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SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de diciembre de 2016.

Vistos por el/la Iltmo/a Sr./Sra. D./Dña. MARÍA CARMEN SERRANO MORENO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los presentes autos de Procedimiento ordinario, nº 0000416/2016 seguido entre partes, de una como demandante D./dña. CSC, dirigido por el Letrado D./Dña. JUAN CARLOS GALVAÑ BARCELO y representado por el Procurador D./Dña. PABLO FERNANDO COITO FONTSERE y de otra como demandada D./Dña. CAIXABANK S.A., dirigida por letrado doña MIRIAM CAMPELO GUTIÉRREZ y representada por Procuradora doña ANA JESUS GARCIA PEREZ sobre nulidad de cláusula suelo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por parte de don Pablo Fernando Coito Fontsere, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de doña CSC se interpone demanda ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dictase sentencia:

1.- Se declare la nulidad de la cláusula suelo ( del contrato concertado por las partes,manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la cláusula de limitación mínima dela variación del tipo de interés del 3%.

2.- Se condene a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas demás, en virtud de la aplicación de la referida cláusula, desde mayo de 2013, así como losintereses intereses desde la fecha de cada cobro; y con carácter alternativo, y para el caso deque la decición prejudicial establezca la procedencia de la retroactividad total y ésta se dictaseantes de la sentencia, se acuerde la condena a la devolución de todas las cantidades.

3.- Se condene a Caixabank a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamohipotecario, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

Así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, se emplaza a la parte demandada para comparecer y

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6Avda. Tres de Mayo nº3Santa Cruz de TenerifeTeléfono: 922 20 87 09Fax.: 922 20 87 80Email.: [email protected]

Procedimiento: Procedimiento ordinarioNº Procedimiento: 0000416/2016NIG: 3803842120160006181Materia: Sin especificarResolución: Sentencia 000177/2016IUP: TR2016036713

Intervención: Abogado: Procurador:Demandante Juan Carlos Galvañ Barcelo Pablo Fernando Coito

FontsereDemandado

Interviniente:CSC

Caixabank S.A. Miriam Campelo Gutierrez Ana Jesus Garcia Perez

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contestar; en el plazo concedido, la parte demandada presenta escrito de contestaciónoponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación. Celebrada la Audiencia previaprevista en la ley, cada una de las partes se ratifica en sus respectivos escritos y proponencomo única prueba la documental por aportada, quedando los autos para dictar sentencia

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y

términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La actora ejercita acción de declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en

el contrato de préstamo hipotecario celebrado con Caja General de Ahorros de Canarias, HoyCAIXA BANK SA el 13 de junio de 2005, para la la adquisición de vivienda habitual, actuando entodo momento como consumidora.

Se pactó para la devolución del capital un tipo de interés del 2,70% nominal anual, durante 24primeros meses, pasando a partir de entonces a regir un interés variable, como resultado deadicionar el diferencial de 0,85 puntos al tipo de referencia, insertándose una clausula con untipo de interés mínimo y otro máximo; así, el interés, según dicha cláusula, no puede llegar aser superior al 5,95% ni inferior al 3%, siendo el índice de referencia el Euribor.

El tipo mínimo establecido asciende al 3%, de forma que si el tipo de interés resultante de lasuma del tipo de referencia y el diferencial pactado ( 0,85%) es inferior al tipo mínimo incluidocomo condición general en el contrato, el cliente no podrá pagar ese interés pactado sino elmínimo establecido, sin que se pueda beneficiar de las variaciones de los tipos de interés pordebajo de dicho umbral.

La actora basa su petición de nulidad en la falta de transparencia de la cláusula de forma queno cumple con los requisitos de legalidad según lo establecido Jurisprudencialmente.

Solicita la nulidad de la citada cláusula por su carácter abusivo, al tratarse de una estipulaciónno negociada individualmente, con contravención de la buena fe y la creación de undesequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio delconsumidor.

SEGUNDO.- En primer lugar es necesario el estudio de la condición de consumidor del actor,

al actuar en este contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como presupuesto deaplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocadas comofundamento de la acción de impugnación de la cláusula suelo.

Conforme al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias "… son consumidores o usuarios las personas físicas queactúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". Elprecepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en suámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " son también consumidores aefectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica queactúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".

El precepto supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art.

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1.2 que hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser eldestinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislaciónespañola al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13(también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientosmercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), queconsideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a suactividad empresarial.

La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de unlado, y el empleado por la legislación previgente (y mantenido todavía en algún textointernacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido ala consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto delcontrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyectocontienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.

En el contrato que nos ocupa, el actor tiene la condición de consumidor, al tratarse de uncontrato de compraventa ajena a la actividad profesional o empresarial.

TERCERO.- Control de transparencia.-

Es indiscutido jurisprudencialmente tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, que ladenominada “ cláusula suelo” no constituye una cláusula nula, en la medida en que no infringeninguna norma imperativa o prohibitiva; tampoco es necesario de que ésta vaya acompañadade una cláusula techo. Lo que sí es necesario es que supere el control de incorporación y quesu contenido, en atención al conjunto de circunstancias concurrentes, no vulnere ningunanorma imperativa. Pero, al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato noqueda sujeta al control de contenido; y sí al control de transparencia en los contratoscelebrados con consumidores, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Tal control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fechaen la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de lascircunstancias, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos alalcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberánvalorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas lasdemás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (STS referida).

La repetida STS apreció los siguientes:

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objetoprincipal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación delas mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamientorazonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otrasmodalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que alconcreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

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e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datosentre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor."

La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno enlos siguientes términos: ". También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia noconcreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientementeinformado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: lainformación que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a laentidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; laexistencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicassobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.".

Corresponde la prueba de la superación del control de transparencia a la entidad prestamista,que afirma el conocimiento por la prestataria de los términos de la misma, por su sencillez deredacción; sin embargo, el banco prestamista no aporta ninguna prueba de la entrega al clientede ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, nisu funcionamiento; ni que se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamohipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública; ni que éste, almargen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecariocontenía la cláusula suelo con las repercusiones económica y jurídicas que ello comporta.

Aunque los términos literales de la cláusula la hiciera comprensible, ésta se tornaba oscura alir acompañada de toda la información relativa al interés aplicable, impidiendo que elconsumidor pueda conocer con sencillez la carga económica que le iba a suponer la inclusiónde la cláusula en el caso del desplome de los tipos de interés; así como la "carga jurídica" delmismo, es decir, " la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos oelementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribuciónde los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Así, la cláusula suelo convierte, encontra del beneficio del consumidor, un préstamo a interés variable en otro fijo sin poderbeneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.

CUARTO.- Es obligación de la entidad bancaria la explicación clara y sencilla de la cláusula en

cuestión.

Desde el punto de vista reglamentario, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobreprotección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa yarrendamiento de viviendas, establece en el art. 4 que "[Q]uienes realicen las actividadessujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de lasautoridades competentes, la información siguiente: ... 7. Precio total o renta de la vivienda y

servicios accesorios y forma de pago ." ( SAP 23-02-15)

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente deservicios bancarios, establece un conjunto de medidas de transparencia en la prestación deservicios financieros bancarios, entre los que se recoge la concesión de créditos y préstamos,a los que dedica el Título III, cuyo Capítulo II, arts. 19 a 32, recoge las medidas para garantizarla transparencia en los créditos y préstamos hipotecarios, incluyendo dentro de su ámbito deaplicación todos los celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaigasobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobreterrenos o edificios construidos o por construir.

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A tal fin, la Orden prevé una serie de exigencias de información tanto de carácterprecontractual ( la ficha de información precontractual -que contendrá una información clara ysuficiente sobre los préstamos que oferte la entidad, art. 21-, la ficha de informaciónpersonalizada -una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre susnecesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a estela información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda decrédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorarsus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, art.22-, la entrega de una oferta vinculante -art. 23-, la información adicional sobre instrumentos decobertura del riesgo de tipo de interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedidopor la propia entidad -art. 24-, la información adicional sobre cláusulas suelo y techo -art. 25- ola información adicional en caso de interés variable -con una referencia especial a las cuotasperiódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos deinterés, art. 26-), como en el propio documento contractual o en el acto de otorgamiento, encuyo caso, sin perjuicio del6 derecho (renunciable) del cliente a examinar el proyecto deescritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario almenos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (art. 30.2), se impone alnotario interviniente la obligación, no solo de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente yde lo dispuesto en la mencionada Orden, sino de informar al cliente del valor y alcance de lasobligaciones que asume y de los concretos extremos que se relacionan en el art. 30.3 y entrelos que se encuentra, en el caso de préstamos a tipo de interés variable, además decomprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, eladvertirle expresamente de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés,como cláusulas SUELO o techo , en cuyo caso el notario consignará en la escritura esacircunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha

establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Aunque el precepto parece referirse a la información personalizada prevista en el art. 22, locierto es que, como quiera que no ha habido posibilidad de que la entidad financiera hayavalorado la demanda de crédito de los potenciales clientes a subrogar, y, por ende,proporcionado una información individualizada que permita al destinatario adoptar una decisiónfundada, o bien se entiende que el art. 19.3 alude en realidad a la información precontractual(art. 21) o se convierte la ficha de información personalizada en una ficha estereotipada que,en el fondo, viene a coincidir con aquélla.

En los supuestos de subrogaciones es necesario hacer hincapié en una serie de notas:

1º La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación querequiere el consentimiento del deudor.

2º La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco

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de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja delos tipos de interés .

3º La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en elcontrato de préstamo .

La denominada cláusula suelo protege a la entidad financiera contra el riesgo de que el tipo deinterés disminuya por debajo de cierto nivel mínimo, garantizando así que la operación reportaun beneficio económico, por lo que, si la prestamista es la única favorecida por laincorporación de esta cláusula.

La exigencia de transparencia como instrumento para hacer frente la asimetría de informaciónincluye una serie de evaluaciones y requerimientos de información unificada tanto de carácterprecontractual como contractual, cuya materialización necesita personal debidamenteformado.

Si la norma exige que el personal de la entidad prestamista posea los conocimientos y lacompetencia adecuados para alcanzar un alto nivel de profesionalidad y, en general, el niveladecuado de conocimientos y competencia en relación con el servicio que se preste, elloobedece a la importancia que se concede a la información como presupuesto para alcanzar elgrado de protección del consumidor al que aspira el derecho comunitario.

El sistema de protección que establece la normativa se basa en la idea de que el consumidorse halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidadde negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido deéstas.

Por eso, entre otras medidas dirigidas a reemplazar el equilibrio formal que el contratoestablece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que puedarestablecer la igualdad entre éstas, se dispone la necesidad de que se ofrezca información yque sea clara, oportuna, suficiente y objetiva, no engañosa, así como de que las cláusulasestén redactadas siempre de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva , art. 80.1LGDCU y arts. 5.5 y 7 LCGC).

La parte demandada no ha acreditado que se diera la explicación del alcance de la citadacláusula.

La cláusula no supera el control de transparencia, prueba que corresponde acreditar a laentidad bancaria, por lo que da lugar a su nulidad por falta de comprensibilidad real.

QUINTO.- Alcance de la declaración de nulidad.-

Con respecto a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, aunque no es untema pacífico, la mayoría de las Audiencias se han decantado por la admisión; entre ellas lanuestra, siendo significativo el auto de fecha 19 de junio de 2014, que establece que larestitución de las prestaciones que impone el artículo 1303 del CC supondrá, además de lainaplicación en adelante de la cláusula, que la demandada debe recalcular el cuadro deamortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada,debiendo devolver al actor, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de laaplicación de la cláusula suelo.

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La retroactividad solicitada por la actora se basa pues, en la aplicación del artículo 1.303 delCC; y su no aplicación beneficiaría únicamente a las entidades bancarias, que pese a losparámetros marcados por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, no han actuado porpropia iniciativa, para su inaplicación, obligando a los consumidores a ejercitar lacorrespondiente acción, con todos los gastos que ello conlleva.

Por su parte la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 establece: “ Cuando en aplicación dela doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de juliode 2014 y la de 24 de marzo de 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominadacláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá larestitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de aquella cláusulaa partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”.

Siendo tal retroactividad la solicitada por la actora, procede la estimación de la demanda.

SEXTO.- En relación con las costas procesales es de aplicación el criterio del vencimiento

objetivo regulado en el artículo 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña CSC contra Caixabank SA; y, en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo ( estipulación tercera) del contrato concertado porlas partes, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la cláusula de limitaciónmínima de la variación del tipo de interés del 3%.

2.- Se condena a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas demás, en virtud de la aplicación de la referida cláusula, desde mayo de 2013, así como losintereses intereses desde la fecha de cada cobro.

Se condena en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, previa laprestación de caución.

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la D./Dña. Magistrado-

Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de lafecha, de lo que yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Santa Cruz deTenerife, a 7 de diciembre de 2016.

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