Resumo de Processo Civil – Processo Cautelar e outros procedimentos especias – Curso Leonardo Carneiro da Cunha

1. Processo Cautelar- A tutela cautelar em nosso sistema ou é realizada através de ação cautelar ou incidentemente por medidas em outros processos. A tutela cautelar é uma tutela satisfativa da ação cautelar, mas não do direito a ser buscado na ação principal.- As medidas cautelares não devem ser confundidas com a ação cautelar. Esta tem por finalidade conferir segurança, eliminar uma situação de perigo tendo a urgência como requisito. Já aquela é uma tutela satisfativa da pretensão cautelar, não do direito de mérito a ser requerido. A sentença considerado o objeto cautelar é definitiva, mas é não satisfativa pois a solução problema apenas será resolvido em outra ação.

1.1. Diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada- Em primeiro lugar, a tutela antecipada é provisória devendo ser confirmada por uma sentença. A tutela cautelar não é provisória, mas sim temporária (ela resolve apenas a questão cautelar em si, mas o direito material não). Há quem diga que a tutela antecipada é apenas uma técnica de julgamento.- Todavia, o que diferencia mesmo é a referibilidade da tutela cautelar, ou seja, a tutela cautelar sempre se refere a um outro processo. O direito material não é satisfeito na cautelar. A cautelar visa apenas resguardar o direito, o resultado útil para uma eventual discussão. Procura evitar o risco de inutilidade do processo.- Exemplo prático: Estamos discutindo a posse de um celular. Se houver risco de sua perda, através da cautelar peço que o mesmo seja resguardado para que quando eu ganhar eu possa obtê-lo. Já se eu necessitar utilizar o celular desde já para não ser prejudicado, devo requerer a tutela antecipada.

1.2. Característicaa) Instrumentalidade

- Serve de garantia a um outro processo, pois o objetivo é resguardar o resultado útil de outro processo.b) acessoriedade- Sempre depende de um outro processo, embora seja um processo autônomo. Essa autonomia, garante que, via de regra, a decisão da cautelar não influi na ação principal, salvo se for reconhecida a prescrição ou decadência.c) temporariedade- Só dura enquanto estiver em curso o processo principal. Alguns doutrinadores a denominam de provisoridade.

1.3. Classificaçãoa) antecedentes ou preparatórias- São aquelas ajuízadas antes do processo principal.b) incidental- São aquelas ajuízadas quando já está em curso o processo principal.

Classificação de Galeno Lacerdaa) Cautelares jurisdicionais- Causam uma restrição pessoal ou patrimonial. A exemplo do arresto, sequestro, busca e apreensão.b) Cautelares administrativas, graciosas ou voluntárias- Não causam qualquer restrição no patrimônio ou na pessoa do requerido. Geralmente são aquelas cautelares que visam produzir a prova, exibição de documentos por exemplo.

Outra classificaçãoa) Cautelares nominadas ou específicas- São as previstas no CPC.b) Cautelares inominadas ou inespecíficas- São as que não foram imaginadas pelo legislador, mas que podem ser exercidas em razão do Poder geral de cautela do Juiz. Possuem dois requisitos gerais: fumaça do bom direito (fummus bonni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

1.4. Condições da ação

- São as mesmas de qualquer outra ação judicial. Já houve que defendesse que o fummus bonni iuris e o periculum in mora. Todavia, não deve haver essa confusão. Esses são requisitos para análise do mérito, assim caso não estejam presentes ocorrerá a improcedência e não a carência da ação.

1.5. Poder geral de cautela

- É uma cláusula geral prevista nos arts. 798 e 799 do CPC. Como a providência cautelar é requerida para que seja afastada a ilegalidade, o juiz poderá tomar outra medida que afaste a ilegalidade mesmo que não requerida. Esse poder geral de cautela também permite que o juiz substitua uma medida por outra.

1.6. Processamento

a) Competência

- Sendo a cautelar incidental, a ação deverá ser distribuída ao juiz que está processando a causa principal, devendo a distribuição ser feita por dependência.

- Se a cautelar for antecedente/preparatória deverá ser distribuída segundo as regras gerais de competência. Feita a distribuição o juízo para o qual foi distribuída a cautelar, ficará prevento para a ação principal. Nesse ponto, vale aproveitar a classificação de Galeno Lacerda, pois essa prevenção só ocorre, necessariamente, nas cautelares jurisdicionais.

- E se a causa principal já estiver no Tribunal? A cautelar deverá ser ajuízada no Tribunal e o relator será o mesmo da Apelação. Contudo, há duas hipóteses em que a cautelar sempre será ajuízada na 1ª instância, mesmo que a causa esteja na segunda instância: cautelar de alimentos provisionais (art. 853 do CPC) e de atentado (art. 880, parágrafo único do CPC).

- Por fim, vale trazer as súmulas 634 (Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem) e 635 (Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido

de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade) do STF.

b) Petição inicial

- A petição inicial da cautelar deve respeitar o art. 801 do CPC, além disso é necessário também haver pedido e valor da causa.

- O que o inciso III do art. 801 pede é que o autor da cautelar já indique desde já qual será o pedido e o fundamento da ação principal sob pena de inépcia. Isso se justitifica para que o julgador possa verificar a referibilidade. Obviamente, essa exigência só deve ser observada se a ação for preparatória.

c) Procedimento

- O requerido será citado para apresentar contestação (poderá também alegar exceção, mas nunca reconvenção) em 5 dias. Após isso, poderá haver uma instrução. A providência cautelar será dada na sentença.

- Se a parte entender que não pode esperar a sentença do processo cautelar, pode requerer desde já a antecipação desse provimento. Esse será um pedido liminar que poderá ser dado após a contestação ou inaudita altera parte (quando a urgência é tanta que o juiz não pode esperar o contraditório, sendo o mesmo feito de forma diferida).

- Se a concessão da liminar gerar risco de dano, o Juiz poderá requerer que seja prestada uma caução pelo requerente para que possar garantir uma indenização pelos eventuais prejuízos. Deferida a liminar, deverá ser efetivada em até 30 dias. Uma vez para efetivada terá outros 30 dias para propor a ação principal, vide art. 806 do CPC. Se o juiz rejeitar a cautelar, obviamente não haverá prazo para entrar com a ação principal.

- Esse prazo de 30 para propor a ação principal só se aplica se a cautelar for jurisdicional.

*A partir de quando começa o prazo para para propor a ação principal? Não depende da intimação do requerente, começando imediatamente a partir da efetivação da medida, ou seja, o requerente deve buscar qualquer meio para verificar quando a medida foi efetivada.

*Segundo o STJ, além de perder a eficácia o processo cautelar será extinto sem a resolução do mérito.

- A cautelar mantem seus efeitos enquanto em curso o processo principal. Se o processo principal for extinto por improcedência ou sem resolução do mérito cessa a eficácia da medida cautelar, mas se houve procedência do principal deverá ser respeitada a satisfação do direito principal, sob pena de torna inútil a cautelar anteriormente requerida (essa é a leitura que deve ser feita do art.808, III).

- A cessação da eficácia em razão das hipóteses gera direito a indenizar os prejuízos. Nas hipóteses do art. 811, além das perdas e danos, o requerente pode responder também por litigância de má-fé. Esses danos serão processados nos próprios autos da cautelar.

2. Mandado de Segurança

- Previsto no art. 5º, LXIX da CF. O que a Constituição garante é um procedimento célere para que se possa impugnar atos ilegais ou abusivos do poder público. Atualmente é regulamentado pela lei 12.016/09. Essa nova lei consolidou diversos entendimentos da jurisprudência existentes ao tempo de sua promulgação.

2.1. Requisitos

a) Direito líquido e certo

- Serve para proteger um direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele cuja alegação pode ser comprovada por documentos pré-constituídos. Não há necessidade de uma instrução, de uma dilação probatória.

- Via de regra, os documentos comprabatórios desse direito já devem vir acostados na petição inicial. A única exceção em que as provas não vêm junto a petição inicial ocorrerá quando os documentos estiverem em posse de terceiro, devendo o impetrante requisitar ao juiz a entrega desses documentos para comprovar suas alegações.

- Os documentos comprobatórios a serem juntados pelo requerente devem ser aptos para provar desde já a ilegalidade ou abusividade do ato

pública impugnado. Essa aptidão é que caracteriza o direito como líquido e certo.

b) Ameaça por ato abusivo ou ilegal do poder público

- É necessário que haja um ato do poder público. As sociedades de economia mista e as empresas públicas como são submetidas ao regime de direito privado, em princípio, não caberia MS contra seus atos. Contudo, comos se submetem a certos princípios públicos, como submissão a licitação e ao concurso público, logo caberá MS contra ilegalidades ou abusividades praticadas por essas entidades no exercício desses deveres. Nesse sentido, a súmula 333 do STJ.

- Dentro desse mesmo raciocínio, existem entidades eminentemente privadas que praticam atos de caráter público, a exemplo das concessionárias de serviço público. O MS só caberá contra os atos públicos e não contra os atos de gestão.

- Uma indagação pertinente é se os atos públicos se restrigem aos atos administrativos ou se cabem também contra atos judiciais e legislativos? É possível contra atos legislativos desde que seja para demonstrar uma ilegalidade ou abusividade no procedimento legislativo. Ou seja, não havendo o devido respeito ao processo legislativo é cabível MS. No entando, esse MS não pode ser destinado a avaliar o conteúdo da proposta legislativa. O STF entende que só quem pode impetrar esse MS é o parlamentar ou o partido político.

b.1) Cabimento

- Já contra atos judiciais é cabível, todavia é preciso observar algumas regras. O art. 5º, II da lei 12.016 aduz que não cabe MS contra ato passível de recurso. Portanto, não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, conforme prevê a súmula 267 do STF.

- Mas a doutrina aprofundando-se no tema, prescreve que em determinadas situações embora previsto recurso, o mesmo é insuficiente (situação de urgência) para resolver o problema, assim nessa hipótese seria cabível MS. Além disso, seria cabível também MS quando mesmo admissível recurso, a decisão que o originou seja teratológica (absurda).

- Vale dizer que essa restrição do art.5º não alcança o terceiro que foi atingido pela decisão. Portanto, o terceiro mesmo que tenha o direito ao recurso, poderá optar pelo MS, vide súmula 202 do STJ.

*Recentemente o STJ tem restringido a súmula 202. Afirmando que o terceiro só poderá utilizar do MS se justificar porque não usou o recurso cabível. O que é fácil, pois muitas vezes o terceiro não sabe que é cabível recurso, nem que há um processo correndo.

- Acrescente-se que conforme dispõe o inciso III do art. 5º da lei 12.016 não é cabível MS contra ato judicial transitado em julgado. Em outras palavras, não é cabível MS como sucedâneo de ação rescisória.

- Por fim, o inciso I do art. 5º prevê que não cabe MS contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. A justificativa é que não há interesse de agir, pois o efeito suspensivo obsta a lesão e a ameaça. Entretanto, esse dispositivo não quer dizer que devo esgotar as vias administrativas para impetrar o MS, mas apenas que se recorrer administrativamente e obter efeito suspensivo não será mais possível haja vista a falta de interesse.

2.2. Classificação

a) Repressivo e Preventivo

a.1)Repressivo: é aquele que se impetra quando o ato já foi praticado.

a.2)Preventivo: é aquele que se impetra diante de uma ameaça.

- O mandado de segurança preventivo não deve ser confundido com mandado de segurança contra lei em tese, pois isso não é admissível segundo jurisprudência do STF. O MS não pode funcionar contra lei em tese, pois não é ação voltada ao controle abstrato de normas. Essa diferença existe, apesar de na prática ser, muitas vezes, bastante tênue.

- Quando editada uma lei, a atividade administrativa é vinculada. Ou seja, publicada uma lei, a mesma é plenamente aplicável não precisando de qualquer ato administrativo regulamentado-a. Ex.: determinada lei institui a cobrança de um tributo e para que seja possibilitada a sua cobrança não precisará administração realizar qualquer outro ato. Assim ao impetrar um

MS, você não o impetrará contra a lei em tese, mas sim contra a futura (por isso o caráter preventivo) autuação fiscal.

b) Individual e Coletivo

- Nos seus primórdios era possível apenas de forma individual, todavia após a CF de 88 (art. 5º, LXX) autorizou-se a sua forma coletiva.

b.1) Individual

b.2) Coletivo

- A lei 12.106 em seus arts. 21 e 22 trata do MS coletivo.

Legitimidade: em seu art. 21, a lei basicamente repete o disposto na CF, garatindo legitimidade para impetrar MS aos partidos políticos, organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano.

*Apesar da lei só trazer esses legitimados para impetrar o MS coletivo, parte da doutrina entende que há outros. Basta examinar as funções institucionais (defesa de direitos individuais, coletivos e difusos) de determinados órgãos como o Ministério Público, a Defensoria Pública. Na opinião do professor todos os legitimados ativos para ACP são legitimados para MS coletivo. Todavia, o professor frisa que para fins de concurso públicos, principalmente numa prova objetiva, deve-se ater a literalidade da lei.

*Vale dizer que a defensoria pública se submete a pertinência temática, em razão dos fins para qual foi criada (representa pessoas com dificuldades financeiras, carência econômica, etc).

Objeto: os direitos protegidos pelo MS coletivo podem ser os direitos coletivos ou os direitos individuais homogêneos, trazendo a definição já descrita no CDC. Importa frisar que diferentemente do CDC não há previsão legal expressa a respeito do seu cabimento para os direitos difusos. Apesar disso, a doutrina mais abalizada discorda, entendendo que deve ser feita uma interpretação ampla.

- Direitos difusos: são direitos transindividuais (o direito é ao mesmo tempo de mais de uma pessoa), indivisíveis (é tudo de todos; não é como no condomínio onde cada um tem uma fração ideal), de sujeitos indeterminados ou indetermináveis (direito a saúde, meio ambiente são direitos que interessam a todos) que estão relacionados a uma mera circunstância de fato ou de direito (a mera circunstância de estar no Brasil garante o direito ao meio ambiente equilibrado).

- Direitos coletivos: também são transindividuais, indivisível com titulares indeterminados, porém determináveis (apesar de ser difícil, seus titulares podem ser determinados; ex.: direito que todo advogado tem acesso a qualquer processo; direito de greve dos servidores públicos; é um direito de uma classe) que se relacionam com a parte contrária por uma relação jurídica base (é a colocação dos prejudicados dentro de uma mesma classe).

- Direitos individuais homogêneos: são direitos individuais, todavia como há homogeneidade, a argumentação utilizada é a mesma para todos. A análise a ser feita pelo juiz aproveita a todos são direitos que podem ser postulados coletivamente.

Liminar: só poderá ser concedida após um contraditório prévio. A procuradoria do órgão público questionado será intimada para em 72 horas manifestar-se apenas sobre esse pedido de liminar. Se for concedida sem esse contraditório prévio, a medida será nula (posição pacífica do STJ).

*Em relação ao art. 22, suas disposições serão vistas no tratamento da ACP.

Coisa julgada: é a mesma coisa da ACP. O problema é o disposto no art. 22 da lei 12.016/09. Em razão disso, alguns doutrinadores defendem a tese que haveria para os membros do grupo coisa julgada tanto na procedência quanto na improcedência. Todavia, o professor discorda entendendo que isso prejudicaria o MS coletivo.

- O art. 109 do CDC prevê que tramitando duas ações simultaneamente, uma coletiva e a outra individual. A partir do momento em que chega aos

autos da ação individual de que existe uma ação coletiva tratando do mesmo objeto, o autor dessa ação terá 30 dias para pedir suspensão do processo. O intuito é que ele se beneficie da coisa julgada coletiva.

- Contudo, a lei do MS previu de forma um pouco distinta. Previu que a parte autoral deve desistir da ação individual. A doutrina que defende que a decisão da ação coletiva faz coisa julgada também na improcedência utiliza esse fundamento. Entretanto, o professor crítica, pois essa interpretação faz com que o MS seja um meio pior do que a ACP, haveria uma incoerência com o microssistema das ações coletivas. Portanto, pugna, que se utilize uma interpretação sistemática, entedendo-se a expressão revoga como suspende. (não informou se há jurisprudência ou doutrina majoritária)

2.3. Características

a) Tempestividade

- Deve ser impetrado no prazo de 120 dias contados a partir da ciência formal do ato. Esse prazo é questionado, por parte da doutrina, por não ter havido previsão da CF referente ao mesmo, mas o STF por meio da súmula 632 o entendeu como constitucional.

- Esse prazo só se aplica ao MS que combate um ato comissivo. Sendo assim, ocorrendo uma omissão não haveria prazo fixado, podendo ser impetrado a qualquer momento.

- Impende acrescentar que o pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o MS, vide súmula 430 do Supremo.

- Se o MS for impetrado tempestivamente no juízo incompetente poderá ser processado? Sim, o MS desde que respeitado o prazo decadencial de 120 dias poderá ser remetido ao juízo competente, mesmo que essa remessa seja feita após os 120 dias.

b) Legitimidade ativa

- Apesar do art. 1º da lei do MS ter uma redação restritiva, o entendimento é que qualquer pessoa, ente ou mesmo aquele desprovido

de personalidade jurídica (como Assembléias legislativas, Câmaras municipais, etc.) pode impetrar MS. Basta ser sujeito de direitos de um direito líquido e certo.

c) Legitimidade passiva

- Na petição do MS devo sempre indicar a autoridade coatora. Porém, os escassos (praticamente só apresenta informações) atos da autoridade no procedimento do MS gerou uma polêmica sobre quem seria o polo passivo no MS.

- No entanto, quem interpõe o recurso, quem pede suspensão da liminar, quem suporta os ônus financeiros é a pessoa jurídica a qual estar subordinada a autoridade. Enfim, a PJ na realidade é quem é parte, a autoridade apenas representa a PJ. Em razão disso, O STJ e a maioria da doutrina entende que ocupa o polo passivo do MS é pessoa jurídica.

*Não obstante seja esse o entendimento majoritário, há quem defenda que há um litisconsórcio passivo necesário entre a autoridade e pessoa jurídica a qual pertence. Essa foi uma corrente que ganhou força com a redação do art. 7º da lei do MS. O professor crítica esse entendimento justificando que a autoridade é apenas um “braço” (teoria do órgão) da pessoa jurídica e, portanto, não haveria de ser falar em dois legitimados distintos.

*A FCC (TCE-AL/2008): considerou que a autoridade coatora não é sujeito passivo do MS. Todavia, importante atentar que isso foi antes da nova lei.

- É necessário que se diga que há uma contradição na posição do STJ. Apesar do STJ afirmar que a PJ é a legitimada passivamente, aduz que caso seja indicada a autoridade errada haveria uma ilegitimidade passiva não sendo possível corrigí-la. Isso só se justificaria se as autoridades pertencessem a PJ diferentes, embora o STJ entenda que há ilegitimidade mesmo se as autoridades pertencerem a mesma PJ.

*Todavia vale dizer que é admitida a ENCAMPAÇÃO. Isto é, indiquei uma autoridade superior àquela que praticou o ato, mas a autoridade indicada apresentou resposta, havendo, portanto, a encampação.

- E se o ato foi praticado por uma decisão colegiada? O CONFAZ, por exemplo? Nessa hipótese o MS deverá ser impetrado contra o Presidente do órgão.

- E se for um ato complexo (aquele que é integrado por vários atos de diferentes autoridades)? O MS deve ser impetrado contra aquele que deve praticar o último ato, o ato que consolidará o ato complexo.

Exemplo: num processo de escolha de desembargador do TJ através do quinto constitucional é enviada uma lista sêxtupla em que um dos candidatos não está apto (não tem tempo suficiente na carreira, por exemplo) a exercer o cargo. Sendo esse candidato nomeado. O MS deverá ser interposto contra o Governador questionando a nomeação, pois esse seria o último ato, mesmo que o vício decorra de um ato anterior.

- E se a atividade for delegada? A autoridade coatora é o agente delegado e não o delegante.

- O MS deve ser impetrado contra a autoridade que tem competência para fazer ou desfazer o ato. Ex.: o corregedor geral editou uma resolução determinando que nas execuções fiscais as penhoras devem sempre ser feitas por meio de arrombamento. O juiz cumprindo essa Resolução determina ao OJ que faça os procedimentos da forma prevista na resolução. Assim o MS deverá ser interposto contra o Juiz, pois foi ele quem ordenou.

- O MP intervem, obrigatoriamente, no MS. A nova lei 12.016 prevê que o MP deverá ser ouvido e deverá opinar no prazo improrrogável de 10 dias. Passado esse tempo, com ou sem parecer, os autos serão conclusos ao Juiz para decisão em 30 dias.

- O art. 24 da lei do MS admite litisconsórcio. Já a assistência não é admitida nem por lei, nem pela jurisprudência (STJ). Além disso, também não se admite a intervenção de terceiros e nem o amicus curiae (STJ).

d) Competência

- Pode ser impetrado em qualquer das Justiças. A competência do MS é definida pela autoridade. Além do mais deve ser impetrado no local onde a autoridade exerce suas funções (competência absoluta).

- Se a competência for de um Tribunal não importará a matéria. Ex.: se a autoridade é o Presidente o MS deve ser impetrado no STF. Portanto, a competência funcional (do tribunal) se sobrepõe a material. Por outro lado, se a matéria for de 1ª instância (juiz) a competência será definida pela matéria. Ex.: se houve uma infração cometida por um fiscal do trabalho no exercício de suas funções a competência será da JT.

e) Procedimento

- Ajuízado o MS, por meio de uma petição, o juiz pode desde já indeferir inicial (nos casos de indeferimento). Esse indeferimento dar-se-á por sentença, cabendo assim a Apelação prevista no art. 296 do CPC.

- Se o juiz não indeferir a inicial, deverá determinar a notificação da autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste informações. Nesse mesmo ato em que manda informar, manda cientificar também a pessoa jurídica a qual pertence a autoridade para que se manifeste se entendere necessário.

- Passado esses 10 dias, os autos seguem ao MP e, em seguida, conclusos para o Juiz que deverá decidir em até 30 dias. A sentença que conceder a segurança estará sujeita ao reexame necessário. O STJ entende que sempre haverá reexame necessário, não havendo a sujeição àquelas exceções do art. 475. A justificativa é a regra da especialidade, ou seja, como a lei do MS não prevê essas exceções não pode o aplicador prever (o professor discorda desse entendimento).

- Se a sentença conceder a segurança, via de regra, a apelação não terá efeito suspensivo. Salvo naquelas hipóteses em que for vedada a liminar.

- Dessa sentença só não caberá os embargos infrigentes, vide súmulas 169 do STJ e 597 do STF. A atual lei do MS consolida essa posição em seu art. 25.

- O MS não tramita nas férias coletivas (que só existem nos Tribunais Superiores). Embora o pedido de liminar deva ser apreciado mesmo nas férias.

- O impetrante pode desistir até a sentença de mérito, não se aplicando a regra do CPC que impõe a desistência até a citação do réu.

- Proferida a sentença, será necessário executá-la? A sentença do MS é mandamental (impõe uma ordem), logo, basta cumpri-la. Mas é possível que o MS imponha um pagamento. A exemlo do pagamento de vantagens pecuniárias. Nesse caso, sendo concedida a segurança, o juiz imporá uma obrigação de fazer para autoridade (garantir em folha o pagamento dessa vantagem). O que deixou de auferir terá que ser cobrado de outra forma.

Ex.: suponha que desde 2008 o servidor tivesse direito, mas entrou com a ação apenas em 2009 sendo concedida segurança (trânsito em julgado) só em 2010. Quanto às parcelas anteriores a 2009 deverá cobrá-las via ação de cobrança. Já quanto às parcelas entre 2009-2010 deverá promover uma execução. Após o trânsito em julgado haverá a obrigação de fazer.

*Alguns autores entendem que essa execução no MS é dispensada. Basta um simples ofício determinando o pagamento. Embora, essa seja uma posição minorária.

f) Liminar

- Poderá ser concedido se preencher os requisitos do fummus bonnis iuris e do pericullum in mora. A liminar pode ter natureza cautelar ou antecipatória. Dessa decisão que conceda ou negue liminar caberá agravo de instrumento (agravo interno se liminar for concedida/negada pelo relator).

- A liminar no MS não é possível em casos expressamente previstos. O parágrafo 2º do art. 7º da lei 12.016 VEDA a concessão da liminar para a concessão de créditos tributários, para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

*O parágrafo 5º desse artigo 7º manda extender essas vedações aos casos de tutela antecipada.

g) Honorários

- Segundo o art. 25 da lei 12.016 e as súmulas 512 do STF e 105 do STJ não cabem honorários de sucumbência no processo de MS. A justificativa é que como o MS visa controlar a atividade administrativa não deve possuir mecanismos que impeçam seu uso, basta ver que os remédios constitucionais, em regra, são gratuitos.

h) Coisa julgada

- Semelhante ao processo comum. É importante lembrar que se o juiz denegou o MS por ser inadmissível isso significa que não houve coisa julgada. Vale frisar que se não juntados todas as provas documentais haverá coisa julgada, não podendo ingressar com uma ação ordinária pleiteando o direito posteriormente. Mas se foi julgada improcedente, pois seria necessária prova que exigisse uma dilação haverá improcedência, mas não coisa julgada.

i) Jurisprudência

A entidade de classe tem legitimidade para o mandado de segurança quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (Súmula 630 do STF).

3. Ação Civil Pública

- Previsto na lei 7.347/85.

3.1. Considerações iniciais

- A ACP, AP, MS Coletivo, a Ação de improbidade administrativa que se destinam a proteção de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos integram um microssistema. Possuindo sua disciplina em vários diplomas normativos. Há uma integração entre essas normas, podendo qualquer dessas normas ser aplicada a qualquer das ações coletivas.

- A jurisprudência dos Tribunais no tocante a ação coletiva ainda é mais conservadora do que a doutrina. No que tange a ACP, a jurisprudência do Supremo é de que ela é cabível apenas em relação aos direitos coletivos e aos direitos difusos. Só será possível em relação aos direitos individuais homogêneos se a questão for relevante, isto é, nesse caso há um verdadeiro casuísmo.

- O artigo 1º da lei da ACP estabele quais direitos podem ser tutelados. Todavia, esse rol é meramente exemplificativo.

- Alguns doutrinadores tentaram diferenciar a ação civil pública da ação coletiva. Hoje, a orientação praticamente pacífica é que as mesmas são sinônimas.

a) Pontos polêmicos

- É possível a ACP em matéria tributária? Há uma divergência. O professor entende que cabe. O direito em matéria tributária seria um direito individual homogêneo. No entanto, o entendimento da jurisprudência (STF e STJ) é diverso, não aceitando ACP em matéria tributária. Inclusive, o parágrafo único 1º da lei 7.347/85 é expresso ao vedar essa hipótese.

- É possível haver controle de constitucionalide numa ACP? A preocupação da primeira corrente é que se a coisa julgada é erga omnes e a ação versar sobre uma inconstitucionalidade, a ACP fará as vezes de uma ADIN. Porém, para a segunda corrente, essa preocupação não se justifica, pois o controle de inconstitucionalidade é incidental, ou seja, o juiz analisa a constitucionalidade na fundamentação. Assim, não haveria coisa julgada mesmo sendo reconhecida a inconstitucionalidade. Essa segunda orientação é a que prevalece na jurisprudência do Supremo.

- É possível a ACP para a definição de políticas públicas? Há 3 entendimentos: um pela admissibilidade, um pela impossibilidade e uma terceira que opta pelo meio termo que admite quando a atividade for vinculada (setores como saúde, educação e segurança). Pelo visto, hoje ainda há uma casuística, sendo admitido em algumas situações, mas a tendência é de alargar o controle, inclusive por meio de ACP, das políticas públicas.

- É cabível ACP para anular atos administrativos? Prevalece o entendimento de cabe ACP para a anulação de ato administrativo. Primeiro, porque um dos bens tuteláveis pela ACP é a probidade administrativa. Segundo, porque há previsão legal, considerando que as ações coletivas formam um microssitema jurídico.

3.2. Competência

- A ACP pode ser proposta na JF, JT, JE e na Justiça estadual. Na JF é proposta quando uma das partes envolvidas for a União, uma autarquia federal ou uma empresa pública federal. Se o autor for o MPF a ACP será obrigatoriamente na JF, assim como também o será quando for ajuízada pela DPU.

- Será ajuízada na JT quando o seu objetivo for tutelar direitos sociais do trabalhadores, como os previstos no art. 7º e 8º da CF.

- Será ajuízada na Justiça federal quando a questão disser a respeito a processo eleitoral.

- A competência da Justiça residual aqui também na ACP será residual.

- A competência territorial é a do local do dano. Vale frisar que essa será uma competência absoluta. E se o dano não for local? Se o dano for nacional ou regional, a ACP deverá ser proposta na capital do Estado ou no DF (STJ – competência concorrente).

- Havendo um dano local em que há interesse da União ou um dano local causado pela União. Acontece que na localidade onde foi causado o dano não há vara da JF. Diante da regra de que a competência do local do dano é absoluta, o STJ, modificando seu entendimento (overruling), entendeu que nesse caso caberá a vara federal que abranger aquela comarca. O STF afirma que o art. 109 que atribui competência delegada federal ao judiciário estadual apenas quando estiver expressamente previsto em lei.

Controle concreto da competência (foro coveniens)

- De origem norte-americana. Parte da doutrina que na ACP a competência pode ser controlada no caso concreto. Ex.: um dano causado contra o rio são francisco é impugnado, via ACP, por alguém que esteja em

Brasília. Ou seja, há uma distância grande entre os dois, em tese a população de BSB não seria diretamente afetada, estaria muito longe do problema.

3.3. Legitimidade

- Quem pode propor ACP são: MP; DP; todas as pessoas que se encaixam no conceito de Fazenda Pública; empresas públicas e sociedades de economia mista; sindicatos e associações, constituídos há pelo menos um ano e prevejam entre as suas finalidades um dos interesses resguardados pela ACP. Pessoa física não tem legitimidade para propor ACP.

- MP: quando o autor da ACP for qualquer dos entes que não seja o MP. Esse deverá intervir como fiscal da lei.

- Associações: apesar de estar prevista a exigência temporal de um ano, poderá, em situações excepcionais, ser dispensada.

- A legitimidade é disjuntiva, ou seja, todos aqueles entes que podem propor são considerados como se fosse uma mesma pessoa. Uma implicação dessa legitimidade disjuntiva é a seguinte: o MP propõe uma ACP contra B com causa de pedir X e pedido Y; a associação A proprõe uma ACP contra B com causa de pedir X e pedido Y. Em razão da legitimidade disjuntiva (são considerados a mesma pessoa) haverá litispendência (se fosse utilizadas as regras do CPC para o processo comum não haveria). Também decorre dessa legitimidade disjuntiva a possibilidade de qualquer dos legitimados EXECUTEM a ação, embora não tenham participado do processo original.

- É possível litisconsórcio entre o MPF e o MPE na ACP? Apesar da previsão do parágrafo 5º do art. 5º da lei da ACP há divergências, embora seja majoritária a corrente que admite.

- A despeito da controvérsia de litisconsórcio entre os MP´s, no que tange ao litisconsórcio entre os demais legitimados é plenamente cabível.

Assistência e Denunciação da lide: é possível a assistência, inclusive uma pessoa física pode atuar como assistente. Todavia, a denunciação da lide não tem sido admitida.

Pertinência temática: para que a parte seja legítima é preciso que o autor tenha relação com o objeto discutido.

- A defensoria se submete a regra da pertinência temática? Sim, pois como se destina aos mais necessitados, não teria legitimidade para impetrar uma ação que visa proteger os consumidores de BMW. Já o MP tem legitimidade ampla.

Inquérito Civil: é um procedimento administrativo instaurado no âmbito do MP cm a finalidade de produzir provas. Para ajuizar a ACP não é imprescindível, pois muitas vezes já existem provas não sendo necessário colher outras provas.

- Se houve um Inquérito civil deve ser instaurada uma ACP? Não, se o inquérito civil evidencia que não há elementos para instaurar uma ACP não será necessária sua propositura. Embora não haja obrigação de propor a ACP, o arquivamento dessa decisão deverá ser submetido ao Conselho Superior do MP.

Legitimidade passiva: é aquele a quem se atribui um dano coletivo abusivo ou ilícito que cause danos a coletividade.

3.4. Provimento de urgência

- É admitida tanto medidas cautelares como tutela antecipada.

3.5. Procedimento

- O objeto da ação é condenatório, isto é, deve ser uma condenação em pecúnia OU uma imposição de uma obrigação de fazer e não fazer.

- A sentença poderá impor 2 tipos de condenação pecuniária: condenação ao pagamento de valores que irão integrar um fundo administrado pela comunidade que deverá ter em sua composição um membro do MP; condenação que possibilite condenações individuais de sentença (no mesmo juízo ou no foro do seu domicílio). Nesse caso, se nenhum dos legitimados individuais agir, passado um ano, os legitimados coletivo poderão propor uma execução em favor daquelas pessoas.

- E se não houver verbas suficientes para pagar todos? Não há regra expressa, o professor entende que deverá haver uma proporcionalidade a fim de que todos recebem igualmente.

*O STJ, majoritariamente, não tem aceitado o Dano moral coletivo.

- Na ACP todos os recursos previstos no CPC serão cabíveis. A lei da ACP, praticamente não trata de recursos, apenas aduz que todo os recursos não têm, via de regra, o efeito suspensivo. Contudo, permite que o juiz conceda o efeito suspensivo de ofício.

*Lembrando que no MS não cabe Embargos infringentes.

- Na ACP também não custas ou hononorários advocatícios, salvo se ficar comprovada manifesta má-fé. A finalidade dessa regra é fomentar o ajuizamento das ações coletivas.

Coisa julgada na ACP: A coisa julgada nas ações coletivas tem o tratamento que está no art. 103 do CDC. O citado artigo aduz que se o direito for difuso a coisa julgada é erga omnes seja procedente ou improcedente, salvo se improcedente por falta de provas; se o direito for coletivo a coisa julgada é ultra partes seja procedente ou improcedente, salvo se improcedente por falta de provas (se a ação foi proposta por uma associação mesmo aquele que não é associado poderá ser beneficiado desde que integre a categoria); se envolver direitos individuais homogêneos a coisa julgada também é erga omnes, mas só se houver procedência (coisa julga secundum eventus litis).

- Importante não confundir coisa julgada com eficácia subjetiva da ação. A coisa julgada na ação coletiva é igual àquela da ação individual, isto é, se um legitimado ativo propõe uma ação e perde, haverá coisa julgada para ele e para qualquer dos legitimados (já que a legitimidade é disjuntiva).

- Já para os legitimados individuais não haverá limitação para impetrar uma nova ação, pois a coisa julgada só os alcança quando houver procedência do pedido.

Coisa julgada limitada à competência territorial: previsão do art. 16 da lei da ACP é bastante criticada em razão de limitar a ação coletiva. Um

outra crítica é que o direito difuso é muito difícil de limitar na prática. Ex.: ação para preservar o rio são francisco a ação deve ser tomada considerando todo o rio.

*Em muitos concursos exigem a literalidade da lei.

4. Ação popular

- Prevista na CF em seu art. 5º, LXXIII. Estando disciplinada na lei 4.717/65. Foi concebida originariamente para combater atos ilegais e lesivos aos cofres públicos. Todavia, a CF ampliou esse objetivo permitindo a sua utilização também para prever danos ao meio ambiente. O problema é que como a lei da ação popular foi concebida com outros fins, há algumas inadequações no que tange à proteção aos danos ambientais. Assim, muitas regras deverão ser buscas na lei da ACP.

- É o meio constitucional posto a disposição do cidadão para combater atos públicos que sejam ilegais e lesivos ao patrimônio, além de proteger o meio ambiente.

- Na ação popular ambiental tem sido admitida a condenação em obrigação de fazer e não fazer.

- Na ação popular pode ser invocada tanto uma ação quanto uma omissão. Nesta hipótese temos o caso da ação popular tributária em que um cidadão questiona uma isenção indevida o que geraria uma lesão aos cofres públicos, por exemplo.

4.1. Procedimento

- O cidadão é quem detem legitimidade ativa. O ato deve ser lesivo e ilegal. A jurisprudência do STF entende que se o ato for de improbidade administrativa essa substitui os requisitos de legalidade e lesividade.

- Há dois tipos de lesividade: real e presumida (art. 4º da lei da ação popular). Exemplo de serviço público: contratou sem concurso público ou sem licitação a lesão será presumida (mesmo que na prática essa contratação tenha sido financeiramente mais barata).

- Na ação popular existe sempre um litisconsórcio passivo necessário. Serão réus a pessoa jurídica, o beneficiário (se houver) e o gestor público.

- O MP intervém obrigatoriamente.

- A ação popular é proposta sempre na primeira instância. E se for o Presidente da República? Também. Inclusive houve decisão recente do STF que inclusive as ações contra o CNJ ou contra o CNMP deverão ser propostas na primeira instância.

- A jurisdição será federal ou estadual a depender do ato praticado.

- Na ação popular é inadmissível a reconvenção. É a mesma lógica da regra do parágrafo único do art. 315 do CPC.

- Na ação popular também é possível a concessão de provimentos de urgência, como cautelar e tutela antecipada.

- Assim como na ACP não há condenação do autor em custas nem em honorários, salvo se comprovada litigância de má-fé.

- São cabíveis todos os recursos. E a coisa julgada funciona da mesma forma que as ações coletivas. O detalhe é que o direito a ser protegido é sempre difuso.

Peculiariedades

- O prazo para contestar é um prazo comum de 20 dias, inclusive para o poder público, prorrogáveis por mais 20 dias. No prazo da contestação, há uma faculdade peculiar que pode ser exercida pela PJ, ela pode optar por concordar com a pretensão autoral e ingressar como litisconsorte. Sendo possível ainda que caso a parte autora não execute a PJ assim o faça. Quem tem a prerrogativa para decidir qual lado a PJ ingressará é o procurador do órgão (representante legal da administração).

- O juiz pode negar o pedido da PJ para ingressar no lado autoral? Não. Se a PJ optar por ficar do lado do autor, poderá posteriormente pedir para mudar de lado? Não, mas o inverso é verdadeiro.

- Reexame necessário: ocorrerá se a sentença for improcedente, ou seja, desfavorável ao pedido do autor, vide art. 19 da lei 4.717/65.

*Na ACP, existe um precedente no STJ que entende que foi proposta uma ACP de improbidade e foi extinta sem resolução do mérito ou julgada improcedente, a sentença também estará sujeita ao reexame. (foi um leading case – pesquisar melhor).