal desconoció también el

precedente vertical de esta Corporación al trasladar al

afiliado la carga de demostrar el déficit o falta de información.

Además, llama la atención que nuevamente el Tribunal, a

pesar de manifestar conocer el criterio de esta Corte y de

inclinarse a respetarlo, termine apartándose de él, sin dar

razones convincentes y suficientemente argumentadas de

por qué lo hace.

4.3. ¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento?

En la sentencia CSJ SL1688-2019 esta Corporación

indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y

272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la inefi cada,

o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por

este motivo, el examen del acto del cambio de régimen

pensional, por transgresión del deber de información, debe

abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido

estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.

Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el

prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el

exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del

consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador

expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se

ve afectado cuando no ha sido consentido de manera

informada.

SCLAPT-11. V.00

21


Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo:

3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa

La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L.100/1993) a la afiliación desinforrnada es la ineficacia, o laexclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por estemotivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, portransgresión del deber de información, debe abordarse desde lainstitución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimende las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a susconsecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 cc),dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador oafiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntosbajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, elexigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios delconsentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legisladorexpresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se veafectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia depleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en laslegislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertosgrupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran enun plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, elEstado interviene para salvaguardar la autonomía de laspersonas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de lasposiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de elloes el derecho del trabajo2, la legislación de protección alconsumidor3 o del consumidor financiero4.

La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Alrespecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó uncamino especifico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que«cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida ensu acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque

adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legalespecifica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuenciajurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás»(SC3201-2018).

2 El articulo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto algunocualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales.

3 Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan deefectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratoscelebrados con los consumidores.4 De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero elcontenido de las pólizas debe "ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro,al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables,so pena de ineficacia de la estipulación respectiva".

SCLAJPT-11 V.00

22


La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente,pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechosque dan lugar a su configu radón. La concepción de este institutotiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigualde ciertos grupos o sectores de la población que concurren en elmedio jurídico en la celebración de actos y contratos.Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que eldemandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo esinaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto,puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden serdepuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parteinteresada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posiblesanear aquello que nunca produjo efectos.

Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de

nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la

temática propuesta desde el régimen de las nulidades,

exigiendo al demandante la prueba de vicios del

consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a

partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno

en el cual no

consentimiento,

incumplimiento

se exige la presencia de vicios en

sino que le basta al afiliado alegar

del deber de información de

el

el

la

administradora para que opere una inversión de la carga de la

prueba.

4.4. ¿El deber de información se acredita con la

suscripción del formulario?

Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989,

la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al

igual que las afirmaciones consignadas en los formatos

preimpresos, tales como ola afiliación se hace libre y

voluntaria», ((se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones»

u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar

SCLAPT-11 V.00

23


por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan

un consentimiento libre de vicios, pero no informado.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad.

31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ

SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-

2018, la Corte adoctrinó:

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud devinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmadapor el demandante, que su traslado al régimen de ahorroindividual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de formalibre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menoses la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisiónno tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de loque ella entraña.

A su vez, en sentencia CSJ 5L12136-2014, reiterada en

SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló:

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe unamanifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocensobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechosprestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con unasimple expresión genérica; de allí que desde el inicio hayacorrespondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones darcuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectosque acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz esetránsito.

En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió:

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, elincumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañee incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante,de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar lascondiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta deque se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que traeconsigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbea quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan

SCLAIPT-11 V.00

24


solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidenciade que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto nose satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de undocumento, sino con la evidencia mal sobre que la informaciónplasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas paraque se adoptara una decisión completamente libre, en las voces delreferido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

[.. .1 no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirsea una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juiciosuficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada,tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual consolidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspectoque soslayó el juzgador al definir la controversia, pues hallósuficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en élfuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de quela actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado yademás la información dada era falaz, desde todo punto de vista,como ya se explicó.

[. .] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existiráineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de lainformación genere lesiones injustificadas en el derecho pensionaldel afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficientela simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la informaciónbrindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términosdel artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradorasde Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datosproporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendránademás las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativosde la vinculación y la incidencia en el derecho pensiona

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se

consolidó que:

[. .] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido deuna ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de lascaracterísticas, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cadauno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos yconsecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe unverdadero e insoslayable deber de obtener un consentimientoinformado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimientoque garantiza, antes de o oPptar un ofrecimiento o un servicio, lacomprensión por el usuario de las condiciones, riesgos yconsecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado

SCLA.IPT-11 V.00

25


antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta,comprensible y oportuna.

Como puede advertirse, para la fecha en que el Tribunal

profirió su sentencia -29 de octubre de 2019-, existía un

precedente judicial solidificado desde hace más de una

década que, sin razón y justificación alguna, desatendió la

autoridad accionada.

Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP,

en los términos en que le era exigible para la época del

traslado del actor, no necesariamente se cumple con

proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de

las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha

era dar a conocer «la información necesaria para lograr la

mayor transparencia en las operado nes que realicen, de suerte

que les permita, a través de elementos de juicio claros y

objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num. 1,

art. 97 D. 663 de 1993), premisa que implica una descripción

de las características, condiciones, acceso y servicios de cada

uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado

pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos

y privados de pensiones, pero también la obligación de dar a

conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un

lenguaje claro, simple y comprensible.

No está por demás recordar que el respeto al precedente

judicial y el cumplimiento del deber de transparencia,

implica no solo la carga de evocar el radicado de las

SCLAJPT-11 V.00

26


sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es

fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar

sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que

se expresan y generar en los usuarios de la administración

de justicia la suficiente confianza de que las reglas

jurisprudenciales sentadas por las Altas Cortes van a ser

acatadas a menos que surjan razones poderosas y

convincentes para separarse de ellas.

5. Conclusión: el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de

esta Corporación

De acuerdo a lo expuesto en los numerales precedentes,

esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que la

Sala de decisión del Tribunal accionado, en la providencia de

29 de octubre de 2019, incurrió en la causal específica de

procedencia de la tutela contra providencias judiciales

denominada «desconocimiento del precedente judicial».

Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales

de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la

jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así

lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe,

certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino

también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los

casos semejantes sometidos a consideración de los jueces

deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los

máximos órganos de cierre de cada jurisdicción.

SCLA3 PT-11 V.00

27


Es normal que los jueces puedan disentir de los

criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los

autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales

trazadas por los órganos encargados por la Constitución de

fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas

jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las

percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores

frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través

de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes

con la dimensión social de la Constitución Política de 1991,

no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas

Cortes.

Cabe señalar que en este asunto las reflexiones del

Tribunal no solo entran en conflicto con la jurisprudencia de

esta Corte; también tienen un sentido contrario a los fines,

principios y derechos reconocidos por la Constitución

Política, en la medida en que bajo una aproximación de la

culpa personal del afiliado, pretenden endilgarle a este la

responsabilidad por el eventual menoscabo de su derecho

pensional sin recabar en las obligaciones de los

interlocutores que se encuentran en una posición más fuerte.

Con tal raciocinio, los juzgadores olvidan que la legislación

del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter

fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados; por

tanto, antes que ser un ordenamiento represor o

sancionatorio, procura proteger a los asociados,

garantizándoles condiciones de vida justas.

SCLAPT-11 V.00

28


Por último, si bien la Corte en sentencia de tutela

STL11677-2019 y en otros fallos de la misma naturaleza,

sostuvo que argumentos similares a los aquí analizados eran

razonables, entiéndase que con esta providencia se

abandona ese criterio.

Sin otras consideraciones, habrá de concederse el

amparo constitucional invocado. En consecuencia, se dejará

sin efecto la sentencia de 29 de octubre de 2019 para, en su

lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10)

días, contados a partir de la notificación de la presente,

profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto

en precedencia.

Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que

en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta

Corporación y, de considerar imperioso separarse de él,

cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga

argumentativa suficiente.

W. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

SCIAIPT-11 V.00

29


PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos

fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de

justicia, seguridad social y debido proceso de EDGAR

SUÁREZ OSORIO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 29 de

octubre de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados

a partir de la notificación de la presente providencia, profiera

nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR al Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el

precedente judicial emanado de esta Corporación y, de

considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera

rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa

suficiente.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma

prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte

Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no

fuere impugnada.

Notifiquese, publíquese y cúmplase.

SCLAJPT-11 V.00

30


PEDIDO

TILLO CADENA

de la Sala

14ÁN-MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

SCUL1PT-11 V.00

31

SCLAJPT-05 V.00


Magistrada ponente

SALVAMENTO DE VOTO


ÉDGAR SUÁREZ OSORIO contra la SALA LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ.

Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, es porque

estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad

accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la

reclamante, para lo cual procedo a esgrimir las razones que

justifican mi salvamento de voto.

1.Resulta contradictorio que en el fallo del que me aparto

y para conceder el resguardo se diga frente al requisito de

subsidiariedad que: «si bien el accionante no agotó el recurso

extraordinario de casación, considera la Sala que este requisito

debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico,

libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a

la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del

potencial pensionado que se trasladó entre regímenes

pensionales, sin la debida información.». Sin embargo, en otros


SCLAJPT-05 V.00 2

casos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí

interpusieron el mecanismo extraordinario, se le niegue el

amparo con el argumento de que la petición de resguardo

resulta prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial

en curso, aun cuando mayoritariamente la Sala ha sostenido

que tratándose de una pretensión declarativa, donde

simplemente se depreca la nulidad o ineficacia del traslado de

régimen pensional, se carece de interés jurídico para interponer

el recurso extraordinario de casación. Véase los autos AL934-

2018. Rad. 77283 del 21 de febrero de 2018, AL2184-2019.

Rad. 82901 del 30 de mayo de 2019, y AL2182-2019. Rad.

82860 del 30 de mayo de 2019.

Mi criterio siempre ha sido que en estos casos, en los que

se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen

pensional, siempre procede el estudio del recurso

extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese

asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál

autoridad está la obligación del reconocimiento de la

prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada

con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese

entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio,

existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la

acción de tutela no procedería en los casos en los que no se

haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso

tercero del artículo 86 Superior, pues este resulta ser el

remedio adecuado para controvertir la sentencia de segundo

grado.

En gracia de discusión, y de aceptarse que se carece de

interés jurídico para acudir en casación, cuando se pretende la


SCLAJPT-05 V.00 3

simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen

pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no

comporta un derecho fundamental, en tanto no está en

controversia el reconocimiento del derecho a la pensión de

vejez, si no la cuantía de la prestación si se liquida conforme a

un régimen u otro.

2. Tampoco considero que pueda accederse de manera

indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia

de traslado, con fundamento en la falta de información alegada

por la demandante, porque estimo que es necesario revisar

cada caso en particular, con las singularidades que cada uno

tiene, y no se puede generalizar con el argumento de que «no

importa si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no

un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse,

dado que la violación del deber de información se predica frente

a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí

mismo; teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto»,

hacerlo de esta manera, se estaría creando un sistema legal que

no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el

legislador garantizó la libertad de elección del régimen

pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias

jurídicas que ello conlleva.

Entonces, como cada situación es distinta, no todas las

deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la

misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos

que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las

situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado

traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que


SCLAJPT-05 V.00 4

impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para

establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente

diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de

abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional

con la puntualidad que demandan las particularidades de los

distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de

marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de

temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades.

3. Me aparto igualmente de lo dicho en la providencia en

mención cuando se refiere a que «si bien la Corte en sentencia

de tutela STL11677-2019 (sic) y en otros fallos de la misma

naturaleza, sostuvo que argumentos similares a los aquí

analizados eran razonables, entiéndase que con esta

providencia se abandona ese criterio». Cuando en sentencia

STL3186-2020. Rad. 57200 y en diez más de esta misma fecha,

también se dijo «que con esta providencia se abandona ese

criterio», es decir, que en la misma fecha y en once providencias

se «cambió» un criterio. Pero además, debo precisar que si bien,

una de las funciones originarias de esta Corporación es unificar

posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento

comprometer la opinión o postura de los integrantes de la sala

que no comparten una determinada postura, en el entendido

que como lo he sosteniendo siempre de manera consecuente,

las solicitudes de nulidad o ineficacia de traslado no puede

concederse en forma masiva, sino que debe tenerse en cuenta

las circunstancias jurídicas y fácticas de cada caso», como se

dijo en la mentada providencia radicado 57200, de suerte que

no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad

no existe tal.


SCLAJPT-05 V.00 5

4. Finalmente, no comparto el argumento consignado en

el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia

objeto de este salvamento, cuando se exhorta a la colegiatura

accionada, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial

emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso

separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de

transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que

ello podría significar que existen intereses oscuros al no acoger

el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala, de ser así, lo

que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino

a la autoridad competente para que investigue la conducta en

la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de

oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la

integridad de quienes la profirieron, cundo se exige

transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala.

Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado


Magistrada ponente

ACLARACIÓN DE VOTO


Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que

dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los

que se resuelve sobre la vulneración de derechos

fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones

previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se

concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del

traslado del régimen pensional de ahorro individual con

solidaridad al de prima media con prestación definida, o

viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el

proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la

nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e

ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y

perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio

de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad

indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del

derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de

tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable

y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace

en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo

que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi


SCLAJPT-02 V.00 2

parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de

nuestra jurisprudencia, como si lo son su particularidad,

uniformidad y continuidad.

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de

inspiración afortunadamente democrática desde su albores

independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor

como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es

que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como

criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230

constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición

que se la pueda considerar como una fuente de derecho

formal en sentido estricto.

La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la

aplicación, interpretación e integración normativas, no

precede a éstas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza

vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede

llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio

judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad

e inseguridad jurídicas.

Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su

funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de

un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento

o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí

tampoco puede derivarse un carácter vinculante u

obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento.


SCLAJPT-02 V.00 3

En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la

jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático

y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una

trascendental posición entre las fuentes formales del derecho

y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su

aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más

idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la

época.

Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las

altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del

Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender

“que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición

importante para la seriedad de la administración de justicia y

para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que

el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con

ello busca un mejor entendimiento de la ley o una

interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que

aspira a regular” (Resolución en investigación disciplinaria, 7

de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel

Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara

que pese a su indiscutible valor doctrinario, “no es de

obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero

su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos

jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la

corporación para nuevos estudios” (Auto 30 agosto de 1950,

ibídem).

Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte

es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial,


SCLAJPT-02 V.00 4

que no una obligación, y deber procesal que solo puede

soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su

apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive

recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta

Corporación.

En los términos antedichos dejo expresado mi

pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en

la providencia en cita.

Fecha ut supra.

sale de casadas laboral - 190.217.24.13:8080

Documents