revista institucional de la defensa pÚblica · 2021. 1. 19. · revista institucional de la...

Publicación propiedad del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad ��

��

Sampay, México 890 (1097) CABA.

El contenido y las opiniones vertidas en cada uno de los artículos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

ISSN 1853-5828

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

DEFENSA PÚBLICA

Frente de Artistas del Borda

PÁG. 2 / DICIEMBRE 2013

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Año 5 NÚMERO 7

JULIODE 2015

DIRECTOR DR. HORACIO CORTI

COORDINADOR DEL NÚMERO

DR. AGUSTÍN M. IGLESIAS DÍEZ

SECRETARIO DE REDACCIÓN

LIC. PABLO SANZ

PÁG. 4 / DICIEMBRE 2013

Defensor General Dr. Horacio Corti

Defensora General Adjunta Fuero Contencioso Administrativo y TributarioDra. Graciela Elena Christe

Defensor General Adjunto Penal, Contravencional y de FaltasDr. Luis Esteban Duacastella Arbizu

Fuero Contencioso Administrativo y TributarioDefensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 1Dr. Fernando Lodeiro MartínezDefensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 2Dra. Mariana Beatriz Pucciarello

Primera InstanciaDefensoría Nº 1Dra. Alejandra Lorena LampolioDefensoría Nº 2Dr. Pablo A. De Giovanni (I)Defensoría Nº 3Dra. María Lorena González Castro FeijóoDefensoría Nº 4Dra. Cecilia Gonzalez de los SantosDefensoría Nº 5��!��"��Defensoría Nº 6Dr. Javier Indalecio Barraza

Fuero Penal, Contravencional y de FaltasDefensoría ante la Cámara de Apelaciones 1Dr. Gustavo Eduardo AbosoDefensoría ante la Cámara de Apelaciones 2Dr. Emilio Antonio Cappuccio

Primera InstanciaDefensoría Nº 1Dra. Patricia Beatriz LópezDefensoría Nº 2Dr. Diego Pablo Calo Maiza (I)Defensoría Nº 3Dra. María Andrea PiescoDefensoría Nº 4Dr. Sebastián ZanazziDefensoría Nº 5Dr. Francisco J. Malini Larbeigt

Defensoría Nº 6Dra. Marcela María Amelia PazDefensoría Nº 7Dr. Marcelino N. CivitilloDefensoría Nº 8Dra. Marcela MillánDefensoría Nº 9Dra. Sandra M. DonniniDefensoría Nº 10Dra. María Florencia ZapataDefensoría Nº 11Dra. Mariana SaldunaDefensoría Nº 12��"��!��Defensoría Nº 13Dra. Paula LagosDefensoría Nº 14Dr. Sergio J. PistoneDefensoría Nº 15Dr. Miguel Talento BianchiDefensoría Nº 16��#��$��$�%��&��Defensoría Nº 17Dr. Mariano Rosario La RosaDefensoría Nº 18Dr. Juan Ignacio CafieroDefensoría Nº 19Dra. Bibiana Marys Birriel MoreiraDefensoría Nº 20Dra. Marina RecabarraDefensoría Nº 21 Dra. María LousteauDefensoría Nº 22 Dr. Christian Federico Brandoni NonellDefensoría Nº 23 Dra. Claudia Analía RodríguezDefensoría Nº 24 Dra. María Laura Giusepucci

Secretaría General de Acceso a la JusticiaDr. Mauro RianoSecretaría General de AdministraciónLic. Jorge CostalesSecretaría General de Coordinación TécnicaDr. Javier José TeliasSecretaría General de Asistencia a la DefensaDr. Claudio Esteban LuisSecretaría General de PlanificaciónDr. Francisco M. Talento

ÍNDICE

ÍNDICE

EDITORIAL

ARTÍCULOS

EN BUSCA DE LA SUBJETIVIDAD PERDIDA. La importancia de la escucha en la Defensa Pública. ��"��!��

SOBRE LA REINTERPRETACIÓN DE LA “CAPACIDAD” COMO PRESUPUESTO NORMATIVO. La subjetivización del concepto ante las nuevas realidades. Dra. Magdalena Beatriz Giavarino

EL LUGAR DEL LOCO EN EL DISCURSO JURÍDICO: QUÉ HA CAMBIADO Y QUÉ NO. Lic. Verónica Llull Casado

CAPACIDAD, INFORMACIÓN Y AUTONOMÍA: PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD. Dra. María Graciela Iglesias

SALUD Y CÁRCEL: EL DERECHO A LA SALUD EN ÁMBITOS DE ENCIERRO. Dra. Valeria Vegh Weis

LA SALUD MENTAL COMO CAMPO DE DISPUTAS: EL CASO DE LOS SERVICIOS PSIQUIÁTRICOS EN CÁRCELES FEDERALES. Dra. Andrea Lombraña y Lic. Fernando Pérez Ferretti

SALUD MENTAL Y ADICCIONES. Una relación familiar y conflictiva en la legislación nacional y porteña.Dr. Juan Manuel Suppa Altman

LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL NUEVO PARADIGMA EN SALUD MENTAL.Dra. Valeria Vegh Weis

7

15

21

33

45

57

95

117

141

ÍNDICE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES: UN CASO DE RESISTENCIA ACTIVA A IMPLEMENTAR LEYES RESPETUOSAS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTO MENTAL. Lic. Macarena Sabin Paz, Lic. Rosa Matilde Díaz Jiménez, Dra. Soledad Ribeiro Mieres, Lic. Víctor M. Rodríguez y Ana Sofía Soberón Rebaza

SALUD MENTAL EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES: UNA DEUDA PENDIENTE. Dra. Alejandra Petrella

LEY DE SALUD MENTAL N° 448 DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Reflexión y análisis en torno a los obstáculos y facilitadores de la viabilidad de la ley en el contexto actual. Dra. Ernestina Rosendo

UN ÓRGANO DE REVISIÓN PARA LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Dr. Agustín M. Iglesias Díez

EL ÓRGANO DE REVISIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZDr. Domingo Norberto Fernández

ANEXO

LEGISLACIÓN

JURISPRUDENCIA

LOS ARTISTAS, LAS OBRAS, LAS INSTITUCIONES.

171

183

197

215

231

241

341

482

Horacio Corti Defensor General de la CABA

EDITORIAL

��'��-decimientos mentales. La Defensa Pública está compro-��'��-ción de suyo comporta, con sus Derechos Humanos y con ��*��'��

pasado y luego plasmada en diferentes documentos inter-nacionales, incorporados por su parte a la Ley Nº 26.657 del año 2010 (artículo 2°), hoy a su vez concordante con el nuevo Código Civil.

+/ �� '�� '��/��

��&�/*�*��

El derecho internacional de los Derechos Humanos, des-de ya, generó una práctica, tanto universal como regio-nal, de enorme contenido, basado en la dignidad de to-das las personas y en la prohibición de la discriminación, ��/��4��*��&��

incluida la salud mental. Por su parte, la creación de la Organización Mundial de la Salud impulsó una reconcep-tualización de la noción de salud, incluyendo también a la salud mental. El siglo pasado, además, fue una épo-ca de enormes desarrollos y controversias, muy fuertes sin duda, en los diferentes espacios teóricos y científicos ��'�� : �� -coanálisis, ciencias cognitivas, neurología, saberes psi-cosociales, incluyendo enormes y polémicos avances en el campo de la farmacología. Junto a todo ello se encuentra el cumplimiento de un ciclo histórico de la institución asi-lar, surgida como forma terapéutica nuclear desde fines del siglo XVIII y como parte —paradójica según la clásica tesis de Foucault en su Historia de la Locura— del proceso de humanización de la atención, ejemplificada de forma

paradigmática por el pensamiento francés de Pinel y ��$4��4��*��'��'��/��-cas del asunto —la conformación de una sociedad discipli-naria, según el posterior vocabulario de Vigilar y Castigar, ��;��

�� '�� *��

��;��

��'��/

�

asignación de recursos suficientes para generar el conjunto ��*��&��

��/��4��@@��

la ley: atención domiciliaria supervisada, hospitales de día, cooperativas de trabajo, consultas ambulatorias, servicios de inclusión laboral y social. Es obligación de cada jurisdicción local, entre ellas nuestra Ciudad, crear esos dispositivos, modificando a su vez las propias instituciones hospitalarias generales, para también poder atender en ellas de manera digna a las personas con padecimientos mentales.

Esa tarea exige la colaboración de múltiples operado-res profesionales, de innumerables instituciones públicas y, a la vez, un cambio de conciencia en la propia comu-nidad. Todos tenemos la obligación de modificar nuestra mirada y nuestra actitud a fin de convivir de otra mane-��

>��4��Q��*��

a toda una comunidad.

En nuestra Ciudad es preciso actuar de inmediato. El Código Civil —en tanto derecho común, conforme el ar-tículo 75 inciso 12, CN— y la Ley de Salud Mental —ley específica complementaria— establecen el piso mínimo de derechos y garantías en materia de salud mental. Es una legislación directamente aplicable a nuestra Ciudad, sin perjuicio de la potestad local de otorgar mayores ga-�� / ��&�� &� ��

comenzar el proceso de implementación, creando, ante todo, los ya mencionados mecanismos institucionales co-��4��-��* �

��%�/��!��$��*<��

jurisdicción establezca su órgano de revisión, actor central ��*��%U��

��'��=��4��

deuda, pues la ley federal la autoriza a crear expresamen-��'��*��$��

Público de la Defensa presentó ante la Legislatura un pro-yecto para su creación, como ya ha hecho, por ejemplo, la [��*��!��U��=��U��

��*��'��/��

ese proceso de autonomía es clave crear un órgano de re-visión porteño, con intervención de las autoridades admi-nistrativas locales, de las organizaciones de trabajadores y profesionales de la salud locales y de las organizaciones también locales de la sociedad civil.

Entre los tantos aspectos de la Ley de Salud Mental �� '��&��

le asiste a toda persona internada involuntariamente a designar a un abogado y el deber del Estado de propor-cionarle uno desde el momento de su internación. La ley le asigna así un rol central al Ministerio Público de la De-fensa, pues las personas con padecimientos mentales de nuestra Ciudad tienen derecho a un abogado defensor ��U��

�U��/��&��Q��

U��'��Q��

le reconoce nuestra Constitución, en iguales condiciones ��*��&��

federal. Y nuevamente, en ese camino es decisiva la inme-diata creación del órgano de revisión.

En nuestro anterior número, dedicado a los vecinos ��-cia del caso “Mendoza”, usamos el lema Las personas no

son cosas��

Andrés MondinoContrapuntoTécnica mixta100 x 70 cm


—Artículos


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

Año 5 NÚMERO 7

JULIODE 2015

ARTÍCULOS

PÁG. 15 / JULIO 2015

Dr. Federico Enrique Stolte*

En busca de la subjetividad perdida.La importancia de la escucha en la Defensa Pública.

* Dr. Federico Enrique StolteAbogado. Psicólogo Social (Esc. Pichón Rivière). Li-cenciado en Psicología (UBA). Defensor Oficial a car-go de la Defensoría Nº 12 ante los Juzgados de Prime-ra Instancia en lo PCyF de la CABA.

En el jardín de la entrada principal del Hos-pital de la Pitié Salpêtrière, en París, está la esta-��[&��[��

��

'��: �� '�� "��

y el primero en Occidente en diferenciar a los enfermos mentales de los criminales. Antes de [�� 4-tricos severos eran encadenadas en los mismos ��

Su obra más importante, Traité mèdico-phi-losophique sur l’aliénation mentale, permitió, por primera vez en Occidente, la evolución del pen-samiento para tratar a los alienados como tales y produjo influencia decisiva en la reglamenta-��4�� '��^�@_`_��4�

de diez años de su muerte.

A casi doscientos años de la piedra funda-��*��

��4�

��*��4��*��*��



��Q��Q��-do, en las estructuras y organizaciones. El co-��'��

ARTÍCULOS


%�� \��=�{ �� *��

en cachorro humano y acceda a la cultura. No ��< ��

��

��-tura humana.

Para el psicoanálisis, de esa inscripción de-penderá la estructura del sujeto. En términos de estructura, a casi doscientos años de las prime-��'��4��&/��

��

cuanto a considerar tres estructuras, neurosis, psicosis y perversión.

Todas las agencias vinculadas a la defensa penal deben trabajar en el sentido de reducir a la mínima expresión el margen de error en el ��4��4��-vación de la libertad, y evitar el encierro en una ��

��4��

ley primera de la defensa, este es nuestro punto de partida. Todo lo demás, para el privado de libertad, es palabrería.

Debemos trabajar en el desarrollo constan-�� *��

error histórico en este sentido. Para la Ciudad, ��4��*� � ��/��

detenidos son alojados en cárceles nacionales, hoy colapsadas en su pico máximo histórico de detenidos, donde la posibilidad de trabajo concreto es difusa. Seguimos padeciendo el mal ��"



�*�� &�� '��=��

por la medicación. Hablé con los médicos psi-�� / �� < �� *��

��'��/��

/��'��&

��/��

no contaban con ninguna información sobre el cuadro familiar, ni la historia del chico.

$��-��4��/��^��[��<��

��'��&��Q��

denuncia amenazas de muchos años. Algo pasó �� =� � �� -mento. No pudimos ver el cuadro familiar y las relaciones vinculares. Todo se construye a par-tir del desenlace. Para colmo, perdemos en la jurisdicción el control del contexto familiar de un hecho ocurrido en nuestra Ciudad.

Si logramos abstraernos de las competencias procesales vinculadas a delitos y podemos pen-sar el caso desde la salud pública, no cabe duda ��-tología y sus vínculos, debería tratarse en una única jurisdicción.

��*��

fue el caso “L…”. Lo conocí y traté en el taller �� '�� &��

cárcel de la calle Viamonte, donde estuvieron, por dos años, alojados los detenidos por delitos de nuestra jurisdicción. Tuve largas conversa-ciones con su madre y, también, con el Juez de la causa, para lograr sus salidas transitorias, a fin de estudiar. Una noche recibo el llamado telefónico de la cárcel, era uno de los mucha-�&��*��%|��&��*��

Al día siguiente, la noticia en los diarios hablaba de robo a mano armada en un restaurant en el centro de la Ciudad, de la muerte de una perso-na y de otra con heridas gravísimas.

L… estaba internado en un hospital, en re-cuperación de una operación por la extracción

de una bala en el estómago. Lo fui a visitar. Es-posado a la cama, con evidente maltrato por ��&��

uniformado, logré un instante de intimidad y �� < &�� ~�� / ��

doctor, cómo son estas cosas. Tomamos pastillas y alcohol… Se produce un corto silencio y me ��<��*��/��

me pide la mínima.

La frase fue un mazazo. En ese momento, ��'��-��-rrido. Era un psicópata y no supe escucharlo. Nuevamente, un detenido de la Ciudad, en oca-sión de una medida tomada por la jurisdicción, por una cuestión de competencia, deja de estar en nuestra órbita.

��<��\!|{�

��*��-viera por portación de arma. Fue la primera vez ��*��Q��4��!|

discutía, se peleaba con su madre y salía a la ca-lle a provocar su detención de manera grotesca, ya fuese portando un arma o por un supuesto robo, frustrado con asombrosa facilidad. Todas sus causas anteriores, por portación y tentativa de robo, fueron en cárceles provinciales, donde ��

su madre no pudiese ubicarlo. Recién al cabo ��^��Q��*��

��/��

la circunstancia exigía. Él, detenido, y su ma-dre, a la altura, con fortaleza.

Lo visité, con regularidad, durante su con-��/��-��&��Q��*��

impedía aprender sobre su repetición en las conductas. En el eje del conflicto no había salud para S…. Trabajé también en reuniones en la Defensoría, con su pareja. Siempre en el terre-no de lo implícito, sin señalarles, en concreto,

ARTÍCULOS


la necesidad de producir una modificación del vínculo materno-filial.

S… salió en libertad y dejé de tener contacto con él por un tiempo. Una mañana pasó a visi-tarnos con su pareja embarazada y el casco de ��=��Q��Q�-ría. Se había mudado y tenían, juntos, un pro-yecto de familia. Sobre el final de la visita, dudé en hacerlo, pero le pregunté sobre su madre. Ex-tendió ambos brazos hacia adelante con las ma-nos abiertas, mostrándome las palmas, frunció el ceño y me dijo, doctor, déjela ahí donde ella está &��4��>��*��

lado. Ella me miró y se rió en complicidad.

��'��-sa es como un estado del arte. Arte entendido, como decía Gilles Deleuze, como una resisten-cia contra la banalidad y la estupidez. En el caso de S…, la banalidad sería creer cumplida la fun-ción con un seguimiento burocrático de su con-dena y la estupidez, dejar pasar la oportunidad �� *�� ^ �� *��

impedía libertad.

La posibilidad de trabajar en ese sentido ��*��*�� ]��

��'��=/��*��-alterable su diagnóstico en cuanto a la crimi-��$��'��\%��

conciencia de culpa”, donde Freud divide a los delincuentes adultos en tres categorías: la de ��

de culpa, por no haber desarrollado sus inhi-��Q��'��-ducta criminal en su lucha contra la sociedad y, por último, la gran mayoría de los delincuentes, ��;��;�'��

los códigos punitivos y allí es donde convoca a trabajar sobre el psicoanálisis en hallar un nue-vo fundamento psicológico de la pena.

Si bien he intentado desarrollar un esbozo del concepto de escucha en la defensa vinculada

a causas penales, donde el acento está puesto en la pena privativa de libertad, como ya señalé, la escucha es una función, a mi juicio, primordial para el trabajo cotidiano del Ministerio.

��'��-cha de todas las agencias y estructuras de la De-'��#��

instancia, tanto en el fuero penal y contraven-cional como en el contencioso administrativo, es ��*��

��'��

asistidos y consultantes.

[��*��

la misma, en el proceso, en la eventual pena, ni en ninguna de las soluciones alternativas al conflicto. No es lo mismo, en una probation combinar pautas de conducta para un psicótico, donde una estructura de orden le servirá de an-��Q��

neurosis convencional donde habría menos di-ficultades para cumplirlas. Del mismo modo, en el fuero contencioso la escucha debe estar alerta ��<��/��-ralidad de la demanda.

%'��&��

��-Q��*��-gen de libertad.


Año 5 NÚMERO 7

JULIODE 2015

ARTÍCULOS


Dra. Magdalena Beatriz Giavarino*

Sobre la reinterpretación de la “capacidad” como presupuesto normativo. La subjetivización del concepto ante las nuevas realidades.

I. El planteo

En las últimas décadas hemos asistidos a un profundo cambio normativo en orden a la pro-��*��-te por encontrarse en una situación desventajo-sa en relación al prójimo, históricamente habían sido postergados.

>��-��&/��&

sido el resultado de todo un proceso de trans-formación en distintas áreas del pensamiento en torno de la valoración individual y social del ser humano y su rol como punto de confluencia de todas las disciplinas.

Los avances científico-técnicos en campos ta-��

o la bioética, han aportado un material invalo-��Q��

dinámica propia de los cambios socioculturales de toda sociedad, se plasmaron en normas de alcance general, todas ellas atravesadas por la vara del respeto de los “Derechos Humanos” en tanto fundamentales del individuo.

k��-bajo, vinculado a una cualidad propia de la con-dición de persona de todo ser humano como es ��\��Q��{��

* Dra. Magdalena Beatriz Giavarino Abogada (UBA). Especialista en Derecho Procesal Profundizado (Universidad Notarial Argentina). Ase-sora General Tutelar Adjunta de Incapaces – MPT –CABA. Investigadora y Docente Universitaria (UBA y UNLZ).



en tanto integra presupuestos normativos vincu-��Q��-re de una reformulación de su contenido acorde a los mandatos del nuevo paradigma tutelar.

�� -��&��

�� &�� 4 �� '�� /

��'��-�� *��Q

—también natural— se pueden encontrar ex-puesto a la vulneración de sus derechos.

II. El criterio tradicional

%�Q��&��'��'��

buscaban encuadrar la relación entre los seres humanos y el Derecho, desde la pura dogmática Q��

en la Antigüedad un hito en la consideración del individuo como persona, pero es con la irrupción en el pensamiento jurídico del reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales —a partir ��;��

los Estados a hacerlos parte de su derecho inter-��&��/��'��*��:

como principio, medio y fin del Derecho.1

“El Derecho es creado por el hombre, para el hombre”,2��;�4��4��

*��-tro neurálgico de todo ordenamiento jurídico desde la perspectiva de sus Derechos Humanos

1- Esta trilogía para definir al hombre como centro de estudio de la ciencia jurídica, es utilizada en 1947 por Ramón Alsina y transcripta por Carlos Fernández Sessarego ��\w�<�� &�{��

(Dir.) y Gesualdi, Dora (Coord.) en Derecho Privado, libro en homenaje al Dr. Alberto Bueres, Editorial Hammurabi, setiembre de 2001, p. 129.

2- Fernandez Sessarego, Carlos, “Apuntes sobre el daño a la persona”, en: La Persona Humana. Borda, Guillermo (Dir.), p. 317 y ss.

/��-ceso de constitucionalización de los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 CN)3—, nuestra tradición histórica nos muestra un legislador preocupado por el reconocimiento del ser humano como “sujeto de derecho”; es decir, investido de personali-dad jurídica y ello, desde su concepción en el seno materno —art. 63 del Código de Vélez—.4

La condición de persona para el Derecho va unido a la de sujeto de derecho y lleva ínsita la aptitud de titularizar derechos y consecuen-tes obligaciones; le reconoce capacidad jurídi-ca. Vélez ya lo dejó plasmado a mitad del siglo XIX cuando en el art. 30 de su Código luego de reafirmar el concepto de persona en el sentido indicado y de incluir en este estatus a todos los seres “con signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” —art. 51— y a los entes ideales —arts. 31 y 32—, sienta rotundamente, el principio de la capacidad de las personas físicas —art. 52— solamente limita-da por disposición legal.

��4��

ARTÍCULOS


�� *�� '��

��&��/��

��&��]��5 con lo cual es-taría considerando también a la hoy llamada ca-pacidad de ejercicio o capacidad de obrar —lado dinámico de la habilidad— como regla general ��'��Q��'��&��

En este marco, Vélez Sarsfield —fiel a su filo-sofía liberal e individualista— tomó como pará-metros para recortar la capacidad de hecho solo dos causas: la minoridad y la afectación patológi-ca de la salud mental. Sobre ellas construyó un sistema binario, rígido, cerrado, donde se califica al sujeto de “capaz” —por regla, o de “incapaz” cuando se verifican tales datos fácticos, y a ésta última calificación, a su vez, se subidivide en “re-lativa” o “absoluta” según si les es permitido —o no— realizar por sí algún acto jurídico.

��

la condición de persona, se sostiene a partir de concebir al ser humano sobre la base de su ��U��

su raciocinio, su grado de discernimiento, su �*�� / ��

son condicionantes de su actuar, son manifes-taciones de su autonomía como individuo de la especie humana y el codificador, después de sentar el principio de la plena capacidad del ��Q�� ;�� -nimiento—, legisló supuestos de excepción en abstracto, pero partiendo de la base de discer-nimiento insuficiente.

Esta relación entre “capacidad” —categoría jurídica— y “discernimiento” —dato fáctico—se mantuvo con la reforma introducida por la Ley Nº 17.711 en 1968 —es decir, casi cien años des-��



��-zados “… sin discernimiento, si fueren actos líci-tos practicados por menores impúberes o actos ilícitos por menores de diez años; como tam-��

ARTÍCULOS


En el orden local, la Ley Orgánica del Mi-nisterio Público13 —en el marco de la división tripartita dispuesta por el art. 124 la Cons-titución de la Ciudad—, asigna a la Asesoría #��k��/��Q��

dependen, competencia para intervenir en cuestiones vinculadas a los derechos de meno-res e incapaces y, en algunos casos, “inhabilita-dos y penados bajo el régimen del art. 12 del Código Penal” —art. 53—.

Ello implica a priori la legitimación del Minis-terio Público, cuando se trate del grupo etario de menores o estemos ante un “incapaz, inhabilita-do o penado”. Es decir, dentro de las categorías Q�� / �� /&�

sido juzgados por la virtualidad de su discerni-miento, excepción hecha del supuesto del art. 12 donde el sujeto es considerado un “incapaz de hecho” por analogía y fundado en la pérdida de ��

��\��&��{��

refiere la norma, tiene característica propias.14

Llegamos así a mitad del siglo XX con un pa-norama en orden al ejercicio de los derechos de �� *��

situaciones personales amparadas en su obrar lí-cito y se seguía legitimando en la relación capaci-dad-discernimiento, no sale de celdas preestable-cidas, no atiende a las circunstancias personales ��*��*��

del obrar ilícito en el campo civil, se prescinde de la capacidad y se centra en el discernimiento.

La protección se mira desde el ordenamien-to jurídico a priori del individuo y sus circuns-��



y 120, según sea menor de 13 años o menor de 16 años—, o el delito de corrupción de menores —art. 125—, con pena agravada si es menor de 13 años; la prostitución de menores —art. 125 bis— o cuando son víctimas de trata de perso-nas —art. 127 bis— o los delitos de sustracción de menores de 10 años art. 146—, ocultación del menor —art. 147— o inducción a la fuga de un menor de 10 a 15 años —art. 148—.

En todos estos tipos penales, subyace la in-madurez biológica como elemento constitutivo y condicionante en algunas franjas etarias, de un agravamiento de la pena.

El Código no recurre por lo general a la \��{��-tre la víctima o el victimario. Una excepción la constituye el presupuesto del art. 174 inc. 2º ��'��

ARTÍCULOS


incidental y aun así, es interpretada como apti-tud para comprender, para discernir, para en-tender y no como un estatus desde el cual se valora la conducta del sujeto.18 En el caso del “menor” su condición de “incapaz” es conside-rada siempre desde la incidencia jurídica de su discernimiento, según su desarrollo biológico.

La legislación adjetiva en materia penal, también se refiere a la capacidad, tanto en sen-tido estricto como en sentido lato.

��*��*��

art. 76 del Código Procesal autoriza la adopción de medidas de seguridad respecto del imputado, ��\|��|��-to de cometer el hecho, padecía de alguna en-'��&��|{�

el artículo siguiente se refiere a la “incapacidad ��*��{��

tribunal “… suspenderá la tramitación de la cau-sa (…)”, sin perjuicio de la medida de seguridad ��\|��

peligroso para sí o para los terceros (…)”.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Procesal Penal —Ley Nº 2303— también cuenta con previsiones al respecto. En los arts. 34 y 35 se recurre en varias ocasiones a la situación de “capacidad” del imputado. Entre ambos, se abordan distintos momentos dentro del proceso ��

En primer lugar, está la obligación respecto de la persona detenida, de ser “… inmediata-mente revisada por un médico legista para dejar constancia de (…) su capacidad para compren-�� / �� &��&�� *��

perjuicio de la posterior realización de peritajes

@_q��/��U��[��

elaborado por la Comisión designada por Decreto PEN Nº _@��]��\��

��

permanente o transitoria, no haya podido, al momento del hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión” (art. 5º, inc. h).

al respecto.” (art. 35, primer párrafo). En con-��`��\��

�� ]��/��

capacidad de entender los actos del procedi-miento o de obrar conforme a ese conocimiento, provocará la suspensión del procedimiento hasta ��=��{;��4��'�;�

Su segundo párrafo, in fine��\��-pacidad será declarada por el juez, previo exa-��{��

“cuando la incapacidad sea irreversible, se dis-pondrá el archivo a su respecto”.

Fuera de este conjunto de disposiciones vin-culadas a la “capacidad” o “incapacidad” del imputado, el segundo párrafo del art. 35 esta-��\|��Q��=�Q��=��

��4 � ��*�� '��

imputado/a por profesionales idóneos, cuando resulte necesario para establecer sus condicio-nes, lesiones o afecciones, por circunstancias vinculadas a la prueba de los hechos, la capaci-dad para comprender el alcance de sus actos y/o ��*�

Q��'��{�

�� =�

el término “capacidad” —o su opuesto— en el sentido de comprensión, de entendimiento, de discernimiento tanto respecto de la criminalidad de su acto reprochable como de la naturaleza del ��4��!��'��

la ya citada, “capacidad de culpabilidad”, antes ��Q��

��'��



por ende, la decisión solo versará sobre la “com-��{��

evidencie el imputado para los actos del proceso y a los fines de evaluar igual situación frente al &��&��/��

�� Q�� *��-��\��={��&��&��]��-to de responsabilidad penal, pues puede haber obrado con “capacidad de culpabilidad” y vice-*��'��-nimiento respecto de la comisión del ilícito, no necesariamente debe ser sometido al cuestiona-miento de su capacidad jurídica.

IV. Los avances del pensamiento jurídico

Al comienzo de este trabajo, hacíamos refe-rencia a la evolución del pensamiento jurídico en ��^��/��'��

viene recogiendo el ordenamiento, fundamen-talmente tomando como vértice la consagración constitucional del denominado “derecho de los Derechos Humanos”. En sustancia, ello ha significado la recepción de principios y normas aplicables en la relación Estado-individuo en lo ��&��&��'��

��

ARTÍCULOS


sonales” —art. 3º—. Conforme vaya madurando, �*�� 4 ��

mayor autonomía en la toma de decisiones.

Este cambio de perspectiva del ejercicio de los derechos en la minoridad no se corresponde con la regulación jurídica de la capacidad de obrar en el Código de Vélez, donde el punto se resuel-*��/��

caso se define con el parámetro de la edad.

��'��

\��Q��{��'��=��-na ha dado en denominar “competencia” alu-diendo con el mismo a un contenido variable, dinámico, circunstancial pero no abstracto ni apriorístico,21 para definir la aptitud decisoria del menor en los casos concretos.

��&��

párrafo del presente apartado, es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-cidad, hoy de rango constitucional. Es ésta una &��\��*��

y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y liber-tades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su digni-dad inherente” —art. 1º Propósito—, incluyen-do en este colectivo humano, a los discapacitados físicos, mentales, intelectuales y sensoriales, con estados deficitarios a largo plazo.

Principios generales tales como “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias deci-siones y la independencia de las personas”, así

21- “El parámetro de competencia de una persona, es independiente a su capacidad de ejercicio y habilita la actuación de derechos en forma directa, aun cuando no ��*�� *��

de ello puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión planteada”. Fernández, Silvia E., “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial. U�4��*{�!��

Código Civil y Comercial de la Nación: Familia-Filiación y Responsabilidad Parental, mayo de 2015, p. 181.

como “el respeto de la evolución de las faculta-des de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad” —art. `��/&��*��;��

también el modelo de protección, basado en el respeto de la autonomía en la toma de decisio-nes de la persona con discapacidad, dentro del ��

Visto el punto a la luz de cuanto preceptúa su art. 12, en tanto les reconoce “capacidad jurí-��{��4��

y para el ejercicio de la misma, le impone a los Estados Parte la obligación de adoptar medidas \�� /�{� / \��*��{ ��

efectivización de sus derechos a partir del respe-��*��/��'��*��

dicho modelo se asienta en el principio de con-servación de las “capacidades residuales”, lo cual implica el mantenimiento de la autonomía de gestión del sujeto dentro de sus propios límites.22

22- Los cinco apartados del artículo sientan las bases del nuevo modelo de plena e irrestricta igualdad ante la ley de las personas con discapacidad, cuyo contenido ha de ser respetado por las legislaciones nacionales de los ��[��U��*��4��

introducir reformas y modificaciones de alcance. El primer numeral, reafirma “no crea ex novo, comprueba y refuerza una situación jurídica previa, preexistente, el derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de su personalidad jurídica. El segundo es más categórico, despliega un mayor alcance y desencadena efectos más ��=�� '�� ]��*� ��

personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de hombres y mujeres, en todos los aspectos de la vida. Resulta, con el siguiente �� /��

núcleo de todo el artículo y son los más progresivos y llamados a transformar las legislaciones de cuño más tradicional. Frente a la sustitución, basada en la menor capacidad, el mecanismo de los apoyos para el ejercicio normalizado de la personalidad y la capacidad jurídica. Por su parte, el numeral 4 supone un cierto contrapunto a los dos anteriores, al admitir las salvaguardias, no tanto como ��Q��

sí lo son, sino como caución para un funcionamiento ��/��U��

salvaguardias suponen una cierta restricción a la plenitud de la capacidad, las somete a criterios de gran exigencia,



��*��'��Q��-rechos por parte de los sujetos disminuidos en alguna de sus facultades naturales, encontró acogida en la legislación interna con la san-ción de la Ley Nº 26.657 conocida como Ley �� !�� $�� ;��

completando el panorama iniciado con la Ley Nº 26.529 sobre derechos de los pacientes en su condición de usuarios y consumidores de los servicios de salud— consagró un marco normativo referencial para el reconocimien-to, abordaje y tratamiento de la problemática mental, desde el ángulo de los Derechos Hu-manos —arts. 1º y 2º—.

En este contexto, sentó principios tales como la “presunción de capacidad de todas las perso-nas” (art, 3º), la “existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad…” (art. 5º) y reconoció expresamente, entre muchos otros, los derechos a “…no ser identificado ni dis-criminado por un padecimiento mental actual o pasado” art. 7, inc. i.), a “…poder tomar decisio-nes relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades” (art. 7 inc. k.) y a “…��

un estado inmodificable” (art. 7 inc. n.).

Pero esta ley de Salud Mental, además de completarse en su articulado con una regula-ción detallada respecto de la internación por �� 4�� '�Q�� -chos a respetar en la situación del individuo comprometido, modificó el Código velezano ��@��

acomodar las estructuras tradicionales de la \�� Q��{ ��*��*��

sentando como fundamental el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona en cuestión...”. Pérez Bueno, Luis Cayo, “La capacidad jurídica y su revisión a la luz de la Convención. Una visión desde el movimiento asociativo español”, en, Discapacidad, Derecho y Políticas de Inclusión, Colección Cermi, Ediciones Cinca, Madrid, 2010, p. 65 y ss.

trajo la Convención. Si bien lo hizo con una ��'��

introdujo por lo menos, la obligación de fun-dar las sentencias de “inhabilitación o incapa-cidad” en una evaluación interdisciplinaria, ��\|��'��'��/��

limitan (…)” y de revisarlas periódicamente. Si bien expuesto de un modo casi tangencial, � ��* �� Q� �� Q��

apuntaba a afectar la autonomía personal del sujeto, en la menor medida posible.23

Este acotado paneo sobre la evolución legisla-tiva en orden a la valoración de la autonomía, y el poder de decisión de estos grupos vulnerables ��'��*��-tela identificada con la sustitución de su voluntad ;��

era el mejor recurso para su protección—, nos coloca ante una nueva legislación civil, de fondo, ��'��-temente, con gran amplitud de criterio.

V. La nueva legislación de fondo

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —cuya entrada en vigencia se ha fijado para el 1º de agosto del año en curso— man-tiene como regla la capacidad de ejercicio de todas las personas y como excepción, los su-�� & �� Q��

��;��`/;/��

ARTÍCULOS


za”, su sentido y sus alcances se definen desde el individuo y no desde la norma. El respeto de la autonomía personal, está siempre presente art. 31 inc.f.; art. 32, segundo y tercer párrafo; art. 37 inc. d; art. 38 y art. 43, entre otros.

El uso recurrente de locuciones tales como “edad y grado de madurez suficiente” cuando el sujeto de derecho es un menor o adolescente —art. 25— o de “capacidad restringida” o “restric-ción a la capacidad” cuando se trate de personas ��\|��

mental permanente o prolongada de suficiente gravedad (…)” —art. 32—, marca claramente �� Q��

autónomo de sus derechos, deberá medirse en cada caso concreto, no solo por el dato cronoló-gico de la edad, sino por la vara de su nivel de comprensión. Por otro lado, el deficiente mental o el adicto, por ser tales, no pierden su poder de ��/�� Q��'��

por sí misma, el encasillamiento en una categoría ��]��/��*��*��

Subsiste, no obstante, el estatus de “incapaz” ��Q��*��

poder de decisión con relevancia jurídica, para ��


Año 5 NÚMERO 7

JULIODE 2015

ARTÍCULOS


El lugar del loco en el discurso jurídico: qué ha cambiado y qué no.

Lic. Verónica Llull Casado*

Concepción del padecimiento psíquico. El nuevo discurso que funda la Ley 26.657.

La Ley Nacional de Salud Mental 26.657 se encuadra dentro de una serie de normativas in-��-rechos de las personas por su sola condición de ��&�� '��&��

marco paradigmático de protección de los De-rechos Humanos constituye una referencia dis-cursiva y política ineludible.

La ley parte de la presunción de capacidad de todas las personas. En este sentido, establece ��Q��4��Q��

la protección de derechos regulando las inter-naciones, por ejemplo, y estableciendo disposi-ciones complementarias para las declaraciones de insania e inhabilitaciones.

En este contexto, una mención especial —con vistas a ubicar el lugar del paciente con padeci-�� Q�� / �4�

específicamente en el fuero penal— merece el ��-blece la normativa.

@ �� : \� �]��-tencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad (…)”. Es decir,

* Lic. Verónica Llull CasadoLic. en Psicología. Esp. en Psicología Forense (UBA). Docente universitaria (UBA). Investigadora del equipo UBACyT. Consultora Senaf-Unicef. Ex Psicóloga U. 27 (SPF).



�� '�� * ��

��&�-rramienta señal; ya no puede operar como se-ñal del peligro, indicador de peligrosidad o de ��%'��

acotada al campo clínico, y no es posible hacer de él un elemento o una herramienta de alcan-ce sociológico-jurídico.

2) En su artículo 7º inciso i) la ley establece: “derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado” y ��:\��&��

mental no sea considerado un estado inmodifica-ble”. La normativa introduce la perspectiva tem-poral y por tanto señala el carácter dinámico de ��&��

Más allá de limitar el efecto segregativo del diag-��;��/��4

��'��

��;��4��*��-tiva del curso de un padecimiento mental. No es ��'��

como una condición del ser del paciente.

En el agregado del art. 152 ter se especifica la modalidad procedimental por la cual se efectuarán las declaraciones judiciales de incapacidad o inha-bilitación. La cláusula ineludible será la evaluación y diagnóstico interdisciplinarios. Se sustituye el ��

ARTÍCULOS


+��

��%�/��

��/��&��-��*��

de sus derechos y la presunción de capacidad civil, así como la regulación de las instancias de limitación de esta capacidad.

Lo intocado por la Ley

�&��/��*�-��`��]��-��/��4��=�� Q��-��

para las internaciones realizadas en el marco del art. 34 del Código Penal.

El avance del texto de la normativa en pos de la no vulneración de derechos sobre la base ��*��

opera ninguna modificación sobre el efecto des-��-naciones-reclusiones, en el marco de la decisión judicial, vía declaración de inimputabilidad. Este ��/��*

referente a derechos en salud mental retrocede ante la supremacía de la práctica judicial y su or-denamiento; la administración de justicia sigue siendo soberana.

!��&��-��/�/��



��*��

��4 �� '�� Q�� -�� ;�� &-bilidad penal— pero a la vez será, objeto de ��

generalmente coincide con una orden judicial ��U��

de aclarar, no cesará hasta tanto no se expida dictamen sobre la desaparición del peligro de �^��

��Q��

Enajenado, inimputable, irresponsable y peli-groso. Cuatro nombres de la segregación, efecto de lo perturbador del enigma de la locura.

Descripción de la situación a resolver

Actualmente, y tal como funciona el sistema jurídico-penal en Argentina —pero bien puede hacerse extensivo a Occidente mismo— cuando alguien comete un injusto penal y es aprehendi-do por la fuerza policial, rápidamente es llevado ante la autoridad judicial competente en don-de se inicia la instrucción de la causa. Cuando el magistrado —luego de escuchar al presunto autor del injusto o bien de leer la pericia “psi”— ��

encontró en condiciones de comprender la cri-minalidad de los hechos o de dirigir su acción, ��'��-bilidad de su acción.

¿Qué implica para el no-acusado la decla-��

conducta típica y antijurídica no es pasible de sanción penal. Es decir, no puede ser punible. ��

pasible de sanción penal, es de por sí, irrepro-chable. Vale decir, como no puede castigarse ;��*��U�-digo Penal en su art. 34 inc. 1°, tampoco puede

juzgarse. Esto habilita a una única conclusión viable: el juicio tiene para la elaboración doc-trinaria, una sola significación posible, esto es, una significación punitiva.

Por esta razón, los ciudadanos sobre cuyas conductas se aplica una declaración de inimpu-tabilidad no son llevados a juicio. Podrá pensar-se: son dejados entonces en libertad. Pues no. ��'��

en el artículo antes mencionado, tales ciudada-��4��Q�-to de la tutela judicial por la vía de la aplicación ��

��Q��

no solo el encierro de la persona no acusada de un delito, sino además el encierro en un esta-blecimiento penitenciario, lo cual lleva a extraer una lógica conclusión: estos ciudadanos consi-derados ininputables no son juzgados pero sí castigados. Es decir, el castigo recae sobre ellos ��'��Q��Q��

[��Q�� 4 ��

pasar las medidas de seguridad de la órbita ��'��*��

cumplan por ejemplo en establecimientos pe-nitenciarios, sino en establecimientos de salud. !��*��-*��

asientan tales medidas y dejaría intacta la cues-tión de fondo: el análisis de la conducta disva-liosa en el marco del debate público. Es decir, seguiría dejándose por fuera el acceso a juicio de los enfermos.

[�� =��

como prioritario es ahora revisar los argumen-��Q��-��'��Q��/

aportar elementos no solo a los fines de resigni-ficar el criterio de enajenación mental, sino de reformular el procedimiento penal mismo.

ARTÍCULOS


Relevancia: dignidad de respuesta.

��/�



No existe acción sin consecuencias. No es posible asumir una posición subjetiva digna sin ser capaz de afrontar las consecuencias de una acción, aun cuando ésta fuera producto de la enajenación. Efectivamente, la enajenación constituye la marca distintiva del hablante.

%��<��;��

��'��*;��

��4��

intente renegar del registro de esa acción por parte del Otro. Que no se reclamen penas para los autores de delitos, no echa por tierra la idea de una sanción como modo de puntuar la signi-ficación disvaliosa de una acción desde el punto de vista social. El abolicionismo tiene, respecto ��=��-magogia política, avanza en pos de la desestima-ción —es decir, el rechazo— de las consecuen-cias del ejercicio de una acción, no solo para el campo de los injustos penales cometidos en estado de enajenación psicótica, sino, para los delitos en general.

��

�� ;*��

defensa del castigo como a la evitación del mismo— permita pensar un ejercicio de justi-cia desprovisto de todo vicio (sea éste sádico o ��[�� =��4 ��

el planteo de este artículo en la línea de una humanización de la justicia, con fines de ga-��=� ��

se encuentran hasta ahora, privados de tal po-��:��/��

disvaliosas son declaradas inimputables y con-finadas a partir de allí, al limbo jurídico penal, exceptuados del derecho a juicio.

Por qué reivindicar la restitución del juicio como derecho

Derecho a juicio y reserva de la declaración de inimputabilidad hasta el final del proceso.

��&��4��

��=4�&/��-tos desplegados por el jurista español Quintero Olivares, cuando avanza sobre la necesidad de reconsiderar el sentido del proceso penal para alojar allí la dignidad del loco como imputable (1999). El autor no apela allí a la dimensión de �'��&��

limita su argumentación al campo jurídico. Así, el jurista distingue dos concepciones diversas �� [��

considera como parte del sistema represivo y conforme a esto, dentro de ese planteo, la de-��Q��-dividuo por fuera del acceso a juicio, constituye �� '*�� / ��

como una suerte de protección frente al avan-��*��'4��

planteos de Zaffaroni (2002) no pueden sino encuadrarse dentro de esta perspectiva. Y por ��'��&��

��

un examen de la pretensión punitiva y de la de defensa y dentro de la cual, la declaración de inimputabilidad debe comprenderse como el �� Q��=

en la valoración de la capacidad del individuo �� & ��=�� Q��

el sentido del proceso y de la reacción punitiva (Quintero Olivares, 1999).

De tal modo, y desarrollando una interesan-te crítica al elemento de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad —dentro del armazón dogmático de la teoría del delito— el

ARTÍCULOS


autor plantea la necesidad de reservar hasta el final del proceso la decisión jurídico-penal de declarar a alguien como incapaz de culpabili-��-lizarse a priori, antes de otorgarle al sujeto la �� =�

conforme a la técnica procesal. Es en este senti-��'��:

\%��*��

��

la luz del respeto a la dignidad del ser humano y de la igualdad de las personas, ha de ser en-tendida únicamente y no es poco, como capa-cidad para comprender el significado del pro-��

Q�=�&��4��

sus actos ante sus conciudadanos precisamente ��



correspondido de haber sido juzgado, no elimi-��&��&��:��&��&��-guien, no fue juzgado, no tuvo —como ciudada-��;��

�Q��/��&��

��Q��

Aún afirmar —como de hecho lo hace el ��; ��

inconstitucionales, no modifica el punto nodal: la inaccesibilidad a juicio del enfermo, por ��;��Q��;��

una significación y un alcance punitivo real �� &��

��

ARTÍCULOS


Escena del juicio. La perspectiva de la efica-cia clínica.

Ahora bien, más allá de los argumentos es-trictamente jurídicos por los cuales avalar la ��&�Q��-siderados enajenados mentales, existen otros ��=��&��

el Psicoanálisis, encuentran el modo de plan-tear la posible eficacia clínica de la instancia del debate oral y público. Tales son los argumentos ��4�!��

de Legendre a partir de la construcción del caso del crimen del cabo Lortie.

En tal sentido, el autor plantea la escena ju-dicial como una escena de ritual, litúrgica, en �� =�4 �� -misión filiatoria, genealógica. En este mismo orden, sería la institución judicial y dicho mon-�Q��



��Q��-��&��

menos exigible suponer para todo sujeto.

Reintroducir entonces la instancia de la in-terpelación judicial en el marco de la escena /�� Q��

��'��=�'��!��$��-tal, la presunción de capacidad civil del sujeto debería extenderse hasta abarcar su capacidad de respuesta en el fuero penal. Solo así sería po-sible pensar en la plena restitución de derechos, la dignificación del loco y la humanización de la administración de justicia en nuestro país.


ANEXO DOCUMENTAL

BIBLIOGRAFÍA

Foucault, M., Los anormales, FCE, Buenos Aires, 2008.

Hegglin, M. F., Los enfermos mentales en el derecho penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

Lacan, J., “Introducción teórica a las funciones del psicoanálisis en Criminología”, Escri-tos I Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005.

Legendre, P., El crimen del cabo Lortie. Tratado sobre el padre, Siglo XXI Editores, México, 1994.

Quintero, Olivares, Locos y culpables, Aranzadi editorial, Pamplona, 1999.

Sarrulle, O., Dogmática de la culpabilidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001.

Zaffaroni, E., Slokar, A., Alagia, A., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002.

Código Penal de la Nación.

Código Civil de la Nación.

Ley Nacional de Salud Mental 26.657.


Año 5 NÚMERO 7

JULIODE 2015

ARTÍCULOS


Dra. María Graciela Iglesias*

Capacidad, información y autonomía:principio de la dignidad.

* Dra. María Graciela Iglesias Ex Jueza de Familia. Docente de grado y posgrado. Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión de Salud Mental - MPDN.

“… obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cual-quier otro siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio (…)”.

Immanuel Kant

La Ley de Salud Mental y el anteproyecto del Código Civil apuntan a una revisión total de las prácticas judiciales y asistenciales, así como a la implementación de un nuevo paradigma, nuevas reglas, nuevas normas, nuevos peritos, nuevos jueces.1 Desde la publicación del artícu-lo de Alfredo Kraut ha transcurrido ya un tiem-po de prueba, de instrumentación, implemen-tación y desafío de la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657.

La ley aparece como una representación del ��&��*��Q��-��Q��Q��

rodea a la ley; como el emergente de un proce-so internacional de reconocimiento de derecho / �� '��

1- Kraut, Alfredo J., “Derecho y salud mental. Hacia un cambio de paradigma”. La Ley, publicado el 06/06/2012.



la antecedieron. En oportunidad de analizar su evolución: “… Creo importante señalar la evolu-��*��&��-tuido el hospital total por un abordaje comuni-��*��%�/

Nacional 26.657 y también representan los mis-�� &�� 4��

jurídicas–sanitarias. El temor al cambio, la ‘segu-ridad’ del sistema asilar frente a la conformación de dispositivos alternativos con efectiva inclusión comunitaria. El argumento de la re internación recurrente, —la llamada puerta giratoria— y la resistencia a crear un sistema de capacidad legal, acorde con los lineamientos de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad &��&

formulado (…)”.2

%� ��

atravesada por el derecho de igualdad y resulta una herramienta armónica de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. ��

valor actúa como principio, como acción.

La igualdad

La igualdad como diferenciación positiva supone un trato diferente ante circunstan-cias iguales. Tanto la diferenciación negativa, cuanto la positiva, presuponen un juicio de relevancia y razonabilidad. Por ello resulta de importancia el examen de la idea de dignidad y de los discursos de fundamentación y justifi-cación de los derechos.

[��< ��'�� %�/�

Para igualar a las personas con discapacidad mental en términos de no discriminación y en

q��$��#��\��

Derechos de Familia”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia N° 66, Abeledo Perrot, p. 287.

un mismo reconocimiento ante la ley en relación �� 4� �� &/ �� -clusión comunitaria como derecho, el acceso a la atención de forma interdisciplinaria, la lega-��U�4��q'��/%��-claración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 art. 1)“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-nidad y derechos”.3 El enunciado de igualdad ��Q��*��/�=��-dad. Por ello resulta de importancia el examen de la idea de dignidad y los discursos de funda-mentación y justificación de los derechos. Basta-rá con recordar el artículo de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ��=��:\%��&��/��-necen libres e iguales en derechos”, donde las diferencias son insignificantes.

La igualdad es proclamada como condición fundamental; la libertad, en cambio, es mencio-nada junto a otros derechos, tales como el dere-cho a la vida y a la felicidad. “Los derechos de libertad se comportan igualmente con el prin-cipio de igual trato. Respecto a los derechos de ��*��&��-bres son iguales. En el estado de naturaleza de %��&��-claraciones de derechos del hombre, los hom-bres son todos iguales, donde por «igualdad» ��'��

��*��

��4��{�4

A la posibilidad de elegir, la posibilidad de comunicarse, se la puede relacionar con la igual-dad como ejercicio de la toma de decisiones,

3- Adoptada y proclamada por la Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

4- Bobbio, Norberto, “Igualdad y dignidad de los hombres”, El tiempo de los Derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, p. 146.

ARTÍCULOS


como el ejercicio de los derechos civiles, como la eliminación de la barrera entre los demás y el sujeto. En la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad —arts. 14, 22 y concs.— se visualiza el derecho a la igualdad como principio, como valor y como acción.

Habitualmente se hace referencia a la digni-��

��

��



distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aven-tajados. Kant estableció en “La Metafísica de las U��{��*��-��'��-��=��/��-cio. “… La necesidad práctica de obrar según ese principio, es decir, el deber, no descansa en sentimientos, impulsos e inclinaciones, sino solo en la relación de los seres racionales entre sí, en la cual la voluntad de un ser racional debe considerarse siempre al mismo tiempo como le-gisladora, pues sino no podría pensarse como fin en sí mismo (…)”.6

La igualdad, la libertad y la solidaridad exis-��Q��*��-��&��-rechos definen un marco público de moralidad. La exigencia del respeto a la libertad de elección en el ámbito del dinamismo de la libertad exige situar a todos y a todas en iguales condiciones, ��

permitan el logro de una vida digna.

��/��-modernidad, la más absoluta complejidad entre esta situación pendular entre la persona y los sis-temas. Agamben ha dicho en este sentido, “Pue-��4��

se deja cegar por las luces del siglo y es capaz de distinguir en éstas las partes de la sombras, su ín-tima oscuridad (…) Al contrario, contemporáneo ��

��/��

��4��=��'��

y singularmente a él. Quién recibe en pleno ros-��

revista institucional de la defensa pÚblica · 2021. 1. 19. · revista institucional de la...

Documents