1

CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL – KORZENIAK –

(Resumen)

2

PARTE PRIMERA

CAPÍTULO I: DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO

CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIÓN 1. Un concepto provisorio de Constitución:

Definimos por Constitución, como un pretexto expositivo inicial, como el “conjunto de normas de Derecho Público que habitualmente tienen el mayor rango jurídico dentro de un país, generalmente contenidas en un solo documento, cuyo contenido, cuyo contenido principal consiste en el reconocimiento de los Derechos Humanos y en la regulación de la organización y el funcionamiento de los Poderes y órganos del Estado”.

Decimos que “habitualmente” tienen el mayor rango jurídico, porque eso ocurre así en los países de Constitución Rígida, como el nuestro, pero no en las flexibles. Expresamos que “generalmente” esas normas están un solo documento, porque, aunque no son frecuentes, existen Constituciones “dispersas”. Y aludimos al “principal” contenido de las normas constitucionales –Derechos Humanos y funcionamiento del Estado- en virtud que con frecuencia, las Constituciones, -por razones políticas, históricas, económicas- incluyen disposiciones que no regulan solamente tales temas, sino otros que probablemente debieran ser materia de leyes ordinarias y no Constitución.

2. Clasificación del Derecho en Público y Privado:

a) Planteo en cuestión: Es tradicional y generalizada la admisión de que el Derecho puede ser dividido en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Con frecuencia se señala también que esas dos ramas normativas dan lugar a dos respectivas ciencias (de Derecho Público y de Derecho Privado), lo cual no es más que el reflejo de la distinción entre el Derecho como conjunto de normas y el Derecho como ciencia. Es también generalmente admitido que el Derecho Público está integrado por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho Penal y el Derecho Financiero. Asimismo, se considera pacíficamente que el Derecho Civil y el Derecho Comercial, constituyen las ramas típicas del Derecho Privado. Otra división general frecuentemente manejada, distingue el Derecho Interno (primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y Derecho Internacional (primariamente definible como el que trasciende el ámbito estatal, regulando situaciones o relaciones entre Estados o entre individuos o entidades pertenecientes a más de un Estado). Combinando esta distinción con la que ahora nos ocupa, advertimos que el Derecho Público puede ser Interno o Internacional; igualmente, el Derecho Privado también puede ser Interno o Internacional. La terminología más frecuente usada, parece partir inicialmente de la división del Derecho en Interno e Internacional cuando se habla de las respectivas disciplinas: “Derecho Internacional Público” y “Derecho Internacional Privado” y “Derecho Público Interno” y “Derecho Privado Interno”. En general, cuando se dice

3

“Derecho Público” o “Derecho Privado” sin otro calificativo, se entiende que se está aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es más que una costumbre de vocabulario. Suele discutirse la ubicación de algunas ramas jurídicas, especialmente cuando su “institucionalización” –como disciplinas separadas o autónomas desde el punto de vista docente- es más o menos moderna; así ocurre por ejemplo con el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Público y Derecho Privado no es meramente académico, sino que su uso proyecta importantes consecuencias jurídico-prácticas. En efecto: se admite que, siendo exacta la unidad armónica de todo el orden jurídico –lo que supone una enorme cantidad de principios comunales al Derecho Público y al Privado –existen ciertas peculiaridades de método, de técnica, etc, según que se esté frente a una u otra de estas ramas. Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si se quiere el más admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho Público y Derecho Privado sea unánimemente aceptado. Por el contrario autores de singular prestigio como Kelsen han sostenido que es incorrecta o que solo tiene justificación por razones prácticas o didácticas, sin ser científicamente ajustada como Duguit.

b) Normas de Derecho Público y normas de Orden Público: Admitida la distinción entre las esferas del Derecho Público y del Derecho Privado, se desprende como resultado inmediato y casi obvio, que el primero de ellos está integrado por “normas de derecho público” (de acuerdo a lo expuesto antes, serían las normas de la Constitución, las normas administrativas, las normas penales y procesales, las normas financieras, etc.) La Doctrina se ha preocupado reiteradamente de distinguir el concepto de “normas de derecho público” del concepto de “normas de orden público”. Estas últimas son normas cuyas soluciones no pueden ser modificadas por convenios o acuerdos entre particulares, cosa que sí puede ocurrir respecto de normas que no sean “de orden público”. En lo que interesa a nuestro tema, suele concluirse que el Derecho Público está integrado por normas que son casi siempre “de orden público”; en cambio, el Derecho Privado se compone de normas que con frecuencia no tienen tal carácter. Como se aprecia, estamos frente a una regla aproximativa, según la cual el campo más frecuente de las normas de orden público es el Derecho Público; pero no es su campo exclusivo, puesto que el Derecho Privado contiene, aunque con menor asiduidad, normas de orden público.

c) Variedad de criterios para la distinción: Si bien la distinción del Derecho en Público y Privado es generalmente aceptada, o por lo menos utilizada casi unánimemente, está lejos de haberse logrado acuerdo respecto al criterio que debe fundar distinción sino que al darle un enfoque didáctico es tradicional sistematizar las diversas posiciones en torno a cuatro o cinco criterios –los más difundidos- y sin embargo, teniendo en cuenta los finos matices que a veces distinguen una posición de otra. Tendríamos más de cien criterios utilizados por los distintos autores que versaron sobre el tema. Esta falta de acuerdo sobre el criterio para formular la división, ha ido precisamente el argumento más esgrimido por quienes sostienen que dicha división no es correcta.

d) El criterio del “interés tutelado”:

4

Uno de los criterios más difundidos sostiene que el Derecho Público tutela el “interés público”, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el interés de los particulares, es decir, el “interés privado”. Dentro de esta posición, algunos autores hablan de “utilidad” en lugar de “interés” pero la idea manejada es la misma: cuando es “la colectividad” o “lo colectivo” lo que se tiene presente para la sanción de una norma, está será de “Derecho Público”; cuando en cambio la norma ha sido pensada para “lo privado”, “lo particular”, pertenece al Derecho Privado. Este criterio –todavía hoy muy utilizado- proviene del Derecho Romano clásico. En una autorizada traducción no literal sino conceptual de una frase del célebre jurista romano de esa época, Ulpiano, nos dice “Se llama Derecho Público el que trata de gobierno de los romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”. Es frecuente citar al clásico Ulpiano como quien utilizó o difundió el criterio de la “utilidad” o del “interés”, público o privado, para caracterizar, respectivamente, al Derecho Público y al Derecho Privado. Este temperamento “del interés” es generalmente criticado afirmándose que no ofrece suficiente precisión, ya que son muy variados los criterios que a su vez pueden utilizarse para calificar un tema o materia como de interés público o de interés privado. También se ha sostenido que, en definitiva, toda vez que el Estado se propone dictar una norma, está en cierta medida en juego el “interés público” ya que, de otro modo, el tema o materia se dejaría librado a la libre voluntad de los particulares sin necesidad de regulación jurídica estatal, por lo cual todo el Derecho sería Derecho “Público”. Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas; especialmente mediante definiciones más o menos precisas acerca del concepto de “interés público” (o general o colectivo) o explicando que si bien éste siempre se tiene en cuenta al dictarse una norma jurídica, cuando ella es de Derecho Público tal consideración es más directa e inmediata, siendo en cambio indirecta o mediata cuando se aprueban normas de Derecho Privado.

e) El criterio que atiende al carácter de los sujetos de las relaciones o situaciones jurídicas reguladas:

El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o extinguir relaciones y situaciones jurídicas. Para muchos autores, cuando en esas relaciones o situaciones jurídicas reguladas interviene el Estado u otra persona jurídica estatal, se está en el campo del Derecho Público. En cambio, el Derecho Privado crea, modifica, o extingue relaciones o situaciones jurídicas en las que no interviene el Estado u otra persona estatal. Si suponemos que el contenido de las normas jurídicas es exclusivamente regular relaciones jurídicas, este criterio podría exponerse así: Derecho Público es el conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas en que por lo menos uno de los sujetos es el Estado u otra persona estatal; el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas en las que los sujetos son particulares. En el sistema constitucional uruguayo las personas estatales son: el Estado (persona pública mayor compuesta por los tres Poderes del gobierno y los órganos constitucionales de contralor), los entes autónomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales. La crítica más difundida se basa en que muchas veces las entidades estatales actúan como si fueran particulares; por ejemplo, cuando desarrollan ciertas actividades comerciales típicas de la actividad privada, en cuyas hipótesis se crean relaciones jurídicas que, se afirma, se regulan por el Derecho Privado.

f) El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad de los sujetos de las relaciones reguladas:

5

Algunos autores consideran al Derecho Público como el que regula relaciones en que uno de los sujetos está en una situación de superioridad o preeminencia sobre otro, mientras que el Derecho Privado regula relaciones en que ambos sujetos se encuentran en situaciones de igualdad. Prácticamente todos quienes usan este temperamento recurren también al criterio ya mencionado por cuanto suponen que el sujeto de la relación regulada está en situación de “preeminencia” o superioridad, es una persona estatal. Definitivamente se trata de un criterio “combinado” que tiende a superar las críticas fundadas en que las entidades estatales actúan en ciertos casos “como si fueran particulares” y con la exigencia de que se actúe en situación de “superioridad” sobre otro sujeto en la relación, pretende obviar la objeción. Las más frecuentes críticas se formulan a este criterio, son las siguientes: es posible encontrar numerosas relaciones privadas, entre particulares, en las cuales uno de los sujetos se encuentra en situación de preeminencia, como puede ocurrir en la realidad con las relaciones de patronos y obreros, padres e hijos, etc. A la inversa, existen relaciones entre personas estatales que actúan en un pie de igualdad, que son sin embargo de Derecho Público.

g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse las relaciones jurídicas:

Suele afirmarse que el Derecho Público se caracteriza por crear relaciones jurídicas por vía unilateral; en tanto que en el ámbito de Derecho Privado, las relaciones jurídicas se generan a raíz de actos bilaterales o plurilaterales (contratos, convenios, etc). No es frecuente la adopción de este criterio como elemento principal para perfilar el distingo; más bien, se señala que una de las características que con asiduidad se da en el Derecho Público, es la creación de las relaciones jurídicas por vía unilateral (norma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia), mientras que también, con ciertas asiduidades, las relaciones jurídicas de derecho privado se generan por vía convencional. Existe pues un reconocimiento generalizado de que a veces el Derecho Público crea relaciones por vía convencional (el caso de contratos entre dos o más personas estatales, por ejemplo, entre un ente autónomo y otro) y de que el Derecho Privado contiene también la creación de relaciones jurídicas por vía unilateral.

h) Criterios “combinados” o “mixtos”: El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distinción se justifica solamente por razones didácticas o de sistematización. Ocurre así por varias razones: a veces, como resultado del examen de los diversos sistemas positivos; en otras ocasiones, para evitar o superar las críticas tradicionales que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en cuanta aisladamente. Por vía de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro país, hagamos referencia al criterio “combinado” que utilizan Sayagués Laso y Biscaretti di Ruffia. Sayagués Laso parte básicamente del criterio del “interés”. El Derecho Público regula “las actividades o situaciones que afectan principal e inmediatamente los intereses generales” y; añade que en el estado actual del Derecho, esos intereses generales – es decir, el campo del Derecho Público- se refieren a “todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de las diversas entidades estatales” y a la “regulación de ciertas actividades de interés colectivo, entre las cuales principalmente aquellas que realizan las entidades que merecen el nombre de “personas públicas no estatales”.

6

Biscaretti Di Ruffia expone un razonamiento similar pero parte en la distinción de que “el Derecho Público en su aspecto institucional más alto” y el “Derecho Público en su aspecto normativo más limitado”. Estos conceptos están basados en la diferenciación que hacen algunos autores de la Escuela Italiana entre el Derecho como institución y el Derecho como normativa.. Para caracterizar el “Derecho Público en su aspecto institucional”, este autor utiliza esencialmente el criterio del “interés” al que suele llamar el “criterio material”. Para perfilar el Derecho Público “en su aspecto normativo”, afirma que es el que “regula la organización interna del Estado y de los otros entes menores auxiliares (entes públicos), así como las relaciones entre los particulares, el Estado y los entes mencionados, cuando estos últimos operan iure imperii (colocándose en posición de supremacía frente a los individuos); mientras que el derecho privado regula las relaciones entre particulares y también las de éstos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuento que estos últimos actúen como individuos”. 3. Algunas conclusiones: Sinteticemos finalmente nuestras conclusiones sobre el tema, en las siguientes afirmaciones:

1) Todas las normas internas (de cada Estado) constituyen sin duda una unidad cuya armonía está impuesta por diversos principios jurídicos de formulación y de interpretación de los diversos tipos de actos jurídicos. Correlativamente, el Derecho es una ciencia, de gran amplitud temática: la Ciencia jurídica o Ciencia del Derecho.

2) Como en todas la ciencias caracterizadas por esa inmensa amplitud temática, se ha producido, un proceso de especialización en “ramas” o “sectores”, cuya utilidad práctica y didáctica es generalmente aceptada. Hoy día, ningún jurista podría cultivar o enseñar, con absoluta propiedad, toda la Ciencia Jurídica. De ahí que tienda a usarse el plural: Ciencias Jurídicas.

3) La división del Derecho en Público y Privado es una manifestación de ese proceso de especialización científica que, reiteramos, presentó en su tiempo, como todo proceso de especialización científica, utilidad práctica y didáctica, pero no está ni de lejos de demostrado que el distingo sea independiente por obedecer a criterios técnicos.

4) No obstante ello, el derecho positivo uruguayo utiliza en muchas leyes, la expresión “derecho público” o “derecho privado”. Esto ya significa para el intérprete –aunque no comparte filosóficamente la distinción- el deber de encontrarle sentido, por cuanto no es una regla válida entender que ciertas palabras de las normas “deben tenerse por no puestas”.

En cumplimiento de este deber interpretativo, utilizamos como concepto central de “Derecho Público”, que se trata de normas que regulan al Estado, tanto en su organización y funcionamiento internos, como en sus relaciones con los particulares. 4. El Derecho Constitucional “como derecho”.

7

a) Planteo del tema: La expresión “Derecho Constitucional”, suele usarse tanto para refirme a una parte del orden jurídico (la integrada por las normas constitucionales), como para denominar a la disciplina que se ocupa del estudio de esa parte del ordenamiento jurídico. En primer caso, se está designando a una rama del ordenamiento jurídico, que constituye una parte, la más importante, del Derecho Público Interno; en segundo sentido, la expresión designa a una ciencia, precisamente la “ciencia del derecho constitucional”. Esta doble acepción que puede darse a la expresión “Derecho Constitucional”, puede explicarse también diciéndose que a veces se la usa para denominar a la ciencia y otras veces para referir al objeto de la ciencia; porque como ya se habrá advertido fácilmente, el objeto de estudio del “derecho constitucional, como ciencia”, es precisamente, “el derecho constitucional como derecho”.

b) Concepto del Derecho Constitucional: Simplemente con carácter de punto de expositivo, puede definirse como “la rama o parte del Derecho Público Interno, integrada por las normas constitucionales” más sencillamente todavía, es posible afirmar que el Derecho Constitucional, “como derecho”, es “el conjunto de normas forman la Constitución”. Si hemos de aceptar que ciertas normas, por su contenido, integran “el derecho constitucional como derecho”, aunque formalmente sean, por ejemplo, leyes, ello no significa que hayamos trascendido el concepto de “constitución”, sino simplemente, que estamos usando el vocablo en un sentido “material” y no “formal”. Si aceptamos que el Derecho Constitucional comprende, además, el estudio de todas las instituciones políticas, aún cuando algunas de ellas no estén reguladas en la Constitución, no practicamos la debida distinción entre el Derecho Constitucional “como derecho” y por otro lado “como ciencia”. Cuando se maneja este concepto tan amplio del derecho Constitucional, no se hace más que usar en especial el concepto de Constitución en sentido “real” (diferente al “material” y “formal”) que puede definirse, por ahora, como la manera de combinarse y ordenarse la realidad de un Estado, los distintos factores de poder. La definición ensayada de Derecho Constitucional “ como derecho”, nos desplaza, inmediatamente, hacia el estudio del concepto del “Constitución”; pero antes de abordar ese tema haremos una referencia a la “aparición” de las constituciones como suceso histórico, o sea, al inicio y generalización de la costumbre de los Estados, de dictarse “códigos político” o “cartas fundamentales” escritas, sistematizadas, con un valor jurídico generalmente “superior” al de las leyes ordinarias; fenómeno que ha dado en llamarse “el constitucionalismo”. 5. El “Constitucionalismo”: Especialmente a partir del siglo XVIII, surge y luego se generaliza la práctica de la mayoría de los Estados, de dictarse “códigos políticos” o “cartas constitucionales” o “leyes fundamentales” o, más concretamente, “constituciones”, escritas y sistematizadas. Este fenómeno histórico-jurídico, por el cual los Estados instrumentan en un estatuto escrito su organización política, así como los derechos individuos que los componen, suele denominarse “el constitucionalismo”. Desde luego que la acepción dada a dicho vocablo descansa en un supuesto más o menos convencional: está referida a uno de los tipos de Constituciones, las escritas. Sin embargo, eso no impide que podamos hablar de

8

“constitucionalismo consuetudinario”, para aludir a los sistemas que (como el inglés) carecen de una constitución totalmente escrita, orgánica y sistematizada. Refiriéndonos al “constitucionalismo escrito” y en síntesis, es posible formular una división en las siguientes etapas:

a) Surgimiento del constitucionalismo: Situar el surgimiento del “constitucionalismo” en el siglo XVIII, no significa desconocer los numerosos e importantes antecedentes de “normas constitucionales” que pueden encontrarse siglos antes. Pero ocurre que es en el siglo XVIII se configuran una serie de supuestos o condiciones necesarias, o propicias para que comiencen a dictarse las constituciones escritas, sistemáticas, de valor superior, cuya aparición da nacimiento al fenómeno estudiado. Ese conjunto de presupuestos o condiciones pueden sistematizarse de la siguiente manera: 1º) El auge indiscutible de la escuela “jus-naturalista”, según la cual los individuos, por su sola calidad de seres humanos, tienen una serie de derechos “inherentes” a su personalidad; esta idea habrá de dar motivo a declaraciones de derechos o a la formulación de lo que hoy se conoce como la “parte dogmática” de las constituciones. 2º) El auge de la concepción “contractualista” del origen del Estado, al que se suponía producto de un “pacto” o “contrato” social, idea sostenida casi por la totalidad de los autores “jus-naturalistas”; la constitución escrita, venía a constituir entonces, un medio apto para evidenciar la existencia de “renovación” de ese contrato social. 2º) Cambios revolucionarios en la estructura político-social de estados ya existentes (caso de Francia) o nacimiento de nuevos Estados que hasta ese momento consistían en colonias y obtenían su independencia (caso de Estados Unidos) En ambos casos la constitución escrita y sistemática consistía un instrumento de proclamación del nuevo régimen o indudable modo de evidenciar la existencia de organización del nuevo Estado. En la independencia de las colonias inglesas de América del Norte como en la Revolución Francesa, se dan en óptimo grado las circunstancias recién apuntadas para el surgimiento de constituciones escritas, sistemáticas. En Francia, por ser un Estado “ya existente”, el proceso jurídico-político previo a su primera Constitución escrita, es breve: en el mismo año que se produce la revolución (1789) se aprueba la famosa “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Las colonias inglesas de Norte América, en cambio, muestran todo un proceso de fórmulas constitucionales parciales que ha de culminar, en definitiva, con la aprobación de la Constitución de los Estados Unidos (1789). Es importante señalar que en el constitucionalismo tanto de uno como de otro, se consagra firmemente una ideología política liberal individualista, que expresa de manera típica, el sistema que podemos llamar de “democracia clásica”.

b) Difusión del Constitucionalismo hasta la primera guerra mundial: La práctica de dictarse constituciones escritas, sistematizadas, con valor supralegal, se extiende rápidamente por los Estados europeos, especialmente durante todo el correr del siglo XIX. La influencia del ejemplo francés es indudable aunque algunos países de Europa siguen el modelo inglés en cuanto a la forma de gobierno que consagran, de monarquía parlamentaria (Bélgica, Holanda, Suecia, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo, Grecia). Debe aclararse, no obstante, que estas Constituciones recogieron el sistema de gobierno ya existente en esos países. En Italia se estableció a través del “Estatuto Albertino” se establecía una “monarquía representativa”, de tendencia parlamentaria;

9

durante el siglo XIX también va a consagrar su Constitución el estado federal suizo; en España se dicta la Constitución de Bayona (prácticamente impuesta por napoleón) y la Constitución de Cádiz; se dictan además en dicho período la mayoría de las Constituciones de los Estados alemanes. En Asia, terminado el siglo XIX, se dicta la Constitución imperial de “meiji”. En América Latina, la tracción de las ideas constitucionalistas nace casi conjuntamente con los primeros movimientos revolucionarios independentistas. Se considera una marcada influencia de las fórmulas constitucionales de los Estados Unidos de América, en especial, en lo que tiene que ver con la recepción del sistema “presidencialista”. Las Constituciones dictadas hasta la Primera Guerra Mundial consagran diversas formas de gobierno, sin embargo, puede afirmarse que la tendencia general, por lo menos, de la mayoría de dichas constituciones, suponía una concepción que intentaba consagrar y afianzar la democracia liberal individualista o “democracia clásica”, como la han llamado algunos autores, concepto que coincide ampliamente con lo que Burdeau denomina “democracia gobernada”.

c) El constitucionalismo en la primera posguerra: La Revolución Rusa (1917) habrá de tener como consecuencia el surgimiento del “constitucionalismo marxista” invocado por Marx y los importantes aportes teórico-prácticos de Lenin. Podemos considerar que la “parte dogmática” de la primera Constitución revolucionaria Rusa, está formada prácticamente por la “Declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado”. El Constitucionalismo de la primera posguerra muestra un reflejo normativo de la evolución que opera en las democracias liberales, que comienza a salir de su etapa marcadamente individualista. Además de los clásicos “derechos individuales”, se conciben y consagran los llamados “derechos económicos y sociales”; el Estado no debe limitarse ya a sus tradicionales cometidos de “juez y gendarme” respetuoso de los derechos individuales, sino que, además debe actuar positivamente para que sus habitantes gocen de un mínimo de bienestar económico y social. La democracia “clásica” (liberal-individualista), da paso a la “democracia social” a que alude Burdau. Como ejemplo de las primeras Constituciones características de este período, podemos mencionar la Mexicana de Querétaro yla Alemana de Weimar. Además podemos hacer referencia ala de Austria, Polonia, Estonia, Yugoslavia, Dantzig y especialmente, la Constitución Republicana de España. En América Latina, esta atenuación del liberalismo individualista, puede apreciarse en diversas constituciones de este período; ejemplo: la de Perú, Brasil, Paraguay, Cuba y Uruguay. Mientras tanto, el constitucionalismo soviético continuaba con la Constitución de 1924, que consagra el sistema federal de la URSS y con la Constitución de Stalin.

d) El constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial: Terminada la Segunda Guerra Mundial, se dictan numerosas constituciones. Los Estados organizados sobre las bases filosóficas del liberalismo político –ya menos individualista- continúan sus procesos Constitucionales (ejemplo de Francia, Alemania, Japón, India, etc y en América: Uruguay, Costa Rica, El Salvador, Colombia, Panamá, Ecuador, Brasil, Santo Domingo, Venezuela, Nicaragua, etc). Puede afirmarse que, en líneas generales, las Constituciones mantienen las líneas del período de la primera posguerra; en casos como la Constitución de Francia de 1958 y la

10

de Uruguay en 1967 puede advertirse cierta tendencia dirigida al fortalecimiento del Poder Ejecutivo. En el campo del constitucionalismo soviético y de Europa Oriental y en Asia, un conjunto de países adopta el sistema político de las denominadas “democracias populares”. 6 – 7 – 8 – 9 - 10. El concepto de Constitución: co nceptos valorativos – conceptos sociológicos o realistas – conceptos jurídicos. Rel ación entre la Constitución en sentido jurídico y el concepto de Constitución en s entido real o sociológico.

a) Aclaraciones previas: El concepto de Constitución ha sido muy discutido –por lo tanto muy trabajado- en la Ciencia del Derecho Constitucional. No podemos conformarnos pues, con el sentido meramente gramatical del vocablo que puede verse en el Diccionario de la Lengua Española según el cual, es posible referirlo a la manera cómo está compuesta una cosa cualquiera. Es obvio que lo que debe investigarse en Derecho Constitucional, es el sentido de la palabra “constitución” referida al Estado. Esta aclaración es una primera aproximación en la búsqueda del concepto de Constitución que nos interesa: se trata de la Constitución de Estado.

b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto ce Constitución: Mucho se ha escrito sobre el exacto sentido que debe darse al vocablo en la Ciencia del Derecho Constitucional. Algunos autores se han preocupado especialmente en dar su propio concepto de Constitución como Kelsen; otros, sin perjuicio de exponer lo que consideran el verdadero sentido del término, intentan sistematizar los diversos usos que se han dado al vocablo y las diversas maneras en que puede ser utilizado (Posada, Schmitt, Séller, Linares Quintana entre otros). En un sencillo intento por sistematizar los diversos sentidos que los distintos autores le han dado al término (referido desde luego al Estado), distinguimos conceptos valorativos, sociológicos o realistas y jurídicos. Conceptos “valorativos” de Constitución: Llamaremos conceptos “valorativos” de Constitución a los que resultan de aplicar criterios que atienden a la existencia o no existencia de ciertas bases ideológicas o políticas en las Cartas Fundamentales de los Estados. Para los autores que usan este criterio, solo existe Constitución en los Estados que respetan y consagran determinados valores políticos, ideológicos o institucionales, que estos autores consideran los más deseables. Este concepto “valorativo” coincide con lo que Schmitt llama “Constitución en sentido ideal” y se acerca al “concepto histórico” de Constitución, según la terminología de Posada. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, sustenta un concepto valorativo de Constitución, al establecer en su Art. 16: “Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución”. Rossi, cuando intenta definir la Constitución “en sentido estricto” también utiliza un concepto valorativo, al afirmar que la Constitución es la ley de los países libres, que organiza un Estado donde el pueblo goza de sus libertades.

11

Este tipo de criterios valorativos para definir la Constitución, tuvo gran auge durante el siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. De este especial concepto de Constitución va a derivarse la difundida expresión “Estados Constitucionales” utilizada para denominar no a los Estados que tuviesen “cualquier constitución”, sino a aquellos que establecieran en sus catas determinados principios (generalmente derivados de la filosofía liberal en lo político). En el actual estado de desarrollo de la Ciencia de Derecho Constitucional, nos parece erróneo el uso del criterio valorativo, para obtener el concepto de Constitución. Conceptos “sociológicos” o “realistas” de Constituc ión: Este tipo de criterios conduce a concebir la Constitución no como conjunto de normas, no como estatuto jurídico, sino como la manera real de estar combinados los distintos factores que componen al Estado. La Constitución “real” o “sociológica” de un Estado sería entonces, en este sentido, la verdadera estructura o composición del Estado. Lasalle utiliza precisamente lo que considera un concepto “verdadero” o “esencial” de Constitución, adoptando un criterio realista o sociológico; de esta manera, llega a concluir que la Constitución es “la suma de los factores reales de poder” Este autor contrapone ese concepto esencial de Constitución, al concepto jurídico de la “Constitución escrita” a la que denomina “La hoja de papel”, que no es más que la expresión escrita y sistematizada de la “verdadera Constitución”. El valor y la permanencia de la Constitución escrita, como vimos, para el autor, dependería de la medida en que ésta recoja a la “Constitución real”. El estudio de los verdaderos factores de poder que actúan en un Estado o que lo forman, es indispensable para aquellos que pretendan un concepto más o menos acabado de la realidad. A este concepto “real” o “sociológico”, Séller llama la “Constitución política como realidad social” y Schmitt lo denomina “Concepto absoluto de Constitución”. Con frecuencia, algunos de los más importantes “factores de poder” que existen en un Estado, no están regulados por la Constitución en sentido jurídico; a veces ni mencionados. Nadie duda de la influencia e incidencia que en el ejercicio del poder estatal, pueden tener los grupos u organizaciones económicas. Sin embargo, difícilmente pueda encontrarse en constituciones anteriores a la Primera Guerra Mundial, normas reguladoras de tales “factores de poder”. Similares consideraciones pueden formularse con respecto a los partidos políticos que a pesar de ser indudables “factores de poder” en la mayoría de los Estados, no hayan sido ni siquiera previstos en las Constituciones (especialmente en las dictaduras del siglo XIX). Lo que nos interesa es fundamentalmente decidir si esta estructura “real” del Estado (obtenida a través del estudio de sus “factores de poder”) es lo que debe denominarse “Constitución”. Como afirma Pérez Pérez, parece preferible darle otra denominación: “régimen” o “régimen político” o “instituciones políticas” o “estructura política de la sociedad o del Estado”. Concepto jurídico de “Constitución”: Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurídica, parece claro que el concepto de “Constitución” debe delinearse con criterio jurídico. Con carácter de primera aproximación al tema, puede afirmarse que los diversos conceptos jurídicos que se han dado sobre la Constitución, sin perjuicio de algunas divergencias, descansan en una idea central: la Constitución, desde el punto de vista jurídico, es concebida como “un conjunto de normas”, como un “estatuto”, con diversas características de forma y contenido.

12

Dentro de los criterios jurídicos para definir la Constitución, puede sistematizarse dos conceptos: el “formal” y el “material”. Relaciones entre la Constitución en sentido jurídic o y el concepto de Constitución real o sociológica: Muchos autores han señalado la vinculación que debe existir entre la Constitución en sentido jurídico (es decir, como sistema de normas, como estatuto) y la Constitución “real” o sociológica de un Estado. Para algunos autores, como Kelsen, este punto es un aspecto parcial de un tema más general: la “debida tensión” que es necesario que exista entre el “deber ser” de las normas jurídicas y el “ser” de la realidad”. La debida tensión existirá siempre que las normas sean susceptibles de ser cumplidas y sean susceptibles de ser violadas. La validez de las normas constitucionales, concluye que ella se desprende de la circunstancia de haber dictado según las formas establecidas en la anterior Constitución y así sucesivamente, hasta llegar a la más antigua Constitución de un Estado que extrae su validez de la “norma hipotética fundamental”. Pero para la justificación de la Constitución que se dicte o todas las normas jurídicas que luego sobrevengan extrayendo la validez de ella, deben guardar la “debida” tensión con la realidad. Heller también destaca la estrecha relación que debe existir entre la Constitución en sentido jurídico y lo que hemos llamado el “concepto real” de Constitución, estudiando las relaciones entre la “normalidad” y la “normatividad” señalando la influencia recíproca y necesaria entre ambas. Lasalle, como ya se dijo, la constitución como conjunto de normas (“la hoja de papel”) no tendría mayor valor ni posibilidades de perdurar sino recoge a la “verdadera Constitución”, o sea, la suma de los “factores reales de poder”. 11 – 12. Constitución en sentido “formal” y en sent ido “material”. Constitución en sentido “formal”:

Algunos autores usan dicha expresión para referirse concretamente a las Constituciones escritas; otros exigen que, además, todas sus normas se encuentren en un solo documento (son las “Constituciones codificadas”). Sin embargo, la mayoría estima que el concepto formal de Constitución requiere una referencia indispensable al proceso de elaboración de sus normas, que debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de tener como consecuencia una jerarquía superior de la Constitución respecto de estas últimas (con lo que está aludiendo a las “Constituciones rígidas”).

Así como se dice tradicionalmente que las leyes, desde el punto de vista formal, son las normas elaboradas por el procedimiento que la Constitución establece para su facción, podemos definir la Constitución, en sentido formal, como “el conjunto de normas elaboradas por el procedimiento establecido por la Constitución anterior para su reforma”. Esta definición requiere algunas aclaraciones:

1º) El concepto formal de Constitución, no abarca el caso de las constituciones

no escritas (“consuetudinarias”) y requiere el tipo “rígido” de Constitución, que supone un procedimiento para su reforma, distinto al procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias.

2º) No es aplicable tampoco dicho concepto a la primera Constitución que dicta un Estado. En efecto, esta primera Constitución, como es obvio, no pudo elaborarse por

13

un procedimiento establecido en una “constitución anterior”, puesto que no existió ésta en hipótesis. Esa primera Constitución se aprueba de acuerdo a formalidades que surgen o establecen según las circunstancias histórico-políticas del caso. Bien puede afirmarse que la explicación de validez de la primera Constitución de un Estado es más sociológica que jurídica, como la practicada por Kelsen, quien “supone” por encima de esa primera Constitución, una “norma hipotética fundamental” (constitución en sentido lógico-jurídico) que manda que se la obedezca. En la medida que la primera Constitución como las demás normas deben tener cierta “tensión” con la realidad, no es del todo aventurado afirmar que esa “norma fundamental” es una fórmula de suprema síntesis lógica que concentra la realidad política y sociológica que precede al dictado de la primera Constitución.

Constitución en sentido “material”:

Si pretendemos estudiar la Constitución “como criterio material”, y si entendemos por “criterio material” ese mismo que tradicionalmente se utiliza para definir “la ley material” (criterio que atiende a los “efectos jurídicos” del acto, o sea, cuando se trata de una norma que “produce efectos jurídicos generales o abstractos”), tendríamos que concluir que las normas constitucionales “en sentido material” no se distinguen de las “leyes en sentido material”, ya que en ambos casos estaríamos en presencia de actos jurídicos que producen efectos generales, abstractos, etc.

El concepto material de Constitución cobra sentido, en cambio, cuando entendemos por “criterio material” el que efectivamente atiende a la “materia” o “tema” que debemos considerar de índole constitucional. Y aunque la descripción de lo que es “materia constitucional” puede plantear dificultades, la doctrina mayoritariamente admite, actualmente, que esta materia constitucional –que equivale a decir el “contenido” de la Constitución- comprende dos grandes temas:

a) la llamada “parte orgánica” de la Constitución, que se forma con las normas que establecen la organización del Gobierno, sus poderes y órganos y la distribución de las respectivas competencias b) la denominada “parte dogmática”, compuesta fundamentalmente por la declaración de los derechos de los habitantes del Estado, y por proclamación de los principios filosóficos-políticos que básicamente informan a la Constitución.

Precisiones con respecto al “concepto material” de Constitución:

1º) En los Estados que no tienen una Constitución escrita, codificada y rígida, el concepto material de Constitución es de gran utilidad; más aún: es de imposible uso el concepto formal.

2º) Toda norma jurídica que tenga “contenido constitucional” debe considerarse integrando la “Constitución en sentido material”. Ocurriría generalmente con las disposiciones de la “Constitución formal”, por su contenido, estarán también formando parte de la “Constitución material”. La Constitución en dicho sentido, puede ser integrada, además, con otro tipo de normas que no sean las que integran la Constitución formal ni las leyes, como podrían ser el caso de algunos “decretos-leyes” y algunos reglamentos de singulares características, siempre que tuvieran, desde luego, “materia constitucional”.

3º) Es posible que algunas normas que integran la Constitución en sentido formal, no deban considerarse formando parte de la Constitución en “sentido material”. Sería el caso de las disposiciones que –por falta de técnica en la formulación de la

14

Constitución- se incluyeran en ésta, aun cuando su materia, el “tema” que regulan, no fuera de índole constitucional, sino más propicio para ser regulado por ley o reglamento.

4º) Resulta que, en los Estados que tienen “Constitución formal”, ésta no tiene porqué coincidir exactamente con la “Constitución material”. Sin embargo, puede afirmarse que el campo común a ambos conceptos de Constitución es el más vasto; la mayoría de las normas que integran la Constitución formal, comprenden también el “concepto material” de la Constitución.

5º) Es oportuno formular una aclaración terminológica; en los países que se han dictado su “Constitución formal”, el uso del vocablo “constitución”, sin otra aclaración o calificativo, se entiende que refiere, precisamente a dicha Constitución formal. 13. Distintos tipos de Constitución:

a) Clasificación según el contenido: Aquí ubicamos una extensísima enumeración de tipos de Constitución: constituciones monárquicas y republicanas, presidencialistas, parlamentarias o de sistema convencional; liberales de liberalismo atenuado y de orientación marxista, social-democráticas, etc.

b) Clasificación según la fuente formal de sus normas consuetudinarias y escritas: _ Constitución escrita (modernamente más difundida) supone dos elementos: por un lado, como su nombre lo indica, sus normas están gráficamente expresadas en un documento o texto (si es una Constitución escrita “codificada”) o en varios documentos (si fuere una Constitución escrita “dispersa”. Por otro lado es necesario, además, que ese o esos documentos escritos, sean la expresión deliberada del Poder Constituyente (que resolvió dictar una Constitución escrita). Una simple recopilación de las normas de una Constitución consuetudinaria, no es una Constitución escrita. _ La constitución consuetudinaria, es la formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de derecho. El ejemplo tradicionalmente citado es Inglaterra, aunque ésta es parcialmente consuetudinaria y parcialmente escrita. Tradicionalmente, cuando se explica que en los países la costumbre es fuente formal de Derecho, se aclara que, para que ello ocurra, es necesario que concurran dos elementos: que se trate de una conducta reiterada de manera durable, constante y nítida y que además exista la convicción de la comunidad de que esa es la conducta o práctica obligatoria (en síntesis es la jurisprudencia, admitida como fuente formal de derecho, la que viene a darle a las costumbres ese mismo carácter de reglas obligatorias.

c) Clasificación según la unidad o diversidad documental: codificadas y dispersas: Dicha clasificación es válida exclusivamente dentro de las Constituciones escritas. Cuando las normas de una Constitución escrita han sido aprobadas por el Poder Constituyente en un solo documento estamos frente a una Constitución “codificada”. Si en cambio, las normas de la Constitución están “diseminadas”, en distintos documentos o textos estamos frente a una Constitución “dispersa”. Si usamos el “concepto material” de una Constitución, es obvio que ésta será siempre “dispersa”, ya que sus normas estarán en la “Constitución formal” y otras normas de “contenido constitucional”.

d) Clasificación según el modo de su reforma:

15

Esta clasificación distingue las Constituciones que pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboración de las leyes ordinarias, de las Constituciones que pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboración de las leyes ordinaria la cual denominamos flexibles y de las Constituciones cuya reforma requiere un procedimiento distinto al de la elaboración de las leyes ordinarias que se las denomina como rígidas. Dicha terminología fue adoptada especialmente después de haber sido sistematizada y difundida por James Bryce, autor que afirma que el tipo “flexible” era característico de las “Constituciones antiguas”, siendo las “Constituciones nuevas” donde predomina el tipo rígido.

e) Constituciones rígidas: 1º) Técnicamente, la Constitución rígida puede definirse como aquella Constitución para cuya reforma se requiere un procedimiento distinto al procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias. Dicho “procedimiento” está desde luego establecido en la propia Constitución. 2º) Históricamente, este tipo de Constituciones surge con la finalidad de que las normas constitucionales tengan carácter más estable o cristalizado que las leyes ordinarias. Por eso se advierte que el procedimiento de reforma de este tipo de Constituciones es generalmente más complejo. Cabe aclarar que desde el punto de vista técnico, basta para que una Constitución sea rígida, con que el procedimiento de reforma sea “distinto” y no necesariamente más complejo que el procedimiento de elaboración de las leyes. 3º) La Constitución rígida, al establecer un procedimiento específico para su reforma, distinto al de elaboración de las leyes, da lugar a la existencia de un Poder Constituyente diferente del Poder Legislativo; el primero dicta o reforma la Constitución y el segundo dicta las leyes. Es conveniente aclarar que la integración del Poder Constituyente y el Poder Legislativo, puede coincidir en un país de Constitución rígida. Es frecuente que se establezca la intervención de cuerpos especiales, de muy amplia representación popular, para la reforma de la Constitución rígida (por ejemplo, Asambleas Constituyentes”) o aun, la intervención directa del Cuerpo Electoral (como en nuestro país) actualmente). 4º) Tiene una jerarquía jurídica mayor que las leyes ordinarias dado que el legislador ordinario no puede reformarla; es lo que se conoce como la “super-legalidad constitucional” a la cual se le suelen establecer mecanismos de defensa de Constitución, como por ejemplo, el instituto de la “declaración de inconstitucionalidad de las leyes”. 5º) Puede admitirse que existen diversos “grados de rigidez”. Los distintos grados de rigidez, corresponden a la mayor o menor medida de las “diferencias” entre el procedimiento de la reforma de las Constituciones de que se trate y el respectivo procedimiento de elaboración de las leyes ordinaria. 6º) Vinculando con el tema de las Constituciones rígidas, se habla también de “Constituciones eternas” o “pétreas”, “inmutables”. Se trataría de aquellas Constituciones que establecieran la prohibición de ser reformadas. El Derecho Comparado no ofrece ejemplos claros de este tipo de Constituciones pero es posible encontrar más que “Constituciones eternas”, “normas constitucionales eternas” o “cláusulas pétreas”.

f) Constituciones flexibles: 1º) Por oposición, la flexible es la que puede ser reformada por el mismo procedimiento por el cual se elaboran las leyes ordinarias. 2º) Como consecuencia de ello, una Constitución flexible no da lugar a la existencia de un Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo.

16

3º) No existe, entonces, mayor jerarquía normativa de la Constitución sobre las leyes, aunque en la práctica puede aceptarse una cierta supremacía “material”, especialmente cuando se trata de las normas que establecen los principios básicos de la organización del Estado. 4º) En los países de Constituciones flexibles, suele mejorarse con frecuencia el concepto de “soberanía parlamentaria”, con lo que debe aludirse a la especial posición del Parlamento, que no solo puede dictar “leyes ordinarias” sino que, actuando con el mismo procedimiento, pueden dictar “normas constitucionales”. En Inglaterra, claro ejemplo, se admite el Parlamento no podría aprobar una norma que significara una alteración del “equilibrio” de la Constitución inglesa, sin consultar al Cuerpo Electoral. 5º) La constitución flexible puede ser consuetudinaria (como dicha parte de la Constitución inglesa) o escrita (caso de la parte escrita de la misma); codificada o dispersa. 6º) Suele afirmarse que no existen “grados de flexibilidad”; o bien se reforma por un procedimiento similar a las leyes ordinarias o bien no y entonces se trata de una Constitución rígida. 7º) Algunos autores las denominan “elásticas” a las Constituciones flexibles. Es preferible reservar la expresión “Constitución elástica” para una situación práctica que puede plantearse en el caso de una Constitución rígida, pero que no tiene previsto un adecuado mecanismo para la defensa de esa rigidez.

g) Clasificación según el modo de establecimiento de las Constituciones: _ Constituciones de establecimiento democrático: son aquellas establecidas por la “voluntad popular” de manera más o menos directa (aprobación por el Cuerpo Electoral) o dictadas por órganos que actúan en representaciones de esa voluntad popular (“Asamblea Constituyente” u órganos similares). En general son establecidas luego de la independencia de un Estado, o aquellas que cambian radicalmente la estructura de uno ya existente. Asimismo suelen prever que las futuras que se dicten se ajusten a un modo democrático de establecimiento. _ Constituciones otorgadas: corresponden a las épocas de la decadencia del poder absoluto de los Monarcas, quienes se veían más o menos obligados a “conceder graciosamente una Constitución a sus pueblos” (estrictamente correspondería usar el vocablo “Carta”). Ejemplo: Carta de 1848 en Francia. _ Constituciones pactadas: son las que establecen como resultado de un “acuerdo” o “pacto” que históricamente se producía entre “el pueblo” o sus representantes y los Monarcas. Ejemplo: Carta del Reino de Wurtemberg de 1918.

h) Clasificación según la extensión o brevedad de la Constitución: En principio, puede admitirse que las Constituciones no deben ser excesivamente detalladas, por cuanto se trata del conjunto normativo de mayor generalidad de un país. El detalle vendrá luego a través de las leyes que la reglamentan, y en la usual cadena normativa, por los reglamentos que a su vez reglamentan a las leyes. Sin embargo, no deben confundirse la brevedad de las Constituciones y, correlativamente la brevedad de sus normas, con su vaguedad de las mismas. Es más técnico aludir a la “fundamentalidad” de las Constituciones, que a su brevedad frente a los “reclamos de brevedad de las normas constitucionales”. En otro orden de cosas, es posible escuchar reclamos de brevedad en base a ejemplos de Constituciones que no son tan “breves” como se cree. El ejemplo claro lo da la Constitución de los Estados Unidos ya que muchos ignoran que ésta se divide primero en “artículos” y luego éstos en “secciones”. Otros afirman (desde luego no conocedores) la

17

estabilidad de la constitución mencionada por más de 200 años e incluso comparándola con nuestras “numerosas reformas”, ignorando las más de 25 reformas o “enmiendas” realizadas en la Constitución norteamericana. 14. Interpretación e integración de las normas cons titucionales en Teoría general.

1º) Las normas constitucionales son normas jurídicas, por consecuencia, en principio, su interpretación debe hacerse aplicando las reglas generales comunes a la interpretación de todas las normas jurídicas.

2º) Las normas constitucionales tienen algunas peculiaridades –de contenido, de forma y jerarquía jurídica y aún de redacción- por lo que se hace necesario usar algunos caminos o métodos de interpretación también peculiares y que implica mayor dificultad. Una de las razones se debe a que la redacción y los preceptos de la Constitución son de enunciados lacónicos y a la vez general además que la propia materia de la Constitución determina que sus normas no se expresen con detalles. Por esa razón, la aplicación de las normas constitucionales a los casos concretos, se hace difícil y da lugar a discusiones. A veces, las Constituciones contienen normas que se limitan a señalar un tema, encomendando a la ley su regulación y mientras que la ley reglamentaria de la Constitución no se haya dictado, la norma constitucional no es susceptible de aplicación; se trata de las llamadas “normas programáticas”, de más frecuencia en la parte dogmática que en la parte pragmática de las Constituciones. Y suele ocurrir que dichas normas, mientras que no son aplicadas, son aptas para aclarar el sentido –es decir interpretar- otras disposiciones de la Constitución.

3º) Es generalmente admitido que las normas de una Constitución debe interpretarse –especialmente en casos de duda- en función de los principios políticos-filosóficos que la inspiran primordialmente. Sin embargo, no debe abusarse de esta regla interpretativa al punto de violentar la letra de disposiciones constitucionales.

4º) En la mayoría de los sistemas se admite que las normas constitucionales pueden ser interpretadas por leyes (leyes interpretativas). Pero, en los sistema de Constitución rígida, la interpretación de la Constitución hecha mediante ley, no es una “interpretación auténtica”. La “interpretación auténtica” es aquella formulada por una norma de igual jerarquía jurídica que la norma interpretada, ejemplo, la que hace una ley –interpretativa- frente a otra ley –interpretada-. Pero cuando una ley formula una interpretación de una norma constitucional, está aclarando el sentido de una norma de mayor fuerza jurídica. Desde luego que esta interpretación, por estar contenida en una ley, tendrá la eficacia normativa que tienen todas las leyes, será una interpretación que puede denominarse “generalmente obligatoria”, más no auténtica por lo que podrá dejarse de aplicar si fuere contraria a la Constitución, o si fuere una interpretación incorrecta de ésta. La interpretación auténtica de la Constitución solo sería la que formule el Poder Constituyente (cuya actuación meramente interpretativa no se da en la práctica debido a que se pronuncia para dictar o reformar la Constitución.

5º) El uso de los “antecedentes” como técnica para interpretar la Constitución debe hacerse con singular cautela. En aquellos sistemas en que el Cuerpo Electoral es el órgano medular del Poder Constituyente, solo tendrá fuerza interpretativa más o menos aceptable, aquellos “antecedentes” que hayan sido verosímilmente conocidos por dicho Cuerpo Electoral antes de aprobar la Constitución. Las manifestaciones o exposiciones de las personas que pudieran haber participado en la redacción del proyecto de Constitución, carecerá de valor interpretativo si esas personas no integran de manera más o menos importante los órganos constituyentes.

18

6º) Creemos que toda vez que se produce a “integrar” el Derecho, se le está también “interpretando” o también cuando se “interpreta” se hace una labor de “integración” puesto que a juicio del autor no existe la labor exclusiva y pura de encontrar el sentido de las normas cuando se intenta aplicarlas o explicarlas ya que siempre hay una dosis de aporte “creativo” de quien interpreta y esa dosis sería precisamente lo que muchos autores han llamado “integración”. Esto es evidente en los sistemas del common law donde se admite que los jueces creen Derecho pero, aunque menos evidente, también se da en los sistemas civil law donde los jueces no crean sino aplican pero nunca de manera mecánica. 15. Interpretación e integración de las normas cons titucionales en el sistema uruguayo.

a) Aplicabilidad de los principios expuestos en teoría general: Varios de los principios generales de interpretación de normas están expresados en el Título Preliminar del Código Civil, obviamente con referencia a la interpretación e integración de “las leyes”; pero por su índole de principios, son en general aplicables a la interpretación de cualquier tipo normativo, y desde luego a las normas constitucionales. También conviene recordar que la interpretación hecha por ley de la Constitución (las “leyes interpretativas” de ésta), están previstas en el Art. 85 nal 20º de la Carta. Sobre el valor de los “antecedentes” en la interpretación de la Constitución Uruguaya, recordemos que se trata de la “historia fidedigna” de la sanción en el caso de las leyes; y en el caso de las normas constitucionales, tendríamos que acudir a la historia fidedignas de los dichos y discusiones de los que participaron en la redacción de las respectivas normas.

b) El Art. 332 de la Constitución: Este artículo es el último de las disposiciones “permanentes” de nuestra Constitución. Fue incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrés Ramírez, como una norma cuya finalidad principal era la de evitar que numerosos preceptos de la Carta dejaran de aplicarse en la realidad, bajo el pretexto de que no estaban todavía reglamentados y pensando fundamentalmente en la poca efectividad que tenían varios artículos referidos a “derechos económicos y sociales” incorporados en la Constitución de 1934. Art. 332: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”. 1º) Las normas a las que se refiere el artículo son “los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos” y los que “atribuyen facultades e imponer deberes a las autoridades”. A título de comentario inicial, señalamos que la utilización del vocablo “preceptos” están indicando que la referencia es a normas de la Constitución “completas”, es decir que no se limitan a señalar un tema, sino que dan su solución. Por otro lado, una norma programática no estaría alcanzada por este Art. En tanto dentro de la clasificación de las normas constitucionales, una clasificación distingue entre normas “perceptivas” (disponen

19

la solución a un tema) y normas “programáticas” (que proponen un tema y no lo resuelven). La referencia a normas “que reconocen derechos a los individuos” ha sido objeto de alguna discusión. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el derecho debe estar inequívocamente reconocido en la Constitución y no meramente mencionado. Si solamente se la menciona, pero se establece que la ley lo establecerá, no será un derecho “reconocido” por la Constitución ni estaremos frente a un “precepto” sino frente a una norma “programática”. La referencia al reconocimiento de derechos “a los individuos”, ha generado alguna vacilación. Así, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente restringido, “letrista” afirmándose por ejemplo que si se trataba de un derecho reconocido “a los ciudadanos” o a “los habilitados para votar”, no quedaban incluidos, por ejemplo, individuos que no son ciudadanos o que no están habilitados para votar. El autor no comparte esta interpretación ya que en primer lugar (incluso con un razonamiento “letrista”) porque precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son “individuos” y, por tanto un derecho que a ellos les reconozca la Constitución es un derecho reconocido a los individuos; en segundo término, porque la solución que trae este artículo, en definitiva, la solución del principio: que los preceptos de la Constitución se apliquen. Al decir “en principio” se refieren al hecho de que es evidente que las normas se dictan para ser aplicadas, no para que permanezcan como simples proclamas introducidas en cuerpos normativos, en este caso la Constitución. La referencia a las normas “que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas” no ha planteado discusiones mayores en el terreno práctico mas si en el teórico. Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genéricos de establecer derechos a favor de los individuos (que no están ya reconocidos por la Constitución). Esto implica darle un sentido bien preciso al vocablo “preceptos” e implica también una afirmación del concepto de “facultades y deberes” de las autoridades públicas. 2º) La hipótesis que hace necesario integrar o interpretar preceptos constitucionales, en este artículo, es la “falta de la reglamentación respectiva”: La ausencia de leyes que reglamentan disposiciones de la Carta como circunstancias escasas pero existentes lleva a que la Constitución sea directamente reglamentada por Reglamentos (de ejecución –ejecutan las leyes- o de subordinados –las desarrollan con mayor detalle-). Aludiendo a la “falta de ley reglamentada”. La solución del artículo es correcta y tajante: los preceptos de la Constitución, aunque no estén debidamente reglamentados, no dejarán de aplicarse. Debemos tener claro que las normas jurídicas se dictan para ser aplicadas y para no ser “letra muerta” y que la gran utilidad jurídica de este artículo radica en el mérito de haber reaccionado contra una práctica viciosa que consistía frecuentes invocaciones de las autoridades –como pretextos para no cumplir con normas constitucionales- a la “falta de su adecuada reglamentación”. 3º) El intérprete constitucional debe seguir el siguiente camino aunque no estén reglamentados: los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho y las doctrinas generalmente admitidas. En definitivas el principal aporte del artículo es que las normas se apliquen, es un aporte de naturaleza práctica. Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres “caminos” indicados deben usarse en algún orden determinado o quien debe aplicar la norma constitucional no

20

reglamentada puede escoger cuál de ellos le parece como más idóneo. En dicho artículo, a diferencia del Código Civil, no hay una puntuación que determine necesariamente prioridades de un método sobre otro. Puede concluirse entonces que los caminos o métodos a seguir para aplicarlas no están priorizados. La mayor cautela interpretativa o “integrativa” se logrará “experimentando” con los tres mecanismos de razonamientos, ya que si todos conducen a la misma conclusión será mayor. Pensamos también que existe una suerte de prioridad “natural”, no impuesta por el artículo en análisis, para elegir en primer término, si existe, “una ley análoga” (si efectivamente es una ‘ley análoga’, el contenido es a su vez más cierto, menos sujeto a nuevas discusiones). El concepto de “ley análoga” en este artículo plantea dificultades importantes. En el Artículo 16 del Código Civil aparece “la analogía” como el “parecido”, la “similitud” y siempre entre dos normas de igual jerarquía jurídica. Pero en el artículo 332 de la Constitución, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a “leyes” análogas, es decir, una norma de menor rango jurídico. Consideramos por ende que, las llamadas leyes análogas son aquellas que reglamentan preceptos de la Constitución análogos a los que queremos aplicar y no están reglamentadas. Esto significa que la “analogía” sigue planteándose entre dos normas de igual jerarquía, dos normas de la Constitución; una que está reglamentada por ley y otra- también constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por “ley análoga” la ley que reglamenta un artículo o un párrafo de la Carta, análogo a otro que no ha sido reglamentado y que se trata de aplicar. El concepto de principios generales de derecho también ha sido objeto de discusiones. En opinión de los autores, se trata del conjunto de reglas básicas –escritas o no- que se consideran inspiradoras del derecho positivo de una país o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurídica. La expresión “reglas básicas” quiere precisamente aludir a “principios” y ya no a reglas de detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es más que observar que, por diversas razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que, aunque no estuviesen establecidos en la Constitución o en la Ley consideraríamos existentes. Ejemplo claro de ello el artículo 72 de la Constitución que nos habla de los derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho positivo en una etapa relativamente estable de la cultura jurídica, con ello indicamos que tienen una aceptación como “principios” en el conjunto de quienes, en realidad, van “dirigiendo” o “formulando” la cultura jurídica: jurisprudencia, doctrinas más recibidas, institutos especializados, etc. Los autores consideran que luego de la modernización del antiguo jusnaturalismo ya no se sostiene la tesis en la práctica, de que los principios generales de derecho fueron y serán eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurídicos. Igualmente, no se puede obviar la apreciación de que la cultura jurídica moderna (internacionales o internas) admiten la existencia de principios inspiradores, básicos, que subyacen en los órdenes jurídicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los individuales como los sociales, cívicos, etc. Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que más bien el concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros órganos estatales encargados de aplicar las normas que están interpretando o integrando, adoptan dichas interpretaciones o integraciones. 16. El Derecho Constitucional como ciencia:

21

a) Concepto de “ciencia”:

El estudio del Derecho Constitucional “como ciencia”, es decir de la “Ciencia del Derecho Constitucional”, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre el sentido que debe darse al vocablo “ciencia”. Desde luego, que el concepto propuesto aquí es un concepto de ciencia más o menos “sintético” que permita relacionarlo con la exposición de nuestro tema. Con esas aclaraciones entendemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento humano que reúna los siguientes elementos: 1º) un objeto propio para su estudio 2º) un método especialmente adecuado para el estudio de su objeto (complementado por técnicas específicas) 3º) difusión sistemática de los conocimientos obtenidos por los cultores de la disciplina de que se trate; suele traducirse en la creación de Institutos especializados, de cátedras, etc. a todo lo cual puede llamarse “institucionalización” de la ciencia.

b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional: Tal como hemos explicado, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho, es el “derecho constitucional como derecho”, o más concretamente, la Constitución. Los muy variados conceptos que se han dado sobre la Constitución ponen en evidencia que no todos los autores están de acuerdo en cuál es el verdadero objeto de estudio de la ciencia del Derecho Constitucional. Quienes sostengan los conceptos “valorativos” o “reales” de Constitución, concluirán que el objeto de dicha ciencia es el estudio “completo” del Estado; y para los que adoptan un concepto jurídico será el Estado en la medida que es jurídicamente regulado. El estudio completo del Estado (que conforma lo que suele denominarse como “Teoría General del Estado”), comprende no sólo los conocimientos aportados por el Derecho Constitucional, sino también la Ciencia Política, la Sociología de Estado, etc, conceptos que con frecuencia debe manejar el Constitucionalista para comprender el verdadero objeto de su investigación, que es la Constitución del Estado. La distinción entre la Constitución formal y la Constitución material da lugar a la posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del Derecho Constitucional, en cuanto a su alcance, que serían: “el Derecho Constitucional Formal” y el “Derecho Constitucional Material”. Parese claro que el Derecho Constitucional no debe limitarse al estudio de la Constitución sino también examinar otras normas de “contenido o materia constitucional”. La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitución de un Estado determinado, se denomina “Derecho constitucional nacional o particular”; la que estudia el conjunto de principios e instintos necesarios para la comprensión o examen de cualquier Constitución (o de las Constituciones de una época o un sistema filosófico político común), puede denominarse “Derecho Constitucional General”. Un importante tema del Derecho Constitucional –la organización y funcionamiento de los Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de rama especializada, dentro de nuestra ciencia, a la que se denomina “Derecho Parlamentario”. En el sistema de “democracia clásica”, de tipo liberal, con gobiernos organizados sobre la base de “separación de poderes”, el Poder Legislativo (Parlamento) es considerado como el centro de autoridad de más amplia representación popular, no sólo en los países de “gobierno parlamentario” sino también en los “presidencialistas”. De ahí que el Derecho Constitucional haya determinado que la expresión “Derecho Parlamentario” se haya generalizado para designar a esta especie de rama o parte del Derecho Constitucional,

22

cuyo objeto de estudio es, obviamente, el conjunto de normas que regulan la organización de los Parlamentos (modo de componerse, estatuto de los legisladores) así como todo lo referente a su funcionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc).

c) El método de la ciencia del Derecho Constitucional: La diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitucional así como también el desorden terminológico en el estudio del tema presente serios problemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino incluso en cuanto a la posibilidad de exponer sistemáticamente, las tan variadas posiciones que se sostienen al respecto. En efecto: 1º) Debe aceptarse que el método de una ciencia tiene que ser especialmente apto para el estudio del objeto de esa ciencia; si no existe (como hemos advertido) acuerdo acerca de cuál es el verdadero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias de opinión han de reflejarse en variadas concepciones sobre el método propio de esta ciencia. 2º) El desorden terminológico en el estudio de este tema tiene muy variadas manifestaciones. Algunos autores llaman “métodos” a lo que otros denominan “técnicas”. Jiménez de Aréchaga distingue los métodos de elaboración o construcción, métodos de interpretación o aplicación y métodos de enseñanza del Derecho Constitucional.

d) Clasificación de los métodos del Derecho Constitucional: Supuestos indispensables para la coherencia de la exposición de este tema dado el complejo panorama terminológico: 1º) Nos referimos a los distintos métodos de estudio o investigación utilizados por la ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos a los “métodos” o “técnicas” de formulación, de aplicación o de enseñanza de esta ciencia. 2º) Vincularemos las distintas corrientes metodológicas a los respectivos conceptos de Constitución ya explicados. Esta sistematización tiene el fundamento racional ya señalado. 3º) Supondremos superada la cuestión de lógica, acerca de si el proceso intelectual correcto en Derecho Constitucional, debe ser “inductivo” (de lo particular a lo general) o “deductivo” (de lo general a l particular); parece evidente que ambos tipos de razonamiento –como el de toda ciencia- son necesarios y deben utilizarse de manera interrelacionada. 4º) Solo haremos referencia a aquellas escuelas metodológicas que significa una corriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional.

e) Método valorativo: Incluimos en esta corriente metodológica aquellos autores que entienden al Derecho Constitucional como una disciplina que tiene una finalidad específica: la difusión y consagración de cierto ideal político o filosófico-político. De ahí que sea común denominar a esta corriente “de método teológico o finalista”. La aplicación, más que una ciencia, en una “doctrina” o corriente política. La Constitución no se admite como verdadera, o más aun, no se la considera tal, en tanto no consagre una determinada ideología.

23

Este método “valorativo” presta una preferente atención a la filosofía política de las Constituciones, en dezmero del estudio sistemático de sus normas. El Derecho Constitucional se constituye así en un instrumento de formación ideológica. El “método valorativo” caracterizó especialmente a los constitucionalistas franceses de Revolución, ya que como afirma Duverger “a finales del siglo XVIII, la palabra Constitución no es una palabra “neutra” que designe hechos objetivos, concretos: es una palabra “valorizada” que implica una toma de posición. Los liberales y los filósofos están “a favor”; los partidarios del Ansíen Régime, “en contra”.”

f) Método sociológico: Este método caracteriza a los autores que conciben la Constitución de Estado, no tanto como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva de estructurarse el Estado y las instituciones políticas que lo componen. Se trata de una postura metodológica que tiende a reaccionar contra las concepciones “excesivamente jurídicas”, que habrían conducido a formar una imagen falseada, mistificada, del Estado y del Gobierno. Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurídico, es en la moderna escuela francesa, donde se destacan algunos constitucionalistas particularmente a un método sociológico, dirigido más a investigar las realidades políticas del Estado que el examen de las normas de sus Constituciones. Duverger al respecto expresa: “La orientación fundamental de este libro es sociológica y no metafísica. Su punto de partida no es una concepción a priori del Estado y del gobierno, sino el análisis de los hechos. Y por este análisis se intenta precisar los fundamentos de los concepciones del Estado y del gobierno. Este método desemboca en una verdadera ‘dismitificación’. “ Este autor, aplicando su método, analiza los clásicos temas del Constitucional, presentándolo de manera como tradicionalmente lo ven “los juristas” para inmediatamente intentar una demostración de que el examen de la realidad política suele producir a conclusiones distintas a los que pueden resultar de un análisis puramente normativo. Ejemplo: la aplicación de dicho método incorporado al estudio de los temas del Derecho Constitucional como lo es la “principio separación de poderes”. (examina en primer lugar, mediante una descripción de tipo “jurídico” pero luego termina por concluir que “la separación” entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo dependerá en mayor media de ciertas realidades políticas, que del sistema constitucionalmente consagrado –así la separación de estos poderes en un sistema presidencialista, será mayor o menor según que, respectivamente, el Presidente y la mayoría del Parlamento pertenezcan (cuya separación no sería más que una “fachada constitucional”) o no al mismo partido político-).

g) Método jurídico: El método jurídico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta ciencia es de carácter normativo. Es el sentido de las Constituciones, en sentido jurídico, el que consolidó la aplicación y generalización de este método. En líneas generales, puede afirmarse que este método se caracteriza por intento de aparto del objeto de esta ciencia, un conjunto de ingredientes sociológicos, político, ético, etc que si bien pueden contribuir a formar una noción íntegra del Estado, pertenecen a la metodología de otras disciplinas (Sociología de Estado, Ciencia Política, etc). Jelinek planteó con mucha claridad el tema de la metodología correcta para el estudio del Estado. En su obra destaca como este fenómeno (el Estado) puede ser estudiado desde

24

un doble punto de vista: social y jurídica. Y afirma que “gran parte de las disensiones metódicas en este disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta doble naturaleza del Estado y de la oposición que nace de aquí, respecto al modo como han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo”. Afirma luego que todas las consideraciones referentes a la realidad social del Estado suponen, sí el uso del “método empírico, biológico, naturalista y sociológico; pero, para el Derecho Político (denominación generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) “sólo vale el método jurídico” que es “un arte del jurista, arte que consiste en abstener de los fenómenos jurídicos normas, y en deducir las consecuencias que estás implican”. Así distingue el autor claramente entre la Teoría General del Estado y el Derecho Constitucional. Se puede advertir claramente que Jelinek no preconiza un método jurídico para estudiar al estado, en su integridad, sino tan solo para captar su regulación normativa, objeto del Derecho Político en el lenguaje del autor. Algunos constitucionalistas de la escuela italiana (entre los que destacamos a Orlando y Santi Romano, se han preocupado también especialmente de la “depuración” del método del Derecho Constitucional, que consideran deber ser jurídico, separando de éste la excesiva consideración de factores de orden sociológico o valoraciones políticas. Por su parte, Romano describe con singular detalle el proceso intelectual que debe seguir el jurista, estudiando las constituciones positivas –desde las más simples hasta las más complejas- extrayendo de ellas una serie de institutos o figuras jurídicas generales, típicos de los diversos sistemas que el estudio debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego nuevamente al examen particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si aquellas caracterizaciones generales han sido correctas. La aplicación del método jurídico alcanza sin duda su punto de elaboración más intenso, en la posición de Kelsen, quien considera que la Ciencia del Derecho –como ciencia normativa que es- estudia normas, es decir, manifestaciones correspondientes al mundo del “deber ser”, que “deben” producirse (y como no deben producirse) las conductas humanas. El método utilizado debe ser puramente jurídico, despojado de toda contaminación de elementos pertenecientes a las ciencias naturales. Pero las normas jurídicas que se prescriben como “deber ser” las conductas humanas, son fenómenos objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se manifiesta en normas que “son” que pueden “leerse” o conocerse. Y ello es así, siempre que se considere Derecho al “derecho positivo” y no a un conjunto de valoraciones éticas, surgidas convenciones morales, religiosas o metafísicas. El Derecho debo captarse como “es” y no como debiera ser, aunque el contenido de sus normas pertenezcan al mundo del “deber ser”. Por estas razones, Kelsen entiende que el método jurídico supone: 1º) el apartar consideraciones pertenecientes a las ciencias naturales (ejemplo, factores biológicos físicos o geográficos) 2º) el apartar consideraciones fundadas en convicciones valorativas, éticas, “metafísicas”. El Estado para el estudio del Derecho en general, que Kelsen expuso en sus “Teoría pura del Derecho”, es puntualmente aplicado por el autor en sus estudios sobre el Estado. La aplicación del método jurídico al estudio del Estado conduce a Kelsen, en definitiva, a concluir que el Estado no solo puede estudiarse como un fenómeno jurídico (cosa que también dijo Jellinek a quien consideraba su “inolvidable maestro”), sino que, finalmente afirma que el Estado es un fenómeno jurídico y no otra cosa. “El Estado es, por naturaleza, o la expresión para designar la unidad de tal sistema” por lo que “si el estado es el orden jurídico, la Teoría del Estado tiene que coincidir con la Teoría de Derecho”.

h) “Institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional:

25

Dijimos antes que una ciencia requiere –además de un objeto propio y de un método adecuado para el estudio de ese objeto- la difusión sistemática de sus conocimientos que suele traducirse en la creación de institutos especializados, cátedras, etc, todo a lo que puede llamarse la “institucionalización de una ciencia”. Los grandes temas del Derecho Constitucionales han sido objeto de estudio desde la antigüedad; pero tales estudios se encontraban dispersas entre consideraciones el orden filosóficos y político entre las cuales destacamos las obras de Platón y Aristóteles. El derecho romano clásico, por su parte, afinó especialmente el estudio del Derecho Privado, siendo escasos sus aportes al Derecho Público, dentro cual habrá de desarrollarse el Derecho Constitucionales. En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela “jus-naturalista” provoca en cierta medida la tecnificación jurídica de los estudios sobre el estado. El Derecho Público intenta distinguirse del Derecho Privado. Son ineludibles los aportes Hobbes, Locke, Spinoza, Rosseau. La difusión del constitucionalismo, lo que provocará el nacimiento e “institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional (propiciando el nacimiento de una autónoma). En Uruguay, la cátedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de Presupuesto Nº11.064 del 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don Pedro Bustamante. Dentro de las ciencias jurídicas, solo ser estudiaba originariamente “Derecho Civil”; en 1849 se crearon las cátedras de “Derecho Política”, se incorporan en él algunos temas propias del Derecho Público; Carlos De Castro, profesor de esta materia, dictó un cursillo sobre el Derecho Constitucional, que se publicó en 1869. Creada la cátedra de Derecho Constitucional en 1871, de designó para dictarla al Dr. Carlos María Ramírez, quien la desempeñó hasta 1873. La orientación de este profesor en canto al contenido y al método del Derecho Constitucional, fue claramente “valorativa”.

17. La ciencia del Derecho Constitucional y la Cien cia Política En los últimos años veinte años se advierte una tendencia, más o menos generalizada, orientada a la distinción de estas dos disciplinas. La existencia autónoma de una frete a la otra –como ciencias distintas- no es aceptada por todos los estudiosos. Algunas veces se ha informado que el Derecho Constitucional es “una parte” o “un método” de la Ciencia Política y otras, las más, que la llamada Ciencia Política no es tal ciencia, sino un método o una prolongación de la ciencia del Derecho Constitucional. Tiende a difundirse una nueva denominación para la Ciencia Política, a la que comienza a llamarse “Poictología”. Se trata de un vocablo propuesto y usado por autores contemporáneos de la escuela “realista” francesa, que permite obtener un cómodo derivado para designar a los científicos que se ocupan de esta ciencia, “polictólogos”, ya que el derivado respectivo de “política”, sería “políticos”, término que no designa a los científicos de esta disciplina. Los autores alemanes suelen llamar “polictología” a la Ciencia Política, de donde designan “politólogos” a sus cultores. Burdeau explica la mayor precisión que evidencia el uso de los vocablos, “polictología” y “politicólogos”, fundándose en que “la palabra griega politis” significa ciudadano y no política. No es posible delimitar con precisión los respectivos objetivos de la ciencia del Derecho Constitucional y de la Ciencia Política. Nos limitaremos a exponer algunos elementos básicos para lograr una distinción primaria, “de líneas generales”:

26

1º) La sistematización y clasificación de los campos respectivos de estas dos ciencias, y la colaboración de sus cultores para que languidezcan algunas pintorescas “acusaciones” intercambiadas entre “constitucionalistas” y “politólogos”. Estos últimos han sostenido alguna vez que los constitucionalistas han mistificado y neutralizado al Estado, por su excesivo “juridismo”; otras “polictólogos” han sido “acusados” por los constitucionalistas de “improvisadores”. En el fondo de las cosas, la dificultad para delimitar los respectivos objetos de estudio de estas dos ciencias, radica explícita o implícitamente, en que ambos , centran su investigación en un mismo fenómeno: el Estado y las instituciones que lo componen o rodean. 2º) Parece claro que la distinción entre el Derecho Constitucional y la Ciencia Política se hará más clara y sencilla, para aquellos autores que manejen un concepto jurídico de Constitución (como objeto de Derecho Constitucional) y usen, por consecuencia, el método jurídico en las investigaciones de esta disciplina. Cuanto más intensa sea esa postura “jurídica” más evidente será el distingo con la Ciencia Política. Por ello Kelsen no le pudo ofrecer dudas la delimitación de los respectivos campos de la Ciencia. 3º) El distingo entre la distinción entre Derecho Constitucional y Ciencia Política se hace difícil, vago y a veces imposible, para aquellos autores que manejan conceptos “valorativos” o “sociológicos” de la Constitución, y que utilizan, por consecuencia, métodos de ese carácter en la ciencia del Derecho Constitucional. Estos autores terminan por preconizar que no existen dos ciencias distintas sino que suponen correcto hablar de una sola disciplina o ciencia, que estudie al Estado tanto desde el punto de vista jurídico, es decir, en cuanto está normativamente regulado, como desde el punto de vista de su estructura y funcionamiento real, con examen de todas las fuerzas e instituciones que lo componen o actúan en su esfera, aun cuando no estén previstas o reguladas jurídicamente. 4º) A pedido de la UNESCO, un grupo de especialistas elaboró un trabajo en 1948, con la finalidad de determinar el objetivo de estudio de la Ciencia Política. en ese trabajo, se sostiene que esta ciencia comprende la investigación de los siguientes temas:

a) Teoría política e historia de las ideas políticas b) Instituciones políticas c) Partidos, grupos y opinión pública d) Relaciones internacionales

5º) La intensa vinculación entre ambas ciencias, acentuada por las dificultades para delimitar con cierta precisión sus respectivos objetos de estudio, ha dado lugar a que la gran mayoría de los modernos “Polictólogos”, sean “Constitucionalistas” dedicados al estudio de esta nueva ciencia, circunstancia que se advierte, especialmente, en la nueva escuela francesa. 6º) En un primer intento primario por distinguir la temática de ambas ciencias, opina Korzeniak que puede aceptarse que el objeto de la ciencia de Derecho Constitucional es el estudio de las Constituciones; en cambio, el objeto de la “Ciencia Política” estaría constituido por los “fenómenos políticos”. Los fenómenos políticos los define como “toda manifestación humana relativa al fundamento y al ejercicio del poder de unos hombres sobre otros hombres” Por ello concibe a la Ciencia Política con dos grandes campos temáticos: uno “valorativo” de “doctrinas políticas”, que corresponde al estudio de la “fundamentación” del poder, y otro, “descriptivo”, que se compone con el análisis de las distintas manifestaciones del ejercicio del poder. 18. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas:

a) Con otras ramas jurídicas:

27

La supremacía de la Constitución permite afirmar que todas las demás normas (leyes, reglamentos) sean en definitiva un “desarrollo” de reglas o principios que, aun de manera larvada, están de alguna medida prevista en aquélla. Difícilmente se encuentre un tema regulado por ley o por reglamento que no tenga alguna previsión, aunque sea genérica, en la Constitución. Por ello, cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal, laboral) podría justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho Constitucional. Es claro, sin embargo, que las vinculaciones más estrechas se encuentra con el Derecho Administrativo, a tal punto de que para más de un autor, no se justifica el estudio separado de ambas disciplinas. Sayagués Laso define al Derecho Administrativo como “la parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la administración y el ejercicio de la función administrativa”; y entiende por “administración” a cualquier órgano del estado actuando en función administrativa. De aceptarse estos conceptos –que son de frecuente recibo de la Doctrina- se advierte fácilmente el estrecho contacto de esta ciencia con el Derecho Constitucional. Gran parte de las normas que regulan “la administración” y el “ejercicio de la función administrativa”, suele estar en las Constituciones, por lo menos, en sus aspectos básicos. Luego las leyes y los reglamentos “continúan”, “desarrollan”, esa regulación. Todavía, conviene tener presente que la tendencia general moderna en el Derecho Comparado, ha sido de “constitucionalizar” normas administrativas que, antaño, se constataban en las leyes ordinarias o reglamentos.

b) Con la economía: No es casualidad que la más frecuente denominación de esta ciencia haya sido “Economía Política”; es el resultado de la admisión generalizada de que el funcionamiento del estado está estrechamente ligado a la marcha de su economía; ésta influye no solo al Derecho Constitucional de un país sino a todas las ramas del derecho. La norma jurídica y el hecho económico se influyen recíprocamente. Puede discutirse cuál de ellos influye más interesadamente sobre otro.

c) Con las ciencias geográficas: Basta hacer tres afirmaciones para comprender dicha relación: _ que el Derecho Constitucional estudia la Constitución _que la Constitución regula básicamente la organización y funcionamiento del Estado _ que uno de los componentes típicos del Estado es el “territorio”. Estas relaciones entre “lo político” y “lo geográfico” –entre los Estados y los territorios- han motivado que se hable de una disciplina, de límites todavía no muy precisos: la llamada “Geopolítica”, cuyo carácter de “ciencia” se discute. De todas maneras, lo que se habla de ella, suele hacerse constantemente impregnados de cuestiones de índole “internacional”; por lo que parecería que sus relaciones más directas, de intentarse una vinculación con alguna rama jurídica, serían con el Derecho Internacional y no con el Derecho Constitucional.

28

CAPÍTULO II: REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

1. Poder Constituyente y reforma de la Constitución :

a) Algunos principios teóricos: Además de las tres clásicas “funciones del Estado” –legislativa, administrativa y jurisdiccional- debe aceptarse también la existencia de por lo menos otra función, la “función constituyente” (función indiscutible cuando nos referimos a países de Constitución rígida). Correlativamente, cuando ese procedimiento especial para elaborar normas constitucionales requiere órganos también especiales –que no coinciden con los órganos que integran el Poder Legislativo- parece claro que, además de las tres clásicas Poderes de Gobierno, existe otro, al que habitualmente se denomina “Poder Constituyente”, cuya definición más elemental sería: es el Poder que elabora la Constitución o que la reforma o enmienda, lo que en rigor significa actuar “en función constituyente”. El ejemplo de nuestro país –y de muchos otros- arroja claridad a lo expresado: cualquiera de los procedimientos para reformar la Constitución que prevé el Art. 331, culmina con un plebiscito en el cual el proyecto de enmienda o de nueva Constitución es aprobado o rechazado. Y el órgano que decide en ese plebiscito es el “Cuerpo Electoral”, órgano principal (además de las Cámaras y la Asamblea General que pueden participar en las primeras etapas de elaboración de las normas constitucionales a las cuales podríamos llamar “proyecto” de elaboración de dichas normas) que está integrando el Poder Constituyente. Incluso, en aquellos sistemas federales que cuentan con una Constitución rígida, aunque no haya intervención del Cuerpo Electoral, debe aceptarse que existe un Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo, con una integración orgánica más compleja que éste. Conviene tener presente que nada impide que en los sistemas federales también se establezca, por lo general, o para determinadas reformas constitucionales, la intervención del Cuerpo Electoral o sea, en términos más comunes, la realización de plebiscitos constitucionales (ejemplo: Suiza). Bastante más difícil es perfilar la noción de “Poder Constituyente” en los países de Constitución flexible, en los cuales, por definición, los mismos órganos que elaboran las leyes, “hacen” las normas constitucionales. El punto de dificultad se sitúa incluso en la posibilidad de preguntarse si en ellos existe o no un “Poder Constituyente”. Para Korzeniak, si tomamos la noción de “Poder”, en un sentido orgánico (evocando un conjunto de autoridades) parece evidente que en dichos países no existe un “Poder Constituyente”, distinto o además del Poder Legislativo. En sentido funcional (teniendo en cuenta el contenido de la norma), en cambio, en tanto el Poder Legislativo como sistema orgánico elabora normas de contenido “constitucional”, son el “Poder Constituyente” de ese país.

b) Ubicación institucional del Poder Constituyente uruguayo: El Art. 82 de nuestra Constitución establece que “La Nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los

29

Poderes Representativos que establece la Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”. Si tuviéramos que hacer una suerte de “ordenación jerárquica” de todas las instituciones allí mencionadas (Nación, Gobierno, Cuerpo Electoral, Poderes Representativos), concluiríamos según dicho artículo que en la cúspide pondríamos a la Nación (en donde radica la soberanía), inmediatamente después el Poder Constituyente y luego el Cuerpo Electoral (quien según el artículo ejerce “directamente” la soberanía de la Nación) y finalmente, por debajo de éste, los tres Poderes Representativos en equilibrio entre ellos. Es importante citar a Jiménez de Aréchaga cuando ubica al Cuerpo Electoral como un órgano que “está más cerca de la Nación que los tres poderes representativos”. Aplicando el principio general de que el creador de algo tiene “superioridad” sobre lo que ha creado, tendríamos que haber ubicado al Poder Constituyente en la cúspide, por encima de la Nación, en tanto es el Poder Constituyente quien al aprobar la Constitución, hace radicar la soberanía en la Nación. Sin embargo, ha pesado más el principio de que la soberanía radica en la Nación (o en el Pueblo para quienes ya no distinguen ambos conceptos) que no es por rigor “creado” por el Poder Constituyente, sino meramente “reconocido” y proclamado por éste en la Constitución como valor propio de la civilización moderna. En cambio, la “superioridad” del Cuerpo Electoral sobre los tres Poderes Representativos, es fruto de una característica de los sistemas semidirectos y aún hoy, no es aceptada por los sistemas “puramente representativos”. Esa superioridad entonces es “creada” por el Poder Constituyente.

c) Poder Constituyente “originario” y Poder Constituyente “derivado”: Con variantes de palabras pero no de conceptos, este distingo ya generalizado en el Derecho Constitucional puede explicarse así: el Poder Constituyente “originario” es el que crea la primera Constitución de un país, de un Estado (la más “antigua” como dice Kelsen); en cambio, el Poder Constituyente “derivado” (o “constituido” o “permanente”) es el que queda establecido en la Constitución, es decir, el que luego debe intervenir cuando se trata de reformar la o las subsiguientes. Ejemplificando con el caso uruguayo, el Poder Constituyente originario sería el que estableció la Constitución de 1830 (a la que tomamos como la primera Constitución de nuestro país) y el Poder Constituyente “derivado”, el que quedó establecido en ella como el conjunto de órganos que tienen la facultad de reformar la Constitución (de dictar normas constitucionales). Con frecuencia, el Poder Constituyente “originario” consiste en una Asamblea que, al proclamar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto, jurídicamente, su nacimiento; ese Poder Constituyente está haciendo constatar en una Constitución, el complejo conjunto de circunstancias históricas, políticas y sociales que dieron nacimiento al nuevo Estado). Igualmente la historia a mostrado Poderes Constituyentes “originarios” que no tuvieron la forma típica de Asamblea Constituyente.

d) Poder Constituyente originario y revolución: Se acepta que el “Poder Constituyente originario” puede actuar, excepcionalmente, dictando una Constitución que no sea la primera de un país. Se trata de la hipótesis de un Estado ya existente, que ya tenía su Constitución, pero en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras, lo que comúnmente se conoce como una “revolución”. En efecto, en la mayoría delos casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos por la Constitución anterior para su reforma. Es correcto, entonces, que se admita que es un caso de actuación del Poder Constituyente originario.

30

2. Los procedimientos de reforma de la Constitución en Uruguay:

a) ¿Existen límites sobre el contenido de las normas constitucionales?: El artículo 331 dispone cinco procedimientos por los cuales se podrá reformar, total o parcialmente, la Constitución. El tema consiste en determinar si por dichos mecanismos, es decir, si cumpliéndose todos los requisitos formales establecidos para reformar la Constitución, es o no posible modificar cualquiera de sus normas o principios. Naturalmente, la discusión se ha situado en la posibilidad o no, de cambiar alguno de los “dogmas constitucionales” como podría ser la forma republicana de gobierno o el reconocimiento de los derechos esenciales o el principio de separación de poderes, etc. Nos preguntamos si las reglas básicas del sistema constitucional uruguayo, aunque no haya disposición expresa que diga que son “pétreas” o irreformables, pueden o no sustituirse. En el terreno de la realidad, pensamos que existe –salvo algunas patologías excepcionales- consenso en Uruguay de que ninguna solución que contradiga a esas reglas básicas habrían de triunfar de intentarse su implantación utilizándose cualquiera de los mecanismos de reforma del Art. 331. Volviendo a la controversia jurídica, exponemos en síntesis los argumentos de la tesis que sostiene que, jurídicamente, no es posible modificar los principios básicos de la Constitución, aún cuando se cumplieran todos los requisitos de procedimiento de algunos de los mecanismos mencionados en el artículo 331: 1º) Partiendo de la postura jusnaturalista se afirma que tales principios se han convertido en inmutables en el constitucionalismo uruguayo, y que ello, de algún modo, a quedado positivamente consagrado en el artículo 72. estos principios básicos de la Constitución se han convertido en “derechos y deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que derivan de la forma Republicana de gobierno”. 2º) Estos principios básicos (derechos fundamentales, separación de poderes, etc), vienen desde la Constitución de 1830, producto de un “Poder Constituyente originario” (supra Nº1, ap. “c”) y dicho Poder “originario” tiene mayor jerarquía jurídica que el Poder Constituyente “derivado”, que es el establecido en el art. 331; mayor jerarquía que se basa en la circunstancia de que el primero, “el originario”, fue el “creador” y el Poder Constituyente derivado, un “producto creado”. 3º) El art. 331, si bien dice que la Constitución “podrá ser reformada total o parcialmente”, para los partidarios de esta tesis, sin embargo, no está autorizado en rigor, que se cambien las normas básicas o fundamentales. Agregan para fundamentarlo que una cosa es “reformar” (hacerle modificaciones pero manteniendo su esencia) y otra cosa es “cambiarla”, transfórmala radicalmente, lo que significa mucho más que una reforma. Quienes sostienen la tesis contraria consideran que la expresión “podrá ser reformada total o parcialmente” es inequívoca, resultando artificio el esfuerzo por distinguir el concepto de “reformar” del concepto de “cambiar” o “transformar radicalmente”. Resultado de ello sostienen que no hay norma, por más básica que sea, que no pueda modificarse, eliminarse, adicionarse, etc, todo lo cual ingresa dentro del alcance de “reformar”. Igualmente se rechaza que el “Poder Constituyente originario” tenga más jerarquía jurídica que el llamado “Poder Constituyente derivado”. No parece adecuado convertir el deseo de mantener en la Constitución ciertos valores que deseamos (república, libertad, igualdad, justicia social, separación de poderes, etc) en tesis jurídica. Más bien, confiamos en el mejor control que pueden tener los valores

31

constitucionales que realmente queremos mantener: es el control popular, que seguramente no aprobaría en un plebiscito (última y definitiva etapa de cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional), ninguna de las descolocadas soluciones que cambien la esencia de nuestra forma de gobierno, el reconocimiento de los derechos fundamentales, etc. 3. El procedimiento de “iniciativa popular” (Art. 3 31, ap. A):

a) La presentación de la iniciativa popular requiere, por lo menos, que la apoye “el diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional”. La Constitución no establece correctamente la forma en que debe manifestarse ese apoyo. No obstante, como se exige que la iniciativa se realice “presentado un proyecto articulado”, puede colegiarse que se trata de una presentación escrita, y que el apoyo debe también constar por escrito, es decir, mediante firmas. Proyecto “articulado” significa que la iniciativa no puede limitarse a expresar una o varias soluciones que los firmantes desean que se incorporen a la Constitución, sino que la iniciativa debe expresar con absoluta precisión cuáles de las normas de la Constitución que se modifican (indicando qué texto se propone), se suprimen o se adicionan. La iniciativa “se elevará al Presidente de la Asamblea General” quien es el receptor directo del proyecto, que no tiene que ser debatido, o tratado, por la Asamblea General, sino que su sola presentación ya determina que habrá de ser “sometido a decisión popular”, como dice el literal que estamos analizando.

b) El trámite posterior del proyecto, luego de presentado, implica necesariamente que su receptor, que es el Presidente de la Asamblea General, solicite a la Corte Electoral que haga el control de las firmas que apoyan la iniciativa popular a los efectos de que verifique su autenticidad y constate si efectivamente alcanzan el diez por ciento de los “ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional”. La Corte deberá entonces verificar que los firmantes sean “ciudadanos”, aclaración necesaria en virtud de que en el sistema uruguayo están los “electores no ciudadanos” (art. 78), que pueden participar en los comicios para elegir autoridades pero no están habilitados para suscribir iniciativas populares de reformas de la Constitución precisamente como lo establece este mismo literal.

c) El plebiscito debe necesariamente realizarse simultáneamente con las elecciones. El mismo día en el cual los ciudadanos eligen a los titulares de los cargos electivos, en el mismo acto de votar, pero en otra hoja de votación “por sí o por no”, manifiestan su apoyo o rechazo al proyecto de reforma. Ambas hojas de votación van dentro del mismo sobre que cada ciudadano introduce “en la urna”, de modo que el secreto del voto caracteriza tanto al voto por candidatos como al voto a favor o en contra de la reforma (Art. 77 nal. 2º). Para que una iniciativa popular deba someterse a plebiscito “en las más próximas elecciones” tiene que haber sido presentada “con seis meses de anticipación –por lo menos- a la fecha de aquéllas” según lo establece este desordenado art. 331 en el último inciso de su apartado “C”. Si la antelación con que se presenta la iniciativa de reforma constitucional es menor de seis meses, entonces el plebiscito respectivo no se realiza con las elecciones más próximas, sino simultáneamente “con las elecciones subsiguientes”. El art. 331-otra vez con su contumaz desorden gramatical- lo resuelve en el inciso segundo del ap. B, estableciendo que “para que el plebiscito sea afirmativo” “se requerirá que vote por SI la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos el 35 por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional”. Es mayoría absoluta (más de la mitad) de

32

los ciudadanos “que concurran a los comicios”, lo que significa que el cálculo debe hacerse sobre el total de los ciudadanos votantes. Hay que tener en cuenta que el segundo requisito del 35 por ciento del total de los inscriptos en el Registro Cívico Nacional incluye a los “electores no ciudadanos” en la suma de votantes por SI ya que se trata de personas inscriptas en dicho Registro. Entendemos que la razón real para la determinación de este porcentaje concreto fue el resultado del cálculo de aproximadamente un 15 por ciento (con la cual se llegaría a la mitad de los inscriptos) de personas que pudiesen figura en ese “total de inscriptos” pero que probablemente no estuviesen habilitados para votar (en general, debido a trámites no realizados o no culminados, de depuración del Registro); porcentaje que quizás en 1942 –cuando se incorporó a la Constitución este requisito- fuese bastante verosímil.

d) Este procedimiento de “iniciativa popular” para la reforma de la Constitución, ha sido promovido en múltiples ocasiones en la historia constitucional uruguaya; varias de ellas que no pasaron de ser “proyectos” (no obtuvieron la mayoría requerida en el plebiscito) pero en otras ocasiones culminaron con plebiscitos afirmativos que han dado lugar a lo que en el lenguaje uruguayo se denomina “nueva Constitución” (la de 1918, 1934, 1942, 1952 y 1967). 4. El procedimiento del “proyecto alternativo” de l a Asamblea General. Art. 331, ap. A segundo inciso. Este inciso, refiriéndose a la oportunidad en que hubiese sido presentada una iniciativa popular establece: “La Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular”. Del análisis del texto resulta muy claro que se trata de un proyecto –el de la Asamblea General- que no “sustituye” al de iniciativa popular sino que uno y otro irán a la decisión del Cuerpo Electoral en el plebiscito. De ahí que resulte mucho más evocativo de la realidad jurídica el vocablo “alternativo”. La presentación y trámite de un proyecto “alternativo” de reforma no ofrece dificultades en tanto que la iniciativa se rige por las reglas comunes y el trámite es el habitual de las reuniones de la Asamblea General. Conviene aclarar que cuando es presentado un proyecto de iniciativa popular, es Presidente de la Asamblea no solo solicite el control de las firmas a la Corte Electoral sino que además, seguramente, da cuenta a la Asamblea General de que recibió dicho proyecto generando así la oportunidad de la eventual elaboración de uno o más proyectos alternativos por parte de los legisladores. La existencia de un proyecto alternativo, ya genera la seguridad de que, simultáneamente con las elecciones, se plebiscitarán por lo menos dos proyectos de reforma de Constitución, por cuanto el proyecto de la Asamblea General es necesariamente alternativo de uno presentado por iniciativa popular, y ambos deben ser sometidos al plebiscito. Desde luego no impide que se presenten más de un proyecto alternativo de la Asamblea General, circunstancia que da lugar a un comicio de peculiar complejidad, donde los votantes deben expresar su voluntad respecto de las listas de candidatos y su preferencia o rechazo a alguno de los varios proyectos alternativos. La multiplicidad de iniciativas populares es jurídicamente posible porque el apoyo necesario para su presentación es el de diez por ciento de los ciudadanos y la multiplicidad de proyectos alternativos de la Asamblea General, es jurídicamente posible dado que el texto en análisis usa el plural. Se ha discutido, en esta última hipótesis, si un legislador podría votar en la Asamblea General por más de un proyecto “alternativos”. Igualmente, ha sido motivo de controversia si un legislador que hubiese firmado apoyando una iniciativa

33

popular, podría luego votar en la Asamblea General, a favor de un proyecto alternativo. Todas estas discusiones se dieron en 1966, año en el cual simultáneamente con las elecciones nacionales se sometieron a plebiscito cuatro proyectos de reforma constitucional. Se optó por una solución permisiva que parece jurídicamente la correcta ya que los legisladores pueden cambiar de posición también respecto de una ley o de otros actos legislativos, siempre, desde luego, que no se trate de una votación en la que se está decidiendo por una u otra solución en el mismo acto. Aun así, es posible –de acuerdo a los Reglamentos de las Cámaras- que el parlamentario solicite “rectificación de la votación” y sufrague luego de manera distinta a como lo hizo antes de esa rectificación. Este procedimiento de reforma constitucional mediante “proyectos alternativos” de la Asamblea General, tiene diferencia “cronológica” muy señalada respecto del de iniciativa popular. La antelación con que debe presentarse (en el alternativo, “aprobarse”, por la Asamblea General), es de 3 meses y no de 6 meses, para que se plebiscite en la elección más inmediata. La diferencia se debe a que el proyecto “alternativo” solamente puede plantearse y aprobarse en la Asamblea General, luego que haya sido presentado otro por iniciativa popular. 5. El procedimiento de “iniciativa legislativa” par a la reforma constitucional. Art. 331 ap. B Este texto refiere a “proyecto de reformar que reúnen dos quien del total de componentes de la Asamblea General, presentados al presidente de la misma”, La presentación no requiere que se formule en reunión de la Asamblea General, si que ésta se reúne para tratar el proyecto de reforma. La fórmula gramatical usada por el párrafo trascripto simplemente es el modo de establecer el número de legisladores –debe entenderse el número mínimo- que validan esta iniciativa. Si por lo menos 52 legisladores suscriben un proyecto de reforma de la Constitución y lo presentan al Presidente de la Asamblea General deberá ser sometido al plebiscito correspondiente, rigiendo las mismas reglas de antelación cronológica y las de las mayorías, que en el caso del mecanismo de la iniciativa popular. Aunque no esté expresamente dicho por la Constitución, debe entenderse que un proyecto de reforma constituicional por “iniciativa legislativa” debe presentarse debidamente “articulado”, exigencia que el ap. A señala expresamente para las iniciativas populares. Parecería que el Constituyente consideró innecesario señalar la misma formalidad para los legisladores basado en la presunción de que conocen las reglas formales habitualmente usadas en cualquier proyecto. 6. El procedimiento de la “Convención Nacional Cons tituyente”. Art. 331 ap. C:

En cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional vistos anteriormente son distinguibles dos etapas: una de presentación y otra de plebiscito.

Para un mejor análisis de este extenso procedimiento, que suele denominarse la Convención Nacional Constituyente, puede ser útil distinguir cuatro etapas: la presentación del proyecto, la elección de la Convención, la elaboración o aprobación de proyectos de reforma por esa Convención y, en cuarto lugar, el plebiscito.

La doctrina destaca que se trata del procedimiento más democrático para la reforma de la Constitución. En el caso uruguayo, dicho carácter se derivaría de que, teórica y prácticamente, la reforma de la Constitución sería el resultado de una doble manifestación popular: la primera, porque el proyecto es elaborado por una Convención

34

electa (sería el Cuerpo Electoral actuando “a segundo grado” a través de ella); la segunda, porque luego, igualmente, el proyecto abordado por la Convención debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral actuando directamente). Pero en el mismo sentido –el destaque del carácter democrático del procedimiento- se señala que la Convención Nacional Constituyente ha sido popularmente elegida con el preciso mandato de elaborar normas constitucionales; lo que es distinto del caso del Poder Legislativo “actuando en función constituyente” que seguramente no es la función para la cual el elector medio vota a sus representantes en el Parlamento.

Korzeniak lo toma como el más apropiado –por su eminente carácter democrático- cuando se trata de elaborar una Constitución o una reforma constitucional, que introduce cambios de gran importancia al sistema institucional. No obstante, considera oportuno realizar dos aclaraciones: En primer lugar, destacar que los cinco procedimientos mencionados en el Art. 331 tienen el convincente carácter democrático derivado de que debe ser siempre la Nación a través del Cuerpo Electoral en un plebiscito, la que se pronuncia aprobando o reprobando la enmienda, cualquiera sea su naturaleza. En segundo lugar que la Convención Nacional Constituyente es un Cuerpo de una profusa integración (el doble número que los parlamentarios, o sea, 260 miembros) que deben ser electos, lo que supone una previa campaña electoral previa y además supone que durante su actuación la vida del país puede quedar absorbida por sus propuestas y debates, en desmero, quizá de la actuación cotidiana del Parlamento que, en determinadas circunstancias podrían tener su actuación demasiado concentrada en la labor de otro órgano. Además es muy extenso el plazo transcurrido desde el lanzamiento de la idea de una Convención Nacional Constituyente hasta quedarse aprobada una reforma constitucional. En síntesis podemos señalar que Korzeniak es partidario de utilizar este procedimiento para los casos en que la doctrina señala como el Poder Constituyente “originario”: para la primera Constitución de un Estado, o para reformas que supongan modificaciones sustanciales en sus estructuras.

a) La presentación del proyecto de reforma puede provenir de “Senadores,

Representantes o del Poder Ejecutivo” (comienzo del literal C). Para que el procedimiento continúe es necesario que sea aprobado “por mayoría absoluta del total de componentes de la Asamblea General”. Aunque el texto no agrege como hace en otras oportunidades la frase “en reunión de ambas Cámaras”, estimamos que así debe entenderse. Si la Asamblea General no aprueba el proyecto, no podrá reiterarse hasta “el siguiente período legislativo”. Cabe preguntarse si en este procedimiento, el proyecto inicial de reforma debe limitarse a plantear convocatoria de una Convención Nacional Constituyente, o si, en cambio, además de indicar esa propuesta, debe establecer el contenido de la reforma que se pretende. A pesar de la desprolijidad de sintaxis de este apartado, surge que la iniciativa ya debe contener además de la propuesta de que se convoque a una Convención Nacional Constituyente, el contenido de las modificaciones que se procuran introducir en la Constitución. En efecto, en el inciso siguiente de este literal C, se dice que la Convención “deliberará y resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, así como sobre las demás que puedan presentarse ante la Convención”. Nos parece claro que las “iniciativas aprobadas” a que alude, lo fueron en la presentación inicial y por la Asamblea General, según el inciso anterior.

b) La elección de la Convención Nacional Constituyente, debe hacerse “conforme a las leyes vigentes para la elección de Representantes”. Dicha elección se hace por “circunscripción departamental”, por “representación proporcional integral” y, desde luego, con voto secreto y directo. La representación proporcional “integral” significa, entre otras cosas, que la distribución de cargos se hace entre los distintos lemas que compiten en proporción a los votos que cada uno de ellos recibe pero justamente, por ser

35

“integral” también se distribuyen dentro de cada lema entre sus distintos sublemas y listas. Conviene retener desde ya que, para la elección de Diputados, la reforma de 1996 prohibió el uso de “sublemas” para que varias listas acumulen votos dentro de ellos, regla que debe entender regiría también si se eligiese una Convención Nacional Constituyente. Como se mencionó anteriormente, la Convención tendría 260 miembros (“el doble del de legisladores”) La elección debe convocarse por “El Poder Ejecutivo” dentro de los 90 días siguientes a aquel en que el Presidente de la Asamblea General dé por aprobada la iniciativa de reforma por este mecanismo y la convocatoria debe ser para una fecha que la Convención pueda reunirse, “dentro del plazo de un año contando desde la fecha en que se haya promulgado la iniciativa de reforma”. El uso del vocablo “promulgación” (que suele ligarse a la actividad del Poder Ejecutivo) se lo utiliza aquí y en el literal D, para aludir a la declaración formal por el Presidente de la Asamblea General, de que se ha cumplido determinada etapa del procedimieto.

c) El trabajo de la Convención tiene varios caracteres; algunos de ellos están claramente explicitados por el texto de este apartado en estudio; otros indican con una redacción que deja mucho que desear en cuanto a su claridad. Leyendo los incisos 5º, 6º y 7º del extenso literal, resulta claro que la Convención debe culminar sus tareas en el plazo de un año contado desde su instalación; que puede aprobar uno o varios proyectos; que ellos deben ser comunicados al Poder Ejecutivo para su inmediata y profusa publicación (de modo que el Cuerpo Electoral los conozca antes del plebiscito que vendrá). Con respecto a lo referente a aquellas resoluciones de la Convención que deberán tomarse por mayoría absoluta del total de las Convencionales según está mencionado expresamente en la Constitución y al hecho de que (según agrega el numeral) “un tercio de miembros podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos”, pesamos que basta que un tercio decida que uno o varios textos requieren pronunciamientos por separado, para que así deba necesariamente procederse; nos parece que tal cosa resulta del vocablo utilizado “exigir”, que carecería de sentido si tal exigencia pudiese frustrarse por una votación dela mayoría de la Convención. En cambio, pensamos que las decisiones de la Convención agrupan “las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamientos de conjunto”, esas sí deben aprobarse por mayoría absoluta de componentes. La razón es en parte de texto, que establece esa mayoría como solución de principio; pero además, los “pronunciamientos” de conjunto o separados a que alude el inciso siguiente de este literal, son los pronunciamientos en el plebiscito; y sin duda debe considerarse como excepcional y no de principio, la solución de que se voten en esa oportunidad, en conjunto, proyectos que se hubiesen aprobado por separado; lo cual hace perfectamente lógico que se exija una mayoría especial de la Convención, para tomar semejante determinación.

d) El plebiscito tiene dos notorias diferencias con el establecido para los tres primeros procedimientos ya examinados. En primer término, una notable diferencia “cronológica”; el plebiscito no tiene por qué coincidir con la elección, sino que se realiza “en la fecha que indicará la Convención Nacional Constituyente” (última frase del inc. 5º del literal que estamos analizando). En segundo lugar, la mayoría exigida para que la reforma resulte aprobada, según lo expresa el último giro gramatical del inciso siguiente, es “la mayoría de sufragios, que no será inferior al 35 por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional”. Con respecto a si la mayoría debe ser absoluta o relativa, Korzeniak cree que la solución correcta es la de la mayoría simple o relativa, ya que para sostener la contraria –la absoluta- habría que omitir la lectura de la diferencia de textos además de que no hay seria “disminución de exigencias” para la aprobación de la reforma, que ya contó nada menos que con la aprobación de un órgano altamente representativo, elegido democráticamente por el Cuerpo Electora. El requisito del 35 por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional, también presenta

36

diferencia con el exigido en otros procedimientos. En éste, refiere al 35 por ciento “de los ciudadanos” inscriptos debe calcularse sobre una cantidad algo menor, solamente formada por la nómina total e ciudadanos.

e) El procedimiento de la Convención Nacional Constituyente, exactamente tal como ahora está regulado en el ap. C del art. 331 de la Constitución, no ha sido el que produjo ninguna de nuestras Constituciones. Pero con algunas diferencias, debe recordarse que el texto de la Constitución de 1830 fue elaborado por una Asamblea Constituyente y que también fueron elaborados por una Convención Nacional Constituyente las Constituciones de 1918 y de 1934. 7. El procedimiento de las “leyes constitucionales” . Art. 331, ap. D:

El quinto de los procedimientos previstos para reformar la Constitución, éste delas leyes constitucionales, está regulado así: “La Constitución podrá ser formada, también, por leyes constitucionales que requerirán para su sanción, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma Legislatura, las Leyes constitucionales no podrás ser vetadas por el Poder Ejecutivo y no entrarán en vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley lo determine, exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General”.

Por diversas razones vinculadas a las peculiaridades de este procedimiento, plantearemos algunos problemas que trascienden al sencillo esquema de análisis utilizado para el estudio de los otros cuatro mecanismos analizados.

a) Algunas cuestiones de terminología:

En doctrina la expresión “leyes constitucionales” ha sido utilizada en diversos sentidos:

1º) En los sistemas de constitución flexible, la expresión puede usarse para

denominar a aquellas leyes que, por su contenido, tienen carácter constitucional, integran o forman la Constitución.

2º) Tomando en cuenta la clasificación de la Constitución en sentido formal y material, algunos autores han utilizado la denominación de “leyes constitucionales” para referirse a aquellas leyes que no integran la “Constitución formal” pero que, por su materia, pueden considerarse integrando la “Constitución en sentido material”.

3º) En ocasiones se ha hecho referencia a las “leyes constitucionales” casi como expresión de equivalencia a “conjunto de normas de la Constitución escrita”; todas las normas de la Constitución escrita serían, en esta terminología, leyes constitucionales. Esta manera de expresarse ha caracterizado a algunos autores que no manejan conceptos jurídicos de la Constitución, sino “reales” o “sociológicos”. Con este criterio según el cual la Constitución es la verdadera y real forma de componerse un Estado o el “conjunto de factores reales de poder” (como decía Lasalle), las normas escritas dela Constitución “meramente formal” han sido denominadas, en algunos casos, las “leyes constitucionales”.

4º) En la terminología de la Constitución uruguaya, deben destacarse todos esos usos de la expresión “leyes constitucionales”. En el lenguaje del derecho positivo de

37

nuestro país, el vocablo “Constitución” tiene un sentido muy preciso de carácter jurídico formal y como consecuencia, la expresión “leyes constitucionales” debe utilizarse para aludir concretamente el mecanismo de reforma dela Constitución formal, que está previsto en el apartado “D” del art. 331.

b) Naturaleza jurídica de las “leyes constitucionales” en Uruguay:

Por un lado, puede sostenerse que las “leyes constitucionales” constituyen jurídicamente leyes, con ciertas peculiaridades de procedimiento (mayorías especiales, imposibilidad de veto, necesidad del plebiscito, etc) y con una trascendente peculiaridad en cuanto a sus efectos, que consiste en que modifican normas constitucionales. Por otro lado, es posible sostener –y se ha sostenido- que las “leyes constitucionales” no tienen de leyes más que la denominación y cierto parecido con éstas en su proceso de elaboración pero que, jurídicamente constituyen uno de los tantos procedimientos –y al mismo título que los otros- que la Constitución prevé para su propia reforma en el art. 331.

La tesis que señalada en primer término (las “leyes constitucionales” son jurídicamente leyes, con particularidades de procedimiento y de efectos), puede encontrar fuertes argumentos de texto. El apartado “D” que estamos estudiando no solo les llama “leyes constitucionales”, sino que habla de “su sanción”, establece que “no podrán ser vetadas”, refiere a la “fecha de la misma ley determine” y finaliza estableciendo que “serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General”. Como se aprecia, se trata de una terminología que sin duda se ha escogido pensando en el proceso de elaboración de las leyes.

Esta posición también puede apoyarse en un examen de la historia constitucional uruguaya en materia de procedimientos de reforma de la Constitución. Cuando este procedimiento de reforma se reguló en la Constitución de 1934 (art. 284, ap. “C”), se dispuso que las leyes constitucionales “entrarán en vigencia inmediatamente después de sancionadas por ambas Cámaras”. En el sistema de 1934, las leyes constitucionales entraban en vigencia antes del plebiscito popular y esta circunstancia, robustecía, sin duda, la posibilidad de sostener que “las leyes constitucionales eran leyes”. Los partidarios de esta posición podrían agregar que la circunstancia de que se haya modificado ( a partir de la Constitución del 42) el momento de su entrada en vigencia, no debe hacer variar la opinión de su naturaleza jurídica. Desde luego que este argumento podría invertirse, discurriendo así: a partir de 1942, el Constituyente ha entendido que, sin perjuicio del nombre “leyes constitucionales” no se trata técnicamente de leyes, sino de un mecanismo de reforma precisamente por ello, se ha “unificado” el criterio en cuanto al momento de comienzo de la vigencia de las reformas; cualquiera sea el procedimiento utilizado, nunca comenzará esta vigencia antes del plebiscito con resultado afirmativo.

Consideramos correcta la tesis que sostiene que las denominaciones “leyes constitucionales” no son “leyes con especial características”, sino que constituyen uno de los mecanismos de reforma de la Constitución, al mismo “título” que los otros previstos en el art. 33. desde que se comienza la elaboración del proyexto de “ley constitucional” se está ejerciendo la función constituyente y no la función legislativa. Cuando las Cámaras tratan y sancionan una “ley constitucional”, actúan en función constituyente y no en función legislativa.

38

Si consideramos que la llamada “ley constitucional” es un “acto constitucional” y no un acto legislativo, concluimos también que la función que ejerce en todo el proceso de elaboración de ese acto (aún desde la etapa de su iniciativa) es función constituyente.

Desde luego que todo este razonamiento supone admitir que en nuestra sistema, el Poder Constituyente no está integrado exclusivamente por el Cuerpo Electoral; éste es, desde luego, el órgano que lo integra medularmente, puesto que, en cualquiera de los procedimientos de la reforma de la Constitución, es el que resuelve en definitiva; pero el Poder Constituyente está integrado, además, por otros órganos que varían según el procedimiento de reforma de la Constitución de que se trate (las Cámaras, la Asamblea Constituyente, la Convención Nacional Constituyente, etc).

c) Procedimiento de las leyes constitucionales:

_Iniciativa:

Una ley constitucional, puede tener su origen en cualquiera de las Cámaras del Poder Legislativo, a semejanza de lo que ocurre normalmente con las leyes ordinarias.

Podrá discutirse si el Poder Ejecutivo, tiene en este caso, derecho de iniciativa, como ocurre con el común de las leyes, de acuerdo con el art. 331 inc. 1º de la Constitución. En líneas generales parece advertirse en el ap. D del artículo mencionado un cierto rechazo a la posibilidad de intervención del Poder Ejecutivo, a quien de manera expresa le quita el derecho de veto; igualmente, confiere al Presidente de la Asamblea General la atribución de promulgar las leyes constitucionales, atribución que, en el caso de las leyes ordinarias, corresponde, como es obvio, al Poder Ejecutivo. Pero, como se advierte, nada se establece expresamente respecto a la facultad de proposición de un proyecto de ley constitucional. En el apartado “C” de este artículo, que regula otro de los mecanismos de reforma de la Constitución, se dice, en cambio que “los Senadores, Los Representantes y el Poder Ejecutivo podrían presentar proyectos de reforma” de donde podría extraerse un argumento para sostener que, si en el caso de las leyes constitucionales no se ha mencionado al Poder Ejecutivo como posible órgano de proposición, esta facultad le ha sido vedada. Korzeniak no cree que este argumento sea decisivo ni mucho menos; si el Poder Ejecutivo dirige un mensaje al Poder Legislativo, presentando un proyecto de “ley constitucional”, y si se entiende que el Poder Ejecutivo no tiene en el caso facultad de iniciativa, nada impediría que cualquier legislador –si así lo estima el caso- hiciera suya la iniciativa, tomando la que pretendió formular el Poder Ejecutivo como una simple sugerencia.

Podrá discutirse también, si un proyecto de ley constitucional podrá ser presentado por “iniciativa popular”, de acuerdo a lo previsto en el art. 79 inc. 2º. Aun cuando se acepte –como hemos aceptado- que las “leyes constitucionales” no son leyes, sino actividad constituyente desde el comienzo de su elaboración, podría llegarse a la conclusión afirmativa (posibilidad de iniciativa popular de una ley constitucional), advirtiendo que el art. 79 inc. 2º se refiere a “ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo”, sin aludir a la iniciativa “legislativa” o “en materia legislativa”. Pero no obstante, debe tenerse presente que la misma disposición agrega luego que estos institutos (iniciativa y recurso de referéndum) no son aplicables “con respecto a las leyes que establezcan tributos”, de donde puede ser correcto pensar que antes de esa frase también se estaba refiriendo a las leyes, sin comprender a las “leyes constitucionales” que, según cree el profesor Korzeniak, no son leyes.

39

Pensamos que la iniciativa popular en materia de reforma constitucional debe analizarse por el procedimiento del apartado “A” del art. 331 y no por el mecanismo de las leyes constitucionales. Si el texto prevé de manera expresa un mecanismo de reforma, de iniciativa popular, no es correcto estirar el razonamiento a tal punto de admitir que la “ley constitucional” (apartado “D”) admita la iniciativa popular. Cabe afirmar que, de todos modos, el veinticinco por ciento del total descriptos habilitados para votar , previsto en el art.79 inc. 2º, supera con creces al diez por ciento de los ciudadanos inscriptos a que se refiere el ap. “A” del art. 331; porque el procedimiento que sobreviene luego de la iniciativa en el caso del ap. “D” es notoriamente distinto al del “A”.

Finalmente conviene aclarar que nada impide que cualquier habitante presente al Poder Legislativo un proyecto de “ley constitucional”, en ejercicio del derecho de petición previsto en el art. 30 de la Carta. Pero ello no significaría, desde luego, nada más que una petición, muy lejos de constituir el ejercicio del derecho de iniciativa.

_ Discusión:

En esta materia, no existen particularidades destacables con respecto a la etapa análoga que transcurre en el proceso de elaboración de las leyes ordinarias. En general se admite que son aplicables las disposiciones que regulan este aspecto para las leyes ordinarias (art. 134 y ss.) conclusión aun por quienes entienden que, además del inicio de una ley constitucional, estamos frente al ejercicio de función constituyente y no de función legislativa. Se trata de una tesitura aceptable por su razonabilidad y por no violentar ningún texto constitucional.

_ Sanción:

Según lo dice expresamente la norma, se requieren “los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma Legislatura”. Nos parece muy claro –aunque no todos opinan lo mismo- que este apartado “D” está excluyendo la posibilidad de que la discordancia entre las dos Cámaras pueda ser resuelta por la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, hipótesis previa en la última parte del art. 135 para las leyes ordinarias. Por eso, admitimos que en todos los aspectos procesales no resueltos a texto expreso, se recurra, supletoria y razonablemente, a las normas sobre procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias. Pero el modo de sanción de las leyes constitucionales tiene un procedimiento, especialmente indicado en este apartado “D”, que requiere la aprobación de los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras.

_ El plebiscito:

Para que resulte afirmativo, se requiere que manifiesten su aprobación a la reforma, “la mayoría absoluta de los votos emitidos”.

40

La expresión “votos emitidos” debe entenderse referida a los votos a favor y en contra de la ley constitucional; ese total de votos nada tiene que ver con el total de sufragios que puedan haberse emitido por listas de candidatos, aspecto que podría plantearse en el caso de que el plebiscito coincidiera con la elección.

La oportunidad del plebiscito, en el caso de las leyes constitucionales, se fija en éstas. Puede o no coincidir con la elección nacional y no rigen a este respecto las limitaciones cronológicas establecidas para los mecanismos de reformar previstos en los apartados “A” y “B” y en la parte final ap. “C”.

A nuestro juicio los “electores no ciudadanos” (art. 78) no pueden participar en este plebiscito. El apartado en análisis no resuelve expresamente el punto pero el apartado “E” de ese art. 331, al referirse a que “los ciudadanos deberán expresas su voluntad sobre las reformas constitucionales...”, haciéndolo con alusión a todos los apartados anteriores, resuelve el tema en el sentido indicado.

_La promulgación: De acuerdo con el texto, es el Presidente de la Asamblea General quien

promulga las leyes constitucionales. Como se comprenderá entre el acto del plebiscito y el acto de promulgación, debe mediar la actuación de la Corte Electoral, pronunciándose sobre el resultado de dicho plebiscito. Esta atribución de la Corte Electoral, resulta del art. 332, ap. “C”, en cuanto es “juez—de los actos de plebiscito”. Una vez que la Corte Electoral ha declarado que el plebiscito ha resultado afirmativo, lo comunica a la Presidencia de la Asamblea General y ésta procede a su promulgación.

La Constitución de 1952 y la reforma 1996, fueron elaborado por el

procedimiento de las leyes constitucionales.

d) El comienzo de la vigencia de las leyes constitucionales:

De acuerdo con la norma en análisis, las leyes constitucionales entran en vigencia “luego que el electorado.... exprese su conformidad...”. En la Constitución de 1934 entraban en vigencia “inmediatamente después de sancionadas por ambas Cámaras”, sin perjuicio del plebiscito posterior, que podía confirmar esa vigencia o dejarla sin efecto. La solución de esa Carta era sin duda peligrosa, como señala Jiménez de Aréchaga, ya que se corría el riesgo, incluso, de que entre las reformas que introdujera una ley constitucional, estuviera la eliminación del plebiscito posterior.

Desde la Constitución de 1942, la vigencia de una ley constitucional no comienza sino después del plebiscito que la apruebe. Si el texto, en lugar de decir “...y serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General”, expresare “y sean promulgadas...”, la vigencia recién comenzaría después de la promulgación. Pero, tal como está redactado, obliga a concluir que es el plebiscito el que determina el comienzo de la vigencia.

El lenguaje de este apartado “D” parece sugerir que una ley constitucional ya existe antes del plebiscito; éste, de resultar afirmativo, fijaría el momento de la entrada en vigencia de un acto jurídico ya existente. Pese a la redacción de la norma, no debe interpretarse así la situación ya que no existe ley constitucional hasta que no ha sido aprobada plebiscitariamente; antes, es un proyecto de ley constitucional.

e) El contenido de las leyes constitucionales:

41

Tratándose de un mecanismo de reforma de la Constitución parece obvio que las leyes constitucionales pueden tener un contenido muy variado, pero cuya característica general consiste en establecer alguna solución distinta a alguna norma o normas de la Constitución vigente. En pura teoría podría concebirse la actuación del Poder Constituyente con una finalidad interpretativa; pero, en el terreno práctico, eso no ocurre y, todavía, habría que determinar si la actuación del Poder Constituyente con mera finalidad interpretativa, no sería violatoria del acápite del art. 331, que se refiere a los mecanismos que luego regula, para que la Constitución pueda “ser reformada total o parcialmente”.

Podríamos preguntarnos si una ley constitucional se podría reformar alguna cláusula “pétrea” de la Constitución o alguno de sus postulados básicos (ejemplo, forma republicana de gobierno). Si bien este problema se plantea en cualquiera delos procedimientos de reforma de la Constitución, algunos autores que se inclinan en general por admitir que cualquier norma de la Constitución puede ser reformada –siempre desde luego que se cumplan los mecanismos previstos para la modificación- vacilan cuando se trata de adoptar este mismo criterio si la reforma se produce mediante las “leyes constitucionales”.

Estas vacilaciones nacieron principalmente, de cierto temor por el peligroso régimen de “prematura vigencia” que tenían las leyes constitucionales en la Carta de 1934.

La particular redacción del art. 331 no debe llevarnos a la conclusión de que lo que puede reformarse por leyes constitucionales, es “menos” que lo que puede reformarse por cualquier otro procedimiento. Desde el punto de vista jurídico, parece que por cualquiera de los mecanismos previstos en el art. 331, puede reformarse cualquier artículo de la Constitución. Los límites que generalmente se manejan, derivan de valoraciones ideológicas, consideraciones de mérito, etc, pero no les encontramos asidero jurídico.

f) La cuestión de la “Declaración de inconstitucionalidad de las leyes constitucionales”:

Se ha discutido en Uruguay si es posible la declaración de inconstitucionalidad de una ley constitucional; en otros términos, si las “leyes constitucionales” están alcanzadas por la expresión “las leyes” que utiliza el art. 256. En la hipótesis puede manejarse en un esquema con tres soluciones posibles:

1º) No puede en ningún caso la cuestión de “inconstitucionalidad de una ley

constitucional”, si ésta obtuvo aprobación plebiscitaria; cualquier vicio anterior en su proceso de elaboración, queda subsanado por la manifestación favorable del cuerpo electoral. Esta posición sería una aplicación particular a la “teoría de la soberanía popular” (opuesto a la de la “soberanía nacional”).

2º) La Doctrina, quizá mayoritariamente en Uruguay, se inclina por la siguiente posición: no puede haber “inconstitucionalidad de una ley constitucional” por razón de contenido, ya que la ley constitucional configura una reforma dela Constitución; no es entonces cuestión de inconstitucionalidad sino de derogación. Pero sí puede una ley constitucional, ser inconstitucional por “razón de forma” (por ejemplo, si una ley constitucional en una de las Cámaras no había obtenido los dos tercios de votos sino una mayoría simple y que, por error u otros motivos, siguió su trámite y fue aprobada en plebiscito). En este caso –inconstitucionalidad por razón de forma- se admite que hay una ley constitucional pueda ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia, cosa que no comparte Korzeniak.

42

3º) Pensamos que la tesis más correcta es la siguiente: si se aprueba en un plebiscito una ley constitucional que no se procesó cumpliendo los requisitos que el apartado “D” del art. 331 establece, es decir, si hubo vicio formal en el trámite de elaboración de la ley constitucional, el órgano que puede “invalidar” esa ley constitucional, es la Corte Electoral. Según el art. 332 ap. “C”, este órgano es Juez delos actos de plebiscito; y si el plebiscito aprobó una ley constitucional formalmente vencida, es un plebiscito viciado y la Corte Electoral puede invalidarlo.

Si la cuestión se plantea antes de realizarse el plebiscito, el tema puede presentar otras variantes. Quien entienda que ya existe “ley constitucional”, podría sostener que entonces sí es competente la Suprema Corte de Justicia para declarar la inconstitucionalidad. Si, en cambio, se estima que antes del plebiscito solo existe un proyecto, lo que corresponde es plantear el tema ante el Cuerpo Electoral, par que impida la realización de dicho plebiscito, que resultaría viciado en definitiva.

Finalmente, corresponde aclarar que las conclusiones que sostenemos para este procedimiento de las leyes constitucionales (no existe inconstitucionalidad por razón “de contenido” puesto que “reforman y no violan” y las inconstitucionalidades por razones de forma deben ser declaradas por la Corte Electoral), son perfectamente aplicables a cualquiera de los otros cuatro procedimientos de reforma de la Constitución. 8. El concepto de “las más próximas elecciones” en los procedimientos de “iniciativa popular”, “alternativo” y de “iniciativ a legislativa”: Como fue explicado, en estos tres procedimientos, cuando el proyect5o de reforma es presentado con determinada antelación, el plebiscito debe realizarse simultáneamente con “las más próximas elecciones”. Y si no tuviesen esa antelación (seis meses en dos de ellos y tres meses en el “alternativo”), el plebiscito será simultáneo con las elecciones subsiguientes (último inciso del ap. C del art. 331). A partir de la reforma de 1996, existe en Uruguay cuatro actos electorales que, sin incurrir en groserías técnicas, pueden denominarse “elecciones”, sin contar las elecciones anticipadas o “extraordinarias”. En nuestra opinión, “las más próximas elecciones” a que alude este texto son exclusivamente las elecciones nacionales, las que correctamente se celebran –después de la reforma de 1966- el último domingo de octubre cada cinco años. A pesar de que esta ha sido la conclusión de Korzeniak, reconocemos que el tema tiene buen lugar para seguirlo meditando. 9. Alcance de la expresión “plebiscito”:

En el lenguaje constitucional y legal uruguayo, el vocablo plebiscito tiene un sentido inequívoco: refiere, correctamente, al acto por el cual el Cuerpo Electoral se pronuncia por SI o por NO respecto de un proyecto de reforma constitucional, o respeto de un recurso de referéndum contra una ley o una parte de ella (art. 79 inc. 2º) o, en igual forma –por sí o por no-; respecto de un recurso contra actos departamentales o locales, o respecto de iniciativas populares de leyes (Art. 79 inc. 2º citado) o de actos departamentales o locales (art. 304 y 305). Lo importante a tener en cuenta es que el “plebiscito” es una especie de segunda etapa –pronunciamiento concreto a favor o en contra- en un procedimiento más extenso, que tuvo una etapa de presentación o planteo. Esto lo hemos analizado con claridad al estudiar los cinco procedimientos de reforma dela Constitución, y lo advertimos más adelante en los otros casos.

43

En el Derecho Comparado, es bastante común que se llame “referéndum constitucional” a este acto que, en el lenguaje de nuestro país, se denomina “el plebiscito”.

La doctrina francesa distinguió entonces, el “referéndum simple” del “referéndum plebiscitario” o, mecanizando las expresiones distinguió el referéndum del plebiscito. En ambos casos se está ante una “consulta al pueblo” pero, mientras que en el simple referéndum el resultado del mismo no pone en juego el cargo de los gobernantes, si no triunfa la posición que hayan apoyado, en el referéndum publicitario (o plebiscito simplemente) su resultado determina la renuncia del gobernante, si su posición resulta derrotada en esa votación “plebiscitaria”.

10. Reformas constitucionales referidas a cargos el ectivos, en plebiscitos simultáneos con elecciones. Art. 331 ap. E:

El segundo período gramatical de este apartado dice: “Cuando las reformas se refieran a la elección de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultáneamente se votará para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria”.

Por supuesto que esta previsión está establecida para la hipótesis de coincidencia de la fecha de las elecciones con la fecha del plebiscito, lo cual está expresado en la primera parte de este literal E.

La expresión “se votará por el sistema propuesto y por el anterior” no es acertada desde el punto de vista idiomático. Más correcto hubiese sido decir “por el sistema propuesto y por el vigente”. De cualquier manera, no creemos que el texto provoque dificultades para inteligirlo fácilmente; el Constituyente manejó una circunstancia real: hasta después de los conteos no se sabrá si la reforma ha sido aprobada y, en última instancia, si el resultado fuese afirmativo, el sistema “vigente” en el momento de emitirse los votos, se convertiría en el sistema “anterior”, luego de verificado que la reforma llegó a feliz término.

El supuesto del inciso en estudio consiste en que las reformas se refieren “a la elección de cargos lectivos”. Un ejemplo –históricamente ocurrido- puede ilustrar de modo muy claro sobre la situación planteada. Situémonos intelectualmente en el momento en que, en 1951, se plebiscito la reforma que sustituyó la figura del Presidente de la República por un “colegiado” de nueve miembros, el Consejo Nacional de Gobierno, lo que se transformó en “la Constitución de 1952”.

CAPÍTULO III: VIGENCIA Y VOCACIÓN DE EFECTIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.

1. Planteo del tema:

44

Partiremos de ciertos supuestos de terminología. Llamaremos fecha de “vigencia de la Constitución” al día a partir del cual, formalmente, ella o sus reformas (naturalmente) comienzan a regir jurídicamente. Y entendemos por “efectividad” de la Constitución o de sus reformas, a la medida en que, en la realidad, esa vigencia de sus normas opere efectivamente. En un Estado de Derecho se supone que hay una correspondencia razonable, verosímil, entre las previsiones constitucionales y el funcionamiento real del sistema político. No obstante puede ocurrir que por circunstancias muy variadas –sociales, económicas, políticas, etc- esa coincidencia entre el contenido de la Constitución y el funcionamiento del sistema político en la práctica, no es demasiado intensa, o tenga algunas áreas que se yuxtaponen. Es por esta razón que al mencionar la “efectividad” de la Constitución hacemos referencia a la “vocación” que sin duda ella tiene de que se le cumpla en la práctica, para lo cual incluso prevé mecanismos.

Las normas que más directa relación tienen con la entrada en vigencia de la Constitución, son normalmente normas “transitorias”; las que más se vinculan a la “vocación de la efectividad”, por lo menos en el caso de Uruguay, son: las reglas para su defensa, el art. 332 y en menor medida, porque se refiere más bien a “normas anteriores”, el art. 329.

2. Disposiciones “transitorias y especiales”: a) ¿Un fetichismo documental?:

La Constitución tiene 332 artículos ordenados numéricamente y luego disposiciones “transitorias y especiales” individualizadas por letras. Su abundancia ya agotó el alfabeto español, al punto de que hay normas que repiten una letra.

Es posible que este exceso de disposiciones transitorias tenga mucho que ver con un sentimiento uruguayo de imponente “juridismo”. Esto hace que disposiciones transitorias que hace ya años que por su misma naturaleza no rigen, sigan figurando en las versiones que se publican dela Constitución y sean muy pocos quienes se atreverían a no incluirlas o indicar en una nota que ya no tiene vigencia, como suele hacerse en tantos países. Estamos en condiciones de señalar que en oportunidad de ser sometido a plebiscito un proyecto de reforma constitucional, que en esta parte de las disposiciones transitorias se limitaban a no transcribir las que ya no regían, buen número de electores que rechazaron el proyecto, encontraban que tal eliminación “podría tener fines ocultos”.

Un ejemplo exultante de esta especie de respeto casi fetichista por los textos –entre muchos otros- es la disposición transitoria T, que alude a “los miembros del actual Consejo Nacional de Gobierno” y a “los miembros de los actuales Consejos Departamentales”, órganos que existieron hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1967 que los sustituyó, respectivamente, por el Presidente de la República y por los Intendentes. Sin embargo, hasta el día de hoy, las mejores ediciones de la Constitución, revisadas por los juristas uruguayos de muy bien ganado prestigio, siguen incluyendo esta disposición T y muchas otras de semejantes obsolescencias.

b) Concepto de disposiciones “transitorias” y de disposiciones “especiales”:

La disposición transitoria puede definirse como aquélla que agota su vigencia con motivo de sobrevenir una fecha o un acontecimiento. Así, la que define cuándo entrará en vigencia una Constitución o una reforma de ella, es obvio que, comenzada esa vigencia, la disposiciones transitorias deja de tener razón de ser, agotada su utilidad,

45

ya no rige (no afirmamos aquí que “ya no existe”, para no entrar en una disquisición de filosofía jurídica.

Es indispensable tener presente que bajo este título se incluyen no solamente las disposiciones “transitorias” sino también las “especiales”, cuyo concepto es distinto. Las disposiciones “transitorias” se oponen a las “permanentes”, o sea, las que agotan su vigencia por la llegada de una fecha o de un acontecimiento. Las “especiales”, en cambio, tienen carácter permanente, pero, por razones variadas, el Constituyente las ha incluido en este grupo de artículos individualizados con letras.

Un ejemplo lo encontramos en la primera parte de la disposición M, que dispone la manera como debe integrarse el Directorio del Directorio del Banco de Previsión Social, con 7 miembros, cuatro de designación “política” y tres electos uno por los afiliados activos, otro por los afiliados pasivos y otro por las empresas contribuyentes. Esta es una norma “especial”, pero al mismo tiempo es permanente, no transitoria. La razón para colocarla en esta parte, como “especial” fue seguramente su intensa vinculación con la segunda parte de esta disposición M, segunda parte que sí es “transitoria”, por cuanto establece como funcionaría ese Directorio, mientras no se realicen las elecciones de los directores de designación no “política”, comúnmente llamados “directores sociales”.

c) Influencia de la Constitución sobre normas anteriores. El art. 329. Remisión:

Esta norma –cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: “Declarase en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo”.

Ya hicimos referencia –al analizar el art. 332- a la costumbre jurídicamente viciada de declarar que tal o cual norma de la Constitución a pesar de ser perceptiva, no se aplicaba, a la espera de una reglamentación legal. Contra esa costumbre, que en algunos países se erige casi como un principio jurídico, reacciona no solo el citado artículo, sino también éste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitución.

d) El art. 332. Remisión:

Ya hemos examinado la “vocación de efectividad” de la Constitución, a través de esta norma –nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias injustificadas a la aplicación, a la “efectividad”, delas reglas constitucionales, ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentación respectiva (salvo, desde luego, que sean normas meramente “programáticas”).

CAPÍTULO IV: DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN -LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYE S

EN TEORÍA GENERAL- 1. Proyección teórica y proyección habitual del tem a:

46

En rigor idiomático, el “control constitucional” puede ser necesario para la defensa de la Constitución frente a actos jurídicos o hechos; tanto de órganos o entidades públicas, como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema podría abarcar el estudio de la posible inconstitucionalidad de las leyes, delos actos administrativos, de los actos jurisdiccionales, de actos del propio Poder Constituyente derivado, de los actos particulares (como un contrato con estipulaciones contrarias a la Constitución) y también de acontecimientos fácticos que la vulneren (Golpe de Estado, revolución, etc).

Sin embargo, con lenguaje más especializado, la doctrina jurídica ha ido depurando el tema, desplazando varios de los aspectos señalados para analizarlos bajo otros “títulos” ajenos al del “control constitucional”. Por un lado reconoce que habitualmente las violaciones constitucionales de carácter netamente fáctico (Golpe de Estado, revolución) plantean problemas predominantemente socio-políticos, cuyo tratamiento no se resuelve en análisis, recursos o mecanismos de “protección jurídica”. Por otro lado, existe una marcada tendencia en la terminología doctrinaria, a reducir el alcance del tema “control constitucional”, a la verificación de la corrección jurídica de la actividad del Legislador ordinario; en expresión más concreta: es generalizado casi identificar el problema de control constitucional, con la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes.

Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos excepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan “directamente bajo la ley” y “a segundo grado” bajo la Constitución. El control de la actividad del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la mayoría de los casos verificando si sus actos se han apegado a la ley. Por otra parte, el control de la actividad administrativa, en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temático de lo “contencioso administrativo” (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un particular agraviado) o delo “contencioso interadministrativo” (cuando la actividad administrativa genera contiendas entre diversos órganos de la Administración). El control de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, seestudia más bien en el derecho procesal común; la legalidad de las sentencias, es analizada dentro de la dinámica interna del Poder Judicial en las diversas etapas e instancias de los procesos.

En México, en cambio, la doctrina maneja habitualmente la temática del “control constitucional” en un sentido más amplio que el tan especializado del control de la inconstitucionalidad de las leyes si se quiere, con un alcance más arreglado a toda la proyección de la cuestión.

2. Algunos supuestos expositivos:

La extensión limitada que debe tener esta exposición teórica inicial nos inclina a optar por la terminología que limita razonablemente el tema del control constitucional, preferentemente frente a posibles violaciones provenientes del Legislador ordinario. Aún así, la exposición resultará necesariamente panorámica.

Conviene señalar que este trabajo transcurre sobre el supuesto lógico-histórico, de que el problema del control de la constitucionalidad de la ley surge a partir del momento en que se afirma el tipo de Constitución rígida, de lo que se deriva la mayor jerarquía jurídica o “supremacía constitucional”. No obstante, habrá referencias al “modo inglés de control constitucional”, aunque se trata de un país de constitución flexible. 3. Dificultades para clasificar los sistemas de con trol constitucional de las leyes:

47

El Derecho Comparado moderno nos presenta una variedad casi inexplorable de “regímenes positivos”. Al creer que es posible afirmar que no hay dos países en el mundo actual que solucionen exactamente de igual manera el conflicto de la ley que colide con la Constitución, la doctrina ha agrupado para facilitar el estudio los sistemas de control constitucional en función de los “modelos” de algunos países que, en cierta manera, han liderado o creado un tipo de solución pacífica. Con este criterio, las clasificaciones más habituales refieren a los sistemas francés, norteamericano y austríaco.

El sistema francés es señalado fundamentalmente por su resistencia a admitir el control constitucional de la ley una vez que ésta ha entrado en vigor, acogiendo en cambio la posibilidad de que se la controle antes de su promulgación (control “de proyecto de ley” o “control a priori”); el modelo norteamericano es caracterizado, esencialmente, por la facultad general de los jueces de desaplicar la ley, si es contraria a la Constitución; sistema al que suele llamarse “difuso2, para enfatizar que el control no está reservado exclusivamente a un solo órgano (judicial o no) y el sistema austríaco es descripto, básicamente por la existencia de un órgano especial –ubicado fuera del Poder Judicial y de los otros poderes- con facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley con efectos generales, similares a la derogación de la misma.

Los esfuerzos por ubicar el régimen constitucional de un país en alguno de los referidos “sistemas de control constitucional”, resultan por lo general infructuosos incluso en aquellos casos en que los Constituyentes o Legisladores han intentado trasladar casi textualmente la solución de alguno de esos modelos.

4. Un “catálogo” de problemas vinculados al control constitucional:

Las peripecias de lógica para lograr una clasificación aceptable de los sistemas de control constitucional son el resultado de la multiplicidad de problemas que el tema plantea, y de la variedad de soluciones que cada uno de ellos puede admitir. Mencionamos los problemas más frecuentados por la doctrina y a aquellas soluciones que se hayan consagrado o intentado consagrar en el derecho positivo de algún país.

a) Control “a priori” o control “a posteriori”:

Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse antes de que ésta se haya perfeccionado o si es posible también instituir mecanismos para desaplicarla aún después de su perfeccionamiento y vigencia. El Derecho Comparado muestra que la segunda solución se ha impuesto en casi todo el mundo.

Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto legislativo después de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la invocación del principio de separación de poderes. El razonamiento es sencillo; cualquier órgano –que no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabilidad de una ley vigente (aún siendo ésta inconstitucional) estaría invadiendo la esfera de competencias naturales del Poder Legislativo (o aún el Poder Constituyente). Por esto, la Constitución francesa de 1958 –básicamente la vigente- establece un Consejo Constitucional con facultades para examinar la constitucionalidad de “las leyes”, pero antes de que sean promulgadas (no es, en rigor, un control constitucional dela ley sino de proyecto de ley).

La otra alternativa –impuesta en casi todos los sistemas modernos- se funda especialmente en la supremacía dela Constitución sobre la ley, principio insito en el propio

48

concepto de Constitución rígida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerárquicamente superior. Resulta innecesario explicar, que esta perspectiva –posibilidad del control constitucional de las leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.

b) Órgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:

Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:

1) la que confiere la facultad de control constitucional a un órgano político 2) la que entrega tal competencia a órganos del Poder Judicial 3) la que supone, para tales efectos, la actuación de un órgano especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno

En la primera solución (órgano político) suelen ubicarse numerosos ejemplos históricos, no vigentes y también el régimen actual de Francia, que confía el control constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex Presidentes de la República más nueve miembros escogidos por terna por cada uno de los tres Poderes (Constitución de 1958, arts. 56 y 61).

El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un órgano del Poder Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el órgano máximo del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema “Concentrado”); y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes inconstitucionales (Sistema “difuso”). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra en la Constitución Uruguaya, cuyo art. 257 establece que “a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva” en esta medida. La segunda modalidad es señalada como típica de los Estados Unidos de Norteamérica y en cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por vía del Amparo (Constitución, art. 103). Lo mismo en países como Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Perú, Paraguay, Panamá, Venezuela, y El Salvador aunque, a diferencia del mexicano, además admiten un dispositivo de declaración de inconstitucional de las leyes a cargo de un órgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia (como en Venezuela).

El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un órgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitución Austríaca de 1920 –redactada en sus bases técnicas por Kelsen- que creó una Corte Constitucional con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga omnes. Esta solución es la más generalizada actualmente en Europa occidental.

En Latinoamérica, este sistema fue adoptado en la citada Constitución de Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitución de Perú que entró en vigor en 1980.

La discusión en torno a cuál de los sistemas es el más correcto –desde el punto de vista técnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el “órgano político”, se ha afirmado que ese acto coloca a quien lo emite “por encima de la ley”, lo cual es incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse “bajo ley”; en apoyo del sistema del “órgano judicial”, se afirma que la verificación jurídica de si una norma (la Ley) se ajusta a otra (la Constitución) es una labor estrictamente jurisdiccional y técnica. La

49

variante “austríaca” (órgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido dela aceptación de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres de la función jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.

c) Sistema “global” o sistema “especializado” en el control constitucional de las leyes:

En algunos países, como ya se dijo, un mismo instituto o mecanismo comprende la defensa de la Constitución frente a la ley, frente a los actos administrativos y frente a actos jurisdiccionales (caso del amparo mexicano).

En otros –la mayoría en el derecho moderno- la cuestión de la inconstitucionalidad de la ley, se ha “especializado”, generando dispositivos especiales para su resolución.

d) Carácter de los vicios de la inconstitucionalidad controlables:

Una ley puede oponerse a la Constitución por no haberse elaborado por el procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal) o por contener soluciones contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayoría de los sistemas aceptan que en ambos casos cabe la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, se citan regímenes –como el de Argentina- donde la Corte Suprema se ha negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma, argumentando que, en esos casos, se debaten sustancialmente “cuestiones políticas”.

Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre inconstitucionalidad formal y material aunque se han dado argumentaciones opuestas. Así, Kelsen considera que “todas las inconstitucionalidades son de forma”, ya que si la ley viciada se hubiese elaborado por el procedimiento de reforma constitucional, no será una ley inconstitucional sino una enmienda válida en la Constitución; mientras que otras doctrinas postulan que “todas las inconstitucionalidades son de contenido”, puesto que si la ley no cumplió con todos los requisitos en el proceso de su elaboración, se violentó el contenido de los artículos de la Constitución que regulan el procedimiento de elaboración de las leyes (Posición dela Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia Nº86 de 1961).

Korzeniak considera que la distinción entre inconstitucionalidad por razones de forma y de contenido es real y útil. Es exacto que en todo caso de inconstitucionalidad es “el contenido de la Constitución” el afectado; pero es el carácter del vicio en la ley el que debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la declaración de inconstitucionalidad proyecte efectos variados según que el vicio haya sido de procedimiento o de material.

e) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad:

Pueden señalarse dos sistemas opuestos:

1) el que otorga efectos concretos que solo aprovechan al caso y a la persona que promovió la inconstitucionalidad –régimen mexicano, uruguayo y aunque con precisiones el norteamericano- 2) el que concede efectos erga omnes a la declaración de inconstitucionalidad lo cual, en términos prácticos, equivale aproximadamente a la derogación dela ley inconstitucional –sistema

50

seguido por el modelo austriaco y constituciones europeas y latinoamericanas citadas supra-

Por lo general, las constituciones que consagran este último sistema, establecen que la sentencia de inconstitucionalidad debe publicarse y comunicarse al Poder Legislativo en aplicación de la lógica coordinación entre órganos.

El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 presenta tambén algunas interesantes particularidades. Existe una Corte Constitucional Federal que, además de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, resuelve conflictos jurídicos interorgánicos (entre los Poderes, entre las Cámaras de Parlamento, entre el Jefe de Estado –Presidente- y el Jefe de Gobierno –Canciller-, entre la Federación y las entidades federales, etc) y hasta algunos conflictos intraorgánicos (entre la mayoría y la minoría de la Cámara Baja). Los efectos de declaración de inconstitucionalidad de una ley son generales; equivalen a la derogación de ésta y aún más, se retrotraen a la fecha de la ley, que se declara entonces “nula desde el principio”. La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos enormes poderes con prudencia y a veces (sin base positiva precisa) se ha “autolimitado” para no convertirse en un “superórgano” del Estado La flexibilidad con que se maneja dicha Corte descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza en la opinión pública; incide para ello –además de la jerarquía técnica frecuente en sus integrantes –un cuidadoso equilibrio político en su composición-.

f) Quienes pueden promover la cuestión de inconstitucionalidad:

Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos que trataremos de sistematizar. Debe tenerse en cuenta que las soluciones no son necesariamente incompatibles sino que pueden coexistir en un mismo modelo:

1) Promoción a cargo de órganos políticos del Estado 2) Promoción a cargo de particulares

Modalidades de promoción a cago de los particulares:

_Una que exige la violación de un derecho subjetivo para legitimar al promotor (caso del amparo mexicano)

_Otra en la que basta que el particular se vea afectado en su interés, generalmente calificado por ciertas notas (interés “directo, personal y legítimo).

Se considera que el interés genérico de la defensa de la Constitución justifica esta última modalidad. Esta “acción popular” no es frecuente en Derecho Comparado, ni aun en sistemas que otorgan a la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga omnes.

51

g) Vías procesales: “principal” o “incidental”:

La vía “incidental” para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene lugar cuando ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El interesado afectado plantea en ese procedimiento, una defensa de inconstitucionalidad par que ese juez (si es competente) o el órgano respectivo con facultades, resuelva sobre la inconstitucionalidad del acto legislativo. Se explica así porqué suele llamarse a esta modalidad, la “vía de excepción” o “vía indirecta”.

La vía “principal” o “de acción” (o vía “directa”) enfrenta al interesado con la ley que le afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se pretenda la aplicación de dicha ley. De ahí que esta fórmula procesas sea denominada, también, vía de “acción”. En el terreno lógico, la vía de acción parece más compatible con los sistemas que admiten la “acción popular” de inconstitucionalidad, o por lo menos, que no exigen que el promotor de la acción acredite que se la ha violado un derecho subjetivo, dado que la habitual generalidad de las leyes, hace ciertamente difícil la violación personal se haya producido antes de que existan actos concretos (administrativos o jurisdiccionales) que intenten aplicarlas. También indicaría la lógica jurídica que la “vía de acción” debiera pertenecer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos “concretos” se limitan al “caso pendiente” y en la hipótesis de la vía principal, no existe tal “caso pendiente”. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se dicta, y, no obstante, admiten la vía de acción como ocurre en Uruguay (art. 256 a 259 de la Constitución de 1967).

h) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley:

Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de naturaleza jurisdiccional, legislativa, política, o de naturaleza mixta. No es difícil detectar, en estas discusiones ya “tradicionales”, algunos deslices de lógica, también tradicionales. En efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo. Parecería que en los países donde la declaración pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene efectos generales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (modelo austriaco). En cambio, cuando la declaración es formulada por un órgano judicial ordinario, y con efectos concretos, parecería acercarnos al acto jurisdiccional (modelo norteamericano). No hay dudas de la naturaleza legislativa del acto del Consejo Constitucional Francés, cuando declara inconstitucionalidad de un proyecto de ley.

Korzeniak considera que no es lógicamente posible concluir una solución “universal” acerca de la naturaleza del acto constitucional, admitiendo sí que el análisis de si una norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso ley y Constitución) es tarea habitual de los jueces pero que también el Legislador puede confrontar jurídicamente las normas (para apoyar o no un proyecto de ley), no desconociendo que igualmente puede ser una consideración que inspire al Poder Ejecutivo, para aprobar o no un reglamento, o una resolución administrativa.

Debe abandonarse también la pretensión de universalidad acerca de si la sentencia de inconstitucionalidad tiene naturaleza “constitutiva” o “declarativa”. Korzeniak estima que en los sistemas en que dicha sentencia opera con efectos ex tunc (como en Alemania

52

Federal) asume un carácter “declarativo” y en los modelos en que surte sólo efectos ex nunc, tiene naturaleza “constitutiva” (modelo austriaco y norteamericano).

5 – 6 – 7 – 8: Sobre los diferentes modelos estudia dos: 5. La frecuente invocación al modelo inglés:

Difícilmente se encuentre una obra dedicada al estudio del control constitucional de la ley, que no consagre referencias al sistema jurídico de Inglaterra.

_Cuando tales invocaciones se hacen precisamente para explicar que ese país

no tiene un sistema de control de la constitucionalidad de la ley, las referencias nos parecen lógicas. No existe al tener una Constitución flexible (además de dispersa y parcialmente consuetudinaria) supremacía constitucional sobre una ley. Al tener un contenido que se determina “con criterio material” (no hay constitución en sentido formal) una ley que cambiase lo establecido en una regla constitucional no sería una “ley inconstitucional” sino una reforma válida de la Constitución. Algunos autores han intentado destacar una “supremacía material” de la Constitución sobre la ley, con el objeto de encontrar ciertos límites a la omnipotencia jurídica del Parlamento Británico, límites que se traducen en que “no se podría alterar el equilibrio de la Constitución inglesa sin consultar explícitamente al pueblo”. Así, Korzeniac considera que el sistema inglés parece no disponer de resortes que permitiesen desaplicar una ley modificativa de algunos aspectos de ese “equilibrio constitucional” (principios que otorguen estabilidad), especialmente si esa ley hubiese sido aprobada con fuerte respaldo político; sería puntualmente una nueva “reforma constitucional”.

_ Se considera, por tales razones, desacertado que se insista en la invocación del sistema inglés como una modalidad comparada de control constitucional de las leyes, equívoco que para Korzeniak se debe a la influencia del sistema jurídico británico de common law en el Derecho Norteamericano, que es natural heredero de aquel. No siempre se advierte que los jueces norteamericanos elaboraron su sistema de declaración de inconstitucionalidad de las leyes a partir precisamente de lo que los separaba del régimen inglés y no basados en lo que heredaron de éste (estableció la “supremacía constitucional sobre la ley” extraída de su Constitución que es rígida, escrita y codificada).

6. Sobre el modelo norteamericano:

_ En general el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes es, jurídicamente, explicado con claridad, con excepción de un punto: los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Habitualmente se relata que sin perjuicio de antecedentes históricos, el régimen se sistematizó a partir de la famosa sentencia redactada por Marshall (en el caso “Marbury bs Madison” de 1810). Marshall decía que si la Constitución y la ley están en conflicto y ambas se aplican a un caso particular a resolver; y si la Constitución es superior a todo acto ordinario de la legislatura, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual se refieren las dos y que es la esencia misma del Poder Judicial resolver ese conflicto normativo, para fallar el asunto sometido a su jurisdicción. También se señala sin mayores discrepancias que el sistema es “difuso” en tanto la competencia para desaplicar la ley inconstitucionalidad no es exclusiva de la Corte Suprema sino que pertenece –en principio- a todos los tribunales judiciales en el ámbito federal y que aún los jueces

53

locales pueden descartar la aplicación de normas locales si son contrarias a la Constitución Federal.

_ Las explicaciones se hacen más confusas, cuando se aborda el tema de los efectos de las sentencia de inconstitucionalidad en el sistema norteamericano. Quienes centran su atención en que el sistema es difuso y parten de que la declaración de inconstitucionalidad esun acto típicamente jurisdiccional, no vacilan en explicar que en dicho país, tal declaración tiene efectos solo para “el caso concreto”. En cambio, los autores que observan principalmente el principio del “common law”, de la jurisprudencia obligatoria encuentran que en la declaración de inconstitucionalidad norteamericana, se trasciende en sus efectos el caso concreto y hasta se ha afirmado que equivale a una especie de derogación de la ley.

_ La verdadera caracterización del sistema, en este aspecto, para Korzeniak es la siguiente:

a) La declaración de inconstitucionalidad se hace en una sentencia b) Como todas las sentencias en Estados Unidos obliga enel caso y además, constituye un precedente obligatorio para casos futuros que se planteen en tribunales inferiores (siempre que se trate de una sentencia dictada por un tribunal “de última instancia”). c) Cuando la sentencia de inconstitucionalidad de una ley se dicta por la Suprema Corte federal, todos los tribunales quedan obligados por ese precedente judicial en casos futuros salvo la misma Corte Suprema que podría variar su anterior interpretación d) La declaración de inconstitucionalidad no equivale entonces a su derogación pero, por otro lado, la sentencia trasciende al “caso concreto” puesto que obliga a otros jueces en casos posteriores e) Desde el punto de vista práctico, la “extensión” de los efectos obligatorios de una declaración de inconstitucionalidad va más allá del ámbito judicial y suele proyectarse a la Administración y aun a los particulares que no hayan planteado accionamientos contra la ley inconstitucional f) El “holding” de una sentencia de inconstitucionalidad (la parte de la sentencia que obliga como precedente), es más “contundente” que en los casos comunes, pues resuelve una contradicción objetiva entre dos normas (una ley y una Constitución) lo que hace más difícil en la práctica, que un juez pueda entender, en el futuro, que “el caso es distinto” para no seguir el precedente judicial.

7. El modelo francés:

_ Como se ha referido antes, la Constitución francesa de 1958 prevé la existencia de un Consejo Constitucional que puede controlar la constitucionalidad de las leyes (en rigor de “proyectos de ley”) antes de su promulgación. Pero lo hace a solicitud de órganos estatales y no cabe el planteo por los particulares. Una vez que una ley a entrado en vigor, los jueces no se consideran facultados para declarar su inconstitucionalidad. Los argumentos para descartar esta competencia de los jueces han sido variados, principalmente el “respeto de la separación de poderes”, la “soberanía parlamentaria”, “la soberanía de la ley como expresión de la voluntad general”, etc. Destacamos al argumento dado por Burdeau, basado en el carácter de pautas o “directivas” que tienen las normas constitucionales, a diferencia de las leyes, que son estrictamente “reglas jurídicas” y que por lo tanto, si los jueces pudiesen

54

descartar la aplicación de estas últimas por considerarlas contrarias a aquellas “directivas”, estarían “reencarnando a los Constituyentes”, lo cual trasciende notoriamente la labor judicial. Parece además estar influida globalmente esta negación a los jueces de la potestad para anular o desaplicar leyes ordinarias, en la opinión de que el Poder Judicial “no es realmente un Poder de Gobierno”.

_ El sistema jurídico francés parece haber dado mucho mayor importancia al control sobre la Administración que al control sobre el Legislador; de ahí que sus aportes al tema del “contencioso administrativo” hayan sido notables.

_ Conviene no minimizar tampoco los aportes franceses al control constitucional de las leyes ya que a pesar de que los particulares no puedan acceder formalmente con sus planteos de inconstitucionalidad, es real que Francia sigue siendo un ejemplo de respeto de los derechos humanos y de respeto entre los órganos estatales de sus respectivas competencias.

_ Es necesario hacer notar que Francia se ha desarrollado jurisprudencialmente en el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo, por la cual, cuando una ley ha provocado daños de cierta excepcionalidad y características a algunos particulares, se ha condenado al Estado a reparar el perjuicio, aun en casos en que la ley no establezca ninguna indemnización. Este es, en los hechos, un control constitucional de las leyes aunque no traiga como consecuencia su desaplicación o anulación sino la reparación de los daños causados por ellas.

8. Sobre el modelo austriaco:

La Corte Constitucional Austríaca –como se ha explicado- es un órgano independiente, previsto por la Constitución de 1º de octubre de 1920, que tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes (federales o locales) con efectos derogatorios. Por un lado la declaración “aprovecha a todos” (aun a quienes no hubiesen impugnado la ley) y por otro lado, los efectos de la declaración se proyectan solo hacia el futuro (ex nunc). No equivale a una “declaración de nulidad” de la ley sino a una derogación legislativa, dispuesta por un órgano técnico, que no es el Legislador y por razones de juridicidad (inconstitucionalidad).

Producida la declaración, el Poder Ejecutivo está obligado a publicar oficialmente que la ley en cuestión a quedado derogada (a partir de la fecha de la publicación o de otra que haya fijado la Corte Constitucional, que no puede situarse más allá de un año después):

Se comprenderá que el establecimiento de este sistema tuvo que quebrar tradicionales conceptos vinculados al principio de separación de poderes. No debe extrañar que haya sido Kelsen quien propuso esta modalidad de control, jurista que sostiene que fue necesario oscurecer el aserto de que la actividad administrativa y la actividad jurisdiccional están subordinadas a la legislación, para poder proclamar que los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) están coordinados y no subordinados mas admite sí la subordinación de unas funciones (administrativas y jurisdicción) a otra (legislativa) ya que estima que hay buena razones para confiar el control de legalidad de la actividad de los órganos creadores de derecho, “a otros órganos”. Trasladando este razonamiento a las relaciones “constitución-ley” se advierte fácilmente por qué fue sencillo para Kelsen sustentar el sistema de la Corte Constitucional austríaca que no es más que “otro órgano” –distinto a cualquiera de los tres poderes y aun distinto del

55

Constituyente- que controla si la “actividad legislativa se ajusta a la actividad constitucional” y cuando constata la hipótesis negativa, “legisla”, derogando la ley inconstitucional.

CAPÍTULO V: LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL SISTEMA URUGUAYO (arts. 256 a 26 1).

1. Normas que pueden ser declaradas inconstituciona les según estas disposiciones:

Las normas que pueden ser objeto de la declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, son las “leyes” (art. 256) y los “decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción” (Art. 260). Deben entenderse por “leyes” “en sentido formal” ya que es el significado que –salvo casos excepcionales- la Constitución le da a este vocablo. “Decretos de los Gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción” son los actos jurídicos departamentales en cuyo perfeccionamiento intervienen dos órganos: la Junta Departamental y el Intendente. Debemos entender “Inconstitucionalidad” como la contradicción entre la ley formal y la Constitución, tomando a esta última también en sentido formal, que es el utilizado por nuestra Carta, de manera clarísima en el acápite del Art. 331.

2. Las dos formas de inconstitucionalidad: Por razones de facilidad expositiva, aludiremos generalmente a la inconstitucionalidad “de las leyes”. La inconstitucionalidad puede ser “por razón de forma o de contenido” (art. 256). Hay inconstitucionalidad formal cuando al elaborarse la ley se ha violentado alguna exigencia del procedimiento. (ejemplo: cuando las Cámaras aprobaron un proyecto por mayoría simple cuando se exigía mayoría especial). Aludimos a las exigencias de procedimiento “de la Constitución”, para aclarar que, para que una ley –o un artículo o parte de ella- pueda ser declarada inconstitucional, por razón de forma, el requisito formal violentado debe estar en la Constitución y no en los Reglamentos de las Cámaras (la inconstitucionalidad se da entre la ley y la Constitución). Como la declaración de inconstitucionalidad no tiene porqué referirse a toda una ley, solo afectará al artículo, párrafo o parte que tenga el vicio formal que, en el ejemplo manejado, era la omisión de haber obtenido una mayoría especial. Los ejemplos de inconstitucionalidad formal pueden ser múltiples en teoría aunque en la práctica, la Presidencia de cada Cámara (con el asesoramiento constante de Secretarios avanzados), van controlando todo durante el desarrollo de las sesiones que tales vicios formales no se produzcan. La inconstitucionalidad “por razón de contenido” consiste en que las soluciones establecidas en una ley, sean contradictorias con soluciones establecidas en la Constitución, ya sea en sus normas expresas o en principios que ella contiene. Conviene

56

aclarar que, en líneas generales, la contradicción de contenido entre la ley y la Constitución no es usualmente de tremenda magnitud sino que hasta más de una vez es discutible si la inconstitucionalidad realmente existe. Para que la Suprema Corte la encuentre y la declare, habitualmente debe realizar un afinado proceso intelectual, que consiste primero en interpretar el alcance de la norma impugnada por inconstitucional, segundo en interpretar la norma o principio de la Constitución presuntamente violado, y tercero, en comparar ambos resultados para verificar si se armonizan –y entonces no hay inconstitucionalidad- o si, en cambio, se contradicen, y entonces se declara la inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que si una ley admite más de una interpretación, debe optarse por aquélla que se compadezca de la Constitución, aunque la citada conclusión es considerada por Korzeniak poco convincente. Debe recordarse que en las dos modalidades de inconstitucionalidad, la de forma y la de contenido o “materia”, hay violación de normas constitucionales.

3. Órgano competente para declarar la inconstitucio nalidad: El art. 257 dispone que a “la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia”. Se trata entonces del sistema “concentrado”, por oposición al “difuso” en el que cualquier Juez puede declarar la inconstitucionalidd.

4. Vías para plantear la inconstitucionalidad (art. 228)

a) La vía de acción: El ap. 1º del mencionado artículo establece que se “deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia”. El Código General del Proceso ha reglamentado este capitulo de la Constitución en sus art. 508 y ss. (que recogen casi textualmente lo dispuesto en la Ley Nº 13747). Y en el art. 510 ap. 1º aclara que la vía de acción procede cuando “no existiere procedimiento judicial pendiente” y que la acción “deberá interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia”. Según aclara el citado CGP, el planteo “debe formularse por escrito”, indicándose “con precisión y claridad, cuáles con los preceptos que consideran inconstitucionales y todas las disposiciones o principios que consideran violentados”. (art. 512). Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte lesiona “su interés directo, personal y legítimo”, puede presentarse ante la Suprema Corte de Justicia, planteando que se la declare inconstitucional. Por interés “directo”, debe entenderse el de una persona que lesionada no de manera “oblicua o eventual”, por la ley, sino de manera “frontal”. El interés “personal” es muy cercano al “directo”. Dicho carácter exige para excluir el interés “corporativo” o “grupal”, como podría ser el de un dirigente sindical que plantease una acción de inconstitucionalidad porque ella lesiona el interés de varios afiliados de su sindicato. El concepto de interés “legítimo” es impreciso y, en principio, la apreciación de esa legitimidad pertenece al propio interesado. Aunque resulta claro que habría ejemplos en donde falta de interés legítimo sería evidente. (el caso de que alguien pretenda plantear la inconstitucionalidad porque hay cierta ley que no le permite su actividad de contrabandista). El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una acción cualquiera, es llamado por los procesalistas “la legitimación activa”. Su conocimiento es importante, porque en determinadas circunstancias su inexistencia, así como la de otros requisitos

57

formales del planteo, determinan el rechazo “de plano” de las acciones, sin lograr que se llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales. El citado Art. 512 del CGP dice que deberán indicarse “todas” las disposiciones o principios dela Constitución que se consideren violados. Se trata de evitar “el planteo sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad”, lo que nos muestra que dicha norma es específica para la vía de excepción, por cuanto es en ella donde los planteamientos sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.

b) La vía de excepción: Quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo por una ley, podrá plantear su inconstitucionalidad por este camino, “en cualquier procedimiento judicial”. El planteo se realiza, no “directamente” ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada esa cuestión de inconstitucionalidad “por vía de excepción”, ese Juzgado o Tribunal debe suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la Suprema Corte resuelve la cuestión de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese fallo al Juez o Tribunal que entendería en el procedimiento judicial, que seguirá su curso pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que allí se estuviera considerando, según haya sido el fallo de la Suprema Corte.

c) La vía “de oficio”: Esta hipótesis supone también que ante un Juez o Tribunal se tramita algún procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese procedimiento, advierte que alguna ley que se podría aplicar en el caso, según su opinión, es contraria a la Constitución. En ese caso puede “solicitar de oficio”, es decir, sin que ningún interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestión de competencia originaria y exclusiva del máximo órgano judicial.

5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte: Establece el art. 259: “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y solo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado”. El efecto “concreto” supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue vigente y que, por lo tanto, se seguirá aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad. Entiende Korzeniak que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el principio de separación de poderes y el principio se supremacía de la Constitución sobre la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con más énfasis el principio de separación de poderes. El art. 522 del CGP establece con buena lógica que toda sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, debe ser comunicada al Poder Legislativo (o al Gobierno Departamental respectivo tratándose de un acto departamental). La intención de esta norma reglamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o Gobierno Departamental) examine el mérito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto departamental) que ha sido encontrada contraria a la Constitución.

6. Leyes anteriores a la Constitución, que quedan e n contradicción con ella:

58

Se han manejado varias tesis al respecto. Cabe recalcar que el texto constitucional más manejado en la argumentación de las diversas tesis ha sido el art. 329 ya mencionado, según el cual se declaran “en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución...”.

a) Tesis de la “derogación”: Esta tesis afirma que no es necesario que se declaren inconstitucionales por la Suprema Corte las leyes anteriores a la Constitución y contrarias a ella. Se basa esencialmente en un razonamiento “a contrario” derivado del citado art. 329: si están en vigor las leyes que no se opongan, están derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitución. Se agrega que esta solución es, además, armónica con el principio de la “supremacía constitucional” sobre la ley que, en el caso, se vería “reforzado” por el principio de la derogación por el carácter de norma no solo superior, sino también posterior. Esta posición fue sostenida durante mucho tiempo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en contradicción con la posición de la Suprema Corte de Justicia, que ha sostenido la tesis contraria aunque a partir de 1993 tuvo un notable cambio de criterio.

b) Tesis de la “inconstitucionalidad”: Esta tesis afirma que para que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Se basa en que cuando la Constitución dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales es “originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia” no distingue entre leyes posteriores y anteriores. A la Constitución. Se le puede sumar el principio de que “cuando la norma no distingue el intérprete no debe distinguir”. Igualmente podría agregarse que nada autoriza a interpretar “a contrario sensu” el art. 329.

c) Tesis intermedia: Esta tesis, que podemos considerar de “intermedia” dado a que está basada en cierto eclecticismo pragmático y difundida por Jiménez De Aréchaga, sostiene que si la oposición de la “ley anterior” con la Constitución posterior es evidente, si se trata de una contradicción gruesa o notoria, entonces puede considerarse derogada sin necesidad de que sea declarada inconstitucional. En cambio, si la contradicción entre ambas normas puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradicción) sería necesario, para desaplicar la ley, su declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia.

d) Cuarto criterio: Este criterio se presenta en cierta medida “emparentado” con el anterior desde el punto de vista práctico pero elaborado sobre bases más teóricas. Considera que en el tema deben distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en determinar si una ley anterior contraria a una Constitución posterior, queda derogada o si, para ser desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza más bien procesal, radica en determinar si quien examina que esa ley anterior quedó en contradicción con la Constitución posterior puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.

59

Admitida la distinción de estos dos problemas podría resultar la siguiente solución “combinada”: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte de Justicia la que se pronuncie acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitución que sobrevino; pero, producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe considerarse derogada y no meramente desaplicada para el caso concreto. Aplicada a nuestro país, esta postura combinaría el respeto por la competencia “exclusiva” de la Suprema Corte en el tema (un respeto de “tipo procesal”), con el tributo intelectual al principio resultante de la lógica derogatoria de la norma superior sobre la norma de inferior jerarquía (supremacía constitucional), “reforzado” en el caso por el otro principio derogatorio, el cronológico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son contradictorias). La Suprema Corte de Justicia había sostenido invariablemente la tesis de la “inconstitucionalidad” (no la de la “derogación”), defendiendo de modo tenaz su competencia privativa para decidir el tema y agregando que la tesis de “derogación” podría generar inseguridad jurídica. En 1993, la Suprema Corte varió radicalmente su criterio y se plegó al mayoritario de la doctrina, admitiendo la tesis de la “derogación tácita”; la Constitución posterior deroga tácitamente a una ley anterior de contenido contradictorio, abdicando incluso de su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el punto, “ya que no hay una cuestión de inconstitucionalidad en juego”, sino una simple cuestión de derogación de normas. Korzeniak considera saludable la evolución operada en los pronunciamientos dela Suprema Corte –obviamente porque está en la tesis de la derogación- pero no siendo en nuestro la jurisprudencia una fuente formal de Derecho, no existe seguridad alguna de que el máximo órgano judicial en alguna nueva integración, mantenga esa jurisprudencia de valor solamente persuasivo y no obligatorio para casos futuros.

7. Declaración de inconstitucionalidd de “leyes int erpretativas”: En el art. 85 nal. 20º, se establece como competencia del Poder Legislativo, “interpretar la Constitución”. Pero como se vio, la interpretación legal de textos constitucionales si bien era obligatoria, no era la “auténtica”. No obstante esa comprobación técnicamente indiscutible, durante mucho tiempo se discutió si la Suprema Corte tenía facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa de la Constitución. Para Korzeniak, la solución afirmativa no da para más discusiones, incluso por la referencia que el mismo numeral citado formula así “...sin perjuicio de la facultad que corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los arts. 256 a 261”.

8. Declaración de inconstitucionalidad de las “leye s constitucionales”. Remisión:

Como ya se ha explicado, la “ley constitucional” no es en rigor una ley sino uno de los procedimientos de reforma constitucional (el previsto por el apartado D del art. 331). Por eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de una “ley constitucional”. Por razones de “contenido”, la razón es obvia: si hay contradicción, la “ley constitucional” reformó la Constitución. Y por “razón de forma”, porque según explicamos anteriormente, se ha dicho que si en un procedimiento de reforma hubiesen existido vicios formales, sería la Corte Electoral la competente para resolverlos.

60

9. ¿Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley por concluir la Suprema Corte que no es “de interés general”?

Diversas normas de la Constitución exigen que ciertas leyes deban ser dictadas “por razones de interés general” como se da en el caso de limitación de los derechos (arts. 7º, 32, etc.) Es dividida la opinión frente a si la Suprema Corte tiene la posibilidad de basar una declaración de inconstitucionalidad en la inexistencia del interés general supuestamente teniendo en cuenta por el Legislador. La tesis negativa se basa, fundamentalmente, en que el análisis de la constitucionalidad de una ley implica un proceso intelectual de comparación normativa, para verificar si hay compatibilidad o contradicción; y no en un análisis de situaciones de los hechos, de la realidad, que es donde se encontraría la existencia o inexistencia del “interés general”. La respuesta contraria (más convincente para Korzeniak), se asienta sustancialmente en que el análisis jurídico nunca puede prescindir del estudio de las realidades, puesto que entre norma y realidad entre el deber ser de la norma existe una relación insoslayable, más o menos intensa, cualquiera sea la denominación que esa relación reciba: “tensión debida y el ser de la realidad”, “vínculo entre la normalidad y la normatividad”, etc. Por otro lado, agregamos que la expresión “interés general” está utilizada por la Constitución y, como cualquier frase de ésta, debe ser interpretada en el proceso de análisis que la Suprema Corte debe hacer cuando estudia la comparación de las normas constitucionales con las legales en una cuestión de inconstitucionalidad sometida a su decisión. La jurisprudencia casi constante de la Suprema Corte de Justicia sostiene esta posición, aclarando que, como principio, parte dela presunción de que cuando el Legislador invoca razones de interés general ellas existen realmente (lo que no es más que la aplicación de otro aserto aceptado por la Corte, de que las leyes gozan, en principio, de la presunción de regularidad jurídica); mas, si se demuestra que tales razones de interés general no existían realmente y eran exigidas por la Carta para dictar la ley en cuestión, este órgano jerarca judicial ha declarado la respectiva inconstitucionalidad. Nos parece que ciertas dudas subsisten en este delicado tema.

10. La declaración de inconstitucionalidad de una l ey, ¿tiene efecto solo hacia el futuro (“ex nunc”) o también hacia el pasado (“ex t unc”)?

La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos “ex tunc”, es decir que no retrotrae sus efectos al día en que la ley se dictó. La solución se basa fundamentalmente en que la ley estaba vigente antes de ser impugnada por inconstitucionalidd, y sigue vigente aunque la Suprema Corte la declare inconstitucional; tan solo se desaplica para el “caso concreto” en que se formuló tal declaración. Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que, en una sentencia del año 1992, afirmaba que la declaración de inconstitucionalidd “no anula, ni deroga, ni se extiende al pasado”, aunque admitía –y sigue admitiendo- que los efectos de la declaración “retrotraen hasta el día de la demanda”. La solución no ha tenido fundamento demasiado convincente, sobre todo en eventuales soluciones patrimoniales derivadas de una declaración de inconstitucionalidad obtenida por una persona dañada en ese aspecto por una ley. Para Korzeniak, las consecuencias concretas para esa persona, debieran retrotraerse al momento en que la ley se dictó.

11. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de no rmas en las leyes de presupuesto y de Rendición de Cuentas.

61

Ya desde el año 1968, la Suprema Corte de Justicia se las ha ingeniado para sostener que en las leyes de presupuesto y en las leyes de rendición de cuentas, pueden incluirse disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de gobierno (es decir los cinco años) y también disposiciones que no se refieren exclusivamente a la interpretación o ejecución de dichas leyes. A juicio de Korzeniak, dicha conclusión es absolutamente equivocada y la fundamentación de la Suprema Corte es de una sorprendente debilidad argumental. Sostiene la distinción entre el presupuesto “como acto técnico” y “la ley que lo aprueba” y aduce un cambio de texto ocurrido en la Constitución de 1952, que sustituyó en este inciso la expresión “ley de presupuesto” por “presupuesto” y, todavía menos convincente, es la cita de un impecable párrafo de Jiménez de Aréchaga que no apoya la tesis de la Suprema Corte (Sentencias Nº 28 y 80 de 1968). El presupuesto y las rendiciones de Cuentas son leyes formales; y a ellas se dirige la prohibición del trascripto inciso 2º del art. 216. Y si se entiende que a veces la fuerza de los hechos, o razones prácticas y urgentes, obligan a introducir en dichas leyes normas que formalmente no debieran incluirse, pero que revisten una justicia indubitable, habría que decirlo sobre esas bases, pero no, a nuestro entender, revistando de constitucionalidad lo que es inconstitucional. Acaso, si se tratase de normas que tuviesen esa gran justicia de contenido, podría recurrirse a una delos conceptos manejados por Couture en sus recordados mandamientos para el abogado, cuando le sugería que luchase por el Derecho pero que si éste, en algunas situaciones, estaba en contradicción con la justicia, luchase por esta última. Todo lo cual era derivado de la circunstancia de que el Derecho es un instrumento al servicio de la Justicia.

CAPÍTULO VI: CONTENIDO HABITUAL DE LAS CONSTITUCIONES, ESTUDIO A TRAVÉS DE UNA CLASIFICACI ÓN

DE SUS NORMAS.

2. Normas dogmáticas y normas orgánicas. Criterios para la distinción:

Dicha clasificación se formula en base a un criterio típicamente “material”, en tanto que toma en cuenta el contenido o materia de las normas.

En cualquier Constitución moderna se observa que algunos de sus preceptos contienen reglas sobre derechos fundamentales y proclamación de los principios básicos en que se funda la organización política de la comunidad; en tanto que otros regulan la estructura, composición y funcionamiento de los órganos del Estado. Esos dos posibles contenidos normativos formas las respectivas “parte dogmática” y “parte orgánica” de una Constitución. Cabe hacer ciertas aclaraciones:

a) Toda Constitución está asentada en una idea o en un conjunto de ideas políticas más o menos definidas. No existe –ni se concibe- una Carta políticamente “aséptica”. Ese carácter se proyecta ineludiblemente a cada uno de sus preceptos; como ha dicho acertadamente Burdeau, “en una Constitución

62

no existe ni una sola disposición que pueda pretender neutralidad”. Sobre esa base, está claro que toda norma constitucional tiene algo de “dogmática”, en la medida que exterioriza, concreta o instrumenta una idea política preconcebida o algún aspecto de ella. b) Las exposiciones más elementales suelen fijar en la estructura temática más generalizada de las Constituciones, frecuentemente descriptas como compuestas de una declaración de derechos individuales (integrada por normas dogmáticas) y de otro grupo normativo que se refiere a los órganos de Gobierno (integrada por normas orgánicas). Pero esta aproximación es excesivamente esquemática y no logra ubicar a normas de singular trascendencia como las que indican al titular dela soberanía, las que defienden la doctrina política inspiradora del texto, etc. c) El método más transitado por la Doctrina especializada ha constituido en enumerar una serie de temas “típicos” de la parte dogmática. Así, es frecuente considerar normas dogmáticas a:

_las que establecen los derechos y deberes individuales y sociales _las que delimitan los fines del Estado _las que proclaman básicamente el sistema político adoptado y la afiliación a los fundamentos doctrinarios que lo inspiran _las que resuelven el tema de la radicación de la soberanía

d) El criterio para separar las normas constitucionales en orgánicas y dogmáticas debe asentarse en el correlativo distingo entre los dos conceptos de Estado que modernamente se manejan en la ciencia del Derecho Público. En efecto, a veces se llama Estado al conjunto unitario de la comunidad políticamente organizada (lo que algunos autores llaman “Estado-comunidad”); y otras veces se usa el vocablo para designar al aparato orgánico de dirección de la comunidad. (que algunos autores denominan “Estado-aparato”). La primera de las acepciones alude al conjunto de los elementos que tradicionalmente se consideran componiendo o integrando el Estado –población, territorio-gobierno-etc. La segunda, en cambio, restringe el sentido del término a la estructura gubernamental, al “aparato de dirección” de la comunidad. A juicio de Korzeniak, son normas constitucionales “dogmáticas” entonces las que se refieren al “Estado-comunidad” o “Estado-nación” y “orgánicas” las que regulan el “Estado-aparato” o “Estado-gobierno”.

3. Caracteres de las normas dogmáticas:

a) En tanto contienen definiciones básicas en las que se asienta la organización estatal, estas normas constituyen con frecuencia las “claves” para la interpretación para las demás disposiciones constitucionales. Con carácter aproximativo, puede decirse que las normas “dogmáticas”, en materia de técnica interpretativa, juegan el rol de “principios generales de Derecho Constitucional”.

b) Ese mismo carácter les confiere principal importancia cuando se trata de decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley. Si se pudiesen recopilarse las decisiones de los Jueces o Cortes que han declarado inconstitucionalidad de leyes, se advertiría probablemente una predominancia de fallos que invocan la colisión de éstas con normas dogmáticas. Pero la contradicción de una ley con normas constitucionales orgánicas es demasiado aparente, gruesa y no es frecuente que los Congreso o Parlamentos, en períodos de normalidad constitucional, dicten normas con ese vicio jurídico.

c) El análisis de la historia constitucional de los Estados muestra que las normas dogmáticas han tenido una mayor perdurabilidad que las orgánicas. Los “dogmas

63

constitucionales” suelen permanecer intactos, aún en países que se caracterizan por la frecuencia de las enmiendas, de sus Cartas Políticas. Normalmente, estos principios no son modificados sino cuando se produce una revolución u otro tipo de cambio abrupto en el devenir político del Estado.

El contenido de las enmiendas constitucionales recae casi siempre sobre normas orgánicas debido, según consideraciones sociológicas o políticas, a la convicción de la comunidad de que los principios dogmáticos establecidos son más deseables, convencimiento que su comunidad contribuye a fortalecer o crear “unidad nacional”, respeto por parte de la opinión pública (y sus conductores) de ciertos principios tradicionales, etc. Pero también se ha intentado explicar el fenómeno mediante argumentaciones técnico-jurídicas, casi siempre vinculadas a una distinción que se acostumbra practicar sobre el Poder Constituyente que establece la primera Constitución del Estado y el Poder Constituyente que actúa en lo sucesivo en oportunidad de sus reformas o enmiendas.

A la circunstancia históricamente verificable de que la mayoría de las normas dogmáticas provienen de la primera Constitución, algunos autores añaden la discutible afirmación de que el Poder Constituyente “derivado” o “constituido” tiene algo así como una menor “jerarquía institucional” que el “originario” lo que lo lleva a tener ciertas limitaciones entre las que suelen señalarse, precisamente, las que le impedirían reformar los principios básicos (normas dogmáticas) que se establecieron en la Primera Carta Política.

En síntesis podemos afirmar que las normas dogmáticas de la Constitución tienen el mismo rango jurídico que las orgánicas; pueden, en principio, ser modificadas pro los mismos procedimientos que estas últimas; y su generalizada tendencia a perdurar deriva de factores sociológicos y políticos y no de impedimentos jurídicos para su modificación.

4. Caracteres de las normas orgánicas:

Las normas constitucionales orgánicas tienen fundamentalmente algunos de estos contenidos: crean órganos, poderes o entidades; regulan su composición y estructura y determinan sus competencias.

_ Las normas constitutivas en sentido estricto se caracterizan más bien a la parte orgánica de la primera Constitución de un Estado (es allí cuando realmente se “crea” toda la estructura del aparato estatal). También se manifiestan cuando, en una reforma constitucional, se establecen órganos, poderes o personas estatales no existentes hasta ese momento.

_ Los preceptos organizativos determinan especialmente la manera de integrarse los poderes, órganos y entidades estatales, regulando no solamente el número de componentes –“soportes humanos”-, sino también el modo como ellos deben ser designados o electos.

64

Las normas organizativas del órgano “Cuerpo Electoral”. Las normas constitucionales organizativas, obviamente, no pueden determinar el número de componentes del Cuerpo Electoral; pero sí indican los criterios para su composición, al establecer las reglas sobre ciudadanía, de las cuales resulta quiénes estarán en condiciones de integrar este órgano básico. También se regula el Cuerpo Electoral a través de las normas sobre sufragio (modo de actuación en su actividad típica), así como al establecer el sistema electoral aplicable (que viene a constituir la interpretación y aplicación del pronunciamiento del Cuerpo Electoral). Pero estas dos clases de normas (referentes al sufragio y las que determinan el sistema electoral) son del tipo que se ha dado a llamar “dinamizante”, ya que refieren a las competencias y no a la estructura de dicho órgano.

_ Las normas dinamizantes regulan la aptitud de obrar de los órganos y poderes estatales, es decir, sus competencias. Dentro de esta categoría normativa distinguimos dos subtipos: reglas “delimitantes” y reglas “atributivas” según en el distingo modernamente admitido entre dos elementos que integran la competencia de los órganos y personas públicas: la “materia” de la competencia y los “poderes” jurídicos” de la competencia. La materia está constituida por el conjunto de “temas o asuntos” que integran la aptitud de obrar de cada órgano o sea, sus cometidos; los poderes jurídicos, en cambio, son los medios que están habilitados para utilizar en el cumplimiento de esos cometidos.

La Doctrina es pacífica en cuanto a que los órganos y personas estatales no están habilitados para actuar en materias (cometidos) que no le han sido expresamente indicados por las normas respectivas, conclusión que es frecuente titular “el principio de especialidad”. En cambio, se admite que para el cumplimiento de cometidos expresos que se les han conferido, los órganos o poderes pueden utilizar todas las vías y medios jurídicos que sean racionales y necesarios, aunque no hayan sido específicamente indicados pro las normas que regulan su competencia; siempre, desde luego, que se trate de vías y medios que pertenezcan al tipo de función jurídica (legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc) que están habilitados para desarrollar. Todo lo que se conoce como el “principio de los poderes implícitos”. Se advertirá que la adecuada compatibilización entre el principio limitativo de la”especialidad” y el expansivo de los “poderes implícitos” resulta de constatar que ambos recaen sobre distintos elementos de la competencia: el primero sobre “la materia” y el segundo sobre los “poderes jurídicos” De allí el distingo entre normas orgánicas “delimitantes” y “atributivas”.

La caracterización de las normas constitucionales orgánicas, dentro dela teoría general de los actos jurídicos, ha dado lugar a numerosas discusiones entre las que se destacan:

1º) si se trata de “normas jurídicas” stricto sensu

2º) su ubicación en las clasificaciones materiales más difundidas, especialmente en la que distingue los “actos reglas” (que producen efectos generales, introduciendo una regla de derecho objetivo), los “actos subjetivos” (de alcance concreto, referidos a personas determinadas) y los “actos condición” (también

65

referidos a personas determinadas pero con la consecuencia de incorporarlas a una situación objetiva regulada por actos regla, o de sacarlas de ella)

1º) Referente al primer problema, se ha observado que cuando la regla constitucional crea un órgano, establece su integración o dispone sobre sus competencias, es muy difícil aceptar que contenga un “mandato” u “orden” (expresión concreta de imperatividad que tratan de buscarle alas normas constitucionales orgánicas) y, aún bajo la respuesta afirmativa, se interroga acerca de quién es el destinatario de esa orden o mandato. Se señala además que las normas orgánicas carecen de “sanción coactiva concreta”, elemento considerado por las concepciones clásicas como esencial para que exista norma jurídica.

En la teorías que niegan el carácter de “norma jurídica” a las reglas constitucionales orgánicas, subyace la discutible afirmación de que se trata de reglas que el Estado (a través de la Constitución) e dirige a sí mismo; sobre esa base, no encuentran manifestaciones típicas de “imperatividad” o de “sanción concreta” coactiva.

La moderna Doctrina jus-publicista acepta mayoritariamente que las normas orgánicas de la Constitución son realmente normas jurídicas. Algunos autores argumentan que la sanción coactiva no es un elemento esencial de la norma jurídica cuya imperatividad radica en definitiva en la íntima convicción de que debe cumplirse; otros, en virtud de que “en las normas propiamente orgánicas está implicado un mandato: el de hacer todo lo posible para que ellas se cumplan y el de no hacer nada que pueda ir en contra de su cumplimiento” y “en las normas atributivas de competencia, está mas claramente implícito el mandato de respetar esa competencia y tener como válidas y obligatorias las decisiones regularmente emanadas de los órganos a los cuales ella fue asignada”. Para Duguit, las normas orgánicas –que pertenecen a la categoría que llama “leyes constructivas” –son imperativas, aunque no contengan un mandato concreto, porque “tienen por finalidad organizar el Estado de Derecho”, lo cual permite que éste –el Estado- cumpla con las obligaciones impuestas por el principio de “la regla de Derecho”.

Para Korzeniak las reglas jurídicas constitucionales orgánicas son normas jurídicas ya que el concepto de la norma jurídica como regla compuesta por mandato preciso y directo y de una sanción concreta para el incumplidor, no deja de ser un esquema esteriotipado, hoy trascendido por la ciencia jurídica. Tratándose de una Constitución democráticamente establecida o aceptada, sus reglas deben considerarse mandatos que el “Estado-comunidad” dirige al “Estado-aparato” (Nación o pueblo al Gobierno). Y ese conjunto de ideas no deja de prever en su contexto, un sistema de responsabilidades y sanciones para los incumplidores, que a veces aplican otros órganos del aparato estatal y en ocasiones quedan a cargo del juicio popular.

2º) Algunos autores, discutiendo qué ubicación corresponde a las normas constitucionales orgánicas en esa tipología de actos jurídicos sistematizada por Duguit, sostienen que se trata de “actos regla”, por cuanto sus efectos son objetivos, generales, en tanto que no se agotan por su aplicación a casos determinados.

En contra de esta posición, se ha señalado que el efecto fundamental delas normas orgánicas consiste en crear y organizar determinadas entidades y órganos públicos; su contenido no sería entonces general, sino concreto, por lo que no cabe conceptuarlas como “actos regla”.

66

Sayagués Laso, si bien rechaza la tesis que se trate de actos regla, no la incluye tampoco en las categorías de los actos subjetivos o delos actos condición, sino que se plantea la “interrogante de si no corresponde individualizar otra categoría de actos jurídicos, que se agregaría a las ya analizadas”; a lo que responde afirmativamente expresando que “los actos de creación y organización de las personas jurídicas” deben denominarse “actos constituyentes”.

5. Normas típicas y normas atípicas: a) Criterios para la distinción:

El temperamento que utilizamos para esta clasificación se sitúa en el campo de la técnica de formulación constitucional, que es la parte de la ciencia del Derecho Constitucional que versa sobre los criterios que deben presidir la formación de una Lex Fundamentalis. Sin perjuicio de que existan en este campo importantes discrepancias doctrinarias, se ha ido perfilando un aceptable acuerdo en torno a dos puntos principales:

1º) No es técnicamente correcto incluir en las Constituciones normas que regulen materias que sean propicias para su normación por ley ordinaria o por reglamentos

2º) Aún en las materias que son típicas de una Constitución, sus regulaciones deben tener un cierto grado de “fundamentabilidad”.

Denominamos “normas típicas” de una Constitución a aquellas que reúnen las dos exigencias señaladas; y “normas atípicas” a las que, ya sea por referirse a materias ajenas a las constitucionales o por su excesivo “detallismo”, debieran concretarse en leyes ordinarias o en reglamentos.

Es claro que estas afirmaciones, claras y aceptables en su formulación inicial, no pueden manejarse como un criterio excesivamente tajante o lineal. “Extremando” los ejemplos, la distinción entre normas típicas y atípicas aparece con claridad: se acepta que la regulación básica del Poder Ejecutivo es materia típicamente constitucional, mientras que la estructura más detallada de los Departamentos o Ministerios que lo componen pertenece más bien a la ley ordinaria y todavía, las minuciosas del funcionamiento interno de sus reparticiones deben entenderse materia de reglamento.

b) Eficacia de las normas atípicas:

Las normas constitucionales atípicas tienen, ciertamente, el mismo grado de validez que las que hemos denominado típicas. Sin embargo, estas últimas tienden a conservar su eficacia por períodos más extensos. Es que con un enfoque de “política constitucional” las normas atípicas han “invadido” el campo de la legislación ordinaria o de los reglamentos (por la materia reglada o por el excesivo detalle de la regulación). Ello trae como consecuencia que, a poco de dictadas, comiencen a perder adecuación con la realidad, circunstancia que distintos autores han clasificado con diversos

67

nombres: Kelsen como falta de la “debida tensión” entre el deber ser de la norma y el ser de la realidad; Heller como el alejamiento entre la”normatividad y la normalidad”; para Lasalle, inadecuación de “la Constitución escrita” a la “verdadera Constitución”; para algunos marxistas, falta de correspondencia entre la “superestructura jurídica” y las “bases materiales”.

La pérdida de eficacia de las normas atípicas con el transcurso del tiempo es frecuente pero no inexorable. A veces esa eficacia iguala y aun supera a las de las disposiciones “típicas”. Ello puede ocurrir por variados factores político-sociológicos, pero también por motivos de explicación más bien técnico-jurídicos. Esta última razón ha incidido en el fenómeno que ha ddo en llamarse “constitucionalización del Derecho Administrativo”. En el terreno de las disciplinas no codificadas –como en la administración- la incorporación de sus reglas más importantes a la Constitución, ha sido en general bien acogida por la Doctrina y Jurisprudencia; y ese espalderazo técnico quizá contribuya al mantenimiento o afirmación de su eficacia.

6. Normas de preámbulo y normas de texto: Distinción y precisiones terminológicas:

Es relativamente frecuente, en Derecho Comparado, que los textos articulados de una Constitución estén precedidos de un “preámbulo”, de formulación gramatical “discursiva”, de estilo “solemne”, no dividido en artículos, como si ocurre con el texto propiamente dicho. De su presentación gramatical, surge que tiene un carácter introductorio a la Constitución, similar en una primera aproximación a la parte expositiva que suele incorporarse como fundamento en otro tipo de actos jurídicos, como los actos administrativos y las sentencias. También podría encontrarse cierta similitud entre el “preámbulo constitucional” y la “exposición de motivos” de una ley pero el preámbulo de las Constituciones –cuando existe- acompaña siempre a su texto en las publicaciones oficiales que la difunden, no como sucede con la exposición de motivos. Como destaca acertadamente Vanossi, el vocablo “preámbulo” va quedando reservado para los ordenamientos constitucionales, con neta distinción de las exposiciones de motivos legislativas, de los considerandos judiciales y de los fundamentos administrativos.

Esta primera aproximación al concepto del preámbulo constitucional, apresura la necesidad de aclarar que cuando hacemos referencia a “normas” de preámbulo, estamos utilizando el vocablo en un sentido amplísimo, con la finalidad de mantener la uniformidad gramatical de las distintas clasificaciones, haciendo más cómoda su exposición.

La costumbre de incluir preámbulos encabezando o precediendo a las Constituciones en los sistemas de base liberal, se ha inspirado fundamentalmente en el establecido en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y en el que encabezó a la Declaración francesa de 1789 de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En Latinoamérica, la mayoría de los países que fueron logrando su independencia, incluyeron en sus primeras Constituciones preámbulos inspirados en algunos de los recién citados o en ambos. Si bien en reformas posteriores, algunas Constituciones mantuvieron el preámbulo, otras, como en la de Uruguay, decidieron eliminarla. Una

68

investigación de historia constitucional, demostraría que la supresión del preámbulo ha coincidido, en la mayoría de los casos, con la modificación del sistema de relaciones entre el Estado y la iglesia, cuando se ha pasado de un sistema de Estado confesional a un sistema de Estado laico. También podría anotarse cierta tendencia a suprimir el preámbulo o a reducir su contenido, en Constituciones que resuelven incluir algunos de sus principios básicos en el propio texto, es decir “en el articulado”.

No debe confundirse el preámbulo con las “declaraciones de derechos” separados del texto constitucional. Sobre el valor y rango jurídicos de las declaraciones de derechos (formulados en documentos separados de las Constituciones) se han sostenido muy variadas teorías. El tema se plantea, naturalmente, cuando no se trata de una declaración formulada luego del establecimiento de una Constitución rígida ni por el procedimiento en ella establecido para su reforma; porque si en cambio ocurrieran esas dos circunstancias, es evidente que esa declaración tendría validez y eficacia constitucional, aunque constara en un documento separado del documento constitucional anterior (se trataría solamente de una hipótesis en que habría resultado una Constitución “dispersa”). Pero si el Poder Constituyente se propusiera aprobar en tal situación una declaración de derechos con valor constitucional seguramente indicará de manera expresa o claramente implícita que se la está “añadiendo” a la Constitución, y por ende, estaríamos ante una enmienda constitucional (no sería una Constitución dispersa sino Codificada).

El análisis del punto no puede hacerse en general y abstracto sino estudiando el derecho positivo concreto en cuyo contexto se produce la declaración. En Francia, las teorías sobre la validez y eficacia jurídicas de la Declaración de 1789 han sido variadísimas. Cabe distinguir dos etapas.

Durante una primera etapa (fundamentalmente durante la Tercera República francesa), algunos autores como Carre de Malberg sostuvieron que dicha Declaración carecía de valor jurídico y que su importancia y eficacia había derivado de su contenido político y teórico. En la posición contraria se encuentra la Doctrina que consideraba que la Declaración era un documento con valor y carácter jurídico y no meramente político, con variantes que o bien le reconocían rango de ley ordinaria, otros le reconocían rango constitucional e incluso algunos una jerarquía jurídica supraconstitucional, fundamentando la tesis por diferentes argumentos: algunos giran en torno a los principios jus-naturalistas en tanto consideran que son reglas superiores y eternas del Derecho Natural en materia de derechos individuales; otros porque consideran que recoge los “principios generales del derecho”; también se acude a la idea de que el Poder Constituyente Originario se manifiesta no solamente cuando se constituye inicialmente un Estado, sino también cuando se produce en él una revolución como lo fue la Francesa.

Durante la segunda etapa (Constitución de 1946 y Constitución actual de 1958) la cuestión tiene una variante que inclina hacia el reconocimiento del valor jurídico de la Declaración de 1789, dada su expresa invocación en esas Constituciones. Pero como el envío se produce en sus respectivos “preámbulos”, el punto se traslada hacia el tema del valor jurídico de éstos.

7. Rango jurídico de las “normas” de preámbulo:

69

a) Existe acuerdo generalizado en que los preámbulos constitucionales producen algunas consecuencias jurídicas. Algunas veces se acude a aquellas para inteligir o integrar debidamente las bases ideológicas o filosóficas que inspiran la Carta Fundamental. Pero esa pacificidad doctrinaria deja de existir cuando se examina la validez jurídica propiamente dicha delas normas de preámbulo; más precisamente, cuando se trata de decidir si sus cláusulas tienen o no el mismo rango jurídico que las “normas de texto” de la Constitución. Podría afirmarse que hay una tendencia hacia que, en el constitucionalismo de base liberal, la doctrina francesa se inclina hacia la posición afirmativa y la doctrina norteamericana hacia la negativa lo que explica inicialmente la distinta trascendencia que uno y otro sistema constitucional otorgan a las “normas del preámbulo” (en Norteamérica se incluye el tema de la declaración de derechos en gran parte, en sus normas de texto). Con frecuencia, la discusión sobre el rango jurídico de estas “normas” se plantea preguntándose si realmente “integran” la Constitución.

b) Korzeniak considera que las normas de preámbulo “forman parte” o “integran” la Constitución. Esta afirmación tiene como base una razón jurídica: el Poder Constituyente aprueba dicho preámbulo, cualquiera sea su contenido, él es considerado, discutido y votado por los órganos que intervienen en el proceso de elaboración de la Lex Fundamentalis. Por ende no debe considerarse una simple costumbre, sino una consecuencia del aserto señalado, que cuando la Constitución se publica y se difunde oficialmente, incluya el preámbulo. Algunos preámbulos culminan con una especie de cláusula solemne de “promulgación” del texto constitucional que a su juicio, este tipo de argumentos puramente gramaticales no puede vencer, en su confrontación, con la circunstancia de técnica jurídica antes señalada: el Poder Constituyente aprueba tanto el texto articulado como el preámbulo de la Constitución.

c) La tendencia doctrinaria que niega que el preámbulo integre la Constitución afirma que de modo alguno tiene el mismo valor que las normas de texto, que carece de fuera imperativa, etc. Sin perjuicio de las particularidades que puedan ofrecer los distintos sistemas constitucionales positivos, Korzeniak considera que las “normas” del preámbulo constitucional tienen el mismo grado de validez que las normas de “texto”, resultado concurrente de una consideración orgánica (ambos tipos son aprobados por el Poder Constituyente) y de una consideración formal (ambos tipos normativos son elaborados por el mismo procedimiento).

d) La eficacia de las normas del preámbulo, en cambio, es sin duda menor que las de texto y de ahí deriva la mayor “potencialidad” normativa de estas últimas. Debe aceptarse que la menor eficacia de las “normas del preámbulo” no derivan de su inclusión en esa parte tan específica de una Constitución, sino de su peculiar contenido descriptivo y no imperativo.

8. Normas estables, pétreas y circunstanciales: a) Criterios para la distinción:

En cualquier Estado moderno, la Constitución es un documento jurídico básico, de gran trascendencia política. Cuando se la aprueba, se parte normalmente del supuesto de que ha de perdurar; la función constituyente es de ejercicio extraordinario o excepcional, no ordinario como el de la función legislativa ni cotidiano como el de la función administrativa.

Aunque ese supuesto de permanencia caracteriza la aprobación de toda la Constitución en su conjunto, como acto jurídico, a veces establece expresamente la

70

perdurabilidad de todas o algunas de sus disposiciones o principios, ya sea mediante prohibiciones explícitas de efectuar reformas o a través de locuciones que inequívocamente equivalen a la prohibición. Llamamos “normas pétreas” a aquellas disposiciones constitucionales “protegidas” explícitamente mediante la veda de su modificación. Esta categoría normativa podría subdividirse así:

_normas cuya reforma se prohíbe “in eterum” –ejemplo Art. 2º de la Constitución

uruguaya de 1967 que establece que la República Oriental del Uruguay “...es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”-

_normas cuya reforma se prohíbe durante determinado plazo a veces “protegiendo” a toda la Constitución –como la primera Constitución revolucionaria francesa de 1791- o a ciertas disposiciones –como la Constitución Norteamericana de 1787 que prohibió la enmienda de algunos artículos hasta luego del año 1808).

_normas cuya reforma se prohíbe si se producen determinados acontecimientos, generalmente de peligro para la soberanía estatal –penúlitmo inciso del citado Art. 89 de la Constitución de Francia, que dispone “no podrá iniciarse ni proseguirse ningún procedimiento de reforma mientras sufra menoscabo la integridad del territorio”).

Casi todas las Constituciones contienen normas cuyo término de aplicación se

predetermina “ab-initio”, o sea, desde que se dicta o aprueba. A esas normas se las llama “circunstanciales”. Generalmente de las incluye en una última parte que suele titularse “disposiciones transitorias” o de manera análoga. Su materia más transitada es la fecha de entrada en vigencia de la Constitución. A veces se incluyen normas circunstanciales cuya eficacia durará hasta que se dicte una ley ordinaria, pero en estos casos se trata generalmente de normas “atípicas”.

Mientras dura el tiempo de aplicación de las normas circunstanciales, su validez y su eficacia es igual a las del común de las normas constitucionales..

Entre las “normas pétreas” (de permanencia especialmente acentuada por la Constitución) y las “normas circunstanciales” (por definición efímeras) se encuentran las “normas estables”, cuyo nombre quiere sugerir precisamente que tienen la probable prolongada duración que caracteriza a las Constituciones. En este sentido se trata de normas de más comunes y que en gran mayoritariamente componen la Carta (es lo que podríamos llamar la categoría normal, en tanto que no ofrece peculiaridades en materia de vigencia).

b) La cuestión de la reforma de las “normas pétreas”:

Se ha discutido acerca de la validez de la modificación de una norma que la propia Constitución ha declarado irreformable expresamente. Debe distinguirse en análisis puramente teórico jurídico de la descripción de lo que suele ocurrir en el campo de la práctica política de los Estados que modifican las normas “pétreas” sea por casos de interrupción de la continuidad constitucional o por vías que no expresan una “ruptura” de dicha continuidad pero que implican nuevas interpretaciones más o menos forzadas de los textos.

Desde un enfoque teórico jurídico cabe preguntarse si es válida, por los procedimientos previstos en la Constitución para su reforma, la enmienda de sus normas pétreas.

Una respuesta sumamente frecuentada es la de Kelsen quien opina que esa reforma no es teóricamente válida. Obviamente su respuesta se inserta en su concepción general sobre la creación valida de los distintos tipos de normas jurídicas; la validez de

71

una Constitución resulta de que ha sido elaborada por el procedimiento establecido en la anterior Constitución para su reforma y por lo tanto si esa Constitución “anterior” ha declarado irreformable algunas de sus disposiciones, la Constitución posterior que las reformase habría violado, en definitiva, reglas de procedimiento para su creación.

Korzeniak considera que el traslado más o menos mecánico de estas conclusiones generales kelsenianas a situaciones de Derecho Positivo, puede conducir a errores.

La cuestión planteada puede tener soluciones distintas frente al derecho positivo de cada sistema. El tratamiento general del punto implicaría una serie de opciones que trascienden los límites del curso, meramente las dejamos esbozadas:

_distinción entre la “norma pétrea” y la norma que le otorga ese carácter al

declararla irreformable para decidir si las dos tienen el mismo valor jurídico(jerarquía del Poder Constituyente actual y el anterior). Si se sostuviera que tienen igual jerarquía entonces se estaría en condiciones de reformar con validez las normas que declaran la “irreformabilidad” de ciertas soluciones.

_opción entre la tesis de la “soberanía nacional” y la tesis de la “soberanía popular”; aunque se admitiese que la enmienda de normas pétreas siempre implica violación de reglas de procedimiento de reforma constitucional (según Kelsen), la tesis de “soberanía popular” permitiría “subsanar” aún ese vicio mediante un pronunciamiento inequívocamente mayoritario (por plebiscito constitucional).

9. Normas preceptivas y normas programáticas: a) Criterios de distinción:

Llamaremos norma constitucional perceptiva (o plenas) a aquéllas que proponen un determinado tema y lo regula, por lo menos básicamente, de manera tal que esa norma es susceptible de aplicación inmediata, aún cuando no haya sido reglamentada por leyes o reglamentos.

Denominamos normas constitucionales “programáticas” a las que mencionan un tema determinado pero no lo regulan, sino que ordenan o encomiendan su regulación al Legislador Ordinario o a otras autoridades; o que aún conteniendo cierta regulación ella es tan inicial que apenas esbozada, por lo que la norma no es susceptible de aplicación hasta tanto no se reglamente.

La norma programática es tan válida como la perceptiva pero su eficacia queda suspendida (no es susceptible de ser aplicada inmediatamente) hasta tanto sea reglamentada: la norma plena en cambio de inmediata eficacia.

Existe una equivocada tendencia a confundir las normas “programáticas” con las “dogmáticas” porque precisamente se advierte que la mayoría de las normas programáticas suelen estar documentalmente insertadas en las “partes dogmáticas” de las Constituciones. Especialmente a partir de la primera posguerra mundial, el constitucionalismo liberal de tipo individualista comenzó a incluir normas atenuadoras o limitantes de dicho individualismo y una del as manifestaciones de este tránsito consistió en la inclusión en las Constituciones de normas que además de los derechos clásicos (“derechos individuales”), consagraba también los llamados “derechos sociales” o “económicos-sociales”. Efectivamente en estas declaraciones de “derechos sociales” menudean las normas programáticas; grandes líneas directivas sobre temas concretos para que el Legislador los regule. Pero si esas normas sobre “derechos sociales” son susceptibles de aplicación inmediata, no constituyen ejemplos de “normas programáticas”.

72

Por otra parte, el contenido o materia de las normas programáticas no se restringe al tema de los derechos o a temas “dogmáticos”. Es frecuente que una Constitución encomiende al Legislador la creación de un determinado órgano estando frente a una norma programática en tanto carece de eficacia hasta que se dicte la ley y al mismo tiempo orgánica por la materia que trata (nos encontraríamos en una verdadera “cadena programática”).

La norma programática puede expresarse de manera expresa o claramente implícita; en algunos casos la ordena al Legislador (o al Poder Administrador) regular una determinada materia, en otros se limita a ordenar o facultar dicha regulación sin establecer ni siquiera directivas básicas sobre su contenido (no muy frecuente) La indicación de estas variantes puede tener particular utilidad para diagnosticar los posibles distintos efectos jurídicos de la “violación” de dichas normas.

b) Efectos jurídicos de las normas programáticas:

Si bien inicialmente se puede afirmar que las normas programáticas carecen de eficacia hasta tanto se reglamenten, eso no significa que no produzcan efectos jurídicos bajo otros enfoques como:

a) incidencia de las normas programáticas sobre otras normas de la Constitución b) consecuencias e la omisión del Legislador (o de otra autoridad) de reglamentar la norma programática c) contradicción de las leyes con normas constitucionales programáticas

En muchos casos el verdadero sentido de una norma constitucional plena o preceptiva, se aclara recurriendo a una programática especialmente cuando esta última tiene “directivas” que contribuyen a esclarecer el punto dudoso (no es más que la aplicación concreta del análisis contextual como camino apto para la interpretación de la Carta Fundamental).

Con respecto a la responsabilidad del Legislador cuando la norma programática le ha ordenado que legisle sobre alguna materia y la legislación no es dictada, y como no es frecuente que la Constitución fije algún término para la actuación legislativa, es imposible determinar en qué momento se habría producido el “incumplimiento” y aunque estuviese establecido, debe aceptarse que no produce en la hipótesis responsabilidad alguna de tipo jurídico. A lo sumo y dado que por un lado la dinámica de los cuerpos legislativos es esencialmente política y que por otro lado el Derecho no obra aquí como factor dinamizante (si a modo de límite), podríamos hablar de la existencia de “responsabilidad política”, que en todo caso sería del cuerpo legislativo y por ende una “responsabilidad orgánica” y no de los legisladores individualmente para los cuales se carecen e dispositivos jurídicos que permitan hacerla efectiva.

Es generalmente admitido que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por contrariar una norma programática de la Constitución. Estas situaciones pueden darse cuando las normas programáticas contienen directivas que indican en qué sentido, hacia cuál dirección, deben inclinarse las soluciones legales. Si el Legislador desvirtúa esas indicaciones se acepta que existe inconstitucionalidad.

Algunas Constituciones han abusado, en su técnica de formulación, al incluir abundantes normas programáticas que conduce a que capítulos constitucionales se

73

conviertan en meras declaraciones sin eficacia jurídica. Cabe distinguir que el exceso programático o bien se da cuando efectivamente una Constitución contiene demasiadas normas de ese carácter (especialmente en materias que por su importancia requieren su regulación en normas plenas) o bien se da cuando la Doctrina y la Jurisprudencia han atribuido el carácter de programáticas a normas constitucionales que no lo son, caso en los cuales hasta podemos hablar de “concurrencia de culpas”.

c) Reacciones contra el exceso programático:

El modo más eficaz para prevenir el exceso de normas programáticas es el empleo de una correcta técnica de formulación constitucional. Empero de ello, la Doctrina y la Jurisprudencia fueron afinando el concepto de norma programática, especialmente respecto de las que refieren a derechos de individuos o grupos sociales. Análisis más exigentes fueron demostrando que muchas normas de “apariencia” programática, por defectos en su formulación gramatical, eran en realidad plenas si se les interpreta adecuadamente.

10. Normas de “defensa penal” de la Constitución. E l art. 330 de la Constitución: Establece: “El que atentase o prestase medios para atentar contra la presente Constitución, después de sancionada y publicada, será reputado, juzgado y castigado como reo de lesa Nación”. Korzeniak considera que es saludable que las Constituciones consagren normas de esta naturaleza no tanto por el valor “disuasivo” –que probablemente no lo tengan- sino por su valor jurídico una vez que se restablece la normalidad institucional. Desde luego que las distintas formas como se produce ese restablecimiento institucional –por negociación o por “caídas” de los dictadores, etc.- habrán de determinar si esos juzgamientos a los “reos de lesa Nación” se producen o no.

CAPITULO VII: HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY. 1. El período artiguista.

José Artigas, héroe nacional uruguayo, gobernó la Banda Oriental o provincia Oriental (actual República Oriental del Uruguay, según el Art. 1º de la Constitución) durante aproximadamente nueve años: desde 1811 hasta 1819. En ese lapso fue no solamente

74

“Jefe de los Orientales”, sino también reconocido como el “Protector de los Pueblos Libres”, en su carácter de Jefe de varias de las Provincias que hoy componen la República Argentina, formándose en torno a su liderazgo un espacio geográfico – político conocido como “La Liga Federal”.

Desde el punto de vista documental sus ideas constitucionales están sustancialmente contenidas: a) en dos esbozos de proyectos de Constitución; b) en sus célebres Instrucciones del 5 de abril de 1813 entregadas a los delegados orientales que debían concurrir a la Asamblea General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para instaurar la Constitución de las Provincias Unidas del Río de la Plata; y c) en el Reglamento para la distribución de tierras expedido en 1815.

De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recogía las mejores enseñanzas de la doctrina de la Revolución Francesa: declaración de derechos con la libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; República y no Monarquía; separación de poderes como forma organizativa del Gobierno; soberanía popular, etc. De la revolución de las colonias norteamericanas, Artigas se inspiró especialmente acerca del sistema federal como meta, incluyendo una evolución que pasaba por una primera etapa de confederación y no de federación. Conoció desde luego las tradiciones jurídicas del Derecho español, aunque las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese emblematizar, de algún modo, la dependencia de la metrópoli, contra la cual Artigas combatió con singular vehemencia.

Y principalmente, de su propia experiencia revolucionara apoyada casi siempre en los más humildes de la época (los indios, los negros, y los mulatos), extrajo avanzadas ideas sociales, rechazando cualquier forma de discriminación y expresando en admirable síntesis, en oportunidad del citado Reglamento de tierras, el criterio de que “los más infelices sean los más privilegiados”. 2. La “Preconstitución”: desde 1825 a 1830.

Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual territorio, que queda sometido a la Constitución del imperio brasileño de 1824.

En un heroico y dinámico episodio bélico los “Treinta y Tres Orientales” organizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del dominio brasileño. El 14 de junio de 1825 se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que luego convoca a elección de una Asamblea que se integraría con un representante por “cada pueblo” de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825, esta Asamblea (o “Sala” de Representantes) declara en la Florida: a) la independencia de esta Provincia respecto de todos quienes la habían dominado (España, luego Portugal, después Brasil); b) la incorporación a las “Provincias Unidas del Río de la Plata”.

Preferimos llamar “primera Constitución uruguaya” a la de 1830 ya que, en rigor, este conjunto normativo que se dictó entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como Estado independiente, sino como Provincia (“estado miembro”) de las Provincias Unidas del Río de la Plata, además era una preconstitución “flexible” y “dispersa”. 3. Proceso de elaboración de la Constitución de 183 0. a) La convención Preliminar de Paz de 1828.

La guerra entre las Provincias Unidas del Río de la Plata y el Imperio del Brasil finalizó con la Convención Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo internacional que, como dice su propio testo, se realizó – entre otras circunstancias – “por

75

mediación de Su Majestad Británica”. En esta convención se establecía lo siguiente: a) la independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sería un país independiente; b) sin embargo los Estados contratantes (Provincias unidas del Río de la Plata y Brasil) se reservaban por cinco años el derecho de intervenir para proteger a la nueva República de “perturbaciones derivadas de guerras civiles”; c) el nuevo Estado uruguayo debía convocar a elecciones para formar una Asamblea, con atribuciones para “designar un gobierno provisorio y para redactar la Constitución”; d) antes de ser jurada por los ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la Convención debía ser aprobado por los dos países firmantes de la Convención circunstancia que más de una vez hizo afirmar a Aníbal Luis BARBAGELATA, que nuestra primera Carta se elaboró “bajo el ojo avizor de las potencias extranjeras”. b) La Asamblea Constituyente y su Comisión de Constitución.

La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya elección había sido convocada por Lavalleja antes de la firma de la Convención Preliminar de Paz – ofició como la Asamblea Constituyente prevista por dicha Convención – reunida en San José designó de entre sus integrantes una Comisión especial el 27 de noviembre de 1828. entre ese día y marzo de 1829 la Comisión elaboró un texto, que presentó el 7 de ese mes a la Asamblea General, oficiando de miembro informante de la Comisión José ELLAURI. La Asamblea aprobó el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las principales influencias doctrinarias y de derecho que incidieron en el texto definitivo de 1830 (“fuentes de inspiración” o “fuentes materiales”) fueron: las ideas y las Constituciones de la Revolución Francesa y de la Revolución norteamericana; en particular, la Constitución española de Cádiz de 1812. Desde más cerca, influyeron las Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, sobre todo, la argentina de 1826. Estos textos eran bien conocidos por algunos de nuestros constituyentes de 1830 que incluso habían integrado las constituyentes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre BLANCO, Santiago VÁZQUEZ y, en cero domo, Jaime ZUDÁÑEZ.

Es posible que las diferencias ideológicas y jurídicas más importantes en la Asamblea estuvieran signadas por cierta oposición de moda en la época entre las ideas inspiradas en un liberalismo con influencias masónicas y un catolicismo más o menos atenuado, atribuido principalmente a Santiago VÁZQUEZ, discusión que, probablemente, estuvo también en el proceso de aprobación de Brasil al texto uruguayo de 1830.

c) La aprobación por las Provincias Unidas y por el imperio de Brasil.

Uruguay envió sendas misiones diplomáticas a Buenos Aires (de Santiago VÁZQUEZ) y a Río de Janeiro (de Nicolás HERRERA) para tramitar la aprobación de la Carta uruguaya por los dos países vecinos, quienes, en definitiva, no opusieron objeciones en las respectivas actas de aprobación.

d) El juramento de la Constitución de 1830.

Cumplidas las etapas anteriores, se tomó, el 18 de julio de 1830, el juramento respectivo en lugares públicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.

76

En el plano estrictamente técnico, compartimos la opinión de BARBAGELATA en cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibilidad, pero no para su perfeccionamiento.

4. Historia de los procedimientos de reformas de la s sucesivas Constituciones.

a) Los procedimientos de reforma previstos en 1830.

Constitución rígida. Los procedimientos para modificar la Constitución eran dos:

El primero, requería – luego de una iniciativa en cualquiera de las Cámaras que fuese apoyada por la otra (en ambos casos por un mínimo de un tercio de sus miembros) – que la Asamblea General “por sus dos terceras partes” declarase que existía “interés nacional en revisar la Constitución”. Si esto ocurría, la elección de la nueva legislatura debía implicar ya en la convocatoria que los senadores y diputados tenían facultades especiales – además de las legislativas – para enmendar la Constitución.

Esta segunda legislatura redactaba el testo concreto de la reforma, que también requería la aprobación por la tercera parte de los miembros de ambas Cámaras.

Una tercera legislatura – cuyos miembros también debían ser electos con facultades especiales para reformar la Constitución – aprobaba la reforma para que entrase en vigor.

El segundo, estaba muy desprolijamente enunciado. Para variarse “la forma constitucional de la República” – concepto de difícil determinación – se requería una “Grande Asamblea General”, compuesta de número doble que el de senadores y representantes, que debía resolver por tres cuartas partes de sus componentes, los cuales debían haber sido electos con autorización de sus votantes “para tratar de esta importante materia”.

b) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912.

El ambiente político y social transcurrido durante el siglo XIX en Uruguay (guerras civiles, golpes de Estado, etc.) no se ajustaba a la organización constitucional prevista en la Carta de 1830, que suponía teóricamente estabilidad institucional, renovación de gobernantes por elecciones serias, separación de poderes, etc. En esas condiciones surgió – y se impulso – la idea de modificar precisamente los procedimientos de reforma de la Carta de 1830, manteniendo su carácter rígido, pero implantando mecanismos de reforma menos complicados, con lo cual se pensaba, el país lograría modernizar su Constitución.

Sobre esas bases, se dictaron tres leyes en legislaturas sucesivas: de 1907, 1910 y la de 28 de agosto de 1912. es decir que, siguiéndose el procedimiento de reforma establecido en la Carta de 1830, se modificó de ella justamente el procedimiento para su enmienda. De tal forma, quedó determinado el siguiente procedimiento de reforma:

- por dos tercios de votos de ambas Cámaras Legislativas, “se declaraba la conveniencia nacional de la reforma”;

77

- luego, el Poder Ejecutivo debía convocar a la elección de una Convención Nacional Constituyente, compuesta de doble número que el de miembros de la Asamblea General; - la Convención aprobaba el texto de las reformas; por mayoría absoluta de votos; - finalmente, las enmiendas o adiciones debían ser sometidas a un plebiscito.

c) Elaboración de la Constitución de 1918 y los procedimientos que ella establecía para su reforma.

Se dictó, el 9 de setiembre de 1912, una ley que declaraba la “conveniencia nacional” de enmendar la Constitución de 1830.

El Poder Ejecutivo no convocó inmediatamente a la elección de la Convención Nacional Constituyente, sino hasta el 27 de junio de 1915, bajo la Presidencia de VIERA. En marzo de 1913, durante la segunda Presidencia de José BATLLE Y ORDÓÑEZ había publicado sus famosos “Apuntes”, en los cuales proponían las bases para una reforma constitucional, cuyo contenido más espectacular era la sustitución de la figura del Presidente por un “Colegiado”, al que BATLLE llamaba Junta de Gobierno de la República, compuesta de 9 miembros, electos popularmente. La Junta duraría 9 años, pero se renovaría parcialmente - un miembro cada año -, ya que el más votado duraría los 9 años, el segundo en apoyo electoral 8 años y así sucesivamente, hasta que el menos votado de los nueve duraba un año. Notoriamente, BATLLE Y ORDÓÑEZ se inspiró en el Sistema de colegiado Suizo, que conoció y estudió, aunque su planteo suponía que, además de los miembros de la Junta habría Ministros, en tanto que en el sistema de ese país cada miembro del colegiado o “directorio” a su ves Ministro de una Cartera.

La ardua y apasionada discusión entre los “colegialistas” (en general “batllistas”) y los “anticolegialistas”, que se daba en el seno de la citada Convención, culminó finalmente con un acuerdo político conocido como el “Pacto de los ocho” (por el número de sus principales intervinientes y redactores). Como suele ocurrir en este tipo de negociaciones, hubo concesiones recíprocas, cuya explicación más frecuentada afirma que mientras los colegialistas concedían que, además de un Consejo Nacional de Administración de 9 miembros hubiese también un presidente, los anticolegialistas aceptaban ese consejo colegiado a cambio de ciertas garantías en materia de sufragio y sistema electoral.

La constitución de 1918 era rígida y el procedimiento para enmendarla consistía en que la reforma fuera aprobada por dos legislaturas sucesivas. Estaba previsto en los Art. 177 y 178 que decían así: ”La revisión total o parcial de la presente Constitución, podrá ser iniciada por cualquiera de las Cámaras, formulándose de inmediato las enmiendas las que necesitarán para su aprobación, el voto conforme de 2/3 del total de los miembros de que se componga cada cámara, sujetándose en lo demás a las reglas establecidas para la sanción de las leyes”.

El silencio de la segunda legislatura, su no pronunciamiento en ningún sentido, era jurídicamente interpretado como un rechazo y las reformas se tendrían por no propuestas.

Este sistema de reforma de la Constitución de 1918, fue utilizado para reformar un artículo de esa Constitución de 1918, concretamente el artículo 27, que establecía un modo de elección indirecta para los senadores.

78

Se dictó el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificación del artículo 27 sustituyéndolo por otro, en el cual se establecía la elección directa de los senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma previsto en la Constitución de 1918, y en la legislatura siguiente se dictó la ley del 27 de octubre de 1932 en la que se ratificó la enmienda.

d) Elaboración de la Constitución de 1934 y procedimientos para su reforma.

En el año 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la República.

En esas bases de reforma constitucional que proponía el presidente Terra, sustentaba la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Ejecutivo, de 5 miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido que le siguiere en número de votos. Además, sustentaba la idea de que ese Consejo funcionara sin ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada uno de los miembros, al mismo tiempo, desempeñara una cartera ministerial, al frente de cada uno de los departamentos ejecutivos.

El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de que se adoptara esa reforma constitucional, pronunció una serie de discursos en el interior de la República y en Montevideo.

Debe hacerse un distinto teórico entre lo que se ha dado en llamar la tesis de la “soberanía popular” y la tesis de la “soberanía nacional”. En sus discursos, Terra sostenía que el pueblo era el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de acuerdo y manifestaba su voluntad de una manera clara de reformar la constitución, esa reforma debía aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos en la Constitución de 1918 para su reforma; tesis de la soberanía popular. La tesis contraria, de la soberanía nacional, explica que la soberanía radica en la nación (teoría de la Constitución uruguaya). La nación es el pueblo, si, pero el pueblo sometido al orden jurídico que él mismo se ha dictado; por consiguiente la nación puede expresarse para reformar la constitución, por los mecanismos que ella misma se ha establecido en la Constitución vigente al momento del pronunciamiento.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tenía su proyecto de reforma y existía también una discrepancia radical en cuanto a si esa reforma podía hacerse apartándose de los mecanismos previstos en la Constitución de 1918, o si en cambio, esa reforma necesariamente debía ajustarse a los procedimientos previstos en la Constitución.

Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que debía consultarse al pueblo y que si éste estaba de acuerdo con la reforma aun cuando no se siguieran los procedimientos establecidos, la reforma debía llevarse adelante, provocó una reacción de un conjunto de legisladores y de miembros de impulsar al apartamiento del orden jurídico y posiblemente fomentar la aparición de la dictadura. El Presidente Terra entendió que esa actitud tenía carácter subversivo y sostuvo que se daba la circunstancia de alteración del orden interno que justificaba la aplicación de las Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitución de 1918.

En esas medidas fundamentales se establecían una serie de normas de censura en materia de opinión que era el aspecto más espectacular. Dio cuenta al Poder Legislativo de las medidas adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la Constitución. El 31/3/1933, la Asamblea General se reunió para considerar el mensaje

79

resolviendo dejarlas sin efecto, usando de una competencia otorgada por la Constitución.

Inmediatamente Terra dio el golpe de estado, y en esa misma madrugada, pocos instantes después de la resolución de la Asamblea General, disolvió el Parlamento no en uso de una facultad constitucional, sino como acto de fuerza y además disolvió el Consejo Nacional de Administración que era el otro órgano que integraba junto con el Presidente, el Poder Ejecutivo.

También dictó un Decreto – ley, por el cual establecía que se proyectaría la reforma de la Constitución.

Este gobierno de ipso, mediante un decreto – ley, estableció un nuevo sistema de reforma de la Constitución que difiere sustancialmente del mecanismo previsto en la Constitución de 1918 para su reforma.

El 16/5/1933, se dictó una norma por la Asamblea Deliberante – que era un órgano empleado durante este período de facto, creado por Terra – en la cual se dispuso que el Plebiscito se consideraría afirmativo si contaba con la mayoría de los votantes. El 25/6/1933, se eligió la Convención Constituyente que, el 24/3/1934, aprobó el texto de lo que habría de ser la Constitución de 1934.

El 19/4/1934, se realizó el Plebiscito que aprobó este proyecto de Constitución elaborado por la Convención Constituyente. Luego la Constitución del 34 fue promulgada por la propia Constituyente; así se había previsto en el Decreto – ley citado y entró inmediatamente en vigencia.

Tres procedimientos previstos en la Constitución de 1934 para su reforma.

Un primer procedimiento era la iniciativa popular, que comenzaba con un proyecto que tenía que ser presentado por un mínimo de veinte por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico. Ese proyecto, presentado a la Asamblea General, debía ser sometido a plebiscito; para que resultara aprobado, se requería la mayoría absoluta de los votos por SI de los ciudadanos hábiles para votar.

Un segundo procedimiento de “iniciativa legislativa”; mecanismo que requería la aprobación de la reforma por dos quintos de componentes de la Asamblea General. Posteriormente esa enmienda debía ser sometida a un plebiscito popular que, para que resultara aprobatorio, requería una mayoría igual a la indicada en el caso anterior de “iniciativa popular”.

Un tercer procedimiento, previsto en la Constitución del 34, era el llamado de las “Leyes Constitucionales”, mecanismo según el cual el proyecto de reforma se elabora de una manera similar a como se elaboran las leyes aun cuando se requiere una mayoría de votos de dos tercios de componentes de cada Cámara; y luego, también, como en los dos casos anteriores, ese proyecto así aprobado se somete a un plebiscito que, para que resulte afirmativo, requería la mayoría de los votos emitidos que votaban por SI.

La reforma aprobada por una Ley Constitucional, entraba en vigencia desde que era aprobada; o sea, que antes de realizarse el plebiscito ya estaba en vigencia. El plebiscito operaba como una especie de condición resolutoria, en la medida que si el pueblo luego, no ratificaba la reforma que ya estaba en vigencia, esa reforma dejaba de tener vigencia.

80

e) La reforma constitucional de 1936 y la elaboración de la Constitución de 1942.

En 1936 – siendo presidente Gabriel Terra – se promueve un reforma de la Constitución de 1934.

Una serie de grupos políticos opositores al Terrismo, barajaban la posibilidad de hacer una coalición electoral para las elecciones de 1938. La respuesta del gobierno fue precisamente proyectar algunas reformas a la Constitución. Fundamentalmente esas reformas se referían, entre otras cosas, a la manera de integrarse el Senado. La Constitución del 34 estableció lo que se llamó el Senado de “quince y quince”, o Senado de “medio y medio”. El Senado tenía treinta miembros según la Constitución del 34; quince le correspondían al partido mayoritario y quince al que le seguía en número de votos. Pero de acuerdo con la constitución del 34, el vicepresidente de la República, que pertenecía al partido mayoritario, presidía el Senado; por consiguiente, en definitiva, el Senado estaba integrado por 16 miembros del partido mayoritario y quince del partido que le seguía en número de votos. Esta reforma del año 1936, precisamente, lo que vino a determinar fue que el Senado efectivamente fuera de quince y quince. Eliminó la integración del Senado con el vicepresidente de la República; es decir, que en el futuro a partir de esta reforma del 36, el Senado sería sí, efectivamente, de quince y quince; solución criticada a través de al historia política uruguaya.

El procedimiento que fue utilizado para esa reforma de 1936, fue el de la Ley Constitucional. Esta ley fue aprobada el 27 de diciembre de 1936.

En 1938 un grupo de legisladores promovió otro proyecto de reforma constitucional, usando el mecanismo de iniciativa legislativa.

Este otro proyecto de reforma propuesta en el Parlamento de 1938 se refería a la manera de elegir al Presidente y Vicepresidente de la República y establecía la prohibición de que dentro del mismo Lema hubiera más de un candidato a Presidente y Vicepresidente de la República, respectivamente.

En lo que se refiere al modo de elección de Presidente y Vicepresidente de la República este proyecto de reforma de 1938 era contradictorio con la Ley Constitucional de 1936, en cuanto ésta no prohibía la acumulación de votos dentro del Lema, de distintos candidatos de Presidente y Vicepresidente.

f) Proceso de elaboración de la Constitución de 1942 y sus procedimientos de reforma.

En las elecciones de 1938 fue electo presidente de la República, Alfredo BALDOMIR. Desde el comienzo de su mandato, Baldomir sostuvo la necesidad de hacer una serie de reformas a la Ley Constitucional de 1936. A esos efectos, nombró una comisión de reforma constitucional que luego de una serie de consultas con diversos partidos políticos que se manifestaban propensos también a esta reforma, elevó un informe al Presidente de la República, con un proyecto. Ese proyecto fue presentado a la Asamblea General como proyecto de reforma mediante el mecanismo de iniciativa legislativa. Este proyecto fue elaborado por una “junta consultiva de los partidos políticos”; es decir, de todos los grupos políticos que estaban de acuerdo con elaborar una reforma de la Constitución del año 34. El procedimiento fue también el de la iniciativa legislativa. Ocurría que ese procedimiento de iniciativa legislativa, para resultar aprobado, necesitaba que en el plebiscito hubiera una mayoría de votos por SI

81

que superara la mitad más uno del total de ciudadanos hábiles para votar. Pro eso es que fueron estas reformas presentadas en dos oportunidades en el Parlamento, y en ambas, políticamente existía la convicción de que el plebiscito no habría de resultar afirmativo. El 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado interrumpiendo nuevamente el ciclo normal de evolución institucional. Como ocurre tradicionalmente con los golpes de Estado, disolvió el Parlamento, designó interventores en los órganos municipales, nombró un Consejo de Estado, órgano que lo asesoraría en materia legislativa.

Por un acto de Poder Ejecutivo se aprobó una reforma constitucional el 29 de mayo de 1942 (Decreto – ley Nº 10.166). En este mismo Decreto – ley, por el cual se aprobó el proyecto de reforma de la Constitución del 34, se dispuso que ese proyecto debía ser plebiscito conjuntamente con la elección del año 1942. Y se estableció que el plebiscito debía considerarse afirmativo si contaba con la mayoría de los votos emitidos. El plebiscito resultó afirmativo y por consiguiente entró en vigencia la Constitución del 42, la vigencia comenzó el 15 de febrero de 1943.

g) Proceso de elaboración de la Constitución de 1952.

En el año 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitución de 1942.

Uno de esos proyectos presentados en el año 1946, era sustentado por el Partido Colorado “Batllismo” y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre otras reformas a la Constitución de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en cierta medida al modo como lo proponía Batlle en sus “Apuntes”.

El otro proyecto presentado en el año 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de reforma, modificar el sistema de elección de presidente y vicepresidente de la República, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos cargos, fueran votados en hojas de votación separadas de la hoja de votación en la cual se votaban los demás cargos electivos nacionales.

En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrés Martínez Trueba. En el discurso del 1º de marzo siguiente, en el cual asumió el cargo de Presidente de la República, insinuó la posibilidad de que la Constitución de 1942 fuera reformada. Y en el correr del año 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habría de dar lugar a lo que hoy conocemos como la Constitución de 1952.

Esta constitución estableció, fundamentalmente, un cambio en la organización de Poder Ejecutivo, consagrando una dirección colegiada, eliminando la figura del Presidente de la República, y sustituyéndolo por un órgano que se llamó el Consejo Nacional de Gobierno. Éste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecían al lema que hubiera obtenido mayor número de votos y res al que siguiera en número de votos mayoritario.

Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organización de Poder Ejecutivo había sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y sin perjuicio de reconocer que la coparticipación era un elemento frecuentemente manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer también que

82

acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el Poder Ejecutivo en el año 1951 par integrar los directorios de los Entes Autónomos.

Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitución, quedó documentado políticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases para la reforma de la Constitución por delegados de las autoridades de estos dos partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisión mixta redactó un proyecto de Ley Constitucional para reformar la Constitución de 1942; es decir, que el procedimiento escogido para la reforma fue el procedimiento de la “ley constitucional”, previsto en cuarto término en el artículo de la Constitución de 1942.

h) Proceso de elaboración de la Constitución de 1967.

En 1966, terminaron plebiscitándose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:

1º Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido Nacional, utilizando el procedimiento de la “iniciativa legislativa”, previsto en el apartado B del Art. 331 de la Constitución de 1952, en ese momento vigente y que requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea General (sin perjuicio del posterior plebiscito).

2º Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la apasionada oposición del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario “El Día” y del legislador Renán Rodríguez.

3º Proyecto presentado por ese mismo macanismo de “iniciativa popular”, promovido por diversos grupos populares y apoyados políticamente por el Frente Izquierda de Liberación.

4º La gestión del cuarto proyecto, es de explicación más complicada. La Corte Electoral había dictado una resolución prohibiendo la posibilidad de votar válidamente “por si” más de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, así como otros cálculos electorales, hacían prever como sumamente difícil la aprobación plebiscitaria de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo – y algunos otros que la historia política se encargará de aclarar alguna vez -, se gestó, en julio de 1966, un acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que habían apoyado el proyecto indicado en segundo término) y varios sectores del Partido Nacional (con excepción del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo político escogió como procedimiento para llevar adelante este cuarto – generalmente llamado ”interpartidario” -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, “la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular”. Este proyecto sustitutivo, interpartidario, fue presentado en la Asamblea General con la firma de 68 legisladores.

El proyecto indicado en cuarto término (“alternativo”) fue el único de los cuatro que obtuvo las mayorías exigibles (mayoría absoluta de los ciudadanos que concurrieron a los comicios que superó el 35% del total de inscriptos en el Registro Cívico). Fue promulgado el 1º de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y entró en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1º de marzo de ese año.

83

5. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973.

a) Caracteres del golpe de Estado.

Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de múltiples causas: internas y externas, políticas, sociales, y económicas, mediatas e inmediatas, etc. Si cediéramos a la tentación de su estudio, que puede ser apasionante, excederíamos notoriamente el punto de al evolución histórica de los procedimientos de reforma de la Constitución.

El régimen político establecido por la dictadura puede describirse, de esta manera:

1º Careció de apoyo popular importante, aun informal

2º También, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando golpista uruguayo fue colocando, como “Presidentes”, a sucesivos civiles colaboradores directos de ella : luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto DEMICHELI. Y después a Aparicio MÉNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gregorio ALVAREZ, (activo dirigente del golpe desde se gestión) asume luego la Presidencia. En rigor, las decisiones políticas básicas del régimen dictatorial se tomaban en el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por los más altos oficiales golpistas. Allí - y no en una suerte de Poder Ejecutivo formal integrado por el Presidente y Ministros – se discutían y resolvían los temas que la dictadura consideraba de mayor trascendencia. Otro órgano militar, el Estado Mayor Conjunto (ESMACO) también tuvo importancia, pero su carácter era más operativo que decisorio.

El régimen también utilizó sistemáticamente a civiles como Ministro de Economía y Finanzas y de Relaciones Exteriores.

3º El poder legislativo como ocurre siempre en los Golpes de Estado, fue eliminado. Sus miembros, como todos los dirigente políticos que hubiesen sido candidatos electivos, fueron “proscriptos” y muchos de ellos encarcelados.

Como remedo del Poder Legislativo, la dictadura creó un órgano llamado “Consejo de Estado “, con miembros obviamente designados por la dictadura y no electos popularmente, que dictaba normas que fueron llamadas “leyes” mientras el régimen de facto permaneció, o sea hasta 1985

4º El Poder Judicial perdió notoriamente independencia. Hubo algunos jueces destituidos, encarcelados, obligados a “jubilarse”, y muchos amenazados. La independencia permanecía dentro de los límites de sentencias, que resolvieran asuntos que no afectaran – directa o indirectamente – las “cuestiones del Estado”.

5º La jurisdicción militar prevista de manera muy restrictiva por la Constitución, “limitada a los delitos militares y al caso de Estado de guerra” (Art. 253) actuó de un modo muy expansivo y, además, como un verdadero instrumento de represión. Los procesos fueron, por lo general, expedientes que aparentaban cumplir las formalidades procesales, pero regidos por decisiones políticas tomadas y ordenadas en actuaciones secretas. Cuando un juez militar no las aceptaba – hubo algunos casos – era sacado de su cargo y sustituido por otro no “rebelde”.

6º La Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas (órganos constitucionales de contralor) fueron “intervenidos”, o sea dirigidos por personas designadas por el gobierno dictatorial, y no designados por los procedimientos indicados en la Constitución.

84

Las autoridades Departamentales fueron sustituidas: los Intendentes, en lugar de ser votados, pasaron a ser “Intendentes interventores” designados, y las Juntas Departamentales fueron sustituidas por “Juntas de Vecinos”, por supuesto con miembros no electos sino nombrados por adhesión – real o presunta – al régimen. Igual ocurrió con lo Directores de los entes autónomos y servicios descentralizados – tanto comerciales e industriales como culturales – que fueron conducidos por interventores.

7º El “copamiento” de facto de todo el aparato de gobierno fue acompañado de un sistema de destitución de funcionarios públicos sospechados de oponerse a la dictadura. Así, llegó a formular una “clasificación” de funcionarios en categorías: A, B, C, que representaban, respectivamente, los que podían permanecer empleados (algo así como no peligrosos), los que estaban en duda (su caso debía estudiarse específicamente), los que decididamente debían destituirse (porque se consideraba probado que se oponían al régimen).

8º Las normas sobre derechos humanos – tanto los individuales, como los sociales y cívicos – fueron violentadas. Se generalizaron las prisiones indebidas, la tortura con consecuencias trágicas, como en ciertos casos de muerte, las desapariciones, los exilios forzados. Se prohibió el derecho de reunión, de comunicación de los pensamientos, la seguridad personal, el honor, la intimidad de correspondencia del hogar, etc.

b) El “sistema normativo” impuesto durante la dictadura.

Todo gobierno de fuerza tiende a dictar reglas que “ordenen su accionar”. A nuestro juicio, ello ocurre por dos razones fundamentales; una, derivada de un punto perteneciente a la filosofía del Derecho: el orden “espontáneo” no es suficiente, aún en regímenes de fuerza, es necesario que existan reglas hasta para su propio ejercicio. El otro, está vinculado a una cuestión “de imagen”; todas las dictaduras quieren demostrar que no proceden según la voluntad caprichosa de sus conductores más poderosos, sino conforme a reglas “objetivas” predeterminadas, que pueden aparentar que no se actúa “por la simple fuerza” sino “conforme al derecho”.

c) Decretos constitucionales o actos institucionales.

Se llamó así los que tenían una materia o contenido que se entendía propio de una norma constitucional. Desde luego que para nada se cumplía alguno de los procedimientos previstos en el Art. 331 de la Constitución que, en rigor de realidad, carecía totalmente de efectividad jurídica.

Una vez restablecida la vigencia de la Constitución de 1967 en 1985, se llamó a estas normas “Decretos – leyes” que es la forma tradicional en Uruguay de individualizar las reglas – “equivalentes” a las leyes – que se dictan durante gobiernos de facto.

d) El intento de “reforma constitucional”, el plebiscito de 1980, las “elecciones internas” y el “acto del obelisco”.

85

El gobierno de facto elaboró un proyecto de Constitución y lo sometió a plebiscito en 1980. El contenido del proyecto tendía, sin duda, a revestir de legitimidad todas las decisiones adoptadas desde el Golpe de Estado en adelante. Una disposición “transitoria” - como si ese objetivo no se quisiera evidenciar demasiado – establecía precisamente que se declaraban válidas las decisiones tomadas desde el 27 de junio de 1973

Conviene insistir en que este proyecto rechazado por la mayoría del Cuerpo Electoral, no fue presentado por ninguno de los procedimientos de reforma en la Constitución, que era válida, aunque carecía de eficacia porque no se cumplía.

En 1982, el gobierno dictatorial convoca a los Partidos Políticos a que realicen elecciones internas para elegir sus autoridades. Se prohibió que el Frente Amplio participara en esa elección interna.

El impresionante acto del 27 de junio de 1983, frente al obelisco de Montevideo, que núcleo una enorme multitud de gente de todos los partidos políticos, se ha destacado como otro importante momento en el proceso de “concesiones” y de debilitamiento del régimen de facto. El contenido del discurso allí pronunciado, fue una demostración cabal de ese proceso.

e) El retorno a la democracia. Restablecimiento de la Constitución de 1967.

En el mes de agosto de 1984, se concretó un ciclo de negociaciones entre representantes militares del Gobierno de Facto y representantes de los Partidos Políticos, ciclo que había tenido otros intentos anteriores frustrados.

En éste, que concluyó con el llamado “Pacto del Club Naval”, se acordó una salida democrática, que tendría como etapas principales: la liberación de presos políticos, elecciones en noviembre de 1984, asunción de autoridades electas en febrero de 1985 (el Parlamento), y el 1º de marzo de ese año el Presidente y restablecimiento de la Constitución

El Partido Nacional no participó con representantes en ese acuerdo del Club Naval, por entender que la salida implicaba restricciones electorales demasiado significativas.

f) La ley Nº 15.758 de 13 de marzo de 1985 y la discusión sobre la validez de los actos de los gobiernos de facto.

En el caso de Uruguay, que tiene un sistema “concentrado” de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, puede agregarse a la discusión incluso el caso de los decretos – leyes contrarios a la Constitución que se restablece o se dicta. El punto quedaría combinado con la polémica, acerca de si las leyes anteriores a la Constitución que quedan en contradicción con ella deben considerarse derogadas o si, para dejar de aplicarse, requieren que la Suprema Corte de Justicia las declare inconstitucionales.

6. La reforma constitucional de 1996.

86

El proyecto impulsado primero en ambientes partidarios y luego formalizado en el ámbito parlamentario, contenía como la innovación más notoria, la introducción del balotage o segunda vuelta electoral para la elección del Presidente de la República.

El proyecto – objeto de una complejísima discusión política y parlamentaria – fue presentado también por el procedimiento de la “ley constitucional” - . Contó con el apoyo, en cada Cámara, de los dos tercios de votos requeridos, ya que fue votado por tres lemas con representación parlamentaria: el Partido Colorado, el Partido Nacional y el Nuevo Espacio. Votaron en contra del proyecto los legisladores del Frente Amplio. En el plebiscito, realizado el 8 de diciembre de 1996, el proyecto obtuvo mayoría, superando por sólo nueve mil ciento tres votos a los sufragios por NO, a pesar de que tenía el apoyo de tres lemas y la oposición de únicamente uno. Entró en vigencia el 14 de enero de 1997, fecha en la cual de proclamó el resultado plebiscitario y se promulgó la reforma por el Presidente de la Asamblea General.

a) Se introduce el balotage para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República Art. 151. b) Se estableció que cada lema solo puede presentar un candidato a la Presidencia y uno a la Vicepresidencia de la República. c) Se determinó un procedimiento de elecciones internas para que los lemas designen el candidato único a Presidente (Art. 77, 12º), fijándose la forma de cubrir las eventuales vacancias de los candidatos (Art. 153 y 155). d) Se limitó a dos el número de candidatos a Intendente que puede presentar cada lema. Se habilita asimismo que la ley, por dos tercios de componentes de cada Cámara establezca la candidatura única por lema (Art. 271). e) Se prohibió la “acumulación por sublemas” y la repetición de nombres en la elección de diputados (Art. 88 inc. 2º). f) Se incorporaron normas de tono más bien declarativo para la protección del medio ambiente (Art. 47) y para el impulso de políticas de descentralización (Art. 50 inc. 3º). g) Se dispuso que los presupuestos de las Cámaras Legislativas fueran “por programas” y que se les diera amplia difusión pública (Art. 108). h) Se separaron las fechas de las elecciones nacionales y de las departamentales (Art. 77, 9º). i) Se aumentaron los requisitos para que la Asamblea General pueda levantar un “veto” interpuesto por el Poder Ejecutivo a una ley (Art. 138 y 139); y se comprimieron los plazos y exigencias para la aprobación de las leyes “declaradas de urgente consideración” (Art. 168, 7º). j) Se facultó al Presidente para solicitar un voto de confianza de la Asamblea General para sus Ministros (Art. 174) y también para declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario, en cuyo caso puede igualmente sustituir Directores no electivos de entes autónomos y servicios descentralizados (Art. 175). k) Se autorizó a los Intendentes a participar en una Comisión Sectorial dentro de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto que propondrá planes de descentralización (Art. 230 inc. 5º y apdo. B) y porcentajes de recursos del Presupuesto Nacional que corresponderán a los Gobiernos Departamentales (Art. 214, apdo. C), así como una parte de los tributos nacionales para el desarrollo del interior del país (Art. 298, nal. 2). l) Previó la posibilidad de autoridades locales unipersonales (hasta esta reforma sólo podían ser Juntas) y admitió la existencia de éstas en la propia capital de los Departamentos (Art. 262,2º y 287), lo que no preveía la Constitución en su texto de 1967. m) Reguló en disposiciones transitorias las elecciones internas de los partidos, para escoger los miembros de sus Convenciones nacionales y departamentales (o sus órganos

87

equivalentes) y nominar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República e Intendentes. n) Permitió que una persona dañada por un acto administrativo pudiese optar por plantar su anulación o por reclamar directamente la indemnización pecuniaria respectiva (Art. 312). o) Se modificó la forma de distribución de los cuatro miembros “partidarios” de la Corte Electoral, introduciéndose el sistema de “representación proporcional” (Art. 324, 2º); en el texto de 1967 era un mecanismo de dos para la lista mayoritaria del lema más votado y dos para la lista más votada del lema siguiente.

7. Los Derechos Humanos en las Constituciones urugu ayas.

1830_ Esta primera Constitución uruguaya reconocía los derechos individuales enfáticamente proclamados por la Revolución francesa de 1789, derechos individuales que en una visión aproximativa, siguieron siendo recogidos por nuestras Constituciones posteriores.

1918_ Se constitucionalizó la prohibición de aplicar la pena de muerte. Se mejoró la protección a la libertad física, con la introducción constitucional del recurso de habeas hábeas como garantía contra las “prisiones indebidas”. Se introdujo en el Art. 72 una disposición de marcada filiación doctrinaria jusnaturalista, por la cual “la enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Se suprimió la prohibición de votar a los “sirvientes a sueldo”, a los “peones jornaleros”, a los analfabetos, a los ebrios habituales y a los vagos; y se permitió que la ley otorgara la ciudadanía a la mujer.

1934 _ A partir de la Constitución de 1934, se incorporan - al lado y 1942 complementando los clásicos derechos individuales (vida, honor, libertad, 1952 seguridad, propiedad, libertad de pensamiento, etc.) – los llamados 1967 derechos sociales, o derechos económico – sociales, y los derechos culturales. La Constitución reconoce así, a demás de los derechos humanos clásicos derechos gremiales, derechos de menores, de enfermos,. De indigentes, pasividades para quienes ya no están físicamente aptos para trabajar, derecho a recibir enseñanza gratuita, derecho a salarios dignos, etc.

8. Historia constitucional del Poder Legislativo.

1830_ Poder Legislativo bicameral. La cámara de Senadores estaba compuesta por un sentado por cada Departamento (que eran 9 en ese momento) y la elección era indirecta. La cámara de Representantes integrada por diputados electos directamente por el pueblo, uno “por cada tres mil almas o fracción que no baje de dos mil”, aunque para las dos primeras legislaturas se predeterminaba el número electo por cada uno de los nueve Departamentos, en tanto en la tercera se haría el respectivo censo. La Comisión Permanente estaba integrada por siete miembros (dos senadores y cinco diputados); y la Asamblea General, como ahora, era la reunión de ambas Cámaras con competencia en los casos en que la Constitución expresamente así lo establecía. La legislatura duraba tres años. Los Senadores se elegían por seis años, pero la composición de la Cámara se renovaba cada dos años por tercios, decidiéndose por

88

sorteo cual era el tercio que se renovaría en el primer y segundo bienio. Desde luego, en el tercer bienio se renovaba el tercio más antiguo.

1918_ En líneas generales, la estructura del Poder Legislativo se mantuvo igual que en la Constitución de 1830, pero, como la de 1918 no establecía criterio concreto par el número de Diputados, sino que remitía en este punto de a la ley ordinaria, esta Cámara de Representantes quedó integrada por ciento veinte miembros, según las Leyes Nº 7812 del 19 de enero de 1925, 7912 del 22 de octubre de 1925 y 9411 de 14 de junio de 1934.

1934_ La duración de la Legislatura pasa de tres a cuatro años. El Senado quedará integrado por treinta miembros, que se adjudicaban de la siguiente forma: quince a la lista más votada del lema más votado y quince a la lista más votada del lema que seguía al mayoritario. La Cámara de Representantes quedó compuesta por noventa y nueve miembros y la Comisión Permanente por once: siete diputados y cuatro senadores.

1942 En los sustancial el Poder Legislativo no tiene variantes estructurales de 1952 importancia respecto de la Constitución del 34; salvo, desde luego, en la 1967 distribución de bancas de senadores, que en lugar del mecanismo de “medio y medio”, se adopta a partir de 1942, el sistema de representación proporcional, lo que también ocurre en la Cámara de Representantes.

9. El Poder Ejecutivo en las constituciones uruguay as.

1830_ El poder Ejecutivo estaba desempeñado por un presidente de la República, elegido por la Asamblea General Legislativa, con un mandato de cuatro años, no pudiendo ser reelecto. Sus decisiones debían llevar como refrendo la firma de un Ministro. Se preveía la existencia de no más de Tres Ministros, aunque se autorizaba a posteriores leyes la modificación de ese número. Las Cámaras del Poder Legislativo tenían facultades para hacer comparecer en Sala a estos Ministros, a quienes se declaraban responsables de los actos que suscribían.

1918_ El poder Ejecutivo quedó integrado por dos órganos – razón por la cual la doctrina lo denominó “ejecutivo bicéfalo”: la Presidencia de la República y el Consejo Nacional de Administración. El Presidente sería elegido popularmente por voto directo. El mandato presidencial era de cuatro años, con prohibición de reelección hasta que hubieren transcurrido dos períodos presidenciales. Los Ministros del Interior, de Guerra y Marina (equivalente al actual Ministro de Defensa Nacional) y de Relaciones Exteriores, eran designados por el Presidente de la República. La distribución de competencias entre la Presidencia y el Consejo Nacional de Administración, en líneas muy generales, suponían que la actividad típicamente “de gobierno” correspondía al Presidente y la actividad “de administración” al Consejo. Los cometidos del Consejo estaban especialmente en Trabajo, Obras Públicas, Hacienda, Asistencias e Higiene, etc.

1934 _ El poder Ejecutivo era ejercido por el Presidente de la República actuando con uno o varios Ministros, o con el Consejo de Ministros. El Presidente era elegido directamente por el pueblo, junto con el vicepresidente con un mandato de cuatro años, sin que pudiera reelegirse sino luego de transcurrido un período de gobierno. Sin embargo, en una disposición transitoria se aseguró a Gabriel Terra la continuidad de su mandato hasta 1938.

89

1942_ La estructura del Poder Ejecutivo permanece con los dos órganos citados: “acuerdo” y consejo de Ministros. Pero hubo un cambio teóricamente muy importante en la designación de los Ministros. En la Constitución de 1934, la cantidad de Ministerios para cada partido quedaba cristalizada según el resultado de la elección presidencial y aunque hubiese “caída” de Ministros, por censura parlamentaria, los nuevos designados debían pertenecer a la misma cuota política. En cambio, la fórmula de1942 no impone fijeza inconmovible de cuota política sino que los Ministros serán nombrados por el Presidente, “entre personas que por contar con apoyo parlamentario aseguren su permanencia en el cargo”. Y, aunque esa fórmula gramatical no ha recibido una interpretación muy exigente, es teóricamente un “indicador” de parlamentarismo más acentuado que el de la fórmula de 1934.

1952_ La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableció que el Poder Ejecutivo sería ejercido por un “Consejo Nacional de Gobierno” integrado por nueve miembros, con prohibición de ser reelectos sin que mediase un período de gobierno entre su cese u su nuevo mandato.

1967_ La eliminación del “Colegiado” de la Constitución de 1952, fue uno de los puntos básicos de esta reforma. El poder Ejecutivo, al igual que en 1934 y 1942, funciona con el órgano “acuerdo” o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una nueva modalidad “atípica” de expresarse el Poder Ejecutivo, a través de “delegados”. Pero, siendo éste el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte respectiva de este Curso.

10. El poder judicial en la historia constitucional uruguaya.

La Constitución de 1830 establecía que el Poder Judicial “se ejercerá por una Alta Corte de Justicia, Tribunal o Tribunal de Apelaciones, y Juzgados de primera instancia, en la forma que estableciere la ley.

La constitución de 1918 contenía previsiones prácticamente idénticas a las de 1830.

Las Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1952. Las reglas de 1934 hasta el presente son similares. El poder Judicial queda compuesto por una Suprema Corte de Justicia integrada por cinco miembros; por Tribunales de Apelaciones, Jueces letrados y jueces de paz.

11. La descentralización en la Historia Constitucio nal uruguaya.

Planteo del tema_ Definiremos la descentralización desde el punto de vista jurídico, como el traslado de competencias de gobierno o administración, desde un órgano o gobierno central, hacia órganos que no le están subordinados.

1830 _ Esta Constitución era estrictamente centralizada ya que no preveía la “descentralización por servicios”, y se afirma generalmente que tampoco “descentralización territorial”.

1918_ La descentralización “por servicios” fue reconocida en el Art. 100

1934 y 1942 _ De manera significativa, el Constituyente uruguayo regresa del “empuje”de descentralización territorial evidenciado en la constitución de 1918. En la Carta de 1934, al igual que en la de 1942, los Art. 181 a 193 regulan, entre otras cosas, que servicios deberán necesariamente organizarse como entes autónomos, como serán dirigidos, el estatuto jurídico de los miembros de los Consejos o Directorios, etc.

90

12. Organismos de control de legalidad en la Histor ia Constitucional Uruguaya.

1830 y 1918 _ No establecieron ningún órgano especial de contralor de la juridicidad de las elecciones, ni de la actividad financiera del Estado, ni de la corrección jurídica de los actos administrativos.

1934_ Estableció el control de los actos comiciales bajo el Título “De la justicia Electoral para, principalmente, reconocer y resolver en todo lo relacionado con los procedimientos electorales y ser Juez de las elecciones de todos los cargos electivos menos el Presidente y el Vicepresidente.

1942 _ Se mantienen los lineamientos de la Constitución del 34.

1952_ Hace competente a la Corte Electoral para juzgar respecto de la elección de todos los actos electorales sin excepción (322); fija en nueve el número de miembros de dicho órgano, de los cuales cinco de conocen como “neutrales” y cuatro como “partidarios”. Esta constitución creó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

1967_ No tiene diferencias sustanciales.

PARTE SEGUNDA

CAPITULO VIII: EL CONCEPTO DE ESTADO.

1. Dificultades del tema.

El propio vocablo “Estado” y parte de la terminología referida a sus elementos, se usan con acepciones variadas; muchas veces las discrepancias doctrinarias resultan más cuestiones “de vocabulario” que de concepto.

“Observando” un Estado, advertimos que es el resultado de una gran complejidad de componentes: pueblo, gobierno, normas, territorio, símbolos representativos, roles que cumple en lo interno, papeles que juega internacionalmente, etc.. Y cada uno de esos “componentes”, puede ser apto para intentar una idea del Estado, lo cual naturalmente conducirá a una diversidad de Conceptos del Estado.

El Estado no es un fenómeno éticamente “neutro” , ni en su existencia ni en las diversas formas que puede adoptar. En la primera reflexión, Korseniak, quiere explicar que se trata de un producto humano, históricamente situable, que no existió siempre en la tierra, que para muchas doctrinas constituye un hecho “deseable” y para algunas un fenómeno no deseable o por lo menos evitable dentro de ciertas circunstancias. Cuando este autor afirma que tampoco es “neutro” en cuanto a las diversas formas que puede adoptar, alude a la existencia de una variada tipología de organizaciones estatales, cada una de las cuales cuenta con “adeptos” y recibe la crítica de sus “contrarios”. Las formas del Estado y las diversas modalidades de algunos de sus componentes - especialmente el Gobierno - responden siempre a determinadas concepciones políticas por todo ello es

91

frecuente encontrar definiciones doctrinarias que se dirigen a un determinado tipo o forma del Estado y no “al Estado” e decir a cualquier Estado; o estudios que se dirigen “al Estado”, pero limitando la generalización a un cierto período histórico, o aun a ciertas áreas culturales.

2. EL vocablo “Estado”. a) Primeras aproximaciones.

Por cuanto el término, en sus sentido natural y obvio, tiene como primeras significaciones otras totalmente distintas, referidas a la situación (“status”) en que está una persona o cosa, o grupos de personas. b) Otros vocablos usados para designar a la organización política de una comunidad.

Los vocablos utilizados desde la antigüedad para aludir a las organizaciones políticas de las comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vocablo Estado, tres tipos de inconvenientes:

En primer término, se referían a una modalidad de organización política propia de la cierta época, como la palabra “polis” que designó en Grecia al tipo de “ciudad - estado” pero que no hubiese sido apta para un modalidad estatal de amplia base territorial. Igual ocurría con la expresión “civitas” de los romanos, que no hubiere permitido por ejemplo designar a la inmensa formación política del Imperio.

En segundo término, se manejaban vocablos cuyo significado se refería – y de ahí el inconveniente – a uno solo de los componentes de la organización política, pero no a la unidad resultante de todos ellos. Así por ejemplo: “imperio” designa estrictamente al componente “poder”, es decir a la facultad estatal de imponer decisiones; “pueblo”, alude inequívocamente al componente humano del Estado; “tierra” sin duda, a su ingrediente territorial.

En tercer término, se utilizaron vocablos como “reino”, “principado”, “monarquía”, “república”, etc., cuya “desventaja” frente al sustantivo “Estado”, consiste en que designan a una determinada forma de estar dirigida la comunidad política, y no a cualquier modalidad de dirección de ésta. Actualizando ejemplos: “reino” o “monarquía”; permite aludir al Estado de los británicos pero no al de los franceses; “república”, es un vocablo apto para referir al Estado italiano pero no al español, etc. c) “Ventajas” e “inconvenientes” del vocablo Estado.

Se trata de un vocablo “no afiliado” conceptualmente a ninguna forma de gobierno o de régimen; es Estado tanto una monarquía como una república, tanto el dirigido por un gobierno legitimado por el apoyo del pueblo, como el conducido por un gobierno que se impone por la fuerza, etc.

En definitiva, se trata de un vocablo que logra una llamativa “neutralidad” conceptual, lo que le confiere - desde ciertos puntos de vista – un gran atractivo científico.

3. Acepciones modernas más difundidas del vocablo E stado.

Sentido amplio. Esta es la acepción que ha venido subyaciendo en los párrafos anteriores y puede ser considerada tradicional o clásica: el Estado como conjunto unitario

92

de una comunidad políticamente organizada (comprendiendo su territorio, su pueblo, su gobierno, etc.). En idioma español, este significado se aproxima mucho al de “país”. Cuando se dice que México, Venezuela, Francia, etc., son Estados, se está utilizando el vocablo en este sentido amplio. Para aludir a esta acepción amplia, se recure a veces a expresiones tales como el “Estado – comunidad” o el “Estado – nación” contraponiéndolo a las locuciones “Estado – gobierno” o “Estado – aparato”, que corresponden al sentido restringido del vocablo.

Sentido restringido. Con frecuencia, el vocablo Estado es referido exclusivamente al conjunto de órganos y autoridades que forman la estructura gubernamental. En esta acepción restringida, la idea del Estado tiende a coincidir con la del Gobierno. Cuando una persona o empresa se lamenta por ejemplo “de lo que abona por impuestos al Estado”, utiliza el vocablo en este sentido restringido; no se “siente”, en el ejemplo, “parte” o componente del Estado, sino fuera o por oposición a él. Igual ocurre cuando se comenta “la intervención del Estado en la actividad privada”. En estos ejemplos, el Estado es imaginado como un aparato de dirección del conjunto de la comunidad, pero sin que ésta forme parte de aquél.

La acepción amplia (“Estado – comunidad” o “Estado – nación”) es la más usual entre los constitucionalistas, cuando estudian la Teoría del Estado; el sentido “restringido” (“Estado – gobierno” o “Estado – aparato”) – en cualquiera de las dos variantes explicadas – predomina entre los administrativistas.

Cabe reconocer que esa tendencia se advierte en la mayoría de las Constituciones modernas; cuando ellas quieren aludir al “sentido amplio”, al “Estado - comunidad”, no se refieren generalmente al “Estado”, sino que expresan “la República” o “el Reino”, etc.; según sea el tipo de gobierno de que se trate; en cambio hablan del “Estado”, refiriendo al aparato de dirección de la comunidad, es decir a la acepción restringida. Se consta así una especie de “involución” en materia de terminología, si se recuerda que el vocablo Estado nació, precisamente, por su carácter “neutro”, apto para designar cualquier forma de organización política de las comunidades. La explicación de este fenómeno semántico puede encontrarse en la circunstancia de que las Constituciones tratan de proclamar enfáticamente la forma de gobierno que establecen y suele pensarse que esta terminología – que en lugar de “Estado” dice “la República” o “el Reino”, etc. - , es un modo de lograrlo.

CAPITULO IX: NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO.

1. Teorías sociológicas, teorías ético – políticas y teorías jurídicas.

Dentro de las “doctrinas sociológicas”, las teorías de Jorge SIMMEL (teoría “de la acción recíproca”) , de Luis GUMPLIWICZ (“de la lucha de razas”), de Franz OPPENHEIMER (“de la lucha de pueblos”), de MARX y ENGELS (“de la lucha de clases”), de León Duguit; el “organicismo” en sus diversas variantes, algunas “teorías energética”, la “teoría funcional del Estado”, de Herman HELLER, etc.

93

Dentro de las teorías “ético – políticas”, examinada a Juan J. ROUSSEAU, a KANT, a FICHTE, a SCHELLING y HEGEL, a los “idealistas ingleses”, etc.

En el grupo de las “teorías jurídicas” sobre el Estado, examinaba especialmente las obras JELLINEK y de KELSEN.

2. Teorías “realistas” y teorías “idealistas”.

Las dos clásicas y antagónicas posturas filosóficas acerca del “mundo exterior y la posibilidad de su conocimiento” se han trasladado, naturalmente, al tema del Estado. Se ha dicho entonces que existen dos grandes grupos de teorías: las que consideran al Estado como un fenómeno objetivo cuya realidad es posible aprehender (teorías “realistas”) y aquellas otras que lo consideran algo así como una “construcción mental”, sin realidad fuera de la mente del sujeto que lo piensa, o sin posibilidad de que su verdadera esencia sea conocida (teorías “idealistas”).

3. Teorías “de la fuerza”, “del contrato” y “del or ganismo”.

Las llamadas “teorías de la fuerza”, conciben al Estado como el producto de un “enfrentamiento” ya sea de pueblos, de razas, de clases, etc. Las “teorías del contrato”, lo conciben como el resultado de un “pacto” o “acuerdo” entre los individuos; es generalizado llamar a ellas “las teorías contractualistas”, con ineludibles citas de ROUSSEAU, LOCKE, etc. Las teorías “del organismo” sostienen básicamente que el Estado es algo así como “un ser vivo”, un “todo” que existe en gran medida al margen de que su formación haya sido “querida” o “planteada” por lo individuos o grupos que lo integran.

4. Teorías “monistas” y teorías “pluralistas”.

La posición “monista”, según la cual los distintos vínculos a que se ligan los individuos forman grupos o agrupaciones (la familia, asociaciones culturales, partidos políticos, asociaciones religiosas, etc.) que pueden ser representados gráficamente por “círculos” que quedan todos comprendidos dentro de un “círculo” mayor, que corresponde al Estado. El vínculo del individuo con el Estado es el más intenso y a la vez el más complejo; por ello, el “círculo que lo representa” es el mayor y los demás se insertan en su interior de modo más o menos concéntrico;

En la concepción “pluralista”, los diversos “círculos” a que pertenecen los individuos no son necesariamente concéntricos. El “círculo estatal” no comprende necesariamente a los demás. El hombre pertenece a una familia, integra una entidad cultural, religiosa, política, deportiva, etc., es decir que se liga a diversos vínculos. También al Estado. Es posible que el vínculo estatal sea frecuentemente más intenso y a la vez más complejo. De ahí que el “círculo” que representa esa ligazón – el Estado – sea generalmente el mayor, pero sin encerrar necesariamente a los otros. Cuando a un individuo se le plantea la alternativa de obedecer una decisión del Estado en contradicción con una decisión de alguno de los otros círculos a que pertenece, es posible que el mayor poder del Estado le obligue a ajustarse a la primera. Pero más de una vez no ocurre

94

así, porque el individuo se siente más fuertemente ligado con otro vínculo (“círculo”) religioso, cultural, político, etc., que con el Estado.

LASKI es decidido partidario de la concepción “pluralista”. La que hemos denominado posición “monista” suele ser llamada también “totalitaria”, aunque este último vocablo será examinado con mayor profundidad cuando se exponga el tema de “los fines del Estado”. Generalmente, las concepciones “pluralistas” se estudian al analizarse el “poder del Estado” y la cuestión de “la soberanía”.

5. Teorías objetivas, teorías subjetivas y teorías jurídicas.

- Las “teorías que consideran al Estado de un modo predominantemente objetivo” “se han propuesto considerarlo como un ser exterior y completamente desligado del elemento interno de la vida del hombre”. Dentro de este grupo doctrinal, formula un subclasificación: la concepción del Estado “como hecho” (por ejemplo DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados); la tesis del Estado “en cuanto situación”, es decir un modo peculiar de relacionarse los individuos; la teoría de la “identificación del Estado con uno de sus elementos (ya sea “el pueblo” o con “el poder o el Gobierno”); y la concepción del Estado como “organismo natural”, que lo concibe como un ser vivo, regido por leyes naturales y con una existencia independiente de la de los individuos que lo forman. Señala JELLINEK que dentro de esta postura doctrinaria se encuentran “singularmente las teorías antropomórficas que, al ejemplo de Platón, concibe al estado como un hombre grande”.

- Las “teorías que consideran al Estado desde un aspecto predominantemente subjetivo”. En esta concepción, JELLINEK incluye a los autores que consideran al Estado como un “organismo psíquico” o “moral” o “espiritual”, y en segundo término, a quienes lo conciben como una “unidad colectiva” o “unidad de asociación”, tesis a la que finalmente habrá de adherirse, en parte.

- Las doctrinas que consideran al Estado como concepto jurídico. A este propósito, opina JELLINEK que “solo hay tres maneras posibles de concebir jurídicamente el Estado: como objeto de Derecho, como relación jurídica, o bien como sujeto de Derecho”. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas doctrinarias.

JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el Estado fuese “objeto” de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes constituyen el “sujeto” respectivo; y ello solo sería congruente admitiendo que los gobernantes reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la “teoría del derecho divino” de los reyes) o de un orden jurídico superior al que dicta el Estado (verbi gracia un “orden natural”); nada de lo cual es aceptado por este autor. Si se toma como “sujeto” a todo el pueblo, tampoco quedaría superada la incongruencia de que los integrantes del pueblo sean al mismo tiempo sujetos y objetos de Derecho.

También descarta la tesis del Estado como “relación jurídica”, fundamentalmente porque no esgrime una explicación aceptable de quién es el productor de las normas jurídicas que crean y regulan tal relación; a menos que vuelva a recurrirse a normas “supra – estatales” que este autor no acepta. Por lo que, en definitiva, se afilia a la tesis de que el Estado es “sujeto de Derecho”, afirmando: “tan lícito nos es científicamente concebir el Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo carácter. Sólo mediante esta doctrina, nos es posible comprender jurídicamente la unidad del Estado, la de su organización y la voluntad que ella engendra”.

95

6. El “Estado organismo”.

a) Surgimiento de las teorías organicistas y sus ideas básicas.

Puede entenderse que las partes que componen el Estado, son los individuos que lo forman o integran; si el Estado es un “organismo”, ello significa que tiene existencia real como un “cuerpo”, como un “ser”, con independencia de los individuos que lo componen. La relación entre el Estado y los individuos podría describirse en una primera aproximación, como la que existe entre el todo y sus partes.

La idea de “organismo” aplicada a los grupos sociales – entre ellos al Estado – suele aclararse oponiéndola a la idea del “mecanismo” o “instrumento”. En efecto, el Estado puede ser concebido como un mecanismo, forma, manera o instrumento cuya formación ha sido decidida por un grupo de individuos. La manera de relacionarse estos individuos da lugar a un cúmulo enorme de vinculaciones más o menos ordenadas, pero no al “nacimiento” de un “nuevo ser”. El llamado Estado no tiene – en esta posición – una realidad al margen y por encima de ese conjunto de relaciones entre los componentes humanos del grupo. Lo único real son los individuos agrupados, relacionados. El Estado no es más que un “concepto ficticio”, un vocablo que permite describir el conjunto de esas relaciones humanas.

En la postura “organisista” el Estado tiene en cambio el carácter de un “todo” real, que puede ser concebido con su propia voluntad, con sus propios fines, con su propio nacimiento, evolución y hasta su “muerte”; todo lo cual puede producirse al margen de los fines y de la vida y muerte de los individuos que lo componen.

b) Variedades del “organicismo”.

Es frecuente señalar que las corrientes organicistas pueden dividirse en dos grupos: uno, que concibe al Estado como un “organismo biológico”, cuya descripción tanto de su “cuerpo” como de su “psiquis” se hace generalmente mediante la utilización de analogías con la estructura física y la mente del organismo humano; el otro, que considera al Estado como un organismo “ideológico”, esto es, un todo con atributos psíquicos tales como voluntad propia, capacidad de decisión etc., pero sin adjudicarle una estructura orgánica biológica.

Uno de los autores más representativos del “organicismo psíquico” o ideológico o “espiritual”, por lo menos en la época del auge de esta corriente, fue W. WUNDT. Pese a ser un profundo conocedor de las ciencias biológicas, sostuvo que el Estado era sí un organismo peor no un producto natural, ni un ser vivo a la manera del hombre, sino una estructura orgánica unificada por factores éticos, morales y espirituales. Destacó asimismo que esa unidad orgánica que es el Estado, está formada por individuos que a su vez constituyen también unidades. Por otra parte, como base de su conclusión de que el Estado es un organismo, partía de una definición general de “organismo” tan amplia que el propio autor admitía que era aplicable incluso a “una máquina, una obra de arte o una obra de la ciencia”.

Dentro de la corriente del “organismo biológico”, suele citarse como uno de los autores más representativos a J. C. BLUNTSCHLI, cuyas obras de la segunda mitad del siglo

96

XIX se consideran “clásicos del organicismo”. Siguiendo la corriente de la Escuela Histórica Alemana, este autor critica el “atomismo” jus – naturalista, que veía más las “partes” (los individuos e instituciones menores) que “el todo” (el Estado), afirmando luego que ese todo es un ser vivo, es decir un organismo. Se preocupa, no obstante, de afirmar que ese organismo (el Estado) no es un producto exclusivo de la naturaleza; reconoce, por el contrario, que el Estado es una creación humana, aunque es la Naturaleza quien condiciona esa creación, es decir que proporciona el escenario propicio para que ello ocurra. Afirma también que el Estado no figura en la escala de los organismos inferiores, como los animales y las plantas, sino que es de especie superior. Y que la Historia “nos lo revela como un organismo ético – espiritual, como un gran cuerpo que es susceptible de hacer suyos los sentimientos e ideas de los pueblos, y expresarlos en leyes, realizarlos como actos propios”. Afirma, también, que las investigaciones históricas demuestran que el Estado tiene una personalidad, dotada de cuerpo y espíritu, capaz de poseer y emitir su propia voluntad”.

El organismo estatal tiene un “cuerpo” que es el territorio; de donde deduce que cada Estado tiene un poder de dominación exclusivo sobre éste, sin que ningún otro puede ejercer derechos, “puesto que un mismo cuerpo no puede servir a dos señores”. Con esa misma terminología “biologista”, sostiene la existencia de una especie de “ley de la curación”, por la cual cada Estado tendría derecho a conquistar o reconquistar territorios, se de ese modo repara “enfermedades” que traban su desenvolvimiento, enfermedades que pueden ser producto de anteriores pérdidas de territorio o derivadas de necesidades geopolíticas.

La corriente que considera al Estado como un “organismo social” es muy difundida. Sin embargo muchos de los autores que a ella pertenecen suelen no ser considerados “organicistas” y es frecuente que se les estudie bajo otros rótulos doctrinarios. Todo esto tiene su explicación; como se dijo antes, el organismo nace como una tesis opuesta al individualismo y se propone, precisamente, destacar el rol del Estado en sus relaciones con los individuos que le componen, minimizando la esencialidad de estos últimos. Y ocurre con cierta generalidad, que los autores que atribuyen al Estado naturaleza de “organismo social”, suelen postular convicciones políticas de base individualista, como es el caso de SPENCER.

c) Las críticas al organicismo.

Las doctrinas organicistas tienen como consecuencia la magnificación del papel del Estado y la consiguiente minimización del rol de los individuos que lo integran. Por ello, desde enfoques individualistas se ha afirmado constantemente que las teorías organicistas que conducen a considerar al Estado “un fin en sí mismo” y a los individuos simples “medios” al servicio de aquél.

No se ha logrado un concepto más o menos aceptado de “organismo”. Las doctrinas organicistas se han debatido entre definiciones estrictamente “biologistas” del organismo (en cuyo caso su aplicación al Estado aparece manifiestamente descolocada) y definiciones de organismo de tal amplitud o vaguedad que desvirtúan la propia razón del surgimiento de esta corriente doctrinaria, creada para combatir el “atomismo” individualista.

Criticando al organicismo, afirmaba JELLINEK que esa doctrina “trabaja principalmente valiéndose de analogías y no puede alcanzar un conocimiento real; es mejor por consiguiente deshacernos completamente de ella, porque los peligros de las analogías falsas son mucho mayores que el beneficio que puedan reportar si se acierta”. Es

97

claro, a mi parecer, que está afirmación no debe ir dirigida a los autores realmente organicistas – que deben pensar que no manejan analogías sino realidades -, sino a aquellos que meramente encuentran analogías o semejanzas entre el Estado y un organismo.

La doctrina organicista nunca ha podido explicar como un mismo individuo que es, a su vez una unidad, puede pertenecer simultáneamente a varios “organismos” (su Estado, su Municipio, su partido político, una asociación cultural, o religiosa nacional o internacional, etc.). esta crítica es decisiva para descartar las tesis del “Estado como organismo biológico”. En efecto, salvo circunstancias excepcionalísimas, generalmente patológicas, un órgano o una parte de un organismo biológico, no puede ser al mismo tiempo órgano o parte de otro organismo.

Actualmente nadie pretende seriamente identificar la naturaleza del Estado con la del organismo humano o la del organismo de alguna especie animal; y si en el lenguaje de los politicólogos y con más frecuencia de los políticos, se nota el uso reiterado de expresiones “de tipo organicista” (“el cuerpo social”, “el organismo político”, “la cabeza del Estado”, etc.) se trata en la inmensa mayoría de los casos de la utilización de giros gramaticales metafóricos, meras comparaciones. No se encuentra en los últimos treinta años obra alguna con pretensiones científicas, que sostenga seriamente que el Estado es realmente un organismo biológico.

d) El vocablo “organismo” en el Derecho Público actual. Organismo y órgano.

El organismo designa a la entidad globalmente, en su “totalidad”; el “órgano” designa a ciertas partes especializadas del organismo, que le permiten actuar y expresarse.

Una solución consistiría en circunscribir el uso de la designación “organismo” para las entidades que tienen carácter de personas jurídicas.

Pero la propuesta recién formulada enfrenta una realidad doctrinaria y de derecho positivo que - descuidada o no – existe, y es el uso amplio del vocablo organismo.

7. El Estado como resultado de leyes físicas.

“Fisicalismo mecanicista”. En esta variante, se intenta explicar la formación del Estado – y demás agrupaciones humanas – en base a la actuación de diversas leyes que rigen los fenómenos físicos. Los autores que han sostenido estas tesis no siempre revelan con claridad si están formulando afirmaciones contundentes, o en cambio recurriendo a analogías o semejanzas. Puede aceptarse una generalizada apreciación de que este “fisicalismo mecanicista” para explicar el Estado y otro fenómenos sociales, se difundió probablemente como consecuencia del éxito científico de los importantes descubrimientos en el campo de la Mecánica, la Física, la Astronomía, etc., ocurridos particularmente a partir del siglo XVII. Actualmente, tanto los pensadores de orientación filosófica idealista como los de tendencia realista y materialista , critican y descartan el “mecanismo” o “fisicalismo”, al que consideran científicamente ingenuo o simplista.

98

El “energetismo” social. En la Teoría del Estado suele llamarse “teorías energéticas” a aquellas que pretenden encontrar la esencia del Estado, o sea su organización o estructura, en manifestaciones de “la energía” tal como se estudia en el mundo físico, o con algunas adaptaciones.

En esta corriente, el estado sería el resultado de la combinación de las energías individuales de los hombres que lo componen; los cambios históricos (la evolución de los Estados) podrían explicarse por la “transformación de energía”. En general, los autores “energetistas” intentan atenuar el “mecanismo” de sus concepciones, explicando que el Estado no es la simple suma de las energías de los individuos que lo integran, sino que su combinación da lugar a la creación de una “energía social” que adquiere características propias y que puede regirse por las reglas peculiares, no explicables por simples agregaciones aritméticas de las energías individuales.

La difusión de las teorías energéticas sobre la naturaleza del Estado languideció notoriamente en la segunda década del siglo XX. Adolfo MENZEL, sus ideas principales:

1º) La naturaleza íntima y real del Estado consiste en un fenómeno de fuerza, al que no hay inconveniente en llamar “energía social”. Esa energía social del Estado, tiene su fuente o emana de las energías físicas y psíquicas de los individuos que lo componen.

2º) Pero esa energía estatal resultante, o “fuerza total”, no es la mera suma de las energías físicas y psíquicas de los individuos, sino que se independiza de estas últimas. Esto permite explicar que los cambios que constantemente ocurren en las energías individuales no produzcan necesariamente cambios correlativos en la “energía total”, o sea en la energía del Estado.

3º) Por esas mismas razones, entre las energías individuales y la energía total se producen constantemente acciones recíprocas; y pueden ocurrir también choques u oposiciones, cosa que no ocurre en un organismo físico o biológico, en el cual las diversas partes que lo componen están dispuestas naturalmente para una cooperación ordenada con el conjunto (con el organismo). Un individuo o grupo de individuos (energías individuales) puede estar en oposición o discrepancia con ciertas manifestaciones del Estado al que pertenece – o sea con la energía total - , sin que esto sea un fenómeno excepcional sino frecuente y normal; en cambio las células u órganos de un organismo biológico – salvo casos patológicos – funcionan siempre en perfecta armonía con el organismo al que pertenecen.

8. El Estado como “diferenciación entre Gobernantes y Gobernados”

León DUGUIT, un esquema de las principales afirmaciones de este autor acerca de la naturaleza del Estado, es el siguiente:

1º) Para estudiar científicamente al Estado es necesario descartar ciertos principios apriorísticos, no comprobables, que según DUGUIT provienen fundamentalmente de concepciones religiosas o metafísicas. Sostiene una postura filosófica positivista.

2º) Igualmente, rechaza lo que considera construcciones artificiales del juridismo de su época, tales como la afirmación de que el Estado es “una persona jurídica”, la existencia de “derechos naturales”, etc.; construcciones abstractas que considera erróneas y fruto de la no utilización de “métodos realistas” de investigación, únicos que permiten obtener conclusiones científicas válidas.

99

3º) La observación de los hechos sociales le permite comprobar que el hombre ha vivido, vive y vivirá en sociedad. Siempre pertenece a un grupo social. Cada ser humano tiene conciencia de su carácter social (de su pertenencia al grupo) y tiene al mismo tiempo conciencia de su propia individualidad.

4º) Históricamente se han dado estas modalidades de grupos sociales más o menos típicos: la horda, la familia, la ciudad y la nación. En cualquiera de esas formaciones sociales puede producirse una diferenciación entre algunos hombres que mandan y otros que obedecen. En este sentido, si el Estado es el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados, cualquiera de esas formaciones sociales, u otras que puedan apreciarse podría ser el “escenario” del Estado. En un sentido más restringido – o si se quiere, el Estado “moderno” – es la diferenciación entre gobernantes y gobernados que tienen como escenario social a la nación. El estado moderno (el “Estado nacional”) sería entonces para DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados que se produce en el medio social “nación”.

5º) Quienes gobiernan y los gobernados son, obviamente, seres humanos; la voluntad y psiquis y otros son esencialmente iguales. Se pregunta entonces DUGUIT cuál es la causa o factor que determina la diferenciación que se produce entre unos y otros en cualquier grupo social, y concluye que se trata de la mayor fuerza de los gobernantes. Pero esa mayor fuerza puede tener un fundamento físico, como ocurriría generalmente en grupos primitivos, o un fundamento espiritual, o económico o numérico, etc.

6º) La afirmación inicial de que el hombre siempre vive en sociedad es históricamente comprobable; pero este autor maneja además una fundamentación que explicaría el carácter gregario del ser humano: existen necesidades comunes a todos los individuos, lo que da origen a la “solidaridad mecánica” o “por similitud”, existen necesidades diferentes, propias de algunos individuos, y aptitudes distintas; todo lo cual provoca la “solidaridad orgánica” o “por división de trabajo”.

7º) La “regla de derecho”, con el contenido indicado, obliga por igual a gobernantes y gobernados; es por ello que los gobernantes no deben aprobar leyes cuyo contenido la violente.

9. El Estado como objetivación perfecta del espírit u del pueblo.

Las principales afirmaciones de HEGEL a propósito del Estado pueden sintetizarse así:

1º) Utilizando su concepción de la “dialéctica”, contrapone los conceptos del Derecho y de la Moral, de cuya oposición resulta una síntesis: el sistema de vida real, concreta, en que participan los individuos, es decir un “ethos objetivo”. En ese sistema de vida es posible distinguir tres tipos de formaciones: la familia, la “sociedad civil” y el Estado.

2º) El Estado es la forma superior, que supera la contraposición dialéctica entre familia y sociedad civil. Al mismo tiempo, el Estado representa de manera perfecta al “espíritu objetivo del pueblo”, que sería una especie de entidad psíquica, una conciencia colectiva que se manifiesta o se concreta objetivamente en él.

3º) El “espíritu del pueblo” evoluciona y progresa en distintos períodos históricos, y se producen correlativamente diversas formas de Estado, que constituyen otras tantas encarnaciones de esos “espíritus del pueblo”. Entre ellas, HEGEL destaca – en correspondencia con grandes etapas históricas – los tipos de Estado: oriental, griego,

100

romano y germánico. Dentro de este último, el “Esto prusiano” de su época sería la forma más perfeccionada de Estado.

4º) Refiriéndose a la vida económica de la “sociedad civil” de su época, llega caracterizarla como “el campo de batalla del interés privado individual de todos contra todos”, y critica la “concentración de desmedidas riquezas en pocas manos”. Algunos de estas ideas fueron particularmente atrayentes para los “jóvenes hegelianos de izquierda”, uno de los grupos de intelectuales y políticos que ya en vida de HEGEL se había formado en Alemania (entre los cuales estaba el joven MARX, que luego criticó duramente a HEGEL). HEGEL propuso un sistema de “corporaciones” para dirigir la industria. Pero estas corporaciones eran concebidas funcionando dentro de las estructuras de la “sociedad civil” y no del Estado, por lo que estarían sujetas a subordinación absoluta de la voluntad de este último.

5º) Asigna un importante papel político a la “opinión pública”, a tal punto que ella queda ubicada en el Estado y no en la sociedad civil. En el pensamiento político de HEGEL se nota algo así como un tratamiento intelectualmente “despectivo” para la sociedad civil y en cambio profundamente “respetuoso” para el Estado al que, como se vio, lo concibe con caracteres de perfección; por ello, la ubicación de “la opinión pública” “en el Estado” hace pensar que le otorga una gran trascendencia a ese factor. Sin embargo formula a su respecto algunas afirmaciones bastantes contradictorias como éstas: la opinión pública “debe ser al mismo tiempo estimada y despreciada”; es necesario “apartarse de ella si se quiere construir algo grande y racional”; “ descubrir en la opinión pública lo que hay de verdadero es tarea que solo puede cumplir un gran hombre”, etc. Algunos atribuyen estas “oscuridades” de HEGEL en torno a la opinión pública a su estilo expositivo – efectivamente complicado - y otros a su concepción dialéctica, que supone incesantes “contradicciones”. También se afirma que la explicación radicaría en las concesiones intelectuales que HEGEL hace a sus afirmaciones de principio, con el fin de concluir que el Estado – como realización máxima y perfecta – dispone de poderes absolutos.

10. El Estado como unidad de acción recíproca.

Jorge SIMMEL, interesan estas afirmaciones del autor:

1º) Toda vez que los individuos entran a relacionarse por “acciones recíprocas” se produce un proceso o manifestación social. Estas manifestaciones sociales pueden ser pequeñas y muy transitorias o en cambio tratarse de una manifestación social duradera, estable, organizada.

2º) El Estado sería entonces, en esencia, la “unidad” que resulta del conjunto de acciones recíprocas que se producen entre todos los individuos que lo forman.

3º) SIMMEL explica que existe “acción recíproca” cuando los individuos, en lugar de coexistir aisladamente, adoptan formas de cooperación y colaboración y colaboración alcanza determinado grado de intensidad y duración, surge la “unidad resultante de la acción recíproca”, a la que el autor llama también “socialización” (en el sentido de “formar sociedad”).

4º) Indaga las causas por las cuales los individuos entran en acción recíproca y concluye que eso es debido a factores de orden psicológico: instinto o fines que los impulsan a unirse o relacionarse.

101

5º) SIMMEL distingue dentro de la “unidad” resultante de las acciones recíprocas entre los hombres, dos elementos: la “forma” que es el conjunto de acciones reciprocas y el “contenido”, constituido por el conjunto de factores (instintos y fines) que provocaron esas acciones recíprocas. Pero aclara que esa distinción es solamente resultado del análisis que el investigador hace para sistematizar científicamente sus estudios; ya que en la realidad social, la forma y el contenido de la “unidad” (en nuestro caso, del Estado) se presentan inseparablemente ligados.

11. El Estado como unidad de asociación y corporaci ón. Jorge JELLINEK.

a) La metodología.

JELLINEK intenta despejar de la Teoría del Estado “la última de las cuestiones relativas a la teoría del conocimiento”; se refiere a la clásica opción filosófica entre “idealismo” y “realismo”, o sea la controversia acerca de si las cosas “del mundo exterior” efectivamente existen fuera del pensamiento de quien las “conoce” y si ese conocimiento es o no exacto. Parecería que considera que esas opciones pertenecen a la Filosofía y no a la Teoría del Estado.

El “tipo ideal” de Estado resulta de las convicciones éticas y políticas de quien lo concibe. No refiere al Estado tal como es, sino al Estado tal como debe ser; se basa más en el “creer” que en el “saber”; su utilidad consiste en que permite “valorar” al Estado real, según la medida en que se acerque o se aleje del modelo pensado como “tipo ideal”. Por ello, el manejo de los “tipos ideales” pertenece a la Ética y a la Política.

El “tipo empírico”, en cambio, pertenece al campo de la Ciencia si bien es el resultado de una “abstracción” del investigador, ésta se elabora sobre la base de características comunes que tienen grupos de Estados reales. Los “tipos empíricos” de Estado se obtienen pues por vía fundamentalmente “inductiva”, mediante la comparación y ordenación de notas y caracteres comunes de los Estados tal como se les observa en la realidad y en la historia.

Desde el punto de vista objetivo, el Estado se nos presenta como una variedad enorme de hechos que forman parte del “mundo de lo real”, lo que está “fuera de nosotros”. Esos hechos objetivos son, por ejemplo: un conjunto de individuos, algunos que actúan ordenando y otros obedeciendo, un territorio, en fin, una complejísima cantidad de fenómenos que vemos ocurrir en la vida de un Estado. Este enfoque objetivo ve en el Estado un conjunto o una sucesión de hechos, de un modo similar a cuando se contempla “objetivamente” por ejemplo, una colmena de abejas o un hormiguero. Percibimos las manifestaciones exteriores, captables por los sentidos, de esos fenómenos, peor no logramos un visión científica de los mismos. Del mismo modo, este punto de vista objetivo para “observar” el Estado, no es científicamente suficiente; en especial, porque lo que “vemos” del Estado en la óptica exclusiva de los sentidos, no tiene en cuenta que todos esos hechos exteriores del Estado, solo pueden explicarse coherentemente investigando los “actos psíquicos” que los determinan. Pero ese análisis implica ya entrar en enfoque o “modo subjetivo”de conocer el Estado.

Desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento del Estado supone investigarlo, como una “realidad psíquico”, esto es, analizando los procesos psicológicos humanos que determinan sus conductas exteriores. Esto es así no solamente porque el Estado está formado por seres humanos sino también porque el estudioso de la Ciencia del

102

Estado, utiliza su psiquis para descubrir la naturaleza del Estado y para elaborar el concepto de Estado.

Explica JELLINEK que el “punto de vista subjetivo” es el que elabora las conclusiones finales del científico, peor no es excluyente del enfoque objetivo, sino que se basa en él, lo complementa y al mismo tiempo lo supera.

b) La Doctrina Social del Estado.

La Doctrina Social del Estado comienza por estudiar la variedad de fenómenos objetivos que se dan en la sociedad; y mediante la utilización del enfoque “subjetivo”, va ordenando esos fenómenos logrando elaborar “unidades” que explican su coherencia. Así, el investigador advierte que cierta masa de individuos está generalmente en un mismo territorio (y elabora el concepto de “unidad espacial”); que esos individuos se relacionan de manera más o menos permanente; que las relaciones se producen teniendo hacia los mismos fines, etc. También se advierte en relaciones humanas el mando de unos sobre otros, es decir las relaciones de poder; puede elaborarse así el concepto de la “unidad de poder”.

Lo que con un enfoque “objetivo” se veía como un conjunto más o menos desordenado de relaciones entre individuos, termina por considerarse, mediante la utilización del punto de vista “subjetivo”, como una unidad, como una asociación.

JELLINEK elabora una definición de Estado como fenómeno social: “El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de “poder de dominación”, y formada por hombres en un territorio”.

El poder “de dominación” se opone al poder “simple” o “disciplinario”. El de dominación puede obligar a que las decisiones se cumplan; el segundo nunca tiene la posibilidad de ejercer la coacción obligatoria; lo máximo a que puede llegar es a la exclusión de uno de sus miembros que se niega a cumplir decisiones. El Estado, en cambio, dado que tiene poder “de dominación” posee la facultad de obligar a sus habitantes a cumplir las decisiones validamente tomadas.

c) La Doctrina jurídica de Estado.

JELLINEK define al Estado desde el punto de vista jurídico, de esta manera: “Corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio”.

La naturaleza jurídica del Estado, es decir el género de fenómenos jurídicos al que pertenece el Estado, es el de los sujetos de derecho o corporaciones. Las demás referencias de la definición transcripta, aluden a los tres elementos de éste: población o pueblo, poder y territorio.

12. El Estado como “organización”.

103

El objeto de la Teoría del Estado. No consiste en investigar el fenómeno Estado en abstracto, con conclusiones válidas en todo tiempo y en todo espacio. HELLER explica que “tanto por motivos teóricos como prácticos”, debe limitar su campo de estudio “al Estado tal como se ha formado en el círculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento”. Las razones prácticas por las cuales limita espacial y temporalmente el objeto de su investigación son evidentes; las razones teóricas consisten en la convicción de que quienes pretendes estudiar “el Estado”, obteniendo conclusiones de validez “universal” (para todo tiempo y para cualquier lugar) parten del supuesto erróneo de que el Estado es algo así “como una cosa invariable”, que presenta caracteres constantes”.

Para HELLER, el método correcto en la teoría del Estado supone la aplicación de las siguientes proposiciones:

- En primer lugar, cabe tener presente la distinción entre “ciencias de la naturaleza” y “ciencias de la cultura”, aceptando que la Teoría del Estado es ciencia cultural y no natural. El objeto de la ciencia de las culturas es aquella parte del mundo físico transformado por el hombre conforme a un fin. Un trozo de mármol es un objeto natural que se transforma un objeto cultural, si un hombre lo ha moldeado o pintado. El objeto natural o físico no se transforma en cultural simplemente porque la mano del hombre lo haya tocado; se requiere además que el hombre que actuó sobre el objeto físico, haya previsto para que lo hacia, que haya actuado con una finalidad concebida antes de su actuación. El Estado es un producto cultural. Esto implica que se trata de un fenómeno producto de la actuación del hombre conforme a determinados fines; pero, como todo producto cultural, tiene algunos condicionamientos derivados de la naturaleza.

- En segundo lugar, este autor sostiene que la Teoría del Estado es ciencia de la realidad y no ciencia del espíritu. Critica duramente la teoría “hegeliana”, según la cual el Estado es una forma de “objetivación del espíritu” humano, teoría basada en un idealismo inaceptable. El estado no es una mera idea pensada, ni una idea “objetivada”, sino una forma real, producto de la actuación social de los seres humanos. La “teoría del conocimiento” suele distinguir el “sujeto cognoscente” y el “objeto conocido o a conocer” en las ciencias de lo real. En las ciencias sociológicas, como es la Teoría del Estado, no cabe formular esa separación, entre el que conoce (el ser humano) y lo conocido (el Estado), “porque la formación social que queremos conocer (el Estado) está formada por nosotros mismos”.

- El tercer término, HELLER sostiene que la Teoría del Estado es “ciencia de estructuras y no ciencia histórica”. El Estado es una estructura social que más adelante habrá de caracterizar como una “organización”. El método histórico aplicado a la Teoría del Estado, partiría del error de suponer que el Estado es un fenómeno “constante”, más o menos invariable, cuyo “desarrollo” sería estudiando a través de la Historia. Teniendo claro que el Estado es una peculiar estructura social, su análisis debe hacerse practicando intelectualmente “un corte transversal en la corriente de la historia”; entonces se aprecia esa “estructura” que llamamos Estado. Es cierto que el Estado “deviene”, es decir que evoluciona a través de la historia; pero también es cierto que la Historia pasa por el Estado. Porque el Estado es en definitiva – como luego se verá – una peculiar organización de actos de los individuos que lo componen, que le dan existencia.

- En cuarto lugar, HELLER niega que la Teoría del Estado sea una ciencia puramente teórica, no valorativa. Se refiere a la frecuente distinción entre la Política, que estudiaría como “debe ser” el Estado y la Teoría del Estado o Ciencia Política, que analizaría al frecuentemente utilizado. Habría un campo “valorativo” (objeto de la “Política” o de la “Política práctica”) y otro campo “descriptivo del Estado (La “ciencia” política o politicología, a Teoría del Estado). HELLER entiende que esa separación es errónea,

104

“antidialéctica”, al igual que la separación tajante – que también criticaba – entre el sujeto que conoce y el objeto conocido, o entre individuo y Estado.

En el tema concreto de la naturaleza el Estado HELLER recurre al concepto de “organización”. El “género próximo” de fenómenos al que pertenece el Estado es el de las organizaciones”.

Para este autor la organización se integra con “tres elementos”: el obrar social de un conjunto de hombres y se caracteriza por conductas recíprocas, orientadas hacia la cooperación; una ordenación normativa, que es resultado del obrar social del conjunto de individuos que actúan en cooperación; órganos especiales, cuya función consiste en establecer la “ordenación” es decir las reglas que rigen a la organización, y en asegurar su cumplimiento.

El Estado no es la única organización.

La soberanía es definida por HELLER como “el poder de ordenación territorial supremo y exclusivo”.

HELLER no alude a “los elementos del Estado” sino a las condiciones naturales y culturales de la unidad estatal”. Estas condiciones no son “componentes”del Estado, sino estímulos u obstáculos para la formación de la unidad estatal pero ésta, el Estado, tiene carácter “autónomo” frente a esas condiciones.

Las condiciones de la unidad son: las condiciones geográficas, las que se relacionan con el pueblo y la división económica de las clases sociales.

13. El Estado como sistema de normas – Hans KELSEN.

a) Centro hipostático de imputación. La expresión Estado, que no sería más que un modo de llamar a la unidad del orden jurídico, término por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurídico. Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el Estado y el Derecho.

b) Sistema de normas graduado.

La norma de carácter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa, KELSEN, esto en forma de pirámide.

c) Sistema de normas jerarquizado.

Este fenómeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo que está en la escala inmediatamente superior en la “pirámide jurídica”, determina precisamente la jerarquización armónica de las distintas normas que componen el sistema.

Esta ordenación jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurídico estatal, es consecuencia, en opinión de KELSEN, de una doble calidad que tiene simultáneamente cada uno de los actos jurídicos que se van dictando en el proceso de

105

desarrollo del Derecho: es un acto de ejecución de una norma superior y, al mismo tiempo, un acto de creación de Derecho. La ley ejecuta a la Constitución y, al mismo tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los actos de rango jurídico inferior; el reglamento ejecuta a la ley, simultáneamente crea Derecho.

d) Sistema de normas “soberano”.

En la opinión de KELSEN, la soberanía del orden jurídico estatal deriva de la unidad de éste; de modo algo más claro dice que la soberanía es la “exclusiva validez” de ese orden jurídico. Para comprender esta afirmación, es necesario explicar, con sentido didáctico, el concepto de “validez” del orden jurídico, así como el alcance de su “exclusividad “ en el Estado.

- La cuestión de la “validez” de una norma jurídica tiene que ver con el procedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es válida cuando fue creada siguiéndose las formas establecidas para su creación. El concepto se aprecia claramente ejemplificado con la ley: la ley es válida cuando se elaboró por el procedimiento establecido en la Constitución para la formación de las leyes. La “validez” de la Constitución también se advierte analizando la forma o procedimiento como ella fue elaborada; pero en este caso, esa forma o procedimiento no está establecido en una norma “superior”, sino en una más “antigua”: la Constitución anterior. El concepto de “validez” de las normas se contrapone al concepto de “eficacia”; el primero se observa en la forma o procedimiento de creación y el segundo requiere analizar el contenido de las normas y, especialmente, comparar ese contenido con la realidad de los comportamientos humanos, con el mundo del “ser”, de la naturaleza.

- El orden jurídico estatal extrae su validez de sí mismo; ese es el sentido de la “exclusividad” de su validez y en eso consiste su carácter de soberano. La validez del orden jurídico estatal no le es dada por ningún otro orden jurídico. La explicación kelsiana de la “exclusividad” de la validez del orden jurídico estatal es relativamente sencilla, hasta el momento en que trata de fundamentar la validez de la primera Constitución del Estado. En efecto, dentro del Estado cada tipo de acto jurídico obtiene su validez en el tipo de acto jurídico de grado superior. KELSEN recurre entonces a un supuesto lógico – vértice de su pirámide jurídica – como recurso que considera racional para explicar la validez de la primera Constitución del Estado: la “norma hipotética fundamental”. El contenido de ese supuesto lógico – jurídico sería: “desde obedecerse lo que establezca la primera Constitución es válido”, o más sencillamente, “es válida la primera Constitución”.

El Estado (o sea el orden jurídico estatal) es soberano, porque encuentra la explicación de su validez en sí mismo, dentro de su propio sistema, sin necesidad de recurrir a fundamentos exteriores al Estado.

e) Sistema soberano “relativamente”.

Los juristas han disentido y discuten el carácter de las relaciones entre el Derecho Interno (de cada Estado) y el Derecho Internacional. Al respecto existen dos grandes concepciones: una “dualista”, que considera que se trata de dos sistemas normativos separados, y otra “monista”, que elabora un solo y universal sistema jurídico que

106

incluye en su unidad total tanto al llamado Derecho Internacional como al Derecho Interno de cada Estado.

KELSEN se inclina por la tesis “monista”. Aunque con ciertas aclaraciones que no es del caso explicar ahora, es partidario del Derecho como un complejo y universal sistema que armoniza tanto al llamado “orden jurídico internacional” como a los órdenes jurídicos internos.

Puede afirmarse también, que sostiene la tesis del “primado del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno de los Estados”.

14. El Estado como “Institución”.

a) El concepto de “Institución” en la doctrina francesa.

1º HAURIOU, define a la institución como “la idea de obre o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social”. La noción básica en que descansa la Institución, pues, es lo que denomina la “idea directriz”, en torno a la cual un conjunto de individuos se agrupa o a la cual un conjunto de individuos adhiere.

La noción de “institución” como explicativa de la naturaleza del Estado, nace en la doctrina francesa sustituyendo a la idea del “contrato social”. Un “contrato” entre los individuos para vivir en Estado, no da lugar a una nueva “entidad”; el Estado se resume en el conjunto de individuos. La institución, en cambio, es algo distinto de ese conjunto de individuos, es una nueva entidad unitaria. Algunos autores consideran que la teoría de la institución conduce por eso mismo, a resultados políticos similares a la teoría del “organismo”: la minimización del papel de los individuos, cuando no su eliminación como sujetos con valor político propio. Sin embargo, los institucionalistas, en general, se han preocupado de destacar que la unidad de la institución, como entidad colectiva socialmente real, no impide que los miembros que la componen tengan vida y desarrollo personal, propio. La teoría de la institución se suele presentar, precisamente, como una explicación conciliatoria entre las posibilidades del “conjunto unitario” (la institución) y las posibilidades de cada uno de sus miembros.

2º Una investigación analítica, muestra que la institución está formada por los siguientes elementos:

- En primer lugar, una idea directriz, que consiste en la concepción de una obra o empresa; algo así como un “proyecto”. Cada institución tiene una idea directriz característica, según el tipo de proyecto que se pretende llevar a cabo. En torno a las diversas “ideas directrices”, es posible formular clasificaciones de las instituciones.

- En segundo lugar, la institución requiere un poder de gobierno, es decir una estructura de órganos que habrán de ordenar las fuerzas que se desarrollan al servicio de la idea directriz. La idea directriz como idea dinámica que es – por ser “de obra o empresa” – tiende desde su fundación a situarse en la sociedad de manera organizada. Ello crea la necesidad de órganos que la dirijan y la ordenen.

- El tercer elemento de la institución es “la comunión” de los miembros con la idea directriz. Se trata de una adhesión consciente e intensa de los individuos en torno aquella idea, adhesión que determina originariamente que se incorporen a la institución y luego, que oriente sus conductas de modo que resulten en acciones que cooperan con ella.

107

b) La concepción institucionalista del Estado de BURDEAU.

La teoría del Estado en BURDEAU es elaborada esencialmente en torno al estudio del Poder; pero no el Poder como elemento del Estado, sino el Poder como uno de los conceptos básicos de la ciencia política que incluso trasciende al Estado tanto histórica como intelectualmente. Intelectualmente, porque mientras el poder es un ingrediente real en las relaciones sociales, el Estado, para este autor, no es más que un concepto, una representación mental; históricamente, porque el poder precede al Estado. Precisamente BURDEAU distingue las formas “pre – estatales del poder” y la etapa estatal del poder.

BURDEAU formula una definición del Poder de marcado corte “institucionalista”. Afirma que el Poder “e una fuerza al servicio de una idea”. Esa fuerza nace “de la voluntad social preponderante y está destinada a conducir al grupo hacia un orden social que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone.

1º El “Poder anónimo” caracteriza a las sociedades típicamente primitivas. Los individuos actúan de tal manera o se abstienen de actual de tal otra, obedeciendo un conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres “sin que sea necesaria la intervención de la autoridad personal de un jefe o gobernante”.

2º El Poder individualizado se caracteriza esencialmente por la identificación con quien lo ejerce. Se produce en formaciones sociales en las que ha aparecido la figura del “jefe”. Su jefatura se genera siempre pos ciertas condiciones personales. Esta forma de “poder individualizado” puede adoptar diversas modalidades, puesto que, según explica BURDEAU, ha tenido lugar en organizaciones sociales muy diversas, pero el rasgo básico consiste en que no se produce una distinción entre el Poder y los agentes que lo ejercen. El jefe no es un gobernante que desarrolla el Poder, sino que es el Poder.

3º El Poder institucionalizado. El Estado. La “etapa” del Poder institucionalizado es la etapa estatal del Poder. El Poder se “institucionaliza” cuando se “objetiva”, es decir cuando se le concibe como algo separado de la persona que lo ejerce. Ello requiere que el Poder se “apoye” en algo distinto de los individuos que mandan o ejercen y ese algo es precisamente el Estado. Se produce un desdoblamiento conceptual entre el titular del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio de ese poder, que son los gobernantes. El Estado sería entonces, la “institución” titular del Poder.

c) El institucionalismo en la doctrina italiana.

La Escuela Institucionalista Italiana, con representantes tan famosos como SANTI ROMANO y BISCARETTI DE RUFFIA, ha elaborado y desarrollado un concepto de “institución” ciertamente diferente del manejado por lo común por los institucionalistas franceses. El institucionalismo francés – como se habrá advertido – ha sido proclive a los planteos sociologistas; el italiano se caracteriza por su metodología jurídica. Básicamente, tanto ROMANO como BISCARETTI postulan una cuasi identificación entre la “institución” y el “ordenamiento jurídico”. Ello es resultado de que conciben al Derecho como una institución, trascendiendo su estudio puramente normativo y, correlativamente, de que encuentran la esencia de las instituciones en su posibilidad

108

de organizarse jurídicamente. El Estado es, por su parte, una “institución de instituciones”. Encontramos en este institucionalismo, cierta similitud – no admitida y a veces negada – con la construcción de KELSEN.

15. El Estado como “contrato social” y el Art. 1º d e la Constitución.

a) Naturaleza y origen del Estado son temas necesariamente unidos.

El estudio de la manera como se “origina” el Estado depende del fenómeno al cual precisamente estamos considerando Estado. De ahí que todo análisis de la naturaleza del mismo, está – de algún modo – situándolo históricamente o en cambio considerándolo un fenómeno de todos los tiempos.

La doctrina “contractualista” suele ubicarse en el estudio tanto del origen como de la naturaleza del Estado. Y es perfectamente lógico que así sea. Más aún, según apreciamos, debería seguirse este método con las demás teorías.

b) La idea central de la teoría “contractualista” , y sus dos variantes: la “pesimista” y la “optimista”.

La teoría contractualista sostiene que “antes” de ese contrato social, los seres humanos vivían en “situación de naturaleza”. En esa situación natural, y en una aplicación muy esquemática, es que formulamos el distingo entre la variante “optimista” acerca del hombre natural, y variante “pesimista”. En esta teoría contractualista, estaríamos obviamente situados “antes del nacimiento del Estado, puesto que discurrimos sobre lo que ocurría con anterioridad al “contrato” que le dio nacimiento.

Tomás HOBBES es tradicionalmente citado como el autor contractualista que mejor representa la concepción que hemos denominado pesimista, acerca del hombre en “estado natural”, o sea librado a sus instintos, lo que equivale a decir, “antes de celebrar” el contrato social que origina el Estado. Para este autor, en esa situación, “el hombre es el lobo del hombre”, por lo cual concibe al Estado – es decir al contrato social – con tales poderes como para poder contrarrestar tales instintos. Para HOBBES, el ser humano, más que con derechos naturales, nacería con propensiones belicosas, dañinas, que deben ser controladas y dominadas. Podría esta teoría, ser de las pocas en las que “el jusnaturalismo” y el “contractualismo” no van unidos.

Suele citarse a ROUSSEAU, como uno de los representantes más conspicuos del contractualismo “optimista”. En rigor, estamos aludiendo al pesimismo o al optimismo sobre la esencia humana, es decir sobre el hombre librado a su íntima naturaleza, “antes del contrato social”, antes del Estado. La idea de este autor sobre “el buen salvaje”, trae correlativamente como consecuencia, un contrato social (por lo tanto un Estado), donde la transformación de los “derechos naturales” en “derechos civiles” (regulados ya en el Estado), no suponga sino mantener el máximo posible de la libertad. Tanto en ROUSSEAU como en LOCKE, como en MONTESQUIEU y en general como en todos los jusnaturalistas del siglo XVIII, encontramos al “contractualismo” como una suerte de explicación casi indiscutible del “contrato social” para el origen y la naturaleza del Estado. Todo lo cual se reflejó jurídicamente en las elaboraciones de la Revolución Francesa y en las de la Revolución Norteamericana,

109

así como en todas las Constituciones que en Europa y en América Latina recibieron sus influencias desde principios del siglo XIX.

c) El Art. 1 de la Constitución.

Esta norma define al Estado uruguayo (sin utilizar el vocablo “Estado como sí lo hacía la Constitución de 1830), de esta manera: “La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”.

CAPITULO X: LA TEORÍA DEL ESTADO Y LA MODERNA POLITOLOGÍA APLICADA.

1. Reacción contra la abundancia de teorías del Est ado.

Especialmente a partir de la mitad del siglo XX se produce, en diversos círculos académicos, una especie de resistencia a incluir en los programas universitarios el estudio de la Teoría del Estado, por lo menos con la modalidad “clásica”, comenzada a fines del siglo XIX en Alemania, donde se le había incluido como “materia especializada” en varios Planes de estudio.

En cierta medida, la palabra “Estado” que nace en el siglo XVI para precisamente lograr mayor utilidad que una cantidad de otras expresiones genera luego tal profusión de elaboraciones doctrinarias, que probablemente asustó a muchos impulsores del estudio de la política como conciencia, que buscaron un criterio más pragmático, menos “especulativo en lo intelectual”, con más posibilidades de conclusiones prácticas. En algunos casos, se trataba de verdaderos esfuerzos por dar carácter “científico”, “objetivo” al estudio del Estado y de otros fenómenos políticos paralelos; en otros, la realidad no confesada era convertirse rápidamente en una suerte de “científicos de los fenómenos políticos”, sin la necesaria formación filosófica y doctrinaria que, sin duda, requiere el estudio de un fenómeno tan complejo. En última instancia, el planeta sigue dividido en una multitud de Estados, y, aunque sea posible dibujar mapas en función de otras divisiones, no parece coherente, por ahora eliminar este vocablo.

2. Estado actual del tema en la ciencia política moderna.

Nuestra caracterización de los estudios sobre el Estado en esos ámbitos más bien pragmáticos, puede hacerse en base a estos caracteres: “sociologismo”, “conductismo”, “sistemología” y “cratologismo”.

Llamamos “sociologismo” a la postura por la cual se estudia el Estado u otros fenómenos políticos, exclusivamente desde la perspectiva de la sociología. Admitimos que un punto de vista “excesivamente jurídico” mistifica efectivamente al Estado e impide ver, a veces, su funcionamiento real. Pero hemos contemplado con perplejidad, conclusiones “sociologistas” sobre un Estado, proponiéndose con gran soltura, determinadas medidas expresa e inequívocamente prohibidas por su Constitución.

110

El “conductismo” es una de las Escuelas en el campo de la Psicología, cuya caracterización – hecha en apenas un esbozo – consiste en el estudio de las conductas humanas con criterios científicamente rigurosos. El acento está en las conductas, lo que supone actividades más o menos exteriorizadas, y no – como en la Escuela Psicoanalítica – en la indagación de las capas profundas de la mente. Llevado esto al campo de la ciencia política, los cultores “conductisitas” estudian las conductas humanas, con las que van haciendo grupos o “unidades”, para sacar conclusiones.

Llamamos “sistemología”a una suerte de costumbre académica de ciertas Escuelas de Ciencia Política, casi obsesivamente acostumbradas a la utilización de la expresión “sistema político” en lugar de Estado, a veces también en lugar de Gobierno y, en ocasiones, de cualquier fenómeno político grupal. A tal punto que se ha generado una discusión – casi tan profusa en opiniones como la clásica “teoría del Estado” – acerca de cuál es el verdadero alcance de un “sistema” como se le puede definir.

El “cratologismo” es un hallazgo semántico de LOEWENSTEIN, para referir a las doctrinas que estudian el “poder” como elemento central – y a veces único – de los fenómenos políticos. El vocablo proviene del griego “kratos”, que significa ”poder”. Los politólogos aspiran con frecuencia de “medir científicamente” el poder, en el Estado, en el Gobierno, en otras organizaciones. A veces logran algunos resultados; en ocasiones, deben luego medir – también científicamente – las razones por las cuales su medición resultó absolutamente inexacta.

CAPITULO XI: INSTRUMENTACIÓN ESTATAL. LOS ÓRGANOS

DEL ESTADO.

1. Planteo del tema.

Cuando una “persona física” emite un acto jurídico o participa en él no ofrece mayor dificultad jurídica expresar como esa persona individual elaboró y expresó su voluntad. Cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboración y expresión de su voluntad por parte de las personas “jurídicas” o personas o entidades “colectivas”, la cuestión se hace más compleja y ha recibido distintas respuestas de la doctrina. El tema puede ser estudiado y discutido tanto respecto de personas colectivas públicas como privadas. El derecho considera que cada una de esas personas jurídicas “colectivas”, tienen una sola voluntad jurídica, a pesar de que están integradas por una multiplicidad de personas individuales.

2. La teoría del “mandato”. El derecho privado considera que el mandato es un contrato por el cual una persona otorga a otra facultades para actuar en nombre de la primera; de tal modo que los actor realizados por el mandatario se consideran celebrados por el mandante. Durante mucho tiempo, sobre todo en los siglos XVIII y XIX, sin mucho profundizar, se “trasladaba” esta figura típica del Derecho privado al Derecho público, y se admitía, con lenguaje no muy explícito que las decisiones de los gobernantes se consideraban decisiones de la presa jurídica Estado, porque dicha persona jurídica les ha conferido un “mandato” que se otorgaba en el acto de las elecciones, explicación esta última que examinaremos mejor más adelante, al explicar el sistema representativo de gobierno.

111

La teoría “del mandato” que la persona colectiva otorgaría a determinados individuos para que resuelvan y actúen en su nombre, fue perdiendo prestigio por diversas razones.

3. La teoría de la “representación legal”. La falta de respuesta idónea a la crítica expuesta, originó una nueva explicación: la voluntad de ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurídicas porque así lo establece directamente el derecho.

4. La “teoría del órgano”. Sobre todo a partir de las elaboraciones de la cátedra de “Teoría del Estado” de Alemania de fines del siglo XIX, y singularmente luego de la célebre obra de JELLINEK. Este autor luego de algunas apreciaciones histórico – sociológicas que demostrarían que ya en la antigüedad ciertas personas expresaban el querer del grupo humano al que pertenecían y después de insinuar que existe una tendencia grupal a aceptar ese fenómeno, ensaya una definición inicial, de comienzo didáctico, de órgano: “individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es imputada al Estado”. Casi inmediatamente, profundiza ese concepto inicial aclarando que no debe confundirse el “órgano” con el “soporte” del órgano, es decir, con la persona física (o las personas físicas) que están en o dentro del órgano.

5. Elementos del órgano. Si aceptamos que un órgano es algo más que el o los individuos que le conforman, es necesario el análisis fenomenológico que nos permita distinguir sus elementos o componentes. SAYAGUÉS LASO hace una sencilla pero muy eficaz sistematización del tema y distingue “dentro” del órgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.

a) La voluntad humana coincide con la idea del “titular” (o titulares) a que aludía JELLINEK. Es biológicamente claro que solo el ser humano dispone de una voluntad real que, por el funcionamiento de su propia psiquis, le permite elaborar decisiones. En base a este elemento, podemos distinguir órganos de integración unipersonal o de integración pluripersonal.

b) La forma de los órganos tiene que ver con el procedimiento de elaboración de las decisiones. Un órgano de integración pluripersonal no puede elaborar a su voluntad sin cumplir determinadas “formas”, o sea ciertos especiales procedimientos.

c) La competencia es también un competente fundamental del concepto órgano. El citado SAYAGUÉS LASO define la competencia como la “aptitud de obrar” de los órganos públicos, lo que equivale al conjunto de temas o áreas en los que puede actuar, y al cúmulo de facultades que puede utilizar para dicha actuación si agregamos a esta descripción que esa “aptitud de obrar” de los órganos puede alcanzar a una parte del territorio o a todo el territorio nacional, es compartible la afirmación del mismo autor cuando sostiene que la competencia se delimita a su vez tres “elementos”:

1) El territorio, y entonces la competencia ser “nacional”, “departamental”; y hasta “circuital”. En el derecho comparado

112

podríamos encontrar otra modalidades territoriales de la competencia “regional”, en países donde ciertos unidades territoriales se agrupan para formar Regiones.

2) Materia; se trata de los “temas” o “asuntos” respecto de los cuales un órgano tiene aptitud jurídica para actuar.

3) Los poderes jurídicos como tercer elemento de la competencia, son el conjunto de “medios” o “actos jurídicos” que puede utilizar un órgano para obrar en su “materia”.

6. Clasificación de órganos públicos e intento de u na definición.

Se maneja una distinción entre órganos simples y complejos, que no debe confundirse con la indicada en primer término. Órgano complejo es aquel que, a su vez, está compuesto por varios órganos. Por oposición, el órgano simple, no tiene otros órganos en”su interior”. JELLNEK manejó otras clasificaciones, en su momentos muy difundidas: órganos creados y de creación, mediatas e inmediatas, primarios y secundarios. Estas tres clasificaciones tienen una vinculación con una, sugerida por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, cuando al estudiar el artículo de la Constitución, que actualmente es el 82, decía que el Cuerpo Electoral “es un órgano que está más cerca de la Nación que los tres Poderes representativos”; y si le llamamos “órganos complejos” a los tres Poderes, podríamos concluir que el Cuerpo Electoral es un órgano”inmediato” de creación y no creado, porque al aprobar la constitución en un plebiscito “crea” a los otros órganos, y hasta les elige algunos de sus soportes humanos; y primario, por no tener por encima a ningún otro.

7. Los órganos del Estado, el principio “de la espe cialidad” y la teoría de los “poderes implícitos”.

Suele afirmarse que la competencia de los órganos y personas públicas, o sea su aptitud de obrar es un concepto equivalente al de la “capacidad” de los particulares y se afirma en seguida, con bastante aproximación, que a pesar de esa equivalencia ambas “aptitudes de obrar” se rigen por principios jurídicos opuestos. La armonización del principio “restrictivo” del principio de la especialidad y la teoría más bien “expansiva” de los “poderes implícitos” ofrece no pocas dificultades teóricas y prácticas.

8. Sistemas orgánicos. Llamaremos “sistemas orgánicos” a un conjunto de órganos que actúan estrechamente vinculados entre sí, como consecuencia de que ejercen en conjunto alguna de las funciones estatales que requieren su actuación de manera muy vinculada. El concepto de sistema orgánico es casi sinónimo – usado en esta acepción- al tipo de órgano “complejo”. CAPITULO XII: FINES, COMETIDOS Y FUNCIONES DEL ESTA DO.

1. Planteo del tema.

113

El análisis del Estado “actuando” (legislando, administrando, juzgando, etc.) es decir la “dinámica estatal”, hace necesario estudiar – entre otras cosas – “que hace”, “de que manera lo hace”, “para que”, etc. Son estas interrogantes las que originan el estudio de los fines, cometidos y funciones estatales. Para actuar, el Estado utiliza cotidianamente instrumentos que le permiten elaborar y expresar sus decisiones válidamente, lo que dio lugar al estudio de los “órganos”.

2. Fines del Estado.

En la terminología clásica del Derecho Constitucional (básicamente durante el siglo XIX y primera mitad del siglo XX), se entendía por “fines del Estado”, aproximadamente el conjunto de actividades que realizaba. A partir de ese concepto amplísimo y poco preciso a la vez, se distinguía por un lado los “fines primarios” y, por otro, los “fines secundarios”. Los primeros eran fundamentalmente la defensa de la soberanía frente a posibles agresiones, con el agregado de las relaciones exteriores en general; el mantenimiento del orden interno y la solución de los conflictos entre particulares, dictando las reglas generales para orientar sus conductas o juzgando sus controversias.

El modelo de Estado dedicado exclusivamente a estos “fines primarios” fue conocido como el de “Estado juez y gendarme” (resolver y evitar conflictos y cuidar la soberanía externa e interna).

Los “fines secundarios”, en esta terminología clásica, fueron considerados el conjunto de actividades asistenciales, sociales, y aun comerciales e industriales, que el Estado fue tomando a su cargo a partir de fines del siglo XIX, aumentándose paulatinamente tales servicios en tareas de enseñanza, salud, distribución de agua potable, de comunicaciones, de transportes, etc., y finalmente, añadiendo algunas actividades comerciales e industriales, otrora típicas de la vida mercantil de los particulares. Todo esto, desde luego, además de los “fines primarios”, que se siguieron desempeñando.

3. Los cambios de terminología.

Casi simultáneamente con cierta generalización del Estado de bienestar, especialmente desde el campo del Derecho Administrativo, comienzan a distinguirse una serie de vocablos muy vinculados. Así, al conjunto de actividades del Estado que entrasen dentro del concepto de “fines primarios” o de “fines secundarios”, se les llama “cometidos” estatales, vocablo usual en el lenguaje jurídico uruguayo, sobre todo luego de la obra del docente SAYAGUÉS LASO. Y estos “cometidos” se distinguen de las “funciones del Estado”, que son vistas como las diversas maneras (legislando, administrando y juzgando) que éste tiene para cumplir sus cometidos. De algún modo, el vocablo “fines”, en su utilización clásica, viene a coincidir con lo que, más modernamente se denominan “cometidos”, incluyendo en parte también (además de ese antiguo concepto de “fines”) las “funciones” del Estado.

Suele afirmarse que en torno al tema de los fines del Estado habría, en síntesis, dos respuestas o dos doctrinas: la “personalista”, que considera que el Estado es un medio y por lo tanto no puede tener “fines” (o sea objetivos, metas) distintos a los fines de sus habitantes. La otra respuesta sería la “transpersonalista” que, en su máxima exageración, diría que el Estado es un fin en sí mismo o, en términos menos drásticos, que tiene fines que trascienden a los fines de los individuos que lo habitan o componen.

114

Esta última postura, en sus aplicaciones políticas autoritarias más exageradas han llevado a la “glorificación” del Estado, como ocurrió con el fascismo italiano y con el stalinismo soviético.

4. Los cometidos del Estado.

Se trata del conjunto de tareas que el Estado realiza a través de sus distintos componentes orgánicos (los tres Poderes, los organismos de controlar, los organismos de contralor, los organismos y órganos descentralizados por servicios y por territorio, etc.). Aceptando ese punto de partida, puede convenirse que enumerara todas las actividades que realiza cualquier Estado moderno es una labor cuasi interminable. Más útil es formar categorías o clases de cometidos, atendiendo en lo posible a los caracteres y régimen jurídico de cada una de esas categorías y exponiendo en gran medida a la clasificación del citado SAYAGUÉS LASO – distinguiremos: servicios necesariamente estatales (esenciales); servicios públicos; servicios sociales; y servicios industriales y comerciales.

a) Servicios esenciales o necesariamente estatales.

Esta categoría corresponde a las actividades estatales que solo el Estado puede realizar; no se concibe la existencia de un Estado sin que cumpla estas tarea. La afirmación es sencilla de formular, pero es indispensable tomar alguna cautelas “cronológicas”, pues el transcurso de los años puede deparar sorpresas respecto de tareas que hace por ejemplo 100 años eran sin duda esenciales y hoy se ven “encargadas” a particulares.

b) Servicios públicos.

Se trata de una expresión utilizada con múltiples acepciones. Por un lado, se le usa a veces para referir cualquier servicio que presta el Estado, en cuyo caso sería una expresión equivalente a cometido estatal.

No es ese el criterio más técnico y en Uruguay ha predominado la siguiente caracterización de esta categoría de cometidos: 1º Son servicios que satisfacen necesidades colectivas básicas de la población (agua potable, saneamiento, luz eléctrica, trasporte colectivo de pasajeros, comunicaciones telefónicas, etc.) 2º La prestación del servicio es suministrada individualmente a las personas (va el agua y la luz y el teléfono a sus casas, cada habitante puede tomar un servicio de transporte colectivo, etc.). 3º En principio, los servicios públicos solo puedes ser desempeñados por el Estado, y los particulares no pueden prestarlos, salvo que medie un acto expreso del Estado, que se llama precisamente “concesión de servicio público”.

c) Servicios sociales.

115

Se trata de actividades que también son de alto interés público, o que satisfacen necesidades básicas (enseñanza, atención de la salud, etc.), que el Estado presta, peor que también los particulares pueden desempeñar. Así, además de la enseñanza estatal, existe libertad de enseñanza por particulares (Art. 68 de la Constitución); igualmente existe también libertad de atención de la salud por particulares.

El régimen jurídico de los servicios sociales, como se advierte, no requiere para su desempeño por particulares una “concesión” otorgada por el Estado. Sin perjuicio de ello, es común que se establezcan ciertos sistemas de habilitaciones y controles, dado el alto interés público que tienen estas actividades sobre todo cuando son ejercidas con formas estables o empresariales.

d) Servicios comerciales e industriales.

Se trata de las actividades estatales que históricamente aparecieron más tarde, “complementando” el modelo de “Estado benefactor”. En el siglo XVIII nadie concebía el Estado banquero, o vendedor de alimentos, o refinador y vendedor de petróleo, o fabricante de cemento Pórtland o de bebidas alcohólicas, y podría continuarse la enumeración. En el Uruguay del siglo XX, el Estado tiene actividad bancaria (Banco de la República Oriental del Uruguay, Banco Hipotecario, Banco de seguros, etc.), tuvo venta de alimentos ( el Consejo Nacional de Subsistencias y Contralor de Precios, hoy Instituto Nacional de Abastecimientos, que es “público” pero “no estatal”); refina petróleo y derivados y los vende, fabrica y vende alcoholes y Pórtland (Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Pórtland - ANCAP), etc.

5. Las “funciones del Estado”. Concepto de funcion es del Estado.

Así como los fines del Estado plantean un tema teleológico, de futuro, de objetivos (hacia donde debe ir, que se propone, etc.); así como “los cometidos” son las tareas que realiza, las funciones pueden definirse, en primera aproximación, como las diversas maneras que utiliza el Estado, en su actuación jurídica, para cumplir con sus cometidos, es decir, para llevar adelante la prestación de sus tareas.

El Estado actúa de diversas maneras jurídicas: legisla, administra y juzga. Estas diversas maneras de actuar son, precisamente, las “funciones estatales”. Las funciones del Estado culminan con actos de derecho, típicos de cada una de las funciones (una ley, un decreto o resolución, una sentencia). Pero además de esas expresiones jurídicas finales, hay toda una actividad preparatorio y material del Estado.

6. Criterios para caracterizar y distinguir las fun ciones del Estado.

1) CRITERIOS ORGÁNICOS.

Es la perspectiva que define cada función atendiendo a los órganos o conjunto de órganos que la cumplen. Así, la función legislativa es la actividad del Poder Legislativo, la función administrativa es la que cumple el Poder Ejecutivo y la función jurisdiccional, la desarrollada por el Poder Judicial. Hemos señalado que el relato tradicional incluye

116

la crítica de señalar que el Poder Legislativo a veces actúa en función administrativa (cuando nombra funcionarios, cuando una sola Cámara toma algunas decisiones, etc.); o que actúa en función jurisdiccional, como cuando el Senado dicta “sentencia” en un juicio político promovido por la Cámara de Representantes, comúnmente llamada de Diputados (Art. 93, 102 y 103).

El mismo relato señala que el Poder Ejecutivo no siempre desarrolla función administrativa, como cuando promueve o promulga una ley (Art. 133 y 143 respectivamente) hipótesis en las cuales estaría actuando “en función legislativa” (o colegislativa); o que desarrollaría función jurisdiccional durante las actuaciones de la Justicia Militar (Art. 253), ya que los jueces militares integran el Ministerio de Defensa, es decir que forman parte del Poder Ejecutivo.

Asumiendo el riesgo de reiterarnos, consideramos que las críticas así formuladas con el criterio orgánico, nos parecen más que superficiales, ya que no hacen más que presuponer que otro criterio (el formal o el material) es el acertado. Entendemos sí más serio, desde el punto de vista lógico – jurídico, formular la crítica al “simplismo” del criterio orgánico, aún basándose en los mismos ejemplos, siempre que demostremos que dicho criterio choca con la terminología de la Constitución. Tomemos alguna de las hipótesis manejadas para descartar el criterio orgánico, verbigracia los casos en que el Poder Ejecutivo propone o promulga leyes. Está claro que para la Constitución, no está actuando en función legislativa: la ley formal, que es, por otra parte, el concepto de ley que usa nuestra Constitución (salvo contadas excepciones).

2) EL CRITERIO FORMAL.

Es el que atiende a los procedimientos o formas por las cuales se elaboran lo actos típicos de cada función. Así, la función legislativa, y por tanto su acto típico, la ley, implica el cumplimiento de determinadas etapas, formas o procedimientos. En la Carta uruguaya, esos procedimientos – que en este criterio caracterizan a la función legislativa – están determinados en los Art. 133 a 146, que detallan las clásicas etapas de elaboración de la ley, desde la iniciativa o propuesta, pasando por la discusión en la primera y luego en la segunda Cámara, con la eventualidad de actuación de la Asamblea General, por diferencias no dirimidas entre las dos Cámaras; y pasándose luego a las etapas de promulgación y publicación.

La función jurisdiccional se caracteriza – con este criterio formal - por atender a los procedimientos necesarios para elaborar el acto jurisdiccional típico, la sentencia.

Este criterio formal ofrece, a nuestro juicio, una atrayente certeza para caracterizar a las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero muestra carencia para perfilar con alguna seguridad a la función administrativa. En efecto, el “acto administrativo” tiene procedimientos tan variados, de tan escasa unificación sistematizada, que resulta muy complejo encontrar un mecanismo de elaboración más o menos común que pueda describirse en sus bases como se describe un juicio o proceso (el que culmina con el acto típico de la función legislativa). Una antigua expresión oficinesca, “el expediente administrativo”, no deja de ser una simplificación documental; pero es tarea ímproba, la caracterización rigurosa de un procedimiento administrativo de ese carácter.

Antes de referir a los “criterios materiales”, es oportuno señalar que gran parte de la doctrina no separa la exposición del criterio “orgánico” del criterio “formal”; los unifican

117

llamándole criterio “orgánico – formal” o simplemente “formal”, por oposición al criterio “material o sustantivo”.

3) LOS CRITEIOS MATERIALES.

Los criterios materiales se han llamado también “sustantivos” y “objetivos”. Se trata de doctrinas que han intentado superara lo que consideran es la mera “superficie” de los actos típicos de cada función (los órganos que actúan, las formalidades que se cumplen), escudriñando el “fondo”, “el contenido”, la “materia”, de los actos de cada función. Quizás debamos agregar “los efectos”, porque curiosamente, un de las teorías más célebres que suele etiquetarse como dentro de los criterios “materiales”, precisamente no estudia la materia sino los efectos de los actos de cada una de las funciones del Estado. Nos referimos a la posición de León DUGUIT.

4) EL CRITERIO “MATERIAL” DE DUGUIT.

Para distinguir las funciones del Estado, DUGUIT elabora una clasificación de actos jurídicos, que distingue tres categorías: “actos regla”, “actos subjetivos” y “actos condición”.

a) Los actos reglas.

Se caracterizan por producir efectos generales y abstractos, lo que significa que no refieren a una o más personas determinadas. Recordemos, de paso, la conocida definición de este autor sobre la “generalidad” de un acto jurídico; un acto es general cuando “ no se agota por su aplicación a los casos concretos”. Y bien; para DUGUIT, la función legislativa es la que se expresa mediante actos regla (con prescindencia de quien los dicta – criterio orgánico – o del procedimiento que se siguió para elaborarlo, criterio formal). Por lo cual concluye que hay ejercicio de función legislativa, no solamente cuando se dictan leyes, sino también cuando se dictan reglamentos y hasta podrían agregarse otros actos jurídicos (no manejados por el autor en comentario), como los “convenios colectivos de trabajo”, en la medida que obliguen no solamente a los grupos que los suscriben, sino a todos los trabajadores y patronos de una rama o área de producción.

b) Los actos subjetivos.

Tienen por el contrario, efectos concretos, referidos a una o varias personas determinadas. Un contrato común produce efectos para las parte que lo suscribieron (eventualmente para otros, como sus herederos, pero éstos también son personas determinadas); una sentencia, se aplica a las partes del proceso en el cual se dictó; una multa de tránsito a un conductos, afecta concretamente e ese conductos (aunque la ordenanza de tránsito en la que se basó la sanción es un acto regla, por su carácter general). La función administrativa y la función jurisdiccional se expresan a veces mediante actos subjetivos.

118

c) Los actos condición.

Son los que colocan a una o varia personas determinada en una situación general preexistente (situación regida por “actos regla”, ya que una situación es siempre general); o sacan a una o varias personas determinadas de una situación preexistente.

El acto condición tiene como característica inmediata (similar a la del acto “subjetivo”) que se refiere a una o varias personas determinadas. Pero posee un segundo efecto (que no tiene el acto subjetivo), que consiste en colocar a esa o esas personas determinadas, en una situación general regulada por el derecho; o que consiste en sacarlas de es situación general.

5) OTRO CRITERIO MATERIAL.

Observando más la “materia o contenido” que los efectos de las funciones estatales, o de los actos que las exteriorizan, puede acudirse a una clasificación bastante alejada de la clásica, que distingue las tradicionales funciones legislativas, administrativa y jurisdiccional. Así, se han distinguido las funciones siguientes: de decisión (una ley, una sentencia, etc.), de ejecución (el apresamiento de una persona para cumplir una sentencia de condena), de contralor (un análisis del Tribunal de Cuentas sobre la legalidad de un gasto o un pago hecho por un órgano del Estado Art. 211 ap. B de la Constitución) y de asesoramiento. Como se advierte, esta clasificación de funciones estatales tiene un sentido muy alejado de la división tradicional, pero no es incompatible con ésta. Desde esta perspectiva obsérvese que un acto de “asesoramiento”, puede estar integrando la elaboración de un acto legislativo, o de un acto administrativo o de un acto jurisdiccional.

7. Otras funciones. La función constituyente.

La doctrina ha discutido durante mucho tiempo si existe un “función constituyente” como función “autónoma”, distinta de la función legislativa. Las posturas que lo niegan se han basado esencialmente – aun con variantes de lenguaje – en la afirmación de que la ley (acto típico de la función legislativa) tiene las mismas características que las reglas de una Constitución: son generales y abstractas.

En los países de Constitución rígida, es evidente que las normas constitucionales tienen mayor jerarquía normativa que las leyes. Por cierto que ello deriva inmediatamente de una cuestión formal (el procedimiento para dictar reglas constitucionales es distinto y en general más complejo que el de elaboración de las leyes). De modo que la “función constituyente” es claramente diferente de la legislativa. Produce actos jurídicos inequívocamente distintos.

En los países de constitución flexible (Inglaterra), puede justificarse que continúe la discusión acerca de si existe una función constituyente distinta de la legislativa. Allí sí, el producto de la actividad legislativa (ley) tiene igual procedimiento de elaboración y la misma jerarquía jurídica que la norma constitucional. Admitimos entonces que en los países de Constitución flexible continúe la fatigosa discusión. Y, curiosamente, es en

119

ellos donde parte de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones, utilizando criterios “materiales”.

8. ¿Existe una función electoral?

Cabe preguntarse si la actividad que tiene por objeto elegir quienes serán los titulares de los órganos electivos, así como las tareas de control de los actos comiciales, configuran o no un “función estatal específica”, autónoma, distinta de las demás funciones del Estado.

1) FUNCIÓN ELECTORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGÁNICO. EL CUERPO ELECTORAL Y LOS ÓRGANOS DE CONTROL ELECTORAL.

Se trata de determinar si existe un conjunto o sistema orgánico que, por su especificidad, justifique que desde este punto de vista se admita la existencia de una función electoral. Es una pregunta casi equivalente a desentrañar si ese conjunto de órganos conforman un “Poder”, distinto de los tres clásicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

Podemos aceptar la existencia de un Poder Electoral, siempre que se le considere integrado medularmente por el Cuerpo Electoral - como órgano “jerarca” – y también por la Corte Electoral, Juntas Electorales y Oficinas Electorales. Por lo tanto, no vemos inconveniente en aceptar la existencia de una “función electoral”, con criterio orgánico.

2) FUNCIÓN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL.

Antes de la “elección”. El estado debe conocer auténticamente quienes son los integrantes del Cuerpo Electoral. A esos efectos existen registros electorales. Quienes estén habilitados deben registrarse, momento en el cual el Estado verifica la aptitud jurídica de quien pretende “inscribirse” para integrar el Cuerpo Electoral; esto es, controla si esa persona cumple con los requisitos que el Derecho exige para poder participar en el acto electoral. El estudio de esos requisitos, su significación, los derechos que confiere su posesión, etc., se estudian en el tema “ciudadanía”.

Durante la “elección”. Se trata del “acto electoral” propiamente dicho: el voto debe emitirse con arreglo a una serie de formas; generalmente actúan lo que en nuestro país se denominan “Mesas Receptoras de Votos”, o sea órganos encargados de vigilar el cumplimiento de esa formalidad en el momento y lugar de la emisión de los sufragios. La significación, organización y naturaleza de estos actos de emisión de voluntad por parte de los electores, componen el tema del “sufragio”.

Después de la “elección”. Se realizan las actividades de clasificación, cómputo y contralor de los sufragios, anulándose aquellos no emitidos con arreglos a las formas establecidas por el Derecho. Esta labor compone lo que en la terminología electoral se denomina “escrutinios”. Terminados éstos, corresponde interpretarlos o sea constatar cuál ha sido la voluntad del Cuerpo Electoral, distribuyendo en su mérito los cargos de los distintos órganos de gobierno, lo que se realiza de acuerdo al sistema electoral vigente en el país de que se trate.

120

3) FUNCIÓN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL.

La elaboración del acto electoral. Ella se produce con la conjugación de una numerosa cantidad de voluntades humanas, que se manifiestan en los sufragios que individualmente emiten los electores en el comicio. En este sentido, el acto electoral es - como afirma Marcel PRELOT - un “acto plurilateral”. Pero esa multitud de manifestaciones de voluntad individuales, se unifican en un resultado (el resultado definitivo del acto electoral), que es una voluntad única, la voluntad del órgano Cuerpo Electoral.

Los efectos del acto electoral. El acto electoral viene a determinar la incorporación de un conjunto de individuos a la calidad de gobernantes. Determinadas personas – “candidatos en la elección” – se incorporarán a los cargos de gobierno por efecto del ato electoral. La decisión del Cuerpo Electoral, pues, coloca a una o varias personas determinadas, en una situación general, preexistente prevista por el derecho objetivo.

El acto electoral es – en esencia- un complejo acto administrativo; por consecuencia, conceptuamos que – desde el punto de vista material – la actividad electoral no constituye una función estatal autónoma.

9. ¿Existe una “función de gobierno”?.

a) Primera aproximación.

Partimos de la siguiente afirmación elemental: es obvio que el Gobierno del Estado realiza cotidianamente funciones de legislación, de administración y de jurisdicción. Por lo tanto, debe quedar muy claro que el tema que nos planteamos en este número, no significa preguntarnos si el gobierno tiene funciones lo que tendría de inmediato una obvia respuesta afirmativa.

b) La cuestión en Uruguay.

En nuestro país se discute si existe la categoría del “acto de gobierno” como un acto distinto del acto administrativo la discusión se traslada correlativamente, a la duda acerca de si existe una “función de gobierno” diversa de la “función administrativa”.

No existe ni con criterio orgánico, ni con criterio formal ni con criterio material, una “función de gobierno” distinta de las otras funciones del Estado ya estudiadas.

CAPITULO XIII: CARACTERES DEL ESTADO URUGUAYO.

121

2. Estado de Derecho.

a) El concepto de “Estado de Derecho”.

En primer término, el Estado de Derecho supone que el funcionamiento estatal se ajusta al orden jurídico que lo regula. Dicho en términos más prácticos, Estado de Derecho es aquel Estado que actúa conforme al orden jurídico que él mismo ha dictado. Este elemento es poco más que una afirmación originaria de la relación entre las dos ideas. Sería obvio que se el Estado funcionara en la realidad, de manera ajena a lo que prevé el Derecho, no habría “Estado de Derecho”.

En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho, sino que es necesario que ese Derecho – al que el Estado debe ajustarse – reconozca ciertos principios básicos: los Derechos Humanos, el respeto a la soberanía del pueblo o de la nación, en fin, el conjunto de valores que van configurando los caracteres de la democracia moderna. El Estado de Derecho deviene así, en el lenguaje actual, en el modelo de organización política que institucionaliza la democracia.

En tercer término, es importante tener presente que la concordancia entre el funcionamiento real del Estado y las previsiones de su orden jurídico – principalmente de su Constitución – no tiene, en la práctica, una yuxtaposición absoluta. El Estado de Derecho existe cuando tal concordancia es razonablemente acatada, cuando los gobernantes actúan sobre la base de que el Derecho debe ser cumplido y cuando en el sentir colectivo medio de los gobernados se acepta que es orden jurídico básico es respetado. Algunas violaciones esporádicas del orden jurídico, por ejemplo, el Estado dictando un acto administrativo ilegal o una ley inconstitucional, o una sentencia no ajustada al orden jurídico, no genera la inexistencia del Estado de Derecho; este sí dejaría de existir, si esas violaciones (discordancias entre el régimen político real y el orden jurídico) se convirtieran en algo reiterad y sistemático.

En cuarto lugar, el concepto de Estado de Derecho implica la existencia de mecanismos de cierta idoneidad, para que los mencionados apartamientos esporádicos del orden jurídico se “corrijan”, restableciéndose la armonía entre la realidad y norma. Existen “acciones indemnizatorias” que los gobernados pueden ensayar cuando estiman que el Estado ha resuelto o actuado al margen del orden jurídico, causándole daños injustos.

b) La aplicación del concepto al Estado uruguayo.

Desde el punto de vista institucional, nuestro país funciona como un Estado de Derecho. Los elementos conceptuales recién descriptos en el apartado anterior, operan aceptablemente. Por supuesto que no había “Estado de Derecho” durante la dictadura transcurrida entre 1973 y 1985. Y quizás el lapso anterior al Golpe de Estado (que fue el 27 de junio de 1973), haya sido un período típico en el cual Languidecía el Estado de Derecho, por cuanto las diferencias entre el funcionamiento real del sistema político y las previsiones constitucionales estaban dejando de ser esporádicas, para convertirse en reiteradas y casi cotidianas; al punto que más de un autor calificó al período 1972/1973 de lapso de “pregolpe”.

122

3. Estado democrático.

El concepto de democracia no es unívoco; por lo menos conviene precisar los requisitos mínimos para que exista, por cuanto es un vocablo cuya invocación es constante, ya que se trata de un valor positivo para la enorme mayoría de los miembros de la civilización moderna. No se encontrará en el planeta ninguna Constitución que establezca que el Estado que regula o intenta regular no es democrático.

a) El “pluralismo” democrático.

La idea del pluralismo abarca no solamente las posiciones en materia política, sino la controversia de ideas en torno a cualquier clase de valores.

El Estado moderno reconoce formas institucionalizadas de este pluralismo, según el aspecto en que se manifieste. Así, el pluralismo político, se “institucionaliza” en general en Partidos; el económico, y social en sindicatos de trabajadores y agrupaciones de patronos; el filosófico y religiosos en diversas Iglesias o agrupaciones no religiosas como las de la masonería u otras organizaciones de pensamiento, etc.

Para que los diferentes valores e intereses se resuelvan sin violencia, para que el pluralismo exista, el Estado democrático consagra, especialmente en su Constitución, múltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en todos los aspectos imaginables (de pensamiento político, religiosos, filosófico, físico, etc.) y, en lo atinente específicamente a este punto, establece los mecanismo para que la contraposición de ideas, de intereses, y valores puedan resolverse normalmente. Todos estos mecanismos, en el Estado moderno, giran alrededor de una idea central. Cuando hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno, es decir con la dirección cotidiana del Estado (diferencias “políticas” en sentido muy amplio), la regla para resolverlas, en democracia, es: “deciden las mayorías, pero con dispositivos para que subsista el respeto por las minorías.

b) Elecciones libres y limpias.

La complejidad del Estado moderno hace imposible la existencia de la forma “directa” de Gobierno. Es necesario entonces que el pueblo o los “gobernados” elijan a quienes desempeñarán cotidianamente la dirección del Estado, o sea a los “gobernantes”. Para que ese elemento sea en verdad uno de los componentes básicos del concepto de democracia, es necesario que se trate de elecciones que sean libres y limpias, lo que debe ocurrir antes de su realización, durante su realización y luego de su realización. Antes, porque los registros de electores debes ser veraces y no falseados y, además, en virtud de que debe permitirse a todas las tendencias expresar sus ideas y predicarlas, dentro de razonables reglas de igualdad; durante, por cuanto el momento de votar debe estar rodeado de todas las garantías posibles para evitar engaños y presiones hacia los votantes; y luego de las elecciones, porque de nada valdrían las precauciones descriptas, si después que se vota se falsean los conteos o se proclaman resultados que no son los verdaderos.

123

c) Radicación de la soberanía en la Nación. Art. 2º, 3º y 82.

Refiriendo a la soberanía del Estado, es tradicional distinguir la soberanía “externa” de la soberanía “interna”. El Estado es soberano externamente, por que está en situación de igualdad o de independencia respecto de otros Estados. Es lo que declara el Art. 2º de la Constitución cuando dice: “Ella (la República Oriental del Uruguay) es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”. Esta independencia (o soberanía externa) no queda “ensombrecida” por la circunstancia de que el Estado quede sometido a veces a decisiones de organismos internacionales. Es tradicional que se explique que la pertenencia del país a esos organismos fue decidida libremente – es decir con soberanía externa – cuando se resolvió por medio de tratados internacionales incorporarse a dichas organizaciones . es también tradicional el relato de ciertas situaciones especiales, en las cuales Estados que no pertenecen a determinada organización internacional quedan igualmente sometido a algunas de sus decisiones. Se cita en este sentido una disposición de la Carta de las Naciones Unidas, que, precisamente, establece dicha solución, en ciertos casos, aun para Estados que no formen parte de esta Organización. Pero el estudio de ese punto específico pertenece al Derecho Internacional.

La soberanía “interna” del Estado, en lugar de evocar la idea de igualdad o de independencia como pasa con la soberanía externa, lleva sin dificultad a la noción de supremacía, de ejercicio de un poder que, dentro de su territorio, no puede ser disputado por otras organizaciones, siempre, desde luego, que el Estado ejerza su poder dentro de los límites que él mismo se ha dictado.

d) Soberanía nacional y soberanía popular.

Como se advierte, la consecuencia jurídica de distinguir el Pueblo de la Nación, es, concretamente, admitir que si la soberanía radica en el primero, puede modificar la Constitución por su mayoría, sin estar atado a las reglas de procedimiento que él mismo se dictó; y en cambio, se radica en la Nación, ésta no puede modificar la Constitución sino ajustándose a las reglas de procedimiento que ella misma estableció. Hemos expuesto la consecuencia jurídica distinta de una y otra tesis referida a la reforma de la Constitución, porque fue en torno a dicha tema que se polemizó en Uruguay en 1933, en oportunidad del Golpe de Estado del Entonces Presidente Gabriel Terra. Pero en realidad la consecuencia jurídica de distinguir la soberanía nacional de la soberanía popular, puede, teóricamente, extenderse a otros aspectos, incluso de rango legal.

Parte de la doctrina contemporánea ha señalado que la distinción entre “pueblo” y “nación” tiende a desaparecer o por lo menos, a perder aquellos dos significados tan contrapuestos. Esto ocurre con frecuencia en el campo del Derecho Internacional, donde numerosos tratados aluden a la soberanía de la nación como sinónimos de la soberanía del pueblo.

e) Los Art. 4º y 82 consagran sin duda la tesis de la soberanía nacional.

124

El Art. 4º establece: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará”.

Las expresiones “en toda su plenitud” y “radicalmente”, enfatizan casi con vehemencia lingüística que es la Nación la titular de la soberanía. Parece claro que este artículo, que viene desde nuestra primera Constitución, optó por la tesis de que, aunque la Nación sea la soberana, debe actuar conforme a Derecho; su carácter de titular de la soberanía no le permite actuar conforme a Derecho; su carácter de titular de la soberanía no le permite actuar por encima de lo que el orden jurídico establece. Esta conclusión no necesitaría siquiera aceptar la definición de que “la Nación es el pueblo pero sometido al orden jurídico”, ya que el propio texto del Art. 4º dispone que la Nación debe actuar “del modo que más adelante se expresará”, lo que equivale a algo así como “conforme a las reglas de la Constitución”.

El Art. 82 inc. 2º, dispone que la soberanía de la Nación “será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.

La última frase “todo conforme a las reglas expresadas en la misma”, viene a confirmar que en todas las situaciones (actividad constituyente, legislativa, administrativa y jurisdiccional), se debe actuar dentro del Derecho y no por encima de él; sea que se trate de la actuación de los Poderes representativos, sea que se trate de la actuación directa de la Nación a través del Cuerpo Electoral.

4. Responsabilidad de los gobernantes.

La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o política.

Art. 24 “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección” (responsabilidad civil).

Y el Art. 25 que dispone: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ello, lo que hubiere pagado en reparación”.

5. El respeto por los Derechos Humanos.

El quinto elemento que incluimos para configurar el concepto de democracia en el Estado moderno, es el respeto por los Derechos Humanos. El vocablo “respeto” pretende incluir no solamente su consagración o reconocimiento constitucional, sino el establecimiento de mecanismos adecuados para que efectivamente puedan ser ejercidos.

Los derechos en sí mismos suelen clasificarse en los individuales clásicos, los que fueron ya enumerados en la Revolución Francesa, en derechos “económico – sociales”, y también en “cívicos y culturales. Las garantías de esos derechos se estudian en los órdenes jurídicos de cada Estado y también en el orden jurídico

125

Internacional. Todos los temas mencionados pertenecen a la materia “Derechos Humanos”.

a) La enumeración de derechos del Art. 7º.

Según este artículo: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general”.

b) El derecho a la igualdad.

El Art. 8º establece: “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”.

Esta disposición en la constitución de 1830 tenía una redacción similar simplemente cuando hacía referencia a la ley, agregaba:”sea preceptiva, penal o tuitiva”; es decir, declaraba la igualdad ante la ley y calificaba o distinguía distintas categorías posibles de leyes.

El Art. 9º establece: “Se prohíbe la fundación de mayorazgos. Ninguna autoridad de la República podrá conceder título alguno de nobleza, ni honores o distinciones hereditarias”.

El mayorazgo es una institución según la cual la herencia se trasmite exclusivamente en beneficio de hijo mayor, del primogénito. Fue una figura jurídica muy difundida en la Edad Media, que luego se entendió que era completamente nociva y contraria al principio de igualdad.

La vinculación era un instituto según el cual se afectaba un patrimonio o un bien a una determinada finalidad sin la posibilidad de que pudiera ser comercializado. Prácticamente se extraía un bien o un patrimonio de las posibilidades del “comercio de los hombre”, según la expresión tan difundida. Esa prohibición de las vinculaciones fue eliminada en la Constitución de 1934, a efectos de permitir el establecimiento válido de las “fundaciones”.

Las fundaciones, en líneas muy generales, consisten en la afectación de un bien, de un patrimonio, o de parte de un patrimonio, a una finalidad. En esa época e consideró que esto podía ser beneficioso, sobre todo en el caso de fundaciones que significaban la afectación de bienes para actividades culturales o científicas; de ahí que el Constituyente de 1934 haya optado por excluir del texto constitucional la mención prohibitiva de las vinculaciones.

El inc. 2º del artículo 9º es una aplicación del principio de la igualdad, en cuanto prohíbe establecer distinciones por razones de nobleza, o por honores o distinciones hereditarias.

El texto del Art. 8º comienza diciendo que todas las personas son iguales ante la Ley. Es evidente que no se puede tomar la expresión “son iguales” en un sentido indicativo de una referencia a la realidad físico – psíquicas de la personas. Se trata de una norma que ordena para todas las personas, un tratamiento igualitario por parte de la ley.

126

En segundo lugar, conviene aclarar que la expresión “la ley”, utilizada en este artículo 8º, puede ser interpretada no como una referencia exclusiva a las leyes en sentido formal, sino, en este caso particular, como una referencia genérica al Derecho, a las normas jurídicas.

En tercer término, una interpretación excesivamente letrista del Art. 8º podría hacernos concluir que las leyes, en el sistema uruguayo, tendrían que abarcar o comprender a todos los habitantes, a todas las personas; no podrían existir leyes que establecieran soluciones para grupos de personas, para clases de personas.

En principio el Art. 8º, no supone que las leyes no puedan hacer categorías de personas. Las leyes hacen “categorías” de personas; presentan una situación que puede referirse a un grupo de personas, a un clase de personas y no a todas.

c) El Art. 72. Adhesión al jusnaturalismo.

Art. 72, dispone: “La enumeración de derechos, deberes y garantías, hecha por la Constitución no excluye los otros que son inherente a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

Sin intentar una enumeración exhaustiva puede mencionarse, en primer lugar, el derecho de resistencia a la opresión. Suele afirmarse que es un derecho inherente a la personalidad humana, especialmente recurriendo a las formulaciones de la revolución francesa y de la revolución norteamericana y a sus textos constitucionales.

Podría ser necesario recurrir al Art. 72 de la Constitución, siempre que se considere que es un derecho inherente a la personalidad humana, lo que sería bastante difícil, por lo menos en una visión de carácter tradicional, aunque sí podría ser un derecho derivado “de la forma republicana de gobierno”.

6. El carácter “social” de la democracia uruguaya.

a) Breve descripción.

Sobre todo a partir de la Constitución de 1934, el modelo de democracia normativamente establecido en Uruguay es el “social”, conocido también como el de “Estado de bienestar” o “Estado benefactor”. Sin perjuicio de algunos matices - a veces de terminología y otras veces algo más de fondo -, podemos caracterizar este modelo de democracia social, por oposición a la democracia clásica, individualista, en base a los siguientes elementos: aumento de los cometidos estatales, reconocimiento de los denominados “derechos económicos y sociales”, el Estado asume un papel activo tanto en el desarrollo de los nuevos cometidos.

b) Una precisión sobre el concepto de los “derechos sociales”.

La aparición de los derechos sociales es históricamente posterior a la de los derechos individuales.

Mientras los derechos individuales parten del supuesto de que los seres humanos son o nacen iguales, los derechos sociales parten del supuesto inverso: los seres humanos

127

desde que nacen , arrastran o luego tienen diferencias; unos son menores y otros adultos; unos son sanos y otros enfermos; algunos son ricos y otros son pobres, etc. Y la finalidad de los derechos sociales apunta, precisamente , a “aliviar” tales diferencias, procurando que la protección a los más débiles sea mayor que la protección a los que están un mejor situación.

c) El Art. 72 y los derechos sociales.

El jusnaturalismo era casi la doctrina indiscutida en la teoría del Derecho Constitucional del siglo XVIII; ese fue el siglo de los derechos “individuales” clásicos; el artículo 72 significa una inequívoca adhesión a la doctrina jusnaturalista.

d) El “neoliberalismo” económico y el carácter “social” de la democracia.

Las últimas décadas (dos o tres, según las zonas del planeta). Se han caracterizado por la tesis de que el Estado debe reducir sus cometidos, especialmente los industriales o comerciales y la prestación de servicios públicos, regresando – en la medida mayor o menor según el grado de intensidad de la propuesta – al modelo de Estado liberal clásico; casi diríamos al modelo de Estado “juez y gendarme” analizando, confiando en que las demás actividades queden reguladas por el “libre mercado” producto de la actividad económica de los particulares. Es a esta doctrina económica que, en especial desde posturas opuestas, suele llamársele “neoliberalismo”, alusión que no refiere al liberalismo “político” tomado como el respeto a todas las ideas, sino al económico, especialmente por su confianza en el “mercado”, en la “actividad privada” y una suerte de desconfianza dogmática en las actividades económicas cuando son desempeñadas por el Estado, “desregulaciones” basadas en un enfática confianza en el libre mercado y frecuentes transformaciones de organismos estatales en organismos no estatales.

7. El carácter “laico” del Estado uruguayo. Art. 5º .

El Art. 5º establece: “Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no sostiene religión alguna. Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional, exceptuándose solo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, cárceles u otros establecimientos públicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones”.

La Constitución de 1830 disponía que la religión del Estado era la “católica apostólica romana”. A partir de la de 1918, se produjo la fórmula de la “separación” entre Iglesia y Estado al incluirse un artículo con el texto actual, con la única diferencia que en la frase final, a continuación de “consagrados” decía “actualmente”. Este último vocablo fue excluido en la Constitución de 1934.

a) Sistematización de las distintas relaciones posibles entre el Estado y las Iglesias.

128

Distinguimos dos grandes variantes: sistemas de unión y sistemas de separación entre la Iglesia y el Estado. Dentro del primero, señalamos dos grandes variedades: sistemas de subordinación y en segundo lugar, sistemas en las cuales la unión está establecida en base a un vínculo de coordinación.

El sistema de subordinación ofrece a su vez, dos variantes claramente diferenciables: una según la cual la Iglesia se encuentra subordinada al Estado y otra, según la cual el Estado se encuentra subordinado a la Iglesia. Dentro del primero podemos distinguir todavía, dos situaciones distintas: una que ha sido denominada la teoría del “cesaro – papismo” (el jefe del Estado es el mismo que el de la Iglesia) y una segunda, llamada teoría del “jurisdiccionalismo” (los jefes de Estado no son los mismos que los jefes de la Iglesia).

b) Diversos aspectos de la “intervención“ en el “jurisdiccionalismo”.

Un primer aspecto puede darse, cuando el gobernante entiende que tiene derecho a intervenir en la propia doctrina y culto de la Iglesia y aun en su actividad disciplinaria interna, lo que configura un matiz muy semejante al “cesaro – papismo”.

Una tercera variante dentro del jurisdiccionalismo, esta constituida por la posibilidad de que el gobernante controle la actividad de justicia interna de la Iglesia.

Una cuarta variante dentro del jurisdiccionalismo estaría constituida por la posibilidad de que el Estado controle los nombramientos que hace la Iglesia de sus funcionarios, de sus ministros.

Otra variante que puede señalarse dentro de jurisdiccionalismo, es el control del Estado sobre la gestión económica de las Iglesias.

Dentro de los sistemas de unión, veamos ahora la posición del Estado subordinado a la Iglesia. La doctrina ha distinguido tres grandes matices: uno que suele denominarse el “teocratismo”, según el cual, el jefe de la Iglesia es jefe de todos los Estados; los príncipes o los monarcas, es decir, los soberanos temporales, no son más que delegados de la autoridad eclesiástica. De ahí que según esta teoría el poder que ellos tienen (el poder temporal) puede ser revocado pro las autoridades de la Iglesia. Es una forma que se dio en algún caso en la historia, pero que actualmente no tiene recibo.

La segunda variante puede llamarse el sistema de “poder indirecto” de la Iglesia sobre el Estado; la Iglesia se reserva en esta posición, el derecho de gobernar en la actividad temporal, en la actividad común de los estados, solo en cuanto esta actividad tenga alguna relación con lo espiritual, con lo religioso.

La tercera variante es la que se ha denominado el “sistema directivo” de la Iglesia sobre el Estado; esto significa que la Iglesia se reserva el derecho de determinar algunas orientaciones fundamentales respecto de la conducción del Estado, pero sin intervenir de manera directa o inmediata en el gobierno de los mismos.

c) Sistemas de Coordinación.

En esta variante, la unión entre el Estado y la Iglesia no se produce por un vínculo de subordinación de una institución a la otra, sino por un vínculo de coordinación. Adviertan que en todas las variantes que habíamos visto hasta este momento, una de

129

las dos instituciones aparecía como soberana, ya sea el Estado, ya sea la Iglesia, pero no había evidentemente un reconocimiento de la soberanía plena de ambas instituciones. En el sistema de coordinación entre el Estado y las Iglesias, en cambio, se parte de la base de que ambas son instituciones soberanas u que, por consiguiente, sus relaciones, es decir, su posible unión, ha de depender de un acuerdo bilateral entre ellas. Es decir que las relaciones entre el Estado y la Iglesia, en los sistemas “de coordinación”, se establecen en base a vínculos de carácter contractual, que son llamados generalmente “concordatos”.

d) Separación entre el Estado y las Iglesias.

Una variante muy particular es el de la Constitución de Italia de 1946; en esta Carta, se establece que las relaciones entre el Estado y la Iglesia se rigen por los acuerdos de Letrán; en el texto de esos tratados se dispone que la única religión es la Católica Apostólica Romana, de tal modo, que por vía indirecta, la Constitución italiana podría en la actualidad ser considerada como consagrando un sistema de Estado confesional, o sea con religión oficial.

Dentro de los sistemas de separación entre Iglesia y Estado, la doctrina ha sistematizado diversos matices: el sistema de “separación benévolo”, el sistema de “separación neutral”, y el sistema que algunos denominan de “separación hostil”. En el sistema de separación benévola, se supone cierto fomento del Estado a las religiones o a alguna religión, ya sea mediante ayudas de carácter económico, ya sea mediante un reconocimiento especial a la personalidad jurídica de las Iglesias. El sistema de separación neutral podríamos señalarlo como el caso típico del Estad laico, no confesional; es decir, la separación considerada en su grado más difundido entre la Iglesia y el Estado. El sistema uruguayo del Art. 5º (desde 1918) es un sistema de separación neutral entre el Estado y las Iglesias. El sistema de separación hostil entre el Estado y las Iglesias consiste en una variante según la cual el Estado no solo se declara no confesional, no solo elimina la posibilidad de ayudad e carácter a determinadas Iglesias o a las Iglesias en general, sino que, además, el Estado impone determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas.

e) Análisis del Art. 5º.

En principio, es bastante común ubicar el sistema uruguayo como un sistema de separación neutral entre el Estado y las Iglesias. El Art. 5º tal como salió redactado fue fruto de una transacción ideológica de las posiciones que existían en la materia. Esa transacción, expuesta de manera excesivamente gráfica, consistió en lo siguiente: por un lado, se estableció la separación entre la Iglesia y el Estad; es decir, se cambió la solución de la Constitución de 1830, separación que está claramente establecida en la medida en que se afirma que el Estado no sostiene religión alguna.

f) Personería jurídica de la Iglesia.

El período del Art. 5º, que reconoce a la Iglesia Católica el dominio de los templos, sugiere una reflexión sobre un problema que se ha planteado en el Uruguay, respecto

130

de la personería jurídica de la Iglesia. Es un tema que ha sido discutido y podríamos decir que existen dos posiciones extremas: una primera que sostiene que la Iglesia en el Uruguay no tiene personería jurídica, es decir, no tiene reconocida jurídicamente de antemano la personería jurídica. La otra posición sería la que afirma que la Iglesia como universalidad, tiene personería jurídica reconocida por el Estado uruguayo y que, además, las distintas congregaciones y órdenes religiosas también tienen personería jurídica.

El Código Civil en el Art. 21 dice: “Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia, y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”.

g) La parte final del artículo 5º. Exención de impuestos.

Se establece una exención de impuestos a los “templo consagrados al culto de las diversas religiones”. Esta parte final del Art. 5º plantea problemas de interpretación, que pueden fundamentalmente agruparse en dos: en primer término, determinar el alcance de la exención en cuanto se refiere a impuestos; es decir, qué significa impuestos en este Art. 5º; el segundo tipo de problemas consiste en determinar el alcance de la exención, atendiendo a quienes son los que se benefician con ella, no “quienes” en sentido personal, sino en cuanto tiene que ver con la interpretación de la frase “templos consagrados al culto de las diversas religiones”.

La Constitución establece: “Los templos consagrados al culto de diversas religiones”. Los vocablos utilizados por el constituyente dan lugar a otras dificultades de interpretación. En primer lugar, determinar que significa templo. El vocablo debe tomarse en su sentido natural y obvio; los templos son los lugares destinados exclusiva y públicamente al culto de una religión. Eso es un templo, según lo define el Diccionario de la Lengua Española, que es el que da el sentido natural y obvio de las palabras. De manera que el agregado del texto del Art. 5º, “consagrados al culto de las diversas religiones”, pienso que es redundante; ya el vocablo de templo lleva en sí mismo – para que exista como tal – la necesidad de que esté consagrado pública y exclusivamente al culto de alguna religión.

h) El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguayo.

Es muy conocido que el vocablo “laicidad” comprende una concepción mucho más amplia que su referencia a la cuestión religiosa, abarcando las ideas en general, tanto en materia educativa, como en materia política, ideológica, etc. En este sentido bien amplio, el carácter “laico” que resulta para el Estado uruguayo según su Constitución, casi identifica con el concepto de “pluralismo”.

8. El carácter “pacifista” del Estado uruguayo. Art . 6º y 168 nal. 16º.

El Art. 6º inc. 1º dispone: “En los tratados internacionales que celebre la República, propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos”.

131

En primer lugar, señalamos que, desde el punto de vista técnico, se trata de una norma “preceptiva” y no “programática”, puesto que hemos definido a estas últimas como las que no son susceptibles de aplicación inmediata si no han sido reglamentadas, y es evidente que, sin necesidad de reglamentación alguna, es obligatorio para el país procurar que en los tratados se incluya una cláusula para la solución pacífica de las diferencias. Sin embargo, pese a esta conclusión técnica, el mandato de la Constitución para las autoridades uruguayas no consiste en lograr que tales estipulaciones sean insertas en los tratados, sino que consiste en la obligación de proponerlas. En la práctica – no en la teoría – la disposición adquiere un carácter “declarativo”, muy cercano a la noción de norma programática.

En segundo término, parece útil destacar que en el Derecho internacional, se han ideado diversos medios pacíficos, además del arbitraje, para la solución de conflictos entre los Estados.

En el Art. 168 nal. 16º ser repite la fórmula gramatical “el arbitraje u otros medios pacíficos”, como tentativa indispensable y obligatoria para nuestro país con el fin de evitar una guerra; si con su utilización no se logra evitarla, recién entonces queda el Poder Ejecutivo facultado a “declarar la guerra” “previa resolución de la Asamblea General”.

9. La “vocación latinoamericana” del Estado uruguay o. Art. 6º inc. 2º.

Establece este inciso: “La República procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materia primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.

Se trata de una norma incorporada al Art. 6º en la Constitución de 1967. Poco tiempo después de su vigencia, se sostuvo que la referencia a la integración, debió decir “con” los Estados latinoamericanos y no “de” los Estados latinoamericanos; posiciones que se fundamentó en más de una ocasión, en la presunta incongruencia jurídica que resultaría de que Uruguay pretendiéndose normas para integrar a los otros países, cuando, se dijo, solo puede autorregular sus actividades y no las de las otras naciones.

10. La estructura “unitaria” del Estado uruguayo, c on cierto grado de descentralización territorial.

La tipología de “uniones de Estados” es muy profusa. Uno de los “clásicos” que intentó sistematizar todas sus modalidades fue JELLINEK quien dedicó una extensa parte de su obra al tema. Distingue primeramente la Monarquía de la República. También caracterizaba a las uniones “reales”, formadas por lazos objetivos entre los Estado, oponiéndolas a las uniones “personales”, que ejemplificaba cuando por razones de herencia u otras, coexistía en una misma persona el gobierno de varios Estado, lo que históricamente había ocurrido con varios casos, todos ellos, desde luego, de “Monarquías”.

11. Estado federal y Confederación de Estados.

132

La Confederación, en cambio, surge cuando dos o más Estados celebran un acuerdo no para formar una nueva Nación, no para estructurar un Estado “unión” que los abarque, sino con algún fin o algunos fines específicos: la defensa común de sus respectivas soberanías (eran las confederaciones clásicas más comunes), o fines comerciales o económicos, o varios fines a la vez. La Confederación, para llevar adelante dicho acuerdo, crea un órgano común, tradicionalmente llamado en Europa del XIX “Dieta”, encargado de elaborar ese o esos fines y dirigir su consecución.

12. Radicación de la soberanía en el Estado Federal .

Frente a un sistema federal, se ha discutido arduamente si la soberanía en el Estado Federal (“Estado Central”) o en los Estados miembros. La discusión es fatigosa, sobre todo porque históricamente han menudeado argumentos a favor de una u otra posición, más como expresiones de deseo de que la soberanía radique en el “Estado Federal” o “Central”, o en el deseo de que la soberanía radique en los Estados miembros. En las luchas políticas, las posiciones “extremas” pueden ser llamadas respectivamente: la “centralista y la “separatista”, esquema que, en cierto modo se dio en la guerra civil norteamericana (1861 - 1865), la de los “del norte” contra “los del sur”.

Además de esa dificultad - teorías de apariencia “descriptiva” pero con trasfondo de deseo político – se aprecia, en términos normativos, una complicación técnicamente más intrincada: la mayoría de las constituciones – no todas – de países federales suelen contener dos normas en cierto modo “contradictorias”. Por un lado, la llamada cláusula de reserva, según la cual todas las competencias que no se atribuyen expresamente a la federación, se entiende que permanecen atribuidas a los Estados miembros. Por otro lado, la regla que establece que en caso de que normas estaduales (sean de las constituciones estaduales o de leyes estaduales) se contradigan con norma de la constitución federal o de leyes federales, deben aplicarse las disposiciones federales y no las estaduales. Adviértase que mientras la “cláusula de reserva” indicada parece sugerir que la soberanía radica en los Estados miembros, la regla de supremacía de las normas federales sobre las estaduales se inscribe más bien en la postura de la soberanía radicando en el Estado federal (o Estado “Central”).

13. La original postura de KELSEN, acerca de la rad icación de la soberanía en el sistema federal.

Sostiene KELSEN que ambos tipos de constitución (la federal y las de los miembros), están en un mismo nivel jerárquico, no hay soberanía de aquélla ni de éstas. Pero “descubre” la existencia de un “tercer tipo” de Constitución, cuyas reglas tendrían como contenido exclusivamente la distribución de competencia entre la Federación y los Miembros (o sea entre el orden jurídico federal y los órdenes jurídicos de los Estado miembros).

KELSEN afirma que la soberanía en un sistema federal radica precisamente en esta “Constitución total” que, por su contenido – distribuir competencias entre federación y estados miembros –, es el orden jurídico que está por encima de los otros dos (el de la federación y los de los Estados miembros).

14. Las organizaciones internacionales mundiales y regionales modernas.

133

En primer lugar, está claro que son uniones de “derecho internacional” y no de “derecho interno”. Se rigen básicamente por Tratados, y aunque dan nacimiento, a veces, a organizaciones con competencias muy variadas nunca originan que esos Tratados (norma de Derecho Internacional), se conviertan o den nacimiento a Constituciones (norma de derecho interno). Esta afirmación no debe oscurecerse porque el Tratado que creó la y organizó la ONU se le llame “Carta” de las Naciones Unidas, como podría decirse “Carta” de la OEA.

Uruguay integra diversos organismos internacionales – mundiales, regionales, de contenido amplio, o solo comercial y aduanero – a los cuales ingresó por medio de los respectivos tratados internacionales, que el Poder Ejecutivo “concluyó y suscribió”, el Parlamento “aprobó” y luego el Poder Ejecutivo ratificó y comunicó conforme a las reglas internacionales.

15. Uruguay como Estado “unitario”.

El Estado “unitario” se define pro oposición a “unión de Estados” y más particularmente por oposición a federal. El Estado “unitario” no está “integrado por otros estados”.

16. La descentralización territorial en Uruguay.

En la historia del constitucionalismo uruguayo, ensayamos, confines aproximativos, un concepto de “descentralización”, vocablo cargado de dificultades técnicas, a veces agravadas cuando, como ocurrió en el proceso previo a la enmienda constitucional de 1996, la descentralización territorial es agitada – con seriedad o con fines puramente propagandísticos – como bandera política.

Suele ocurrir entonces que el vocablo con cierta frivolidad conceptual –querida o derivada del desconocimiento – que puede contribuir a oscurecer el alcance de esta expresión.

17. La Descentralización territorial dentro de los Departamentos.

En la euritmia de la Constitución uruguaya encontramos tres “niveles” de gobierno: el nacional, el departamental y el local. El local está constituido esencialmente por las Juntas Locales, previstas básicamente en los Art. 262 inc. 2º, 273 numeral 9º, 274 numeral 8º, 287 y 288.

18. Indicadores de grado de descentralización.

El citado SAYAGUÉS LASO establece, con su clásico criterio didáctico, que el grado de descentralización (o de autonomía) es directamente proporcional a la cantidad de poderes que descienden del gobierno central a los órganos descentralizados e inversamente proporcional a la intensidad de los contralores a que dichos órganos descentralizados están sometidos.

a) Indicadores políticos.

134

En materia de descentralización territorial el principal indicador político del grado de descentralización sería el carácter electivo de los titulares de los órganos descentralizados. Así ocurre en Uruguay con los Intendentes y los Ediles (miembros de las Juntas Departamentales) según lo dispone el Art. 270 y concordantes.

La elección directa por parte del pueblo genera “legitimidad” política ostensible, y ella favorece la posibilidad de tomar decisiones con “más autoridad” en la materia descentralizada.

La diversidad de partidos políticos es un “indicador” del grado de descentralización que depende , como se comprende, de resultados electorales. No viene predeterminado por reglas jurídicas. Incide, en tanto evita que el grado de descentralización previsto constitucionalmente se vea disminuido o cuasi eliminado por otra la disciplina partidaria, si todos los Intendentes y por tanto todas las mayorías de las Juntas Departamentales pertenecieran al mismo partido político que desempeña el Poder Ejecutivo central.

b) Indicadores económico financieros.

Potestad tributaria. La facultad de crear y administrar tributos aumenta o favorece el grado de la descentralización.

Según el Art. 297, “serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales”, los impuestos a la propiedad urbana y suburbana, las “contribuciones por mejoras” a los inmuebles beneficiados por obras públicas departamentales, las tasas, tarifas y precios por servicios que presta el Gobierno Departamental, los impuestos a los espectáculos y a los avisos y a la propaganda, etc.

c) Indicadores derivados de la personalidad de los gobernantes.

Es bien comprensible que ciertos atributos que pueden rodear a un Intendente puedan ser factores que incidan en el grado de descentralización.

d) Indicadores dependientes de la competencia de los Gobiernos Departamentales.

Tanto el carácter electivo de los Intendentes y Ediles departamentales, como la adjudicación de Intendencias según resultados electorales, al igual que la potestad tributaria o los fondos financieros que se destinan a los Gobiernos Departamentales, todo es o se hace “conforme a derecho”, en aplicación de normas jurídicas constitucionales o legales.

e) La materia de la competencia departamental.

El primer criterio para determinar la materia de la competencia de los órganos departamentales surge del Art. 262 de la Constitución, cuando atribuye a los Intendentes y a las Juntas Departamentales “el Gobierno y la Administración de los Departamentos”, “con excepción de los servicios de seguridad pública”.

135

El segundo criterio consiste en perfilar “lo departamental” (“lo municipal”, como dice habitualmente la doctrina uruguaya) porque es a esta materia que refiere el Art. 262 cuando alude a su gobierno y administración. La doctrina ha elaborado ese concepto, basándose en cierta lógica histórica (asuntos que siempre fueron resueltos por “los municipios”) y con mayor rigor técnico en varias normas constitucionales y legales.

f) La materia “local”

Las Juntas Locales comunes no tienen una materia distinta de las que hemos referido como la materia departamental. Son las mismas, pero en el ámbito geográfico de la localidad o ciudad en la que ejercen sus funciones. Tienen, por el contrario, mucho menos poderes jurídicos que las autoridades departamentales, por cuando no son órganos descentralizados, sino subordinados al gobierno departamental.

CAPÍTULO XIV: LA CIUDADANÍA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL.

1. Nacionalidad y ciudadanía. La nacionalidad une a una persona con un Estado determinado, en base a un

vínculo de base natural; en cambio, el vínculo que liga al ciudadano con un Estado tiene un carácter jurídico. El vínculo natural que liga a una persona con un Estado, puede ser determinado por haber nacido dentro del territorio de ese Estado (criterio denominado “jus soli”), o por ser descendiente de un nacional de ese Estado (“jus sanguinis”). Nada impide que se admita en determinados países, que ambos criterios son válidos para determinar la nacionalidad.

Una diferencia que suele señalarse entre el concepto de ciudadanía y el de nacionalidad, consiste en que la afirmación “nacionalidad se tiene al nacer” y, en cambio, la ciudadanía solo se concede a quienes, por haber llegado a cierta edad, están en condiciones de ejercer los derechos cívicos cuya manifestación más típica es el derecho a votar (“voto activo”) y el derecho de ser votado o electo (“voto pasivo”).

En términos algo estereotipados, se añade que el concepto de nacional se opone al concepto de extranjero. En cambio, la idea del ciudadano se opone a quien no puede participar en la vida cívica, aunque sea un nacional.

A veces, hasta se ha señalado que las diferencias entre la nacionalidad y la ciudadanía tienen una manifestación “documental”: el pasaporte sería una manifestación de ser nacional del Estado que lo otorga y el documento que acredita la ciudadanía sería de carácter “interno”, como elemento que permite votar (la “credencial”, en el lenguaje uruguayo).

2. La ciudadanía natural en la Constitución uruguay a. El Art. 73 establece: “Los ciudadanos de la República Oriental del Uruguay son

naturales o legales”. Por su parte el Art. 74 dispone: “Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres, nacidos en cualquier punto del territorio de la República. Son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales, cualquiera haya sido el lugar

136

de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirse en el Registro Cívico”

Puede llamar la atención que el Art. 74, al reconocer la ciudadanía natural por “jus sanguinis” aluda a los hijos de padre o madre “orientales”, vocablo que, como veremos en el número siguiente, es tomado por algunos autores como sinónimo de “nacional”.

3. ¿Se identifican o se diferencian la “ciudadanía natural” y la “nacionalidad”

en el sistema uruguayo? La tesis probablemente mayoritaria en nuestro país sostiene, que aunque de manera gramaticalmente no muy prolija, la Constitución distingue ambos conceptos. Esta postura doctrinaria conduce a la siguiente solución: el hijo de un nacido en Uruguay es ciudadano natural uruguayo, aunque haya nacido en otro país; pero el hijo de esta persono (o sea nieto del “oriental”), no es ciudadano natural uruguayo si nace fuera de nuestro territorio, porque su padre no es, en el ejemplo, “oriental”, por no haber nacido en el territorio de la República.

El vocablo “nacionalidad está recién usado en el Art. 81 y, precisamente, para contraponerlo no a la “extranjería”, sino a la “ciudadanía legal”. En efecto, el inc. 1º dispone que la nacionalidad no se pierde ni siquiera por naturalizarse en otro país, y el inciso 2º dice: “la ciudadanía legal se pierde por cualquier otra forma de naturalización ulterior”. Nos parece que la referencia a la nacionalidad del primer inciso es, puntualmente, una identificación con la ciudadanía natural, porque el concepto “opuesto”, el del inciso 2º, es “ciudadanía legal”.

En segundo lugar, consideramos que el uso del vocablo “oriental” en el Art. 74, no tiene ni de lejos la intención de referir a la “nacionalidad” (como cosa distinta de la ciudadanía natural), sino que simplemente obedece a una necesidad gramatical del Constituyente, que no quiso repetir la expresión “ciudadanos naturales”. En efecto, hubiese sido notoria falta de elegancia de sintaxis, que la norma dijese que “son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre ciudadanos naturales”.

En tercer término, pensamos que el Art. 80 nal. 3º - artículo que establece las causales de suspensión de la ciudadanía - viene a confirmar nuestra posición. En efecto una de las causales de suspensión de la ciudadanía (la del nal. 3º), es precisamente, “por no haber cumplido 18 años de edad”. Creemos que esto confirma que el Constituyente uruguayo, cuando decidió identificar la ciudadanía natural con la nacionalidad, advirtió que tal solución podría ofrecer un flanco muy débil: ¿cómo admitir que fueran ciudadanos, por ejemplo, los recién nacidos o los niños, cuando la ciudadanía es, precisamente, la calidad que permite votar y ser votado?. Entonces precisamente para evitar semejante absurdo, ideó esta curiosa solución: ese niño sí un ciudadano natural (equivalente a un nacional), peor tiene la ciudadanía suspendida hasta que cumpla los 18 años de edad.

4. La ciudadanía legal. El Art. 75. El acápite del artículo establece que “tiene derecho a la ciudadanía legal” y enumera luego tres hipótesis con sus correspondientes requisitos. La expresión “tienen derecho” significa que si un extranjero solicita la ciudadanía legal uruguaya debe conceder la ciudadanía; no tiene discrecionalidad para decidir si la otorga o no la otorga, como sí ocurre en muchos países. El otorgamiento de la ciudadanía legal, en los dos primeros literales del Art. 75, no es acto de “gracia”, sino el reconocimiento de un derecho.

137

El ap. “A” otorga el derecho a solicitar la ciudadanía legal a “los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta, con familia constituida en la República, que poseyendo algún capital en giro en el país, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan tres años de resistencia habitual en el país”.

La buena conducta debe entenderse en el sentido natural y obvio de estos vocablos. Normalmente, se exigirán, para la prueba respectiva, constancias de que no exista pendiente algún procedimiento penal y, eventualmente, el apoyo de declaraciones testimoniales, que acrediten el comportamiento normal, adecuando, del solicitante.

El ap. “B” reitera los requisitos del anterior, para extranjeros que pidan la ciudadanía legal y no tienen “familia constituida en la República”. En esta hipótesis, la Constitución exige que la residencia habitual sea de cinco años en lugar de tres.

5. La ciudadanía legal por “gracia especial de la A samblea General”. Art. 75, ap. “C”.

Esta situación tiene caracteres excepcionales. En primer lugar, porque debe tratarse de un extranjero que haya prestado “servicios notables” – debe entenderse que al país o a sus ciudadanos – o que tenga “méritos relevantes”. El Parlamento no ha sido pródigo en conceder esta “gracia especial”. Luego del restablecimiento democrático de 1985, le fue concedida esta ciudadanía legal a un Senador chileno, Anselmo SULE, que había compartido su exilio con ciudadanos uruguayos, demostrando un gran espíritu y conducta solidarios. La excepcionalidad de este tipo de ciudadanía legal no deriva de los pocos casos que se registran, sino también de su otorgamiento, que no es realizado por la Corte Electoral, órgano que tiene la competencia en todos los demás casos, sino por la Asamblea General Legislativa. Y, finalmente, es también una hipótesis excepcional en virtud de que no existe – probados ciertos requisitos – el derecho a obtener dicha ciudadanía. En este caso sí estamos ante un acto discrecional del Parlamento.

6. Los derechos inherentes a la ciudadanía. La expresión – utilizada en el penúltimo inciso del Art. 75 – alude a aquellos derechos que los habitantes no pueden ejercer sin tener la calidad de ciudadanos. Por supuesto que todo habitante que todo habitante – sea o no ciudadano - es titular de los derechos individuales, económicos, sociales y culturales que reconoce la Constitución de manera expresa o –según al Art. 72 – que se derivan de la personalidad humana o de la forma republicana de Gobierno. Como derechos que solo pueden ejercer si se tiene la condición de “ciudadano” – y debiera agregarse con la ciudadanía en ejercicio, no suspendida según el Art. 80 – la Constitución señala: el derecho de ser “elector y elegible”, o sea el voto activo y pasivo; y la posibilidad de desempeñar empleos públicos (Art. 76).

Respecto de la posibilidad de desempeñar empleos públicos (Art. 76), formulamos estas consideraciones. En primer lugar, que tenemos la expresión “empleos públicos” como referida a cargos comunes, no a cargos electivos de gobierno. En segundo lugar, que en esta norma de Constitución exige “la espera” de tres años para “los ciudadanos legales”, sin hacer mención a los de los “incisos A y B”, por lo que aquí, en este Art. 76, no queda habilitado el razonamiento “o contrario sensu” para excluir de ese requerimiento a los ciudadanos legales que obtuvieron dicha calidad por gracia de la Asamblea General. En nuestra opinión, la solución debe ser la misma que para votar y ser votado, conclusión que extraemos de la lógica inherente al carácter tan honorífico

138

que sin duda subyace en la concesión de esa peculiar gracia. No obstante, debemos reconocer lo discutible del tema.

7. Causales de suspensión de la ciudadanía. Art. 80 . En siete numerales, este artículo establece las causales de suspensión de la ciudadanía que son: la “ineptitud física o mental que impida obrar libre y reflexivamente”, la condición de “procesado” en causa de la que “pueda resultar pena de penitenciaría”, la ya comentada de “no haber cumplido dieciocho años de edad”, por sentencia “de condena” penal de cualquier tipo, y “por el ejercicio habitual de actividades moralmente deshonrosas”. Las dos últimas causales, que son las de “formar parte de organizaciones sociales o políticas que por medio de la violencia o de propaganda que incitase a la violencia tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad”; y la “falta superviniente de Buena conducta”, solamente son aplicables a los ciudadanos legales.

8. Los “electores no ciudadanos”. Art. 78. Las razones pueden ser múltiples, pero seguramente hay dos que, probablemente por su frecuencia, deban ser las más señalables. Una, que se trate de una persona proveniente de un país que tiene establecido el criterio de que quien obtiene ciudadanía legal en otro Estado pierde la originaria, que la persona no desea perder, y quiere sufragar en su país de origen. Parece una buena razón que une ambos propósitos: como elector no ciudadano vota en Uruguay y, como no obtuvo la ciudadanía legal, no pierde la suya originaria.

CAPITULO XV: SUFRAGIO, SISTEMA ELECTORAL Y PARTIDOS POLÍTICOS.

1. La variedad temática del Art. 77.

Se trata de una norma constitucional compuesta de doce numerales que abarca temas muy varados: así, en su acápite, además de referir a la cuestión de la soberanía nacional, establece los dos derechos clásicos derivados de la condición de ciudadano (derecho a votar y a ser votado); en sus numerales 1º, 2º, 6º, 7º al sufragio; en los numerales 3º, 9º y 12 establece varias normas sobre el sistema electoral; el numeral 11 y en parte el 12 refieren a los partidos políticos; los numerales 4º y 5º establecen ciertas restricciones de intervención en actividad política o electoral; y el numeral 10 procura evitar los acuerdos preelectorales entre los titulares y suplentes para “repartirse el mandato”.

2. Naturaleza jurídica del sufragio. La obligatorie dad.

139

La tesis del “sufragio derecho” conduce casi inevitablemente a la solución de que el voto debe ser facultativo; es decir, que si el habilitado para votar decide no participar de uno o varios actos electorales, puede hacerlo sin que deba ser sancionado; la tesis del “sufragio función” lleva insoslayablemente a la solución de que el voto debe ser obligatorio, por cuanto el cumplimiento de una función pública implica el deber de ejercerla. Esta es concretamente la solución del Art. 77, numeral tercero, cuando establece que una de las bases del sufragio es el “voto... obligatorio”, solución que se incorporó a partir de la Constitución de 1934.

En el ámbito popular, existe una frecuente discusión acerca de si es justo o injusto el “voto obligatorio “, discusión que naturalmente se da sin tener en cuenta la discusión académico acerca de la naturaleza jurídica del sufragio, suelen escucharse de cierta vehemencia que afirman más o menos: “si no me gusta candidato, ¿por qué me obligan a votar?”. El relato de discusiones populares – en las que a veces se descubren argumentos más serios de los esperables – suele continuar con respuesta trasmitidas como pregunta: ¿por qué no votar en blanco, si no le convence ningún partido o candidato?.

3. Sufragio “universal”. A diferencia de muchas Constituciones modernas, la nuestra no dice que el sufragio es “universal”. Sin embargo, en múltiples disposiciones, asegura ese carácter “universal” del sufragio se opone al tipo de sufragio “limitado”. Pero si nos atenemos al sentido gramatical de los vocablos, todos los sistemas de sufragio tienen algunas limitaciones. El llamado sufragio “universal” existe cuando tales limitaciones son aceptadas por la civilización democrática moderna, como las siguientes: cierta edad mínima, la condición de ciudadano o habilitado para votar, estar inscripto en algún registro que asegure que no votará “tramposamente”, etc. A nadie se le ocurriría afirmar que no exista sufragio “universal” en un país, porque no permite el voto de niños de corta edad, o porque no autoriza a sufragar a quienes no tienen ciudadanía o habilitación para votar en ese país o a quienes no tengan algún comprobante de que figuran en algún registro oficial de habilitados para votar (que puede ser permanente, como en Uruguay, o elaborado para cada acto electoral como en otros países, etc.). Como se advierte, el alcance preciso del voto “universal” ha variado con el tiempo, en la medida en que limitaciones que otrora se consideraban compatibles con la democracia, hoy si consideran impedimentos enormes para que ésta exista. En Uruguay no son legalmente posibles estas modalidades, aunque el tema no tiene rango constitucional sino que es de jerarquía legal. La Constitución no dice sufragio deba emitirse “personalmente” en nuestro territorio, pero las leyes electorales así lo establecen. Existe más de un proyecto de ley que procura establecer la posibilidad del voto “por correspondencia”, y aún el “consular”. Naturalmente que una ley que estableciera alguna de estas posibilidades, o las dos, tendrían que respetar las “bases” que están en la Constitución: inscripción obligatoria en el Registro Cívico (Art. 77 nal.1º) y “voto secreto y obligatorio” (nal. 2º).

4. Sufragio secreto (Art. 77 nal. 2º).

En el Estado moderno se considera una garantía casi ineludible que las manifestaciones del Cuerpo Electoral se hagan a través del voto secreto. El fundamento del secreto del voto es bien sencillo: lograr que el elector no esté sometido

140

a “presiones” o influencias. Siendo secreto el sufragio, quienes hayan tratado de presionar o influenciar a un votante nunca estarán seguros de haber logrado su poco saludable propósito que, por otro lado, está tipificado como “delito electoral” en la Ley de Elecciones de 1925 y sus modificativas.

5. Garantías del sufragio. Remisión.

Garantía jurídico – formal que establece el numeral 7º de este Art. 77. se trata de la exigencia de una mayoría especial de dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, para la aprobación de toda “nueva ley de Registro Cívico o de Elecciones, así como toda modificación o interpretación de las vigentes” en las normas que se refieran a las “garantías del sufragio y elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales”.

6. El sistema electoral.

a) Los sistemas electorales en general.

El sistema “mayoritario”, en su esencia conceptual, es de muy sencilla explicación; si en determinada circunscripción electora se disputan supongamos diez cargos, el Partido que tiene más votos se lleva los diez cargos. Si imaginamos que tales circunscripciones (porciones de territorio en que se divide un país a los efectos electorales) operaban para la elección de parlamentarios, como puede suponerse que no en todas las circunstancias gana el mismo Partido, habrá luego en el Parlamento representantes de más de un Partido.

El sistema “mayoría con minoría” consiste en que se predetermina cuántos cargos se le adjudicarán al Partido que obtiene el mayor número de votos, cuántos al Partido que le siguió en votos, y, eventualmente, cuántos cargos tocarán a un tercer Partido, si el sistema prevé que más de dos obtengan ligares electivos.

El sistema de “representación proporcional” consiste en que los cargos en disputa en un acto electoral, se distribuyen entre los Partidos precisamente “en proporción” al número de votos que obtuvo cada uno de ellos. No está predeterminado cuántos cargos se le adjudicarán al que recibió más sufragios y cuántos a los que le sigan, sino que ello resultará de la aplicación de reglas matemáticas para aplicar la proporcionalidad. Las variantes que existen en cuanto a la instrumentación matemática del sistema de representación proporcional, son múltiples, y generan una nutrida tipología de “subsistemas”. En el proporcional, no se sabe antes de “escrutarse” los votos, cuantos cargos obtendrá cada Partido; en el sistema mayoría con minoría, se conoce, ya antes de la elección, que el Partido que gane tendrá tal número de cargos, y el que le sigue tal otro número de cargos; aunque las diferencias de votos obtenidos por uno y por otro sean mínimas o enormes. No existe proporcionalidad entre el número de votos obtenidos por cada Partido por cada Partido y el número de cargos que se le adjudica.

El sistema electoral “uninominal” significa que en cada circunscripción se elige un solo cargo, que por supuesto obtiene el Partido que en esa circunscripción obtuvo más cantidad de sufragios. En Uruguay ese sistema no existe.

141

El sistema “plurinominal” consiste en que son varios los cargos que se eligen en cada circunscripción. Así en Uruguay, las circunscripciones electorales para elegir los Diputados coinciden con los Departamentos. En cada uno de ellos se elige un número de Diputados en función de su población cívicamente activa.

El sistema de “lista completa” significa que la hoja de votación contiene candidatos que se postulan y que el elector no tiene derecho a agregar nombres ni a “tachar” o excluirlos. Son los Partidos, quienes han registrado sus nóminas ante las autoridades electorales.

El sistema de “lista incompleta” funciona de esta manera: supongamos que se va a competir electoralmente por diez cargos. Los Partidos presentan hojas de votación, por ejemplo con ocho candidatos, a efectos de que el votante pueda “añadir” dos nombre más.

El sistema de “lista que permite los descartes”, consiste en el derecho del elector de excluir o “tachar” nombres de una hoja de votación a la que adhiere, por pertenecer a tal o cual Partido, pero con la reserva de su no adhesión a algunos de sus candidatos.

b) El sistema electoral en Uruguay. Remisiones.

Características:

1) De representación proporcional integral, según el nal, 3º del Art. 77. 2) Con “doble voto simultáneo” (que significa la adhesión al mismo tiempo a

un “lema” y a la lista de candidatos, lo que provoca la “acumulación de votos dentro del “lema”, aspecto conocido en el lenguaje popular como la “ley de lemas”).

3) Con circunscripciones plurinominales (para la elección de senadores la circunscripción es todo el país; para la elección de los diputados, de los Ediles e Intendentes y de los miembros de las Juntas Electorales son los Departamentos).

4) Con elecciones separadas en lo nacional y en los Departamental.

7. Partidos políticos.

a) Concepto y naturaleza de los Partidos políticos.

Utilizando un lenguaje que se adapte en la mayor medida posible a la Constitución y a las leyes electorales uruguayas, hemos intentado una definición de los Partidos Políticos: “asociaciones que se individualizan con una expresión llamada lema, que constituyen tendencias institucionalizadas, a través de las cuales debe necesariamente expresarse el Cuerpo Electoral en oportunidad de los comicios”. Se trata de una definición que proponemos con un sentido jurídico formal, casi como un pretexto para, a partir de su análisis, exponer básicamente el papel de los Partidos en los actos electorales. De modo alguno pretendemos descartar las definiciones que perfilan los Partidos en torno a las ideologías o a los principios según los cuales están organizados. Al contrario, pensamos que es trata de elaboraciones más de fondo, que penetran mejor el verdadero concepto de Partido Político.

142

b) Análisis de la definición propuesta.

Decíamos que los Partidos son “asociaciones”. En efecto desde el punto de vista jurídico, nos parece evidente que la formación de un Partido Político constituye el ejercicio del derecho de asociación previsto en el Art. 39: “Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la ley”.

Agregamos en la definición que los Partidos “constituyen tendencias institucionalizadas”. Con esta expresión queremos pronunciarnos por la tesis de que no son órganos del Estado; son tendencias de opinión política, a las que le atribuimos el carácter de “institucionalizada”, por cuanto la Constitución las reconoce expresamente como organizaciones que median entre los individuos y el Estado en la vida política en general y en los actos electorales en especial.

Decimos finalmente que el Cuerpo electoral debe expresarse necesariamente a través de los Partidos en los actos comiciales. En efecto, los candidatos a cualquier cargo electivo deben figurar en hojas de votación pertenecientes a los Partidos Políticos; lo que equivale a expresar, en el lenguaje electoral uruguayo, que no existen candidaturas que no se presenten dentro de algún lema. Una excepción algo rebuscada, podría encontrarse luego de la reforma constitucional de 1996, en la segunda vuelta para la elección Presidencial (balotaje), en la cual, por lo menos formalmente, las hojas de votación no se presentan bajo ningún lema.

Decimos “en los actos comiciales”, para aludir exclusivamente a las elecciones de personas los cargos electivos. En las votaciones o promociones de referéndum o plebiscitos, las hojas son de adhesión, o por SI o por NO, y no están bajo ningún lema, ya que se trata de pronunciamientos del Cuerpo Electoral que no tienen que pertenecer a Partidos Políticos, sin perjuicio de que, en la mayoría de los casos, los Partidos hacen pronunciamiento y militancia a favor o en contra de dichas manifestaciones ciudadanas.

c) El numeral 11 del Art. 77 y las elecciones internas.

Esta norma establece que “el Estado velará por asegurar a los Partidos Políticos la más amplia libertad”, sin perjuicio de lo cual dispone que los Partidos deberán ”ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades” y “dar la máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programadas de Principios ...”.

Este mínimo de regulación apareció en la Constitución de1967 quebrando una tradición constitucional reacia a regular la vida interna de los Partidos. En la reforma de 1996, se incorporan algunas normas sobre elecciones internas de candidatos, las que según las previsiones actuales, deben hacerse el último domingo del abril del año electoral. En ellas se eligen: la candidatura presidencial y las Convenciones Nacionales y Departamentales de los Partidos, que serán estas últimas órganos electorales de los candidatos e Intendentes. Eventualmente, las Convenciones nacionales pueden ser también órganos electorales de las candidaturas presidenciales (Art. 77 nal. 12 y disposiones transitorias W y Z). Se completa el análisis de estas normas en los Capítulos referidos al Poder Ejecutivo y a los Gobierno Departamentales

143

respectivamente, en las partes en que se estudia el sistema electoral del Presidente, de los Ediles y de los Intendentes.

Respecto de las prohibiciones establecidas en los numerales 4º, 5º y 10 del Art. 77.

8. El Consejo de Economía Nacional.

Los Arts. 206 y 207 autorizan a la ley a crear un Consejo de Economía Nacional, consultivo (es decir con facultades de mero asesoramiento) y honorario, que podrá dar sus opiniones “ante las Comisiones Legislativas”.

PARTE TERCERA

EL GOBIERNO Y SUS PODERES. LAS FORMAS DE GOBIERNO

Concepto de Gobierno El vocablo “gobierno” se utiliza en dos sentidos distintos: uno que podemos denominar “orgánico” y el otro “funcional”. En el primero de los sentidos, evocamos un conjunto de órganos o de autoridades que cotidianamente ejercen la dirección del Estado; en la segunda de las acepciones, referimos a la actividad que se desarrolla en esa dirección cotidiana del Estado. Jiménez De Aréchaga lo ha definido como el “sistema orgánico de autoridades a través del cual se expresa el Poder del Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el Derecho”. Por supuesto que la referencia en la definición al sistema “de autoridades”, comprende tanto las nacionales como las departamentales y locales. Los poderes del Gobierno. El principio de separació n de poderes Para Montesquieu la separación de poderes tenía tres o cuatro ingredientes básicos. En primer término, Montesquieu hacía una división funcional del poder del Estado. Y decía que el poder del Estado tiene tres manifestaciones distintas: la manifestación legislativa, es decir, crear leyes, modificarlas o derogarlas; el Poder Ejecutivo, la manifestación del Estado encargado de ejecutar las leyes, hacer la guerra, defender la soberanía, es decir, aquellos cometidos típicos de los poderes ejecutivos de la época y también del mundo actual; y el Poder del Estado que se ocupa de castigar los delitos, y resolver los conflictos entre particulares, a quien Montesquieu llamó también el Poder Judicial. El segundo ingrediente era orgánico. Esas funciones debían ser desempeñadas por tres centros de autoridad distintos. Un tercer ingrediente es la teoría política típica. Son tres poderes representativos del pueblo. El sistema representativo, donde los poderes aparecen representando al pueblo. Y por último, señala el ingrediente teleológico. La finalidad de defender las libertades. Este planteo clásico tiene una acogida casi al pie de la letra en la Revolución Francesa y en la Revolución Norteamericana. Este tipo de principio organizativo y político cristalizó claramente en las dos revoluciones. En el art. 82 tenemos la referencia a los “Poderes Representativos”. Jiménez De Aréchaga trabajó con mucha fineza el concepto de separación de poderes.

144

Es una definición de un Poder del gobierno en un sistema de separación de poderes. Y dice que es un “órgano o sistema de órganos creado por la Constitución, coordinando y no subordinando a otros órganos, que tiene el ejercicio predominante de una de las funciones del Estado, y cuyas decisiones no pueden ser revocadas por ningún otro órgano o Poder por razones de conveniencia u oportunidad”. Barbagelata exponía como consecuencia coherente de su posición la tesis de que los órganos de contralor, especialmente los órganos de contralor de la regularidad jurídica en los Estados modernos, por ejemplo en nuestro país el Tribunal de lo Contencioso Administrativo o la Corte Electoral. Decía Barbagelata que el elemento que le faltaría para ser un poder de gobierno es tener el ejercicio predominante de una función distinta del Estado, puesto que la función predominante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo es jurisdiccional, y esa función ya pertenece al Poder Judicial; entonces, desde el enfoque de la definición de Aréchaga no sería un poder, un poder de gobierno. Kelsen – Principio de equilibrio de los tres poderes. Críticas: 1 – No es fácil decir que el Poder Ejecutivo está en igualdad jurídica con el Poder Legislativo cuando sus actos tienen que ajustarse a los actos que dicte el Poder Legislativo. 2 – La separación de poderes como principio tripartito se vio superada cuando aparece la costumbre de las constituciones rígidas. A partir de ahí parece que es necesario teóricamente hablar de un cuarto poder, sin ninguna duda: el Poder Constituyente. 3 – El desarrollo de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, el desarrollo de las Cortes Electorales, el desarrollo de las Cortes de Cuentas, o Tribunales de Cuentas que controlan si la actividad de los órganos del Estado se realiza de acuerdo a derecho. Este desarrollo fue una peripecia para la separación de poderes. Porque la manera de asegurar la independencia de esos órganos de control, era precisamente poniéndolos fuera de los tres poderes, superando largamente el esquema de Montesquieu para quien todos los órganos del Estado tendrían que estar dentro de uno de esos tres poderes. Las formas de Gobierno Clasificaciones tradicionales Aristóteles criterio basado en su número. Distinguía la Monarquía (gobierno de uno) de la Democracia (gobierno de la mayoría) y de la Aristocracia (gobierno de una minoría). Cualquiera de estas tres formas podían ser “puras” si los gobernantes actuaban en el interés propio, se trataba de las formas “impuras” de gobierno, que llamaba Tiranía (deformación impura de la Monarquía), Oligarquía (deformación impura de la Aristocracia) y Demagogia (deformación impura de la Democracia). Jellinek distinción entre Monarquía y República. El criterio para distinguir ambas modalidades debe fincar en el “modo de formación de la voluntad del Estado”. Cuando esa voluntad es el resultado de un proceso psicológico natural, estamos frente a la Monarquía. Cuando la elaboración de la voluntad del Estado es el resultado de un “proceso jurídico”, estamos frente a una República. Subdivide las Monarquías en dos tipos: si el Monarca está “por encima del Estado” (Monarquía de “Poder divino” o Monarquía de “poder patrimonial”), o si el Monarca está dentro del Estado (es la “Monarquía constitucional”).

145

Clasificación de las formas de Gobierno, por el grado de participación del soberano (la Nación o el Pueblo) Los Gobiernos pueden ser directos, representativos y semidirectos o semi representativos. El Gobierno Directo Es aquel en el que el Pueblo (o la Nación) no elige Gobernantes, sino que dirige cotidianamente al Estado. Se citan como ejemplos de Gobiernos directos de la actualidad, el de algunos Cantones (Estados miembros) que integran la federación Suiza (oficialmente denominada “Confederación Helvética”). El Gobierno Representativo Es el que se instaura y difunde sobre todo a partir de la Revolución Francesa y también de la norteamericana. Desde la Revolución Francesa se discutió si el mandato que los gobernados conferían a los gobernantes, debía considerarse en “mandato imperativo” o un mandato meramente “representativo” pero no imperativo. El “mandato imperativo” era concebido como obligando cotidianamente al gobernante a seguir las instrucciones que se suponía le daban sus mandantes, los electores. El mandato no imperativo otorgaba al Gobernante una mucha mayor flexibilidad para actuar en la dirección del Estado. Esta modalidad fue la que logró consagrarse. El Gobierno “semidirecto o semi representativo” Se caracteriza precisamente por tener como base el sistema representativo, pero introduciendo en él mecanismos de gobierno directo, cuyas manifestaciones más conocidas son: el referéndum, la iniciativa popular y la revocación del mandato. El referéndum El referéndum es una consulta al Cuerpo Electoral para que se pronuncie sobre la decisión del Gobierno a tomarse, o un mecanismo contra una decisión ya tomada, para que se la deje sin efecto. La iniciativa popular La iniciativa popular es una propuesta del Cuerpo Electoral para que se apruebe determinada medida o norma. En nuestro país, dicho instituto está previsto para promover leyes (art. 79 inc. 2), para promover reformas Constitucionales (art. 331 ap A) y para promover actos departamentales y locales (art. 304 inc.2 y art. 305). La revocación del mandato

146

La revocación del mandato es un mecanismo de gobierno directo por el cual determinado número de ciudadanos puede solicitar que cierto gobernante que está en funciones, cese o “caiga”. Presentada la solicitud, el tema se somete a una votación popular para que la mayoría decida si permanece o no en ese cargo. Clasificación de los Gobiernos según el tipo de rel aciones entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo Tres formas de Gobierno: el sistema “parlamentario, el sistema “presidencial” y el sistema “convencional o congresional”. Los modelos clásicos son: Inglaterra, del sistema parlamentario; Estados Unidos de Norteamérica, del sistema presidencial; y, por lo menos en teoría, el gobierno de Suiza, del sistema convencional. El sistema parlamentario en la teoría y en la Const itución uruguaya Planteo del tema

1- Gobierno parlamentario es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo son políticamente responsables ante el Parlamento, quien puede hacer efectivo dicha responsabilidad mediante la censura, pero no puede modificar o anular los actos que los motivan;

2- Gobierno presidencial es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo no son políticamente responsables ante el Poder Legislativo; y

3- Gobierno convencional es aquel en el cual el Parlamento tiene facultades para anular o modificar las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo que, jurídicamente, está previsto como un mero agente del Poder Legislativo.

Caracteres generales de las soluciones establecidas por la sección VIII de la Constitución

1- Establece la responsabilidad política de los Ministros frente al Parlamento quien puede hacer efectiva dicha responsabilidad mediante la censura de “sus actos de administración o de gobierno”.

2- La Constitución de 1830, consagró un sistema presidencialista, por cuanto no establecía la responsabilidad política de los Ministros frente al Parlamento. El Poder Ejecutivo estaba confiado a “una sola persona”, el Presidente de la República, quien era el “jefe superior del Estado” y de la “administración general de la República” (arts. 26, 72 y 79), y que no era tampoco pasible de censura parlamentaria.

3- También es presidencialista la Constitución de 1918. Se introduce el instituto del “pedido de informes” y se establece que la resolución de llamar a Sala a los Ministros puede ser adoptada por un tercio de los miembros de la Cámara. Las Cámaras podrán nombrar comisiones “de investigación o para suministrar datos con fines legislativos”.

4- Las Constituciones de 1934 y 1942 consagraron y establecieron la responsabilidad política de los Ministros frente al Parlamento quien podrá censurarlos obligando a la renuncia de aquellos. Dentro de ciertas condiciones, el Presidente podía “detener” los efectos de la censura parlamentaria y podía disolver las cámaras, convocando las elecciones

147

respectivas. Las nuevas cámaras electas, reunidas en Asamblea General, decidían la divergencia entre ambos Poderes de Gobierno, manteniendo o revocando la censura originariamente pronunciada. Si ésta era mantenida, se producía la caída del Presidente de la República y del Consejo de Ministros.

5- La Constitución de 1952: el Poder Ejecutivo tenía como titulares a los miembros del Consejo Nacional de Gobierno y a los Ministros. Y, mientras estos últimos eran políticamente responsables ante el Parlamento (había censura política) los Consejeros de Gobierno no estaban sujetos a dicha responsabilidad. Lo más “cómodo” sería concluir que era un “sistema sui-generis”.

Diferencias con el parlamentarismo clásico A – En el Parlamentarismo clásico, la Jefatura del Estado y la Jefatura de Gobierno son dos órganos distintos, cuya titularidad recae en dos personas físicas diversas. En el régimen de la constitución uruguaya Jefatura de Estado y Jefatura de Gobierno constituyen un solo órgano, cuyo soporte humano es unipersonal, el Presidente de la República. B – En el parlamentarismo clásico, el Jefe de Gobierno (Primer Ministro en Inglaterra) en tanto que integrante del Gabinete, es políticamente responsable ante el Parlamento; por consiguiente puede “caer” afectado por la censura parlamentaria. En el sistema de la Constitución uruguaya, el Presidente de la República no es susceptible de censura parlamentaria; no es políticamente responsable ante el Parlamento. C – En la Constitución uruguaya, el poder de censura es atribuido a la Asamblea General; la iniciativa en tal sentido puede promoverse en cualquiera de las Cámaras. En cambio, en el parlamentarismo clásico, la facultad de censura está conferida a la “Cámara Baja”.

PODER LEGISLATIVO

La estructura orgánica del Poder Legislativo en el Uruguay actual Los órganos principales: Cámara de Representantes, de Senadores, Asamblea General y Comisión Permanente La Cámara de Representantes está compuesta de 99 miembros (art.88 inc. 1), número que “podrá ser modificado por la ley la que requerirá para su sanción, dos tercios de votos del total de los componentes de cada Cámara”. La Cámara de Senadores se compone de 30 miembros. Se integra también con el Vicepresidente de la República, que la preside (art. 94, inc. 2), y se integra por 31 miembros. Desde el punto de vista constitucional, el Senado y la Cámara de Diputados tienen exactamente el mismo rango y, en el proceso de elaboración de la ley, poseen las mismas atribuciones. Cualquiera de ellas puede obrar como primera Cámara o segunda Cámara en ese proceso legislativo. Todos los legisladores tienen el mismo estatuto jurídico, son representantes de toda la Nación.

148

La Asamblea General como órgano del Poder Legislativo, puede definirse como la reunión conjunta de los Senadores y Diputados. La constitución utiliza la expresión “Asamblea General” a veces, como sinónimo de Poder Legislativo. La Comisión Permanente se compone de 11 miembros; siete diputados y 4 senadores, designados año a año por sus respectivas Cámaras; pertenecen a los distintos partidos por aplicación de la representación proporcional. La designación debe hacerse dentro de los primeros quince días de “la Constitución de la Asamblea General o de la iniciación de cada período de sesiones ordinarias de la Legislatura”. Todo esto surge del art. 127. Los órganos “internos” del Poder Legislativo: Comisiones y Presidencias Cada una de las Cámaras tiene Comisiones internas. Las Comisiones internas son de dos clases: estables, o sea de existencia permanente, ordinarias; y especiales, es decir que se designan para un tema determinado y “desaparecen” una vez cumplido el cometido para el cual fueron designadas; son pues, órganos esporádicos, extraordinarios. Las Comisiones internas están integradas por un número más bien reducido de miembros, los que son designados por el Presidente de la Cámara respectiva tratando de respetar proporcionalmente la composición partidaria de éstas. Dentro de los órganos internos de las Cámaras, podemos citar las respectivas presidencias; órgano unipersonal que en el Senado es desempeñado por quien fue electo como Vicepresidente de la República y que, además, preside la Asamblea General. En la Cámara de Representantes, el Presidente es elegido por ella para cada período legislativo. El funcionamiento del Poder Legislativo El Parlamento aprueba o desecha una ley, ejerce o no ejerce un control, etc., por voluntad política de las mayorías de actuar de una u otra manera. La Constitución le fija el tiempo (5 años por legislatura, con 5 recesos, etc.), la forma (como se hace una ley, qué mayorías se requieren para los diversos actos, etc.) y las materias o temas en que puede actuar (cuando legisla, cuando controla, cuando designa a miembros de otros órganos); pero la Constitución no le obliga a dictar ciertas leyes, a adoptar otros actos que no son leyes, ni a que unas y otros tengan tal o cual contenido. Hay que dividir el “funcionamiento” del Poder Legislativo en tres aspectos: el primero, referido a cómo opera en cuanto a tiempos, períodos de sesiones, recesos, tipos de sesiones, etc.; el segundo, analizando la materia de la competencia del Poder Legislativo , y su clásica división en competencias de legislación, de contralor y de designación; el tercero, que contiene de algún modo el tema de los “poderes jurídicos” de la competencia del Parlamento; y en cuarto término, el procedimiento de elaboración de la ley formal. “Legislatura”, “período legislativo”, recesos, sesi ones ordinarias y sesiones extraordinarias Cada “Legislatura” comienza el 15 de febrero siguiente al año electoral, y culmina 5 años después, el 15 de febrero en que ingresan los nuevos legisladores electos (art.104, inc. 1).

149

Dentro de una misma “legislatura”, podría darse excepcionalmente la situación de que cambiara el elenco de legisladores. El “período legislativo” es anual. Transcurre con sesiones ordinarias de las Cámaras desde el 1 de marzo hasta el 15 de diciembre de cada año, es decir que existen “recesos parlamentarios” desde el 16 de diciembre hasta el siguiente último día de febrero. En el año electoral las sesiones ordinarias terminan el 15 de setiembre (en lugar del 15 de diciembre) y el receso va hasta el 15 de febrero siguiente. Cuando comienzan las sesiones de la Asamblea General la Asamblea General y el Senado son presididos por el “primer titular de la lista más votada del lema más votado”. Es quien dirigirá las sesiones y quien, el 1 de marzo siguiente, tomará el juramento previsto en el art. 158 al Presidente y Vicepresidente de la República electos. Durante los recesos, actúa la Comisión Permanente. Un receso puede interrumpirse para la realización de “sesiones extraordinarias”. La convocatoria a ellas puede hacerse por la Asamblea General o por el Poder Ejecutivo. Esa interrupción del receso solo es procedente en los siguientes casos: a- por “razones graves y urgentes”, b- por tener una Cámara en tratamiento, un proyecto de ley “declarado de urgente consideración”, c- por recibir un proyecto con esa declaración de urgencia. Materia de la competencia del Poder Legislativo. ¿A bierta o cerrada? Numeral 3 del art. 85 establece: “Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la República, protección de todos los derechos individuales y fomento de la ilustración, agricultura, industria, comercio interior y exterior”. Análisis panorámico del art. 85 Numeral 1: “Códigos” Un Código es un conjunto sistemático de normas legales que regulan en toda la extensión posible un tema que pretende ser una materia o disciplina individualizable dentro del Derecho. La expresión “forma” Códigos debe tomarse como equivalente a “dictar”. “Mandar publicar” los Códigos es una obligación del Parlamento adicional a la del Poder Ejecutivo, que debe hacer publicar todas las leyes (y un Código es una ley). Numeral 2: Tribunales y Justicia Salvo la Suprema Corte, creada por la Constitución desde la Carta de 1934, y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo creado por la Constitución de 1952, los demás Tribunales y Juzgados los crea la ley, aunque estén previstos en la Constitución. Numeral 3: Todos los temas Numeral 4: Ingresos del Estado Se distinguen los “impuestos”, las “tasas” y las “contribuciones por mejoras”, existiendo también ingresos por “precios” además de los provenientes por tributos. Este inciso se refiere al presupuesto nacional (art. 214) y al de los organismos de contralor y los entes de enseñanza (art.220).

150

Numeral 5: Rendiciones de Cuentas El presupuesto nacional es para 5 años; pero año a año, el Poder Ejecutivo debe enviar al Parlamento, una “Rendición de Cuentas y balance de ejecución presupuestal”, donde informe la marcha hasta ese momento de ingresos, egresos y programas previstos en la ley de presupuesto. También las rendiciones de cuentas tiene la forma de ley (art. 214, ap D). Numeral 6: Deuda pública nacional La Deuda pública es la deuda del Estado. Deuda que se contrae en determinadas modalidades, que generalmente se instrumenta a través de ciertos títulos (“bonos del tesoro” o “letras de tesorería”, etc) que el Estado “emite” y recibiendo por ellos dinero (en moneda nacional o en moneda extranjera); dinero que obviamente debe pagar cuando “rescate” esos papeles, sin perjuicio de ir pagando, además, intereses, porque, en rigor, el Estado recibe préstamos del público. La deuda pública puede ser interna o externa (según los acreedores o según la moneda en que debe pagarse); y nacional o departamental. El “crédito público” sería la situación inversa; títulos emitidos por terceros que el Estado uruguayo adquiriese con dinero, convirtiéndose así en acreedor y no en deudor. Numeral 7: Guerra y Tratados La Asamblea “decreta la guerra” y luego el Poder Ejecutivo la “declara”; “previa resolución” de la Asamblea General. El numeral 7 del artículo 85 dice “aprobar o reprobar” los tratados y otros acuerdos. Primero, el Poder Ejecutivo los negocia y los firma; segundo, el Poder Legislativo los aprueba; tercero, el Poder Ejecutivo los ratifica; y cuarto, se produce el canje o depósito de las ratificaciones. Numeral 8: Número de miembros de las Fuerzas Armadas El Parlamento debe “designar todos los años la fuerza armada necesaria”. Esta competencia debe ejercerse por ley formal, porque el segundo período de este numeral dice que los efectivos militares “solo podrán ser aumentados por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara”. En todos los casos (para mantener, para disminuir o para aumentar) se requiere ley formal. Numeral 9: Departamentos, Puertos, Aduanas y Zonas Turísticas de interés nacional Luego que la Constitución de 1830 estableció que Uruguay tenía los “9 departamentos actuales”, se encomendó a la ley (por mayoría de los dos tercios de votos de los componentes de cada Cámara) la creación de nuevos Departamentos. Así se ha llegado a los 19 actuales. La fijación de los límites de los departamentos, la habilitación de puertos y el establecimiento de aduanas, es también materia de la ley, pero ésta no requiere mayoría especial, bastando la mayoría simple o relativa. Para “establecer derechos de exportación e importación”, sí se requiere la mayoría absoluta del total de componentes de cada cámara.

151

Este numeral 9 culmina atribuyendo al Poder Legislativo “declarar de interés nacional zonas turísticas, que serán atendidas por el Ministerio respectivo”. Numeral 10: Moneda y sistema de pesas y medidas Este numeral establece que corresponde al Poder Legislativo “justificar” el peso, ley y valor de las monedas y fijar su tipo y denominación. El Banco Central es el Ente Autónomo encargado de emitir las monedas, con la autorización legal. La ley dicta normas generales sobre emisión. Todo esto se regula por la ley ordinaria. El sistema de “pesas y medidas” fijado en Uruguay, es el “decimal”. Numerales 11 y 12: Entrada y salida de militares La entrada de personal militar extranjero al territorio uruguayo y la salida de personal militar uruguayo, necesita autorización parlamentaria. Numeral 13: Empleos, remuneraciones, presupuestos y honores públicos Si se trata de “creación de empleos, dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignación o aumento de pensiones o recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación de causales, cómputos o beneficios jubilatorios” se requerirá que la ley tenga necesariamente iniciativa del Poder Ejecutivo. La parte final del numeral 13 establece “decretar honores públicos a los grandes servicios”. Algunos de estos honores públicos son dispuestos por leyes formales y no por resolución de la Asamblea General. El concepto de “honores públicos” se trata de homenajes, recordaciones, manifestaciones de admiración, etc., que se concretan por ejemplo en designar algún instituto con el nombre de aquel a quien se honra. La decisión suele no ser una ley formal sino una resolución que, en ocasiones, es incluso de una sola de las Cámaras. Numeral 14: Indultos y amnistías El indulto es una decisión de la Asamblea General “en reunión de ambas Cámaras, por 2/3 de votos del total de sus componentes”, y que la amnistía, en cambio se otorga por ley formal, por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. El indulto “perdona”, “deja sin efecto” una sanción penal ya aplicada por un Juez. La amnistía es un acto de efectos generales por el cual por ley formal se dispone que determinado delito no dará motivo ni a perseguir ni a sancionar a quienes lo hubiesen cometido hasta ese momento. Numeral 15: Milicias Se necesita ley formal, por cuanto las milicias implican un reclutamiento para participar en una suerte de “guardia nacional”, en situaciones de conmoción bélica y, eventualmente, puede implicar convocatorias obligadas. Numeral 16: Capital del país

152

La capital de un país es el lugar donde “residen las primeras autoridades de la Nación”. Múltiples normas constitucionales y legales suponen explícitamente a Montevideo como la capital del Uruguay. También se alude a las capitales de cada Departamento. Numeral 17: Monopolios Este numeral establece la posibilidad de que el Poder Legislativo, por ley formal conceda monopolios a personas o empresas privadas o a favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales. En el primer caso, la ley requiere 2/3 de votos de los componentes de cada Cámara y en el segundo, basta la mayoría absoluta. El monopolio supone prohibir la posibilidad de que la misma actividad sea desarrollada por otras personas. Entendemos que el vocablo “Estado” abarca también a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Precisamente la mayoría de los monopolios estatales han sido establecidos por las leyes de creación de estas empresas públicas (por ejemplo, el Banco de Seguros del Estado, de ANCAP, de UTE, de ANTEL, etc). Numeral 18: Designaciones Se trata de la competencia que ejerce la Asamblea General por 2/3 se sus votos (no por ley formal) cuando nombra a los miembros de la Suprema Corte de Justicia, de la Corte Electoral, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Numeral 19: Posibilidad de censurar Ministros El texto de este numeral dice: “Juzgar políticamente la conducta de los Ministros de Estado, de acuerdo a los dispuesto en la Sección VIII”. Dice “Juzgar políticamente la conducta de los Ministros…”, lo cual es lingüísticamente correcto, por cuanto la censura a los Ministros es precisamente por razones políticas. Numeral 20: Leyes interpretativas de la Constitución En primer término todo órgano del Estado puede y a veces debe interpretar la Constitución. En segundo lugar esta interpretación de la Constitución es una interpretación muy especial hecha por el Poder Legislativo mediante una ley formal. En tercer término la Asamblea General es un órgano estatal y más de una vez deberá interpretar la Carta para saber que no la está violando. En cuarto lugar, según quien realiza una interpretación, suelen distinguirse: la interpretación “doctrinaria”, la interpretación “judicial” y la interpretación “auténtica”, ligeramente definida como la interpretación legal, es decir, contenida en una ley. La interpretación auténtica es aquella que hace una norma (“interpretativa”) que tiene la misma jerarquía que la norma “interpretada”. Si una ley interpreta a otra ley, estamos frente a una interpretación auténtica, porque la norma interpretativa es de igual jerarquía que la norma interpretada. En quinto término también puede interpretarla la Suprema Corte en oportunidad de decidir una cuestión de inconstitucionalidad de la ley. Es erróneo y probablemente influida por las constituciones de 1830 y de 1918.

153

Clasificación de los poderes del Parlamento en: de legislación, de contralor y de designación El nombre “Poder Legislativo”, indica que legislar es su principal actividad, su “función predominante”. No es por casualidad que el acto típico de su función, “la ley”, sea, en la acepción pública común, casi el sinónimo del Derecho. El “contralor” opera como una actividad para que, en la separación de poderes, funcione “secundariamente” el sistema de “frenos y contrapesos” (contralores recíprocos entre los tres poderes). Los órganos legislativos participan en numerosos actos nombrando (o eligiendo) titulares de varios órganos (de los órganos de contralor, de la Suprema Corte) y participando con su acuerdo en el nombramiento de otros (miembros de Tribunales de Apelaciones, Fiscales Letrados, Jefes de misiones diplomáticas, etc.). Clasificación de los actos parlamentarios en actos que son leyes formales y actos que no son leyes formales Terminología “Ley en sentido formal” (acto elaborado por el Poder Legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo conforme a los procedimientos fijados por la Constitución para elaborar las leyes). La Constitución usa el vocablo “ley” en cuatro sentidos: el formal (solución de principio); como sinónimo de “norma”; como uno de los procedimientos de su reforma (art. 331, ap. D); y en el curioso sentido “monetario”, en el art. 85 num. 2. En múltiples ocasiones los órganos parlamentarios actúan mediante actos que no son leyes. A veces son actos de una de las Cámaras, a veces son de la Asamblea General y en ocasiones (durante los recesos) de la Comisión Permanente. El género será la expresión actos parlamentarios, dividido en dos grandes especies: actos legislativos (así llamaremos a las leyes formales) y actos parlamentarios (todos los demás). Sub clasificaciones de los actos legislativos Los actos legislativos (leyes) pueden clasificarse:

4- Según su materia o contenido. 5- Según quienes tienen derecho a presentar su iniciativa. Lo que daría lugar a

varias categorías: de iniciativa común (cualquier legislador o el Poder Ejecutivo), de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo, de iniciativa de otros órganos; y, finalmente, de iniciativa popular, por el 25% del cuerpo electoral (art. 79 inc 2).

6- Por las mayorías requeridas en cada Cámara para su aprobación, lo que permitiría distinguir leyes que se aprueban por mayoría simple, de las leyes que requieren mayorías especiales.

7- Por los efectos de las leyes, lo que motivaría una distinción entre las de efectos generales y abstractos que son la mayoría, de aquellas leyes de efectos concretos y particulares.

8- Por las consecuencias del silencio de los órganos legislativos, es posible distinguir: por un lado, los proyectos que, si no hay pronunciamiento expreso que los aprueben, “naufragan”; quedan sin consecuencias jurídicas. Por otro,

154

las leyes “declaradas de urgente consideración”, en las cuales el silencio de los órganos parlamentarios dentro de ciertos plazos produce el efecto de aprobación del proyecto tal como viene del Poder Ejecutivo. También el silencio de la Asamblea General, reunida para considerar el “veto” del Poder Ejecutivo a una ley, opera como aprobación ficta de las observaciones hechas por dicho Poder (art. 139).

9- Por la posibilidad de que el tema sea exclusivo de la ley, o pasible de ser regulado por ley o por reglamento, suelen distinguirse las leyes con materia exclusiva, de las leyes de materia compartida con el reglamento.

Leyes de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo Según el art. 86 inc 2, son de carácter, las de “creación de empleos, de dotaciones o retiros o sus aumentos, asignación o aumentos de pensiones o recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación de causales, cómputos o beneficios jubilatorios”. Alude a los funcionarios públicos y no a creación de empleos y a remuneraciones privados. En materia de montos y causales de jubilaciones y pensiones se ha entendido tanto para la de trabajadores públicos como privados. El otro artículo que concentra casos de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo es el 133 según el cual tiene ese carácter las siguientes leyes:

1- Las que establezcan exoneraciones tributarias 2- Las que fijan salarios mínimos 3- Las que fijan precios de adquisición a los productos, o bienes de la actividad

pública o privada 4- Las que aumenten las exoneraciones tributarias 5- Las que aumenten los mínimos propuestos por el Poder Ejecutivo para

salarios y precios 6- Las que disminuyan los precios máximos propuestos por el Poder Ejecutivo.

El mismo artículo 133 en su primer inciso, “recuerda” que también todas las leyes referentes a la deuda pública son de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo (art. 85 num 6). Todas las leyes que tienen que ver con la conducción económica y financiera del país, deben ser propuestas por el Poder Ejecutivo. Incluido las leyes de Presupuesto y de Rendiciones de Cuentas. Los presupuestos de los Entes comerciales e industriales, los presupuestos del Poder Judicial, de los entes autónomos de enseñanza y de los órganos constitucionales de contralor, (art. 220). El procedimiento de elaboración de la ley. Arts. 13 3 a 145 Iniciativa Art. 133: “todo proyecto de ley puede tener su origen en cualquiera de las dos Cámaras, a consecuencia de proposiciones hechas por cualquiera de sus miembros o por el Poder Ejecutivo por medio de sus Ministros…”. Dos aclaraciones. La primera: el Poder Ejecutivo, cuando propone un proyecto de ley, lo dirige al “Presidente de la Asamblea General quien lo deriva a una u otra. La segunda: quien presenta los proyectos es el Poder Ejecutivo, y el mensaje viene firmado por el Presidente y uno, más o todos los Ministros. La otra hipótesis común, es la iniciativa de legisladores, que pueden provenir de diputados o senadores, que presentan los proyectos en su respectiva Cámara, con la firma de uno o

155

más legisladores, pertenecientes a una o más “bancadas” parlamentarias (conjunto de legisladores de un partido o sector parlamentario). Discusión Presentado un proyecto de ley en cualquiera de las Cámaras va en seguida a una de las Comisiones internas, según el tema del proyecto. En el “plenario de la Cámara” (viene a ser la “primera Cámara”) el proyecto de ley tiene dos discusiones: la primera “en general” (conveniencia de legislar en el tema y “filosofía” general del proyecto) y luego en particular, artículo por artículo. Cuando la primera Cámara (sea el Senado o sea Diputados) aprueba un proyecto de ley, se dice que tuvo “media sanción”. Si la Comisión no elevó el proyecto al plenario, porque no lo compartió, igualmente uno o más legisladores pueden pedir en el plenario de la Cámara que se trate sin informe de la Comisión. Reglamentariamente significa proponer que se trate como “grave y urgente” para lo cual el Reglamento requiere el acuerdo de 2/3 de votos; salvo que se apruebe la “distribución” del proyecto no informado por una Comisión, en cuyo caso basta la mayoría absoluta. Aprobado un proyecto en una Cámara pasa a la otra (la” Segunda Cámara”), según el art. 134, para que “discutido en ella, lo apruebe también, lo reforme, adicione o deseche”. La discusión en la segunda Cámara tiene las mismas condiciones reglamentarias que en la primera. El art. 134 prevé cuatro posibles actitudes de la “segunda Cámara”, que en rigor jurídico, son solo tres. Una, que apruebe el proyecto tal como viene de la primera Cámara. En ese caso, se produce la sanción del proyecto. La segunda, que “lo reforme o adicione”, “adicionar” es agregar algo y eso es una manera de reformar el proyecto que venía de la otra Cámara. La tercera posibilidad es que esta segunda Cámara “deseche” el proyecto. Desecharlo significa algo así como descartarlo, votarlo en contra o ni siquiera tratarlo. Imaginemos que la Segunda Cámara devolvió a la primera el proyecto con algunas reformas. Si esta primera Cámara “se conformase” con tales reformas el proyecto, queda sancionado y se envía al Poder Ejecutivo (art. 135). Si en cambio “insistiese en sostener su proyecto tal y cual lo había remitido al principio”, podrá solicitar la reunión de la Asamblea General. En este caso, la Asamblea General por dos tercios de votos, puede: aprobar el proyecto original; aprobar el proyecto tal como lo reformó la segunda Cámara; o aprobar otro proyecto modificando los anteriores. Sanción Por sanción de la ley debe entenderse el momento en que el Poder Legislativo lo da por aprobada. Ello puede ocurrir en diversas hipótesis:

1- Primera hipótesis, cuando la segunda Cámara aprueba un proyecto tal como se lo envió la primera Cámara;

2- Segunda hipótesis, cuando la primera Cámara acepta el proyecto con las modificaciones que le hizo la segunda Cámara;

3- Tercera hipótesis, cuando la Asamblea General dirime las diferencias entre las dos Cámaras

4- Cuarta hipótesis, cuando la Asamblea General levanta un “veto” interpuesto por el Poder Ejecutivo a una ley ya sancionada por el Parlamento.

Promulgación. Eventual “veto”

156

La promulgación es el “cúmplase” que pone el Poder Ejecutivo y la publicación es la reproducción escrita del texto de la ley. Debe hacerse en el Diario Oficial. La promulgación de una ley, en el sistema de ordenamiento correlativo de normas, da el número y la fecha de la ley. El acto de Promulgación es de naturaleza sustancialmente legislativa, por cuanto completa el trámite de elaboración de la ley. La promulgación es un requisito de “eficacia”. A partir de la promulgación (del cúmplase) debe entenderse que una ley es ya obligatoria para todos los órganos públicos encargados de cumplirla. La publicación y los diez días para que se repute conocida es sí un requisito de eficacia respecto de particulares. Modalidades de la promulgación de las leyes

• La modalidad más común consiste en que el Poder Ejecutivo ponga el “cúmplase” a la ley que ha recibido, sancionada por el Poder Legislativo (art. 143).

• Una segunda forma de promulgación que puede llamarse tácita es si el Poder Ejecutivo deja transcurrir 10 días sin pronunciarse, la ley queda automáticamente promulgada (art. 144).

• Una tercera forma de promulgación sería la prevista en los artículos 138 (frase final) y 145, cuando la Asamblea General levanta un “veto” del Poder Ejecutivo, o sea que rechaza las observaciones u objeciones hechas por ese Poder y mantiene el proyecto. En ese caso, dice el art. 145 que “se tendrá por última sanción, y comunicado al Poder Ejecutivo, la hará promulgar enseguida sin más reparos”.

La variante no es la forma como se promulga, sino el proceso previo. El “veto” del Poder Ejecutivo La Constitución no utiliza el vocablo “veto”, sino que alude a las “objeciones u observaciones” que tuviere el Poder Ejecutivo respecto de proyectos de ley sancionados por el Parlamento (art. 137). Cuando el Poder Ejecutivo “objeta u observa” una ley sancionada (la “veta”), devuelve el proyecto al Poder Legislativo dentro de los 10 días (art 137). Las objeciones u observaciones, dice el artículo 138, pueden ser “totales o parciales”. Frente a un veto, la Asamblea General, que debe ser convocada (art. 138) puede adoptar diversas actitudes.

• Dejar transcurrir 30 días desde la primera convocatoria sin rechazar las observaciones del Poder Ejecutivo.

• Reunirse y rechazar las observaciones (dentro de los 30 días). La decisión requiere ser adoptada por “tres quintos de los miembros presentes de cada una de las Cámaras” (art. 138).

• Reunirse y aceptar expresamente las observaciones que formuló el Poder Ejecutivo. Para esta actitud, también requiere la misma indicada mayoría especial (art.138).

• Reunirse y desaprobar expresamente el proyecto sancionado por el Parlamento, sin aprobar obviamente, las observaciones del Poder Ejecutivo. En este caso, el proyecto no podrá ser presentado hasta la siguiente legislatura (art. 140).

En todos los casos en que la Asamblea General se reúna para tratar un veto, “las votaciones serán nominales por sí o por no”, lo que equivale a “levantar el veto” o “no levantar el veto”. Leyes de presupuesto y de Rendición de Cuentas Contenido

157

Los presupuestos nacionales y las rendiciones de cuentas (arts. 214 y siguientes) son leyes formales. El Presupuesto Nacional es un programa en el que se prevén los ingresos y egresos del Estado para un período de cinco años. Los ingresos, o “recursos” como les llama el art. 214 ap.C, son muy variados (impuestos, tasas, contribuciones, precios, etc). Los egresos son básicamente: los gastos, las inversiones y los sueldos (apartados A y B del artículo citado). Las Rendiciones de Cuentas son también leyes formales. Son anuales y en cada una de ellas se supone que el Poder Ejecutivo informa al Poder Legislativo acerca de cómo ha cumplido en el ejercicio anual anterior las previsiones que el Presupuesto hizo para 5 años. Por eso, “rinde cuentas” y hace un “balance de ejecución presupuestal”. Además de estos contenidos, las rendiciones de cuentas pueden tener otro: las “modificaciones que estime indispensables” de gastos, inversiones, sueldos, recursos, creaciones de cargos, etc. El procedimiento Asesorado por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Poder Ejecutivo elabora el proyecto de Ley de Presupuesto y lo presenta al Poder Legislativo dentro de los primeros seis meses desde el comienzo de su mandato. El Poder Legislativo lo envía a una de sus Cámaras y ésta debe pronunciarse dentro de 45 días de recibido. Si no se pronuncia dentro de ese término se considera rechazado (art.217). Pasado a la segunda Cámara, el plazo y efecto del no pronunciamiento es el mismo. Si la segunda Cámara lo aprueba con modificaciones vuelve a la primera pero ésta debe pronunciarse aceptando las modificaciones en 15 días. Si no se pronuncia o las rechaza, el proyecto pasa a la Asamblea General quien debe también decidir en 15 días. Si ésta no se pronuncia el proyecto se tiene por rechazado (art. 218). El procedimiento es el de una ley habitual, con dos caracteres especiales: iniciativa privativa del Poder Ejecutivo y plazos muy breves para su tratamiento por las Cámaras y por la Asamblea General cuando deba intervenir. Luego de entrado el proyecto de ley presupuestal al Parlamento, el Poder Ejecutivo, dentro de 20 días, puede enviar mensajes complementarios o sustitutivos (art.219). Las leyes de “urgente consideración” La declaratoria de urgente consideración, se hace por el Poder Ejecutivo, y necesariamente debe ser en Consejo de Ministros (arts. 168 num 7 y 160). Algunos actos parlamentarios que no son leyes “Funciones de contralor” del Poder Legislativo. Pedido de datos e informes (art. 118) El titular de este derecho es, en principio cada legislador (Senador o Diputado) sin que, para ejercerlo, esté obligado a plantearlo en sesión de su respectiva Cámara.

158

La necesidad de plantear el pedido en su Cámara puede sobrevenir si no se le brinda la respectiva contestación y el legislador quiere plantear nuevamente el pedido “por intermedio de la Cámara a la que pertenezca”. Los destinatarios del pedido de datos de informes son, en la enumeración de esta norma: los Ministros, la Suprema Corte, la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de Cuentas. La materia del pedido de datos e informes está perfilada por la Constitución con enorme amplitud; dice: los datos e informes que cada legislador “estime necesarios para llenar su cometido”. Este mecanismo, este derecho del legislador, es un medio para que el Parlamento y el legislador cumplan su función. Existe una materia expresamente excluida de este mecanismo: el art. 118: “No podrá ser objeto de dicho pedido lo relacionado con la materia y competencia jurisdiccionales del Poder Judicial y de los Contencioso Administrativo”. El procedimiento de este mecanismo es sencillo: dice el artículo 118: “el pedido se hará por escrito y por intermedio del Presidente de la Cámara respectiva, el que lo trasmitirá de inmediato al órgano que corresponda”, es decir al destinatario de la solicitud. Llamado a Sala o “interpelación” (art. 119) Este instituto es llamado la “cuestión oral”. El titular de este derecho de interpelar a Ministros es de “cada una de las Cámaras” y también la Comisión Permanente (art. 132). Para resolver un llamado a Sala por una Cámara, basta la resolución “de un tercio de votos del total de componentes”. El llamado va dirigido a uno (o más) Ministros y los fines pueden ser “legislativos, de inspección o de fiscalización”. Normalmente son de “inspección o de fiscalización” y casi siempre con el objetivo de manifestar discrepancias con alguna actuación del Ministro o de aclararlas. Cuando el tema se refiera “a Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, los Ministros podrán requerir la asistencia conjunta de un representante” del respectivo organismo. Los reglamentos parlamentarios prevén que haya un miembro interpelante, cuyas exposiciones no están limitadas por las duraciones comunes que rigen cuando un parlamentario expone en otra ocasión. La fecha y hora de la respectiva sesión es coordinada por el Presidente de la Cámara respectiva en consulta, en la práctica, con el Ministro interpelado y el legislador interpelante. Las interpelaciones terminan cuando la Cámara “considera satisfactorias las explicaciones del Ministro” o que “la Cámara considera insatisfactorias o insuficientes” dichas explicaciones. Cuando la declaración aprobada es “desfavorable” al Ministro, suele decirse que lo “censuraron”. La censura, técnicamente debe ser pronunciada por la Asamblea General (y no por una sola Cámara) y que tiene el efecto jurídico de provocar (en principio) el deber del Ministro de renunciar. En cambio una declaración desfavorable al Ministro según el artículo 121, no le obliga a renunciar, tiene tan solo un efecto político. Comisiones parlamentarias de investigación (art. 12 0) “Las Cámaras podrán nombrar comisiones parlamentarias de investigación o para suministrar datos con fines legislativos”.

159

Las dos variantes La lectura de la disposición sugiere que se trata de dos variantes: las “de investigación” en sentido estricto y las “para suministrar datos con fines legislativos”. Según explicaba Jiménez de Aréchaga estas comisiones son dos medios que tienen fines de cumplir las dos funciones clásicas del Poder Legislativo, la de contralor (las de “investigación”) y la función de legislación (las otras, las que suministran datos para legislar). El procedimiento para designar una de esta Comisiones, según los reglamentos de las Cámaras es el siguiente: cuando un legislador propone su nombramiento, se designa sin discusión, automáticamente, una Comisión “preinvestigadora” de tres miembros, la que se pronuncia acerca de la seriedad, la entidad y la oportunidad de la denuncia. Con ese informe, la Cámara discute y vota si nombra o no la Comisión investigadora, lo que decide por mayoría simple. Facultades de las Comisiones Investigadoras Fuentes de los poderes jurídicos:

1- La Constitución, aunque como se habrá visto ella se limita a facultar el nombramiento sin indicar las facultades de tales comisiones.

2- La ley. Leyes “especiales”, exclusivas para esa Comisión investigadora. Luego de muchos proyectos para reglamentar por ley, con carácter general, el artículo 120 de la Constitución, se dictó la ley vigente No 16.698, que había tenido un texto aprobado por el Parlamento de excelente nivel, pero que fue vetada por el Poder Ejecutivo y la Asamblea General nunca “levantó” dicho veto.

3- El reglamento de cada una de las Cámaras. Destinan disposiciones especiales a estos órganos, pero reguladores del procedimiento que deben utilizar las Cámaras para nombrarlas, su integración, etc., pero no de sus facultades.

4- La propia resolución de la Cámara que designa una Comisión investigadora, como posible fuente de sus facultades.

El juicio político Naturaleza El juicio político en Uruguay y, en casi todos los países, es un procedimiento parlamentario no legislativo, en el cual se juzga la responsabilidad político-penal de determinados gobernantes, con el efecto de que, si se le encuentra culpable, se le destituye o se le separa del cargo, quedando luego a disposición del Tribunal competente de la Justicia común (“Justicia ordinaria”). En nuestra Constitución, el instituto está regido por los artículos 93, 102 y 103 y, cuando la acusación va dirigida contra Intendentes o Ediles departamentales, se aplica además el artículo 296. En el juicio político el Parlamento juzga la responsabilidad político-penal. Ese agregado (“político”) se justifica por dos razones: una, la más clara, porque los órganos que están juzgando los delitos son órganos políticos (la Cámara de Representantes como “acusadora” y el Senado como Juez de “sentencia”); y otra, porque en algunos casos (y en algunas constituciones) los delitos que se juzgan deben necesariamente estar vinculados a la actividad política del gobernante enjuiciado (delitos de corrupción en el ejercicio de su cargo, delitos de traición a su país, etc).

160

La diferencia entre la “censura” parlamentaria y el “juicio político” es que: la censura pone en juego la responsabilidad política y el juicio político pone en juego la responsabilidad penal. El juicio político tiene una triple naturaleza:

1. Es una actividad de naturaleza sancionatoria del Poder Legislativo. Implica una acusación grave contra un gobernante y, si hace lugar a ella, lo destituye de su cargo, lo cesa, y queda a disposición del Poder Judicial.

2. Tiene también un perfil de “fuero” o “privilegio” para el gobernante pasible de juicio político, por cuanto se le acusa porque se supone que ha cometido delitos penales.

3. El juicio político tiene una naturaleza que lo erige en uno de los mecanismos que concreta el principio democrático de la responsabilidad de lo Gobernantes.

El juicio político funciona en cualquier sistema democrático, sea parlamentario o presidencial. Gobernantes pasibles del juicio político Los Representantes y Senadores, el Presidente y Vicepresidente de la República, los Ministros, los miembros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral. Según el artículo 296 debe agregarse a esta nómina a los Intendentes y a los miembros de las Juntas Departamentales. Los Directores de Entes Autónomos y Servicio Descentralizados no son pasibles de juicio político. Causales del juicio político “Violación de la Constitución u otros delitos graves”. La “violación de la Constitución” ha motivado dos tesis extremas: una, que afirma que cualquier violación de la Constitución puede ameritar un juicio político con resultado condenatorio, dado que el principal deber jurídico de un Gobernante es obedecer la Ley Fundamental. La otra, que sostiene que solo las violaciones que constituyan un delito penal pueden ser causa válida de este mecanismo. La Constitución de 1830 decía: “por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución u otros que merezcan pena infamante o de muerte”. La violación de la Constitución es en sí misma causal de juicio político, cuando es grave; y creemos que la “gravedad” de ella debe ser analizada por la Cámara de Diputados al acusar o por el Senado al sentenciar, atendiendo a la trascendencia “institucional” de la violación. El Código Penal divide los delitos según su gravedad en “delitos y faltas”. En esta situación jurídica, se han expuesto muy variadas posiciones para determinar el concepto de “delitos graves” a los efectos del art. 93 de la Constitución. Procedimiento La acusación es decidida por la Cámara de representantes, sin que requiera mayoría especial, cuando el acusado es un gobernante nacional (art.93). Si el acusado es un Intendente o un Edil departamental, la acusación es decidida por la Junta Departamental respectiva, bastando el voto de 1⁄3 de sus miembros (art.296). Antes de acusar la Cámara de Diputados debe haber “conocido” sobre las causales de la acusación y “declarando haber lugar a la formación de la causa”. “Conocer” sobre algún

161

es vocablo usual del lenguaje judicial, y equivale aproximadamente a analizar el tema e instruir lo necesario para obtener elementos de juicio. La declaración de que “hay lugar a la formación de causa”, también expresión de prosapia judicial, significa en este art. 93, a nuestro juicio, que la Cámara encuentra mérito suficiente para formular la acusación ante el Senado. Esa decisión ya implica (por lo menos en su repercusión pública) un acto político sancionatorio. La tesis contraria- la Cámara de Diputados equivale al Fiscal en el proceso penal y la Cámara de Senadores, al juez. Y todas las garantías del debido proceso legal, sobrevienen en el proceso penal luego que comienza a actuar el Juez. El “juicio público” ante el Senado, a que refiere el art. 102, comienza por una etapa instructora, que transcurre no en el plenario de esta Cámara, sino ante una de sus Comisiones internas que, por disposición reglamentaria es la de Constitución y Legislación. Allí deben cumplirse todas las reglas de garantía previstas en el art. 66 de la Constitución: oír al acusado, presentar sus descargos, desde luego hacer prueba de ellos, porque eso es parte de “articular su defensa”. Una vez que la Comisión llega a sus conclusiones eleva un informe al plenario del Senado; aconsejando que se declare culpable al acusado o aconsejando que se le declare inocente, por no ser correcta la acusación. Es el Senado en sesión plenaria necesariamente pública, el que debe “pronunciar sentencia” (art. 102) por 2⁄3 de votos del total de sus componentes. Efectos Cuando la decisión es “condenatoria”, son dos: separar del cargo al gobernante enjuiciado; que queda “sujeto a juicio conforme a la ley”, lo que significa su pase a la Justicia Ordinaria. El juicio político solo puede culminar con la absolución o con la destitución. Al efecto de la destitución, la decisión del Senado es “cosa juzgada”. “Estatuto del legislador”. Concepto Los legisladores son funcionarios públicos naturalmente de un carácter muy especial: son electivos y titulares de uno de los tres Poderes del Gobierno. Cuando nos referimos a su estatuto, aludimos al conjunto de normas que regulan su ingreso, su actuación durante el mandato legislativo y su cese. Sistema electoral de los Senadores Voto directo y circunscripción nacional Según el art.94 los Senadores “son elegidos directamente por el pueblo, en una sola circunscripción electoral”. Representación proporcional integral y “doble voto simultáneo” Cada lema puede presentar varias listas de Senadores. Algunas de esas listas, pueden, a su vez, agruparse en sublemas. Las treinta bancas de Senadores serán distribuidas entre los distintos lemas, en proporción al número de votos que cada uno de ellos obtuvo en el comicio, ya que el sistema aplicable es de

162

representación proporcional (art.95). Luego, dentro de cada lema, las bancas obtenidas se distribuirán proporcionalmente entre los “sublemas”, si lo hubiere, y dentro de cada sublema, los cargos se distribuirán también proporcionalmente entre las listas. Esta circunstancia es el sentido que se da al vocablo “integral” que la Constitución utiliza para calificar a la representación proporcional. Los votos de las distintas listas dentro de un lema se acumulan. La expresión “doble voto simultáneo”, ya que significa que el elector al sufragar, adhiere simultáneamente al lema (nombre del Partido) y a una lista de candidatos. “Lista completa” Sistema por el cual los sectores políticos presentan sus hojas de votación con una nómina de candidatos que no puede ser alterada por el elector, ni “tachando, algunos nombres” ni agregando otros. Proclamación y juramento de los Senadores Una vez concluidos los “dos escrutinios”, la Corte Electoral “proclama” electos a quienes han obtenido los votos suficientes, con lo cual perfecciona el procedimiento que habilita a los proclamados a ingresar a su banca, al comenzar la legislatura. El día en que comienza su actividad, por disposición del Reglamento de la Cámara de Senadores, debe prestar juramento de actuar conforme a derecho y de guardar secreto cuando así corresponda, con lo cual queda “investido” en su banca. En el caso de los Diputados, su Reglamento no incluye el juramento. Sistema electoral de los Diputados Difiere del aplicable a los Senadores.

A) Hay, antes de las elecciones, una distribución de bancas por cada Departamento, porque la circunscripción electoral no es nacional (como en el caso de los Senadores, sino departamental);

B) No está permitida la acumulación de votos de varias listas dentro de un sublema ni por identidad de nombres de candidatos. El doble voto simultáneo sigue existiendo porque varias listas pueden acumular sus votos dentro de un lema;

C) Hay cierto momento en que deben tomarse en cuenta “los votos emitidos a favor de cada lema en todo el país” (art. 88 inc.1) lo que da lugar a lo que se conoce como “el tercer escrutinio”.

La circunscripción departamental Este carácter se desprende del inc.3 del art.88, cuando dice “corresponderán a cada Departamento, dos Representantes por lo menos”. Esto supone que la elección es por Departamento. Es necesario que antes de la elección, las autoridades determinen cuántos Diputados se elegirán en cada Departamento. La distribución se hace por representación proporcional. El “tercer escrutinio”

163

Ley No 7.912 de 22 de octubre de 1925, cuyo texto dice: “cuando se le hubiese adjudicado a un lema por las operaciones anteriores”; “una banca en un Departamento…”, etc. La banca que le ha tocado a un lema lo sea en el Departamento donde sus votos (su “mayor cociente”) hayan quedado “perdidos” porque las bancas que en operaciones anteriores correspondieron a ese Departamento ya fueron todas adjudicadas a otros lemas. Un ejemplo: el lema del Partido Nacional obtiene “por mayor cociente” una banca en Salto; pero ese lema Partido Nacional tiene un cociente mayor que ese de Salto en Paysandú; pero, como las bancas de Paysandú ya estaban todas adjudicadas por “las operaciones anteriores”, ese lema “perdería” todos los votos de su “mayor cociente” de Paysandú. Entonces, el texto en análisis establece que tendrá la banca, en el ejemplo, en Paysandú y no en Salto. Los fueros o privilegios del Legislador Denominación, fundamento y enumeración Los fueros del Legislador están previstos en el art. 112, 113 y 114, y los llamaremos, respectivamente: irresponsabilidad por votos y opiniones, inmunidad de arresto e inmunidad de procesamiento. También el juicio político implica un fuero. Irresponsabilidad por votos y opiniones Según el art. 112 los Legisladores “jamás serán responsables por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones”. El vocablo “jamás” indica que, siempre que hayan sido votos u opiniones emitidos durante su desempeño como legislador, nunca se le podrá responsabilizar por ellos, ni aun cuando haya dejado de ser legislador. En este sentido es una no responsabilidad que se eterniza. Inmunidad de arresto, salvo el caso de infraganti delito Según el art. 113 los legisladores no pueden ser arrestados, salvo en el caso de infraganti delito. La flagrancia, según se distingue a nivel legal, puede ser propia o típica (cuando se sorprende a la persona en el momento de cometer el delito), o impropia o atípica (cuando se le ve inmediatamente después de delinquir pero en situación evidente de haber cometido el delito; se ve por ejemplo, un hombre herido de bala y otro huyendo con un revólver humeante). La excepción (el legislador puede ser arrestado) alcanza ambos casos de flagrancia. Producido el arresto, “se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”. La inmunidad (no puede ser arrestado) ampara al legislador “desde el día de su elección hasta el de su cese”. En este caso, no cabe distinguir si estaba o no en el desempeño de sus funciones. Inmunidad de enjuiciamiento penal, salvo que haya “desafuero”

164

El art. 114 establece que los legisladores “desde el día de su elección hasta el de su cese” no podrán ser “acusados criminalmente”, sino “ante su respectiva Cámara”. Se trata de una inmunidad “frente al Poder Judicial”. Si un juez quisiese promover un proceso penal contra un legislador, debe dirigirse a la Cámara a la que el denunciado pertenece, a efectos de que lo declare “suspendido en sus funciones” de legislador, en cuyo caso sí “quedará a disposición del Tribunal competente” quien, si encuentra mérito para ello, podrá procesarlo (primer acto de un Juicio penal), y finalmente condenarlo si se prueba que cometió delito. El procedimiento por el cual una Cámara “declara suspendido a un legislador”, es comúnmente llamado el “desafuero”, porque precisamente esa suspensión tiene por objeto “levantarle los fueros” para que el Juez pueda indagarlo y enjuiciarlo penalmente. Diferencias entre el juicio político y el “desafuero”

1- Es muy clara la diferencia de procedimiento. En el juicio político actúan las dos Cámaras (una acusando y otra resolviendo) y en el desafuero actúa solo la Cámara a la que pertenece el legislador.

2- El juicio político puede alcanzar prácticamente a todos los gobernantes, en tanto que el desafuero refiere solo a los legisladores.

3- Las causales del juicio político son la “violación de la Constitución u otros delitos graves” (art.93); en cambio, las causales del desafuero son “delitos comunes que no sean de los detallados en el art. 93”.

4- El “desafuero” solo suspende al Legislador en sus funciones. El juicio político, cuando la sentencia del Senado es condenatoria, determina el cese definitivo del acusado en su cargo. Luego de un desafuero, si el Juez concluye que el legislador no cometió delito, es claro que el legislador seguirá en sus funciones y recuperará sus fueros.

Remuneración de los Legisladores Los Diputados y los Senadores reciben un sueldo mensual que se fija en el último período de cada Legislatura, para toda la Legislatura siguiente. Dicha fijación se hace por 2⁄3 de votos en Asamblea General (art.117 último inciso). Fuera de dicho sueldo, “no podrán recibir beneficios económicos de ninguna naturaleza que deriven del ejercicio del cargo”. Inelegibilidades, incompatibilidades y prohibicione s Las “inelegibilidades” consisten, en la práctica, en el impedimento de ser candidato a algún cargo; las incompatibilidades son el impedimento para desempañar simultáneamente más de un cargo o función; y las prohibiciones, son impedimentos concretos, para realizar determinadas actividades específicas.

• Los legisladores no tienen inelegibilidades. Pueden ser candidatos a cualquier cargo electivo, incluso al cargo de legislador, por cuanto pueden ser reelectos sin limitaciones.

• Sus incompatibilidades más notorias son: 1- no pueden tener otro empleo público rentado, “ni prestar servicios retribuidos en cualquier forma por un órgano público”; 2- si un Senador pasa a desempeñar la Presidencia de la República o cuando un legislador pasa a actuar como Ministro o Subsecretario “quedarán suspendidos en sus funciones legislativas; 3- no pueden tener el ejercicio de cualquier otro cargo

165

público electivo. La incompatibilidad de recibir empleos rentados de cualquier órgano público, se extiende hasta un año después que cesan como legisladores, salvo autorización expresa de la Cámara a la que pertenecían (art.125). El legislador puede mantener “cargos universitarios docentes o universitarios con funciones docentes”, pero desempeñándolos honorariamente.

• Las prohibiciones están reguladas en el art. 124. Los legisladores no pueden trabajar a ningún nivel en empresas que contraten obras o servicios con órganos estatales ni tramitar o dirigir ante ellos asuntos de terceros.

Cese de los legisladores Distintas causales:

• Terminación del mandato. Se trata del cese colectivo de los legisladores, sin perjuicio de su posible reelección.

• Pérdida superviniente de algunas de las condiciones necesarias para ser legislador; por ejemplo, perder el ejercicio de la ciudadanía (arts.80, 90 y 98).

• Fallecimiento • Renuncia aceptada. Según el art.77 num10, si un Legislador renuncia a su cargo,

no podrá cobrar ninguna compensación ni pasividad derivada del cese de su cargo, “hasta cumplido el período completo para el que fue elegido”. Esta regla admite dos excepciones: “enfermedad debidamente justificada ante Junta Médica” y autorización expresa de su Cámara, otorgada por 3/5 de votos.

• Cese por juicio político condenatorio. Si el Senado sentenciase conforme al art. 102, el legislador cesaría en su cargo.

• Remoción por su propia Cámara. El art. 115 establece que cada Cámara, por 2/3 de sus votos, puede remover a un legislador “por imposibilidad física o incapacidad mental superviniente a su incorporación. O por actos de conducta que le hicieren indigno de su cargo…”

• Por violación de la incompatibilidad establecida en el art. 122 (recibir un empleo o actividad rentados en otro órgano público) o de las prohibiciones previstas en el art. 124 (actuar en empresas que contraten obras o suministros con órganos estatales y tramitar ante ellos asuntos de terceros).

La Comisión Permanente En ningún caso tiene competencias para participar en o dictar leyes formales. Entre las competencias que fuera del receso se ejercen por o en cualquiera de las Cámaras, mencionamos los pedidos de datos e informes, (art.118), las interpelaciones (art.119), el nombramiento de Comisiones investigadoras o para suministrar datos con fines legislativos (art.120), la formulación de declaraciones luego de esos mecanismos (art. 121), todo lo cual resulta del art.132, parte final, cuando otorga a la Comisión Permanente “la facultad concedida a las Cámaras en los arts. 118 y siguientes”. De las competencias que fuera del receso ejerce el Senado, o la Asamblea General, hay que citar, sin agotar la lista, la fórmula genérica que usa el art. 132: “prestar o rehusar su consentimiento en todos los casos en que el Poder Ejecutivo lo necesite con arreglo a la presente Constitución”. En cuanto a competencias propias de la Comisión permanente, que no desempeñan fuera del receso los otros órganos parlamentarios, hay que citar el art.129: “velará sobre la

166

observancia de la Constitución y de las leyes, haciendo al Poder Ejecutivo las advertencias convenientes al efecto, bajo responsabilidad para ante la Asamblea General actual o siguiente, en su caso”. Agrega el art.130 que si dichas advertencias hechas hasta por segunda vez no surtieron efecto, podrá “…según la importancia o gravedad del asunto convocar a la Asamblea General”. El art.131 en su penúltimo inciso, prevé dos situaciones especiales en las que actúa la Comisión Permanente (fuera de los recesos): una, durante el período en que las Cámaras estuviesen disueltas de conformidad con el art.148 hasta que asume la nueva Asamblea General electa en elecciones anticipadas; otra si hubiese terminado la legislatura (15 de febrero del quinto año) “sin que estuviesen proclamados los Senadores y Representantes electos”. Art.147: “Cualquiera de las Cámaras podrá juzgar la gestión de los Ministros de Estado, proponiendo que la Asamblea General, en sesión de ambas Cámaras, declare que se censuran sus actos de administración o de gobierno. Cuando se presenten mociones en tal sentido, la Cámara en la cual se formulen será especialmente convocada, con un término no inferior a cuarenta y ocho horas, para resolver sobre su curso. Si la moción fuese aprobada por mayoría de presentes, se dará cuenta a la Asamblea General, la que será citada dentro de las cuarenta y ocho horas. Si en una primera convocatoria de la Asamblea General, no se reúne el número suficiente para sesionar, se practicará una segunda convocatoria y la Asamblea General se considerará constituida con el número de Legisladores que concurra”. Art.148: “La desaprobación podrá ser individual, plural o colectiva, debiendo ser pronunciada en cualquier caso, por la mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Asamblea General, en sesión especial y pública. Sin embargo, podrá adoptarse por la sesión secreta cuando así lo exijan las circunstancias. Se entenderá por desaprobación individual la que afecte a un Ministro, por desaprobación plural la que afecte a más de un Ministro, y por desaprobación colectiva la que afecte a la mayoría del Consejo de Ministros. La desaprobación pronunciada conforme a lo dispuesto en los incisos anteriores, determinará la renuncia del Ministro, de los Ministros o del Consejo de Ministros, según los casos. El Presidente de la República podrá observar el voto de desaprobación cuando sea pronunciado por menos de dos tercios del total de componentes del Cuerpo. En tal caso la Asamblea General será convocada a sesión especial a celebrarse dentro de los diez días siguientes. Si en una primera convocatoria la Asamblea General no reúne el número de Legisladores necesarios para sesionar, se practicará una segunda convocatoria, no antes de 24 horas ni después de 72 horas de la primera, y si en ésta tampoco tuviera número se considerará revocado el acto de desaprobación. Si la Asamblea General mantuviera su voto por un número inferior a los tres quintos del total de sus componentes, el Presidente de la República, dentro de las 48 horas siguientes podrá mantener por decisión expresa, al Ministro, a los Ministros o al Consejo de Ministros censurados y disolver las Cámaras. En tal caso deberá convocar a nueva elección de Senadores y Representantes, la que se efectuará el octavo domingo siguiente a la fecha de la referida decisión. El mantenimiento del Ministro, Ministros o Consejo de Ministros censurados, la disolución de las Cámaras y la convocatoria a nueva elección, deberá hacerse simultáneamente en el mismo decreto.

167

En tal caso las Cámaras quedarán suspendidas en sus funciones, pero subsistirá el estatuto y fuero de los Legisladores. El Presidente de la República no podrá ejercer esa facultad durante los últimos 12 meses de su mandato. Durante igual término, la Asamblea General podrá votar la desaprobación con los efectos del apartado tercero del presente artículo, cuando sea pronunciada por dos tercios o más del total de sus componentes. Tratándose de desaprobación no colectiva, el Presidente de la República no podrá ejercer esa facultad sino una sola vez durante el término de su mandato. Desde el momento en que el Poder Ejecutivo no dé cumplimiento al decreto de convocatoria a las nuevas elecciones, las Cámaras volverán a reunirse de pleno derecho y recobrarán sus facultades constitucionales como Poder legítimo del Estado y caerá el Consejo de Ministros. Si a los noventa días de realizada la elección, la Corte Electoral no hubiese proclamado la mayoría de los miembros de cada una de las Cámaras, las Cámaras disueltas también recobrarán sus derechos. Proclamada la mayoría de los miembros de cada una de las nuevas Cámaras por la Corte Electoral, la Asamblea General se reunirá de pleno derecho dentro del tercer día de efectuada la comunicación respectiva. La nueva Asamblea General se reunirá sin previa convocatoria del Poder Ejecutivo y simultáneamente cesará la anterior. Dentro de los quince días de su constitución, la nueva Asamblea General, por mayoría absoluta del total de sus componentes, mantendrá o revocará el voto de desaprobación. Si lo mantuviera caerá el Consejo de Ministros. Las Cámaras elegidas extraordinariamente, completarán el término de duración normal de las cesantes”. PODER EJECUTIVO Estructura orgánica Según el art. 149 las personas físicas que integran el Poder Ejecutivo son el Presidente de la República y los Ministros. La disposición está aludiendo a los dos órganos a través de los cuales se expresa habitualmente el Poder Ejecutivo: el Presidente con uno o varios Ministros, y el Presidente en o con todos los Ministros. El art. 149 dispone que el Poder Ejecutivo será ejercido por dos órganos (el “Acuerdo” y el Consejo de Ministros). Poder como sistema de órganos, como centro de autoridad. Art.149: “El Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente de la República actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, de acuerdo a lo establecido en esta Sección y demás disposiciones concordantes”. Art.150: “Habrá un Vicepresidente, que en todos los casos de vacancia temporal o definitiva de la Presidencia deberá desempeñarla hasta el término del período de Gobierno. El Vicepresidente de la República desempeñará la Presidencia de la Asamblea General y de la Cámara de Senadores”. Art.151: “ El Presidente y el Vicepresidente de la República serán elegidos conjunta y directamente por el Cuerpo Electoral, a mayoría simple de votantes mediante el sistema de doble voto simultáneo y sin que en ningún caso pueda efectuarse acumulación de sublemas.

168

Regirán además las garantías que se establecen para el sufragio en la Sección 3, considerándose a la República como una sola circunscripción electoral. Solo podrán ser elegidos los ciudadanos naturales en ejercicio, que tenga 35 años de edad”. La vicepresidencia no es un órgano, no tiene competencias propias, como sí las tiene la Presidencia, las tiene el “Acuerdo”, las tiene el Consejo de Ministros y las tienen los Ministerios. Podría sostenerse que la Vicepresidencia es un órgano del Poder Legislativo. Una distinción indispensable entre el Poder Ejecuti vo y la Presidencia de la República Suele llamarse al Presidente “el titular del Poder Ejecutivo”. El Presidente es la principal figura del Poder Ejecutivo. Pero es uno de los titulares junto con otros, los Ministros de los órganos del Poder Ejecutivo. La Presidencia es un órgano distinto del sistema orgánico Poder Ejecutivo. Competencias del Poder Ejecutivo Artículo 168, compuesto de 26 numerales. Numeral 1º. Orden, tranquilidad y seguridad El orden y la tranquilidad en lo interior, es una competencia típica del Poder Ejecutivo, para lo cual actúa, tradicionalmente a través del Ministerio del Interior. La seguridad exterior la atiende tradicionalmente a través del Ministerio de Defensa, con sus Fuerzas Armadas. Numeral 2º. Mando superior de las Fuerzas Armadas Según el acápite del art.168, este mando superior corresponde al Poder Ejecutivo, es decir al Presidente con el Ministerio o Ministros o en Consejo de Ministros. Normalmente este mando superior es ejercido por el Presidente con el Ministro de Defensa, y podrá ocurrir que lo ejerciera este último por delegación (la forma atípica de actuar el Poder Ejecutivo). Las Fuerzas Armadas se dividen en tres armas: el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Numeral 3º. “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes”. El Poder Ejecutivo efectivamente paga los retiros y pensiones militares, en tanto la respectiva Caja se encuentra en su ámbito orgánico y, por tanto, sometida a su jerarquía. Numeral 4º. Publicar, cumplir, ejecutar y reglamentar las leyes El Poder Ejecutivo completa el trámite de elaboración de las leyes, promulgándolas y publicándolas. Es obvio que debe “ejecutarlas”, es decir, cumplirlas. “Hacerlas ejecutar”, significa asegurarse (por medios jurídicos válidos) de que todos los habitantes del país habrán de cumplirlas. Potestad “genérica” del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos. Se trata de los reglamentos de ejecución de leyes.

169

Numeral 5º. Informe al Poder Legislativo El Poder Ejecutivo envía un informe al Legislativo “al inaugurarse las sesiones ordinarias, sobre el Estado de la República y las mejoras y reformas que considere dignas de su atención”. Numerales 6º, 7º y 8º. Veto, leyes de urgente consideración y convocatoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo. Remisión Poder Legislativo. Numeral 9º. Empleos El numeral refiere a “proveer los empleos civiles y militares conforme a la Constitución y a las leyes”. Numerales 10º y 14º. Destitución de empleados. La mentada “inamovilidad”. El Estatuto de los funcionarios públicos Éste refiere al “acto condición” de destitución. Numeral 11º. Ascensos militares El Poder Ejecutivo, jerarca de las Fuerzas Armadas es competente para decidir los ascensos respectivos. Cuando el ascenso es al grado de “Coronel o de más oficiales superiores” el Poder Ejecutivo necesita “venia” del Senado. Numeral 12º y 13º. Designaciones Se asigna competencia al Poder Ejecutivo para designar a todo el personal consular y diplomático, al Fiscal de Corte y demás Fiscales Letrados, y al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Cuando la designación sea de Jefes de Misión diplomática el Poder Ejecutivo necesita acuerdo del Senado; lo mismo sucede para designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales. Numeral 15º. Recibir Diplomáticos y cónsules extranjeros Ver-Competencia del Poder Legislativo Numeral 17º. Medidas prontas de seguridad Se trata de una de las situaciones en que el Poder Ejecutivo actúa con “competencias extraordinarias”. Las medidas prontas de seguridad pueden adoptarse “en casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior”. La simple lectura demuestra que se trata de una situación “de emergencia”, “excepcional”. Numeral 18º. Recaudar rentas y darles destino

170

Las dependencias recaudadoras del Poder Ejecutivo se concentran fundamentalmente en la Dirección General Impositiva, que es una repartición desconcentrada dentro del Ministerio de Economía y Finanzas. El Poder Ejecutivo tiene una cuenta central “Tesoro Nacional”, donde se vuelcan la mayoría de las recaudaciones. El sistema contable debiera ser lo suficientemente perfeccionado como para que el destino de lo que se recaude sea siempre “conforme a las leyes”, como establece este numeral. Numeral 19º. Preparar Presupuestos y Rendiciones de Cuentas. Remisión Tribunal de Cuentas Numeral 21º. “Conceder privilegios industriales conforme a las leyes” Se encomienda al Poder Ejecutivo la organización de mecanismos para dar ciertas “ventajas” (privilegios) a industrias que hayan cumplido determinados requisitos. Los más frecuentes son el “registro” de nuevos procedimientos de fabricación o de transformación de productos, lo que confiere a quien hace tal inscripción, el “privilegio” de que otras personas o empresas no puedan luego utilizar esos procedimientos. Numeral 23º. Prestar la fuerza pública al Poder Judicial Cuando un Juez necesita el concurso (ayuda) de la fuerza pública, la requiere al Poder Ejecutivo. Numeral 24º. Delegación de atribuciones Este numeral otorga al Poder Ejecutivo, la competencia de “delegar por resolución fundada y bajo su responsabilidad política, las atribuciones que estime convenientes”. Se trata de una figura jurídica incorporada en la Constitución de 1967. Numeral 25º. Forma de las resoluciones del Poder Ejecutivo Este numeral establece que las resoluciones del Poder Ejecutivo deben ser firmadas por el Presidente y el Ministro o Ministros, “requisito sin el cual nadie estará obligado a obedecerlas”. Numeral 26º. Nombramiento de Secretario y Prosecretario Esta competencia es del órgano Presidencia de la República y no competencia del Poder Ejecutivo, a pesar de estar en un artículo cuyo acápite refiere a la actuación del Poder Ejecutivo. Competencias del órgano “Acuerdo” El “Acuerdo” es la reunión del Presidente con uno o varios Ministros. “Acuerdo” en virtud de que se trata de un órgano innominado, que así ha dado en llamársele a partir especialmente de la propuesta de este autor, que formuló en su tesis sobre “El Consejo de Ministros”.

171

La regla general es la siguiente: todas las competencias del Poder Ejecutivo pueden ejercerse en el “Acuerdo”, salvo que la Constitución establezca directamente que solo puede ejercerlas en Consejo de Ministros. Integración del Consejo de Ministros El art.160 comienza diciendo que “El Consejo de Ministros se integrará con los titulares de los respectivos Ministerios o quienes hagan sus veces…”. Por otro lado, el acápite del art.168 se refiere al Presidente actuando con el Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros “actuará bajo la Presidencia del Presidente de la República”, quien “tendrá voz en las deliberaciones y voto en las resoluciones que será decisivo en caso de empate” (art.161). Art.160: “El Consejo de Ministros se integrará con los titulares de los respectivos Ministerios o quienes hagan sus veces, y tendrá competencia privativa en todos los actos de gobierno y administración que planteen en su seno el Presidente de la República o sus Ministros en temas de sus respectivas carteras. Tendrá, asimismo, competencia privativa en los casos previstos en los incisos 7º (declaratoria de urgencia), 16, 19 y 24 del artículo 168”. Competencias de la Presidencia de la República. La “Jefatura de Estado” Competencias que el Presidente ejerce en su condición de Jefe de Estado:

A- designar a los Ministros y disponer su cese; B- requerir a la Asamblea General un voto de confianza para el Consejo de

Ministros. Esta es una competencia que la Presidencia puede o no ejercer; C- designar al Secretario y Prosecretario; D- la facultad de “declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo

parlamentario y, en ese caso sin perjuicio de su competencia general de cesar Ministros, sustituirlos especialmente en esta hipótesis;

E- competencias establecidas en los arts.147 y 148, que son concretamente las de observar el voto de censura a los Ministros y las de mantenerlos disolviendo las Cámaras y llamando a elecciones anticipadas, todo “en un mismo decreto”;

F- representar al Estado en el interior y en el exterior (art.159). Competencias propias de los Ministerios (art.181) “Son atribuciones de los Ministros en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las disposiciones del Poder Ejecutivo”. La competencia de los Ministros es “abierta”, puesto que pueden recibir nuevas atribuciones, además de las que enumera la Constitución, establecidas por las leyes y por disposiciones del Poder Ejecutivo. El numeral 1º encomienda a los Ministros “hacer cumplir la Constitución, las leyes decretos y resoluciones”. Los numerales 2º y 5º, refieren a competencias de proposición: promover proyectos de leyes, decretos y resoluciones y proponer designaciones y destituciones de funcionarios. El numeral 3º establece: “Disponer, en los límites de su competencia el pago de las deudas reconocidas del Estado”. El numeral 4º dice “Conceder licencias a los empleados de su dependencia”, y el 6º alude a la “vigilancia de la gestión” de sus oficinas, aplicando sanciones. Los Ministerios son

172

órganos subordinados al Poder Ejecutivo, pero cada Ministro es, a su vez, jerarca de toda una estructura administrativa. El numeral 7º refiere a temas formales: “firmar y comunicar las resoluciones del Poder Ejecutivo”. Quizás debió referir también a los Decretos. Los Subsecretarios Según el artículo 183, cada Ministerio tendrá un Subsecretario designados por el Presidente a propuesta del respectivo Ministro. Si el Ministro cesa por cualquier motivo, cesa también su Subsecretario. El Subsecretario puede asumir las funciones del Ministro, en caso de licencia de éste, si el Presidente así lo dispone. Pero puede acontecer que, en lugar de eso, el Presidente encargue interinamente el Ministerio a otro Ministro. La subsecretaría es un órgano. Sistema electoral de la República En la Constitución de 1967, el sistema electoral del Presidente tenía las siguientes características:

• voto directo; • circunscripción electoral nacional; • en fórmula conjunta con el Vicepresidente; • en hoja de votación en la cual también estaban las listas de candidatos a

Senadores y Diputados; • con “doble voto simultáneo”, es decir con posibilidad de que cada lema presentara

varios candidatos a Presidente y a Vicepresidente, con acumulación de los votos de esos varios candidatos dentro del lema;

• con prohibición de formar “sublemas” para la elección; • resultaba electo Presidente el candidato más votado del lema más votado; • cada partido decidía, por sus reglas y prácticas internas, cuántos y quienes serían

sus candidatos a Presidente de la República. A partir de la reforma de 1996, se introdujeron las siguientes modificaciones: A- cada lema solo puede presentar a las elecciones un solo candidato a la Presidencia, por lo cual no existe más doble voto simultáneo para la elección de Presidente; B- el candidato de cada lema, es nominado el mismo día en todos los lemas, en elecciones internas obligatorias; C- la elección del Presidente no es por mayoría simple o relativa, sino que se requiere mayoría absoluta y, si ningún lema la obtiene, hay segunda vuelta o balotaje. La candidatura única por lema Art.77 num.12, “Los Partidos políticos elegirán su candidato a la Presidencia de la República, mediante elecciones internas…”. Art.151 dice: “Cada Partido solo podrá presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República”. La segunda vuelta electoral (balotaje)

173

En la reforma de 1996 se introdujo el balotaje, al modificarse el art.151, cuya redacción actual dice: “El Presidente y el Vicepresidente de la República serán elegidos conjunta y directamente por el Cuerpo Electoral por mayoría absoluta de votantes. Cada partido solo podrá presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República. Num 9 art.77 “ninguno de las candidaturas obtuviese la mayoría exigida, se celebrará el último domingo del mes de noviembre del mismo año, una segunda elección entre las dos candidaturas más votadas”. Otros aspectos del estatuto jurídico del Presidente Luego de electo, debe ser proclamado por la Corte Electoral y, al tomar posesión de su cargo el 1º de marzo siguiente a la elección, debe prestar el juramento a que refiere el artículo 158. Como condiciones personales para ser elegido, requiere tener ciudadanía natural en ejercicio y 35 años mínimos de edad. La remuneración del Presidente se fija por ley “previamente a cada elección” sin que pueda alterarse durante su mandato (art.154). No puede ser reelecto como Presidente o Vicepresidente, salvo que transcurran 5 años desde su cese (art.152). No puede salir del país por más de 48 horas, sin autorización del Senado (art.170). Durante su ausencia, es sabido que el Vicepresidente asume como Presidente “con sus mismas facultades y atribuciones” (art.150 inc 1). Las causas del cese del Presidente son las comunes: terminación del mandato, renuncia aceptada, muerte, suspensión de la ciudadanía por algunas de las cinco primeras causales del art.80. PODER JUDICIAL CUMPLE FUNCIÓN JURISDICCIONAL. Art.233: “El Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley”. El Poder Judicial como uno de los Poderes de Gobier no En la teoría de la Constitución uruguaya el Poder Judicial es uno de los Poderes de Gobierno, es decir, uno de los “Poderes representativos” a que se refiere el inc.2º del art.82. Se trata de un centro de autoridad en situación de equilibrio institucional con los otros poderes del Gobierno y alcanzado y protegido por el sistema de “separación de poderes”. Composición técnica El Poder Judicial tiene una composición esencialmente técnica. Sus soportes humanos (“los jueces”, en sentido amplio), deben reunir, entre otros requisitos, condiciones de idoneidad en materia jurídica. La dinámica de la actividad del Poder Judicial, es fundamentalmente técnico jurídica.

174

La composición humana esencialmente técnica del Poder Judicial, puede presentar, una cierta atenuación en su funcionamiento especialmente idóneo en materia jurídica, en los sistemas en los cuales se admite la intervención de los jurados. No existen los jurados en el sistema uruguayo La Constitución (art.13) faculta al Legislador, para establecer la intervención de jurados en las causas criminales; pero mientras el Legislador no establezca tal intervención, los jurados no existirán en el Uruguay. Independencia técnica dentro del Poder Judicial La jerarquización que existe entre los distintos tipos de jueces, en orden ascendente hasta llegar a la Suprema Corte de Justicia, no afecta la independencia de criterio que cada juez tiene cuando debe dictar sentencia, con respecto a los jueces o tribunales “superiores”. “La jurisprudencia no constituye fuente de derecho”. Los jueces no están realmente sometidos a jerarquía de los jueces superiores en su actividad jurisdiccional. Todos los jueces resuelven cada caso sometido a su jurisdicción con absoluta independencia de criterio. Intensidad de su “separación” respecto de los otros poderes Otra característica del Poder Judicial como Poder, se refiere al especial grado de intensidad de su “separación” con respecto a los otros Poderes del Estado. Una de las notas inherentes al sistema de separación de poderes consiste en que los actos de un Poder, no pueden ser revocados por ningún otro órgano o Poder, por lo menos, por razones de mérito o conveniencia. Sin embargo, cuando los actos de un Poder son contrarios a derecho, se establecen en general mecanismos que permiten la revocación o la desaplicación de esos actos antijurídicos. Los actos del Poder Judicial sólo pueden ser revocados dentro del ámbito del propio Poder Judicial, cuando un Juez, porque se ha presentado el recurso pertinente, revoca una sentencia dictada por un Juez de instancia inferior. La función predominante del Poder Judicial y funció n jurisdiccional a cargo de órganos que no lo integran En el art.233 se expresa que “el Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley”. Esta es la manera cómo, expresamente, la Constitución atribuye al Poder Judicial, su función predominante, que es la jurisdiccional. Luego, enumera a los órganos que integran el Poder como centro de autoridad, órganos que son la Suprema Corte de Justicia, y los Tribunales y Juzgados. Los órganos que no integran el Poder Judicial, ejercen función jurisdiccional. Algunas situaciones previstas en nuestro sistema, en las cuales el ejercicio de la función jurisdiccional está confiado (para ciertas materias) a órganos que no componen el Poder Judicial. Función jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo No existe duda alguna, en cuanto a que la competencia anulatoria que tiene este órgano según el art.309 de la Constitución, así como la competencia de resolución de conflictos

175

“interadministrativos” que ejerce de acuerdo con el art.313 inc 1º, constituyen el ejercicio de función jurisdiccional. El caso del juicio político Una posible situación (de actividad jurisdiccional a cargo de órganos que no integran el Poder Judicial) podría estar constituida por los actos típicos que se dictan durante el llamado “juicio político” (arts.93, 102, 104 y 296). También sería de carácter jurisdiccional el acto de “acusación” a cargo de la Cámara de Representantes (art.93) o a cargo de la Junta Departamental en su caso (art.296); ya que debe entenderse que la naturaleza de la serie de actos que integran un “proceso” queda determinada por la naturaleza del acto que culmina dicho proceso. La Corte Electoral Una tercera hipótesis de función jurisdiccional no ejercida por órganos del Poder Judicial, está constituida por ciertas atribuciones a cargo de la Corte Electoral. Sin duda alguna, este órgano ejerce función jurisdiccional cuando conoce y aplica las penas en materia de delitos electorales; y también es conclusión ampliamente mayoritaria que desarrolla función jurisdiccional cuando juzga las elecciones y los actos de plebiscito y referéndum. Tribunales de conciliación y arbitraje Algunos autores indican como posible ejercicio de función jurisdiccional a cargo de órganos que no integran el Poder Judicial, la actividad que pudieren desarrollar las “tribunales de conciliación y arbitraje”; y todavía, podría pensarse, también, en la actividad de los “órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros”, órganos que la ley puede crear en los servicios públicos. La jurisdicción militar La jurisdicción militar es desempeñada por los tribunales militares. Estamos frente a un caso claro de ejercicio de función jurisdiccional, por órganos que no integran el Poder Judicial. El art.253 establece: “La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra”. “Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la justicia ordinaria”. En primer lugar, debe tenerse presente que la intervención de los Tribunales Militares es de carácter excepcional. El principio es que la función jurisdiccional se ejerce por la Justicia Ordinaria. El segundo término se debe reflexionar sobre la frase que se utiliza en el primer inciso: “delitos militares y al caso de estado de guerra”. En tiempo de paz, la intervención de la Justicia Militar queda limitada a los “delitos militares”. La doctrina uruguaya mayoritaria, entiende que solo son delitos militares aquellos hechos o actitudes que constituyen delitos cuando son cometidos por militares y que no son delitos si son cometidos por personas que no sean militares. La estructura orgánica del Poder Judicial

176

De acuerdo con el art.233 de la Constitución, este Poder “será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley”. Criterios básicos para sintetizar la competencia de los órganos dentro del Poder Judicial:

• La materia, o sea el contenido del tema. Así, si el tema es penal, se tramitará ante juzgados penales, si es civil, será ante juzgados civiles, etc.

• La cuantía, puede conceptuarse como la importancia económica del asunto. • El grado del asunto, vinculado a la instancia. Primara instancia si se inicia

(Juzgado de Paz); segunda instancia Juzgado Letrado. • La distribución geográfica de la competencia (si corresponde a un Juez de tal o

cual lugar de Montevideo o de qué otro departamento). • La distribución entre los distintos turnos de juzgados o tribunales de una misma

categoría. Competencias de la Suprema Corte de Justicia Art.239: “A la Suprema Corte de Justicia corresponde:

- Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almitantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.

Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuya a la Suprema Corte de jurisdicción originaria, será la Ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique. - Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre

los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial - Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en su

oportunidad al Poder Ejecutivo para que éste los incorpore a los proyectos de presupuesto respectivos, acompañados de las modificaciones que estime pertinentes.

- Con aprobación de la Cámara de Senadores o en su receso con la de la Comisión Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los Tribunales de Apelaciones, ciñendo su designación a los siguientes requisitos:

- Al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan a la Judicatura o al Ministerio Público, y

- Al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del párrafo anterior.

- Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones, necesitándose, en cada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte.

- Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia.

- Nombrar, promover y destituir por si, mediante el voto conforme de cuatro de sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 58 a 66, en lo que corresponda.

- Cumplir los demás cometidos que le señale la ley. Art.240: En el ejercicio de sus funciones, se comunicará directamente con los otros Poderes del Estado, y su Presidente estará facultado para concurrir a las comisiones

177

parlamentarias, para que con voz y sin voto, participe de sus deliberaciones cuando traten de asuntos que interesen a la Administración de Justicia, pudiendo promover en ellas el andamiento de proyectos de reforma judicial y de los Códigos de Procedimientos. Competencias que ejerce mediante función jurisdicci onal “Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna” La interpretación más correcta identifica esta competencia de la Corte, como referida al delito de atentado contra la Constitución, previsto en el Código Penal, que a su vez, debe considerarse “reglamentario” del art.330 de la Constitución. “Delitos contra Derecho de Gentes” Son delitos contra el “derecho de gentes” aquellos tipificados como tales en tratados internacionales o en reglas internacionales aunque no sean tratados (en Derecho Internacional). Entre tales delitos pueden citarse algunos muy repudiables como los de “lesa humanidad”, de “torturas generalizadas”, delitos de terrorismo, delitos de tráfico internacional de estupefacientes, etc. Cuando este tipo de delitos tipificados en el Derecho Internacional Público deba ser juzgado en nuestro país, la Suprema Corte debe juzgar. “Causas de Alimarantazgo” Éstas pueden ser causadas de naturaleza penal o de naturaleza predominantemente civil. Una causa penal puede ser “de Almirantazgo” y, por tanto, corresponder a la jurisdicción de la Suprema Corte, cuando los hechos que las motivan provocan o son susceptibles de provocar controversias entre la jurisdicción de un país y de otro. Además de causas marítimas penales, podrían ser causas marítimas de naturaleza “predominantemente civil”. Nos referimos a causas que se originan por capturas o “presas marítimas”, que consisten en la captura de buques de un país, por otro país, en situaciones de guerra. “Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados” Los tratados internacionales suelen contener cláusulas sobre solución de controversias, estableciendo cuál es el Derecho aplicable (el de qué Estado) y cuál es la jurisdicción que corresponde, es decir los Jueces de cuál de los países intervinientes o, en casos especiales, de terceros países o tribunales internacionales. Pero cuando establecen que debe actuar la jurisdicción de un país, no especifican el nivel de Jueces de ese país que será competente. Y bien, según entendemos, cuando la controversia deba dilucidarse en juicio, en Uruguay, y verse sobre la interpretación de cláusulas de tratados internacionales, el punto ingresa en esta jurisdicción de la Suprema Corte. Las “causas de los diplomáticos” Esta expresión está calificada por dos condiciones: que se trate de diplomáticos “acreditados en la República” y “en los casos previstos en el Derecho Internacional”. Ambas condiciones son concurrentes y no alternativas. La condición de “diplomático suele resultar de acuerdos internacionales, que también regulan su estatuto en general y no solo para los casos en que deban afrontar juicios.

178

El Derecho Internacional, normalmente, se limita a establecer el carácter de diplomático, y si está acreditado en nuestro país, creemos que ya por eso entra a regir esta jurisdicción especial de la Suprema Corte. Estatuto jurídico de los Magistrados y empleados de l Poder Judicial Ingreso y condiciones personales El ingreso se produce por designación de su jerarca, la Suprema Corte de Justicia, siendo requerido el consentimiento del Senado para la designación de miembros de los Tribunales de Apelaciones, que en la enorme mayoría de los casos significa un ascenso de Jueces Letrados a dichos Tribunales. Para ser Juez (“Magistrado”) se requieren requisitos de edad mínima, ciudadanía en ejercicio e idoneidad técnica. Para integrar la Suprema Corte, es necesario una edad de 40 años, ciudadanía natural en ejercicio o legal con 10 años de ejercicio y 25 de residencia, y ser abogado con 10 años de antigüedad o, con esa profesión haber sido Juez o Fiscal por espacio de 8 años (art.235). La remuneración de los Jueces debe ser decorosa y acorde con la importancia de su magistratura y de los respectivos niveles. También deberá ser decorosa la remuneración de los empleados judiciales. Cese Los miembros de la Suprema Corte deben cesar a los 10 años en ese cargo (art.237) o cuando cumplen 70 años de edad (art.250). También cesaría el miembro contra quien se promoviese un juicio político (art.93) si el Senado hiciera lugar a éste (art.102). Los miembros de los Tribunales de Apelaciones cesan por cumplir 70 años de edad, pero no se les aplica la causal de 10 años en el cargo; por el contrario “durarán por todo el tiempo de su buen comportamiento” (art.243). Los Jueces Letrados designados así “con carácter definitivo” (art.238 num 5º), o sea Jueces Letrados “con efectividad en el cargo” (art.246) tienen el mismo régimen de cese que los miembros de los Tribunales de Apelaciones. Los funcionarios del Poder Judicial que no son jueces, tienen el régimen común de cese de todos los funcionarios públicos. En realidad, el Estatuto General de los Funcionarios es aplicable también a los empleados judiciales, de acuerdo con lo dispuesto en el art.59 ap.B de la Constitución. ENTES AUTÓNOMOS Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS DESCENTRALIZACIÓN – AUTONOMÍA (DICTA PROPIO ORDEN JURÍDICO). PRESTACIÓN DE CIERTOS SERVICIOS. Art.185: “Los diversos servicios del dominio industrial y comercial del Estado serán administrados por Directorios Generales y tendrán el grado de descentralización que fijen la presente Constitución y las leyes que se dictaren con la conformidad de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara. Los directores, cuando fueren rentados, se compondrán de tres o cinco miembros según lo establezca la ley en cada caso. La ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá determinar que los Servicios Descentralizados están dirigidos por un Director General, designado según el procedimiento del artículo 187.

179

En la concertación de convenios los Consejos o Directores con Organismos Internacionales, Instituciones o Gobiernos extranjeros, el Poder Ejecutivo señalara los casos que requerirá su aprobación previa, sin perjuicio de las facultades que correspondan al Poder Legislativo, de acuerdo a lo establecido en la Sección V. Art.187: “Los miembros de los Directorios y los Directores Generales, que no sean de carácter electivo, serán designados por el Presidente de la República en acuerdo con el Consejo de Ministros, previa venia de la Cámara de Senadores, otorgada sobre propuesta motivada en las condiciones personales, funcionales y técnicas, por un número de votos equivalente a tres quintos de los componentes elegidos conforme al artículo 94, inciso primero. Si la venia no fuese otorgada dentro del término de sesenta días de recibida su solicitud, el Poder Ejecutivo podrá formular propuesta nueva, o reiterar su propuesta anterior, y en este último caso deberá obtener el voto conforme de la mayoría absoluta de integrantes del Senado. La ley por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara podrá establecer otro sistema de designación”. Art.189: “Para crear nuevos Entes Autónomos y para suprimir los existentes, se requerirán los dos tercios de votos del total de componentes. La ley por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá declarar electiva la designación de los miembros de los Directorios, determinando en cada caso las personas o los Cuerpos interesados en el servicio, que han de efectuar esa elección”. Art.192: “Los miembros de los Directorios o Directores Generales cesarán en sus funciones cuando están designados o electos, conforme a las normas respectivas, quienes hayan de sucederlos”. Art.193: “Los Directorios o Directores Generales cesantes, deberán rendir cuentas de su gestión al Poder Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, de acuerdo con los dispuesto en la Sección XIII”. Art.197: “Cuando el Poder Ejecutivo considere inconveniente o ilegal la gestión o los actos de los Directorios o Directores Generales, podrá hacerles las observaciones que crea pertinentes, así como disponer la suspensión de los actos observados”. Art.200: “Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados no podrán ser nombrados para cargos ni aun honorarios, que directa o indirectamente dependan del Instituto de que forman parte. Tampoco podrán los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, ejercer simultáneamente profesiones o actividades que, directa o indirectamente, se relacionen con la Institución a que pertenecen”. Art.201: “Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, para poder ser candidatos a Legisladores, deberán cesar en sus cargos por lo menos doce meses antes de la fecha de la elección”. Diferencias jurídicas entre los Entes Autónomos y l os Servicios Descentralizados

• Los Entes Autónomos tienen un mayor grado de descentralización que los Servicios Descentralizados. El grado de descentralización aumenta en razón directa de la cantidad de poderes de administración que tiene la dirección de un organismo; y varía en razón inversa a la intensidad del contralor a que está sometido respecto del Poder Ejecutivo.

• Los actos administrativos de los directorios o directores de los servicios

180

descentralizados, pueden ser impugnados mediante los recursos administrativos de revocación y de anulación. El primero de ellos es resuelto por el propio servicio descentralizado, y el segundo, por el Poder Ejecutivo (art.317, inc 3º). En cambio, los actos de los directorios de los entes autónomos, solo son susceptibles del recurso de revocación, que resuelve el propio ente.

• Los funcionarios de cada ente autónomo industrial o comercial tienen un “Estatuto” propio (art.63); los funcionarios de los servicios descentralizados se rigen, en principio, por el Estatuto general de los funcionarios públicos que se constata en una ley.

• La creación o supresión de un ente autónomo, requiere que cuente con los dos tercios del total de componentes de cada Cámara. La creación o supresión de un servicio descentralizado también necesita ley, pero no requiere la citada mayoría calificada.

• Cierto tipo de actividades no pueden organizarse como entes autónomos. Admiten sí su prestación bajo la forma de servicios descentralizados de acuerdo con el art.186; pero como dicha norma no impone que adopten esta modalidad de empresa pública, nada impide que se cumplan a través de reparticiones centralizadas.

• Los servicios descentralizados pueden estar dirigidos por un directorio o por un director general; en cambio, los entes autónomos siempre tendrán como órgano jerarca un directorio de tres o cinco miembros según lo establezca la ley de cada caso.

• Las “comisiones representativas” del personal podrán ser autorizadas por la ley en el caso de los entes autónomos; no así en el de los servicios descentralizados.

Los éntes autónomos de enseñanza La enseñanza que presta el Estado debe necesariamente impartirse bajo la forma de ente autónomo, si se trata de la enseñanza Superior, Secundaria, Primaria, Normal, Industrial y Artística. En la actualidad (salvo la Universidad) los demás servicios de enseñanza están dirigidos por el CODICEN; y cada uno de los Consejos (Primaria, Secundaria y UTU) son órganos “desconcentrados” dentro del Ente Autónomo CODICEN. Los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza se integran en la forma que establezca la ley y no por el modo habitual de designación “política”. La Universidad de la República se trata de un ente autónomo de existencia necesaria, es decir que no podría la ley integrarla en un ente mayor. LA CORTE ELECTORAL Art.322: “Habrá una Corte Electoral que tendrá las siguientes facultades, además de las que se establecen en la Sección III (“De la ciudadanía y del sufragio”) y las que le señale la ley:

1- Conocer en todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales. 2- Ejercer la superintendencia directiva, correccional, consultiva y económica

sobre los órganos electorales. 3- Decidir en última instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se

produzcan, y ser juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum”.

181

Art.324: “La Corte Electoral se compondrá de nueve titulares que tendrán doble número de suplentes. Cinco titulares y sus suplentes serán designados por la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras por dos tercios de votos del total de sus componentes, por su posición en la escena política, sean garantía de imparcialidad. Los cuatro titulares restantes, representantes de los Partidos, serán elegidos por la Asamblea General, por el sistema del doble voto simultáneo, correspondiéndole dos a la lista mayoritaria del lema más votado y dos a la lista mayoritaria del lema que le siga en número de votos”. Art.325: “Los miembros de la Corte Electoral no podrán ser candidatos a ningún cargo que requiera la elección por el Cuerpo Electoral, salvo que renuncien y cesen en sus funciones por lo menos seis meses antes de la fecha de aquélla”. Art.326: “Las resoluciones de la Corte Electoral se optarán por mayoría de votos y deberán contar, para ser válidas, por lo menos con el voto afirmativo de tres de los cinco miembros a que se refiere el inciso 1º del artículo 324, salvo que se adopten por dos tercios de votos del total de sus componentes”. Art.327: “La Corte Electoral podrá anular total o parcialmente las elecciones, requiriéndose para ello el voto conforme de seis de sus miembros, de los cuales tres, por lo menos, deberán ser de los miembros elegidos por dos tercios de votos de la Asamblea General. En tal caso deberá convocar a una nueva elección (total o parcial) la que se efectuará el segundo domingo siguiente a la fecha del pronunciamiento de nulidad”. Art.328: “La Corte Electoral se comunicará directamente con los Poderes Públicos”. Competencias de la Corte Electoral según la Sección III de la Constitución En materia de ciudadanía La Corte Electoral tiene un doble cometido:

• El registro de los habilitados para votar, o, la “formación, calificación, archivo y custodia del Registro Cívico”.

• La Corte Electoral es el órgano competente para el otorgamiento a los extranjeros de la ciudadanía legal o de la calidad de elector no ciudadano.

En materia de sufragio La Corte Electoral tiene una ardua tarea de organización previa a cada acto electoral: determinar los “circuitos”, al frente de cada uno de los cuales habrá una “Mesa receptora de votos”, que también habrá designado la Corte, con un necesario análisis de los lugares físicos para apreciar su adecuación. La Corte controla de manera concomitante la realización de los comicios, no solamente mediante los miembros de las Mesas receptoras sino resolviendo todas las dudas, discusiones y reclamaciones que se van sucediendo durante la jornada electoral, y otorgando el trámite correspondiente a diversas denuncias posibles, que no se resuelven en el momento. En materia de sistema electoral

182

La Corte Electoral no solamente organiza y controla los actos electorales, sino que también proclama a quienes han resultado electos para los respectivos cargos; desde el Presidente y Vicepresidente, hasta los Senadores, Diputados, Intendentes, Ediles departamentales y Ediles locales cuando son electivos. En materia de Partidos políticos La Corte Electoral lleva un registro de todos los partidos políticos que han participado o pretenden participar en los actos electorales. Ejerce control de los nuevos partidos que quieren inscribirse, verificando los adherentes necesarios, y si sus Cartas Orgánicas y Programas de Principios establecen reglas democráticas para la elección de sus autoridades, e incluso interviene en dichas elecciones internas. Esta Corte lleva el registro de las autoridades de los lemas así como los sublemas y listas de cada Partido, con sus números y distintivos. Competencias de la Corte Electoral establecidas en la Sección XVII de la Constitución Competencias jurisdiccionales La Corte Electoral es un verdadero juez de todos los actos electorales. Todos los actos en que el Cuerpo Electoral realiza elecciones de personas para cargos electivos, plebiscitos, referéndum, iniciativas populares y aun en las elecciones internas de los Partidos. Es “un verdadero juez”, por diversas razones:

A- La Carta usa esa expresión: “ser Juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum”.

B- También la expresión “conocer”; decide, en materia electoral “un última instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan”.

C- Puede, incluso, “anular total o parcialmente las elecciones”, en cuyo caso “debe convocar a una nueva elección (total o parcial) la que se efectuará el segundo domingo siguiente”.

La pena de “destitución e inhabilitación de dos a diez años para ocupar cualquier empleo público” la decide y aplica la Corte Electoral. “Superintendencia directiva, consultiva y económica sobre los órganos electorales” Tiene “superintendencia” sobre todas las “oficinas de contabilidad, recaudación y pagos” de los órganos estatales. La palabra (“superintendencia”) también la ejerce la Suprema Corte de Justicia sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial”. EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Art.307: “Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el que estará compuesto de cinco miembros”. Art.308: “Las calidades necesarias para ser miembro de este Tribunal, la forma de su designación, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotación y duración del cargo, serán las determinadas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia”.

183

Art.309: “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados. La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. Art.310: “El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo. Para dictar resolución, deberán concurrir todos los miembros del Tribunal, pero bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado por lesión de un derecho subjetivo. En los demás casos, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirán cuatro votos conformes. Sin embargo, el Tribunal reservará a la parte demandante, la acción de reparación, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada”. Art.311: “Cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte. Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buen administración, producirá efectos generales y absolutos”. Art.312: “Declarada la anulación o reservada la acción de reparación, en su caso, se podrá promover el contencioso de reparación ante la justicia ordinaria para la determinación del daño causado. La ley, por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá ampliar la competencia del Tribunal, atribuyéndole conocimiento del contencioso de reparación”. Art.313: “El Tribunal entenderá, además, en las contiendas de competencia fundadas en la legislación y en las diferencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados y, también, en las contiendas o diferencias entre uno y otro de esto órganos”. Art.317: “Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recuso de revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro del término de diez días, a contar del día siguiente de su notificación personal, si correspondiere, o de su aplicación en el Diario Oficial. Cuando el acto administrativo haya sido cumplido por una autoridad que según su estatuto jurídico esté sometida a tutela administrativa, podrá ser impugnado por las mismas causas de nulidad previstas en el art.309, mediante recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo, el que deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria, al recurso de revocación. Cuando el acto emane de un órgano de los Gobiernos Departamentales, se podrá impugnar con los recursos de reposición y apelación en la forma que determina la ley”. Art.318: “Toda autoridad administrativa, está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto

184

administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de 120 días, a contar de la fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable. Se entenderá desechada la petición o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad no resolviera dentro del término indicado”. Art.319: “La acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no podrá ejercitarse si antes no se ha agotado la vía administrativa, mediante los recursos correspondientes. La acción de nulidad deberá interponerse, so pena de caducidad, dentro de los términos que en cada caso determine la ley”. Art.320: “La ley podrá, por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, crear órganos inferiores dentro de la jurisdicción contencioso administrativo”. Art.320: “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo proyectará sus presupuestos y los remitirá en su oportunidad, al Poder Ejecutivo para que éste los incorpore a los respectivos proyectos de presupuestos, acompañándolos de las modificaciones que estime pertinentes”. EL TRIBUNAL DE CUENTAS TIENE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO. Art.208: “El Tribunal de Cuentas estará compuesto por siete miembros que deberán reunir las mismas calidades exigidas para ser Senador. Serán designados por la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus componentes. Sus miembros cesarán en sus funciones cuando la Asamblea General, que sustituya a la que los designó, efectúe los nombramientos para el nuevo período. Podrán ser reelectos y tendrán cada uno de ellos, tres suplentes para los casos de vacancia, impedimento temporal o licencias de los titulares”. Art.209: “Los miembros del Tribunal de Cuentas son responsables, ante la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, por el fiel y exacto cumplimiento de sus funciones. La Asamblea General podrá destituirlos, en caso de ineptitud, omisión o delito, mediando la conformidad de dos tercios de votos del total de sus componentes”. Art.210: “El Tribunal de Cuentas actuará con autonomía funcional, la que será reglamentada por ley, que proyectará el mismo Tribunal. También podrá atribuírsele por ley, funciones no especificadas en esta Sección”. Art.211: “Compete al Tribunal de Cuentas:

G- Dictaminar e informar en materia de presupuestos. H- Intervenir en los gastos y los pagos, conforme a las normas reguladoras que

establecerá la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo, en su caso, las observaciones correspondientes.

I- Dictaminar e informar respecto de la rendición de cuentas y gestiones de todos los órganos del Estado, inclusive Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, cualquiera sea su naturaleza, así como también, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de

185

responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones pertinentes.

J- Presentar a la Asamblea General la memoria anual relativa a la rendición de cuentas establecida en el inciso anterior.

K- Intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, y denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad.

L- Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza obligatoria para todos los órganos del Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, cualquiera sea su naturaleza.

M- Proyectar sus presupuestos que elevará al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones que considere del caso, los elevará al Poder Legislativo, estándose a su resolución”.

Art.212: “El Tribunal de Cuentas tendrá superintendencia en todo lo que corresponda a sus cometidos y con sujeción a lo que establezca su Ley Orgánica, sobre todas las oficinas de contabilidad, recaudación y pagos del Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, cualesquiera sea su naturaleza, pudiendo proponer, a quien corresponda, las reformas que creyere convenientes”. Art.213: “El Tribunal de Cuentas presentará al Poder Ejecutivos el proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, el que elevará al Poder Legislativo con las observaciones que le mereciera. Dicho proyecto comprenderá las normas reguladoras de la administración financiera y económica y especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación; requisitos con fines de contralor, para la adquisición y enajenación de bienes y contratación que afecten a la Hacienda Pública; para hacer efectiva la intervención preventiva en los ingresos, gastos y pagos; y las responsabilidades y garantías a que quedarán sujetos los funcionarios que intervienen en la gestión del patrimonio del Estado”. LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES Y LOCALES Sistema electoral de los Intendentes Los Intendentes, con sus cuatro suplentes, se eligen directamente por el pueblo, por 5 años, con doble voto simultáneo. Esto significa que cada lema, puede presentar más de un candidato y suman sus votos, aunque está prohibida la acumulación dentro de un sublema. “Será nominado candidato quién haya sido más votado por los integrantes del órgano elector. También lo podrá ser quién en número de votos siempre que superare el 30% de los sufragios emitidos”. Art.270: “Las Juntas Departamentales y los Intendentes, serán elegidos por el pueblo, con las garantías y conforme a las normas que para el sufragio establece la Sección III”. Competencias del Intendente Art.274: “Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Departamental”.

186

Art.275: “Además de las que la ley determine, sus atribuciones son:

1- Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes. 2- Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental,

dictando los reglamentos o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento.

3- Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobación de la Junta Departamental. 4- Proponer a la Junta Departamental, para su aprobación, los impuestos, tasas y

contribuciones; fijar los precios por utilización o aprovechamiento de los bienes o servicios departamentales y homologar las tarifas de los servicios públicos a cargo de concesionarios o preemisarios.

5- Nombrar los empleados de su dependencia, corregirlos y suspenderlos. Destituirlos en caso de ineptitud, omisión o delito, con autorización de la Junta Departamental, que deberá expedirse dentro de los 40 días. De no hacerlo, la destitución se considerará ejecutoriada. En caso de delito, pasará, además los antecedentes a la Justicia.

6- Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la Junta Departamental y observar los que aquélla sancione dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sanción.

7- Designar los bienes a expropiarse por causa de necesidad o utilidad públicas, con anuencia de la Junta Departamental.

8- Designar los miembros de las Juntas Locales, con anuencia de la Junta Departamental.

9- Velar por la salud pública y la instrucción primaria, secundaria y preparatoria, industrial y artística, proponiendo a las autoridades competentes los medios adecuados para su mejoramiento”.

Art.276: “Corresponde al Intendente representar al departamento en sus relaciones con los Poderes del Estado o con los demás Gobiernos Departamentales y en sus contrataciones con órganos oficiales o privados”. Art.277: “El Intendente firmará los decretos, las resoluciones y las comunicaciones con el Secretario o el funcionario que designe, requisito sin el cual nadie estará obligado a obedecerlos. No obstante podrá disponer que determinadas resoluciones se establezcan por acta otorgada con los mismos requisitos precedentemente fijados. El Secretario será nombrado por cada Intendente y cesará con él, salvo nueva designación, pudiendo ser removido o reemplazado transitoriamente en cualquier momento”. Art.278: “El Intendente podrá atribuir a comisiones especiales la realización de cometidos específicos, delegando las facultades necesarias para su cumplimiento”. La Junta Departamental Art.273: “La Junta Departamental ejercerá las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental. Su jurisdicción se extenderá a todo el territorio del departamento. Además de las que la ley determine, serán atribuciones de las Juntas Departamentales:

6- Dictar, a propuesta del Intendente o por su propia iniciativa, los decretos y resoluciones que juzgue necesarios, dentro de su competencia.

7- Sancionar los presupuestos elevados a su consideración por el Intendente,

187

conforme a lo dispuesto en la Sección XIV. 8- Crear o fijar, a proposición del Intendente, impuestos, tasas, contribuciones,

tarifas y precios de los servicios que presten, mediante el voto de la mayoría absoluta del total de sus componentes.

9- Requerir la intervención del Tribunal de Cuentas para informarse sobre cuestiones relativas a la Hacienda o a la Administración Departamental. El requerimiento deberá formularse siempre que el pedido obtenga un tercio de votos del total de componentes de la Junta.

10- Sancionar, por tres quintos del total de sus componentes, dentro de los doce primeros meses de cada período de Gobierno, su Presupuesto de Sueldos y Gastos y remitirlo al Intendente para que lo incluya en el Presupuesto respectivo.

11- Destituir, a propuesta del Intendente y por mayoría absoluta de votos del total de componentes, los miembros de las Juntas Locales no electivas.

12- Nombrar los empleados de sus dependencias, corregirlos, suspenderlos y destituirlos en los casos de ineptitud, omisión o delito, pasando en este último caso los antecedentes a la Justicia.

13- Otorgar concesiones para servicios públicos, locales o departamentales, a propuesta del Intendente, y por mayoría absoluta de votos del total de sus componentes.

14- Crear, a propuesta del Intendente, nuevas Juntas Locales. 15- Considerar las solicitudes de venia o acuerdo que el Intendente formule. 16- Solicitar directamente del Poder Legislativo modificaciones o ampliaciones de

la Ley Orgánica de los Gobiernos Departamentales”. Art.281: “Los decretos que sancione la Junta Departamental requerirán, para entrar en vigencia, la previa promulgación por el Intendente Municipal”. Art.284: “Todo miembro de la Junta Departamental puede pedir al Intendente los datos e informes que estime necesarios para llenar su cometido. El pedido será formulado por escrito y por intermedio del Presidente de la Junta Departamental, el que lo remitirá de inmediato al Intendente. Si éste no facilitara los informes dentro del plazo de 20 días, el miembro de la Junta Departamental podrá solicitarlos por intermedio de la misma”. Art.285: “La Junta tiene facultad por resolución de la tercer parte de sus miembros, de hacer venir a su Sala al Intendente para pedirle y recibir los informes que estime convenientes ya sea con fines legislativos o de contralor”. Art.291: “Los Intendentes, los miembros de las Juntas Departamentales y de las Juntas Locales, tampoco podrán durante su mandato:

5- Intervenir como directores o administradores en empresas que contraten obras o suministros con el Gobierno Departamental, o con cualquier otro órgano público que tenga relación con el mismo.

6- Tramitar o dirigir asuntos propios o de terceros ante el Gobierno Departamental”.

Art.294: “Los cargos de Intendente y de miembros de Junta Departamental, son incompatibles con el ejercicio de otra función pública electiva, cualquiera sea su naturaleza”.

188

Art.295: “Los cargos de miembros de Juntas Departamentales y de Juntas Locales serán honorarios. Los Intendentes percibirán la remuneración que le fije la Junta Departamental con anterioridad a su elección. Su monto no podrá ser alterado durante el término de sus mandatos”. Art.297: “Serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, decretados y administrados por éstos:

10- Los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana. 11- El impuesto a los baldíos y a la edificación inapropiada en las zonas urbanas

y suburbanas de las ciudades, villas, pueblos y centros poblados. 12- Los impuestos establecidos con destino a los Gobiernos Departamentales y

los que se creen por ley en lo futuro con igual finalidad sobre fuentes no enumeradas en este artículo.

13- Las contribuciones por mejoras a los inmuebles beneficiados por obras públicas departamentales.

14- Las tasas, tarifas y precios por utilización, aprovechamiento o beneficios obtenidos por servicios prestados por el Gobierno Departamental, y las contribuciones a cargo de las empresas concesionarias de servicios exclusivamente departamentales.

15- Los impuestos a los espectáculos públicos con excepción de los establecidos por ley con destinos especiales, mientras no sean derogados, y a los vehículos de transporte.

16- Los impuestos a la propaganda y avisos de todas clases. 17- Los beneficios de la explotación de los juegos de azar, que le hubiere

autorizado o les autorice la ley, en la forma y condiciones que ésta determine. 18- Los impuestos a los juegos de carreras de caballos y demás competencias en

que se efectúen apuestas mutuas, con excepción de los establecidos por ley, mientras no sean derogados.

19- El producido de las multas. 20- Las rentas de los bienes de propiedad del Gobierno Departamental y el

producto de las ventas de éstos. 21- Las donaciones, herencias y legados que se le hicieren y aceptare.

La cuota parte del porcentaje que, sobre el monto total de recursos del Presupuesto Nacional, fijará la Ley Presupuestal con destino a obras públicas.

189

APARTADO 1

Resúmenes y textos relevantes

190

1) Evolución de los conceptos de democracia, partic ipación política y Constitución.

En la antigua Grecia

En los antiguos Estados esclavistas la participación política en los asuntos públicos era un atributo exclusivo de aquellos que se consideraban sujetos políticos. La noción de democracia surgida en Atenas, estuvo relacionada con las exigencias y reclamos de una parte de la clase esclavista (demiurgos y geómoros) que conformaron una alianza (demos) frente a la clase de la aristocracia terrateniente dueña del poder político (eupátridas). El demos ateniense logró enormes conquistas, desplazando a los eupátridas del poder.

En El Derecho Romano

En Roma el derecho de participación fue un atributo exclusivo del populus, integrado primeramente por los patricios y luego también por los plebeyos, pero quedando fuera de este la gran masa de esclavos, mujeres, dediticios y demás individuos carentes de la ciudadanía romana. El ciudadano en Roma era considerado como un servidor de la res publicae o cosa pública. Su participación en la vida política formaba parte de los derechos públicos (ius publicum), que incluían el derecho a ocupar cargos y magistraturas (ius honorum) y el derecho a votar en los comicios (ius sufragii).El ideal democrático en Roma era la participación directa del ciudadano en la vida política como expresión del ejercicio de la soberanía (potestas), la cual consideraban indivisa, indelegable e intransferible. Por ello no concibieron la representación, reconociendo solamente determinada autoridad o poder de ejecución (autoritas) a los magistrados.

En el Feudalismo

Con la aparición del feudalismo las relaciones de dominación basadas en la explotación de los esclavos son sustituidas por las relaciones de vasallaje y el fenómeno de la participación en la vida política del Estado difiere sustancialmente de la situación existente en el esclavismo; esta adquiere mayor complejidad y se expresa de modo diferente en las distintas etapas por la que atraviesa dicho modo de producción. El rasgo característico de la participación en la sociedad feudal es el hecho de que va a estar condicionada por la división de la sociedad en estamentos, lo cual conduce a la llamada representación estamental; el individuo participa no como ente individual, sino como parte de un estamento social. La idea de la democracia como participación directa del ciudadano comienza a ceder paso al principio de la representación estamental.

Capitalismo

Con el advenimiento del capitalismo se producen cambios radicales en la concepción de la democracia y de la participación. Estos fenómenos se tornan más complejos y multifacéticos no solo en cuanto a la ampliación de las esferas en que tendría lugar la

191

participación (que incluye además de la participación política, la económica y la social) sino también en cuanto a la ampliación de los sujetos con derecho a participar. La participación en el ejercicio del poder y en los asuntos del Estado, bien directamente o por medio de representantes, es consagrada jurídicamente como uno de los derechos fundamentales del ciudadano, extendiéndose a grandes capas de la población; se convierte en un atributo de masas a partir de la idea de la soberanía popular y los principios de libertad e igualdad.

Finalmente con la Revolución Francesa

Con la revolución francesa se emite la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que incluyó entre esos derechos el de participación en la vida política, lo cual influyó notablemente en las Constituciones burguesas posteriores. Un logro importante en materia de participación fue la implantación del sufragio universal masculino en casi toda Europa entre finales del siglo XIX y principios del XX, poniendo fin al sufragio censitario, unido a la creación de nuevas instituciones democráticas que permitieron la incorporación de grandes masas a la vida política. Sin embargo, el naciente constitucionalismo burgués privilegió el principio de la separación de poderes y de la representación política frente a la democracia directa. La participación directa cede su lugar a la representación política, quedando aquella limitada, casi exclusivamente, a la intervención del ciudadano en la selección de los representantes.

¿Cómo ha seguido evolucionando la democracia y qué han opinado posteriores autores a la Revolución Francesa?

El mecanismo de la representación ha sido considerado por diferentes pensadores, bien como un medio para limitar y controlar la participación popular y preservar los poderes del gobierno en manos de una élite, preferiblemente ilustrada (Hamilton y Madison), o como un medio para adaptar el principio democrático a sociedades grandes y populosas (Paine y James Mill). Otros la conciben como una "técnica" sustentada en la especialización que supone la vida moderna y en la profesionalización que exige la política, que implica una autorización en virtud de la cual el representante está autorizado para actuar por los representados, haciéndolo de manera legítima y pública, transfiriéndose por medio de ella la personalidad del pueblo a sus representantes, quienes obran a su nombre para hacer valer sus intereses o su voluntad.

En una acepción política se afirma que, un régimen representativo es donde el pueblo se gobierna por medio de los elegidos que son nombrados por un tiempo limitado y bajo las condiciones de periodicidad, renovación, publicidad y responsabilidad en su gestión. Mientras que en su acepción jurídica, régimen representativo es aquel en que se produce el fenómeno jurídico de la representación, y por su imputación a la voluntad de la nación (o a la voluntad popular), se enlaza con los procedimientos de selección y nominación de los representantes. En nuestros días, como argentinos, debemos adentrarnos mas en las tareas y preocupaciones que tenesmos como ciudadanos para formar parte de esta democracia y ayudar a construir un mejor pais con una participación del pueblo activa, en la cual cada uno de nosotros seamos los protagonistas de la dirección del pais…

192

No podríamos continuar este trabajo sin mencionar l a figura de HANS KELSEN, del cual también es fundamental su aporte con respecto a nuestra investigación…

Dentro de las principales teorías sobre la democracia, en la década del veinte del siglo pasado está sin dudas, la de Hans Kelsen, la cual se enmarca dentro de las teorías que conciben la democracia como una forma de Estado. El jurista y filósofo vienés clasificó las formas de Estado o las Constituciones en autocracias y democracias desde el punto de vista de "la idea de la libertad política", como ye hemos visto en esta materia que muy bien fue desarrollada por el docente. Consideraba que el individuo era políticamente libre cuando estaba sujeto a un ordenamiento jurídico en cuya creación hubiese participado.

Por tanto, la democracia era la forma de gobierno en que los individuos participaban en la creación del ordenamiento jurídico o el Estado, que para él eran la misma cosa. No obstante, llegó a la conclusión de que tanto las autocracias como las democracias eran solo tipos ideales que no se daban en la realidad política de manera absoluta, ocurriendo solamente una mezcla de ambas en cada Estado.

Señaló que la democracia directa se caracterizaba por el hecho de que la legislación, así como las funciones ejecutivas y judiciales eran ejercidas por los ciudadanos en masa, reunidos en asamblea, lo cual solo era posible dentro de comunidades pequeñas y en condiciones sociales sencillas.

No consideró la tripartición de poderes como un principio democrático, pues en la democracia todo el poder debía concentrarse en el pueblo, y donde no fuera posible la democracia directa el poder tenía que ser ejercido por un órgano colegiado cuyos miembros hubiesen sido elegidos por el pueblo y fuesen jurídicamente responsables ante él. Pero para que se estableciera una verdadera relación de representación no era suficiente que el representante fuese nombrado o elegido por el representado, sino que era necesario que estuviese jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad de este y que el cumplimiento de esta obligación se hallase garantizado jurídicamente, siendo la garantía típica, el poder del representado de remover al representante en el caso de que la actividad de este último no se ajustara a los deseos de aquel. Llegó a definir como "ficción" la representación en la denominada democracia representativa.

Kelsen concedió gran importancia a la iniciativa popular y al referendo como formas de democracia directa. Para él, la iniciativa popular implicaba que el parlamento tenía que decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un cierto número de ciudadanos, y el referendo implicaba que ciertos proyectos aprobados por el parlamento tenían que se ser sometidos al voto popular para obtener fuerza de ley. Reconocía, además, que a los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales correspondían diferentes funciones y que la democracia requería que el órgano legislativo tuviese el control sobre los órganos administrativos y judiciales.

Independientemente de lo controvertido de la teoría kelseniana, principalmente en lo relativo a la identificación que hizo del Estado y el Derecho (cosa que él mismo reconoció en los últimos años de su vida, como el punto más débil de su teoría), y al carácter "puro" y apolítico que pretendió atribuirle al Derecho, es un autor de reconocida influencia en las Ciencias Jurídicas contemporáneas, y sus ideas sobre la democracia expuestas anteriormente, son sin dudas valederas.

193

Llegamos al momento de citar a CARL SCHMITT, el aut or sugerido por nuestro docente, el Dr. Martín Rodríguez Brizuela.-

Antes de comenzar, es decir, de continuar con el desarrollo de esta investigación, pero de comenzar a describir la postura y el aporte de este autor, consideramos pertinente realizar una breve síntesis de los datos y biografia de este autor, para situarnos en la epoca y situaciones que influyo al autor con respecto a sus ideas. Sugerimos ver anexo Nº 1 de dicho trabajo.

En oposición a las concepciones puramente procedimentales, percibidas como simples técnicas de designación del gobierno, Schmitt considera que la democracia es una forma política particular que descansa en el respeto de tres principios fundamentales: la identidad gobernantes-gobernados, la igualdad y la publicidad.

La identidad procede de la legalidad y de la homogeneidad, y significa que los gobernantes no se diferencian cualitativamente de los gobernados. Es preciso, por tanto, ver esta democracia identitaria como "una construcción ideal del espíritu y no como una realidad histórica y política", ya que, en tanto que existe un Estado, persiste la necesidad de una diferencia orgánica entre gobernados y gobernantes.

Si ambos juristas insisten en la importancia de la igualdad en la noción de democracia, no incluyen sin embargo las mismas realidades en dicho concepto y, sobre todo, no le asignan la misma función.

"La igualdad democrática es esencialmente homogeneidad de un pueblo. La noción esencial de la democracia es el pueblo y no la humanidad"

La regla del sufragio universal no es, como se cree comúnmente, la sustancia de la igualdad, sino su consecuencia.

El tercer principio formulado por Schmitt procede de la democracia entendida como espacio público. De allí, Schmitt deduce una definición de la expresión de la voluntad popular que desconcierta los principios de la democracia liberal. En efecto, es en tanto que entidad físicamente reunida, que el pueblo puede expresar su voluntad: "aclamar, es decir, expresar su conformidad o su disconformidad por la simple manifestación". Este extracto condensa el conjunto de la teoría democrática de Schmitt y revela una falta de realismo que no escapará a Capitant. Concebido como no democrático, el método del voto individual y secreto proviene, para el jurista alemán, del individualismo liberal. Reduce la figura política del ciudadano a la del hombre privado que expresa opiniones privadas. Para Capitant, por el contrario, es la voluntad del individuo en tanto que individuo la que, conforme a los principios liberales, prima sobre el carácter público y colectivo en lo que concierne a la validez de las obligaciones.

El resultado no es más que una suma de opiniones privadas que no pueden determinar ninguna voluntad general. A falta de otros medios, Schmitt reconoce a los procedimientos legales la capacidad de expresar una "síntoma" de la opinión pública.

Pero privilegia los procedimientos de democracia directa -referéndum y plebiscito (en el sentido original)- que corresponden a una forma modernizada de aclamación, incluso si

194

"como procedimiento normal, este procedimiento legislativo popular es prácticamente imposible dentro de un Estado moderno".62

Para Schmitt, la elaboración de una Constitución es el tipo ideal de decisión democrática absoluta , ya que otorga una forma política a la sociedad. En cambio, las modalidades del ejercicio del poder no son, para el jurista alemán, más que elementos secundarios de la Constitución que él mismo designa como "textos legiconstitucionales" (o Constitución relativa). En un segundo momento, sin embargo, abandona la teoría pura en nombre del realismo político, concediendo que toda Constitución es necesariamente un tipo mixto entre la democracia pura (de la identidad) y la representación pura.

En sentido positivo, la Constitución nace de un acto constituyente que determina, mediante una decisión única, "la globalidad de la unidad política desde el punto de vista de su particular forma de existencia". Esta Constitución es inviolable, contrariamente a las leyes constitucionales, que representan para Schmitt una degeneración de la noción de Constitución y no conciernen a los principios fundamentales ni a la forma política del régimen.64 Se arriba así a otro punto común entre Schmitt y Capitant, cuando el primero señala que la Constitución procede de una voluntad directa por encima de todo poder.

El razonamiento de Schmitt alcanza sin embargo un impasse: el pueblo no puede decidir directamente más que en términos binarios y la realidad necesita un mínimo de representación, lo que determina de hecho la existencia de constituciones mixtas. "En definitiva, Schmitt se une a Capitant, quien demuestra que la democracia no puede prescindir de la autoridad sin caer en la anarquía, pero que igualmente debe haber una responsabilidad frente al cuerpo electoral." (Aclaramos que es una conclusión extraída de autor constitucionalista que analiza las posturas de Capitant y Schmith) Se concuerda así en un mínimo de representación vinculado a la voluntad de identificar tanto como se pueda, mediante mecanismos de democracia directa, a gobernantes y gobernados.

Por otra parte, nos intereso un trabajo e interrogante que plantea Schmitt acerca de la constitución…

¿QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN?

En primer lugar "Defensor de la Constitución" hace referencia al órgano que tiene por función defender la constitución contra posible violaciones, es decir, la defensa contra hechos que contradicen por acción u omisión a la constitución, en nuestro ordenamiento jurídico argentino, tenemos el poder judicial y el órgano superior, que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero personalmente, en mi opinión como constitucionalista, el mejor y único defensor de la constitución éticamente responsable son los abogados…

El reclamo político jurídico de garantías de la Constitución responde al procedimiento específico de la máxima juridicidad de la función estatal; en cuanto a la pregunta tecno-jurídica sobre la mejor organización de esta garantía, puede ser respondida de varias maneras dependiendo del carácter peculiar de Constitución y la distribución del poder político que determina.

Lo que sí parece obvio es que es necesaria la creación de un instituto que controle la constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitución, ya que "nadie puede ser juez de su propia causa".

195

De este modo, en el S. XIX se desarrolló una doctrina constitucional que se fundaba en que el natural defensor de la Constitución era el monarca, además de tener el ejercicio del poder estatal y ser el titular del Poder Legislativo. Esta teoría surgió como respuesta a los primeros reclamos de la necesidad de la creación de un Tribunal Constitucional.

Para no hacernos tan extensos y desviarnos del tema, vamos a comenzar la línea final de la investigación, citando exactamente unas palabras de Schmitt, encontradas en la obra de Heller, en Teoría del Estado; "el contenido nuevo de la constitución escrita consiste en la tendencia o realizar la limitación jurídica objetiva del poder del estado y asegurarla políticamente por medio de los derechos subjetivos de libertad e intervención de las ciudades. Respecto al poder del Estado suele ocurrir que los derechos fundamentales del individuo sean protegidos en virtud de la estructura fundamental de la organización del Estado.

Toda constitución existente hay que atribuirle legitimidad, pero solo es legitima, es decir, reconocida no solo como situación de hecho sino también como ordenación jurídica, cuando se reconoce el poder y la autoridad del poder constituyente en cuya decisión ella se apoya"

Finalmente, como conclusión de esta arduo trabajo de investigación de estos maravillosos temas, nosotros hemos analizado y visto como variaron los conceptos de democracia, participación política y constitución desde Grecia, hasta nuestros días, siglos y siglos de historia y evolución, pero nos dimos cuenta que para el ayer, el hoy y el mañana, la única solución para llevar a cabo un gobierno justo, con paz, justicia, fe en los valores y basados en el derecho constitucional, la democracia es un pilar fundamental para el estado de derecho, es mas, y nosotros como futuros abogados, es nuestro deber y obligación velar por el cumplimiento y defensa de los principios de la democracia, no solo mirando el ayer e implementándolo hoy, sino en miras al futuro, sin duda alguna, nosotros somos el futuro, y esta en nuestras manos el legado que las generaciones pasadas nos dejaron, para que…??? Para defender nuestros ideales, nuestra nación, y la única herramienta para dicho cambio es con una profunda fe en el derecho, mirado con eticidad y juridicidad… pero sin olvidar las bases y herramientas que nos da, en nuestro caso como argentinos, aquella carta magna de 1853…

"Es tan vana la esperanza de que se llegará sin trabajo y sin molestia a la posesión del saber y la experiencia, cuya unión produce la sabiduría, como contar con una cosecha sin haber sembrado ningún grano" Benjamin Franklin.

196

2) Las Mutaciones Constitucionales: Modificaciones no formales de la Constitución.

I. Introducción: Las modificaciones o cambios que se realizan en los ordenamientos jurídicos

constitucionales operan de diversas formas, estos en su inmensa mayoría obedecen a las necesidades históricas de adaptar la Constitución de un país determinado a las realidades políticas y jurídicas existentes, lo cual significa que debe de existir dentro de lo posible una armonía, una concordancia, entre ambas realidades. La discordancia entre lo político y lo jurídico puede generar malestares en una sociedad política y jurídicamente organizada.

Podemos decir que existen mecanismos formales y no formales de modificaciones o cambios constitucionales.

Como mecanismos formales de modificación o cambio constitucional, se

encuentran, en primer lugar, el denominado Poder Constituyente o Poder Originario , este poder se caracteriza por ser soberano, ilimitado, previo, y total, que tiene su objeto en la elaboración de un nuevo orden jurídico constitucional, es decir en la creación de una nueva Constitución.

Es un poder que se justifica por sí mismo, es un poder pre-jurídico, de hecho, no

sólo ilimitado en los contenidos de su voluntad sino en las propias formas de sus ejercicios, y es un poder total ya que todo lo puede. Una vez que este ha cumplido su misión, el de elaborar un nuevo ordenamiento jurídico Constitucional, desaparece y cede lugar a su propia obra, la norma Constitucional. Es aquí, donde todos los poderes del Estado por él creados pasan a ser así poderes constituidos, y la Constitución, que encierra estos poderes, pasa a ser la ley suprema.

197

En segundo lugar, como mecanismo formal de modificación, aparece el denominado Poder de Reforma o Poder de revisión . Este mecanismo se entiende como aquella técnica, mediante la cual se establece un procedimiento más agravado y difícil para modificar la Constitución que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Con esto se pretende como señala Pedro de Vega “salvar en tanto el principio político democrático como el principio jurídico de supremacía constitucional”. El poder de reforma o poder de revisión está condicionado por las exigencias políticas, derivadas del principio democrático, y los requerimientos jurídicos, emanados del principio de supremacía constitucional, como medio de control del gobernante.

Nos parece que no vale la pena abordar un poco más a fondo el contenido de

estos dos mecanismos (Poder Constituyente y Poder de Reforma), así como la problemática que los mismos encierran, no porque, ambos, no sean de gran importancia, al contrario, es importante conocerlos y plantearlos, pero el presente trabajo tiene como objeto estudiar los cambios no formales que operan en los ordenamientos jurídico constitucionales. Es aquí, entonces, en los cambios no formales, donde radica el objeto del presente trabajo y donde se tratará de abordar un poco más a fondo.

Los cambios no formales aparecen bajo el nombre de mutaciones constitucionales, es así como la doctrina se ha encargado en denominarlos. En el presente trabajo trataremos de hacer un análisis de la problemática que conlleva el tema de las mutaciones constitucionales, su importancia teórica y práctica, así como sus alcances y consecuencias en la vida del Estado Constitucional.

Antes de entrar en el tema, creemos oportuno, dejar planteada algunas ideas que ayuden a una mejor comprensión de las mutaciones Constitucionales. Nos referimos a partir del hecho de definir una constitución y su importancia en el Estado Constitucional de Derecho, creemos que aunque se presume de lo que se habla, no está de más hacer este pequeño planteamiento inicial.

II. ¿Qué entendemos por Constitución? La comunidad humana a lo largo de la historia ha tratado de crear y regirse bajo

ciertas normas básicas de convivencia social con el objeto de mantener un cierto orden en sus relaciones. El tratar de mantener un cierto grado de orden ha sido la lucha constante del ser humano a través de la historia, ya que el enfrentamiento por obtener el poder ha originado el conflicto. Esto ha conducido al ser humano a la búsqueda de mecanismos de diferente índole para tratar de resolverlo y mantener ese orden en la convivencia humana. Es así pues, como a lo largo de las incansables luchas nace la idea de Constitución. Entendida a groso modo como un marco general de regla fijas que vinculan tanto a gobernantes como a gobernados por igual.

Lo que hoy entendemos por Constitución, ha sido producto del desarrollo histórico

de la humanidad. De esa búsqueda constante, como hemos afirmado en el párrafo anterior, del hombre con el objeto de crear mecanismo de límites, de control, de frenos del poder político, de cómo hacer para que los detentadores (gobernantes) de ese poder no abusen de el, y cómo los no detentadores o destinatarios (gobernados) del mismo por su parte puedan controlar a los primeros. Todo esto se desarrolla dentro del llamado proceso político, que no es mas que toda la mecánica que encierra la búsqueda constante por

198

obtener y mantener el poder político. Es pues, la idea general de crear instituciones para limitar y controlar el poder político.

Ahora bien, el concepto de Constitución es un concepto equívoco pues presenta

varios significados. Aunque de forma universal se puede decir que la Constitución es entendida, “como manera de ser de la organización política, o como forma de gobernarse de un pueblo”. También como señala Wheare, “como conjunto de norma que establecen y regulan un Estado”.

Así pues, que para poder definir un concepto de Constitución es necesario tomar en cuenta factores de índole históricos, las diferencias del contenido, los cambios de las fuerzas políticas, las propias transformaciones de la sociedad, así como el factor político-cultural. Este conjunto de elementos produce diversos conceptos de Constitución.

III. Las modificaciones no formales de la Constituc ión: Las modificaciones no formales de la Constitución, es decir, de los ordenamientos

jurídicos constitucionales, en términos generales, podemos decir, que se refiere a aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para la reforma de la Constitución. La doctrina se ha encargado de denominar a las modificaciones no formales de diversos modos, por un lado vemos como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume constitutionnelle, en referencia a la costumbre. A su vez, en Italia, se le conoce bajo el nombre de modificaciones constitucionales tácitas. Pero quien ha hecho una elaboración más rigurosa y completa es la doctrina Alemana, que las denomina como verfassungswandlung, entendida como mutaciones constitucionales. Es aquí, en Alemania, como señala Pedro de Vega, donde aparece ya la distinción entre reforma constitucional y mutación constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se encargan de hacer la distinción. La mutación constitucional tiene como nota característica el hecho que debido a que se realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no presenta modificación alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin que se cambie o altere su redacción. Ha de observarse también que las mutaciones obedecen a “requerimientos políticos y a unas urgencias históricas similares a los que provocan la reforma”. Aparece de esta forma al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurídico constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histórica, adaptar la constitución a las nuevas realidades, está de manifiesto la idea de acoplar la realidad jurídico normativa y el incesable y constante cambio político.

Lo curioso de este fenómeno es que no se hace bajo los mecanismos formales

que la misma constitución establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al margen del ordenamiento jurídico constitucional, quizás opere por un cierto grado de temor de los agentes de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple práctica política que al margen de lo jurídico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea cual sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran contradicción con el

199

significado de una norma jurídica constitucional, al no utilizar los canales y mecanismos previamente establecidos. Como vemos reforma y mutación parecen ser términos, como señala Pedro de Vega “en cierta manera complementarios y excluyentes”. En la medida que los ordenamientos jurídicos constitucionales estén sometidos a continuas reformas, en esa medida las mutaciones irán desapareciendo y no tendrán razón de ser. En cambio, si por el contrario los ordenamientos jurídicos no son sometidos a la reforma, las mutaciones constitucionales, irán ganando terreno, y aparecerán como mecanismos de solución a esa necesidad imperante de adaptar las constituciones a las realidades históricas, acoplar como ya hemos dicho, el ordenamiento jurídico-normativo a los acontecimientos políticos. El interrogante que se nos plantea aquí es si ¿vale la pena reformar continuamente una constitución para que desaparezcan las mutaciones, o son las mutaciones medios sanos para realizar cambios sin llegar a la reforma?. Pensamos que carece de respuesta contundente, pero creemos que sólo cada ordenamiento jurídico y el entorno que lo rodea estaría dispuesto a responder. De todas formas como hemos señalado las mutaciones son fenómenos que aparecen y están allí presentes en las realidades constitucionales y que se presentan con mayor o menor medida según sea el caso.

Todo lo anterior nos conlleva a la obligada afirmación de señalar que el fenómeno de las mutaciones constitucionales es bastante complejo, y como afirma Hesse, “no existe un concepto equívoco de mutación, ni se ha precisado una tipología adecuada de las mismas, ni ha habido un pronunciamiento unánime sobre su valor y alcance jurídico”. A su vez, afirma Pedro de Vega, “decir que la mutación implica una modificación en el contenido de las normas, que conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente, si bien puede representar una aproximación clarificadora al fenómeno de la modificación no formal de la constitución, dista todavía mucho de constituir una explicación definitiva sobre el mismo”. Tomando como punto de partida los planteamientos anteriormente establecidos, seguiremos como clasificación de las mutaciones constitucionales, las que establece Pedro de Vega en su obra “La reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente”.

IV. Los tipos de mutaciones constitucionales: Como se ha señalado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen

mutaciones de diversas clases, con alcances jurídicos y políticos diferentes. Todo esto, obliga a los autores que han abordado el tema a establecer distintas clasificaciones.

Es importante señalar como nota previa para establecer cualquier clasificación que

sea de las mutaciones constitucionales, su procedencia, es decir, las fuentes u orígenes que dan lugar a las mutaciones.

Es así como, Pedro de vega, señala que existen “mutaciones emanadas de los

órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)”.

200

Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar

las mutaciones constitucionales (órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional?. Trataremos de abordar este tema mas adelante del trabajo.

Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su

problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de vega en su obra “La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”.

Una de las clasificaciones mas completas sobre las mutaciones constitucionales es

la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.

1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a

la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala Pedro de Vega, “superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución”.

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.

Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la

prohibición del mandato imperativo, que se establece en la mayoría de textos constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las

competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.

201

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van

desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la

Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.

Este tipo de mutaciones constitucionales están referidas básicamente a la

interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.

Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones

constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí

destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.

Pedro de Vega señala que no es de extrañarse que algunas mutaciones

constitucionales sean producto de actos legislativos, así mismo cree oportuno tomar en cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema.

Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como

producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a

202

normas constitucionales que no pasan de ser “meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior”.

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en

su aplicación concreta a través de una ley ordinaria, se modificará entonces su contenido. Esto está vinculado a lo que señalaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que requerían un desarrollo posterior y a su vez una interpretación, que como señalaba Bülow, estaba sujeta a “las necesidades y opiniones variables de los hombres”.

En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son

producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales que además de ser ambiguas aparecen también como contradictorias entre sí.

A manera de ejemplo se encuentran el artículo 38 de la Constitución Española ( en

el cual se reconoce la economía de mercado) y los artículos 128 y 131 (donde se protegen especialmente los intereses del sector público y la planificación). Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economía de mercado o por la planificación, lo que se va originar es una mutación de una norma en relación a la otra.

En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias

constituciones, que en su mayoría lo hacen, reenvían a la legislación posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia: por un lado, que esa legislación no se establezca, lo cual origina el tipo de mutación por “imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la constitución”; y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitución la mutación aparezca en la medida en que se amplíe o se restrinja el sentido de la norma fundamental.

A manera de ejemplo podemos señalar situaciones en que la norma fundamental

establece una serie de órganos para llevar a efecto lo que el texto señala, pero en la práctica estos órganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislación ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas. Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La elección para desempeñar el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas políticas no lograban consenso (no conseguían los votos suficientes para poder elegir el cargo) en el parlamento.

Como vemos una vez más se presenta la afirmación que las mutaciones operan en

el campo de la realidad, en lo fáctico, y no en el jurídico. El interrogante del límite de las mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: ¿ Es posible hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos?. Creemos que es muy difícil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitución, sin seguir el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo inconstitucional.

En tal sentido afirma Pedro de Vega que las únicas mutaciones constitucionales

admisibles que tienen sus orígenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar abiertamente el contenido de la constitución pueden conducir a una modificación efectiva

203

de la realidad constitucional por la vía de la interpretación. En ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una contraposición en el plano jurídico formal entre Constitución y ley o decreto, sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de actos normativos o de la ausencia de ellos que, jurídicamente, no se presumen contradictorios con el ordenamiento fundamental.

Es aquí donde se sitúa el límite de las mutaciones constitucionales y se abre

camino par entender su verdadero alcance y su valor político. Esto se hace con el objeto, señala Pedro de Vega, de no destruir la lógica del Estado constitucional, ya que no puede admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se modifique legalmente la Constitución. Con lo cual, insiste de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las mutaciones constitucionales no puede ser otro que el de la realidad constitucional.

Con todo lo anteriormente señalado, lo que cabría analizar, señala Vega, es cómo

la praxis política puede incidir, condicionar y transformar la realidad jurídica y la normatividad constitucional.

Una vez abordada estas clasificaciones que señala Pedro de Vega, entraremos a

abordar un poco el tema de las convenciones. Es importante señalarlo ya que el mismo está íntimamente vinculado con el tema de las mutaciones constitucionales. Veamos de qué forma se relacionan las convenciones con las mutaciones constitucionales.

V. Las convenciones constitucionales: Como se ha señalado anteriormente, las mutaciones constitucionales tienen su

campo de actuación en la realidad y la práctica política, y no en la normatividad lagalista. Las mutaciones aparecen siempre como el resultado de una práctica, que puede ser espontanea o por efectos derivados de un acto normativo que contradice el significado de ciertos preceptos de la Constitución.

¿En qué se relaciona la idea de convenciones constitucionales con mutaciones

constitucionales? Veamos.

Las convenciones constitucionales son simples reglas que establecen prácticas políticas pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurídica. Son reglas que surgen de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como tales. Las convenciones constitucionales se caracterizan por la existencia previa de un marco legal. Como afirmaba Jennigs, las convenciones constitucionales presuponen la ley, esto debido a que la finalidad de las mismas -agregan Marshall y Modie- no es otra que regular la forma en la que normas legales deben ser aplicadas. Por otro lado, establecer una clasificación de las convenciones resulta tan difícil como sucede en las mutaciones constitucionales. A manera de ejemplos podemos señalar que existen convenciones que anulan la aplicación de determinados preceptos constitucionales. Este tipo se relaciona con el tipo de mutaciones constitucionales que Hsü Dau-Lin señala como mutaciones por no ejercicio de las competencias atribuidas en la Constitución. Se encuentran también convenciones que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional, añadiendo al mismo un efecto político no previsto.

204

Convenciones que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes. Como vemos, pues, lo importante a destacar con esto es que las convenciones constitucionales se vinculan con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las convenciones constitucionales requieren de un marco jurídico previo, y actúan ampliando, reduciendo o eliminando su contenido. Así mismo, las convenciones pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos que van desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan grandes transformaciones en el sentido de la legalidad. Con lo anteriormente señalado, Pedro de Vega, elabora un interrogante que nos parece oportuna resaltar y que se vincula directamente con el tema del valor jurídico de estas prácticas así como el límite de las mismas. ¿Hasta que punto, en un ordenamiento constitucional rígido, son tolerables y admisibles las prácticas convencionales, sin que se destruya la lógica y la racionalidad interna del sistema? Una vez planteada este interrogante entramos ya a la última parte de este trabajo referida la misma a plantear un poco el tema de los límites de las mutaciones constitucionales.

VI. Los límites de las mutaciones constitucionales:

Como hemos venido señalando a lo largo del presente trabajo, las mutaciones constitucionales se presentan cuando existe una discordancia entre la realidad jurídica y la realidad política. Es así como, Pedro de Vega, señala que la base de las mutaciones constitucionales radica en la contraposición de lo normativo con lo fáctico. Bajo ese planteamiento de la contraposición, el mismo Vega, señala que esta sólo puede resolverse bajo tres posibles formas: Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de lo fáctico sobre lo normativo con lo cual estaríamos admitiendo “la pérdida de toda significación normativizadora del ordenamiento constitucional, y la destrucción del propio concepto jurídico de Constitución”. La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo jurídico (normativo) y lo político (fáctico) se pueda resolver, o bien que la legalidad constitucional asuma formalmente (por la vía de la reforma) los cambios operados previamente en la realidad por la vía de las mutaciones, o bien, que sobre la vía de hecho se haga valer la vía de Las normas, es decir el Derecho. En ambos casos la solución para hacer desaparecer el conflicto, la tensión es mediante la imposición de la norma sobre lo fáctico.

A manera de ejemplos podemos citar que para el primer supuesto encontramos la enmienda número 22 de la Constitución de los Estados Unidos, como una práctica reiterada que operaba de hecho fue elevada a través del mecanismo formal de la reforma a formar parte del ordenamiento constitucional del país. Nos referimos a la prohibición de ejercer un tercer período la presidencia de la república. En el segundo supuesto aparece las sentencias del Tribunal Constitucional español, la de 5/1983, de 4 de febrero y la de 10/1983, de 21 de febrero. Ambas sentencias delimitan el alcance del mandato representativo.

205

Lo importante a dejar claro es que siempre que se presente el conflicto, la tensión

entre lo fáctico y lo normativo, dentro de la lógica del Estado constitucional no cabe otra forma de resolver este conflicto que mediante la vía de lo normativo, es decir de la legalidad. Que prime la legalidad sobre lo fáctico. Las mutaciones constitucionales se toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una vez que este estalla y causa convulsión en el ámbito político, social y jurídico, inexorablemente lo que cabe es aplicar la legalidad. De esta forma estamos salvando y poniendo de manifiesto la prevalencia del concepto de supremacía constitucional que no debe ponerse a prueba ya que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitución es una Lex superior.

Es aquí, el límite del problema de las mutaciones constitucionales cuando el

conflicto explota, ¿qué hacer?. Caben dos posibilidades, por una lado, como ya se ha señalado, convertir la práctica convencional (mutación) en norma a través de la reforma, o negar el valor jurídico en nombre de la legalidad existente, de la mutación. De esta forma en ambos supuestos estaríamos salvando el principio de supremacía de la norma constitucional.

VII. Conclusiones:

Es muy importante tener presente que el tema de las mutaciones constitucionales no puede ser abordado y entendido sino es bajo la óptica de la realidad constitucional. Es un fenómeno que se mueve en el lindero del Derecho constitucional y la praxis política y que es debido a esto que el problema del límite así como de los efectos jurídicos de las mutaciones representan uno de los mayores obstáculos para abordar el fenómeno, ya que siempre nos encontraremos con el interrogante: ¿Hasta que punto es permitido las mutaciones constitucionales dentro de la lógica del Estado constitucional?.

No obstante se torna en un tema de gran importancia ya que representa como hemos señalado una realidad constitucional, es un tema que se encuentra a allí y que no debería dejar de ser tratado, aun sabiendo las dificultades que el mismo trae consigo.

Ordenamientos constitucionales Derecho Político español. Funciones. Normas supremas. Poder constituyente. Tribunal constitucional. Modificación de la Constitución. Límites de la reforma

Los ordenamientos constitucionales establecen garantías para que sus normativas se cumplan. Entre estas garantías o mecanismos distinguimos 1)la defensa existencial de la Constitución, y 2)la defensa jurídica de la Constitución, que es protagonizada por los Tribunales Constitucionales y por la reforma de la Constitución .

La reforma de la Constitución conlleva un proceso muy complejo, mucho más que para el proceso de reforma de una ley ordinaria. Esa reforma constitucional es un mecanismo jurídico de defensa de la Constitución, porque si no hay reforma constitucional no puede haber Tribunales Constitucionales, si no existiera ese complejo mecanismo carecería de sentido hablar de Constitución, de Tribunal Constitucional y de reforma constitucional. Si no existiera este explícito sistema de reforma constitucional, una ley que naciera en contra de la Constitución la derogaría(“lex posterior deroga lex anterior”), y en consecuencia no habría diferencia entre una ley ordinaria y la Ley Constitucional, ni tampoco hablar de ley inconstitucional porque deroga a la Constitución.

206

Pero la Constitución es ley suprema y está por encima de todas las demás, y en consecuencia el aforismo es el de “lex superior deroga lex inferior”. Cuando una ley constitucional se modifica por el procedimiento establecido para ello no hay inconstitucionalidad. Luego la reforma es el proceso previo y básico que da sentido a la Constitución; con la reforma empieza a adquirir sentido el edificio de la democracia constitucional.

En 1904 Lord Bryce publica su obra “Constituciones rígidas y flexibles”( la constitución flexible es aquella que no tiene procedimiento de reforma, y la rígida lo contrario), en la que dirá que tiene que ser norma general de todo ordenamiento jurídico la existencia de un procedimiento de reforma, cosa que en las anteriores constituciones no se dieron.

Hoy en día todas las constituciones son rígidas, excepto a primera vista la inglesa, la de Nueva Zelanda(que fue colonizada por Inglaterra) y la de Israel(que tiene régimen sui gentes). En Inglaterra decimos que es una Constitución flexible porque no está escrita, es fundamentalmente costumbrista, y si no está escrita no puede tener un proceso de reforma. El Derecho inglés se compone de 1)costumbres, 2) que se traducen jurídicamente en las sentencias de los jueces, y 3) las leyes dadas por el Parlamento, el cual en sus comienzos dio la Carta Magna, la Declaración de los Derechos, y más tarde fue haciendo leyes más particularizadas, y componen lo que se denomina Derecho estatuario. Dichas leyes estatuarias son también importantes.

Entonces vemos que hay derecho escrito, y ese derecho más las costumbres tradicionales y las sentencias de los tribunales de justicia es lo que los ingleses llaman Constitución, y no está escrita; entonces es flexible, pues se transforma continuamente, aunque también es rígida, porque todo es Constitución, no como la nuestra. Pero los ingleses saben que hay materias más importantes que otras, unas pueden proponer derogar la Cámara de los Lores y otras regulan la pesca en el Támesis. Cuando se enfrentan con que tienen que modificar materias que nosotros tenemos reguladas en la Constitución, es decir, materias muy importantes, se hace una campaña electoral en torno a eso, una especie de referéndum a priori, y montan la gorda en la campaña. Por eso es también una Constitución rígida, porque para reformar una materia importante se crea un complejo y costoso procedimiento que es una especie de referéndum a priori.

La norma no tiene una dimensión temporal, sino que está vigente con vocación de eternidad, la norma no se hace para que sea reformada. El Derecho rige la vida social de los hombres, pero ésta está en continuo movimiento, es una realidad esencialmente cambiante. Si el Derecho es inmóvil y regula una realidad en continua transformación habrá que ver cómo se adapta; frente a la estática constitucional hay que ver la dinámica social; si la Constitución es ley suprema y tiene vocación de eternidad tendrá que adaptarse, y es el ámbito constitucional el que más cambia en la vida jurídica. Si la Constitución se convierte en un texto permanente, nos encontraremos con que la realidad es distinta y la Constitución se ha convertido en una Constitución nominal o semántica, como dijo Löewenstein; frente a la Constitución inadaptada que denomina semántica, hay que lograr constituciones normativas, que si se adaptan al cambio histórico.

En Estados Unidos sigue vigente la Constitución del siglo XVII, pero han hecho enmiendas, más de 30, para adaptarla al cambio histórico. Los alemanes a los 20 años de vida constitucional han hecho más de 30 reformas constitucionales, al igual que los

207

italianos. En España sólo se ha hecho una, que además vino impuesta desde fuera, por Maastricht.

Pero cuando las constituciones no se reforman se produce entonces una desvinculación entre sociedad y Constitución, y los cambios se siguen produciendo en la sociedad pero no en la Constitución. Herman Heller y Smend dijeron que si la Constitución no cambia entonces la vida política la sobrepasa y la trastoca, la malinterpreta para adaptarla según un criterio político, y entonces surgen los denominados cambios no formales de la Constitución, frente a las modificaciones formales de ésta.

La reforma es la garantía básica de la Constitución. No puede haber ninguna norma en la Constitución, y para evitar eso surgen los tribunales constitucionales, que pueden existir gracias a la reforma: si no hay reforma no puede haber leyes inconstitucionales. Si la Constitución es soberana significa que el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial no son soberanos y hacen lo que les permite la Constitución(vinculación positiva); la Constitución está por encima de todas las leyes y de los Poderes.

La 1º) función de la reforma es la de dar soberanía a la Constitución; la 2º) función es la de dar continuidad histórica al cambio jurídico, esto es, prevé la posibilidad de reforma de la Constitución para que se adapte al cambio social, al mundo histórico; y esta adaptación se hace según los cauces establecidos en la Constitución, es un cambio jurídico, un cambio histórico legalizado por la reforma, y así no hace falta hacer otras constituciones y se evitan procesos revolucionarios que aparecen cuando el Poder Constituyente se despierta. La 3º) función de la reforma es la de dar continuidad histórica al Poder Constituyente. Si la Constitución prevé su propia transformación se está diciendo que hay tres Poderes que son el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el Poder de Reforma; éste será un poder por encima del Legislativo, al mismo nivel que el Poder Constituyente, y por encima de la Constitución, ya que ésta le atribuye la capacidad de reformarla, y también está por debajo al mismo tiempo, pues no puede reformar como quiera, sino limitado por el procedimiento para ello establecido en la propia Constitución; es un poder constituyente y constituido. Sièyes dijo que “el poder de reforma es un Poder Constituyente Constituido”.

Pero la reforma no puede reformar la Constitución en su totalidad; no puede reformar el propio procedimiento de reforma. Hauriou dirá que las normas de reforma constitucional, que son las únicas que el poder de reforma no puede modificar, serán las normas supremas de la Constitución.

En la Constitución hay dos tipos de normas: 1) las que atañen al procedimiento de reforma y conforman la superlegalidad constitucional, y 2) las otras que si puede reformar la reforma constitucional. Esas normas de reforma son la cúspide de la legalidad, son la superlegalidad constitucional, y por esta razón no se puede hacer una reforma total de la Constitución.

A este respecto debemos preguntarnos si puede el Poder Constituyente además de hacer la Constitución prever y regular el cambio histórico, y si pueden los vivos estar sometidos a la dictadura del Poder Constituyente de los muertos; y es aquí donde toma importancia aquella función tercera de la reforma, la de dar continuidad histórica al Poder Constituyente: al reformar la Constitución el Poder Constituyente que lo hace es distinto al

208

Poder Constituyente que la hizo, luego vemos que no estamos sometidos a “la dictadura del Poder Constituyente de los muertos”.

Luego entonces vemos que la última función de la reforma constitucional es la de dar continuidad histórica al Poder Constituyente; pero para entender esto debemos sustituir los conceptos formales de 1)Constitución y 2)Poder Constituyente por los conceptos materiales. 1)El concepto formal(ley escrita sin más)de Constitución se opone a su concepto material, enunciado por Ferdinand Lasalle en Berlín en una conferencia titulada “¿Qué es la Constitución?”. Después de él Martati, en 1835,en su obra “La Constitución en sentido material” enarbola este concepto también: la Constitución material es el conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas que determinan el funcionamiento real de la vida política de un pueblo. Puede ser que coincida lo que se dice en la Constitución y lo que sucede en la realidad, en cuyo caso estamos ante una Constitución normativa, y con lo que los dos términos son semejantes. Pero si no coinciden, si las opiniones son distintas, entendemos que la Constitución real es la que verdaderamente funciona, y estaríamos ante una Constitución nominal o semántica(Löewenstein).

En 1876 Lasalle explico que una Constitución formal era el libro redactado, y en el caso de que ese libro no existiera el país seguiría funcionando igual. La Constitución formal deja de tener sentido cuando no tiene sentido la material; esta Constitución material sigue teniendo valor siempre, pero cuando no se adapta a la formal, es ésta la que pierde valor.

El Poder Constituyente es ilimitado en cierto sentido, porque si lo vemos desde el punto de vista material siempre tiene límites, como lo son las circunstancias históricas en las que se desenvuelve, que cuentan con una ética y unos intereses generales y característicos propios. Así, el Poder Constituyente es siempre tributario de su época, y entonces el verdadero Poder Constituyente es la sociedad como tal, conformada por los intereses de la época concreta. Este auténtico poder, entonces, será el poder material o real, que coincide con la Constitución material. La reforma adapta la Constitución formal a la realidad material, con lo que el poder constituyente sigue siendo un criterio legitimador que se relaciona con la Constitución material. La Constitución material hace que el Poder Constituyente vaya renovándose y el Poder Constituyente actual no está divorciado con la Constitución formal de hace tiempo gracias al mecanismo de reforma.

Si esto es así, para que las constituciones pervivan y no haya revoluciones deben reformarse paulatinamente. De este planteamiento se desprende la sorpresa ante el caso de España, que en más de veinte años de vida constitucional sólo ha habido una reforma, que además fue impuesta desde fuera.

Pero ante la reforma constitucional debemos preguntarnos cómo se debe hacer, en primer lugar. Debemos ver a este respecto que si el proceso de reforma constitucional es muy simple daría lugar a constituciones flexibles, muy poco rígidas, pero si el procedimiento es extremadamente complejo y costoso tendríamos constituciones de semejante rigidez que no se podrían reformar y en consecuencia se anquilosarían. En segundo lugar debemos preguntarnos quién hace ese proceso de reforma. Y la respuesta es que el proceso de reforma puede hacerse por medio de uno d ellos poderes clásicos del Estado(Legislativo, Ejecutivo…)o por todos un poco. Es importante distinguir esto, ya que es distinto que la reforma la pueda hacer solo un gobierno, o el gobierno o el pueblo, lo que es más democrático. Y en último lugar debemos preguntarnos cuándo se hace necesaria la reforma, a lo cual se responde con que “la Constitución es políticamente conveniente

209

reformarla cuando resulta jurídicamente necesario ”. En España sólo se ha hecho una reforma que vino impuesta por el Tratado de Maastricht; hay veces que conviene resistir al máximo a la reforma; sólo cuando se llega al punto de contradecir el significado de la Constitución, porque la situación así lo requiere, cuando se vuelve tan elástica y se le hace decir lo contrario de lo que dice, es cuando se desprestigia; luego si hay que reformarla jurídicamente, es políticamente conveniente, porque comienza a desprestigiarse el ordenamiento y el estado se desmorona.

(Me habéis liado para que pase los apuntes a ordenador y yo debería estar estudiando Romano, y son las once de la noche).

Respecto a cuál es el procedimiento de reforma constitucional, hay que ver que cada país tiene sus propios métodos, por lo que es difícil establecer tipos de reforma constitucional. Pero podemos entre 1)el método que acentúa las normas procedimentales, y 2)el que acentúa la creación de un órgano para ello. 1)Los protagonistas de la reforma en estos países son los que reforman las leyes ordinarias y también las hacen; el órgano que realiza la reforma es el mismo que aprueba las leyes, pero sigue para la reforma constitucional un procedimiento mucho más amplio y complejo. 2) Esta modalidad adquiere significación en todos los estados en la medida en que ese órgano para la reforma se crea en todos los países, y no es otro que el órgano electoral. La reforma se arbitra o bien por complejos procedimientos o bien por un órgano o también por referéndum.

El sistema de reforma español viene regulado en el Título X(art. 166-169)

El 166 se refiere a quién inicia la reforma constitucional, y que son los mismos órganos y con los mismos criterios que para reformar una ley normal, a los que se suma la iniciativa popular. En los art.167 y 168 se establecen dos procesos de reforma. Lógicamente el proceso de reforma indicado en el art.168 nunca se hará, y está ahí para actuar como cláusula de intangibilidad(los comunistas y socialistas en el momento constituyente se negaron a proteger la monarquía, y lo complicado de este proceso tiene la finalidad de protegerla y de dar un sistema para reformarla que está ahí pero que nunca se hará).

Nuestros constituyentes se enfrentaron a que con la reforma no se podía cambiar todo, y crearon unos artículos en los que se establece lo que no se puede reformar: son las cláusulas de intangibilidad.

El problema de los límites de la reforma nos interesa por las consecuencias teóricas y prácticas que pueden tener en la vida política. Se habla de límites temporales (art.169): en los estados de excepción no se puede reformar la Constitución porque se podría dar un golpe de estado, como pasa mucho en el ordenamiento constitucional sudamericano. Otras limitaciones temporales serían los períodos de regencia de los países monárquicos, etc… Hay que dar temporalidad a la Constitución porque si se reforma cada 2x3 se desprestigia. También se habla de límites autónomos y heterónomos ; son límites impuestos por exigencias internas del ordenamiento los primeros, y los segundos son límites impuestos por exigencias de fuera del ordenamiento, como pasó en España con la reforma del art.13 por imposición del Tratado de Maastricht. También en los estados federados la Constitución federal genera todo un conjunto de límites heterónomos a todos los estados federados. Y también la Constitución española crea límites heterónomos a los estatutos de autonomía.

210

Los límites explícitos son aquellos que se condensan en las cláusulas de intangibilidad, son los que en ningún caso se podrán reformar dentro de la Constitución( por ejemplo la forma de gobierno no puede ser objeto de reforma constitucional y constituye por tanto una de aquellas cláusulas, como tampoco lo pueden ser los Derechos Fundamentales); los límites implícitos son aquellas “cláusulas de intangibilidad” que sin que venga dicho en la Constitución que no se pueden reformar, hacerlo es tarea imposible; son las cláusulas de intangibilidad que se dan por supuestas.

A este respecto debemos diferenciar entre los límites implícitos formales , que se explican desde el juego de la normativa jurídica y los materiales . Merlk argumenta que el sistema jurídico funciona bajo el principio “lex posterior deroga anterior”, y que el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía, la norma superior da valor y legitimidad a su inferior, es aquella que genera validez: en consecuencia, en normas de igual rango la lex posterior deroga anterior, pero en el resto de las normas rige el aforismo lex superior deroga inferior; a partir de esto hace la Teoría de la derogación: una norma de carácter superior encuentra siempre el poder para derogar a la inferior; y la Constitución es el referente derogativo de todas las normas, pero también es norma, es la norma constitucional, y su referente derogativo son las normas de reforma incluidas en su contenido, y son estas normas las que no admiten derogación de ningún tipo, a ellas no se les aplica la Teoría de la derogación. Solo pueden ser derogadas por vía revolucionaria.

En este tema Ross distingue entre la parte de la Constitución, que confiere competencias a un órgano para que la reforme, y otra parte de la Constitución que otorga también competencias, pero a otros órganos, como el Legislativo, al que le confiere la potestad legislativa. Desde esta óptica decimos que si la reforma está por encima de la Constitución, y la Constitución es la que confiere competencias, la reforma es “la competencia de la competencia”.

Y respecto a los límites implícitos materiales debemos empezar diciendo que son las normas que no pueden ser objeto de reforma constitucional, como los principios a los que se vincula la Constitución que ya se establecieron en la Declaración Fundamental de los Derechos, y que no son otros que la división de poderes y las libertades y los derechos del individuo; luego entonces no se podrá hacer una reforma de estos principios, pues conforman la base sobre la que se asienta la Constitución, y si se reformaran se destruiría el esqueleto constitucional. Con la reforma no se puede destruir los principios que son la base de la Constitución: son estos los límites materiales de la reforma.

El problema está en precisar esos principios que hacen de límites materiales. Enhke dijo que los límites materiales son los que determinan aquellos elementos esenciales que representan la estructura del estado constitucional. Esos elementos esenciales o principios básicos son la Constitución como ley suprema, el respeto a la división de poderes, y el principio democrático, que significa la soberanía como fuente de poder. En consecuencia no se podría reformar el artículo que se refiere a la soberanía; con la reforma, por ejemplo, no se puede sustituir al Poder Constituyente.

Si hemos dicho que el otro principio es el liberal, que se traduce en la Constitución como ley suprema, el sistema de Derechos y Libertades, y la división de poderes no se podrán alterar mediante la reforma, aunque dicha reforma constituya una superlegalidad constitucional. Podríamos pensar que si dos grandes partidos políticos se unieran alcanzando 3/5 del Parlamento podrían reformar lo que les viniera en gana, pues es este

211

el límite cuantitativo para establecer la reforma constitucional en su más extremo funcionamiento, pero si dos grandes partidos como tendrían que ser esos se unieran, no hay pluralismo político, y éste es uno de los valores del pueblo español que está establecido en el art.1 de la Constitución; son límites implícitos materiales que la reforma constitucional no puede troquelar.

En el art.168 se habla de reforma total de la Constitución, y no hay límites implícitos materiales en este caso; pero es que hablar de reforma total de la Constitución es una aberración intelectual, pero está de moda por convenios políticos. Si no hay límites se hace un falseamiento de la Constitución, eso constituye un fraude a la Constitución, que es igual a un fraude de ley. Con esto lo que se logra son los fines contrarios a los estipulados a la Constitución

Llegado este punto debemos ver cómo se materializa la reforma constitucional. Y no se hace de otra forma que sustituyendo los artículos que se quieren reformar por otros reformados. Pero también están las reformas constitucionales tácitas , y el ejemplo más claro lo encontramos en Italia; allí no hay leyes orgánicas, sino leyes constitucionales, que tienen el mismo nivel jerárquico que la Constitución; en consecuencia, si una de estas leyes constitucionales contraviene lo establecido en la Constitución, prevalece la ley constitucional, pues son del mismo rango, y la ley posterior deroga a la anterior. Luego entonces vemos que se ha producido una reforma constitucional si reformar el texto antiguo; eso es una reforma constitucional tácita. Y las enmiendas de Estados Unidos son algo parecido; en ellas se introducen artículos nuevos que no topan con nada de la Constitución, sólo llenan lagunas normativas, aunque luego dicen cosas contrarias; van primero las enmiendas y luego la Constitución original.

Las modificaciones no formales de la Constitución son cambios que se dan en la vida política, social, sin que cambie la Constitución; es la reforma constitucional tácita o mutación constitucional . Es este un fenómeno que la doctrina ha tenido en cuenta desde finales del siglo XIX; ya se admitió que en la vida constitucional se producían modificaciones sin que se cambiara el texto constitucional. Y puesto que existen, no pueden ser ignoradas por los juristas. Kelsen, que dijo que no hay más derecho que el escrito, consideró como muy importantes estas mutaciones constitucionales, y dio dos ejemplos: a)Con la Constitución americana, sin haber sido su texto modificado, se puede ver que ha sufrido muchos cambios porque las mismas palabras adquieren significado distinto con el tiempo, y entonces se altera; la palabra “libertad” no significa ahora lo mismo que a finales del siglo XVIII; todos los códigos están sometidos a su semántica, lo que explica que aquellos códigos que se hacen con vocación de eternidad sean escritos en lenguas muertas, pues éstas poseen una semántica fija, como el Corpus de la Iglesia. b)Con la interpretación se le da significados distintos a la Constitución, y a veces se crean así conductas que son contrarias a la Constitución; los juristas pueden crear conductas que no son constitucionales.

Estas mutaciones pueden tomar las más variadas perspectivas. Tanto que si hubiera que hacer una clasificación o una caracterización requeriría una ardua y compleja labor, casi imposible. Pero la hizo un chino junto con un importante jurista alemán, Rudolf Smend;(el nombre del chino sería en fonética /su dai fin/). Y estableció en esta categoría, que fue su tesis, la siguiente clasificación:

212

Modificaciones constitucionales que sin alterar el ordenamiento jurídico y sin ir en contra del contenido de la Constitución suponen un cambio en la vida constitucional en tanto en cuanto enriquecen notablemente el ámbito constitucional, porque son perspectivas nuevas que amplían el horizonte de la vida constitucional; no van en contra de lo que la Constitución establece, lo escrito se ve enriquecido pero sin ser reescrito, y ejemplifica con el mundo constitucional americano; en el caso Merryllin vs. Madison(1803) se introdujo la creencia de que los jueces no deberían aplicar la nueva ley que fuera en contra de la Constitución. Es una transformación de la vida constitucional americana. O por ejemplo, en la Constitución americana no viene estipulado el que un presidente no pueda estar más de dos mandatos( o 10 años). Con la crisis de 1929 Roosevelt sacó a América a adelante y fue reelegido; pero al final de su segundo mandato estalló la 2ºGuerra Mundial; todavía por esa razón se presentó a un tercer mandato, en el que salió elegido. En ese momento se dio cuenta de que había conculcado la Constitución, porque aunque no estaba esa idea plasmada en la Constitución escrita, si que estaba en la cabeza de todos los norteamericanos; ello dio lugar a la enmienda nº22, para pasar de mutación constitucional o modificación no formal a la formal.

2)Mutaciones que se generan y van radicalmente en contra de la Constitución; se imponen frente a la ley formal escrita. El ejemplo más claro es que se prohibe el mandato imperativo y en la realidad es el que se usa.

3)Aquellas que van también en contra del contenido de la Constitución pero no de una manera formal o frontal. Es el caso en el que la Constitución da dos opciones y una de ellas se descarta y se usa sólo la otra; es el caso del iter legislativo, en el que la sanción y promulgación corresponde al Jefe del Estado, y que podían no hacerse. El rey Balduino de Bélgica abdicó ante la propuesta de promulgar una ley del aborto.

4)Aquellas que se generan por el camino de la interpretación, operando logrando que la Constitución diga lo contrario a lo que en realidad se dice. Como ejemplo cabe citar el de Estados Unidos y su Constitución, cuya regulación del comercio estableció una serie de competencias; el comercio tenía doble perspectiva, el intraestatal y el extraestatal, siendo las primeras las predominantes en aquella época; pero ha cambiado, y hoy en día el predominante es el extraestatal. A este respecto el Tribunal Supremo de los Estados Unidos interpreta que el concepto de comercio ha cambiado desde entonces, y que solo existe un tipo de comercio que es el extraestatal, y por lo tanto solo hay una competencia que es la del estado federal.

Las causas básicas sobre las que operan las mutaciones son 1)la vía para prácticas políticas que en muchos casos van en contra de la Constitución, como por ejemplo el mandato imperativo; 2) por interpretaciones de la Constitución que cambian el sentido de la misma, o proceden de hechos o bien de actos normativos, de prácticas políticas o actos normativos. Y estas prácticas que van en contra de la Constitución son tolerables hasta cierto punto.

Las mutaciones son fenómenos que forman parte de la vida histórica de los pueblos, pero cuando llegan a un punto no pueden ir a más. Hesse dirá que la mutación existe hasta que se convierte en una práctica repugnante para la lógica del ordenamiento constitucional; y si esto ocurre entonces habrá que convertir la mutación en una reforma formal(por ejemplo la enmienda de Estados Unidos con Roosevelt, la nº22). Si esto se tiene que hacer así, hay que recurrir a la reforma formal, en los países en los que no se

213

hacen reformas a la Constitución habrán muchas mutaciones, y viceversa. Si en España solo se ha hecho una reforma que además ha venido impuesta desde fuera, hay que atribuir al bloque constitucional una infinidad de mutaciones constitucionales.

Frente a estas mutaciones hay dos excepciones, 1)Francia y 2)Inglaterra. 1)Los franceses dan solución a las mutaciones constitucionales por la vía de la costumbre; pretenden explicar desde la costumbre las mutaciones constitucionales; confunden el ámbito de lo público, donde la costumbre es considerada fuente de Derecho, pues ésta tiene un elemento material, que es la repetición reiterada de una conducta, y un elemento espiritual, que es la creencia de que esos actos tienen un carácter jurídico vinculante, con el ámbito del derecho privado. Y establecen tres tipos de costumbres, a saber: a)contra legem, b)secundum legem y c)praecta legem; si es contra legem no sirve esa costumbre, pues primero va la ley; las segundas la refuerzan; pero las terceras son las que se aplican, que son costumbres sobre algo que no está legislado. Y si se aplican, y se aplican al ámbito del Derecho Privado, ¿por qué no en el ámbito constitucional?. Wrinckler hablaba de vinculación positiva a las normas y vinculación negativa, a la que están sometidos los ciudadanos, mientras que el gobierno está sometido a la primera, a la vinculación positiva. Luego entonces desde la vinculación positiva se pueden crear costumbres, porque al ser positiva se puede hacer lo que se quiera, al contrario que los gobernantes; y ahí está el error, el gobierno no puede hacer costumbres. Si los poderes son establecidos por la Constitución, y en consecuencia éstos se vinculan positivamente a ésta, no se pueden crear costumbres en el ámbito constitucional.

2) En Inglaterra hablar de modificaciones no formales de la Constitución resulta improcedente porque no es una constitución escrita, está compuesta por las sentencias de los jueces, por el Derecho estatuario, etc…eso es el ordenamiento constitucional inglés en su totalidad. Si esto es así, hablar de modificaciones no formales no tiene sentido, porque siempre que el juez da sentencia puede hacer una reforma formal, ya que es una constitución flexible, y no tiene nada que ver con el resto de los ordenamientos. Los ingleses diferencian entre las leyes, no todas tienen la misma importancia; aunque si es una ley muy importante se hace aquella especie de referéndum previo, y en ese sentido era rígida. En consecuencia, en Inglaterra, cada vez que se reforma una costumbre se reforma la Constitución, luego hablar de reformas no formales en Inglaterra carece de sentido. Aunque se han introducido en Inglaterra unas categorías que forman parte del derecho inglés, y que son lo que para nosotros son las mutaciones constitucionales: las convenciones . Las convenciones no forman parte de la constitución, y son aquellos usos o prácticas políticas que realizan los ingleses y que derivan de la aplicación de las normas constitucionales, y básicamente los Estatutos o las disposiciones del Parlamento; si la ley dice que deben reunirse todas las semanas, mediante conveniencia se acuerda que se reúnan el jueves, por ejemplo.

A diferencia de las costumbres, las convenciones surgen rápidamente, casi de forma instantánea; por otra parte, pueden dejar de funcionar en el acto, lo que también las diferencia de las costumbres.

Si se conculca una costumbre se acarrean consecuencias jurídicas, sin embargo la convención conculcada no provoca tales consecuencias.

214

La convención presupone siempre la existencia de una ley, o mejor dicho, de una norma jurídica; pero han sido siempre consideradas como los cimientos fundamentadores del ordenamiento jurídico y de la democracia inglesa.

Este régimen de convenciones ha sido el régimen que se ha adoptado en todas las democracias constitucionales europeas. Las convenciones se convierten en una necesidad primera de todos los parlamentos de todas las democracias, hasta el punto que sin convenciones no puede haber parlamento.

En España son también necesarias, y porque no se aplican y practican no se entienden muchos temas medulares de la política.

Modificaciones no formales de la Constitución Derecho español. Tipos de modificación constitucional. Actos normativos. Convenciones constitucionales. Límites de las mutaciones

3. LAS MODIFICACIONES NO FORMALES DE LA CONSTITUCIÓN

mutación constitucional

Las modificaciones no formales son aquellas que no llegan a través de la costumbre, modificaciones tácitas o mutaciones. Es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las mutaciones constitucionales contra al reformismo “formal” de la constitución. Esta doctrina nos explica que las mutaciones no lo son de las normas ( palabras escritas) sino del significado de estas normas: debido a procesos políticos - históricos por su acoplamiento a la realidad ( necesario este cambio) y por adaptación a la realidad jurídico-histórica “las palabras cambian o evolucionan a lo largo del tiempo” Kelsen.

2. Los tipos de mutaciones constitucionales

Algunos autores establecen distintas clases de mutaciones, pero la siguiente distinción es la más conocida y completa de las conocidas:

Mutaciones para llenar lagunas constitucionales o bien prácticas habituales que pueden convertirse en leyes.

Mutación por diferencia entre realidad política y jurídica. Los hechos se impugnan sobre las normas.

Mutaciones por desuso ya no porque no se ejerzan determinadas competencias sino porque la realidad lo impide.

Mutación por distintas interpretaciones. “ Cambio de significado de palabras en contextos distintos”.

Pero aunque se puedan incluir en estos tipos las modificaciones son todas diferentes, proceden de fuentes y contextos distintos y hay que determinar límites jurídicos.

215

Actos normativos y mutación constitucional

Las mutaciones por consecuencias legislativas se dan por tres motivos:

Porque las normas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la práctica.

Porque en la redacción de las constituciones participan sectores o ideologías diferentes.

Constituciones que expresan que el desarrollo de sus preceptos sea posterior o lo hagan un tipo de norma.

Estas modificaciones serían formales y mientras que las no formales surgirían de la actuación de leyes orgánicas. En algunos países para evitar rigidez se crearon las leyes constitucionales pero a esto no se le puede decir que sean modificaciones no formales.

El problema de la costumbre constitucional

La costumbre es la repetición de un comportamiento y con convencimiento de que tiene fuerza jurídica. No tiene grados, es decir, jerarquía como las normas escritas, por lo que tienes una serie de consecuencias:

a)Solo hay una costumbre, por que no se puede contraponer a otra costumbre ya que no tiene grado o jerarquía.

b)Solo existirán las costumbres con repetición y convencimiento jurídico.

Pero existe una contradicción: justificar la costumbre con categoría jurídica como causa de mutación no tiene fundamento. Además, convertir la costumbre en fuente legitimadora de las mutaciones encarnaría mejor el principio democrático que cuando éste se ejercita a través de un poder constituyente artificial. Por otro lado que no se conceda relevancia a la costumbre nos hace enfrentarnos a las convenciones.

Las convenciones constitucionales

Las mutaciones aparecen sólo cuando como consecuencia de un acto normativo que, jurídica y formalmente, no contiene una inconstitucionalidad manifiesta, se produce efectos en la realidad política y social contrarios a los que cabría deducir de una actuación directa y una interpretación inmediata de determinados textos constitucionales. Es en ese contexto en el que el concepto de mutación se podría hacer equivalente al de convención constitucional.

Tres son las cuestiones a resolver como problemática esencial de las reglas convencionales:

Respecto al significado, a diferencia de la costumbre, que da lugar a creación de norma jurídica, las convenciones si se quebrantan y no producen ninguna consecuencia o sanción jurídica.

216

Es precisamente en su conexión con las normas constitucionales, como habrá que entender las distintas prácticas políticas que dan lugar a la creación de las diferentes modalidades de convenciones.

Las formas de actuación de las convenciones, siempre a nivel doctrinal, operan en relación a la normativa fundamental, de ahí extraemos los siguientes tipos de convenciones:

Las que anulan la aplicación de determinadas prescripciones constitucionales.

Las que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional.

Las que reducen las posibilidades de actuación solamente a alguno de ellos.

Las que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.

Respecto a las clases de reglas distinguimos los siguientes tipos:

a) convenciones que se producen en relación a una ley escrita.

b) reglas convencionales que pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional.

c) La constitución no puede eludir en el tratamiento de las convenciones.

El valor jurídico de las modificaciones no formales de la constitución.

Los límites de las mutaciones constitucionales.

La contraposición entre realidad jurídica y realidad política está en la base de la problemática de las mutaciones constitucionales, sólo puede resolverse desde un triple orden de posibilidades. Una opción sería la legalidad constitucional que asuma formalmente por la vía de la reforma, los cambios operados previamente en la realidad por la vía de la mutación. La mutación constitucional existe y se tolera por el sistema en la medida en que el conflicto entre realidad y normatividad es latente. Cuando el conflicto estalla, la lógica del estado constitucional impone el triunfo de la legalidad. Además, entre ambas realidades hay que establecer acoplamiento, formular una teoría que regule mutaciones y los fenómenos similares. En definitiva, convertir la mutación en norma, dentro de la legalidad que exista, para que las mutaciones como tales desaparezcan y la supremacía de la constitución quede salvada.

217

3) INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN. ¿Hay vacíos en el derecho? Explique el fenómeno de las “lagunas jurídicas” desde algún enfoque – a su elección – y desarrolle una no ción sobre una de las vías o mecanismos específicos para integrar el derecho seg ún nuestro sistema positivo.-

● LA INTEGRACIÓN -EN CAMBIO- SUPONE UN VACÍO, UNA AUS ENCIA. ● Es por tanto una labor diferente (al menos para la Teoría General del Derecho

tradicional) ● Estamos frente al fenómeno de las “LAGUNAS JURÍDICAS” EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN: GARDIOL Tiene por función colmar los silencios, los vacíos , las ausencias de regulación jurídica: las lagunas del derecho. Es éste un mecanismo de elaboración de normas que se pone en marcha en ausencia de la norma adecuada para el supuesto de un hecho dado y que tiene por fin elaborar una norma aplicable tomando en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico. En el supuesto de ausencia de normas, es preciso e laborar una norma adecuada. Esa elaboración pueden realizarla los hab itantes de un país, sus jueces, los funcionarios administrativos o sus legisladores . Si tal acontece desaparece automáticamente la falta de norma; si la elaboració n ha sido realizada por los habitantes de un país; ya que en tal caso habría un a norma consuetudinaria; o los funcionarios administrativos o sus legisladores; ya que en ambos supuestos dentro de la esfera propia de sus respectivas competencias , habrían elaborado la norma adecuada. Cuando no se borra el problema del vacío, es cuando esa elaboración ha quedado en manos de los jueces. Se puede contemplar, en el fenómeno de la integración una delegación legislativa que impone la norma jurídica, otorgando validez decisoria a lo que los tribunales resuelvan aplicando principios preestablecidos. Así como frente al derecho supletivo vale la voluntad contraria expresada por las partes, frente al vacío, vale la voluntad judicial formada según pautas establecidas o

218

reguladas. Ya que si bien el Código de Honduras vale la decisión según la equidad porque a ella remite la ley, y en el derecho austriaco vale lo resuelto de acuerdo con el derecho natural; tal integración podrá hacerse en cada derecho según las pautas a que la legislación remita, sin poder acudir a otras no establecidas. Conclusiones :

a- Esa elaboración de normas no es una forma de creación jurídica autónoma para los jueces, sino una recomposición jurídica de acuerdo con las normas a las cuales la legislación remite.

b- La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo solamente a las pautas que cada derecho autoriza.

c- La integración se apoya en la tradición jurídica milenaria, razón por la cual el aplicador deberá saciar su sed de justicia sobre la decisión particular hurgando laboriosamente en el extenso material que el derecho le suministra.

d- En ausencia de criterios frente a la prohibición (ej.: en el derecho penal), o cuando la decisión implique imponer el deber de hacer o de admitir frente al Estado, desaparece la obligación de integrar, y la consagración de la libertad es la decisión adecuada.

Mecanismos de Integración

� Analogía: el razonamiento analógico permite inferir de la semejanza en unos objetos de determinadas notas, su semejanza con otros.

“A” tiene la cualidad x. “A” y “B” tienen las cualidades a, b, c. Es probable por tanto que “B” tenga también la cualidad x.

De esto se infiere que el razonamiento analógico, va siempre de lo particular a lo particular y carece desde el punto de vista lógico formal, de una fuerza concluyente decisiva.

Edificada la argumentación analógica sobre la semejanza existente entre 2 objetos, el razonamiento analógico puede articularse de 3 maneras diferentes:

1- Argumento a pari: según el cuál de la circunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias cualidades se infiere que lo será también respecto de la cualidad sobre la cuál se duda.

2- Argumento a contrario: se funda en el hecho de que un objeto es desemejante de otro en varias notas, de lo cuál se infiere que también lo será respecto de la cualidad sobre la cuál existe la diferencia.

3- Argumento a fortiori: que surge del hecho de que las notas que hacen a la semejanza de un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero.

Fundándose la inferencia analógica generalmente en el primer modo de articulación, el segundo niega todo valor a las conclusiones generales del razonamiento analógico.

En efecto, razonamiento analógico es tanto el argumento a pari, como el argumento a contrario, y así como en unos casos podría hacerse la integración utilizando una argumentación no se podrá llegar la legitimidad de la otra en otros.

Supongamos que un determinado ordenamiento jurídico se requiere para ser testigo o en un testamento por acto público, saber leer y escribir. Supongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones para ser testigo en los demás actos notariales.

219

Aplicando a pari se concluiría que también para los demás instrumentos notariales se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se concluiría también legítimamente que ese requisito vale para los testamentos pero no para los demás actos notariales.

De esto se infiere que la analogía además de ser un mecanismo de integración que no brinda inequívoca certezas, debe ser manejada con prudencia y ponderando las identidades en las cuales se funda y descansa la argumentación analógica.

Ello aclara, que es errónea la afirmación de que en el razonamiento analógico se opera con los “principios de leyes analógicas” ya que no se trata de la analogía de la ley; sino de la analogía de la situación no regulada, que es subsumida en la forma que regula una situación analógica.

Un autor distingue entre:

• la analogía legis: parte de una proposición jurídica concreta, desenvuelve su idea fundamental, purificándola mediante la eliminación de todos los factores no esenciales, y aplica esa fórmula depurada a los casos que encajan en ella y que sólo en aspectos secundarios difieren de los efectivamente subsumidos en la norma.

• y la juris: parte de una pluralidad de proposiciones y extrae inductivamente de ella principios generales para aplicarlos a supuestos que no están regulados por ninguna de las disposiciones particulares de las cuales ha partido.

Se ha debatido la razón de ser de la analogía. Messineo legítima el uso del procedimiento analógico en la presunción de que si el legislador hubiese previsto la situación no regulada, la habría resuelto de modo semejante. Otro autor sostiene que es inexacto fundar la analogía en la voluntad del legislador, ya que en la hipótesis no cabe posibilidad de acreditar una real voluntad al legislador. La voluntad que el legislador hubiera tenido, no es voluntad alguna, y por tanto no puede producir ningún efecto.

Aún partiendo de una revisión legislativa la analogía no puede brindar una respuesta inequívoca válida para todos los casos y en todas las hipótesis.

Aquí también en la tarea integradora fracasa la búsqueda de la solución única e incontrovertible. Será la tarea del jurista la que determine cuál es la solución que mejor armoniza con el ordenamiento jurídico vigente.

De ahí que resulte erróneo interpretar el remedio analógico como un enlace directo, fundado en la relación de semejanza entre el caso previsto por la ley y aquel otro que trata de resolverse por analogía.

La aplicación del razonamiento analógico a la tarea integradora en el derecho no admite soluciones estructuradas en la relación de semejanza ya que esa semejanza puede dar lugar a decisiones contradictorias.

La aplicación de las pautas compocisionales mediante la integración que se compagine con el material del sistema positivo, impone un enlace entre el caso regulado y el no previsto, lo cuál lo transforma en un procedimiento lógico.

La correcta aplicación de la analogía impone inferir del precepto regulado las pautas generales que pueden servir para la solución de otros no regulados componiendo esas pautas generales con el resto del material jurídico.

220

Éste mecanismo auto-integrativo del derecho no es interpretativo en el sentido de que no parte de un texto legislado aplicable al caso; sino que se estructura frente a la ausencia de previsiones del derecho positivo.

El interprete repiensa lo que el legislador ha pensado mientras que el integrador elabora lo que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es esa una válvula para huir de la heterónoma imperatividad del derecho, ya que la construcción integradora será una regulación a casos no previstos por medio de principios del sistema normativo.

� Principios generales del derecho Los mecanismos de integración autorizados en el derecho positivo, con lo cuál el aplicador sólo puede recurrir a ellos, y a otros; sean estos principios de “investigación comparatista” o “principios de valor universal sancionados por el hombre como síntesis de lo justo”; o “principios del derecho natural”; o “principios generales emanados de la ciencia del derecho”.

Los mecanismos de integración son tales sólo en cuanto se recurra a las pautas reguladas en cada derecho positivo.

2 son las principales vertientes que se han desarrollado en la hermenéutica del artículo 16 del Código Civil. Un grupo de autores se adhiere a la solución legalista; según la cuál los principios generales del derecho son los principios sistemáticos en los cuales se fundamenta el ordenamiento jurídico.

Otro sector remite a los principios inmutables del derecho natural. La búsqueda en el derecho natural, excede a la posibilidad de una consideración científica uniforme.

Los principios generales del derecho son las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurídico nacional, que impide arbitrar soluciones de gran indeterminación y libertad.

INTEGRACION DEL DERECHO Creación y aplicación del Derecho. Interpretación e Integración. Integrar es una labor vinculada a la aplicación del Derecho. Supone:

■ a) la existencia de un caso que requiere ser resuelto o diagnosticado; pero frente a él no se dispone de una norma general que lo abarque expresamente.

■ b) la necesidad de encontrar una solución jurídica, no obstante esa “laguna legal” (que no es laguna del ordenamiento jurídico).

En nuestro Derecho, el legislador ha mencionado estas tres vías para INTEGRAR:

■ fundamentos de las leyes análogas ■ principios generales del derecho ■ doctrinas más recibidas

LOS FUNDAMENTOS DE LAS LEYES ANALOGAS (un ejemplo)

■ CASO ANALOGO (despido de trabajadora embarazada) ■ CON LEY QUE LO REGULA (Ley 11.577 del 14.10.1950 art. 16) ■ FUNDAMENTOS: protección de la maternidad, de la familia, del derecho de la

mujer a mantener su trabajo en situaciones especiales vinculadas a su condición de madre

221

■ CASO BAJO ANÁLISIS (despido de trabajadora que perdió su embarazo) ■ SIN LEY QUE LO REGULA: (“laguna jurídica”) ■ TRASLADO DE LOS FUNDAMENTOS:un aborto involuntario es una contingencia

que merece protección. Su derecho al trabajo no puede verse amenazado por una vicisitud adversa en su rol femenino de procreadora de vida.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

■ Para los Jusnaturalistas: verdades axiomáticas preexistentes al Derecho Positivo y superiores al mismo.

■ Para los Positivistas: la esencia del sistema jurídico positivo. Se obtiene a través de un proceso de generalización de las soluciones jurídicas. Tiene una “norma de cierre” el principio de libertad (Todo lo que no está prohibido está permitido)

En nuestro Derecho Nacional, esta discusión estaría soslayada:

■ La inclusión en nuestra Constitución de la Repúblic a del art. 72 dirime la controversia desde que, al decir del Prof. Dr. Albe rto Ramón Real, se “positiviza” el jusnaturalismo.

Podríamos mencionar como ejemplos de principios generales del derecho:

■ El principio de libertad ■ la igualdad ■ el derecho a ser reparado en el daño sufrido ■ la responsabilidad por hecho propio ■ la culpa como base de la responsabilidad ■ la legalidad del accionamiento del Estado ■ el derecho a solicitar la revisión de un acto injusto

LAS DOCTRINAS MAS RECIBIDAS

■ Aquí cabe señalar que hay más de una interpretación: ¿más recibidas por quién? : ya que podemos referirnos a doctrinas recibidas por el legislador, o por la jurisprudencia nacional, o por el “foro” o la cátedra especializada o por la sociedad, etc. etc.

■ Debe tenerse presente, además, que no se trata exclusivamente de “Doctrina Nacional” . Por ej. es razonable suponer que la doctrina italiana, argentina o alemana en materia de Derecho Civil o la francesa o la española en Derecho Público, sean incluidas dentro de este concepto y así lo son en la práctica.

¿ES LO MISMO INTEGRAR EN DERECHO PUBLICO QUE EN DERECHO PRIVADO?

■ Para responder, debe hacerse un cotejo entre lo que establece el C.Civil en su art. 16 y lo que establece la Constitución de la República en su art. 332.

■ En el art. 16 del C.Civil se presenta un orden de prioridades. En el art. 332 de la Constitución, no existe sino una referencia a tres caminos que pueden considerarse en un nivel de paridad. Quien integra puede recurrir al que considere más adecuado.

PERO, ADEMAS:

■ En la Constitución de la República, el art. 72 está eliminando en los hechos muchos “presuntos vacíos”, que no pueden alegarse, en tanto de ellos se pueda expresar que:

■ EMANAN DE LA FORMA DEMOCRÁTICO-REPUBLICANA DE GOBIERNO o ■ SON INHERENTES A LA PERSONALIDAD HUMANA.

222

POR OTRA PARTE, EN EL CODIGO CIVIL:

■ La enumeración de los mecanismos de integración, expuestos en orden de prelación, están también acompañados de una expresión muy particular:

■ “….consideradas las circunstancias del caso” (parte final del art. 16 Código Civil) ■ ¿QUE SE QUISO DECIR CON ESTO? Algunos autores entienden que aquí se

está consagrando expresamente un principio general del Derecho: LA EQUIDAD. LA EQUIDAD o…cuando una solución “justa” es injusta…”

■ Según CICERON, aplicar la equidad no es “corregir” la ley sino interpretarla adecuadamente.

■ Para él una interpretación “piedeletrista” no es ni justa ni adecuada. Para interpretarse adecuadamente más que atenerse a las palabras, debe el jurista atender a la intención y a los hechos que motivaron la aprobación de cierta regla de derecho.

CICERON, recogió de ARISTOTELES, aspectos de su razonamiento acerca de la equidad:

■ La norma general obedece a una respuesta del legislador frente a diversas hipótesis de comportamiento que imagina pueden producirse.

■ Para todos esos casos “pensados”, usuales, la norma dispone algo que considera justo.

■ Pero aplicar dicha “regla” sin consideración alguna para un caso inusual, no imaginado por el legislador, puede suponer una gruesa injusticia.

¿SUPONDRIA ESTO VIOLAR O DESATENDER LA NORMA?

■ No. No se trata de desatender la norma, sino de advertir que para ese caso, no hay norma, porque la norma regula casos diversos con un criterio de justicia que, aplicados al caso concreto, ocasionaría una injusticia. Se invoca -pues- un vacío y se acude a la equidad: se imparte justicia atendiendo al caso concreto.

“LA REGLA LÉSBICA”(analogía mencionada por Aristóteles)

■ Al hablar de equidad ejemplifica con una regla utilizada en la isla de Lesbos. Hecha de metal flexible, le permitía medir superficies curvas, adecuándose a la misma.

CITEMOS DOS EJEMPLOS DE CONSAGRACION DE EQUIDAD: ■ Art. 350.1 del Código General del Proceso. En materia de divorcio por causal,

dentro de los puntos que el Juez debe resolver es el relativo a quién de los cónyuges permanecerá en el hogar conyugal. Por ej.: la “regla”, sería que se quedase el propietario, o el inquilino, etc. etc. Sin embargo puede considerarse más equitativo que permanezca el otro cónyuge.

■ Art. 174 del Código Civil. A partir de cierta edad, el Juez definirá según las circunstancias con quien quedará un hijo menor. Pero, también, para los menores de 5 años, la “regla” de que queden con la madre no es rígida.

Un tercer ejemplo de equidad: el Art. 1431 inc. 3 del C.Civil

■ Por este inciso, se autoriza al magistrado a conceder un plazo de gracia al demandado para cumplir tardíamente una obligación que no cumplió en plazo.

■ No es un derecho del deudor, sin una concesión del magistrado, cuya potestad le permitirá otorgarle tal facultad “..según las circunstancias”.

223

Integración. Conceptos. Caminos de integración.-

INTEGRACIÓN DEL DERECHO

La existencia de lagunas marca el límite de la tarea del intérprete como tal. Cuando una ley no ha previsto el caso, no puede hablarse de interpretación. Si hay un vació hay que llenarlo, se llama integrar la ley.

Esta función de colmar las lagunas legales, es decir, la tarea de integración de la ley, corresponde al Juez, que cuando va a fallar tiene que encontrar una norma para aplicar. La norma que el Juez cree, en caso de vacío, solamente será válida –como todas las sentencias judiciales- para el caso concreto para el fue dictada.

MÉTODOS Y ESCUELAS DE INTEGRACIÓN: - ESCUELA CLÁSICA. MÉTODO TRADICONAL:

La escuela clásica mantenía que había que tratar de descubrir la voluntad del legislador o, mejor dicho, admitiendo que el legislador no había previsto el caso, se trataba de encontrar cuál hubiera sido su solución en ese caso de haberlo previsto. Para ello utilizaba los procedimientos lógicos ya mencionados al estudiar el problema de interpretación. Uno de ellos son los procedimientos analógicos.

La analogía consiste en un procedimiento basado en el razonamiento lógico según el cual, si hay un vacío en la ley, debe buscarse una disposición que resuelva un caso análogo y aplicarla, llenando así la laguna.

Lo particular de esta escuela es que utiliza la analogía, en la convicción de que el legislador hubiera querido lógicamente esa solución si hubiese conocido la misma hipótesis.

Y esto conduce a su falla fundamental, exige de la ley algo que ella no puede dar, quiere impulsar al legislador a una solución que nunca pudo prever.

- SISTEMA DE GÉNY. LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA:

Este autor, en materia de interpretación, coincide sustancialmente, con la posición de la escuela clásica, salvo algunas rectificaciones técnicas que lo acercan al sistema lógico-sistemático pero sin vislumbrarlo.

Su principal mérito es haber reconocido límites a la interpretación de la ley; piensa que agotadas las posibilidades de que ella proporcione otra solución debe recurrirse a las demás fuentes formales y a la libre investigación científica.

Como defensor de la costumbre entiende que luego de la ley debe recurrirse a esa fuente de gran importancia en su obra.

Pero considera que, en último término, si no hay ninguna norma, entonces debe dejarse al Juez en libertad para encontrar la norma. Es ésta la libre investigación científica. Libre porque la actividad del intérprete no debe estar coartada por ninguna norma y científica porque la búsqueda de la norma que se ha de aplicar al caso debe buscarse en los criterios objetivos que solo la ciencia puede descubrir.

- LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: Consiste en afirmar que el Juez, cuando hay un vacío en la ley, debe actuar libremente creando la norma como si fuera legislador.

224

Fue una reacción contra la excesiva reglamentación judicial por temor a la arbitrariedad.

• Conclusiones: La mayoría de los autores se inclinan por las soluciones que conducen a darle a los jueces una mayor libertad. Debe destacarse que muchos autores, aunque sostengan posiciones diferentes, aconsejan los mismos procedimientos para integrar la ley.

LA INTEGRACIÓN DE LA LEY EN NUESTRO DERECHO POSITIV O:

Artículo 16 del Código Civil: “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por palabras ni por el espíritu de la ley de la materia se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas, y si todavía subsistiese la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas consideradas las circunstancias del caso”.

- DISPOSICIONES LEGALES: En nuestro Derecho existen normas sobre cómo ha de integrarse la ley. El Código Civil dispone que el Juez no puede dejar de fallar so pretexto de silencio de la ley y establece normas expresas indicando como d ebe hacer el Juez al efectuar la integración. Primero dice que se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas. Luego debe recurrir a los principios generales del Derecho, cuya redacción en nuestro Código parece indicar que por ellos se entienden los que surgen de la legislación positiva. Se autoriza al juez, una vez encontrada la norma, a atemperar sus conclusiones en vista de su aplicación al caso concreto. - ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES LEGALES: Debe destacarse que en virtud de una razón de jerarquía estas disposiciones no se aplican a la materia constitucional ni penal. En la Constitución existe una norma referente a la integración de ciertas disposiciones estableciendo que debe recurrirse a los fundamentos del Derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. En nuestra legislación rige el principio de que no hay delito ni pena sin la ley penal expresa. El Código penal tiene una serie de disposiciones que van describiendo (tipificando) los delitos y estableciendo las penas. El Juez debe condenar y no aplicar la pena de otro por analogía. Este principio, el principio de legalidad se considera como uno de los más importantes en defensa del derecho de libertad. Noción y procedimiento para la interpretación del d erecho. Al responder, el alumno referirá – a su elección – a las normas existentes en el derecho positivo uruguayo (en general o en alguna de sus ramas) o bien en el derecho positivo internacional (Ej. Convención de Viena sobre Derechos de los Trat ados).- INTERPRETACION DEL DERECHO ¿Por qué se dice que interpretar es “desentrañar” el sentido de una norma? Podríamos comparar la interpretación de una norma c on la interpretación de una partitura musical.

225

Para Kelsen, la norma jurídica es algo parecido a la partitura musical y la regla de derecho , la ejecución (interpretación) del jurista.

● Toda norma se expresa a través del lenguaje y es a partir del mismo que se trata de extraer la intención de su creador.

● En forma análoga a lo que acontece en el campo musical, no siempre una misma partitura se interpreta de igual forma y con el mismo acierto...

¿Por qué importa la interpretación?

● Si la norma es la expresión de la autoridad soberana o de su representante, debemos atenernos a su voluntad

● Si la norma es la expresión del querer social, aquella acompaña a la sociedad en su evolución, debemos atender su finalidad (criterio teleológico) y/o atenernos a sus transformaciones (criterio evolutivo)

Interpretación en los diversos Sistemas Jurídicos

● Sistema Codificado ● La “majestad de la Ley” implica ● el respeto al “soberano” ● Por ello, por ej.: si el legislador no distinguió no debe hacerlo el intérprete. ● Sistema del COMMON LAW

● La jurisprudencia también tiene su “técnica de las distinciones” y su sentido de la

“Ley” (con otro alcance: “the rule of law”) Interpretación en el Derecho Positivo Uruguayo

● En la CONSTITUCIÓN: no se dice como...

● ¿No se dice cómo? ● Arts. 7, 10, 72 de la Constitución. ● ¿Sólo derechos? ● ¿Y los deberes y garantías? ● ¿Y los arts. 85 nral.20 y 256 a 261?

● En el CÓDIGO CIVIL ● Arts. 17 a 20 ● El elemento gramatical - literal: 18 y 19. ● El elemento semántico 17inc.1. ● El campo contextual: 20. ● El espíritu:17 i.2.

17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.

18. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

226

19. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

20. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Interpretación en el Derecho Positivo Uruguayo (otros ejs.)

• En el DERECHO PENAL : Art. 1 Código Penal. “Es delito toda acción u omisión expresamente previ sta por la ley penal. Para que ésta se considere tal debe contener una norma y una sanción.” Taxatividad. Principio: “Nulla pena, nulla crime si ne previa legge penale” Interpretación en el Derecho Positivo Uruguayo (otros ejs.) En el DERECHO PROCESAL . Art. 14 Código General del Proceso: “Para interpretar la norma procesal, el Tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso ya la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.” (criterio teleológico)Principios especiales : iniciativa, dirección, impulso e igualdad procesales, buena fe y lealtad procesal, ordenación y publicidad del proceso, inmediación, celeridad y economía, concentración, derecho al proceso, indisponibilidad, deber de fallar (arts. 1 a 11 y 16 y 25 C.G.P.)

• En materia INTERNACIONAL (Uruguay ratifícó el Convenio sobre Interpretación de los Tratados, suscrito en Viena - Austria- (Arts. 31 y 32). Interpretación, en suma, supone existencia de un texto, de una norma específica

● LA INTEGRACIÓN -EN CAMBIO- SUPONE UN VACÍO, UNA AUSENCIA. ● Es por tanto una labor diferente (al menos para la Teoría General del Derecho

tradicional) ● Estamos frente al fenómeno de las “LAGUNAS JURÍDICAS” INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CONCEPTO: Interpretar significa, en nuestra técnica, buscar el sentido de la norma, darse cuenta del significado que encierran sus palabras. La ley aparece ante nosotros como una forma oscura de expresión; un conjunto de signos escritos frente a los cuales debemos tratar de entender su significación, lo que quiere decirse con ellos, cuál es su sentido.

No solo se interpretan la norma oscura e incierta c omo la clara sino también toda expresión de Derecho (reglamento, ordenanza, e tc)

CLASES DE INTERPRETACIÓN:

- LEGISLATIVA: Es la que efectúa el Poder Legislativo mediante una nueva ley que aclara el sentido de la que se quiere interpretar. La interpretación legislativa tiene un valor general y obligatorio para todos: el Juez no puede desconocerla, tiene que ceñirse a ella.

227

- JUDICIAL: Es la realizada por los jueces cuando aplican la ley al caso concreto que deben resolver. Esta interpretación es obligatoria solo para este caso, esto es, para las partes que intervienen en el conflicto y con respecto al mismo.

- DOCTRINARIA: Es la que hacen los particulares que no tiene ninguna función pública que los faculte a interpretar las leyes obligatoriamente; los profesores de Derecho, abogados, etc.

MEDIOS DE INTERPRETACIÓN:

- ELEMENTO GRAMATICAL O LITERAL : Un precepto jurídico se expresa por medio de palabras, comprender su significado es la primera tarea del intérprete, se refiere al significado de las palabras de la ley. (una palabra puede tener varios significados, una conjunción puede haber sido usada como copulativa o disyuntiva, un signo de puntuación cambia el sentido de una frase, errores que se pueden cometer al traducir un texto extranjero, etc)

- ELEMENTO HISTÓRICO: El elemento histórico se compone del proceso de elaboración de la norma y todo el ambiente que lo ha rodeado, obteniendo valiosas contribuciones al estudio de la norma.

- ELEMENTO LÓGICO : Este elemento consiste en investigar la ratio legis, es decir, la finalidad del la ley (teología); una norma tiene un motivo que la hizo nacer, cumple con una función determinada, tiene un espíritu determinado.

MÉTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN:

- ESCUELA CLÁSICA O TRADICIONAL: La escuela clásica de interpretación tuvo su época de esplendor durante el siglo XIX. Preconizó el método de interpretación cuya finalidad es descubrir la intención que el legislador puso en la norma. Para ella coincide el sentido de la ley con la intención del autor.

El hecho fundamental que determinó esta escuela fue la codificación. Creyeron que el legislador, por la razón, podía expresar en las leyes todo el Derecho.

Estas ideas se contemplan con el respeto al legislador, representante del pueblo, máxima autoridad y la desconfianza al poder de los jueces a quienes se quiere colocar en una función simplemente mecánica de aplicación del texto y naturalmente supedita a la del creador de las leyes.

La finalidad de la interpretación, consiste exclusivamente, en descubrir la voluntad del legislador. Para esta escuela la intención de la norma coincide con la de su autor, la función del intérprete es entonces, frente a la duda u oscuridad, tratar de descubrir cuál fue la finalidad del que hizo la ley.

Técnica: Es el método exegético, que consiste en el estudio minucioso de la letra de la ley para descubrir en ella la intención de los legisladores. Los autores de esta escuela han pretendido encerrar la labor del intérprete dentro de los criterios preestablecidos, a menudo muy rígidos, que no dejan arbitrariedad del Juez y que conduzcan siempre a desentrañar la voluntad del autor de la norma. Han indicado que la primera labor del intérprete es entender la norma basándose en el elemento literal o gramatical y si no fuera suficiente recurrir a la historia de la misma. También crean procedimientos “auxiliares” que permiten al intérprete aclarar el sentido de la norma e inclusive llenar sus vacíos.

Crítica: Ha tenido dos virtudes principales: su perfecta apariencia lógica y su garantía contra la arbitrariedad. A pesar de ello, sus ideas básicas han entrado en crisis. Por otra

228

parte, el sometimiento del Juez a la voluntad del legislador, si bien es garantía contra la arbitrariedad, le quita al Poder Judicial esa elasticidad, indispensable para aplicar la ley al caso particular, tan infinitamente variado como la propia realidad.

• Escuela histórica: se refiere al historicismo alemán de Savigni. Como resultado de la aplicación de la técnica de Savigni se destaca: - Derecho consuetudinario: emanación espontánea del espíritu popular - Derecho legislado: conceptualización normativa del dcho. consuetudinario - Derecho científico: desenvuelto por sistematización del dcho. legislado

El método interpretativo está limitado a la interpretación del derecho legislado; para lo cual el interprete debe reconstruir el pensamiento del legislador contenido en la ley, para acceder a su total plenitud. Para esto se siguen 4 procedimientos, que no funcionan independientemente:

1. Procedimiento gramatical: precisa el sentido correcto de las palabras. 2. Procedimiento lógico: análisis del material, descomponiéndolo en su estructura

lógica. 3. Procedimiento histórico: el interprete debe conocer la ocasión en que fue dictada la

ley. (imp.) 4. Procedimiento sistemático: enlace de unión de las distintas normas jurídicas dentro

de una institución. (imp.) La interpretación deja de ser una actividad que funciona solo en casos de duda, oscuridad o insuficiencia del texto legal. Éste postulado exegético es derrocado por el historicismo, consagrando la necesidad de la interpretación en todos los casos.

Sostiene que la ley, teniendo vida propia e independiente del autor que la hizo, el intérprete debe considerarla simplemente como un molde que debe irse llenando de contenido según las necesidades de cada época, dejándose un amplio margen a la libertad judicial. Este sistema ha sido utilizado muy a menudo por la juridisprudencia cuando se plantean problemas nuevos, no previstos.

Crítica: Este sistema no diferencia la interpretación de la integración de la ley; desconoce que la tarea del intérprete no es crear nuevas normas en cada momento, sino aclarar el sentido de las ya existentes. Tiene el mérito del darle mayor elasticidad a la labor del Juez y es admisible para la aplicación de ciertas normas que son algo así como modelos legislativos pero no puede aceptarse como sistema general de interpretación. Al revés de la escuela clásica daría motivo a la arbitrariedad del Juez.

• Jurisprudencia de conceptos: se puede hablar de una disciplina jurídica con jerarquía y dignidad científica; teniendo presente la comprensión conceptual y sistemática del derecho. Aquí comienzan a primar los elementos lógicos.

Se preocupan por descomponer y analizar los conceptos contenidos en las normas jurídicas, mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento. Para esto el legislador debe recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas como referencia al pensamiento jurídico conceptual.

Ej.: compraventa, es un contrato por el cual se cede algo por dinero; aquí interesa precisar la significación de la expresión “contrato”. Si se responde diciendo que es un negocio jurídico, interesa entonces precisar la noción de neg. jurídico. Y si se responde diciendo que es una declaración de voluntad privada que debe generar un efecto jurídico, se debe precisar la noción de declaración de voluntad, y luego la de voluntad,

229

y así sucesivamente. Esto requiere precisión lingüística, ya que cualquier error afectará el total de la interpretación.

• Finalismo de Ihering: el método realista o teológico postulado por Ihering parte de la ley de finalidad que aparece como dueña absoluta en el mundo del derecho. Toda la actividad humana (y el derecho como regulador de ella), no está fuera de éste principio rector: se orienta hacia fines. Pero las normas jurídicas que regularán la conducta de los individuos están condicionadas por ciertos factores (ej. la economía, que no es igual en todos lados). Por ello, el fin del derecho sería la motivación radical de lo jurídico, la cual debería ser el objetivo de la investigación científica del derecho. En sí, se trata de observar la realidad social, la cual sería el fin de la investigación jurídica; por lo cual debería denominarse teológico-realista, estableciendo una continuidad entre ambas, ya que el fin es la realidad y viceversa.

A pesar de la intención finalista y realista de Ihering, éste realiza una profecía de los años venideros. Es decir que visualizo doctrinas acerca del derecho a la vida, que van a cristalizar y adoptar forma definitiva en metodologías relativas al derecho público, y al derecho privado (“jurisprudencia de intereses”).

• La libre investigación científica : Geny encabeza el desenvolvimiento de las doctrinas modernas. Éste, plantea que la interpretación no se realice solo a través de los esquemas gramaticales y lógicos, que surgen del texto de la ley; sino que también intervienen otros elementos extraños al texto. El método interpretativo indica que se recurre siempre primero a la ley (fuente formal por excelencia del derecho), y que en la indagación de su sentido y de su voluntad no se recurra solo a la norma sino también a elementos externos a ella.

Pero a veces se debe recurrir a otras fuentes formales, que son la “costumbre”, la “autoridad” (jurisprudencia y doctrinas actuales), y la “tradición” (jurisprudencia y doctrinas antiguas). Y, es más a veces es necesario recurrir a fuentes no formales; datos suministrados al técnico por la realidad; entre los cuales considera:

1- Datos reales: condiciones de hecho en que se sitúa el hombre (economía, política, etc)

2- Datos históricos: antecedentes históricos de la norma (discusión parlamentaria) 3- Datos racionales: aceptación de los principios permanentes del derecho natural 4- Datos ideales: aspiraciones de la humanidad o de un grupo social determinado, en

un momento de su evolución histórica (la aspiración política de los Estados Occidentales puede considerarse una idea más o menos difusa de la democracia).

La solución exegética era una falsa aplicación de la lógica deductiva, ya que supone que la formula normativa podía implicar una expresión de validez objetiva, y de sentido unívoco, universal y eterno, de la que era posible extraer una idéntica solución; lo cual era inaceptable. Lo que más se podía pretender con aquella metodología era una apariencia de uniformidad, que diera satisfacción al intento de mantener el equilibrio fundado en una división entre los poderes del Estado; forzando a los jueces a no crear formas objetivas de juricidad.

• El Derecho Libre : en una conferencia realizada en 1903 pronunciada por Eugen Eherlich se proclamó la necesidad de una libre formulación del derecho, que partiendo de la tradición jurídica aspira al derecho justo; sin admitir la arbitrariedad.

La tesis de la escuela afirma que junto al derecho estatal, (hoy es el derecho positivo), figura con igual importancia el “derecho libre”, que es el resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica (de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho), es decir un resultado jurídicamente voluntario.

230

El interprete debe buscar la solución del caso para resolver más allá de la ley. Incluso, a veces se dejaba a la ley totalmente de lado. Y esto se debe a que existe un derecho libre que emana espontáneamente de la vida social y que es aplicado por los jueces.

Éste método interpretativo enseña que debe resolverse de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero éste derecho estatal puede ser dejado de lado en dos hipótesis:

- si no hay una decisión inequívoca, libre de toda duda, - si no le parece verosímil.

• Jurisprudencia de intereses : es un método de interpretación legislativa, pese a que incursiona a veces en la técnica de elaboración, y eso es así ya que se trata de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica; que no reconoce la existencia de un fundamento filosófico y prescinden de toda vinculación con la filosofía del derecho.

En sí, tiene como finalidad demostrar que el objetivo de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas, materiales e ideales, que existen en la realidad social; los cuales deben ser perseguidos por el intérprete; ya que el vocabulario usado por el legislador al elaborar la norma constituye los medios para satisfacer dichos intereses.

Por tanto no solo se atiende a los aspectos interpretativos en sentido estricto, sino que también a los problemas de la técnica integrativa. Para integrar las lagunas se propone el método análogo, pero valorando previamente los intereses de la situación nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de la situación regulada.

Se abre un amplio campo para la actividad creadora del intérprete, ya que el aplicador no estará obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurídicas, sino en tanto sean los que efectivamente conduzcan al fin adecuado. Incluso admite la posibilidad de recurrir a la valoración del intérprete cuando la valoración legislativa no pueda ser encontrada por el aplicador.

En sí, se admite la valoración del legislador la cual debe prevalecer cuando la decisión del juzgador es arbitraria. Pero el juez en det. casos no deberá limitarse a obedecer; y en cambio deberá valorar el caso individual y luego deberá encontrar en el derecho positivo una análoga situación de intereses; para transferir la valoración de intereses a esa situación análoga. Pero si no encuentra dicha valoración análoga podrá decidir basándose en el arbitrio judicial, usando su propio criterio de ponderación de intereses.

• Teoría Pura del Derecho: la Teoría del Ordenamiento Jurídico hace que en la Teoría del Derecho aparezcan algunos problemas que Kelsen resuelve en su teoría. En sí perfila el esbozo de un sistema jurídico universal.

Para Kelsen la tarea interpretativa no se agota dentro de los límites estrechos en que las doctrinas anteriores la colocaban. Para él dicha tarea es mucho más que eso. Tampoco coincide en cuanto a la naturaleza del proceso interpretativo como acto de intelección; ya que la supuesta antítesis entre legislación y jurisdicción (es decir entre creación y aplicación del derecho), es relativa.

Para Kelsen, interpretar es: una operación del espíritu que acompaña la creación del derecho, al pasar de la norma superior a una norma inferior.

Las formas tradicionales limitaron el acto de adecuación de la norma general que debe aplicarse a la decisión de un caso determinado. En cambio, Kelsen amplia el plano técnico interpretativo, no limitado (interpretación judicial); y acompaña el trámite de creación del derecho en todas sus etapas.

231

Hay también interpretación cuando el órgano legislativo tiene que crear una norma aplicando la Constitución.

La decisión “vale” no por que contiene verdad, sino por haber sido elaborada por el órgano adecuado. Según las doctrinas tradicionales, la aplicación de una ley sólo concluye en una única decisión correcta; impuesta por dicha ley. Entonces el interprete debe establecer o esclarecer el sentido del derecho basándose en la razón (y no en su voluntad), y entre las diversas soluciones posibles podría elegir una que fuera la justa respecto del derecho positivo.

En cambio para Kelsen, la interpretación es una operación del espíritu que acompaña el proceso de creación jurídica; y a su vez es un acto de voluntad. La norma superior dentro del ordenamiento escalonado de normas es un marco de posibilidades “intencionado”; o no “intencionado”: cuando las significaciones conceptuales tienen diferentes sentidos, susceptibles de ser subsumidos en la norma como “verdaderos”.

La Teoría Pura no da al interprete ningún procedimiento que permita elegir ninguna de las posibilidades dadas. Y no lo hace porque cree que es cierto que sólo una de las posibilidades sea la correcta; y no cree que la determinación de cuál de los contenidos posibles dentro del marco sea el que “deba ser”; es decir que pertenezca a la teoría jurídica; sino más bien a la política jurídica.

En conclusión: interpretación: operación creadora que actúa en el plano de la voluntad; de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades intencionado o no, que da la norma superior, y en la cuál la norma creada por la interpretación encontrará su fundamento de validez.

• La Teoría Egológica : para Cossio el objeto de la ciencia jurídica es la conducta referida por las normas (pero no las normas jurídicas en sí), la conducta en su libertad (conducta en interferencia intersubjetiva). Ésta afirmación de que el derecho es conducta en libertad; lo lleva concluir que lo importante de la tarea metodológica es que ésta está esencialmente dirigida al objeto mentado por las normas. El jurista interpreta conductas (no normas).

Por eso el interpreta recurrirá a procedimientos adecuados para desentrañar el correcto sentido de las referencias dogmáticas; y luego recurrirá a un método empírico dialéctico para valorar la conducta.

Cuando Cossio habla de interpretación piensa en el problema de la aplicación. La interpretación de la norma va de la norma a la voluntad de su actor; y la aplicación de la norma va desde a ésta hasta la conducta a enjuiciar.

Para éste, la experiencia jurídica posee 3 elementos:

* “Conceptuación normativa”: estructura lógico formal a la cuál se accede mediante la intelección, con un método racional deductivo lógico-abstracto.

* Esa conceptuación posee “referencias dogmáticas” de contenido empírico, material y contingente a las cuáles se accede mediante un método empírico; guiándose por la entidad ontológica del objeto.

* “Valoración jurídica”: se accede a ésta mediante un acto de comprensión utilizando un procedimiento empírico dialéctico que valla del sustrato material al sentido, y viceversa, en un proceso dialéctico.

232

El juez frente al problema planteado debe, hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada, y después un acto de ponderación de valoraciones sociales vigentes, para extender o restringir el sentido de la norma.

Según la Egología no se debe rechazar a priori ninguno de dichos métodos de interpretación. EL juez debe llegar a una solución no contradictoria, pero además llegar a una solución justa. Éste debe apoyarse en elementos objetivos, y tener intuición objetiva. Para esto se apoyará en las fuentes que le darán criterios objetivos de valoración que le aseguren la justicia de la decisión.

233

4) Los actos institucionales y el acuerdo del “Club Naval” (1976 – 1984). Generalidades : En Uruguay, el PE de facto dictó entre estos años 19 actos inst. “en uso de las facultades extraordinarias de naturaleza institucional”. En 1967, entró en vigencia la 6ª C. uruguaya. En 1973, el PE invocó, “estado de necesidad” para disolver las cámaras y crear un Consejo de Estado encargado de la función legislativa y de elaborar un anteproyecto de reforma constitucional. Complementariamente disolvió las Juntas Departamentales de todo el país y se crearon juntas de vecinos. En 1976, el PE decretó los dos primeros actos inst. En cuanto a la naturaleza jurídica de los mismos, desde el punto de vista formal son actos administrativos del “gobierno de facto”, actos regla (normas generales y abstractas). Desde el punto de vista material, tomando en cuenta su contenido, son actos constitucionales (partiendo de la clasificación entre actos constitucionales, actos legislativos y actos administrativos). Estos actos inst. modificaron disposiciones de la C., aunque formalmente no se cumplió con el procedimiento previsto por la misma para la reforma. El valor de estos actos, surge del acatamiento y la aplicación por parte de las autoridades públicas; pero para que fuesen imputados a la Nación, en quien radica la soberanía absoluta, tendrían que haber sido ratificados por el Cuerpo Electoral. Aquí plantea la síntesis de los asuntos o materias resueltas, tomando en cuenta la distinción entre la parte dogmática y la orgánica de la C.: Parte dogmática: Decreto C. nº 5 (1976): Art.1º “ sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección II de la C. de la Rep., el Estado reconoce los derechos humanos como expresión natural del hombre por principio, con independencia de toda situación jurídica y por encima de cualquier previsión de la norma escrita”. Pero en su art. 2ª “ Derechos individuales” distinguiendo “derechos primarios” de “dº secundarios” naturales y positivos respect. Debe tenerse en cuenta la norma madre art. 7 de la C. de 1967, que reconoce lo derecho preexistentes, naturales y anteriores al Estado (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, y propiedad), y luego como dº secundario, el dº a ser protegido en el goce de esos dº primarios. Además para afirmar la posición jusnaturalista – art. 72 – .

234

El mencionado Acto, prescribe que “todo ciudadano tiene dº a la seguridad interna” (s.i.: tutela integral del E que le permita la vigencia de sus Dº Humanos y el libre ejercicio de sus Dº individuales). Por último se imponen limitaciones y condiciones para la tutela de estos dº. Parte orgánica:

- Consejo de la Nación: creado por el decreto c. 1, sin antecedentes en el dº Comparado y en el Uruguay. Se integró con los miembros del consejo de estado (35) y los de la Junta de Oficiales generales (28). Competencias:

1. designación del presidente, de los miembros de la SCJ, y del TCA; 2. juzgar en juicio político al presidente, ministros, miembros de la SCJ,

etc., haciendo efectiva la responsabilidad “político – penal – moral” de los mismos.

El Consejo de la Nación estaba en el vértice de la estructura institucional del estado.

- Consejo de estado: Fue creado para sustituir al PL y se pueden distinguir tres momentos en el mismo:

1. 1973, dos decretos; 25 miembros y 5 suplentes; competencias de la A. G., la de controlar al PE y elaborar un anteproyecto de reforma C.

2. 1976, decreto 2; similar al anterior pero limitado en la función legislativa (“consulta” previa al PE en todos los proyectos de leyes que no fueran privativa de este).

3. 1981, decreto 11; las competencias son las de la A. G., las dos cámaras, exceptuándose las atribuciones que corresponden al Consejo de la Nación. Se integra con 35 titulares y 35 suplentes designados por el PE.

Tanto el 2 como el 3, tenían la competencia de acusar ante el Consejo de la Nación en el instituto del 2juicio político” al pte., a los ministros, miembros de la SCJ, el TCA, y la CE (Corte Electoral). El 3ª ya no tuvo la competencia de elaborar el anteproyecto de reforma.

- Poder Ejecutivo: la C. de 1967 distinguía entre jefatura de estado (asignada al Pte., órgano unipersonal) y jefatura de gobierno (órgano pluripersonal y complejo formado por el Pte. actuando con el ministro, o ministros respectivos o con el Consejo de M.).

235

Por lo tanto habían dos formas de actuar del PE, actuando el Pte. con el Consejo de Ministros o actuando el Pte. con el m. o m. Respectivos en “acuerdo”. A lo que los Actos Institucionales le agregaron dos formas más: El Pte. actuando con el Consejo de Seguridad nacional (COSENA) El Pte. actuando con el Consejo de Ministros, y el COSENA. El COSENA fue creado en 1973 como órgano asesor del PE en los asuntos de Seguridad Nacional. Es precedido por el Pte. de la República, y está integrado por el ministro de RREE, de Defensa N. Y los Comandantes en Jefe de las FFAA (miembros permanentes). Tenía un secretario – Jefe de estado Mayor – y miembros eventuales (ministros, directores, etc). La Seguridad Nacional era “el estado según el cual el patrimonio nacional en todas sus formas y el proceso de desarrollo hacia los objetivos nacionales, se encuentran a cubierto de interferencias o agresiones, internas o externas”(*). Los actos institucionales introdujeron dos importantes modificaciones en la estructura del PE:

1. La creación de la Secretaría de Planeamiento, Coordinación y Difusión (órgano asesor del PE).

2. La creación del Ministerio de Justicia (tenía como competencia las relaciones entre el PE y el PJ y las demás entidades jurisdiccionales, excepto la militar.

- Poder Judicial: dos momentos a distinguir:

1. Decreto de 1977; se abandonó el principio de separación de poderes; se le quitó el carácter de “Poder” al PJ y al TCA, ubicándolos orgánicamente dentro de la estructura del PE. Se eliminó el vocablo “Suprema”, se pasó a llamar “Corte de Justicia”.

2. Decreto de 1981; restituye la denominación PJ, que tendrá dos órganos jerarcas del sistema orgánico: LA SCJ y el TCA. Se creó por este Decreto, el “Consejo superior de la Judicatura”. Las competencias de este órgano pluripersonal fueron de índole administrativa (designación de magistrados, etc)

- Administraciones Municipales: Los gobiernos Deptales. Se convirtieron en A. M.; disponían de autonomía en la materia principal, pero sin potestad tributaria municipal (perdieron la fuente de recursos para el Gob. y Adm. De cada depto). El PE de facto ejerció un intenso control sobre los Municipios.

- Corte Electoral: Órgano similar al TC, y al TCA; fue intervenido por el Acto Institucional nº 6 sin modificar sus competencias.

236

Se modificó su integración (de 9 t. y 9 s. – C1967 – ) por 3 personas de notoria afiliación a ambo partidos tradicionales. Se mantuvieron en vigor los art. 325, 327, y 328 de la C. y las Normas Legales en materia de Registro Cívico y Electoral (en cuanto no se opusieran al acto i.).

- Hacienda Pública: Decreto nº 2, art. 5, para sustituir al inc. 4º del art. 214. El PE podía proponer durante un año las modificaciones presupuestales que estimare indispensables, por razones debidamente fundadas. Con esto se eliminó la Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal anual.

- Seguridad Social: Decreto nº 9. Se organizó en base a los principios de “solidaridad”, “universalidad”, y “suficiencia”, garantizando las contingencias relativas a maternidad, infancia, familia, etc. Se suprimieron: el Banco de Previsión Social, la Administración de los Seguros Sociales por enfermedad, y la Caja de Asignaciones Familiares; unificando el sistema en una Dirección General de la Seguridad Social.

El “Acuerdo del Club Naval” 3/8/84, sede del “Club Naval”, se celebró el “acuerdo político” entre las FFAA y los partidos políticos (colorado, frente amplio, unión cívica, y el partido laborista). Este acuerdo es la culminación de un proceso histórico que inició en 1973, cuando las FFAA comenzaron a participar activamente en el gobierno. Posteriormente se disolvieron las cámaras; se suspendieron las elecciones; se intentó reformar la C., mediante un proyecto aprobado por la “Asamblea Constituyente” que fue sometido al Cuerpo Electoral siendo rechazado por el mismo. Habiendo fracasado en el proyecto, las FFAA realizan un nuevo “cronograma” con las siguientes etapas:

- 1982: un nuevo estatuto de los partidos políticos con elección de sus autoridades en forma interna.

- 1983: reforma de la C., previo acuerdo con los partidos p. - 1984: elecciones nacionales.

Los rtes. Políticos se dieron a llamar “interlocutores válidos”, se dio allí el “diálogo del Parque Hotel” en el que los rtes. De las FFAA entregaron a los rtes. Políticos un

237

documento titulado “hechos acaecidos en la República que justifican un nuevo texto constitucional” que fracasó. Después de casi 10 meses, en mayo de 1984, las FFAA entregaron a los rtes. Políticos el “Borrador” que consta de dos partes: en la primera, se hace una explicación general de por qué hay que llegar a un acuerdo y a una reconciliación nacional estableciendo un sistema de solución constitucional; y la segunda parte es un proyecto de Acto Institucional, por el cual se introducen en la Constitución vigente una serie de disposiciones. Los paridos p. nunca contestaron formalmente. En junio del `84 los partidos p. (menos el Nacional) manifestaron su voluntad de negociación, y plantearon la necesidad de restablecer en el país un clima de pacificación con mayores libertades y garantías. Se entró a la última etapa el 26/7/84, cuando los partidos p. plantearon a los militares los cuatro puntos considerados básicos (COSENA, Estado de excepción, Justicia Militar, y Mandos Castrenses). El 3/8/84, ambos acordaron las bases de un Acto Institucional a dictarse por el PE.

Las consecuencias del “acuerdo”:

a. El PE, en forma unilateral dictó un Acto Institucional por el que se convocó a elecciones para el 25/11/84.

b. Se restablece la plena vigencia de la C. de 1967. c. El 15/2/85 se instalarán las cámaras (senadores, rtes.), intendentes, miembros de

las juntas deptales. y los de las juntas electorales. d. El 1º/3/85 asumirá el Pte. y el vicepte electos. e. El 1º/7/85 se instalará la “Asamblea Nacional Constituyente” que resolverá sobre

las disposiciones del Acto Inst. f. El 24/11/85, la ciudadanía resolverá sobre los proyectos de la ANC. g. El 1º/3/86 finalizará el período de transición entre el Gob. de facto y el Gob.

Constituyente. A partir del 1º/3/85 regirá la C. del `67, más unas disposiciones transitorias relacionadas con el COSENA, el “estado de insurrección”, la jurisdicción militar, los ascensos de Oficiales Generales, la “acción de amparo”, el PJ, el TCA y el BPS (ex Dirección General de la Seguridad Social). Dichas Disposiciones Transitorias tendrán vigencia hasta el 28/2/86, y a partir del 1º/3/86 regirá la C., que apruebe la ciudadanía en el plebiscito del 24/11/85. En relación al PJ, al TCA y al BPS, será el PL libremente electo por el Cuerpo Electoral quien podrá derogar los Actos Inst. nº 8, 9 12 y 13 (con la iniciativa privativa del PE y el voto de la mayoría absoluta de componentes de cada cámara). El Consejo de Seguridad Nacional:

238

El COSENA fue motivo de intensos debates políticos porque por un lado supone la participación de las FFAA en el gobierno y además supone un concepto de seguridad nacional difundido por todos los Gob. militares en América Latina. El origen de este Consejo lo ubicamos en 1973 cuando las FFAA comenzaron a intervenir en política, donde se invoca la doctrina de la “seguridad nacional”. Se crea como órgano asesor o consultivo del PE que puede ser invocado por el Pte. cuando este lo crea pertinente pero además es un órgano que integra el propio PE y participa activamente en el mismo, mientras que en el `80 el COSENA es diferente, que actuará perceptivamente en lo relativo a la seguridad nacional. El COSENA del Acto nº 19 es un órgano consultivo y asesor. La doctrina italiana distingue entre órganos activos, consultivos y de contralor.

- Activos, forman la voluntad del ente, la manifiestan o la ejecutan. - Consultivos, tienen funciones técnicas, están al lado de los activos para

aconsejarlos. Se subdividen en: 1. facultativo: cuya opinión puede requerirse por el órgano activo cuando éste

lo crea oportuno 2. obligatorio: cuyo dictamen debe requerirse necesariamente antes de

adoptar una resolución definitiva sobre un asunto, pero el órgano activo no está obligado a aceptar el dictamen.

3. vinculante: es aquel cuyo dictamen debe requerirse y seguirse, el órgano activo está obligado a requerir el dictamen.

- De contralor, asegurar la regularidad del acto. El COSENA (del Acto Inst. nº 19) es un órgano consultivo facultativo del PE, porque el Pte. puede convocarlo cuando lo estime oportuno. Es un órgano pluripersonal integrado por el Pte., el vicepte, los ministros del interior, de RREE, de Defensa, y los tres Comandantes en Jefe de las FFAA. Este COSENA (AI nº 19), es radicalmente diferente al de 1973 y al del Proyecto de C. de 1980 porque la competencia del mismo (estos últimos) era en materia de seguridad nacional definida como vimos anteriormente (*) en un concepto amplísimo “de una indefinición total y absoluta” en el mismo, en su objeto, y en los medios. En cambio el COSENA del AI nº 19, fruto del “Acuerdo del Club Naval”, su competencia se refiere específicamente a la defensa nacional y a la seguridad interior. Puede concluirse que al COSENA del AI nº 19 sólo le quedó el nombre porque el contenido fue notoriamente diferente a los COSENA anteriores en nuestro país, habiéndose eliminado el concepto de “seguridad nacional”. A partir del 1º/3/85, el COSENA fue un órgano meramente asesor del PE en lo que refiere a la tranquilidad, el orden público, la defensa de la soberanía, la independencia e integridad territorial. El “estado de insurrección”:

239

El estado de derecho es un estado en el que toda normatividad supone una normalidad, el caso excepcional requiere medidas excepcionales. La condición para ejercer los poderes C. de emergencia, es que el objetivo resulte legítimo. ¿Qué son los poderes de emergencia? – “aquellos poderes jurídicos previstos en la C., por los cuales se autoriza al PE y/o PL a tomar medidas excepcionales consistentes en la suspensión total o parcial de las garantías de los dº fundamentales y/o asunción de facultades extraordinarias, con miras a restablecer el orden y la paz públicas o a preservar la seguridad e integridad del E., alteradas o puestas en peligro por un ataque exterior o una conmoción interior”. En dº Comparado se reconocen los siguientes poderes de emergencia:

- “ley marcial” - “estado de sitio” - “estado de asamblea” - “suspensión del habeas corpus” - “estado de prevención y alarma” - “dictadura constitucional” - “suspensión de la seguridad individual” - “medidas prontas de seguridad”

En nuestro país desde 1830 hasta hoy se reconocen dos poderes de emergencia del PE:

- la suspensión de la seguridad individual (art. 31 C.) - las medidas prontas de seguridad ((art. 168 ordinal 17 C.)

A estos dos, el Acto Institucional nº 19 creó uno nuevo – estado de insurrección – . Según este AI, es la AG el órgano competente para declarar – estado de emergencia – . El PE, necesaria y exclusivamente en Consejo de Ministros, propone a la AG la declaración de e de insurrección. Esta propuesta interrumpe automáticamente el receso parlamentario, dada su importancia. Esto lo diferencia de los otros dos (art. 31 y 168 nº 17) ya que la Comisión Permanente no es competente para resolver la propuesta del PE. Las causas para imponer este estado de emergencia (según el AI nº 19) son: la producción, o amenaza con hechos de producirse una insurrección, sedición, rebelión o movimiento de violencia contra la soberanía, independencia o integridad territorial del E. o contra el funcionamiento regular del ordenamiento constitucional.

• Insurrección (dic. RAE): “levantamiento, sublevación o rebelión de un pueblo, nación, etc.”

• Sedición (dic. RAE): “alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar sin llegar a la gravedad de la rebelión”.

• Rebelión (dic. RAE): “levantarse, faltando a la obediencia debida”. A su vez para el Código Penal:

240

• Rebelión. Dos hipótesis:

- Art. 141: “los que se alzaren a mano armada contra los poderes públicos,. O con el objeto de promover la guerra civil” (perfila una forma de insurrección armada)

- Art. 142: “los que impidieren a los poderes del estado el libre ejercicio de sus funciones” (perfila una forma de i. menos grave)

• Sedición. Art. 143: la cometen “los que, sin desconocer el Gob. constituido, se

alzan, pública y tumultuariamente por fuerza o por violencia”... la usurpación de las funciones públicas.

En conclusión, para que la AG decrete “estado de insurrección” debe haber violencia armada, o amenaza de ella que afecten la soberanía, independencia (*). La AG tiene un plazo de 5 días corridos para resolver la propuesta del PE, en forma expresa o tácita. Esta resolución tiene consecuencias dado que se suspenden determinadas garantías individuales, en un determinado lugar y por un determinado tiempo, así como puede suponer el sometimiento a justicia militar de sediciosos o rebeldes. Se suspenden:

• Inviolabilidad del domicilio • Las garantías de la detención • Sometimiento del Juez dentro de 24 hs. • Inviolabilidad de la correspondencia • Libertad de expresión del pensamiento • Dº de reunión • Dº de huelga

Como pudimos ver existen marcadas diferencias entre los tres tipos de situaciones.

◊◊◊◊ Medidas prontas de seguridad:

- Decretadas por el PE. - En los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior - En cuanto a las personas sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un

punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él.

◊◊◊◊ Suspensión de la seguridad individual:

- Decretada por el PE con anuencia de la AG o la CP. - En caso extraordinario de traición o conspiración contra la Patria - Supone la suspensión de las garantías de los art. 11, 15, 16, 17 y

28.

241

◊◊◊◊ Estado de insurrección:

- Decretado por la AG a propuesta del PE en consejo de ministros - Las causales ya las vimos (*) - La suspensión de las garantías individuales que se especifiquen y

eventualmente el sometimiento de civiles a la jurisdicción militar. La jurisdicción militar: Cuatro etapas:

1. 1830 – 1934: las dos 1ª C., no regularon este tema por lo que entre el `30 y el `84 se aplicaron en nto. País las viejas ordenanzas españolas (art. 148 C. `30). A partir del `84 – 1º Código militar.

2. 1943 – 1977: la C. del `34 aparece lo 1º relacionado a la jurisdicción militar 3. 1977 – 1985: decretos constitucionales (AI). 4. 1985 – 1986: El AI nº 19: “la jurisdicción militar queda limitada a los delitos

militares y en los casos de estado de guerra y eventualmente de insurrección”. Delito militar: no fue precisado por el constituyente, pero sí por el legislador en el Código Penal Militar: “ constituye d.m., los actos que este Código, las leyes militares, los bandos militares en tiempo de guerra y los reglamentos del ejército y la marina, sancionan con una pena”. Pueden cometer delitos militares, los militares, los equiparados que incurran en un delito militar, y los civiles cómplices de un delito militar cometido por militares. Según Jiménez de Arechaga, sólo los pueden cometer los militares. Otro sector de la doctrina amplía y extiende la jurisdicción militar a los delitos militares cometidos por militares en actos de servicio y a los delitos comunes cometidos por militares en lugar militar. La doctrina italiana distingue entre delitos exclusivamente militares y objetivamente militares. Los exclusivamente militares:

- el sujeto activo del delito debe ser militar - el d.m. debe consistir en una violación de un deber exclusivamente militar.

Para Correa Freitas son d.m. sólo los que pueden ser cometidos por militares. Según el AI nº 19 sólo alcanza a los civiles en dos circunstancias:

242

- Tiempo de guerra - “estado de insurrección” siempre que así lo resuelva la AG

A los militares y los equiparados en tiempos de paz sólo se les aplica para los delitos militares, porque para los delitos comunes se les aplica la justicia ordinaria. La acción de amparo: Consagrada en el AI nº 19, es una garantía muy importante para la libertad, complementaria del habeas corpus. “Amparo”, es un garantía jurídica del Dº público, o de la C., porque es un medio para restablecer la violación de la misma. Genéricamente puede definirse como el procedimiento procesal por medio del cual una persona reclama o pide al juez que se le ampare el dº de libertad que, por acción u omisión de una autoridad o un particular, se le haya violado, lesionado o restringido en forma legítima. No es cualquier lesión, sino que tiene que ser ilegítimo o contrario a dº. Los art. 7, 72, 332 de la C., permiten afirmar que está reconocida la a. de a., si bien se rechazó por la jurisprudencia hasta 1985. A tenor de las art. 72 y 332 ya debe considerarse consagrado, aunque juzgamos conveniente su reconocimiento expreso en el texto de la Carta. En defecto de lo anterior deberá sancionarse una ley que regule su ejercicio sobre las siguientes bases:

� el recurso de amparo garantizará los dº de las personas contra actos de autoridad o de los particulares entendiéndose por “acto”, aún la omisión del dictado del acto debido

� el contenido de la resolución de amparo tendrá naturaleza cautelar y consistirá en un interdicto que no causará estado

� el recurso sólo cabrá cuando exista un procedimiento apto para obtener eficazmente la tutela jurisdiccional al dº lesionado en peligro de verse lesionado

� el procedimiento será sumarísimo y predominantemente oral. En el AI nº 19 se introdujo la acción de amparo: “Cualquier persona podrá deducir la acción de amparo contra todo acto u omisión de las autoridades o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren, con ilegitimidad manifiesta, cualesquiera de los dº y libertades reconocidos por la C., con excepción de los amparados por el Habeas Corpus”. La solución uruguaya es amplia tanto en legitimación activa como en legitimación pasiva, en el objeto, en el aspecto temporal, en la causa y en la finalidad de la acción.

243

Finalmente, por ley nº 16011 del `88, se consagró la acción de amparo terminando con las discusiones doctrinales.

5) Regímenes políticos.

I. Concepto

Ámbito espacio-temporal de carácter político que, en función de los

condicionamientos que sufre por su inserción en un sistema global ( que

integra los sistemas económicos y sociales mediatos –nacionales– e

inmediatos –internacionales–), determina distintas formas estatales, dotadas

de elementos y factores propios que, a su vez, expresan formas generales de

organización de la vida política, configurando una concepción específica de la

existencia humana y ciertos modos de ejercicio de la dominación política.

244

Son entidades de carácter tan complejo que, en una primera y general

aproximación, solo cabe entenderlas a merced de dos variables indicativas de

los distintos modelos de sistema político:

1. En función del modelo ideal de la organización global (en el sentido dado

por Max Weber), tendríamos los siguientes tipos:

• De carácter histórico: Estado moderno y Estado liberal.

• De carácter contemporáneo: Estado democrático, Estado autoritario y

Estado socialista.

2. En función del carácter concreto de la organización política, siguiendo una

perspectiva convencional, histórico-institucional, tendríamos:

a) Modelos de sistemas pre-estatales, que integrarían aquellas formas de

dominación públicas –políticas– correspondientes a las sociedades primitivas,

a los imperios antiguos y clásicos, así como a las formas correspondientes a

las estructuras estamentales medievales.

b) Modelos de sistemas estatales, que se desarrollan en el proceso de

transición bajo-medieval y que se corresponderían con las formas de

dominación genéricas del denominado Estado moderno, dentro del marco

global de transformación de las sociedades feudales a las pre-capitalistas,

que dan lugar a las formas de dominación del Estado monárquico, en sus

variantes limitada, absoluta y señorial/aristocrática, y que paulatinamente

trascienden hacia las formas de dominación del Estado liberal, considerando:

• Sus manifestaciones como Estado de Derecho, y como Estado Social de

Derecho.

• Las alternativas que, frente a su crisis, suponen las formas de dominación de

los modelos autoritarios y socialistas y,

• La síntesis política que, como tendencia generalizada, expresa la expansión

de las formas de dominación correspondientes a los modelos del Estado

social y democrático de derecho, (ej. Social democracia europea), por una

parte, y del Estado Democrático de Derecho, por otra (ej. USA).

245

Ahora bien, cada modelo de sistema, partiendo de los anteriormente

indicados como referencia formal, permite la concreción de muy distintos

subsistemas estatales, entendidos como formas concretas –materiales– de

organización pública y que expresan unas específicas formas de Estado.

Estas, a su vez, cabe diferenciarlas en función del modo en que instituyen las

relaciones entre los elementos esenciales del sistema político, lo que nos

permite apreciar:

a) Subsistemas estatales: Distintas formas jurídicas de Estado, de carácter

político y de naturaleza público-territorial, según sea la configuración territorial

del modelo y la forma en la que se ejercen espacialmente las funciones

gubernamentales (formas unitarias, federales y regionales).

b) Subsistemas gubernamentales: Distintas formas de manifestar la acción

política de naturaleza pública-estatal. Se determina en función de la manera

en la que se organizan los Poderes Públicos y de la forma en la que estos se

relacionan entre sí, dando lugar a distintos modelos de:

• Formas de gobierno que:

- En función del carácter atribuido a la jefatura del Estado y de la naturaleza

constitucional que lo reviste, permite distinguir entre formas monárquicas

(dinástico-hereditarias) y republicanas (electivas). Cabe situar aquí los

modelos marginales de carácter carismático que dan lugar a la dictadura.

- En función de la estructura político-funcional del Ejecutivo determina modelos

gubernamentales de carácter monocráticos (presidencialistas puros,

excepcionalmente dictatoriales); dualistas (parlamentarios o mixtos,

presidencialismo atenuado) y colegiales ( tipo Confederación Helvética;

antiguos presidium en la línea soviética).

• Regímenes políticos: que según se manifiesten políticamente las relaciones

constitucionalmente establecidas entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo

que (atendiendo al carácter y tipo de Órgano Legislativo, así como a su

capacidad de control material sobre el Ejecutivo y al alcance de sus

decisiones), cabe caracterizar como:

246

-Parlamentario, si existe colaboración;

-Presidencial, si existe predominio del Ejecutivo;

-Convencional, si se manifiesta de forma colegiada (ej, Suiza) y,

-Asambleario, si se aprecia confusión de poderes, con manifiesta tendencia a

la supremacía del Ejecutivo (como, p. Ej., los antiguos modelos socialistas de

tipo soviético).

Naturalmente, este esquema metodológico, responde a criterios de tipo ideal,

ya que la realidad compleja de los sistemas políticos y de sus modelos

concretos no se expresa merced a tipos ciertos, sino a través de formas

estatales de dominación particulares que integran las diferentes categorías

aludidas. Ello obliga a un estudio concreto de cada modelo singular de

sistema político estatal, para realizar una clasificación estable de sus

elementos y obtener una definición precisa del conjunto que integra su

tipología.

Todas estas cuestiones nos exigen determinar brevemente una tipología

general de los sistemas políticos actuales.

Existen dos grandes tipos de sistemas políticos:

1. Sistemas democráticos

• Democracias estables

• Democracias en proceso de consolidación y desarrollo

2. Sistemas no democráticos

El concepto de democracia, en términos generales, puede expresarse a

través de dos concepciones básicas: la concepción crítica, que desarrolla un

concepto normativo respecto de los valores al expresarlos como un concepto

ideal-teleológico que persigue la autodeterminación de los seres humanos.

Por otro lado, la concepción positivista entiende la democracia como

procedimiento para la toma de decisiones.

247

De aquí arrancarían dos concepciones clave: una, de carácter sintético, que

exige el principio del gobierno representativo y responsable sujeto a control

parlamentario, y al de las elecciones, y otro, de carácter comprensivo, que

entiende la democracia como un sistema institucional que tiene la finalidad de

tomar decisiones, y donde los individuos adquieren el poder de decidir

mediante un proceso de elección colectiva en un ámbito de competencia.

Esto nos lleva a considerar tres concepciones importantes en el análisis de

los regímenes democráticos:

1. La concepción individualista de la democracia que parte de una

concepción racionalista del individuo. Así, por ejemplo, DOWNS considera a

los individuos como votantes (clientes), y a los partidos políticos como

oferentes de políticas públicas. La democracia es el mercado en el que los

votos les sirven a los individuos para adquirir determinadas políticas.

2. La concepción colectivista o socialista se estructura sobre tres ideas

principales:

• La idea de democracia social (socialdemocracia), que implica la extensión

de la ciudadanía social, de los derechos sociales.

• La idea de democracia económica: que supone la reducción de la

desigualdad por razones de riqueza, mediante procedimientos de

socialización.

• La idea de democracia industrial que determina la participación de los

trabajadores en los procesos de producción.

3. La concepción procedimental de la democracia, que parte de los análisis

de SCHUMPETER y DAHL, entre otros, y que asegura que la democracia es

un procedimiento que garantiza la propia democracia, lo que requiere ciertos

requisitos como: libertad de asociación y organización política; libertad de

expresión; derecho al voto y capacidad electoral activa y pasiva no

restringida; competencia electoral pacífica entre líderes y entre partidos

políticos; existencia de una información plural y fiable y, en suma, disponer de

procesos electorales periódicos, libres, fiables y suficientemente tutelados.

248

II. Los grandes regímenes políticos actuales

Dentro de los actuales regímenes democráticos, cabe establecer varias

subtipologías:

• Regímenes parlamentarios: es el modelo europeo típico. El Poder

Ejecutivo está aquí vinculado al Poder Legislativo, y depende de una mayoría

a su favor, si bien admiten distintas posibilidades en la formación de los

gobiernos (mayoritario, minoritario o en coalición).

• Regímenes presidenciales: el Presidente (Poder Ejecutivo) dirige el gobierno,

y es elegido de forma directa e independiente de las cámaras legislativas.

Éstas tienen como función aprobar las leyes (competencia legislativa), y

además son los entes representantes de la voluntad general. Existe una

cooperación entre ambos poderes en la toma de decisiones.

• Regímenes semiparlamentarios. El mejor ejemplo es Israel, en donde el

Primer Ministro goza de una legitimidad propia frente al Parlamento, pero

debe contar con la mayoría parlamentaria para sacar adelante las leyes.

• Regímenes semipresidenciales. Imperaban en Europa en los años 20

(España, Alemania, Austria...); sobre la base de un régimen parlamentario, el

Presidente goza de facultades especiales para nombrar Primer Ministro,

nombrar a los miembros del gobierno, o presidir sus reuniones. El gobierno,

mientras, sigue siendo responsable ante el Parlamento. El Presidente está

dotado de legitimidad propia, en tanto que es elegido de forma autónoma.

Además de esta clasificación, existen otras tipologías de los regímenes

democráticos, que permiten dividirlos en dos modelos:

• Modelo Westminster. Proviene de la experiencia política del Reino Unido y

alcanza a la mayor parte de los países de área de la Commonwealth. Se basa

en un sistema de representación mayoritario, con una alta concentración de

poder donde un solo partido tiene la mayoría y controla el gobierno. Cabe

advertir una cierta fusión de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero

manteniendo la preeminencia del gabinete sobre el Parlamento. El modelo

249

parlamentario normalmente tiende a un bicameralismo asimétrico, lo que

puede atribuirse al sistema de partidos bipartidista, y bidimensional.

• Modelo de democracia de consenso: Característico de las democracias

continentales europeas, suele ofrecer unos rasgos comunes que se sintetizan

en la existencia de gobiernos de coalición, lo que implica la participación de

múltiples fuerzas políticas en el Ejecutivo. La separación de poderes es más

estricta que en el caso anterior, siendo el Ejecutivo y el Legislativo autónomos

entre sí, lo que suele producir un bicameralismo equilibrado. El sistema de

partidos es pluripartidista y pluridimensional, que viene a caracterizar a las

sociedades segmentadas y enfrentadas. Los criterios de representación

electoral son proporcionales. La organización territorial de estos modelos

admite cualquier forma de Estado, ya sea unitaria, federal o regional.

III. Los sistemas no democráticos

Los regímenes autoritarios y los totalitarios. Las dictaduras civiles y las

militares. El populismo.

Los regímenes no democráticos se caracterizan por el ejercicio del poder de

forma monopolista, sin límites ni control, ya lo realice una persona o un grupo

de personas.

Como antecedentes históricos, debemos considerar las aportaciones

doctrinales tanto del constitucionalismo liberal, que identifica dictadura con

régimen no constitucional, como las del marxismo, que introduce el concepto

de dictadura del proletariado, para describir la naturaleza coactiva-represiva

del proceso transitorio que precede al establecimiento de la sociedad ideal;

este período tiene una finalidad revolucionaria. En la misma línea, durante el

siglo XX, las experiencias derivadas de la Revolución Rusa y de los

fascismos producen una reformulación de las categorías que definen el

análisis de la dictadura.

En efecto, K. Schmitt establece dos modelos de dictaduras:

• La dictadura comisarial: vinculada al modelo romano. Implica la

suspensión del orden constitucional vigente para garantizarlo. La dictadura se

250

establece por un período limitado, y por razones excepcionales. Aquí se

incluyen los tipos del estado de excepción y del estado de necesidad.

• La dictadura soberana: donde el Ejecutivo constituido apela a un nuevo orden

y reclama el poder constituyente. Este supuesto puede tener un carácter

reaccionario o revolucionario.

F. NEUMANN elabora su teoría sobre las dictaduras analizando las

experiencias del nazismo y el estalinismo que, nivelada, le permiten

establecer tres tipos de dictaduras:

• Dictadura simple: un individuo o grupo ejerce el poder de forma absoluta o sin

control a través de los medios tradicionales de coacción del Estado: el

ejército, la policía, la burocracia y la administración de justicia. La población

no tiene ningún tipo de interés por la actividad política, no hay participación ni

conciencia política.

• Dictadura cesarista, según el ejemplo de Napoleón III. Se trata de una

dictadura personal, que para la toma del poder y su ejercicio se apoya en la

población. Este modelo recibe los nombres de populismo, bonapartismo y

cesarismo. La intervención de la masa, no articulada e inconsciente, es

utilizada por el líder para apoyarse.

• Dictadura totalitaria. Implica un control de la educación, de los medios de

comunicación y de la vida privada de los individuos.

J. LINZ, refiriéndose en particular a la experiencia de la dictadura española de

la primera mitad del siglo XX, pero con afán generalizador, enuncia el

concepto de régimen autoritario en contraposición al régimen totalitario; las

dimensiones características del régimen autoritario son:

• Existencia de un pluralismo limitado y no responsable, en contraposición al

poder centralizado de los totalitarismos.

• Existen grupos activos políticamente, como el ejército, la iglesia, las

organizaciones empresariales, no responsables, porque no están sujetos a

elecciones competitivas. Este conjunto de actores se constituye en una

coalición dominante, en la que se da una alianza o pacto que permite la

estabilidad del régimen.

251

• Mentalidad frente a ideología: en los regímenes autoritarios hay una

mentalidad generalizada que sirve para justificar y sostener el régimen. En los

regímenes totalitarios existe una actitud intelectual que tiene como base unos

valores generales sobre los que hay un acuerdo entre los actores.

• Ausencia de movilización política a causa de la despolitización de las masas.

La sociedad se sitúa fuera de la actividad política, con el mínimo nivel de

participación y controlada desde arriba. En los totalitarismos, sin embargo, se

produce una movilización constante de la población, gracias a la

manipulación ideológica de las masas.

• El poder está en manos de un líder o grupo reducido; y si existe un partido

único no está bien organizado ni monopoliza el acceso al poder, y no tiene

una entidad ideológica.

• Existen unos límites formales al poder, predecibles, pero mal definidos. Estos

límites son unas normas y procedimientos de actuación, a los que el régimen

se somete, pero los cuales pueden ser cambiados de forma prerrogativa.

Por último, conviene resaltar la posición de L. MORLINO convierte los

conceptos en instrumentos analíticos, para poder elaborar comparaciones. De

este modo, es posible elaborar tipologías de regímenes no democráticos,

según las siguientes categorías: regímenes autoritarios fascistas, populistas,

nacionalistas, comunistas e islamistas.

IV. Dictaduras militares

Son la expresión de la intervención de las Fuerzas Armadas de un país en la

política del mismo. El fenómeno más típico relacionado con este modelo es el

del golpe de Estado, sobre todo en África y Asia tras la descolonización e

históricamente en América Latina. En ciertos casos, es posible que la

dictadura militar no sea visible, cuando la intervención militar es indirecta y

mantiene un gobierno civil al que maneja en la sombra; esto nos permite

establecer el concepto de régimen militar directo o pretorianismo, según

HUNTINGTON. En esta línea podríamos situar las llamadas dictaduras cívico-

252

militares, que son la expresión de la alianza entre militares y burócratas

civiles, políticos profesionales y representantes de las clases dominantes.

Por lo que se refiere a la experiencia de la mayoría de los países del área

iberoamericana G. O’DONNELL elabora el concepto de dictaduras

burocrático-autoritarias, que resultó una característica de la región en la

década de los 70.

V. Regímenes autoritarios populistas

El Peronismo es el ejemplo más destacado. Se basan en la existencia de un

líder carismático directamente relacionado con las masas no organizadas; en

especial, con las urbanas de reciente inmigración, a las que falta una

conciencia política participativa. Este tipo de regímenes se apoya en una

ideología no muy bien articulada y difusa, que pone el acento en la justicia, la

moralidad, la relación directa del líder con la masa, el progreso, la

industrialización, etc.

VI. Regímenes autoritarios nacionalistas

Son típicos de África, y se crean a partir del proceso de independencia

colonial, dirigido por una élite local. Suelen contar con un líder carismático, en

ocasiones un héroe durante el proceso de independencia. Las Fuerzas

Armadas desempeñan aquí un papel secundario, aceptando el poder civil.

Por lo general, solo cuentan con un partido único, que acaba convirtiéndose

en una maquinaria burocrática y de control de clientelas. Su ideología es

ambigua, anticapitalista, antiimperialista, y orientada hacia el socialismo.

VII. Los regímenes islámicos: el caso de Irán

Un régimen islámico no es lo mismo que un Estado islámico: en ambos la

religión oficial es la musulmana, pero en los regímenes islámicos, además, el

clero ejerce el poder, apoyado en una ideología compleja, la religión islámica,

y en dos elementos conceptuales: la UMMA, o comunidad de creyentes y la

SHARÍA o aplicación de las normas religiosas del Islam como principios

253

fundamentales del ordenamiento y de la convivencia. La estructura partidista

está articulada por el clero, y los grupos se componen de afiliados creyentes.

254

6) El pluralismo democrático

La idea de pluralismo no solo abarca las posiciones en materia política, sino también a las ideas de cualquier clase de valores. Para que exista el pluralismo, el estado democrático consagra múltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en todos los aspectos. Cuando hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno, la regla para resolverlas en democracia es esta: deciden las mayorías pero con dispositivos para que subsist a el respeto por las minorías. Elecciones libres y limpias Es necesario que el pueblo elija a quienes desempeñarán la dirección del Estado, para que este elemento constituya uno de los elementos básicos de la democracia, es necesario que las elecciones sean libres y limpias, cosa que debe ocurrir antes de su realización, durante su realización y después de su realización. Antes porque los registros de electores deben ser verdaderos y no falsos. El momento de votar debe estar rodeado de todas las garantías posibles para evitar engaños y presiones hacia los votantes. Luego de las elecciones porque las precauciones descriptas no tendrían sentido, si después de que se vota se falsean los conteos o se crean resultados que no son verdaderos. Radicación de la soberanía en la Nación: arts. 2, 4 y 82 Existen varis definiciones al concepto de soberanía. En general este vocablo se vincula a la noción de supremacía. Refiriéndonos a la soberanía del estado se pueden distinguir: la soberanía externa: El estado es soberano externamente porque está en situación de igualdad o independencia de otros estados. Esto declara el art: “La ROU es y será para siempre independiente de todo poder extranjero”. La soberanía interna: hace referencia a la noción de supremacía en el ejercicio de un poder que dentro de su territorio, no puede ser disputado por otras organizaciones, salvo que el Estado ejerza su poder dentro de os límites que él mismo dictó. Soberanía nacional y soberanía popular Si la soberanía radica en el pueblo , puede modificar la Constitución por su mayoría, sin estar atado a las reglas de procedimiento que él mismo se dictó, en cambio, si radica en la Nación , ésta no puede modificar la constitución, sino que debe ajustase a las reglas de procedimiento que ella estableció. El art. 4 dice: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará.” Las expresiones “en toda su plenitud” y “radicalmente” hacen énfasis de que la soberanía radica en la Nación. El art. 82 inc. 2º dispone que la soberanía de la Nación “será ejercida directamente por el Cuerpo electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum e indirectamente por los poderes representativos que establece esta constitución, todo conforme a las reglas expresadas en la misma.” Esta última frase “todo conforme a las reglas expresadas en la misma” hace referencia a que la actividad administrativa, legislativa, constituyente y jurisdiccional deben actuar dentro del Derecho y no por encima de éste. Responsabilidad de los gobernantes

255

Todos los integrantes del gobierno, deben ser responsables por su actuación. Esto es un principio general que proviene del hecho de que no son soberanos los gobernantes sino la nación o el pueblo que los designó para esas tareas de gobierno. La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o política. Art 24: “El Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los Servicios descentralizados, y en general todo órgano del estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección.” Art 25: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, o que hubiere pagado en repetición.” El respeto por los DDHH El vocablo respeto, incluye no solo su consagración o reconocimiento, sino el establecimiento de mecanismos adecuados para que puedan ser ejercidos. Las garantías de esos derechos se estudian en los órdenes jurídicos de cada Estado y en el orden jurídico internacional. La enumeración de derechos del art. 7 Art 7: “Los habitantes de la republica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general”. Todos estos derechos mencionados, menos el trabajo, pertenecen a los derechos de primera generación. El párrafo final de este articulo plantea una garantía doble para estos derechos: Por un lado, la privación de estos derechos deben tener necesar iamente base en la ley, y por otro lado, las leyes deben estar inspirados en razones de inte rés general. El texto parece permitir la privación de estos derechos, sin embargo, según la doctrina, el vocablo debe ser interpretado como una referencia a la limitación de los mismos, ya que se trata de derechos que la constitución considera inherentes al ser humano, aunque haya posibilidades de privar alguno de estos derechos, nunca puede privarse el derecho a la vida, porque el art. 26 establece que a nadie se le aplicará la pena de muerte. El derecho a la igualdad: Art 8 Art 8: “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes.” Por otro lado el art 9 dispone: “Se prohíbe la fundación de mayorazgos. Ninguna autoridad de la República, podrá conceder título alguno de nobleza, no honores o distinciones hereditarias.” El mayorazgo es una institución en el cual al herencia se trasmite solamente en beneficio del hijo mayor. No es cierto que todas las personas sean, física, social y psíquicamente iguales, es cierto que todos los seres humanos tienen ciertos caracteres comunes, entre ellos que estos constituyen una especie que puebla la Tierra. Esta norma es una igualdad de carácter jurídico. ¿Cuándo las leyes pueden hacer distinciones? En principio, la ley no puede formular distinciones, pero puede hacerlas cuando dichas distinciones sean razonables, y dichas

256

razones se encuentren fundados en textos de la propia constitución. La ley no puede hacer distinciones en base a la raza, sexo, religión, etc., porque no hay ninguna norma en la ley que autorice este tipo de distinciones. En cambio, se puede hacer distinciones entre ricos y pobres, con el fin de proteger a éstos; ya que el Art. 46 dice que el Estado dará asilo a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Como este artículo tiene por objeto proteger a los pobres, esta distinción entre ricos y pobres tiene fundamento constitucional. El art. 72 adhesión al Jus Naturalismo Las conclusiones que se pueden extraer en cuanto a los derechos inherentes de la persona humana y a los que se derivan de a forma republicana de gobierno, no significan la veracidad del Jus Naturalismo, si no se trata de derechos que emerjan de esta norma de la constitución: al artículo 72. Art 72: “la enumeración de derechos, deberes y garantías hechas por la constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. El carácter social de la democracia uruguaya Por oposición a la democracia individualista podemos caracterizar este modelo de democracia social mediante estos elementos: 1) Aumento de los cometidos estatales agregándose las tareas habituales del Estado juez y gendarme, entre ellos: servicios públicos, sociales, servicios industriale s y comerciales. 2) Reconocimiento además de los derechos individuales los derechos económicos y sociales, tales como los derechos del trabajador, d e los menores, de la mujer, etc. 3) El Estado asume un papel activo, tanto en el des arrollo de los nuevos cometidos como en la protección de los derechos; tato los ind ividuales como los derechos económicos sociales. Una precisión sobre el concepto de los derechos soc iales Algunos de los derechos sociales son: el derecho de huelga, los derechos sindicales, los derechos derivados de la familia, etc. Este criterio fracasa cuando se dice que la mayoría de os derechos sociales se reconocen en base a necesidades o intereses grupales en el sentido de categoría de personas, sin embargo, en sus mayorías, son de ejercicio individual y o colectivo. Para poder distinguir ambos tipos de derechos debemos partir de la base respecto al supuesto teórico que inspira su reconocimiento. Mientras los derechos individuales parten de la base de que os seres humanos son o nacen iguales, en cambio los derechos sociales se basan en que los seres humanos desde que nacen tiene diferencias ; uno son menores, otros son adultos, unos son sanos, otr os son enfermos, etc. El objeto de los derechos sociales sería “aliviar” dichas diferencias asegurando que la protección hacia los más débiles sea mayor que la protección hacia aquellos que están en mejor situación. El carácter laico del Estado uruguayo Artículo 5 Art: 5 : “ Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no sostiene religión alguna. R econoce a la iglesia católica el dominio de todos los templos que hayan sido total o parcialmente construido con fondos del erario nacional., excepto solo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, cárceles u otros establecimientos públicos. Declara a sí mismo exento de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.

257

Sistematización de las distintas relaciones posible s entre el Estado y las iglesias Se distinguen 2 aspectos: sistemas de unión: dentro de este se subdividen 2 variedades, sistema de subordinación y sistemas de coordinación : el sistema de subordinación a su vez distingue 2 aspectos: por un lado la iglesia se encuentra subordinada al Estado y por otro el Estado se encuentra subordinad o a la iglesia. En la hipótesis de que la iglesia esté subordinada al Estado, nos encontramos con 2 situaciones distintas: 1) La teoría del “Cesaro – Papismo”: en este, el jefe de Estado es al mismo tiempo jefe de la iglesia. 2) Teoría del jurisdiccionalismo: los jefes de Estado no son al mismo tiempo gobernantes de la iglesia. El sistema de coordinación: se parte de la base de que ambas son instituciones soberanas, su posible unión depende e una cuerdo bilateral entre ellas. Separación entre el Estado y las Iglesias Estos suponen una separación e varios aspectos: en el aspecto institucional, en el económico y en el filosófico. Dentro de los sistemas de separación entre iglesia y Estado, la doctrina los divide de esta manera: 1) sistema de separación benévolo: supone cierto fomento del Estado a las religiones u alguna religión, ya sea mediante ayudas económicas o mediante un reconocimiento especial a la personalidad jurídica de las iglesias. 2) sistema de separación neutral: es el caso típico del Estado laico. 3) Sistemas de separación hostil: El Estado no solo elimina la posibilidad e ayudar económicamente a determinadas iglesias o al as iglesias en general, sino que el Estado impone determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas. En nuestro país, con respecto a la personalidad jurídica de la iglesia, existen 2 posiciones: 1) en el Uruguay la iglesia no tiene personalidad j urídica, 2) el Estado uruguayo reconoce a la iglesia personalidad jurídica, al igu al que las distintas congregaciones y órdenes religiosas. Por su parte el Art 21 del código civil: “ Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el fisco, el municipio, la iglesia y las corporaciones, establecimiento y asociaciones reconocidas por la autoridad púbica. El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguay o Comprende 3 temas: la libertad de pensamiento religioso, la libertad d e cultos religiosos y la caracterización del Estado uruguayo como laico, es decir la ausencia de una religión oficial. Según la constitución el carácter laico casi se identifica con el concepto de pluralismo. El carácter pacifista del Estado uruguayo Art 6 y 1 68 inciso 16 Art 6 inciso 1: en los tratados internacionales que celebre la república propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. En el art 168 inciso 16, se repite la fórmula el arbitraje u otros medios pacíficos, como elemento indispensable y obligatorio ara nuestro país, con el fin de evitar una guerra, sin su utilización, no se logra evitarla, el Poder Ejecutivo queda facultado para declarar la guerra con previa resolución de la Asamblea General. La “vocación latinoamericana del Estado uruguayo”, Art 6 inciso 2 “La república procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Así mismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos. El

258

deber del Estado uruguayo consiste o no solo consiste en procurar su integración con los demás estados latinoamericanos, sino también intentar que los demás estados latinoamericanos e integren. Uruguay como Estado unitario El Estado unitario se define por oposición al Estado Federal. El Estado unitario no está integrado por otros Estados, cosa que ocurre con el Estado Federal. LAS DIVISIONES TRRITORIALES DE UN Estado Unitario, no son Estados miembros sino porciones de territorio con cierto grado de centralización; Las divisiones territoriales dentro de Un Estado Unitario carecen de una constitución y códigos propios. Las bases conceptuales de la descentralización se hallan en 2 ideas, por un lado hay un desplazamiento de competencias del gobierno central hacia órganos dep artamentales y por otro lado los órganos que adquieren esas competencias no está n sometidas a jerarquía del gobierno central, sino a ciertos controles. La descentralización territorial dentro de los depa rtamentos Existen 3 niveles de gobierno: el nacional, el departamental y el local. La descentralización territorial dentro del departamento, no tiene un grado tan relevante en el caso de las juntas locales comunes, estos actúa bajo la jerarquía del intendente. Indicadores del grado de descentralización El grado es directamente proporcional a la cantidad de poderes que descienden a los órganos descentralizados, e inversamente proporcional a la intensidad de los contralores a que dichos órganos descentralizados están sometidos. Existen varios tipos de indicadores de la descentralización: políticos, económicos financieros, funcionales, derivados e la personalidad de los titulares, de los órganos descentralizados y los dependientes de a competencia de los gobiernos departamentales. Indicadores políticos El principal indicador político del grado de descentralización sería el carácter electivo de los titulares de los órganos descentralizados, en nuestro país, esto ocurre con los intendentes y los ediles. Para que una junta local se declare electiva, se requiere que una ley nacional propuesta por el respectivo gobierno departamental cuente con más de 10 mil habitantes ofrezca interés nacional para el desarrollo del turismo. En nuestro país existen 3 junta locales electivas, la de Río Branco, la de Bella Unión y la de San Carlos. Indicadores económicos financieros La facultad de administrar y crear tributos aumenta el grado de la descentralización (potestad tributaria). La potestad tributaria se expresa en los gobiernos departamentales en estos 3 elementos: la contribución inmobiliaria, la patente de rodados y otras tasas, tarifas y precios públicos prestados por los órganos departamentales. En síntesis un gobierno tendrá mayor grado de descentralización por tener una situación económica financiera próspera que le permita no estar dependiendo constantemente de lo que concede el gobierno central, cosa que pueda debilitar la capacidad de decidir. Indicadores dependientes de la competencia de los g obiernos departamentales. Tanto el carácter de los intendentes y ediles departamentales, como la adjudicación de intendencias, al igual que la potestad tributaria, se hace conforme a derecho en aplicación de normas jurídicas constitucionales o legales.

259

Cuando hacemos alusión a la materia de la competencia departamental, la doctrina clásica uruguaya, hace referencia a la materia municipal por oposición a la materia nacional. Nuestra doctrina más de una vez utiliza municipal como sinónimo de departamental, cuando el concepto de municipio debió vincularse con localidades o ciudades y no con departamentos. Estos suponen una extensión territorial, que abarca a varias localidades y ciudades. La materia de la competencia departamental El primer criterio para determinar la materia de la competencia de los órganos departamentales surge del art. 262 cuando tribuye a los intendentes t a las juntas departamentales el gobierno y la administración de los departamentos con excepción de los servicios de seguridad pública. La materia municipal es la siguiente: alumbrados público de las ciudades y las localidades, construcción y refacción de calles y caminería rural, limpieza recolección e residuos y en general estímulos d actividades que contribuyan a mayor bienestar de los habitantes del departamento. El gobierno departamental siempre debe encargarse de as ciudad capital del departamento y en otras no capitales, del alumbrado público, limpieza y mantenimiento de calles, etc. El territorio de un departamento coexiste la facultades del gobierno nacional con las de los órganos departamentales. La materia local Las juntas locales tienen menos poderes jurídicos que las autoridades departamentales ya que no son órganos descentralizados si no subordinados al gobierno departamental. Se trata de órganos desconcentrados, sus tareas de gestión en la localidad son asignados por el gobernó departamental. En consecuencia, éstos órganos carecen el poder de nombrar y sustituir funcionarios de otorgar concesiones, crear tributos, etc. La ciudadanía en el sistema constitucional uruguayo En nuestra doctrina se acostumbra a distinguir el concepto de nacionalidad del de ciudadanía en virtud de algunos criterios. La nacionalidad une a una persona con un estado determinado mediante un vínculo natural, en cambio, La ciudadanía , el vínculo entre un ciudadano y un estado tiene un carácter jurídico. A su vez el vínculo natural puede ser determinado por haber nacido dentro del territorio de ese estado (Jus soli ) o por ser descendiente de un adicional de dicho estado ( Jus sanguinis ). El hecho de nacer en el territorio de un estado o tener sangre de nacidos en ese territorio, no significa que ese elemento natural determine la nacionalidad. Esto ocurre cuando el Derecho del país del que se trate, no reconoce que esa persona tiene el carácter de nacional en ese Estado. Otra diferencia entre nacionalidad y ciudadanía es que la nacionalidad se tiene desde el momento de nacer , en cambio la ciudadanía solo se concede a aquellos que, por haber llegado a cierta edad están en condicione s de ejercer los derechos cívicos, entre ellos, el derecho a votar y el derec ho a ser votado. La ciudadanía natural en la constitución uruguaya Art. 63. Los ciudadanos de la ROU son naturales o legales. Art. 64. Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territorio de la república. También son ciudadanos naturales, os hijos de padre o adre orientales, cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirse en el registro cívico. Para el reconocimiento de la ciudadanía natural nuestra constitución usa los 2 criterios: el Jus Soli y el Jus sanguinis.

260

El hijo de un uruguayo, es ciudadano natural uruguayo aunque haya acido en otro país, pero el nieto del oriental, no es ciudadano natural uruguayo si naciera fuera de nuestro territorio (porque su padre no es oriental). La nacionalidad no se pierde por naturalizarse en otro país, en cambio la ciudadanía legal se pierde por cualquier forma de naturalización posterior. La ciudadanía legal Art 75. Tienen derecho a la ciudadanía legal: “ 1) los hombres y mujeres extranjeros de buena conducta con familia constituida en la república, que poseyendo algún capital en giro o propiedad en el país o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan 3 años de residencia habitual en la república. 2) los hombres y mujeres extranjeros de buena conducta, sin familia constituida en la república, que tengan alguna de las cualidades del inciso anterior y 5 años de residencia habitual en el país. 3) Los hombres y mujeres extranjeros que obtengan gracia especial de la Asamblea General por servicios notables o méritos relevantes. Para obtener la ciudadanía legal se exigen de que o existe algún procedimiento penal, debe existir el apoyo de declaraciones testimoniales que acrediten el comportamiento adecuado del solicitante. La ciudadanía legal por gracia especial de la Asamb lea General Este tipo de ciudadanía es una gran excepción, porque no solo deriva de os pocos casos que se registran, sino de su otorgamiento que no es realizado por la Corte Electoral, solo por la Asamblea General Legislativa. Los derechos inherentes a la ciudadanía Estos derechos solo pueden ser ejercidos si se tiene la condición de ciudadano teniendo la ciudadanía en ejercicio y no suspendida, estos derechos son: el derecho de ser electo y elegible y la posibilidad de desempeñar empleos públicos. En el caso de los ciudadanos legales, el derecho a votar no puede ser ejercido hasta 3 años después del otorgamiento de la carta e ciudadanía. Los ciudadanos legales que obtuvieron la ciudadanía por gracias de la Asamblea General, puede votar sin la espera de 3 años. Causales de suspensión de la ciudadanía

1) Por ineptitud física mental que impide obrar libre y reflexivamente 2) Por la condición de legalmente procesado en causa criminal que pueda resultar

pena de penitenciaría 3) Por no haber cumplido 18 años 4) Por sentencia que imponga pena de destierro, prisión, penitenciaría o

inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos durante el tiempo de la condena.

5) Por el ejercicio habitual de actividad moralmente deshonrosas 6) Por formar partes de organizaciones sociales o políticas que por medio de la

violencia o de propaganda que se incita a la violencia tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad.

7) Por la falta de superviniente e buena conducta exigida en el Art. 75

Estas 2 últimas causales solo se rigen solo respecto de los ciudadanos legales

261

La consecuencias de la suspensión de la ciudadanía respecto a personas que desempeñan cargos públicos suponen un cese en dichas funciones, porque carecen de una de las condiciones necesarias para desempeñarlas: la ciudadanía en ejercicio. Los electores no ciudadanos Art 78 Esta norma tiene una posibilidad cívica: que puedan votar personas que no son ciudadanos naturales y que tampoco obtuvieron la ciudadanía legal. Para tener este derecho, un extranjero debe cumplir con todos los requisitos establecidos en el artículo 75 inciso 1º pero con una residencia habitual de 15 años. ¿Qué razones puede tener el extranjero para que tramita le ciudadanía legal uruguaya? Las razones pueden ser diversas, pero las principales son 2:

1) Que se trate de una persona proveniente de un país que tiene establecido el criterio de aquel que obtiene la ciudadanía legal en otro estado pierde la originaria.

2) Ya que tiene más de 15 años en Uruguay quiera sufragar en nuestro país

Aquel que se inscribe como elector no ciudadano es habilitado para el ejercicio del voto desde que se inscribe en el registro cívico. Sufragio, sistema electoral y partidos políticos Naturaleza jurídica del sufragio, la obligatoriedad Existe una controversia en la doctrina sobre si el sufragio es un derecho o si es una función. Muchos autores plantean que tiene una doble naturaleza, es decir que es un derecho y a su vez una función. La tesis del sufragio derecho conlleva a que el voto debe ser facultativo es decir, si el habilitado para vot ar no quiere participar en uno o en varios actos electorales puede hacerlo sin ser sanc ionado. En cambio, la tesis del sufragio función implica que el voto debe ser obligatorio . Esta obligatoriedad se fue reglamentando creándose sanciones de diversos tipos, entre ellos, prohibición de realizar ciertos trámites, cobros de sueldos o jubilaciones o multas por el incumplimiento. No serán objeto de sanción aquellos que acrediten causales de justificación por no haber sufragado. Sufragio universal El carácter universal del sufragio se opone al sufragio limitado. El sufragio universal existe cuando las limitaciones son aceptadas por la civilización democrática moderna, entre ellos: cierta edad mínima, la condición de ciudadano habilitado para votar, etc. Se dice que el sufragio es limitado si se prohibiera el voto por razones de sexo, raza, religión, posición económica o social, etc. Existen algunos impedimentos para votar, de los cuales se discute si el sufragio sigue siendo universal. Se ha sostenido que puede aceptarse que para poder votar fuese necesario saber leer y escribir, está limitación se dio para los analfabetos y existe en algunas legislaciones. Es más discutible la limitación denominada “por razón de presencia” en el territorio de estado donde se vota. Algunos de los países aceptan que si uno de sus ciudadanos se encuentra en el territorio de otro estado, pueden votar en el suyo. En Uruguay no son posibles legalmente posibles estas modalidades. La constitución no dice que el sufragio deba emitirse personalmente en nuestro territorio, sin embargo las leyes electorales así lo establecen.

262

El voto en el exterior Para los partidarios del voto en el exterior la imposibilidad de hacerlo significa una injusta limitación al principio del sufragio universal, porque la mayoría de los países admite el voto desde el exterior, por otro lado, los contrarios a esta solución han argumentado que el ciudadano que se va del país no debe tener derecho a decidir sobre quien tiene que gobernarlo. Sufragio secreto El fundamento del voto secreto, es lograr que aquel que vota no este sometido a presiones o influencias. Aquellos que tratan de presionar o influenciar a un votante están incurriendo en delito electoral. Garantías del sufragio Esta garantía formal tiene el deber de evitar que un partido o más de uno con una mayoría parlamentaria establezca reglas electorales que favorezcan sus posibilidades electorales. Los sistemas electorales en general Los sistemas electorales pueden dividirse en varios criterios

1) Por el modo de distribuirse los cargos que están en juego en el acto electoral: el sistema mayoritario: el partido que tiene más votos se lleva los 10 cargos. Sistema de mayoría con minoría: se determina cuantos cargos se le asigna al partido con mayor número de votos, cuantos el partido que le siguió en votos y cuantos cargos le tocarán a un tercer partido (si el sistema prevé que más de 2 obtenga lugares electivos). Sistema de representación proporcional: los cargos en disputa en un acto electoral se distribuyen entre los partidos en proporción al número de votos.

2) Por el número de cargos que se eligen en cada circunscripción: sistema uninomnal: en cada circunscripción se elige un solo cargo que es obtenido por el partido que obtuvo más cantidad de votos, Plurinominal: son varios los cargos que se eligen en cada circunscripción.

3) Por las posibilidades del elector respecto a la hoja de votación: sistemas de lista completa: la hoja de votación contiene los candidatos que se postulan y el votante no tiene derecho a agregar nombres y a excluirlos, Sistema de lista incompleta: los partidos presentan hojas de votación, por ejemplo con 8 candidatos, con el fin de que el votante pueda agregar 2 nombres más, Sistema que permite los descartes: consiste en el derecho del votante de excluir o tachar nombres de una hoja de votación a la que se adhiere por pertenecer a tal partido.

Instrumentación estatal, los órganos del Estado Cuando una persona física emite un acto jurídico o participa en él, no hay dificultad jurídica para expresar como esa persona individual elaboró y expresó su voluntad. La elaboro haciendo funcionar su psiquis y la expresó hablando, escribiendo, firmando o mediante gestos. En cambio cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboración y expresión de voluntad por parte de las personas jurídicas, el tema se hace más complejo.

263

El derecho considera que cada una de esas personas jurídicas tienen una sola voluntad jurídica a pesar de estar integradas por una cantidad e personas individuales. De este modo la persona estado se integra con una cantidad de miembros de gobierno. ¿Cómo se explica un acto jurídico de os cuales intervinieron tantas personas físicas se imputa a la persona estado? La teoría del mandato El derecho privado plantea que el mandato es un contrato por el cual una persona otorga a otra, facultades para actuar en nombre de la primera. Se admitía que las decisiones del os gobernantes se consideraban decisiones de a persona jurídica estado, porque este les ha conferido un mandato que se otorgaba en el acto de las elecciones. La teoría de la representación legal La voluntad e ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurídicas, porque así lo establece el derecho. En consecuencia, la persona jurídica estado elabora expresa su voluntad a través de determinadas personas físicas porque así lo dicen ciertas normas. La teoría del órgano Un autor define órgano como el individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es imputada al Estado. Este concepto se profundiza diciendo que o debe confundirse el órgano con el soporte del órgano, éste es la persona física o as personas físicas que están dentro del órgano. Elementos del órgano Se distinguen 3 elementos: la voluntad: la voluntad humana coincide con la idea del titular o los titulares. Solo el ser humano dispone de una voluntad real que mediante el funcionamiento de su propia psiquis le permite crear decisiones. A partir de este elemento podemos distinguir órganos de integración unipersonal (la presidencia de la república) o de integración pluripersonal (el consejo de ministros, la cámara de diputados, etc). La forma de los órganos: tiene que ver con el procedimiento de la elaboración de las decisiones. Un órgano de integración pluripersonal no puede expresar su voluntad sin cumplir determinadas formas. La competencia: se define como la aptitud de obrar de los órganos públicos, es decir el conjunto de temas o áreas que pueda actuar sumando las facultades que pueda disponer para dicha actuación. La competencia a su vez tiene 3 elementos:

1) El territorio: la competencia será nacional, departamental, local y circuital, así por ejemplo la presidencia de la república, el consejo de ministros, son de competencia nacional. Las juntas departametales tienen competencia departamental. Las juntas locales tienen competencia local; Un ejemplo de competencia circuital serían las mesas receptoras de voto, que actúan en zonas denominadas circuitos .

2) La materia: se trata de los temas o asuntos de los cuales un órgano tiene aptitud jurídica para actuar, así por ejemplo la competencia de UTE es el servicio de la energía eléctrica.

3) Los poderes jurídicos: Conjunto de medios o actos jurídicos que puede utilizar un órgano para obrar en su materia.

Clasificación de órganos públicos e intento de una definición

264

Existe una definición entre órganos simples y complejos. Un órgano complejo es aquel que está compuesto por varios órganos, un ejemplo de esto es el Poder Ejecutivo, porque además de estar formado por el órgano presidencia está formada por los demás ministerios, etc. En cambio el órgano simple, no tiene otros órganos en su interior. En definitiva los órganos de definen de esta manera: una persona jurídica colectiva que elabora y expresa su voluntad válidamente cuando actúan con los soportes humanos por los procedimientos y dentro de las competencias que el derecho estableció. Los órganos del Estado, el principio de la especial idad y la teoría de los poderes lmplicitos Se suelen afirmar que e la competencia de los órganos y personas públicas es un concepto equivalente al concepto de capacidad de los particulares, sin embargo ambos ser rigen por principios jurídicos opuestos. Mientras que los particulares rigen su capacidad por el principio de que pueden hacer todo salvo lo que se le está prohibido, las personas y los órganos públicos solo pueden ser aquellos que el derecho expresamente les autoriza . Sistemas orgánicos Es un conjunto de órganos que actúan vinculados entre si, ya que ejercen algunas de las funciones estatales, de este modo los distintos órganos que componen el Poder Legislativo actúan vinculados en las formas predeterminadas por las reglas constitucionales. Normas de defensa penal de la constitución. Art. 33 0 Art 330: El que atentares o prestare medios para atentar contra la presente Constitución después de sancionada y publicada, será reputado, juzgado y castigado como reo de lesa Constitución. Este tipo de normas intenta decir que se sancionará a aquel que interrumpa o intente interrumpir la normalidad del funcionamiento constitucional mediante golpes de Estado, revoluciones u otros acontecimientos de facto.

265

7) El Estado Moderno: Conceptos básicos.

Concepto de Estado:

"Agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción." (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Andre Hauriou, Editorial Ariel, 2ª Edición, 1980, pág. 118).

Este concepto puede ser analizado en sus distintos elementos:

1º Agrupación Humana: término sociológico que se refiere a un grupo complejo, en el sentido que es un grupo que comprende muchos otros. El Estado es una sociedad de personas naturales que constituyen el elemento humano o poblacional del mismo.

2º Territorio: el Estado lo requiere como condición, es determinado, mutable, conocido y con cierta delimitación.

3º Regido en asuntos de interés común: Se definen una serie de materias o temas públicos, que son aquellos que interesan a toda la comunidad.

266

4º Conjunto de autoridades dotadas de poder de coerción: se advierte una diferenciación de funciones al interior del Estado: Gobernantes (autoridades) y Gobernados (confieren legitimidad a los gobernantes). Los Gobernantes tienen facultades para hacerse obedecer en caso de no acatamiento, en último término por la fuerza (por medio de sanciones).

Elementos del Estado.

Los elementos básicos de cualquier Estado son:

1º Población (elemento humano del Estado);

2º Territorio (espacio físico);

3º Poder Político (forma de organización colectiva para lograr sus fines).

Fines y Funciones del Estado.

Si consideramos al Estado como una forma de vida social humana, políticamente organizada, resulta entonces que el Estado tiene como fin propio la construcción, conservación y mantenimiento de la comunidad política, es decir, proporcionar las condiciones necesarias para que pueda darse y subsistir la convivencia humana. En otras palabras, el fin propio y objetivo del Estado es el bien común, esto es, la satisfacción de las aspiraciones e intereses colectivos y permanentes de la comunidad.

A su vez, el Estado, en cuanto estructura cuyos elementos esenciales son el poder público, la población, el territorio y el ordenamiento jurídico, debe ejercer determinadas funciones para alcanzar la realización de sus fines, distinguiéndose tradicionalmente tres funciones fundamentales: la función administrativa o ejecutiva, la función legislativa y la función jurisdiccional.

Es importante señalar que el poder estatal es uno solo, y por ello no puede hablarse de división de poderes. Lo que sí es posible distinguir son diversas manifestaciones en que se desarrolla dicho poder. Ellas son las funciones del Estado, que corresponden a las diversas formas en que actúa el Estado en el plano jurídico, para el cumplimiento de sus tareas. Es un concepto jurídico que se encuentra relacionado con el ejercicio del poder.

La función ejecutiva tiene por objeto poner en ejecución las leyes aprobadas en el Parlamento. Esta función puede subdividirse en una función administrativa -que es aquella que ejecuta las resoluciones adoptadas en ejercicio de las competencias de gobierno, y que se relaciona con el funcionamiento de los servicios públicos, la cual se halla constitucionalmente obligada, y sólo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes, que la dominan y limitan jurídicamente-, y una función política -o de gobierno, que es aquella vinculada a las decisiones más relevantes en la conducción del aparato público-. La función de gobierno consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones intraorgánicas o entre poderes, actividad estatal que es discrecional, es decir, sin límites jurídicos.

267

La función legislativa es aquella que produce la ley, la cual se encuentra radicada en el Parlamento, órgano donde se desarrollan el debate y aprobación de los cuerpos legales, y que se estima representativo de la voluntad ciudadana, por cuanto sus miembros son elegidos por elección popular.

La función jurisdiccional tiene por finalidad expresar el Derecho, correspondiendo a los Tribunales la misión de hacer justicia resolviendo conflictos, declarando derechos y castigando a los delincuentes.

8) Concepto de gobierno

El término gobierno hace referencia al ejercicio del poder del Estado o a la conducción política general . Se entiende por gobierno al órgano al que la Constitución le ha atribuido el poder ejecutivo sobre una sociedad y que generalmente está formado por un Presidente o Primer Ministro y una cierta cantidad de Ministros, Secretarios y otros funcionarios.

Es importante destacar que el gobierno no es lo mismo que el Estado : un gobierno accede al poder (en el caso de la democracia , mediante elecciones libres), ejerce su tarea y se retira, mientras que el Estado permanece idéntico e inalterable frente a los sucesivos gobiernos. En otras palabras, puede decirse que el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado, que expresa el poder estatal mediante el orden jurídico.

La historia señala que los primeros gobiernos se formaron en la tribu, con la intención de coordinar de manera eficiente los recursos humanos . Con el tiempo, la función de gobierno terminaría por dividirse en tres poderes: el Poder Ejecutivo , que actúa como ente coordinador; el Poder Legislativo , encargado de generar las leyes y normas que rigen la vida en un cierto territorio; y el Poder Judicial , cuya tarea es velar por el cumplimiento de dichas leyes y normas.

268

Entre las distintas formas de gobierno, puede mencionarse a la democracia (donde, por medio de mecanismos de participación directa o indirecta, el pueblo elige a sus representantes) y a la monarquía (donde el cargo supremo de un Estado es vitalicio y suele ser designado a través de un orden hereditario)

9) Las Formas de Gobierno

Definiendo al estado como el conjunto de instituciones, que ejercen el poder soberano en un territorio establecido entre límites definidos, es lógico que se necesite la existencia de una autoridad, que gobierne.

Desde la antigüedad existió el debate sobre la manera de clasificar las formas de gobierno, y es tradicional adoptar para su estudio la clasificación aristotélica sin dejar de reconocer la existencia de otras maneras de hacerlo, sobre todo, las modernas.

Aristóteles distinguió las formas puras, en las que agrupó a aquellas formas que tenían en cuenta el bien común, y dentro de ellas, las sub-clasificó por el número de miembros que las componían. Así dentro de las formas puras, ubicó a la Monarquía (gobierno de uno solo) a la Aristocracia (gobierno de pocos miembros, calificados como los mejores) y la Democracia (gobierno de muchos o de la mayoría).

269

A estas formas puras, le contrapuso las impuras, que son deformaciones de las anteriores. Así entre ellas, estableció a la Tiranía (deformación de la monarquía, donde el único gobernante abusa de su poder) la Oligarquía (cuando en una aristocracia el grupo gobernante, atiende a sus propios intereses en lugar del bien común) y la Demagogia (deformación de la democracia. Es aquella forma en la que el gobernante, para congraciarse con el pueblo, donde reside el poder, lo halaga con regalos y ofrendas, para convertirlo en una masa obediente y servil a los caprichos del gobernante, que no tiene en cuenta más que sus ambiciones personales. En esta forma la mayoría, que según Aristóteles serían los pobres, ya que son más, deja de lado los derechos de la minoría, de los ricos, que son menos, imponiendo su autoridad caprichosa sobre ellos).

Pasando a considerar cada forma pura en particular, repetimos que la Monarquía posee un solo gobernante, que es el monarca o rey, obviamente acompañados por un conjunto de funcionarios que lo ayudan a desempeñar su función de gobierno, pero el rey es el único responsable en las decisiones de gobierno, que toma de acuerdo a las leyes, y para el bien de todos.

Las monarquías pueden ser electivas, cuando el rey saliente elige su sucesor, como sucedía en las monarquías romanas, o hereditarias, cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente, como los faraones en Egipto.

La Aristocracia es definida como el gobierno en el que el poder es detentado por los mejores, los más virtuosos de la comunidad.

La Democracia es el gobierno del pueblo, que en la época aristotélica era ejercida en forma de Democracia Directa, tomando las decisiones más importantes el pueblo (los ciudadanos atenienses, varones y libres) reunidos en la plaza pública. Luego de la Revolución Francesa, surgió la forma indirecta de la Democracia, donde el pueblo ejerce el poder, a través de sus representantes. Es el gobierno de la vigencia de los derechos y de la libertad, con el límite del respeto a las leyes.

Luego de distinguir estas formas, Aristóteles escoge una forma no enumerada, que reúne las características combinadas de la Democracia y la Aristocracia. A esta forma la llama “Politeia”, cuya traducción es Constitución, pero que fue interpretada como República.

La República implica una gran participación popular ante el grupo de gobernantes sabios e ilustrados. El pueblo es informado de los asuntos de gobierno, e interviene en él aportando información útil según la formación de cada uno.

Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes” distinguió tres formas de gobierno: la República, donde todo el pueblo o una parte de él ejerce la soberanía, agregando como una característica fundamental de la República la división de poderes, para que ninguno detente el mando supremo, y sea controlado por los demás.

La Monarquía, o sea, el gobierno de uno solo, en el marco de la legalidad, y el Despotismo (equivalente a la tiranía de Aristóteles) donde el que único que gobierna, lo hace a su capricho, completan su clasificación.

Actualmente la mayoría de los autores reconoce dos formas de gobierno: la Autocracia y la Democracia. Algunos autores, como Burdeau, prefieren llamarlos regímenes políticos,

270

tomando en cuenta su ideología, ya que una misma forma de gobierno, puede ser democrática o autocrática según su concepción ideológica, y la manera en como ejerzan su función los gobernantes.

La Autocracia, ya no toma en cuenta cuántos son los que ejercen el poder, puede ser uno, varios o muchos. Lo importante es que quien o quienes detentan el poder lo hacen de modo autoritario, sin participación del pueblo, que es un mero receptor de sus mandatos. Los poderes no están divididos, sino concentrados en esa o esas personas, que por lo tanto, no deben rendir cuentas de su gestión.

Cabe hacer una subdivisión de este régimen político, en Dictaduras, que coincidiría con lo explicado en el concepto de Autocracia, y una forma aún más autoritaria y avasallante de los derechos de los ciudadanos, que es el Totalitarismo, que según Benito Mussolini, uno de sus máximos exponentes, significaba “Todo en el estado”. En este caso, el estado tiene tal poder que modela ideológicamente a la población, de acuerdo a un modelo ideológico estatal, que destruye las diferencias de opiniones y el disenso.

10) El gobierno y sus poderes. Las formas de gobier no.

Concepto de Gobierno:

El vocablo gobierno se utiliza en dos sentidos distintos. En sentido orgánico: un conjunto

de órganos o autoridades que ejercen la dirección del estado cotidianamente.-

En sentido funcional : la actividad que se desarrolla en esa dirección cotidiana del

estado.-

Korseniak considera que el gobierno “es un sistema orgánico de autoridades a través del

cual se expresa el poder del estado en dirección cotidiana”.-

271

En síntesis, el gobierno es el ejercicio de la autoridad pública asegurando la dirección

política y jurídica de un país.-

Y la expresión de gobierno puede ser encarada en dos acepciones: objetiva y subjetiva.-

Objetiva : el gobierno sería el ejercicio de la autoridad pública que asegura la dirección

política y jurídica de un país.-

Subjetiva: el gobierno sería el conjunto de individuos que integran la institución rectora,

que aseguran físicamente el ejercicio del poder público.-

Forma de Gobierno:

Uno de los criterios eran: consenso o fuerza.-

- Dentro del criterio del consenso para las formas de gobierno son las democracias.-

- Dentro del criterio de los regímenes de fuerza que se imponen por la violencia. Se dio en

la primera parte del siglo XX varios regímenes: nacional socialismo alemán, fascismo

italiano, Portugal.-

A partir del muro de Berlín y de la implosión soviética los regímenes de corte marxista y

de los regímenes de Europa del este.-

Gobierno de Fuerza:

Los que más importa es que los gobiernos de fuerza tengan la fuerza suficiente para ir

absorbiendo la individualidad de los individuos.-

Hay dos elementos fundamentales:

1) Filosofía transpersonalista: se va más allá de la persona; es el hombre masa, no

tiene individualidad propia.-

2) No buscan convencer por medio de la razón sino enardecer a través de la

exaltación de las emociones el nacionalismo. Los individuos aparecían

pequeñísimos con grandes estandartes.-

El estado totalitario se refiere a aquellos que abarcan todas las actividades no dejando

al individuo mayores libertades.-

Facismo:

Facho, era el hacha romana como símbolo del imperio romano.-

La cúspide de una pirámide es el que tiene el mando del gobierno, el órgano supremo

en manos de un jefe de estado.-

272

El consejo fascista era el órgano más importante que le seguía, el rey se mantuvo en

una primera instancia.-

El Duce; jefe de partido, jefe de gobierno. Se consta la coincidencia del partido con el

gobierno a diferencia del régimen nacionalista donde el gobierno estaba sobre el

partido. El partido fascista era el que gobernaba y unificaba a Italia.-

Nacional Socialista:

Utilizan el concepto de la raza aria como raza superior de un pueblo, comunidad en

donde se dejan de lado los elementos individuales. La raza era el mito para someter al

individuo a la comunidad.-

El Fhürer dominaba, la ley era la palabra del Fhürer sus discursos eran fuentes del

derecho. El podía abocarse cualquier asunto de gobierno “el poder de avocación” no

había un límite jurídico. Era un poder autónomo que no estaba sometido a cualquier

autoridad.-

El partido nazi era de obligación adherirse a él. El partido era el dinamizador del

gobierno, quien brindaba los candidatos a los órganos de gobierno.-

Estos regímenes tienden a ser regímenes bélicos que se basan en la autoridad, la

conquista de Polonia en el caso de Alemania por ejemplo.-

Gobierno Nacional Sindicalista Español:

Se estableció en España en 1931 y en 1936 se produjo el levantamiento de Franco.

Este fue en primer lugar el conductor militar.-

El franquismo se fue amoldando a las circunstancias y por ello duró 40 años.-

En 1936 se dictó un decreto en que se eliminaban los partidos contra el sistema

nacionalista. Luego se unificaron los partidos nacionales, surgió el falange

nacionalista.-

En un principio España se aisla y el franquismo se adapta a las realidades y por ello

duró hasta la década del 70, culmina con la muerte de Franco a quien le sucede el rey

Juan Carlos.-

URSS:

El sistema se basa en la base ideológica de Marx. La URSS fue un gobierno de los

“soviets”, sindicatos, corporaciones.-

273

Es un estado federal de segundo grado porque dentro de cada estado había una

federación. Rusia era dentro de la URSS otra federación. Fue un sistema de partido

único.-

Organos: Soviet supremo, estaba compuesto por:

Soviet de la unión, soviet de las nacionalidades.-

Según cuál fuera la dimensión del poder serían las competencias.-

El presidium del soviet supremo sería la jefatura del estado que es colegiada. El

presidium tiene la dirección de la política internacional, decretos.-

El consejo de ministros que está compuesto por un presidente y varios

vicepresidentes. Es como un órgano ejecutivo que se compete con la fijación de

presupuestos.-

Hay planificación oficial preceptiva, esto implica que es obligatoria a diferencia de los

países democráticos que son planificaciones directivas (no obligatorias).-

Hay una relación entre el partido y el gobierno, cayó el partido y con él el estado. Esto

demuestra el vínculo entre el partido y el estado. El presidente de la URSS era el

secretario del partido, Stalin.-

a) Clasificaciones tradicionales:

Criterio de Aristóteles : Un criterio ético y un criterio Numérico.-

El numérico, distinguía la monarquía que es gobierno de uno. La democracia, gobierno de

mayoría, y la aristocracia, gobierno de una minoría.-

El ético, que refiere a que estas formas de gobiernos pueden ser puras o impuras,

dependiendo si los gobernantes actúan en interés propio o del pueblo.-

La monarquía degenera en tiranía.-

La aristocracia degenera en oligarquía.-

La democracia, degenera en demagogia.-

Jellinek. Distingue entre monarquía y república. Considera simplista el criterio numérico

de Aristóteles y su criterio refiere al modo de formación de la voluntad del estado. Cuando

esa voluntad es resultado de un proceso psicológico natural estamos frente a una

monarquía. Y cuando la elaboración de la voluntad del estado es el resultado de un

proceso jurídico estamos frente a una república.-

Subdivide las monarquías en dos tipos. Si el monarca está por encima del estado o dentro

de él. Cuando está por encima es de poder divino y cuando está dentro es monarquía

constitucional.-

274

b) Por el grado de participación del soberano.

1. Gobierno directo. Es aquel en el que el pueblo o nación no elige gobernantes, es por

manifestación popular. El gobierno directo es aquel en el cual el pueblo ejerce

directamente las funciones de gobierno, actúa realizando actos de gobierno sin

representantes. La forma pura población en permanente asamblea, sería imposible para

las naciones modernas. No existe actualmente, recuerda la forma de gobierno de la

democracia ateniense.-

2. Gobiernos representativos. Es el que se instaura y difunde sobretodo a partir de la

revolución francesa y la norteamericana. Su difusión y asentamiento va acompañado del

aumento del prestigio del sufragio. El gobierno representativo es aquel en el cual las

funciones de gobierno son realizadas por los representantes del pueblo. No es un sistema

incompatible con las monarquías constitucionales. Subsiste el monarca pero con menos

poderes, el pueblo elige gobernantes que lo representan. Se asienta en el derecho público

la idea de que los gobernantes son representantes de los gobernados, el acto electoral se

ve como el momento en que el pueblo confiere un mandato a quienes habrán de conducir

el estado. En la revolución francesa se discutió si el mandato que se confería debía

considerarse imperativo o representativo. El imperativo era concebido como obligando al

gobernante a seguir las instrucciones de los gobernados, que muchas veces eran

documentadas. El mandato no imperativo otorgaba flexibilidad a los gobernantes, esta

modalidad logró históricamente consagrarse, y evolucionó al sistema semidirecto.-

3. Gobiernos Semidirectos. Se caracteriza por tener como base el gobierno representativo

pero introduciendo en él mecanismos del gobierno directo, cuyas manifestaciones más

conocidas son: el referéndum, la iniciativa popular y la revocación del mandato.

El régimen semi-representativo es aquel que participa de ambos sistemas; el gobierno se

realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo realiza directamente

algunos actos de gobierno, es decir que no limita su intervención al sufragio, sino que a

veces utiliza formas de gobierno directo.

c) Según el tipo de relaciones entre el poder legis lativo y el ejecutivo. Porque son

dos poderes políticos, el poder judicial es técnico.-

275

Tres formas de gobierno: el sistema parlamentario, presidencial y convencional o

congresional.

El parlamentario es aquel en el cual los miembros del poder ejecutivo son políticamente

responsables ante el parlamento, quien puede hacer efectiva dicha responsabilidad

mediante la censura pero no puede anular ni modificar los actos que los motivan.-

Se denomina parlamentarismo nacionalizado o neoparlamentarios aquellos sistemas en

que el parlamentarismo es instituido expresamente en textos constitucionales. A

diferencia del parlamentarismo inglés, que se ha formado la experiencia histórica,

empírica.-

El gobierno presidencial, los miembros del poder ejecutivo no son políticamente

responsables ante el poder legislativo.-

En el convencional, es aquel en el cual el parlamento tiene facultad para anular o

modificar las decisiones tomadas por el ejecutivo, que jurídicamente está previsto como

un mero agente del poder legislativo.-

Parlamentarismo:

Elementos:

1. la responsabilidad política de los miembros del poder ejecutivo ante el parlamento.-

2. la posibilidad de que el jefe de estado detenga los efectos de la censura que es la caída

de los ministros disolviendo las cámaras y llamando a elecciones anticipadas.-

3. la solución del conflicto entre los dos poderes queda en manos del pueblo, el cual elige

a los parlamentarios que dirán sí o no a la censura.-

4. se separa la jefatura de estado de la jefatura de gobierno, que no sea la misma persona

el jefe de estado del jefe de gobierno.-

El sistema parlamentario en la teoría y en la const itución uruguaya:

Los constitucionalistas consideran que nuestro sistema es parlamentario o

semiparlamentario basándose en los artículos 147 y 148 de la Carta.-

Los politólogos prefieren llamar sistema presidencial al uruguayo, incluso así es visto del

punto de vista popular, dado que dichos artículos nunca se aplicaron hasta sus últimas

consecuencias.-

Caracteres generales de las soluciones establecidas por la sección VIII de la

constitución:

276

1. establece la responsabilidad política de los ministros frente al parlamento, quien

puede hacer efectiva dicha responsabilidad de sus actos de administración o de

gobierno.-

2. mantiene y continua una tendencia hacia la parlamentarización que se había

interrumpido en la constitución de 1952.-

Constitución de 1830. Consagró un sistema presidencialista atenuado (los ministros eran

responsables de los decretos u órdenes que firmaban, las cámaras tenían facultad de

llamarlos a sala para pedirles y recibir informes), el poder ejecutivo estaba confiado en

una sola persona. El presidente de la república era jefe superior de estado y de la

administración de la república. No era pasible de censura parlamentaria.

Constitución de 1918. Presidencialista al modo latinoamericano, no establece la

responsabilidad de los miembros del poder ejecutivo frente al parlamento.

Constituciones de 1934 y 1942. I ncorporaron disposiciones que consagraron un sistema

parlamentario de gobierno. Establecieron la responsabilidad política de los ministros frente

al parlamento por el método de censura, obligándolos a renunciar. El presidente podría

convocar a elecciones anticipadas disolviendo las cámaras para detener los efectos de la

censura. Las nuevas cámaras electas en asamblea general decidirán la divergencia entre

ambos poderes de gobierno, manteniendo o revocando la censura. El presidente de la

república era al mismo tiempo jefe de estado y jefe de gobierno, a diferencia del

parlamentarismo clásico.-

Constitución de 1952. Resulta indispensable determinar si en esta constitución los

ministros son o no miembros del poder ejecutivo ya que está establecida su

responsabilidad ante el parlamento y poder de éste de censurarlos provocando su

necesaria renuncia. Si se concluye que son miembros, el sistema es parlamentario.

Existen en esta constitución elementos suficientes para determinar que son miembros del

poder ejecutivo. Artículo 168 “al Consejo Nacional de Gobierno, actuando con el ministro

ó ministros respectivos, corresponde”. También el artículo 181 que enumera las

atribuciones de los ministros “de acuerdo con las leyes y las disposiciones del poder

ejecutivo”. El poder ejecutivo en esta constitución tiene como titulares los miembros del

Consejo de Nacional de Gobierno y los ministros. Los primeros, no están sujetos a

responsabilidad, mientras que los segundos sí lo están.-

En conclusión: el régimen es cuasi-presidencialista porque los integrantes del Consejo

Nacional de Gobierno, precisamente los miembros más importantes del poder ejecutivo

no pueden ser censurados.-

277

Constitución de 1967. Corresponde al parlamentarismo clásico. Políticamente el sistema

parlamentario supone un equilibrio entre los poderes legislativos y ejecutivo y funciona de

tal manera que cuando entre ambos poderes se produce una discrepancia política de

cierta intensidad es el cuerpo electoral el que viene a decidirla.-

Diferencias entre el parlamentarismo clásico y la c onstitución uruguaya:

a) En el parlamentarismo clásico la jefatura de estado y la de gobierno son dos órganos

distintos cuya titularidad recae en dos personas físicas diversas.

En el régimen de la constitución uruguaya, ambos órganos recaen en una misma persona

física, el presidente de la república.-

b) En el parlamentarismo clásico el jefe de gobierno en tanto que integrante del gabinete,

es políticamente responsable ante el parlamento, por tanto puede caer afectado por la

censura.-

En la constitución uruguaya, el presidente no es susceptible de censura parlamentaria, no

es políticamente responsable ante el parlamento ya que predomina su calidad de jefe de

estado (que como en el parlamentarismo clásico no es pasible de responsabilidad

política).-

c) En la constitución uruguaya el poder de censura es atributo de la asamblea general, la

iniciativa puede promoverse en cualquiera de las cámaras. En cambio, en el

parlamentarismo clásico la facultad de censura está conferida en la cámara baja.-

Sistema de Gobierno Presidencial:

- Los ministros no son miembros con titularidad en el poder ejecutivo.-

- Los ministros son meros secretarios del presidente.-

- El presidente es al mismo tiempo jefe de estado y jefe de gobierno.-

- No existe la censura parlamentaria del poder ejecutivo por tanto no pueden realizarse

elecciones anticipadas.-

- La separación de poderes entre el legislativo y el ejecutivo es muy nítida. El ejecutivo no

puede actuar colegiador con iniciativa de leyes o derecho de veto.-

- El modelo clásico es el de Estados Unidos de Norteamérica.-

278

El sistema de gobierno convencional:

El nombre proviene de la convención francesa que funcionó luego de la revolución, entre

el 71 y el 93.-

La teoría del sistema convencional parte del presupuesto de que las competencias de

dirección del estado pertenecen a una asamblea ó convención, y que ésta luego de

tomadas las decisiones políticas encomienda su cumplimiento o ejecución a un órgano

agente que cumple pero no decide. Fue la teoría del sistema suizo de la constitución de

1874. El gobierno suizo está compuesto por un poder judicial, una asamblea federal

(poder legislativo) y un consejo federal (poder ejecutivo).-

En la teoría del sistema convencional las decisiones políticas se adoptan en la asamblea

federal (poder legislativo). En la teoría del sistema convencional de Suiza el poder político

radica solo radica en el órgano legislativo, siendo el ejecutivo un órgano agente que

funciona como la mayoría de los estados modernos incluso con predominancia política del

consejo, o sea, del poder ejecutivo.-

Si descartamos la forma de gobierno convencional por no operar en la realidad del mundo

moderno, el sistema suizo debería ser ubicado dentro del sistema presidencial, aunque su

poder ejecutivo no tiene un titular llamado presidente de suiza sino un colegiado o colegio

federal.-

279

PARCIALES

(2 y 3)

280

PARCIAL 2

El Art. 332 de la Constitución:

Este artículo es el último de las disposiciones “permanentes” de nuestra Constitución.

Fue incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrés Ramírez, como una

norma cuya finalidad principal era la de evitar que numerosos preceptos de la Carta

dejaran de aplicarse en la realidad, bajo el pretexto de que no estaban todavía

reglamentados y pensando fundamentalmente en la poca efectividad que tenían varios

artículos referidos a “derechos económicos y sociales” incorporados en la Constitución

de 1934.

Art. 332: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los

individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades

públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que

ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios

generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.

1º) Las normas a las que se refiere el artículo son “los preceptos de la presente

Constitución que reconocen derechos a los individuos” y los que “atribuyen facultades

e imponer deberes a las autoridades”.

281

A título de comentario inicial, señalamos que la utilización del vocablo “preceptos”

están indicando que la referencia es a normas de la Constitución “completas”, es decir

que no se limitan a señalar un tema, sino que dan su solución. Por otro lado, una

norma programática no estaría alcanzada por este Art. En tanto dentro de la

clasificación de las normas constitucionales, una clasificación distingue entre normas

“perceptivas” (disponen la solución a un tema) y normas “programáticas” (que

proponen un tema y no lo resuelven).

La referencia a normas “que reconocen derechos a los individuos” ha sido objeto de

alguna discusión. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el derecho debe estar

inequívocamente reconocido en la Constitución y no meramente mencionado. Si

solamente se la menciona, pero se establece que la ley lo establecerá, no será un

derecho “reconocido” por la Constitución ni estaremos frente a un “precepto” sino frente

a una norma “programática”.

La referencia al reconocimiento de derechos “a los individuos”, ha generado alguna

vacilación. Así, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente restringido,

“letrista” afirmándose por ejemplo que si se trataba de un derecho reconocido “a los

ciudadanos” o a “los habilitados para votar”, no quedaban incluidos, por ejemplo,

individuos que no son ciudadanos o que no están habilitados para votar. El autor no

comparte esta interpretación ya que en primer lugar (incluso con un razonamiento

“letrista”) porque precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son

“individuos” y, por tanto un derecho que a ellos les reconozca la Constitución es un

derecho reconocido a los individuos; en segundo término, porque la solución que trae

este artículo, en definitiva, la solución del principio: que los preceptos de la

Constitución se apliquen. Al decir “en principio” se refieren al hecho de que es evidente

282

que las normas se dictan para ser aplicadas, no para que permanezcan como simples

proclamas introducidas en cuerpos normativos, en este caso la Constitución.

La referencia a las normas “que atribuyen facultades e imponen deberes a las

autoridades públicas” no ha planteado discusiones mayores en el terreno práctico mas

si en el teórico. Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genéricos

de establecer derechos a favor de los individuos (que no están ya reconocidos por la

Constitución). Esto implica darle un sentido bien preciso al vocablo “preceptos” e

implica también una afirmación del concepto de “facultades y deberes” de las

autoridades públicas.

2º) La hipótesis que hace necesario integrar o interpretar preceptos

constitucionales, en este artículo, es la “falta de la reglamentación respectiva”:

La ausencia de leyes que reglamentan disposiciones de la Carta como circunstancias

escasas pero existentes lleva a que la Constitución sea directamente reglamentada por

Reglamentos (de ejecución –ejecutan las leyes- o de subordinados –las desarrollan

con mayor detalle-). Aludiendo a la “falta de ley reglamentada”.

La solución del artículo es correcta y tajante: los preceptos de la Constitución, aunque

no estén debidamente reglamentados, no dejarán de aplicarse.

Debemos tener claro que las normas jurídicas se dictan para ser aplicadas y para no

ser “letra muerta” y que la gran utilidad jurídica de este artículo radica en el mérito de

haber reaccionado contra una práctica viciosa que consistía frecuentes invocaciones

de las autoridades –como pretextos para no cumplir con normas constitucionales- a la

“falta de su adecuada reglamentación”.

283

3º) El intérprete constitucional debe seguir el siguiente camino aunque no estén

reglamentados: los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de

derecho y las doctrinas generalmente admitidas.

En definitivas el principal aporte del artículo es que las normas se apliquen, es un

aporte de naturaleza práctica.

Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres “caminos”

indicados deben usarse en algún orden determinado o quien debe aplicar la norma

constitucional no reglamentada puede escoger cuál de ellos le parece como más

idóneo. En dicho artículo, a diferencia del Código Civil, no hay una puntuación que

determine necesariamente prioridades de un método sobre otro. Puede concluirse

entonces que los caminos o métodos a seguir para aplicarlas no están priorizados. La

mayor cautela interpretativa o “integrativa” se logrará “experimentando” con los tres

mecanismos de razonamientos, ya que si todos conducen a la misma conclusión será

mayor. Pensamos también que existe una suerte de prioridad “natural”, no impuesta

por el artículo en análisis, para elegir en primer término, si existe, “una ley análoga” (si

efectivamente es una ‘ley análoga’, el contenido es a su vez más cierto, menos sujeto a

nuevas discusiones).

El concepto de “ley análoga” en este artículo plantea dificultades importantes. En el

Artículo 16 del Código Civil aparece “la analogía” como el “parecido”, la “similitud” y

siempre entre dos normas de igual jerarquía jurídica. Pero en el artículo 332 de la

Constitución, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a

“leyes” análogas, es decir, una norma de menor rango jurídico. Consideramos por ende

que, las llamadas leyes análogas son aquellas que reglamentan preceptos de la

284

Constitución análogos a los que queremos aplicar y no están reglamentadas. Esto

significa que la “analogía” sigue planteándose entre dos normas de igual jerarquía, dos

normas de la Constitución; una que está reglamentada por ley y otra- también

constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por

“ley análoga” la ley que reglamenta un artículo o un párrafo de la Carta, análogo a otro

que no ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.

El concepto de principios generales de derecho también ha sido objeto de discusiones.

En opinión de los autores, se trata del conjunto de reglas básicas –escritas o no- que

se consideran inspiradoras del derecho positivo de una país o de un sistema, en una

etapa relativamente estable de su cultura jurídica.

La expresión “reglas básicas” quiere precisamente aludir a “principios” y ya no a reglas

de detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es más que observar que, por

diversas razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que,

aunque no estuviesen establecidos en la Constitución o en la Ley consideraríamos

existentes. Ejemplo claro de ello el artículo 72 de la Constitución que nos habla de los

derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que se derivan

de la forma republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho

positivo en una etapa relativamente estable de la cultura jurídica, con ello indicamos

que tienen una aceptación como “principios” en el conjunto de quienes, en realidad,

van “dirigiendo” o “formulando” la cultura jurídica: jurisprudencia, doctrinas más

recibidas, institutos especializados, etc.

Los autores consideran que luego de la modernización del antiguo jusnaturalismo ya

no se sostiene la tesis en la práctica, de que los principios generales e derecho fueron

y serán eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurídicos. Igualmente,

no se puede obviar la apreciación de que la cultura jurídica moderna (internacionales o

285

internas) admiten la existencia de principios inspiradores, básicos, que subyacen en

los órdenes jurídicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los

individuales como los sociales, cívicos, etc.

Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que más bien el

concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros órganos

estatales encargados de aplicar las normas que están interpretando o integrando,

adoptan dichas interpretaciones o integraciones.

La finalidad del art. 332 de la Constitución es eliminar o atenuar el efecto de las normas programáticas, efectivizando la aplicación de los preceptos que reconocen derechos a las personas o los que atribuyen facultades o imponen deberes a las autoridades públicas.- e) Influencia de la Constitución sobre normas anter iores. El art. 329. Remisión:

Esta norma –cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: “Declarase en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo”. Ya hicimos referencia –al analizar el art. 332- a la costumbre jurídicamente viciada de declarar que tal o cual norma de la Constitución a pesar de ser perceptiva, no se aplicaba, a la espera de una reglamentación legal. Contra esa costumbre, que en algunos países se erige casi como un principio jurídico, reacciona no solo el citado artículo, sino también éste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitución.

f) El art. 332. Remisión: Ya hemos examinado la “vocación de efectividad” de la Constitución, a través de esta norma –nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias injustificadas a la aplicación, a la “efectividad”, delas reglas constitucionales, ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentación respectiva (salvo, desde luego, que sean normas meramente “programáticas”).

Inconstitucionalidad de los Actos Legislativos A la superlegalidad constitucional vulgarmente se le denomina la inconstitucionalidad de las leyes. La defensa de la superlegalidad constitucional da garantías a las libertades publicas y a los derechos consagrados por la constitución. En el Uruguay el concepto de control de constitucionalidad de los actos jurídicos es más

286

amplio que el concepto o instituto de la declaración de la inconstitucionalidad de los actos legislativos cuya competencia es exclusiva de la Suprema Corte de Justicia. La Constitución de la Republica establece como competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo la declaración de la nulidad de los Actos Administrativos dictados por cualquier órgano del estado contrarios a una regla de derecho o que hayan sido dictadas con desviación de poder. Por regla de derecho se entiende de acuerdo con el decreto de ley 15.524 todo principio de derecho o norma constitucional legislativa reglamentaria o contractual. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo controla la constitucionalidad de los actos administrativos(309). La Constitución uruguaya establece como competencia de la SCJ resolver los contenidos de competencia fundados en la constitución que se susciten entre el Poder Ejecutivo, los gobiernos departamentales, los entes autónomos y los servicios descentralizados y también en las diferencias o contenidos entre uno y otro de estos órganos(313). También la Constitución consagra en el art 283 el recurso por lesión de autonomía del departamento ante la SCJ, que pueden promover los intendentes o las juntas departamentales. La constitución consagra el recurso de apelación antes la cámara de representantes de los decretos de la junta departamental y las resoluciones del intendente municipal contrarias a la Constitución y a las leyes no susceptibles de ser impugnadas ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que puede ser promovido por 1/3 del total de los miembros de la junta departamental o por 1000 ciudadanos inscriptos en el departamento(303). La ley nro 16011 del 19/12/88 estableció que la acción de amparo, establece en el art 1 que se proteja a cualquier persona física o jurídica, publica o privada contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales, o para estatales así como de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restringa o altera con ilegitimidad manifiesta cualquiera de los derechos y libertades reconocidas por la constitución. En el Uruguay el control de la constitucionalidad de los actos jurídicos se realiza por medio del instituto de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y también por otros medios. El órgano competente para la inconstitucionalidad de las leyes ordinarias y en sentido orgánico formal es la Suprema Corte de Justicia. Pueden ser declarados inconstitucionales las leyes ordinarias y las leyes en sentido orgánico formal. O sea que pueden ser objeto de declaración de inconstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia las leyes, los “decretos-leyes” y los llamados “actos institucionales” del periodo de facto comprendido entre 1973 y 1985 y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. Puede ser declarado inconstitucional por la SCJ, por cualquier juez o por Tribunal de lo Contencioso Administrativo. El art 508 del CGP establece que los decretos leyes pueden ser declarados inconstitucionales, porque tienen fuerza de ley.

287

Están autorizados para pedir la inconstitucionalidad el juez en la vía de oficio y en la vía de excepción cuando se va a aplicar 1 ley en vía judicial. Según la Constitución están autorizados para solicitar la inconstitucionalidad a la SCJ toda persona, física o jurídica, publica o privada, que se considere lesionada en su interés directo, personal y legitimo. Además el juez o el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo pueden solicitar de oficio la declaración de una ley y su inaplicabilidad antes de dictar resolución. Con respecto a los fundamentos de la solicitud de la inconstitucionalidad existen 2 razones por las cuales pueden ser declarados inconstitucionales los actos legislativos en el Uruguay. La razón de forma refiere al aspecto formal o extrínseco, o sea a la comprobación de la correspondencia formal de la ley al propio procedimiento de formación establecido por la Constitución. La razón de materia, alude al contenido, o sea es el control intrínseco del acto jurídico legislativo con respecto a la Constitución. Existen 3 vías para la solicitud de inconstitucionalidad de los actos legislativos en Uruguay. La vía de acción puede ejercitarse por cualquier persona, física o jurídica, publica o privada, que se considere lesionada en su interés directo, personal y legitimo, entablando la acción directamente ante la Suprema Corte de Justicia. La vía de excepción se puede oponer en cualquier procedimiento judicial y es mas que nada una vía de defensa. La vía de oficio la cual se da cuando un juez o un tribunal que entiendan en un procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, piden de oficio la declaración de inconstitucionalidad antes de dictar resolución. Los efectos de la solicitud de declaración de la inconstitucionalidad es la suspensión del procedimiento o de la aplicación de la norma. Se consagra el efecto suspensivo de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad para las vías de excepción y de oficio. El efecto de la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia consiste en que la ley declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto en el que se solicito la declaración. La declaración de inconstitucionalidad no anula, ni deroga la ley, solo no se aplica al caso concreto en el que se solicito la declaración. La ley se sigue aplicando hasta tanto no haya otro procedimiento concreto de la Suprema Corte de Justicia. DEFENSA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN -LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN TEORÍA GENERAL - 3. Proyección teórica y proyección habitual del tema: En rigor idiomático, el “control constitucional” puede ser necesario para la defensa de la Constitución frente a actos jurídicos o hechos; tanto de órganos o entidades públicas, como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema podría abarcar el estudio de la posible inconstitucionalidad de las leyes, de los actos administrativos, de los actos jurisdiccionales, de actos del propio Poder Constituyente derivado, de los actos particulares (como un contrato con estipulaciones contrarias a la Constitución) y también de acontecimientos fácticos que la vulneren (Golpe de Estado, revolución, etc).

288

Sin embargo, con lenguaje más especializado, la doctrina jurídica ha ido depurando el tema, desplazando varios de los aspectos señalados para analizarlos bajo otros “títulos” ajenos al del “control constitucional”. Por un lado reconoce que habitualmente las violaciones constitucionales de carácter netamente fáctico (Golpe de Estado, revolución) plantean problemas predominantemente socio-políticos, cuyo tratamiento no se resuelve en análisis, recursos o mecanismos de “protección jurídica”. Por otro lado, existe una marcada tendencia en la terminología doctrinaria, a reducir el alcance del tema “control constitucional”, a la verificación de la corrección jurídica de la actividad del Legislador ordinario; en expresión más concreta: es generalizado casi identificar el problema de control constitucional, con la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes.

Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos excepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan “directamente bajo la ley” y “a segundo grado” bajo la Constitución. El control de la actividad del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la mayoría de los casos verificando si sus actos se han apegado a la ley. Por otra parte, el control de la actividad administrativa, en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temático de lo “contencioso administrativo” (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un particular agraviado) o de lo “contencioso interadministrativo” (cuando la actividad administrativa genera contiendas entre diversos órganos de la Administración). El control de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, se estudia más bien en el derecho procesal común; la legalidad de las sentencias, es analizada dentro de la dinámica interna del Poder Judicial en las diversas etapas e instancias de los procesos.

Dificultades para clasificar los sistemas de control constitucional de las leyes:

i) Control “a priori” o control “a posteriori”: Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse antes de que ésta se haya perfeccionado o si es posible también instituir mecanismos para desaplicarla aún después de su perfeccionamiento y vigencia. El Derecho Comparado muestra que la segunda solución se ha impuesto en casi todo el mundo. Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto legislativo después de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la invocación del principio de separación de poderes. El razonamiento es sencillo; cualquier órgano –que no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabilidad de una ley vigente (aún siendo ésta inconstitucional) estaría invadiendo la esfera de competencias naturales del Poder Legislativo (o aún el Poder Constituyente). Por esto, la Constitución francesa de 1958 –básicamente la vigente- establece un Consejo Constitucional con facultades para examinar la constitucionalidad de “las leyes”, pero antes de que sean promulgadas (no es, en rigor, un control constitucional de la ley sino de proyecto de ley).

La otra alternativa –impuesta en casi todos los sistemas modernos- se funda especialmente en la supremacía de la Constitución sobre la ley, principio insito en el propio concepto de Constitución rígida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerárquicamente superior. Resulta innecesario explicar, que esta perspectiva –posibilidad del control constitucional de las leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.

j) Órgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:

Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:

289

1) la que confiere la facultad de control constitucional a un órgano político 2) la que entrega tal competencia a órganos del Poder Judicial 3) la que supone, para tales efectos, la actuación de un órgano especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno

En la primera solución (órgano político) suelen ubicarse numerosos ejemplos históricos, no vigentes y también el régimen actual de Francia, que confía el control constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex Presidentes de la República más nueve miembros escogidos por terna por cada uno de los tres Poderes (Constitución de 1958, arts. 56 y 61).

El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un órgano del Poder Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el órgano máximo del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema “Concentrado”); y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes inconstitucionales (Sistema “difuso”). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra en la Constitución Uruguaya, cuyo art. 257 establece que “a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva” en esta medida. La segunda modalidad es señalada como típica de los Estados Unidos de Norteamérica y en cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por vía del Amparo (Constitución, art. 103). Lo mismo en países como Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Perú, Paraguay, Panamá, Venezuela, y El Salvador aunque, a diferencia del mexicano, además admiten un dispositivo de declaración de inconstitucional de las leyes a cargo de un órgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia (como en Venezuela).

El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un órgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitución Austríaca de 1920 –redactada en sus bases técnicas por Kelsen- que creó una Corte Constitucional con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga omnes. Esta solución es la más generalizada actualmente en Europa occidental.

En Latinoamérica, este sistema fue adoptado en la citada Constitución de Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitución de Perú que entró en vigor en 1980.

La discusión en torno a cuál de los sistemas es el más correcto –desde el punto de vista técnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el “órgano político”, se ha afirmado que ese acto coloca a quien lo emite “por encima de la ley”, lo cual es incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse “bajo ley”; en apoyo del sistema del “órgano judicial”, se afirma que la verificación jurídica de si una norma (la Ley) se ajusta a otra (la Constitución) es una labor estrictamente jurisdiccional y técnica. La variante “austríaca” (órgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido de la aceptación de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres de la función jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.

k) Carácter de los vicios de la inconstitucionalidad controlables:

Una ley puede oponerse a la Constitución por no haberse elaborado por el procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal) o por contener soluciones contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayoría de los

290

sistemas aceptan que en ambos casos cabe la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, se citan regímenes –como el de Argentina- donde la Corte Suprema se ha negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma, argumentando que, en esos casos, se debaten sustancialmente “cuestiones políticas”.

Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre inconstitucionalidad formal y material aunque se han dado argumentaciones opuestas. Así, Kelsen considera que “todas las inconstitucionalidades son de forma”, ya que si la ley viciada se hubiese elaborado por el procedimiento de reforma constitucional, no será una ley inconstitucional sino una enmienda válida en la Constitución; mientras que otras doctrinas postulan que “todas las inconstitucionalidades son de contenido”, puesto que si la ley no cumplió con todos los requisitos en el proceso de su elaboración, se violentó el contenido de los artículos de la Constitución que regulan el procedimiento de elaboración de las leyes (Posición dela Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia Nº86 de 1961).

Korzeniak considera que la distinción entre inconstitucionalidad por razones de forma y de contenido es real y útil. Es exacto que en todo caso de inconstitucionalidad es “el contenido de la Constitución” el afectado; pero es el carácter del vicio en la ley el que debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la declaración de inconstitucionalidad proyecte efectos variados según que el vicio haya sido de procedimiento o de material.

l) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad: Pueden señalarse dos sistemas opuestos:

1) el que otorga efectos concretos que solo aprovechan al caso y a la persona que promovió la inconstitucionalidad –régimen mexicano, uruguayo y aunque con precisiones el norteamericano- 2) el que concede efectos erga omnes a la declaración de inconstitucionalidad lo cual, en términos prácticos, equivale aproximadamente a la derogación de la ley inconstitucional –sistema seguido por el modelo austriaco y constituciones europeas y latinoamericanas citadas supra-

Por lo general, las constituciones que consagran este último sistema, establecen que la sentencia de inconstitucionalidad debe publicarse y comunicarse al Poder Legislativo en aplicación de la lógica coordinación entre órganos. El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 presenta tambén algunas interesantes particularidades. Existe una Corte Constitucional Federal que, además de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, resuelve conflictos jurídicos interorgánicos (entre los Poderes, entre las Cámaras de Parlamento, entre el Jefe de Estado –Presidente- y el Jefe de Gobierno –Canciller-, entre la Federación y las entidades federales, etc) y hasta algunos conflictos intraorgánicos (entre la mayoría y la minoría de la Cámara Baja). Los efectos de declaración de inconstitucionalidad de una ley son generales; equivalen a la derogación de ésta y aún más, se retrotraen a la fecha de la ley, que se declara entonces “nula desde el principio”. La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos enormes poderes con prudencia y a veces (sin base positiva precisa) se ha “autolimitado” para no convertirse en un “superórgano” del Estado La flexibilidad con que se maneja dicha Corte descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza en la opinión pública; incide para ello –además de la jerarquía técnica frecuente en sus integrantes –un cuidadoso equilibrio político en su composición-.

291

m) Quienes pueden promover la cuestión de inconstitucionalidad:

Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos que trataremos de sistematizar. Debe tenerse en cuenta que las soluciones no son necesariamente incompatibles sino que pueden coexistir en un mismo modelo:

1) Promoción a cargo de órganos políticos del Estado 2) Promoción a cargo de particulares

Modalidades de promoción a cago de los particulares:

_Una que exige la violación de un derecho subjetivo para legitimar al promotor (caso del amparo mexicano) _Otra en la que basta que el particular se vea afectado en su interés, generalmente calificado por ciertas notas (interés “directo, personal y legítimo).

Se considera que el interés genérico de la defensa de la Constitución justifica esta última modalidad. Esta “acción popular” no es frecuente en Derecho Comparado, ni aun en sistemas que otorgan a la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga omnes.

n) Vías procesales: “principal” o “incidental”:

La vía “incidental” para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene lugar cuando ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El interesado afectado plantea en ese procedimiento, una defensa de inconstitucionalidad par que ese juez (si es competente) o el órgano respectivo con facultades, resuelva sobre la inconstitucionalidad del acto legislativo. Se explica así porqué suele llamarse a esta modalidad, la “vía de excepción” o “vía indirecta”. La vía “principal” o “de acción” (o vía “directa”) enfrenta al interesado con la ley que le afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se pretenda la aplicación de dicha ley. De ahí que esta fórmula procesas sea denominada, también, vía de “acción”. En el terreno lógico, la vía de acción parece más compatible con los sistemas que admiten la “acción popular” de inconstitucionalidad, o por lo menos, que no exigen que el promotor de la acción acredite que se la ha violado un derecho subjetivo, dado que la habitual generalidad de las leyes, hace ciertamente difícil la violación personal se haya producido antes de que existan actos concretos (administrativos o jurisdiccionales) que intenten aplicarlas. También indicaría la lógica jurídica que la “vía de acción” debiera pertenecer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos “concretos” se limitan al “caso pendiente” y en la hipótesis de la vía principal, no existe tal “caso pendiente”. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se dicta, y, no obstante, admiten la vía de acción como ocurre en Uruguay (art. 256 a 259 de la Constitución de 1967).

o) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley: Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de naturaleza jurisdiccional, legislativa, política, o de naturaleza mixta. No es difícil detectar, en estas

292

discusiones ya “tradicionales”, algunos deslices de lógica, también tradicionales. En efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo. Parecería que en los países donde la declaración pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene efectos generales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (modelo austriaco). En cambio, cuando la declaración es formulada por un órgano judicial ordinario, y con efectos concretos, parecería acercarnos al acto jurisdiccional (modelo norteamericano). No hay dudas de la naturaleza legislativa del acto del Consejo Constitucional Francés, cuando declara inconstitucionalidad de un proyecto de ley. Korzeniak considera que no es lógicamente posible concluir una solución “universal” acerca de la naturaleza del acto constitucional, admitiendo sí que el análisis de si una norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso ley y Constitución) es tarea habitual de los jueces pero que también el Legislador puede confrontar jurídicamente las normas (para apoyar o no un proyecto de ley), no desconociendo que igualmente puede ser una consideración que inspire al Poder Ejecutivo, para aprobar o no un reglamento, o una resolución administrativa. Debe abandonarse también la pretensión de universalidad acerca de si la sentencia de inconstitucionalidad tiene naturaleza “constitutiva” o “declarativa”. Korzeniak estima que en los sistemas en que dicha sentencia opera con efectos ex tunc (como en Alemania Federal) asume un carácter “declarativo” y en los modelos en que surte sólo efectos ex nunc, tiene naturaleza “constitutiva” (modelo austriaco y norteamericano).

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL SISTEMA

URUGUAYO (arts. 256 a 261). 12. Normas que pueden ser declaradas inconstitucion ales según estas disposiciones:

Las normas que pueden ser objeto de la declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, son las “leyes” (art. 256) y los “decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción” (Art. 260).

Deben entenderse por “leyes” “en sentido formal” ya que es el significado que –salvo casos excepcionales- la Constitución le da a este vocablo.

“Decretos de los Gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción” son los actos jurídicos departamentales en cuyo perfeccionamiento intervienen dos órganos: la Junta Departamental y el Intendente.

Debemos entender “Inconstitucionalidad” como la contradicción entre la ley formal y la Constitución, tomando a esta última también en sentido formal, que es el utilizado por nuestra Carta, de manera clarísima en el acápite del Art. 331.

13. Las dos formas de inconstitucionalidad:

Por razones de facilidad expositiva, aludiremos generalmente a la inconstitucionalidad “de las leyes”.

La inconstitucionalidad puede ser “por razón de forma o de contenido” (art. 256). Hay inconstitucionalidad formal cuando al elaborarse la ley se ha violentado alguna exigencia del procedimiento. (ejemplo: cuando las Cámaras aprobaron un proyecto por mayoría simple cuando se exigía mayoría especial). Aludimos a las exigencias de procedimiento “de la Constitución”, para aclarar que, para que una ley –o un artículo o parte de ella- pueda ser declarada inconstitucional, por razón de forma, el requisito formal violentado debe estar en la Constitución y no en los Reglamentos de las Cámaras (la inconstitucionalidad se da entre la ley y la Constitución).

293

Como la declaración de inconstitucionalidad no tiene porqué referirse a toda una ley, solo afectará al artículo, párrafo o parte que tenga el vicio formal que, en el ejemplo manejado, era la omisión de haber obtenido una mayoría especial.

Los ejemplos de inconstitucionalidad formal pueden ser múltiples en teoría aunque en la práctica, la Presidencia de cada Cámara (con el asesoramiento constante de Secretarios avanzados), van controlando todo durante el desarrollo de las sesiones que tales vicios formales no se produzcan.

La inconstitucionalidad “por razón de contenido” consiste en que las soluciones establecidas en una ley, sean contradictorias con soluciones establecidas en la Constitución, ya sea en sus normas expresas o en principios que ella contiene. Conviene aclarar que, en líneas generales, la contradicción de contenido entre la ley y la Constitución no es usualmente de tremenda magnitud sino que hasta más de una vez es discutible si la inconstitucionalidad realmente existe. Para que la Suprema Corte la encuentre y la declare, habitualmente debe realizar un afinado proceso intelectual, que consiste primero en interpretar el alcance de la norma impugnada por inconstitucional, segundo en interpretar la norma o principio de la Constitución presuntamente violado, y tercero, en comparar ambos resultados para verificar si se armonizan –y entonces no hay inconstitucionalidad- o si, en cambio, se contradicen, y entonces se declara la inconstitucionalidad.

La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que si una ley admite más de una interpretación, debe optarse por aquélla que se compadezca de la Constitución, aunque la citada conclusión es considerada por Korzeniak poco convincente.

Debe recordarse que en las dos modalidades de inconstitucionalidad, la de forma y la de contenido o “materia”, hay violación de normas constitucionales.

14. Órgano competente para declarar la inconstituci onalidad:

El art. 257 dispone que a “la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia”. Se trata entonces del sistema “concentrado”, por oposición al “difuso” en el que cualquier Juez puede declarar la inconstitucionalidd.

15. Vías para plantear la inconstitucionalidad (art . 228) a) La vía de acción:

El ap. 1º del mencionado artículo establece que se “deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia”. El Código General del Proceso ha reglamentado este capitulo de la Constitución en sus art. 508 y ss. (que recogen casi textualmente lo dispuesto en la Ley Nº 13747). Y en el art. 510 ap. 1º aclara que la vía de acción procede cuando “no existiere procedimiento judicial pendiente” y que la acción “deberá interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia”.

Según aclara el citado CGP, el planteo “debe formularse por escrito”, indicándose “con precisión y claridad, cuáles con los preceptos que consideran inconstitucionales y todas las disposiciones o principios que consideran violentados”. (art. 512).

Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte lesiona “su interés directo, personal y legítimo”, puede presentarse ante la Suprema Corte de Justicia, planteando que se la declare inconstitucional.

Por interés “directo”, debe entenderse el de una persona que lesionada no de manera “oblicua o eventual”, por la ley, sino de manera “frontal”. El interés “personal” es muy cercano al “directo”. Dicho carácter exige para excluir el interés “corporativo” o

294

“grupal”, como podría ser el de un dirigente sindical que plantease una acción de inconstitucionalidad porque ella lesiona el interés de varios afiliados de su sindicato. El concepto de interés “legítimo” es impreciso y, en principio, la apreciación de esa legitimidad pertenece al propio interesado. Aunque resulta claro que habría ejemplos en donde falta de interés legítimo sería evidente. (el caso de que alguien pretenda plantear la inconstitucionalidad porque hay cierta ley que no le permite su actividad de contrabandista).

El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una acción cualquiera, es llamado por los procesalistas “la legitimación activa”. Su conocimiento es importante, porque en determinadas circunstancias su inexistencia, así como la de otros requisitos formales del planteo, determinan el rechazo “de plano” de las acciones, sin lograr que se llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales.

El citado Art. 512 del CGP dice que deberán indicarse “todas” las disposiciones o principios dela Constitución que se consideren violados. Se trata de evitar “el planteo sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad”, lo que nos muestra que dicha norma es específica para la vía de excepción, por cuanto es en ella donde los planteamientos sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.

b) La vía de excepción:

Quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo por una ley, podrá plantear su inconstitucionalidad por este camino, “en cualquier procedimiento judicial”. El planteo se realiza, no “directamente” ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada esa cuestión de inconstitucionalidad “por vía de excepción”, ese Juzgado o Tribunal debe suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la Suprema Corte resuelve la cuestión de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese fallo al Juez o Tribunal que entendería en el procedimiento judicial, que seguirá su curso pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que allí se estuviera considerando, según haya sido el fallo de la Suprema Corte.

c) La vía “de oficio”:

Esta hipótesis supone también que ante un Juez o Tribunal se tramita algún procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese procedimiento, advierte que alguna ley que se podría aplicar en el caso, según su opinión, es contraria a la Constitución. En ese caso puede “solicitar de oficio”, es decir, sin que ningún interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestión de competencia originaria y exclusiva del máximo órgano judicial.

16. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:

Establece el art. 259: “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y solo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado”.

El efecto “concreto” supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue vigente y que, por lo tanto, se seguirá aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.

295

Entiende Korzeniak que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el principio de separación de poderes y el principio se supremacía de la Constitución sobre la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con más énfasis el principio de separación de poderes.

El art. 522 del CGP establece con buena lógica que toda sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, debe ser comunicada al Poder Legislativo (o al Gobierno Departamental respectivo tratándose de un acto departamental). La intención de esta norma reglamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o Gobierno Departamental) examine el mérito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto departamental) que ha sido encontrada contraria a la Constitución.

17. Leyes anteriores a la Constitución, que quedan en contradicción con ella:

Se han manejado varias tesis al respecto. Cabe recalcar que el texto constitucional más manejado en la argumentación de las diversas tesis ha sido el art. 329 ya mencionado, según el cual se declaran “en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución...”.

a) Tesis de la “derogación”:

Esta tesis afirma que no es necesario que se declaren inconstitucionales por la Suprema Corte las leyes anteriores a la Constitución y contrarias a ella. Se basa esencialmente en un razonamiento “a contrario” derivado del citado art. 329: si están en vigor las leyes que no se opongan, están derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitución. Se agrega que esta solución es, además, armónica con el principio de la “supremacía constitucional” sobre la ley que, en el caso, se vería “reforzado” por el principio de la derogación por el carácter de norma no solo superior, sino también posterior.

Esta posición fue sostenida durante mucho tiempo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en contradicción con la posición de la Suprema Corte de Justicia, que ha sostenido la tesis contraria aunque a partir de 1993 tuvo un notable cambio de criterio.

b) Tesis de la “inconstitucionalidad”:

Esta tesis afirma que para que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Se basa en que cuando la Constitución dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales es “originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia” no distingue entre leyes posteriores y anteriores. A la Constitución. Se le puede sumar el principio de que “cuando la norma no distingue el intérprete no debe distinguir”. Igualmente podría agregarse que nada autoriza a interpretar “a contrario sensu” el art. 329. c) Tesis intermedia:

Esta tesis, que podemos considerar de “intermedia” dado a que está basada en cierto eclecticismo pragmático y difundida por Jiménez De Aréchaga, sostiene que si la oposición de la “ley anterior” con la Constitución posterior es evidente, si se trata de una contradicción gruesa o notoria, entonces puede considerarse derogada sin necesidad de que sea declarada inconstitucional. En cambio, si la contradicción entre ambas normas

296

puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradicción) sería necesario, para desaplicar la ley, su declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia.

d) Cuarto criterio:

Este criterio se presenta en cierta medida “emparentado” con el anterior desde el punto de vista práctico pero elaborado sobre bases más teóricas. Considera que en el tema deben distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en determinar si una ley anterior contraria a una Constitución posterior, queda derogada o si, para ser desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza más bien procesal, radica en determinar si quien examina que esa ley anterior quedó en contradicción con la Constitución posterior puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.

Admitida la distinción de estos dos problemas podría resultar la siguiente solución “combinada”: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte de Justicia la que se pronuncie acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitución que sobrevino; pero, producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe considerarse derogada y no meramente desaplicada para el caso concreto.

Aplicada a nuestro país, esta postura combinaría el respeto por la competencia “exclusiva” de la Suprema Corte en el tema (un respeto de “tipo procesal”), con el tributo intelectual al principio resultante de la lógica derogatoria de la norma superior sobre la norma de inferior jerarquía (supremacía constitucional), “reforzado” en el caso por el otro principio derogatorio, el cronológico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son contradictorias).

La Suprema Corte de Justicia había sostenido invariablemente la tesis de la

“inconstitucionalidad” (no la de la “derogación”), defendiendo de modo tenaz su competencia privativa para decidir el tema y agregando que la tesis de “derogación” podría generar inseguridad jurídica. En 1993, la Suprema Corte varió radicalmente su criterio y se plegó al mayoritario de la doctrina, admitiendo la tesis de la “derogación tácita”; la Constitución posterior deroga tácitamente a una ley anterior de contenido contradictorio, abdicando incluso de su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el punto, “ya que no hay una cuestión de inconstitucionalidad en juego”, sino una simple cuestión de derogación de normas.

Korzeniak considera saludable la evolución operada en los pronunciamientos dela Suprema Corte –obviamente porque está en la tesis de la derogación- pero no siendo en nuestro la jurisprudencia una fuente formal de Derecho, no existe seguridad alguna de que el máximo órgano judicial en alguna nueva integración, mantenga esa jurisprudencia de valor solamente persuasivo y no obligatorio para casos futuros.

18. Declaración de inconstitucionalidd de “leyes in terpretativas”:

En el art. 85 nal. 20º, se establece como competencia del Poder Legislativo, “interpretar la Constitución”. Pero como se vio, la interpretación legal de textos constitucionales si bien era obligatoria, no era la “auténtica”. No obstante esa comprobación técnicamente indiscutible, durante mucho tiempo se discutió si la Suprema Corte tenía facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa de la Constitución.

297

Para Korzeniak, la solución afirmativa no da para más discusiones, incluso por la referencia que el mismo numeral citado formula así “...sin perjuicio de la facultad que corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los arts. 256 a 261”.

19. Declaración de inconstitucionalidad de las “leyes constitucionales”. Remisión:

Como ya se ha explicado, la “ley constitucional” no es en rigor una ley sino uno de los procedimientos de reforma constitucional (el previsto por el apartado D del art. 331). Por eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de una “ley constitucional”. Por razones de “contenido”, la razón es obvia: si hay contradicción, la “ley constitucional” reformó la Constitución. Y por “razón de forma”, porque según explicamos anteriormente, se ha dicho que si en un procedimiento de reforma hubiesen existido vicios formales, sería la Corte Electoral la competente para resolverlos.

20. ¿Puede declararse la inconstitucionalidad de un a ley por concluir la Suprema Corte que no es “de interés general”?

Diversas normas de la Constitución exigen que ciertas leyes deban ser dictadas “por razones de interés general” como se da en el caso de limitación de los derechos (arts. 7º, 32, etc.) Es dividida la opinión frente a si la Suprema Corte tiene la posibilidad de basar una declaración de inconstitucionalidad en la inexistencia del interés general supuestamente teniendo en cuenta por el Legislador.

La tesis negativa se basa, fundamentalmente, en que el análisis de la constitucionalidad de una ley implica un proceso intelectual de comparación normativa, para verificar si hay compatibilidad o contradicción; y no en un análisis de situaciones de los hechos, de la realidad, que es donde se encontraría la existencia o inexistencia del “interés general”.

La respuesta contraria (más convincente para Korzeniak), se asienta sustancialmente en que el análisis jurídico nunca puede prescindir del estudio de las realidades, puesto que entre norma y realidad entre el deber ser de la norma existe una relación insoslayable, más o menos intensa, cualquiera sea la denominación que esa relación reciba: “tensión debida y el ser de la realidad”, “vínculo entre la normalidad y la normatividad”, etc. Por otro lado, agregamos que la expresión “interés general” está utilizada por la Constitución y, como cualquier frase de ésta, debe ser interpretada en el proceso de análisis que la Suprema Corte debe hacer cuando estudia la comparación de las normas constitucionales con las legales en una cuestión de inconstitucionalidad sometida a su decisión.

La jurisprudencia casi constante de la Suprema Corte de Justicia sostiene esta posición, aclarando que, como principio, parte dela presunción de que cuando el Legislador invoca razones de interés general ellas existen realmente (lo que no es más que la aplicación de otro aserto aceptado por la Corte, de que las leyes gozan, en principio, de la presunción de regularidad jurídica); mas, si se demuestra que tales razones de interés general no existían realmente y eran exigidas por la Carta para dictar la ley en cuestión, este órgano jerarca judicial ha declarado la respectiva inconstitucionalidad. Nos parece que ciertas dudas subsisten en este delicado tema.

21. La declaración de inconstitucionalidad de una l ey, ¿tiene efecto solo hacia el futuro (“ex nunc”) o también hacia el pasado (“ex t unc”)?

298

La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos “ex tunc”, es decir que no retrotrae sus efectos al día en que la ley se dictó. La solución se basa fundamentalmente en que la ley estaba vigente antes de ser impugnada por inconstitucionalidd, y sigue vigente aunque la Suprema Corte la declare inconstitucional; tan solo se desaplica para el “caso concreto” en que se formuló tal declaración. Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que, en una sentencia del año 1992, afirmaba que la declaración de inconstitucionalidd “no anula, ni deroga, ni se extiende al pasado”, aunque admitía –y sigue admitiendo- que los efectos de la declaración “retrotraen hasta el día de la demanda”. La solución no ha tenido fundamento demasiado convincente, sobre todo en eventuales soluciones patrimoniales derivadas de una declaración de inconstitucionalidad obtenida por una persona dañada en ese aspecto por una ley. Para Korzeniak, las consecuencias concretas para esa persona, debieran retrotraerse al momento en que la ley se dictó.

22. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de no rmas en las leyes de presupuesto y de Rendición de Cuentas.

Ya desde el año 1968, la Suprema Corte de Justicia se las ha ingeniado para sostener que en las leyes de presupuesto y en las leyes de rendición de cuentas, pueden incluirse disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de gobierno (es decir los cinco años) y también disposiciones que no se refieren exclusivamente a la interpretación o ejecución de dichas leyes.

A juicio de Korzeniak, dicha conclusión es absolutamente equivocada y la fundamentación de la Suprema Corte es de una sorprendente debilidad argumental. Sostiene la distinción entre el presupuesto “como acto técnico” y “la ley que lo aprueba” y aduce un cambio de texto ocurrido en la Constitución de 1952, que sustituyó en este inciso la expresión “ley de presupuesto” por “presupuesto” y, todavía menos convincente, es la cita de un impecable párrafo de Jiménez de Aréchaga que no apoya la tesis de la Suprema Corte (Sentencias Nº 28 y 80 de 1968).

El presupuesto y las rendiciones de Cuentas son leyes formales; y a ellas se dirige la prohibición del trascripto inciso 2º del art. 216. Y si se entiende que a veces la fuerza de los hechos, o razones prácticas y urgentes, obligan a introducir en dichas leyes normas que formalmente no debieran incluirse, pero que revisten una justicia indubitable, habría que decirlo sobre esas bases, pero no, a nuestro entender, revistando de constitucionalidad lo que es inconstitucional. Acaso, si se tratase de normas que tuviesen esa gran justicia de contenido, podría recurrirse a una delos conceptos manejados por Couture en sus recordados mandamientos para el abogado, cuando le sugería que luchase por el Derecho pero que si éste, en algunas situaciones, estaba en contradicción con la justicia, luchase por esta última. Todo lo cual era derivado de la circunstancia de que el Derecho es un instrumento al servicio de la Justicia.

EL CONCEPTO DE ESTADO.

4. Dificultades del tema.

El propio vocablo “Estado” y parte de la terminología referida a sus elementos, se usan con acepciones variadas; muchas veces las discrepancias doctrinarias resultan más cuestiones “de vocabulario” que de concepto.

“Observando” un Estado, advertimos que es el resultado de una gran complejidad de componentes: pueblo, gobierno, normas, territorio, símbolos representativos, roles que cumple en lo interno, papeles que juega internacionalmente,

299

etc.. Y cada uno de esos “componentes”, puede ser apto para intentar una idea del Estado, lo cual naturalmente conducirá a una diversidad de Conceptos del Estado.

El Estado no es un fenómeno éticamente “neutro” , ni en su existencia ni en las diversas formas que puede adoptar. En la primera reflexión, Korseniak, quiere explicar que se trata de un producto humano, históricamente situable, que no existió siempre en la tierra, que para muchas doctrinas constituye un hecho “deseable” y para algunas un fenómeno no deseable o por lo menos evitable dentro de ciertas circunstancias. Cuando este autor afirma que tampoco es “neutro” en cuanto a las diversas formas que puede adoptar, alude a la existencia de una variada tipología de organizaciones estatales, cada una de las cuales cuenta con “adeptos” y recibe la crítica de sus “contrarios”. Las formas del Estado y las diversas modalidades de algunos de sus componentes - especialmente el Gobierno - responden siempre a determinadas concepciones políticas por todo ello es frecuente encontrar definiciones doctrinarias que se dirigen a un determinado tipo o forma del Estado y no “al Estado” e decir a cualquier Estado; o estudios que se dirigen “al Estado”, pero limitando la generalización a un cierto período histórico, o aun a ciertas áreas culturales.

5. EL vocablo “Estado”. a) Primeras aproximaciones.

Por cuanto el término, en sus sentido natural y obvio, tiene como primeras significaciones otras totalmente distintas, referidas a la situación (“status”) en que está una persona o cosa, o grupos de personas. b) Otros vocablos usados para designar a la organización política de una comunidad.

Los vocablos utilizados desde la antigüedad para aludir a las organizaciones políticas de las comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vocablo Estado, tres tipos de inconvenientes:

En primer término, se referían a una modalidad de organización política propia de la cierta época, como la palabra “polis” que designó en Grecia al tipo de “ciudad - estado” pero que no hubiese sido apta para un modalidad estatal de amplia base territorial. Igual ocurría con la expresión “civitas” de los romanos, que no hubiere permitido por ejemplo designar a la inmensa formación política del Imperio.

En segundo término, se manejaban vocablos cuyo significado se refería – y de ahí el inconveniente – a uno solo de los componentes de la organización política, pero no a la unidad resultante de todos ellos. Así por ejemplo: “imperio” designa estrictamente al componente “poder”, es decir a la facultad estatal de imponer decisiones; “pueblo”, alude inequívocamente al componente humano del Estado; “tierra” sin duda, a su ingrediente territorial.

En tercer término, se utilizaron vocablos como “reino”, “principado”, “monarquía”, “república”, etc., cuya “desventaja” frente al sustantivo “Estado”, consiste en que designan a una determinada forma de estar dirigida la comunidad política, y no a cualquier modalidad de dirección de ésta. Actualizando ejemplos: “reino” o “monarquía”; permite aludir al Estado de los británicos pero no al de los franceses; “república”, es un vocablo apto para referir al Estado italiano pero no al español, etc. c) “Ventajas” e “inconvenientes” del vocablo Estado.

300

Se trata de un vocablo “no afiliado” conceptualmente a ninguna forma de gobierno o de régimen; es Estado tanto una monarquía como una república, tanto el dirigido por un gobierno legitimado por el apoyo del pueblo, como el conducido por un gobierno que se impone por la fuerza, etc.

En definitiva, se trata de un vocablo que logra una llamativa “neutralidad” conceptual, lo que le confiere - desde ciertos puntos de vista – un gran atractivo científico.

6. Acepciones modernas más difundidas del vocablo Estado.

Sentido amplio. Esta es la acepción que ha venido subyaciendo en los párrafos anteriores y puede ser considerada tradicional o clásica: el Estado como conjunto unitario de una comunidad políticamente organizada (comprendiendo su territorio, su pueblo, su gobierno, etc.). En idioma español, este significado se aproxima mucho al de “país”. Cuando se dice que México, Venezuela, Francia, etc., son Estados, se está utilizando el vocablo en este sentido amplio. Para aludir a esta acepción amplia, se recure a veces a expresiones tales como el “Estado – comunidad” o el “Estado – nación” contraponiéndolo a las locuciones “Estado – gobierno” o “Estado – aparato”, que corresponden al sentido restringido del vocablo.

Sentido restringido. Con frecuencia, el vocablo Estado es referido exclusivamente al conjunto de órganos y autoridades que forman la estructura gubernamental. En esta acepción restringida, la idea del Estado tiende a coincidir con la del Gobierno. Cuando una persona o empresa se lamenta por ejemplo “de lo que abona por impuestos al Estado”, utiliza el vocablo en este sentido restringido; no se “siente”, en el ejemplo, “parte” o componente del Estado, sino fuera o por oposición a él. Igual ocurre cuando se comenta “la intervención del Estado en la actividad privada”. En estos ejemplos, el Estado es imaginado como un aparato de dirección del conjunto de la comunidad, pero sin que ésta forme parte de aquél.

La acepción amplia (“Estado – comunidad” o “Estado – nación”) es la más usual entre los constitucionalistas, cuando estudian la Teoría del Estado; el sentido “restringido” (“Estado – gobierno” o “Estado – aparato”) – en cualquiera de las dos variantes explicadas – predomina entre los administrativistas.

Cabe reconocer que esa tendencia se advierte en la mayoría de las Constituciones modernas; cuando ellas quieren aludir al “sentido amplio”, al “Estado - comunidad”, no se refieren generalmente al “Estado”, sino que expresan “la República” o “el Reino”, etc.; según sea el tipo de gobierno de que se trate; en cambio hablan del “Estado”, refiriendo al aparato de dirección de la comunidad, es decir a la acepción restringida. Se consta así una especie de “involución” en materia de terminología, si se recuerda que el vocablo Estado nació, precisamente, por su carácter “neutro”, apto para designar cualquier forma de organización política de las comunidades. La explicación de este fenómeno semántico puede encontrarse en la circunstancia de que las Constituciones tratan de proclamar enfáticamente la forma de gobierno que establecen y suele pensarse que esta terminología – que en lugar de “Estado” dice “la República” o “el Reino”, etc. - , es un modo de lograrlo.

NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO. JELLINEK opina que “solo hay tres maneras posibles de concebir jurídicamente el Estado: como objeto de Derecho, como relación jurídica, o bien como sujeto de Derecho”. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas doctrinarias.

301

JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el Estado fuese “objeto” de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes constituyen el “sujeto” respectivo; y ello solo sería congruente admitiendo que los gobernantes reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la “teoría del derecho divino” de los reyes) o de un orden jurídico superior al que dicta el Estado (verbi gracia un “orden natural”); nada de lo cual es aceptado por este autor. Si se toma como “sujeto” a todo el pueblo, tampoco quedaría superada la incongruencia de que los integrantes del pueblo sean al mismo tiempo sujetos y objetos de Derecho. También descarta la tesis del Estado como “relación jurídica”, fundamentalmente porque no esgrime una explicación aceptable de quién es el productor de las normas jurídicas que crean y regulan tal relación; a menos que vuelva a recurrirse a normas “supra – estatales” que este autor no acepta. Por lo que, en definitiva, se afilia a la tesis de que el Estado es “sujeto de Derecho”, afirmando: “tan lícito nos es científicamente concebir el Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo carácter. Sólo mediante esta doctrina, nos es posible comprender jurídicamente la unidad del Estado, la de su organización y la voluntad que ella engendra”. 16. El Estado como “diferenciación entre Gobernante s y Gobernados”

León DUGUIT , un esquema de las principales afirmaciones de este autor acerca de la naturaleza del Estado, es el siguiente: 1º) Para estudiar científicamente al Estado es necesario descartar ciertos principios apriorísticos, no comprobables, que según DUGUIT provienen fundamentalmente de concepciones religiosas o metafísicas. Sostiene una postura filosófica positivista. 2º) Igualmente, rechaza lo que considera construcciones artificiales del juridismo de su época, tales como la afirmación de que el Estado es “una persona jurídica”, la existencia de “derechos naturales”, etc.; construcciones abstractas que considera erróneas y fruto de la no utilización de “métodos realistas” de investigación, únicos que permiten obtener conclusiones científicas válidas. 3º) La observación de los hechos sociales le permite comprobar que el hombre ha vivido, vive y vivirá en sociedad. Siempre pertenece a un grupo social. Cada ser humano tiene conciencia de su carácter social (de su pertenencia al grupo) y tiene al mismo tiempo conciencia de su propia individualidad. 4º) Históricamente se han dado estas modalidades de grupos sociales más o menos típicos: la horda, la familia, la ciudad y la nación. En cualquiera de esas formaciones sociales puede producirse una diferenciación entre algunos hombres que mandan y otros que obedecen. En este sentido, si el Estado es el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados, cualquiera de esas formaciones sociales, u otras que puedan apreciarse podría ser el “escenario” del Estado. En un sentido más restringido – o si se quiere, el Estado “moderno” – es la diferenciación entre gobernantes y gobernados que tienen como escenario social a la nación. El estado moderno (el “Estado nacional”) sería entonces para DUGUIT el hecho de la diferenciación entre gobernantes y gobernados que se produce en el medio social “nación”. 5º) Quienes gobiernan y los gobernados son, obviamente, seres humanos; la voluntad y psiquis y otros son esencialmente iguales. Se pregunta entonces DUGUIT cuál es la causa o factor que determina la diferenciación que se produce entre unos y otros en cualquier grupo social, y concluye que se trata de la mayor fuerza de los gobernantes. Pero esa mayor fuerza puede tener un fundamento físico, como ocurriría generalmente en grupos primitivos, o un fundamento espiritual, o económico o numérico, etc.

302

6º) La afirmación inicial de que el hombre siempre vive en sociedad es históricamente comprobable; pero este autor maneja además una fundamentación que explicaría el carácter gregario del ser humano: existen necesidades comunes a todos los individuos, lo que da origen a la “solidaridad mecánica” o “por similitud”, existen necesidades diferentes, propias de algunos individuos, y aptitudes distintas; todo lo cual provoca la “solidaridad orgánica” o “por división de trabajo”. 7º) La “regla de derecho”, con el contenido indicado, obliga por igual a gobernantes y gobernados; es por ello que los gobernantes no deben aprobar leyes cuyo contenido la violente. 17. El Estado como objetivación perfecta del espíri tu del pueblo.

Las principales afirmaciones de HEGEL a propósito del Estado pueden sintetizarse así: 1º) Utilizando su concepción de la “dialéctica”, contrapone los conceptos del Derecho y de la Moral, de cuya oposición resulta una síntesis: el sistema de vida real, concreta, en que participan los individuos, es decir un “ethos objetivo”. En ese sistema de vida es posible distinguir tres tipos de formaciones: la familia, la “sociedad civil” y el Estado. 2º) El Estado es la forma superior, que supera la contraposición dialéctica entre familia y sociedad civil. Al mismo tiempo, el Estado representa de manera perfecta al “espíritu objetivo del pueblo”, que sería una especie de entidad psíquica, una conciencia colectiva que se manifiesta o se concreta objetivamente en él. 3º) El “espíritu del pueblo” evoluciona y progresa en distintos períodos históricos, y se producen correlativamente diversas formas de Estado, que constituyen otras tantas encarnaciones de esos “espíritus del pueblo”. Entre ellas, HEGEL destaca – en correspondencia con grandes etapas históricas – los tipos de Estado: oriental, griego, romano y germánico. Dentro de este último, el “Esto prusiano” de su época sería la forma más perfeccionada de Estado. 4º) Refiriéndose a la vida económica de la “sociedad civil” de su época, llega caracterizarla como “el campo de batalla del interés privado individual de todos contra todos”, y critica la “concentración de desmedidas riquezas en pocas manos”. Algunos de estas ideas fueron particularmente atrayentes para los “jóvenes hegelianos de izquierda”, uno de los grupos de intelectuales y políticos que ya en vida de HEGEL se había formado en Alemania (entre los cuales estaba el joven MARX, que luego criticó duramente a HEGEL). HEGEL propuso un sistema de “corporaciones” para dirigir la industria. Pero estas corporaciones eran concebidas funcionando dentro de las estructuras de la “sociedad civil” y no del Estado, por lo que estarían sujetas a subordinación absoluta de la voluntad de este último. 5º) Asigna un importante papel político a la “opinión pública”, a tal punto que ella queda ubicada en el Estado y no en la sociedad civil. En el pensamiento político de HEGEL se nota algo así como un tratamiento intelectualmente “despectivo” para la sociedad civil y en cambio profundamente “respetuoso” para el Estado al que, como se vio, lo concibe con caracteres de perfección; por ello, la ubicación de “la opinión pública” “en el Estado” hace pensar que le otorga una gran trascendencia a ese factor. Sin embargo formula a su respecto algunas afirmaciones bastantes contradictorias como éstas: la opinión pública “debe ser al mismo tiempo estimada y despreciada”; es necesario “apartarse de ella si se quiere construir algo grande y racional”; “ descubrir en la opinión pública lo que hay de verdadero es tarea que solo puede cumplir un gran hombre”, etc. Algunos atribuyen estas “oscuridades” de HEGEL en torno a la opinión pública a su estilo expositivo – efectivamente complicado - y otros a su concepción dialéctica, que supone incesantes “contradicciones”. También se afirma que la explicación radicaría en las concesiones intelectuales que HEGEL hace a sus

303

afirmaciones de principio, con el fin de concluir que el Estado – como realización máxima y perfecta – dispone de poderes absolutos. 18. El Estado como unidad de asociación y corporaci ón. Jorge JELLINEK.

a) La metodología.

JELLINEK intenta despejar de la Teoría del Estado “la última de las cuestiones relativas a la teoría del conocimiento”; se refiere a la clásica opción filosófica entre “idealismo” y “realismo”, o sea la controversia acerca de si las cosas “del mundo exterior” efectivamente existen fuera del pensamiento de quien las “conoce” y si ese conocimiento es o no exacto. Parecería que considera que esas opciones pertenecen a la Filosofía y no a la Teoría del Estado. El “tipo ideal” de Estado resulta de las convicciones éticas y políticas de quien lo concibe. No refiere al Estado tal como es, sino al Estado tal como debe ser; se basa más en el “creer” que en el “saber”; su utilidad consiste en que permite “valorar” al Estado real, según la medida en que se acerque o se aleje del modelo pensado como “tipo ideal”. Por ello, el manejo de los “tipos ideales” pertenece a la Ética y a la Política. El “tipo empírico”, en cambio, pertenece al campo de la Ciencia si bien es el resultado de una “abstracción” del investigador, ésta se elabora sobre la base de características comunes que tienen grupos de Estados reales. Los “tipos empíricos” de Estado se obtienen pues por vía fundamentalmente “inductiva”, mediante la comparación y ordenación de notas y caracteres comunes de los Estados tal como se les observa en la realidad y en la historia. Desde el punto de vista objetivo, el Estado se nos presenta como una variedad enorme de hechos que forman parte del “mundo de lo real”, lo que está “fuera de nosotros”. Esos hechos objetivos son, por ejemplo: un conjunto de individuos, algunos que actúan ordenando y otros obedeciendo, un territorio, en fin, una complejísima cantidad de fenómenos que vemos ocurrir en la vida de un Estado. Este enfoque objetivo ve en el Estado un conjunto o una sucesión de hechos, de un modo similar a cuando se contempla “objetivamente” por ejemplo, una colmena de abejas o un hormiguero. Percibimos las manifestaciones exteriores, captables por los sentidos, de esos fenómenos, peor no logramos un visión científica de los mismos. Del mismo modo, este punto de vista objetivo para “observar” el Estado, no es científicamente suficiente; en especial, porque lo que “vemos” del Estado en la óptica exclusiva de los sentidos, no tiene en cuenta que todos esos hechos exteriores del Estado, solo pueden explicarse coherentemente investigando los “actos psíquicos” que los determinan. Pero ese análisis implica ya entrar en enfoque o “modo subjetivo”de conocer el Estado. Desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento del Estado supone investigarlo, como una “realidad psíquico”, esto es, analizando los procesos psicológicos humanos que determinan sus conductas exteriores. Esto es así no solamente porque el Estado está formado por seres humanos sino también porque el estudioso de la Ciencia del Estado, utiliza su psiquis para descubrir la naturaleza del Estado y para elaborar el concepto de Estado. Explica JELLINEK que el “punto de vista subjetivo” es el que elabora las conclusiones finales del científico, peor no es excluyente del enfoque objetivo, sino que se basa en él, lo complementa y al mismo tiempo lo supera.

b) La Doctrina Social del Estado.

304

La Doctrina Social del Estado comienza por estudiar la variedad de fenómenos objetivos que se dan en la sociedad; y mediante la utilización del enfoque “subjetivo”, va ordenando esos fenómenos logrando elaborar “unidades” que explican su coherencia. Así, el investigador advierte que cierta masa de individuos está generalmente en un mismo territorio (y elabora el concepto de “unidad espacial”); que esos individuos se relacionan de manera más o menos permanente; que las relaciones se producen teniendo hacia los mismos fines, etc. También se advierte en relaciones humanas el mando de unos sobre otros, es decir las relaciones de poder; puede elaborarse así el concepto de la “unidad de poder”. Lo que con un enfoque “objetivo” se veía como un conjunto más o menos desordenado de relaciones entre individuos, termina por considerarse, mediante la utilización del punto de vista “subjetivo”, como una unidad, como una asociación. JELLINEK elabora una definición de Estado como fenómeno social: “El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de “poder de dominación”, y formada por hombres en un territorio”. El poder “de dominación” se opone al poder “simple” o “disciplinario”. El de dominación puede obligar a que las decisiones se cumplan; el segundo nunca tiene la posibilidad de ejercer la coacción obligatoria; lo máximo a que puede llegar es a la exclusión de uno de sus miembros que se niega a cumplir decisiones. El Estado, en cambio, dado que tiene poder “de dominación” posee la facultad de obligar a sus habitantes a cumplir las decisiones validamente tomadas.

c) La Doctrina jurídica de Estado. JELLINEK define al Estado desde el punto de vista jurídico, de esta manera: “Corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio”. La naturaleza jurídica del Estado, es decir el género de fenómenos jurídicos al que pertenece el Estado, es el de los sujetos de derecho o corporaciones. Las demás referencias de la definición transcripta, aluden a los tres elementos de éste: población o pueblo, poder y territorio. 19. El Estado como “organización”.

El objeto de la Teoría del Estado. No consiste en investigar el fenómeno Estado en abstracto, con conclusiones válidas en todo tiempo y en todo espacio. HELLER explica que “tanto por motivos teóricos como prácticos”, debe limitar su campo de estudio “al Estado tal como se ha formado en el círculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento”. Las razones prácticas por las cuales limita espacial y temporalmente el objeto de su investigación son evidentes; las razones teóricas consisten en la convicción de que quienes pretendes estudiar “el Estado”, obteniendo conclusiones de validez “universal” (para todo tiempo y para cualquier lugar) parten del supuesto erróneo de que el Estado es algo así “como una cosa invariable”, que presenta caracteres constantes”. Para HELLER, el método correcto en la teoría del Estado supone la aplicación de las siguientes proposiciones:

- En primer lugar, cabe tener presente la distinción entre “ciencias de la naturaleza” y “ciencias de la cultura”, aceptando que la Teoría del Estado es ciencia cultural y no natural. El objeto de la ciencia de las culturas es aquella parte del mundo físico transformado por el hombre conforme a un fin. Un trozo de mármol es un objeto natural que se transforma un objeto cultural, si un hombre lo ha moldeado o pintado. El

305

objeto natural o físico no se transforma en cultural simplemente porque la mano del hombre lo haya tocado; se requiere además que el hombre que actuó sobre el objeto físico, haya previsto para que lo hacia, que haya actuado con una finalidad concebida antes de su actuación. El Estado es un producto cultural. Esto implica que se trata de un fenómeno producto de la actuación del hombre conforme a determinados fines; pero, como todo producto cultural, tiene algunos condicionamientos derivados de la naturaleza.

- En segundo lugar, este autor sostiene que la Teoría del Estado es ciencia de la realidad y no ciencia del espíritu. Critica duramente la teoría “hegeliana”, según la cual el Estado es una forma de “objetivación del espíritu” humano, teoría basada en un idealismo inaceptable. El estado no es una mera idea pensada, ni una idea “objetivada”, sino una forma real, producto de la actuación social de los seres humanos. La “teoría del conocimiento” suele distinguir el “sujeto cognoscente” y el “objeto conocido o a conocer” en las ciencias de lo real. En las ciencias sociológicas, como es la Teoría del Estado, no cabe formular esa separación, entre el que conoce (el ser humano) y lo conocido (el Estado), “porque la formación social que queremos conocer (el Estado) está formada por nosotros mismos”.

- El tercer término, HELLER sostiene que la Teoría del Estado es “ciencia de estructuras y no ciencia histórica”. El Estado es una estructura social que más adelante habrá de caracterizar como una “organización”. El método histórico aplicado a la Teoría del Estado, partiría del error de suponer que el Estado es un fenómeno “constante”, más o menos invariable, cuyo “desarrollo” sería estudiando a través de la Historia. Teniendo claro que el Estado es una peculiar estructura social, su análisis debe hacerse practicando intelectualmente “un corte transversal en la corriente de la historia”; entonces se aprecia esa “estructura” que llamamos Estado. Es cierto que el Estado “deviene”, es decir que evoluciona a través de la historia; pero también es cierto que la Historia pasa por el Estado. Porque el Estado es en definitiva – como luego se verá – una peculiar organización de actos de los individuos que lo componen, que le dan existencia.

- En cuarto lugar, HELLER niega que la Teoría del Estado sea una ciencia puramente teórica, no valorativa. Se refiere a la frecuente distinción entre la Política, que estudiaría como “debe ser” el Estado y la Teoría del Estado o Ciencia Política, que analizaría al frecuentemente utilizado. Habría un campo “valorativo” (objeto de la “Política” o de la “Política práctica”) y otro campo “descriptivo del Estado (La “ciencia” política o politicología, a Teoría del Estado). HELLER entiende que esa separación es errónea, “antidialéctica”, al igual que la separación tajante – que también criticaba – entre el sujeto que conoce y el objeto conocido, o entre individuo y Estado.

En el tema concreto de la naturaleza el Estado HELLER recurre al concepto de “organización”. El “género próximo” de fenómenos al que pertenece el Estado es el de las organizaciones”. Para este autor la organización se integra con “tres elementos”: el obrar social de un conjunto de hombres y se caracteriza por conductas recíprocas, orientadas hacia la cooperación; una ordenación normativa, que es resultado del obrar social del conjunto de individuos que actúan en cooperación; órganos especiales, cuya función consiste en establecer la “ordenación” es decir las reglas que rigen a la organización, y en asegurar su cumplimiento. El Estado no es la única organización. La soberanía es definida por HELLER como “el poder de ordenación territorial supremo y exclusivo”. HELLER no alude a “los elementos del Estado” sino a las condiciones naturales y culturales de la unidad estatal”. Estas condiciones no son “componentes”del Estado,

306

sino estímulos u obstáculos para la formación de la unidad estatal pero ésta, el Estado, tiene carácter “autónomo” frente a esas condiciones. Las condiciones de la unidad son: las condiciones geográficas, las que se relacionan con el pueblo y la división económica de las clases sociales. 20. El Estado como sistema de normas – Hans KELSEN.

a) Centro hipostático de imputación. La expresión Estado, que no sería más que un modo de llamar a la unidad del orden jurídico, término por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurídico. Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el Estado y el Derecho.

b) Sistema de normas graduado. La norma de carácter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa, KELSEN, esto en forma de pirámide.

c) Sistema de normas jerarquizado. Este fenómeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo que está en la escala inmediatamente superior en la “pirámide jurídica”, determina precisamente la jerarquización armónica de las distintas normas que componen el sistema. Esta ordenación jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurídico estatal, es consecuencia, en opinión de KELSEN, de una doble calidad que tiene simultáneamente cada uno de los actos jurídicos que se van dictando en el proceso de desarrollo del Derecho: es un acto de ejecución de una norma superior y, al mismo tiempo, un acto de creación de Derecho. La ley ejecuta a la Constitución y, al mismo tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los actos de rango jurídico inferior; el reglamento ejecuta a la ley, simultáneamente crea Derecho.

d) Sistema de normas “soberano”. En la opinión de KELSEN, la soberanía del orden jurídico estatal deriva de la unidad de éste; de modo algo más claro dice que la soberanía es la “exclusiva validez” de ese orden jurídico. Para comprender esta afirmación, es necesario explicar, con sentido didáctico, el concepto de “validez” del orden jurídico, así como el alcance de su “exclusividad “ en el Estado.

- La cuestión de la “validez” de una norma jurídica tiene que ver con el procedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es válida cuando fue creada siguiéndose las formas establecidas para su creación. El concepto se aprecia claramente ejemplificado con la ley: la ley es válida cuando se elaboró por el procedimiento establecido en la Constitución para la formación de las leyes. La “validez” de la Constitución también se advierte analizando la forma o procedimiento como ella fue elaborada; pero en este caso, esa forma o procedimiento no está establecido en una norma “superior”, sino en una más “antigua”: la Constitución anterior. El concepto de “validez” de las normas se contrapone al concepto de “eficacia”; el primero se observa en la forma o procedimiento de creación y el segundo requiere analizar el contenido de las

307

normas y, especialmente, comparar ese contenido con la realidad de los comportamientos humanos, con el mundo del “ser”, de la naturaleza.

- El orden jurídico estatal extrae su validez de sí mismo; ese es el sentido de la “exclusividad” de su validez y en eso consiste su carácter de soberano. La validez del orden jurídico estatal no le es dada por ningún otro orden jurídico. La explicación kelsiana de la “exclusividad” de la validez del orden jurídico estatal es relativamente sencilla, hasta el momento en que trata de fundamentar la validez de la primera Constitución del Estado. En efecto, dentro del Estado cada tipo de acto jurídico obtiene su validez en el tipo de acto jurídico de grado superior. KELSEN recurre entonces a un supuesto lógico – vértice de su pirámide jurídica – como recurso que considera racional para explicar la validez de la primera Constitución del Estado: la “norma hipotética fundamental”. El contenido de ese supuesto lógico – jurídico sería: “desde obedecerse lo que establezca la primera Constitución es válido”, o más sencillamente, “es válida la primera Constitución”.

El Estado (o sea el orden jurídico estatal) es soberano, porque encuentra la explicación de su validez en sí mismo, dentro de su propio sistema, sin necesidad de recurrir a fundamentos exteriores al Estado. e) Sistema soberano “relativamente”. Los juristas han disentido y discuten el carácter de las relaciones entre el Derecho Interno (de cada Estado) y el Derecho Internacional. Al respecto existen dos grandes concepciones: una “dualista”, que considera que se trata de dos sistemas normativos separados, y otra “monista”, que elabora un solo y universal sistema jurídico que incluye en su unidad total tanto al llamado Derecho Internacional como al Derecho Interno de cada Estado. KELSEN se inclina por la tesis “monista”. Aunque con ciertas aclaraciones que no es del caso explicar ahora, es partidario del Derecho como un complejo y universal sistema que armoniza tanto al llamado “orden jurídico internacional” como a los órdenes jurídicos internos. Puede afirmarse también, que sostiene la tesis del “primado del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno de los Estados”. 21. El Estado como “Institución”.

a) El concepto de “Institución” en la doctrina francesa.

1º HAURIOU, define a la institución como “la idea de obre o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social”. La noción básica en que descansa la Institución, pues, es lo que denomina la “idea directriz”, en torno a la cual un conjunto de individuos se agrupa o a la cual un conjunto de individuos adhiere. La noción de “institución” como explicativa de la naturaleza del Estado, nace en la doctrina francesa sustituyendo a la idea del “contrato social”. Un “contrato” entre los individuos para vivir en Estado, no da lugar a una nueva “entidad”; el Estado se resume en el conjunto de individuos. La institución, en cambio, es algo distinto de ese conjunto de individuos, es una nueva entidad unitaria. Algunos autores consideran que la teoría de la institución conduce por eso mismo, a resultados políticos similares a la teoría del “organismo”: la minimización del papel de los individuos, cuando no su eliminación como sujetos con valor político propio. Sin embargo, los institucionalistas, en general, se han preocupado de destacar que la unidad de la institución, como entidad colectiva socialmente real, no impide que los miembros que la componen tengan vida y

308

desarrollo personal, propio. La teoría de la institución se suele presentar, precisamente, como una explicación conciliatoria entre las posibilidades del “conjunto unitario” (la institución) y las posibilidades de cada uno de sus miembros. 2º Una investigación analítica, muestra que la institución está formada por los siguientes elementos:

- En primer lugar, una idea directriz, que consiste en la concepción de una obra o empresa; algo así como un “proyecto”. Cada institución tiene una idea directriz característica, según el tipo de proyecto que se pretende llevar a cabo. En torno a las diversas “ideas directrices”, es posible formular clasificaciones de las instituciones.

- En segundo lugar, la institución requiere un poder de gobierno, es decir una estructura de órganos que habrán de ordenar las fuerzas que se desarrollan al servicio de la idea directriz. La idea directriz como idea dinámica que es – por ser “de obra o empresa” – tiende desde su fundación a situarse en la sociedad de manera organizada. Ello crea la necesidad de órganos que la dirijan y la ordenen.

- El tercer elemento de la institución es “la comunión” de los miembros con la idea directriz. Se trata de una adhesión consciente e intensa de los individuos en torno aquella idea, adhesión que determina originariamente que se incorporen a la institución y luego, que oriente sus conductas de modo que resulten en acciones que cooperan con ella.

b) La concepción institucionalista del Estado de BURDE AU. La teoría del Estado en BURDEAU es elaborada esencialmente en torno al estudio del Poder; perno no el Poder como elemento del Estado, sino el Poder como uno de los conceptos básicos de la ciencia política que incluso trasciende al Estado tanto histórica como intelectualmente. Intelectualmente, porque mientras el poder es un ingrediente real en las relaciones sociales, el Estado, para este autor, no es más que un concepto, una representación mental; históricamente, porque el poder precede al Estado. Precisamente BURDEAU distingue las formas “pre – estatales del poder” y la etapa estatal del poder. BURDEAU formula una definición del Poder de marcado corte “institucionalista”. Afirma que el Poder “e una fuerza al servicio de una idea”. Esa fuerza nace “de la voluntad social preponderante y está destinada a conducir al grupo hacia un orden social que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone. 1º El “Poder anónimo” caracteriza a las sociedades típicamente primitivas. Los individuos actúan de tal manera o se abstienen de actual de tal otra, obedeciendo un conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres “sin que sea necesaria la intervención de la autoridad personal de un jefe o gobernante”. 2º El Poder individualizado se caracteriza esencialmente por la identificación con quien lo ejerce. Se produce en formaciones sociales en las que ha aparecido la figura del “jefe”. Su jefatura se genera siempre pos ciertas condiciones personales. Esta forma de “poder individualizado” puede adoptar diversas modalidades, puesto que, según explica BURDEAU, ha tenido lugar en organizaciones sociales muy diversas, pero el rasgo básico consiste en que no se produce una distinción entre el Poder y los agentes que lo ejercen. El jefe no es un gobernante que desarrolla el Poder, sino que es el Poder. 3º El Poder institucionalizado. El Estado. La “etapa” del Poder institucionalizado es la etapa estatal del Poder. El Poder se “institucionaliza” cuando se “objetiva”, es decir cuando se le concibe como algo separado de la persona que lo ejerce. Ello requiere que el Poder se “apoye” en algo distinto de los individuos que mandan o ejercen y ese

309

algo es precisamente el Estado. Se produce un desdoblamiento conceptual entre el titular del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio de ese poder, que son los gobernantes. El Estado sería entonces, la “institución” titular del Poder. c) El institucionalismo en la doctrina italiana. La Escuela Institucionalista Italiana, con representantes tan famosos como SANTI ROMANO y BISCARETTI DE RUFFIA , ha elaborado y desarrollado un concepto de “institución” ciertamente diferente del manejado por lo común por los institucionalistas franceses. El institucionalismo francés – como se habrá advertido – ha sido proclive a los planteos sociologistas; el italiano se caracteriza por su metodología jurídica. Básicamente, tanto ROMANO como BISCARETTI postulan una cuasi identificación entre la “institución” y el “ordenamiento jurídico”. Ello es resultado de que conciben al Derecho como una institución, trascendiendo su estudio puramente normativo y, correlativamente, de que encuentran la esencia de las instituciones en su posibilidad de organizarse jurídicamente. El Estado es, por su parte, una “institución de instituciones”. Encontramos en este institucionalismo, cierta similitud – no admitida y a veces negada – con la construcción de KELSEN. 22. El Estado como “contrato social” y el Art. 1º de la Constitución .

a) Naturaleza y origen del Estado son temas necesariamente unidos. El estudio de la manera como se “origina” el Estado depende del fenómeno al cual precisamente estamos considerando Estado. De ahí que todo análisis de la naturaleza del mismo, está – de algún modo – situándolo históricamente o en cambio considerándolo un fenómeno de todos los tiempos. La doctrina “contractualista” suele ubicarse en el estudio tanto del origen como de la naturaleza del Estado. Y es perfectamente lógico que así sea. Más aún, según apreciamos, debería seguirse este método con las demás teorías.

b) La idea central de la teoría “contractualista” , y sus dos variantes: la “pesimista” y la “optimista”.

La teoría contractualista sostiene que “antes” de ese contrato social, los seres humanos vivían en “situación de naturaleza”. En esa situación natural, y en una aplicación muy esquemática, es que formulamos el distingo entre la variante “optimista” acerca del hombre natural, y variante “pesimista”. En esta teoría contractualista, estaríamos obviamente situados “antes del nacimiento del Estado, puesto que discurrimos sobre lo que ocurría con anterioridad al “contrato” que le dio nacimiento. Tomás HOBBES es tradicionalmente citado como el autor contractualista que mejor representa la concepción que hemos denominado pesimista, acerca del hombre en “estado natural”, o sea librado a sus instintos, lo que equivale a decir, “antes de celebrar” el contrato social que origina el Estado. Para este autor, en esa situación, “el hombre es el lobo del hombre”, por lo cual concibe al Estado – es decir al contrato social – con tales poderes como para poder contrarrestar tales instintos. Para HOBBES, el ser humano, más que con derechos naturales, nacería con propensiones belicosas, dañinas, que deben ser controladas y dominadas. Podría esta teoría, ser de las pocas en las que “el jusnaturalismo” y el “contractualismo” no van unidos. Suele citarse a ROUSSEAU, como uno de los representantes más conspicuos del contractualismo “optimista”. En rigor, estamos aludiendo al pesimismo o al optimismo

310

sobre la esencia humana, es decir sobre el hombre librado a su íntima naturaleza, “antes del contrato social”, antes del Estado. La idea de este autor sobre “el buen salvaje”, trae correlativamente como consecuencia, un contrato social (por lo tanto un Estado), donde la transformación de los “derechos naturales” en “derechos civiles” (regulados ya en el Estado), no suponga sino mantener el máximo posible de la libertad. Tanto en ROUSSEAU como en LOCKE , como en MONTESQUIEU y en general como en todos los jusnaturalistas del siglo XVIII, encontramos al “contractualismo” como una suerte de explicación casi indiscutible del “contrato social” para el origen y la naturaleza del Estado. Todo lo cual se reflejó jurídicamente en las elaboraciones de la Revolución Francesa y en las de la Revolución Norteamericana, así como en todas las Constituciones que en Europa y en América Latina recibieron sus influencias desde principios del siglo XIX.

c) El Art. 1 de la Constitución. Esta norma define al Estado uruguayo (sin utilizar el vocablo “Estado como sí lo hacía la Constitución de 1830), de esta manera: “La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”.

FINES, COMETIDOS Y FUNCIONES DEL ESTADO.

10. Planteo del tema.

El análisis del Estado “actuando” (legislando, administrando, juzgando, etc.) es decir la “dinámica estatal”, hace necesario estudiar – entre otras cosas – “que hace”, “de que manera lo hace”, “para que”, etc. Son estas interrogantes las que originan el estudio de los fines, cometidos y funciones estatales. Para actuar, el Estado utiliza cotidianamente instrumentos que le permiten elaborar y expresar sus decisiones válidamente, lo que dio lugar al estudio de los “órganos”.

11. Fines del Estado.

En la terminología clásica del Derecho Constitucional (básicamente durante el siglo XIX y primera mitad del siglo XX), se entendía por “fines del Estado”, aproximadamente el conjunto de actividades que realizaba. A partir de ese concepto amplísimo y poco preciso a la vez, se distinguía por un lado los “fines primarios” y, por otro, los “fines secundarios”. Los primeros eran fundamentalmente la defensa de la soberanía frente a posibles agresiones, con el agregado de las relaciones exteriores en general; el mantenimiento del orden interno y la solución de los conflictos entre particulares, dictando las reglas generales para orientar sus conductas o juzgando sus controversias.

El modelo de Estado dedicado exclusivamente a estos “fines primarios” fue conocido como el de “Estado juez y gendarme” (resolver y evitar conflictos y cuidar la soberanía externa e interna).

Los “fines secundarios”, en esta terminología clásica, fueron considerados el conjunto de actividades asistenciales, sociales, y aun comerciales e industriales, que el Estado fue tomando a su cargo a partir de fines del siglo XIX, aumentándose paulatinamente tales servicios en tareas de enseñanza, salud, distribución de agua potable, de comunicaciones, de transportes, etc., y finalmente, añadiendo algunas

311

actividades comerciales e industriales, otrora típicas de la vida mercantil de los particulares. Todo esto, desde luego, además de los “fines primarios”, que se siguieron desempeñando.

12. Los cambios de terminología.

Casi simultáneamente con cierta generalización del Estado de bienestar, especialmente desde el campo del Derecho Administrativo, comienzan a distinguirse una serie de vocablos muy vinculados. Así, al conjunto de actividades del Estado que entrasen dentro del concepto de “fines primarios” o de “fines secundarios”, se les llama “cometidos” estatales, vocablo usual en el lenguaje jurídico uruguayo, sobre todo luego de la obra del docente SAYAGUÉS LASO. Y estos “cometidos” se distinguen de las “funciones del Estado”, que son vistas como las diversas maneras (legislando, administrando y juzgando) que éste tiene para cumplir sus cometidos. De algún modo, el vocablo “fines”, en su utilización clásica, viene a coincidir con lo que, más modernamente se denominan “cometidos”, incluyendo en parte también (además de ese antiguo concepto de “fines”) las “funciones” del Estado.

Suele afirmarse que en torno al tema de los fines del Estado habría, en síntesis, dos respuestas o dos doctrinas: la “personalista”, que considera que el Estado es un medio y por lo tanto no puede tener “fines” (o sea objetivos, metas) distintos a los fines de sus habitantes. La otra respuesta sería la “transpersonalista” que, en su máxima exageración, diría que el Estado es un fin en sí mismo o, en términos menos drásticos, que tiene fines que trascienden a los fines de los individuos que lo habitan o componen. Esta última postura, en sus aplicaciones políticas autoritarias más exageradas han llevado a la “glorificación” del Estado, como ocurrió con el fascismo italiano y con el stalinismo soviético.

13. Los cometidos del Estado.

Se trata del conjunto de tareas que el Estado realiza a través de sus distintos componentes orgánicos (los tres Poderes, los organismos de controlar, los organismos de contralor, los organismos y órganos descentralizados por servicios y por territorio, etc.). Aceptando ese punto de partida, puede convenirse que enumerara todas las actividades que realiza cualquier Estado moderno es una labor cuasi interminable. Más útil es formar categorías o clases de cometidos, atendiendo en lo posible a los caracteres y régimen jurídico de cada una de esas categorías y exponiendo en gran medida a la clasificación del citado SAYAGUÉS LASO – distinguiremos: servicios necesariamente estatales (esenciales); servicios públicos; servicios sociales; y servicios industriales y comerciales.

a) Servicios esenciales o necesariamente estatales. Esta categoría corresponde a las actividades estatales que solo el Estado puede realizar; no se concibe la existencia de un Estado sin que cumpla estas tarea. La afirmación es sencilla de formular, pero es indispensable tomar alguna cautelas “cronológicas”, pues el transcurso de los años puede deparar sorpresas respecto de tareas que hace por ejemplo 100 años eran sin duda esenciales y hoy se ven “encargadas” a particulares.

b) Servicios públicos.

312

Se trata de una expresión utilizada con múltiples acepciones. Por un lado, se le usa a veces para referir cualquier servicio que presta el Estado, en cuyo caso sería una expresión equivalente a cometido estatal. No es ese el criterio más técnico y en Uruguay ha predominado la siguiente caracterización de esta categoría de cometidos: 1º Son servicios que satisfacen necesidades colectivas básicas de la población (agua potable, saneamiento, luz eléctrica, trasporte colectivo de pasajeros, comunicaciones telefónicas, etc.) 2º La prestación del servicio es suministrada individualmente a las personas (va el agua y la luz y el teléfono a sus casas, cada habitante puede tomar un servicio de transporte colectivo, etc.). 3º En principio, los servicios públicos solo puedes ser desempeñados por el Estado, y los particulares no pueden prestarlos, salvo que medie un acto expreso del Estado, que se llama precisamente “concesión de servicio público”.

c) Servicios sociales. Se trata de actividades que también son de alto interés público, o que satisfacen necesidades básicas (enseñanza, atención de la salud, etc.), que el Estado presta, peor que también los particulares pueden desempeñar. Así, además de la enseñanza estatal, existe libertad de enseñanza por particulares (Art. 68 de la Constitución); igualmente existe también libertad de atención de la salud por particulares. El régimen jurídico de los servicios sociales, como se advierte, no requiere para su desempeño por particulares una “concesión” otorgada por el Estado. Sin perjuicio de ello, es común que se establezcan ciertos sistemas de habilitaciones y controles, dado el alto interés público que tienen estas actividades sobre todo cuando son ejercidas con formas estables o empresariales.

d) Servicios comerciales e industriales. Se trata de las actividades estatales que históricamente aparecieron más tarde, “complementando” el modelo de “Estado benefactor”. En el siglo XVIII nadie concebía el Estado banquero, o vendedor de alimentos, o refinador y vendedor de petróleo, o fabricante de cemento Pórtland o de bebidas alcohólicas, y podría continuarse la enumeración. En el Uruguay del siglo XX, el Estado tiene actividad bancaria (Banco de la República Oriental del Uruguay, Banco Hipotecario, Banco de seguros, etc.), tuvo venta de alimentos ( el Consejo Nacional de Subsistencias y Contralor de Precios, hoy Instituto Nacional de Abastecimientos, que es “público” pero “no estatal”); refina petróleo y derivados y los vende, fabrica y vende alcoholes y Pórtland (Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Pórtland - ANCAP), etc. 14. Las “funciones del Estado”. Concepto de funcio nes del Estado.

Así como los fines del Estado plantean un tema teleológico, de futuro, de objetivos (hacia donde debe ir, que se propone, etc.); así como “los cometidos” son las tareas que realiza, las funciones pueden definirse, en primera aproximación, como las diversas maneras que utiliza el Estado, en su actuación jurídica, para cumplir con sus cometidos, es decir, para llevar adelante la prestación de sus tareas. El Estado actúa de diversas maneras jurídicas: legisla, administra y juzga. Estas diversas maneras de actuar son, precisamente, las “funciones estatales”. Las funciones del Estado culminan con actos de derecho, típicos de cada una de las funciones (una ley, un decreto o resolución, una sentencia). Pero además de esas expresiones jurídicas finales, hay toda una actividad preparatorio y material del Estado.

313

15. Criterios para caracterizar y distinguir las fu nciones del Estado.

1) CRITERIOS ORGÁNICOS.

Es la perspectiva que define cada función atendiendo a los órganos o conjunto de órganos que la cumplen. Así, la función legislativa es la actividad del Poder Legislativo, la función administrativa es la que cumple el Poder Ejecutivo y la función jurisdiccional, la desarrollada por el Poder Judicial. Hemos señalado que el relato tradicional incluye la crítica de señalar que el Poder Legislativo a veces actúa en función administrativa (cuando nombra funcionarios, cuando una sola Cámara toma algunas decisiones, etc.); o que actúa en función jurisdiccional, como cuando el Senado dicta “sentencia” en un juicio político promovido por la Cámara de Representantes, comúnmente llamada de Diputados (Art. 93, 102 y 103). El mismo relato señala que el Poder Ejecutivo no siempre desarrolla función administrativa, como cuando promueve o promulga una ley (Art. 133 y 143 respectivamente) hipótesis en las cuales estaría actuando “en función legislativa” (o colegislativa); o que desarrollaría función jurisdiccional durante las actuaciones de la Justicia Militar (Art. 253), ya que los jueces militares integran el Ministerio de Defensa, es decir que forman parte del Poder Ejecutivo. Asumiendo el riesgo de reiterarnos, consideramos que las críticas así formuladas con el criterio orgánico, nos parecen más que superficiales, ya que no hacen más que presuponer que otro criterio (el formal o el material) es el acertado. Entendemos sí más serio, desde el punto de vista lógico – jurídico, formular la crítica al “simplismo” del criterio orgánico, aún basándose en los mismos ejemplos, siempre que demostremos que dicho criterio choca con la terminología de la Constitución. Tomemos alguna de las hipótesis manejadas para descartar el criterio orgánico, verbigracia los casos en que el Poder Ejecutivo propone o promulga leyes. Está claro que para la Constitución, no está actuando en función legislativa: la ley formal, que es, por otra parte, el concepto de ley que usa nuestra Constitución (salvo contadas excepciones).

2) EL CRITERIO FORMAL. Es el que atiende a los procedimientos o formas por las cuales se elaboran lo actos típicos de cada función. Así, la función legislativa, y por tanto su acto típico, la ley, implica el cumplimiento de determinadas etapas, formas o procedimientos. En la Carta uruguaya, esos procedimientos – que en este criterio caracterizan a la función legislativa – están determinados en los Art. 133 a 146, que detallan las clásicas etapas de elaboración de la ley, desde la iniciativa o propuesta, pasando por la discusión en la primera y luego en la segunda Cámara, con la eventualidad de actuación de la Asamblea General, por diferencias no dirimidas entre las dos Cámaras; y pasándose luego a las etapas de promulgación y publicación. La función jurisdiccional se caracteriza – con este criterio formal - por atender a los procedimientos necesarios para elaborar el acto jurisdiccional típico, la sentencia. Este criterio formal ofrece, a nuestro juicio, una atrayente certeza para caracterizar a las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero muestra carencia para perfilar con alguna seguridad a la función administrativa. En efecto, el “acto administrativo” tiene procedimientos tan variados, de tan escasa unificación sistematizada, que resulta muy complejo encontrar un mecanismo de elaboración más o menos común que pueda describirse en sus bases como se describe un juicio o proceso (el que culmina con el acto típico de la función legislativa). Una antigua expresión oficinesca, “el expediente

314

administrativo”, no deja de ser una simplificación documental; pero es tarea ímproba, la caracterización rigurosa de un procedimiento administrativo de ese carácter. Antes de referir a los “criterios materiales”, es oportuno señalar que gran parte de la doctrina no separa la exposición del criterio “orgánico” del criterio “formal”; los unifican llamándole criterio “orgánico – formal” o simplemente “formal”, por oposición al criterio “material o sustantivo”.

3) LOS CRITEIOS MATERIALES. Los criterios materiales se han llamado también “sustantivos” y “objetivos”. Se trata de doctrinas que han intentado superara lo que consideran es la mera “superficie” de los actos típicos de cada función (los órganos que actúan, las formalidades que se cumplen), escudriñando el “fondo”, “el contenido”, la “materia”, de los actos de cada función. Quizás debamos agregar “los efectos”, por que curiosamente, un de las teorías más célebres que suele etiquetarse como dentro de los criterios “materiales”, precisamente no estudia la materia sino los efectos de los actos de cada una de las funciones del Estado. Nos referimos a la posición de León DUGUIT.

4) EL CRITERIO “MATERIAL” DE DUGUIT. Para distinguir las funciones del Estado, DUGUIT elabora una clasificación de actos jurídicos, que distingue tres categorías: “actos regla”, “actos subjetivos” y “actos condición”.

d) Los actos reglas. Se caracterizan por producir efectos generales y abstractos, lo que significa que no refieren a una o más personas determinadas. Recordemos, de paso, la conocida definición de este autor sobre la “generalidad” de un acto jurídico; un acto es general cuando “ no se agota por su aplicación a los casos concretos”. Y bien; para DUGUIT, la función legislativa es la que se expresa mediante actos regla (con prescindencia de quien los dicta – criterio orgánico – o del procedimiento que se siguió para elaborarlo, criterio formal). Por lo cual concluye que hay ejercicio de función legislativa, no solamente cuando se dictan leyes, sino también cuando se dictan reglamentos y hasta podrían agregarse otros actos jurídicos (no manejados por el autor en comentario), como los “convenios colectivos de trabajo”, en la medida que obliguen no solamente a los grupos que los suscriben, sino a todos los trabajadores y patronos de una rama o área de producción.

e) Los actos subjetivos. Tienen por el contrario, efectos concretos, referidos a una o varias personas determinadas. Un contrato común produce efectos para las parte que lo suscribieron (eventualmente para otros, como sus herederos, pero éstos también son personas determinadas); una sentencia, se aplica a las partes del proceso en el cual se dictó; una multa de tránsito a un conductos, afecta concretamente e ese conductos (aunque la ordenanza de tránsito en la que se basó la sanción es un acto regla, por su carácter general). La función administrativa y la función jurisdiccional se expresan a veces mediante actos subjetivos.

f) Los actos condición.

315

Son los que colocan a una o varia personas determinada en una situación general preexistente (situación regida por “actos regla”, ya que una situación es siempre general); o sacan a una o varias personas determinadas de una situación preexistente. El acto condición tiene como característica inmediata (similar a la del acto “subjetivo”) que se refiere a una o varias personas determinadas. Pero posee un segundo efecto (que no tiene el acto subjetivo), que consiste en colocar a esa o esas personas determinadas, en una situación general regulada por el derecho; o que consiste en sacarlas de es situación general.

5) OTRO CRITERIO MATERIAL. Observando más la “materia o contenido” que los efectos de las funciones estatales, o de los actos que las exteriorizan, puede acudirse a una clasificación bastante alejada de la clásica, que distingue las tradicionales funciones legislativas, administrativa y jurisdiccional. Así, se han distinguido las funciones siguientes: de decisión (una ley, una sentencia, etc.), de ejecución (el apresamiento de una persona para cumplir una sentencia de condena), de contralor (un análisis del Tribunal de Cuentas sobre la legalidad de un gasto o un pago hecho por un órgano del Estado Art. 211 ap. B de la Constitución) y de asesoramiento. Como se advierte, esta clasificación de funciones estatales tiene un sentido muy alejado de la división tradicional, pero no es incompatible con ésta. Desde esta perspectiva obsérvese que un acto de “asesoramiento”, puede estar integrando la elaboración de un acto legislativo, o de un acto administrativo o de un acto jurisdiccional. 16. Otras funciones. La función constituyente.

La doctrina ha discutido durante mucho tiempo si existe un “función constituyente” como función “autónoma”, distinta de la función legislativa. Las posturas que lo niegan se han basado esencialmente – aun con variantes de lenguaje – en la afirmación de que la ley (acto típico de la función legislativa) tiene las mismas características que las reglas de una Constitución: son generales y abstractas. En los países de Constitución rígida, es evidente que las normas constitucionales tienen mayor jerarquía normativa que las leyes. Por cierto que ello deriva inmediatamente de una cuestión formal (el procedimiento para dictar reglas constitucionales es distinto y en general más complejo que el de elaboración de las leyes). De modo que la “función constituyente” es claramente diferente de la legislativa. Produce actos jurídicos inequívocamente distintos. En los países de constitución flexible (Inglaterra), puede justificarse que continúe la discusión acerca de si existe una función constituyente distinta de la legislativa. Allí sí, el producto de la actividad legislativa (ley) tiene igual procedimiento de elaboración y la misma jerarquía jurídica que la norma constitucional. Admitimos entonces que en los países de Constitución flexible continúe la fatigosa discusión. Y, curiosamente, es en ellos donde parte de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones, utilizando criterios “materiales”. 17. ¿Existe una función electoral?.

Cabe preguntarse se la actividad que tiene por objeto elegir quienes serán los titulares de los órganos electivos, así como las tareas de control de los actos comiciales, configuran o no un “función estatal específica”, autónoma, distinta de las demás funciones del Estado. 1) FUNCIÓN ELECTORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGÁNICO. EL CUERPO

ELECTORAL Y LOS ÓRGANOS DE CONTROL ELECTORAL.

316

Se trata de determinar si existe un conjunto o sistema orgánico que, por su especificidad, justifique que desde este punto de vista se admita la existencia de una función electoral. Es un pregunta casi equivalente a desentrañar si ese conjunto de órganos conforman un “Poder”, distinto de los tres clásicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Podemos aceptar la existencia de un Poder Electoral, siempre que se le considere integrado medularmente por el Cuerpo Electoral - como órgano “jerarca” – y también por la Corte Electoral, Juntas Electorales y Oficinas Electorales. Por lo tanto, no vemos inconveniente en aceptar la existencia de una “función electoral”, con criterio orgánico. 2) FUNCIÓN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL.

Antes de la “elección”. El estado debe conocer auténticamente quienes son los integrantes del Cuerpo Electoral. A esos efectos existen registros electorales. Quienes estén habilitados deben registrarse, momento en el cual el Estado verifica la aptitud jurídica de quien pretende “inscribirse” para integrar el Cuerpo Electoral; esto es, controla si esa persona cumple con los requisitos que el Derecho exige para poder participar en el acto electoral. El estudio de esos requisitos, su significación, los derechos que confiere su posesión, etc., se estudian en el tema “ciudadanía”. Durante la “elección”. Se trata del “acto electoral” propiamente dicho: el voto debe emitirse con arreglo a una serie de formas; generalmente actúan lo que en nuestro país se denominan “Mesas Receptoras de Votos”, o sea órganos encargados de vigilar el cumplimiento de esa formalidad en el momento y lugar de la emisión de los sufragios. La significación, organización y naturaleza de estos actos de emisión de voluntad por parte de los electores, componen el tema del “sufragio”. Después de la “elección”. Se realizan las actividades de clasificación, cómputo y contralor de los sufragios, anulándose aquellos no emitidos con arreglos a las formas establecidas por el Derecho. Esta labor compone lo que en la terminología electoral se denomina “escrutinios”. Terminados éstos, corresponde interpretarlos o sea constatar cuál ha sido la voluntad del Cuerpo Electoral, distribuyendo en su mérito los cargos de los distintos órganos de gobierno, lo que se realiza de acuerdo al sistema electoral vigente en el país de que se trate. 3) FUNCIÓN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL.

La elaboración del acto electoral. Ella se produce con la conjugación de una numerosa cantidad de voluntades humanas, que se manifiestan en los sufragios que individualmente emiten los electores en el comicio. En este sentido, el acto electoral es - como afirma Marcel PRELOT - un “acto plurilateral”. Pero esa multitud de manifestaciones de voluntad individuales, se unifican en un resultado (el resultado definitivo del acto electoral), que es una voluntad única, la voluntad del órgano Cuerpo Electoral. Los efectos del acto electoral. El acto electoral viene a determinar la incorporación de un conjunto de individuos a la calidad de gobernantes. Determinadas personas – “candidatos en la elección” – se incorporarán a los cargos de gobierno por efecto del ato electoral. La decisión del Cuerpo Electoral, pues, coloca a una o varias personas determinadas, en una situación general, preexistente prevista por el derecho objetivo. El acto electoral es – en esencia- un complejo acto administrativo; por consecuencia, conceptuamos que – desde el punto de vista material – la actividad electoral no constituye una función estatal autónoma. 18. ¿ Existe una “función de gobierno”?.

a) Primera aproximación.

317

Partimos de la siguiente afirmación elemental: es obvio que el Gobierno del Estado realiza cotidianamente funciones de legislación, de administración y de jurisdicción. Por lo tanto, debe quedar muy claro que el tema que nos planteamos en este número, no significa preguntarnos si el gobierno tiene funciones lo que tendría de inmediato una obvia respuesta afirmativa.

b) La cuestión en Uruguay. En nuestro país se discute si existe la categoría del “acto de gobierno” como un acto distinto del acto administrativo la discusión se traslada correlativamente, a la duda acerca de si existe una “función de gobierno” diversa de la “función administrativa”. No existe ni con criterio orgánico, ni con criterio formal ni con criterio material, una “función de gobierno” distinta de las otras funciones del Estado ya estudiadas.

PARCIAL 3

318

III. EL ESTADO Y EL ORDEN JURIDICO

3. Estado y orden jurídico: el Estado de Derecho. Concepto. Origen. Elementos y Evolución.

El Uruguay como Estado democrático y social de Derecho, laico y pacifista (Sección I de la Constitución y normas relacionadas)

2. Estado de Derecho.

c) El concepto de “Estado de Derecho”. En primer término, el Estado de Derecho supone que el funcionamiento estatal se ajusta al orden jurídico que lo regula. Dicho en términos más prácticos, Estado de Derecho es aquel Estado que actúa conforme al orden jurídico que él mismo ha dictado. Este elemento es poco más que una afirmación originaria de la relación entre las dos ideas. Sería obvio que si el Estado funcionara en la realidad, de manera ajena a lo que prevé el Derecho, no habría “Estado de Derecho”.

En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho, sino que es necesario que ese Derecho – al que el Estado debe ajustarse – reconozca ciertos principios básicos: los Derechos Humanos, el respeto a la soberanía del pueblo o de la nación, en fin, el conjunto de valores que van configurando los caracteres de la democracia moderna. El Estado de Derecho deviene así, en el lenguaje actual, en el modelo de organización política que institucionaliza la democracia.

En tercer término, es importante tener presente que la concordancia entre el funcionamiento real del Estado y las previsiones de su orden jurídico – principalmente de su Constitución – no tiene, en la práctica, una yuxtaposición absoluta. El Estado de Derecho existe cuando tal concordancia es razonablemente acatada, cuando los gobernantes actúan sobre la base de que el Derecho debe ser cumplido y cuando en el sentir colectivo medio de los gobernados se acepta que es orden jurídico básico es respetado. Algunas violaciones esporádicas del orden jurídico, por ejemplo, el Estado dictando un acto administrativo ilegal o una ley inconstitucional, o una sentencia no ajustada al orden jurídico, no genera la inexistencia del Estado de Derecho; este sí dejaría de existir, si esas violaciones (discordancias entre el régimen político real y el orden jurídico) se convirtieran en algo reiterad y sistemático.

En cuarto lugar, el concepto de Estado de Derecho implica la existencia de mecanismos de cierta idoneidad, para que los mencionados apartamientos esporádicos del orden jurídico se “corrijan”, restableciéndose la armonía entre la realidad y norma. Existen “acciones indemnizatorias” que los gobernados pueden ensayar cuando estiman que el Estado ha resuelto o actuado al margen del orden jurídico, causándole daños injustos.

d) La aplicación del concepto al Estado uruguayo. Desde el punto de vista institucional, nuestro país funciona como un Estado de Derecho. Los elementos conceptuales recién descriptos en el apartado anterior, operan aceptablemente. Por supuesto que no había “Estado de Derecho” durante la dictadura transcurrida entre 1973 y 1985. Y quizás el lapso anterior al Golpe de Estado (que fue el 27 de junio de 1973), haya sido un período típico en el cual Languidecía el Estado de Derecho, por cuanto las diferencias entre el funcionamiento real del sistema político y las previsiones constitucionales estaban dejando de ser esporádicas, para convertirse en reiteradas y casi cotidianas; al punto que más de un autor calificó al período 1972/1973 de lapso de “pregolpe”.

319

3. Estado democrático.

El concepto de democracia no es unívoco; por lo menos conviene precisar los requisitos mínimos para que exista, por cuanto es un vocablo cuya invocación es constante, ya que se trata de un valor positivo para la enorme mayoría de los miembros de la civilización moderna. No se encontrará en el planeta ninguna Constitución que establezca que el Estado que regula o intenta regular no es democrático.

f) El “pluralismo” democrático. La idea del pluralismo abarca no solamente las posiciones en materia política, sino la controversia de ideas en torno a cualquier clase de valores.

El Estado moderno reconoce formas institucionalizadas de este pluralismo, según el aspecto en que se manifieste. Así, el pluralismo político, se “institucionaliza” en general en Partidos; el económico, y social en sindicatos de trabajadores y agrupaciones de patronos; el filosófico y religiosos en diversas Iglesias o agrupaciones no religiosas como las de la masonería u otras organizaciones de pensamiento, etc.

Para que los diferentes valores e intereses se resuelvan sin violencia, para que el pluralismo exista, el Estado democrático consagra, especialmente en su Constitución, múltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en todos los aspectos imaginables (de pensamiento político, religiosos, filosófico, físico, etc.) y, en lo atinente específicamente a este punto, establece los mecanismo para que la contraposición de ideas, de intereses, y valores puedan resolverse normalmente. Todos estos mecanismos, en el Estado moderno, giran alrededor de una idea central. Cuando hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno, es decir con la dirección cotidiana del Estado (diferencias “políticas” en sentido muy amplio), la regla para resolverlas, en democracia, es: “deciden las mayorías, pero con dispositivos para que subsista el respeto por las minorías.

g) Elecciones libres y limpias. La complejidad del Estado moderno hace imposible la existencia de la forma “directa” de Gobierno. Es necesario entonces que el pueblo o los “gobernados” elijan a quienes desempeñarán cotidianamente la dirección del Estado, o sea a los “gobernantes”. Para que ese elemento sea en verdad uno de los componentes básicos del concepto de democracia, es necesario que se trate de elecciones que sean libres y limpias, lo que debe ocurrir antes de su realización, durante su realización y luego de su realización. Antes, porque los registros de electores debes ser veraces y no falseados y, además, en virtud de que debe permitirse a todas las tendencias expresar sus ideas y predicarlas, dentro de razonables reglas de igualdad; durante, por cuanto el momento de votar debe estar rodeado de todas las garantías posibles para evitar engaños y presiones hacia los votantes; y luego de las elecciones, porque de nada valdrían las precauciones descriptas, si después que se vota se falsean los conteos o se proclaman resultados que no son los verdaderos.

h) Radicación de la soberanía en la Nación. Art. 2º, 3º y 82. Refiriendo a la soberanía del Estado, es tradicional distinguir la soberanía “externa” de la soberanía “interna”. El Estado es soberano externamente, por que está en situación de igualdad o de independencia respecto de otros Estados. Es lo que declara el Art.2.Esta independencia (o soberanía externa) no queda “ensombrecida” por la circunstancia de que el Estado quede sometido a veces a decisiones de organismos internacionales. Es tradicional que se explique que la pertenencia del país a esos organismos fue decidida libremente – es decir con soberanía externa – cuando se resolvió por medio de tratados

320

internacionales incorporarse a dichas organizaciones . es también tradicional el relato de ciertas situaciones especiales, en las cuales Estados que no pertenecen a determinada organización internacional quedan igualmente sometido a algunas de sus decisiones. Se cita en este sentido una disposición de la Carta de las Naciones Unidas, que, precisamente, establece dicha solución, en ciertos casos, aun para Estados que no formen parte de esta Organización. Pero el estudio de ese punto específico pertenece al Derecho Internacional.

La soberanía “interna” del Estado, en lugar de evocar la idea de igualdad o de independencia como pasa con la soberanía externa, lleva sin dificultad a la noción de supremacía, de ejercicio de un poder que, dentro de su territorio, no puede ser disputado por otras organizaciones, siempre, desde luego, que el Estado ejerza su poder dentro de los límites que él mismo se ha dictado.

i) Soberanía nacional y soberanía popular. Como se advierte, la consecuencia jurídica de distinguir el Pueblo de la Nación, es, concretamente, admitir que si la soberanía radica en el primero, puede modificar la Constitución por su mayoría, sin estar atado a las reglas de procedimiento que él mismo se dictó; y en cambio, se radica en la Nación, ésta no puede modificar la Constitución sino ajustándose a las reglas de procedimiento que ella misma estableció. Hemos expuesto la consecuencia jurídica distinta de una y otra tesis referida a la reforma de la Constitución, porque fue en torno a dicha tema que se polemizó en Uruguay en 1933, en oportunidad del Golpe de Estado del Entonces Presidente Gabriel Terra. Pero en realidad la consecuencia jurídica de distinguir la soberanía nacional de la soberanía popular, puede, teóricamente, extenderse a otros aspectos, incluso de rango legal.

Parte de la doctrina contemporánea ha señalado que la distinción entre “pueblo” y “nación” tiende a desaparecer o por lo menos, a perder aquellos dos significados tan contrapuestos. Esto ocurre con frecuencia en el campo del Derecho Internacional, donde numerosos tratados aluden a la soberanía de la nación como sinónimos de la soberanía del pueblo.

j) Los Art. 4º y 82 consagran sin duda la tesis de la soberanía nacional. Las expresiones “en toda su plenitud” y “radicalmente”, enfatizan casi con vehemencia lingüística que es la Nación la titular de la soberanía. Parece claro que este artículo, que viene desde nuestra primera Constitución, optó por la tesis de que, aunque la Nación sea la soberana, debe actuar conforme a Derecho; su carácter de titular de la soberanía no le permite actuar por encima de lo que el orden jurídico establece. Esta conclusión no necesitaría siquiera aceptar la definición de que “la Nación es el pueblo pero sometido al orden jurídico”, ya que el propio texto del Art. 4º dispone que la Nación debe actuar “del modo que más adelante se expresará”, lo que equivale a algo así como “conforme a las reglas de la Constitución”.

El Art. 82 inc. 2º, dispone que la soberanía de la Nación “será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.

La última frase “todo conforme a las reglas expresadas en la misma”, viene a confirmar que en todas las situaciones (actividad constituyente, legislativa, administrativa y jurisdiccional), se debe actuar dentro del Derecho y no por encima de él; sea que se trate de la actuación de los Poderes representativos, sea que se trate de la actuación directa de la Nación a través del Cuerpo Electoral.

321

4. Responsabilidad de los gobernantes.

La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o política.

Art. 24 Y el Art.

5. El respeto por lo Derechos Humanos.

El quinto elemento que incluimos para configurar el concepto de democracia en el Estado moderno, es el respeto por los Derechos Humanos. El vocablo “respeto” pretende incluir no solamente su consagración o reconocimiento constitucional, sino el establecimiento de mecanismos adecuados para que efectivamente puedan ser ejercidos.

Los derechos en sí mismos suelen clasificarse en los individuales clásicos, los que fueron ya enumerados en la Revolución Francesa, en derechos “económico – sociales”, y también en “cívicos y culturales. Las garantías de esos derechos se estudian en los órdenes jurídicos de cada Estado y también en el orden jurídico Internacional. Todos los temas mencionados pertenecen a la materia “Derechos Humanos”.

d) La enumeración de derechos en el Art. 7ºy El Art. 8º.Esta disposición en la constitución de 1830 tenía una redacción similar simplemente cuando hacía referencia a la ley, agregaba:”sea preceptiva, penal o tuitiva”; es decir, declaraba la igualdad ante la ley y calificaba o distinguía distintas categorías posibles de leyes.

El Art. 9º establece: prohíbe la fundación de mayorazgos.

El mayorazgo es una institución según la cual la herencia se trasmite exclusivamente en beneficio de hijo mayor, del primogénito. Fue una figura jurídica muy difundida en la Edad Media, que luego se entendió que era completamente nociva y contraria al principio de igualdad.

La vinculación era un instituto según el cual se afectaba un patrimonio o un bien a una determinada finalidad sin la posibilidad de que pudiera ser comercializado. Prácticamente se extraía un bien o un patrimonio de las posibilidades del “comercio de los hombre”, según la expresión tan difundida. Esa prohibición de las vinculaciones fue eliminada en la Constitución de 1934, a efectos de permitir el establecimiento válido de las “fundaciones”.

Las fundaciones, en líneas muy generales, consisten en la afectación de un bien, de un patrimonio, o de parte de un patrimonio, a una finalidad. En esa época se consideró que esto podía ser beneficioso, sobre todo en el caso de fundaciones que significaban la afectación de bienes para actividades culturales o científicas; de ahí que el Constituyente de 1934 haya optado por excluir del texto constitucional la mención prohibitiva de las vinculaciones.

El inc. 2º del artículo 9º es una aplicación del principio de la igualdad, en cuanto prohíbe establecer distinciones por razones de nobleza, o por honores o distinciones hereditarias.

El texto del Art. 8º Se trata de una norma que ordena para todas las personas, un tratamiento igualitario por parte de la ley.

En segundo lugar, conviene aclarar que la expresión “la ley”, utilizada en este artículo 8º, puede ser interpretada no como una referencia exclusiva a las leyes en sentido formal, sino, en este caso particular, como una referencia genérica al Derecho, a las normas jurídicas.

322

En principio el Art. 8º, no supone que las leyes no puedan hacer categorías de personas. Las leyes hacen “categorías” de personas; presentan una situación que puede referirse a un grupo de personas, a un clase de personas y no a todas.

e) El Art. 72. Adhesión al jusnaturalismo. Sin intentar una enumeración exhaustiva puede mencionarse, en primer lugar, el derecho de resistencia a la opresión. Suele afirmarse que es un derecho inherente a la personalidad humana, especialmente recurriendo a las formulaciones de la revolución francesa y de la revolución norteamericana y a sus textos constitucionales.

Podría ser necesario recurrir al Art. 72 de la Constitución, siempre que se considere que es un derecho inherente a la personalidad humana, lo que sería bastante difícil, por lo menos en una visión de carácter tradicional, aunque sí podría ser un derecho derivado “de la forma republicana de gobierno”.

6. El carácter “social” de la democracia uruguaya.

e) Breve descripción. Sobre todo a partir de la Constitución de 1934, el modelo de democracia normativamente establecido en Uruguay es el “social”, conocido también como el de “Estado de bienestar” o “Estado benefactor”. Sin perjuicio de algunos matices - a veces de terminología y otras veces algo más de fondo -, podemos caracterizar este modelo de democracia social, por oposición a la democracia clásica, individualista, en base a los siguientes elementos: aumento de los cometidos estatales, reconocimiento de los denominados “derechos económicos y sociales”, el Estado asume un papel activo tanto en el desarrollo de los nuevos cometidos.

f) Una precisión sobre el concepto de los “derechos sociales”. La aparición de los derechos sociales es históricamente posterior a la de los derechos individuales.

Mientras los derechos individuales parten del supuesto de que los seres humanos son o nacen iguales, los derechos sociales parten del supuesto inverso: los seres humanos desde que nacen , arrastran o luego tienen diferencias; unos son menores y otros adultos; unos son sanos y otros enfermos; algunos son ricos y otros son pobres, etc. Y la finalidad de los derechos sociales apunta, precisamente, a “aliviar” tales diferencias, procurando que la protección a los más débiles sea mayor que la protección a los que están un mejor situación.

g) El Art. 72 y los derechos sociales. El jusnaturalismo era casi la doctrina indiscutida en la teoría del Derecho Constitucional del siglo XVIII; ese fue el siglo de los derechos “individuales” clásicos; el artículo 72 significa una inequívoca adhesión a la doctrina jusnaturalista.

h) El “neoliberalismo” económico y el carácter “social” de la democracia. Las últimas décadas (dos o tres, según las zonas del planeta). Se han caracterizado por la tesis de que el Estado debe reducir sus cometidos, especialmente los industriales o comerciales y la prestación de servicios públicos, regresando – en la medida mayor o menor según el grado de intensidad de la propuesta – al modelo de Estado liberal clásico; casi diríamos al modelo de Estado “juez y gendarme” analizando, confiando en que las demás actividades queden reguladas por el “libre mercado” producto de la actividad económica de los particulares. Es a esta doctrina económica que, en especial desde

323

posturas opuestas, suele llamársele “neoliberalismo”, alusión que no refiere al liberalismo “político” tomado como el respeto a todas las ideas, sino al económico, especialmente por su confianza en el “mercado”, en la “actividad privada” y una suerte de desconfianza dogmática en las actividades económicas cuando son desempeñadas por el Estado, “desregulaciones” basadas en un enfática confianza en el libre mercado y frecuentes transformaciones de organismos estatales en organismos no estatales.

7. El carácter “laico” del Estado uruguayo. Art. 5º .

La Constitución de 1830 disponía que la religión del Estado era la “católica apostólica romana”. A partir de la de 1918, se produjo la fórmula de la “separación” entre Iglesia y Estado al incluirse un artículo con el texto actual, con la única diferencia que en la frase final, a continuación de “consagrados” decía “actualmente”. Este último vocablo fue excluido en la Constitución de 1934.

i) Sistematización de las distintas relaciones posibles entre el Estado y las Iglesias. Distinguimos dos grandes variantes: sistemas de unión y sistemas de separación entre la Iglesia y el Estado. Dentro del primero, señalamos dos grandes variedades: sistemas de subordinación y en segundo lugar, sistemas en las cuales la unión está establecida en base a un vínculo de coordinación.

El sistema de subordinación ofrece a su vez, dos variantes claramente diferenciables: una según la cual la Iglesia se encuentra subordinada al Estado y otra, según la cual el Estado se encuentra subordinado a la Iglesia. Dentro del primero podemos distinguir todavía, dos situaciones distintas: una que ha sido denominada la teoría del “cesaro – papismo” (el jefe del Estado es el mismo que el de la Iglesia) y una segunda, llamada teoría del “jurisdiccionalismo” (los jefes de Estado no son los mismos que los jefes de la Iglesia).

j) Diversos aspectos de la “intervención“en el “jurisdiccionalismo”. Un primer aspecto puede darse, cuando el gobernante entiende que tiene derecho a intervenir en la propia doctrina y culto de la Iglesia y aun en su actividad disciplinaria interna, lo que configura un matiz muy semejante al “cesaro – papismo”.

Una tercera variante dentro del juridicismo, esta constituida por la posibilidad de que el gobernante controle la actividad de justicia interna de la Iglesia.

Una cuarta variante dentro del jurisdiccionalismo estaría constituida por la posibilidad de que el Estado controle los nombramientos que hace la Iglesia de sus funcionarios, de sus ministros.

Otra variante que puede señalarse dentro de jurisdiccionalismo, es el control del Estado sobre la gestión económica de las Iglesias.

Dentro de los sistemas de unión, veamos ahora la posición del Estado subordinado a la Iglesia. La doctrina ha distinguido tres grandes matices: uno que suele denominarse el “teocratismo”, según el cual, el jefe de la Iglesia es jefe de todos los Estados; los príncipes o los monarcas, es decir, los soberanos temporales, no son más que delegados de la autoridad eclesiástica. De ahí que según esta teoría el poder que ellos tienen (el poder temporal) puede ser revocado pro las autoridades de la Iglesia. Es una forma que se dio en algún caso en la historia, pero que actualmente no tiene recibo.

La segunda variante puede llamarse el sistema de “poder indirecto” de la Iglesia sobre el Estado; la Iglesia se reserva en esta posición, el derecho de gobernar en la actividad temporal, en la actividad común de los estados, solo en cuanto esta actividad tenga alguna relación con lo espiritual, con lo religioso.

324

La tercera variante es la que se ha denominado el “sistema directivo” de la Iglesia sobre el Estado; esto significa que la Iglesia se reserva el derecho de determinar algunas orientaciones fundamentales respecto de la conducción del Estado, pero sin intervenir de manera directa o inmediata en el gobierno de los mismos.

k) Sistemas de Coordinación. En esta variante, la unión entre el Estado y la Iglesia no se produce por un vínculo de subordinación de una institución a la otra, sino por un vínculo de coordinación. Adviertan que en todas las variantes que habíamos visto hasta este momento, una de las dos instituciones aparecía como soberana, ya sea el Estado, ya sea la Iglesia, pero no había evidentemente un reconocimiento de la soberanía plena de ambas instituciones. En el sistema de coordinación entre el Estado y las Iglesias, en cambio, se parte de la base de que ambas son instituciones soberanas u que, por consiguiente, sus relaciones, es decir, su posible unión, ha de depender de un acuerdo bilateral entre ellas. Es decir que las relaciones entre el Estado y la Iglesia, en los sistemas “de coordinación”, se establecen en base a vínculos de carácter contractual, que son llamados generalmente “concordatos”.

l) Separación entre el Estado y las Iglesias. Una variante muy particular es el de la Constitución de Italia de 1946; en esta Carta, se establece que las relaciones entre el Estado y la Iglesia se rigen por los acuerdos de Letrán; en el texto de esos tratados se dispone que la única religión es la Católica Apostólica Romana, de tal modo, que por vía indirecta, la Constitución italiana podría en la actualidad ser considerada como consagrando un sistema de Estado confesional, o sea con religión oficial.

Dentro de los sistemas de separación entre Iglesia y Estado, la doctrina ha sistematizado diversos matices: el sistema de “separación benévolo”, el sistema de “separación neutral”, y el sistema que algunos denominan de “separación hostil”. En el sistema de separación benévola, se supone cierto fomento del Estado a las religiones o a alguna religión, ya sea mediante ayudas de carácter económico, ya sea mediante un reconocimiento especial a la personalidad jurídica de las Iglesias. El sistema de separación neutral podríamos señalarlo como el caso típico del Estado laico, no confesional; es decir, la separación considerada en su grado más difundido entre la Iglesia y el Estado. El sistema uruguayo del Art. 5º (desde 1918) es un sistema de separación neutral entre el Estado y las Iglesias. El sistema de separación hostil entre el Estado y las Iglesias consiste en una variante según la cual el Estado no solo se declara no confesional, no solo elimina la posibilidad de ayudad e carácter a determinadas Iglesias o a las Iglesias en general, sino que, además, el Estado impone determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas.

m) Análisis del Art. 5º. En principio, es bastante común ubicar el sistema uruguayo como un sistema de separación neutral entre el Estado y las Iglesias. El Art. 5º tal como salió redactado fue fruto de una transacción ideológica de las posiciones que existían en la materia. Esa transacción, expuesta de manera excesivamente gráfica, consistió en lo siguiente: por un lado, se estableció la separación entre la Iglesia y el Estad; es decir, se cambió la solución de la Constitución de 1830, separación que está claramente establecida en la medida en que se afirma que el Estado no sostiene religión alguna.

n) Personería jurídica de la Iglesia. El período del Art. 5º, que reconoce a la Iglesia Católica el dominio de los templos, sugiere una reflexión sobre un problema que se ha planteado en el Uruguay, respecto de la personería jurídica de la Iglesia. Es un tema que ha sido discutido y podríamos decir que existen dos posiciones extremas: una primera que sostiene que la Iglesia en el Uruguay

325

no tiene personería jurídica, es decir, no tiene reconocida jurídicamente de antemano la personería jurídica. La otra posición sería la que afirma que la Iglesia como universalidad, tiene personería jurídica reconocida por el Estado uruguayo y que, además, las distintas congregaciones y órdenes religiosas también tienen personería jurídica.

El Código Civil en el Art. 21 dice: “Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia, y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”.

o) La parte final del artículo 5º. Exención de impuestos. Se establece una exención de impuestos a los “templo consagrados al culto de las diversas religiones”. Esta parte final del Art. 5º plantea problemas de interpretación, que pueden fundamentalmente agruparse en dos: en primer término, determinar el alcance de la exención en cuanto se refiere a impuestos; es decir, qué significa impuestos en este Art. 5º; el segundo tipo de problemas consiste en determinar el alcance de la exención, atendiendo a quienes son los que se benefician con ella, no “quienes” en sentido personal, sino en cuanto tiene que ver con la interpretación de la frase “templos consagrados al culto de las diversas religiones”.

La Constitución establece: “Los templos consagrados al culto de diversas religiones”. Los vocablos utilizados por el constituyente dan lugar a otras dificultades de interpretación. En primer lugar, determinar que significa templo. El vocablo debe tomarse en su sentido natural y obvio; los templos son los lugares destinados exclusiva y públicamente al culto de una religión. Eso es un templo, según lo define el Diccionario de la Lengua Española, que es el que da el sentido natural y obvio de las palabras. De manera que el agregado del texto del Art. 5º, “consagrados al culto de las diversas religiones”, pienso que es redundante; ya el vocablo de templo lleva en sí mismo – para que exista como tal – la necesidad de que esté consagrado pública y exclusivamente al culto de alguna religión.

p) El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguayo. Es muy conocido que el vocablo “laicidad” comprende una concepción mucho más amplia que su referencia a la cuestión religiosa, abarcando las ideas en general, tanto en materia educativa, como en materia política, ideológica, etc. En este sentido bien amplio, el carácter “laico” que resulta para el Estado uruguayo según su Constitución, casi identifica con el concepto de “pluralismo”.

8. El carácter “pacifista” del Estado uruguayo. Art . 6º y 168 nal. 16º.

El Art. 6º inc. 1º dispone: “En los tratados internacionales que celebre la República, propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos”.

En primer lugar, señalamos que, desde el punto de vista técnico, se trata de una norma “preceptiva” y no “programática”, puesto que hemos definido a estas últimas como las que no son susceptibles de aplicación inmediata si no han sido reglamentadas, y es evidente que, sin necesidad de reglamentación alguna, es obligatorio para el país procurar que en los tratados se incluya una cláusula para la solución pacífica de las diferencias. Sin embargo, pese a esta conclusión técnica, el mandato de la Constitución para las autoridades uruguayas no consiste en lograr que tales estipulaciones sean insertas en los tratados, sino que consiste en la obligación de proponerlas. En la práctica – no en la

326

teoría – la disposición adquiere un carácter “declarativo”, muy cercano a la noción de norma programática.

En segundo término, parece útil destacar que en el Derecho internacional, se han ideado diversos medios pacíficos, además del arbitraje, para la solución de conflictos entre los Estados.

En el Art. 168 nal. 16º ser repite la fórmula gramatical “el arbitraje u otros medios pacíficos”, como tentativa indispensable y obligatoria para nuestro país con el fin de evitar una guerra; si con su utilización no se logra evitarla, recién entonces queda el Poder Ejecutivo facultado a “declarar la guerra” “previa resolución de la Asamblea General”.

9. La “vocación latinoamericana” del Estado uruguay o. Art. 6º inc. 2º.

Establece este inciso: “La República procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materia primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.

Se trata de una norma incorporada al Art. 6º en la Constitución de 1967. Poco tiempo después de su vigencia, se sostuvo que la referencia a la integración, debió decir “con” los Estados latinoamericanos y no “de” los Estados latinoamericanos; posiciones que se fundamentó en más de una ocasión, en la presunta incongruencia jurídica que resultaría de que Uruguay pretendiéndose normas para integrar a los otros países, cuando, se dijo, solo puede autorregular sus actividades y no las de las otras naciones.

327

4. Los órganos estatales. Nociones. Elementos. Naturaleza jurídica. Clasificaciones. Los sistemas orgánicos.

9. Planteo del tema. Cuando una “persona física” emite un acto jurídico o participa en él no ofrece mayor dificultad jurídica expresar como esa persona individual elaboró y expresó su voluntad.

Cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboración y expresión de su voluntad por parte de las personas “jurídicas” o personas o entidades “colectivas”, la cuestión se hace más compleja y ha recibido distintas respuestas de la doctrina. El tema puede ser estudiado y discutido tanto respecto de personas colectivas públicas como privadas.

El derecho considera que cada una de esas personas jurídicas “colectivas”, tienen una sola voluntad jurídica, a pesar de que están integradas por una multiplicidad de personas individuales.

10. La teoría del “mandato”. El derecho privado considera que el mandato es un contrato por el cual una persona otorga a otra facultades para actuar en nombre de la primera; de tal modo que los actor realizados por el mandatario se consideran celebrados por el mandante.

Durante mucho tiempo, sobre todo en los siglos XVIII y XIX, sin mucho profundizar, se “trasladaba” esta figura típica del Derecho privado al Derecho público, y se admitía, con lenguaje no muy explícito que las decisiones de los gobernantes se consideraban decisiones de la presa jurídica Estado, porque dicha persona jurídica les ha conferido un “mandato” que se otorgaba en el acto de las elecciones, explicación esta última que examinaremos mejor más adelante, al explicar el sistema representativo de gobierno.

La teoría “del mandato” que la persona colectiva otorgaría a determinados individuos para que resuelvan y actúen en su nombre, fue perdiendo prestigio por diversas razones.

11. La teoría de la “representación legal”. La falta de respuesta idónea a la crítica expuesta, originó una nueva explicación: la voluntad de ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurídicas porque así lo establece directamente el derecho.

12. La “teoría del órgano”. Sobre todo a partir de las elaboraciones de la cátedra de “Teoría del Estado” de Alemania de fines del siglo XIX, y singularmente luego de la célebre obra de JELLINEK.

Este autor luego de algunas apreciaciones histórico – sociológicas que demostrarían que ya en la antigüedad ciertas personas expresaban el querer del grupo humano al que pertenecían y después de insinuar que existe una tendencia grupal a aceptar ese fenómeno, ensaya una definición inicial, de comienzo didáctico, de órgano: “individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es imputada al Estado”. Casi inmediatamente, profundiza ese concepto inicial aclarando que no debe confundirse el “órgano” con el “soporte” del órgano, es decir, con la persona física (o las personas físicas) que están en o dentro del órgano.

Elementos del órgano. Si aceptamos que un órgano es algo más que el o los individuos que le conforman, es necesario el análisis fenomenológico que nos permita distinguir sus elementos o componentes.

328

SAYAGUÉS LASO hace una sencilla pero muy eficaz sistematización del tema y distingue “dentro” del órgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.

d) La voluntad humana coincide con la idea del “titular” (o titulares) a que aludía JELLINEK. Es biológicamente claro que solo el ser humano dispone de una voluntad real que, por el funcionamiento de su propia psiquis, le permite elaborar decisiones. En base a este elemento, podemos distinguir órganos de integración unipersonal o de integración pluripersonal.

e) La forma de los órganos tiene que ver con el procedimiento de elaboración de las decisiones. Un órgano de integración pluripersonal no puede elaborar su voluntad sin cumplir determinadas “formas”, o sea ciertos especiales procedimientos.

f) La competencia es también un componente fundamental del concepto órgano. El citado SAYAGUÉS LASO define la competencia como la “aptitud de obrar” de los órganos públicos, lo que equivale al conjunto de temas o áreas en los que puede actuar, y al cúmulo de facultades que puede utilizar para dicha actuación si agregamos a esta descripción que esa “aptitud de obrar” de los órganos puede alcanzar a una parte del territorio o a todo el territorio nacional, es compartible la afirmación del mismo autor cuando sostiene que la competencia se delimita a su vez tres “elementos”: 1) El territorio, y entonces la competencia ser “nacional”,

“departamental”; y hasta “circuí tal”. En el derecho comparado podríamos encontrar otra modalidades territoriales de la competencia “regional”, en países donde ciertos unidades territoriales se agrupan para formar Regiones.

2) Materia; se trata de los “temas” o “asuntos” respecto de los cuales un órgano tiene aptitud jurídica para actuar.

3) 3. Los poderes jurídicos como tercer elemento de la competencia, son el conjunto de “medios” o “actos jurídicos” que puede utilizar un órgano para obrar en su “materia”.

Clasificación de órganos públicos e intento de una definición. Se maneja una distinción entre órganos simples y complejos, que no debe confundirse con la indicada en primer término. Órgano complejo es aquel que, a su vez, está compuesto por varios órganos. Por oposición, el órgano simple, no tiene otros órganos en”su interior”.

JELLINEK manejó otras clasificaciones, en sus momentos muy difundidos: órganos creados y de creación, mediatos e inmediatos, primarios y secundarios. Estas tres clasificaciones tienen una vinculación con una, sugerida por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, cuando al estudiar el artículo de la Constitución, que actualmente es el 82, decía que el Cuerpo Electoral “es un órgano que está más cerca de la Nación que los tres Poderes representativos”; y si le llamamos “órganos complejos” a los tres Poderes, podríamos concluir que el Cuerpo Electoral es un órgano” inmediato” de creación y no creado, porque al aprobar la constitución en un plebiscito “crea” a los otros órganos, y hasta les elige algunos de sus soportes humanos; y primario, por no tener por encima a ningún otro.

Los órganos del Estado, el principio “de la especialidad” y la teoría de los “poderes implícitos”. Suele afirmarse que la competencia de los órganos y personas públicas, o sea su aptitud de obrar es un concepto equivalente al de la “capacidad” de los particulares y se afirma en seguida, con bastante aproximación, que a pesar de esa equivalencia ambas “aptitudes de obrar” se rigen por principios jurídicos opuestos.

La armonización del principio “restrictivo” del principio de la especialidad y la teoría más bien “expansiva” de los “poderes implícitos” ofrece no pocas dificultades teóricas y prácticas.

329

Sistemas orgánicos. Llamaremos “sistemas orgánicos” a un conjunto de órganos que actúan estrechamente vinculados entre sí, como consecuencia de que ejercen en conjunto alguna de las funciones estatales que requieren su actuación de manera muy vinculada. El concepto de sistema orgánico es casi sinónimo – usado en esta acepción- al tipo de órgano “complejo”.

Clase 11.06.08. Teoría del Órgano

El problema de que hay que diferenciar cuando una persona expresa su voluntad, quiere por sí misma, en su nombre ó lo hace como funcionario y como integrante de una entidad pública. Había que explicar o había que diferenciar por qué algunas veces con la misma firma, con la diferencia que en una de ellas había un sello, a veces quería por si y a veces por el estado.-

Este tema se plantea en la teoría alemana cuando se trata de legitimar la figura del emperador, a mediados del siglo XIX.-

Cuando decimos que una persona jurídica hizo tal cosa carece ella por si misma de esa voluntad o de esa energía necesaria para crear una voluntad y para expresar esa voluntad. Entonces se hace a través de quienes tienen el monopolio de esa energía que es la persona física.-

Teoría Organicista.-

Principal representante es Otto Von Gierke (1841-1921), es el que más difusión tuvo. –

Se propusieron otras soluciones, por ejemplo Michoud decía que lo que acontecía era que había una suerte de mandato para algunas personas creado para expresar la voluntad de una persona jurídica. A esta posición se le formuló una crítica, quien crea la voluntad para otorgar el mandato, cómo crea esa persona jurídica la voluntad para otorgar el mandado, no tiene contestación es como el huevo y la gallina.-

Entonces Ferrara no dijo que no iba a saltear una debilidad, dice que es como una institución legal, por ejemplo la que emerge de la patria potestad, tutor, curatela, hay una representación legal. Acá vamos a un escalón mas arriba pero también, quien otorga esa representación al estado, nos quedamos sin respuesta.-

Por lo tanto la del mandato simple como la de la representación legal no es de aplicación casi.-

Entonces aparece la teoría del órgano, sobretodo con Otto Von Gierke. Busca legitimar la figura del emperador dentro del estado alemán. Decía que todos los grupos o asociaciones tienen una voluntad real que dista de la voluntad de los individuos que la integran. Sin embargo esta voluntad aunque existente no puede exteriorizarse para ello debe recurrir a las personas físicas. Estos individuos que exteriorizan la voluntad real del grupo son los órganos, el Estado como las otras corporaciones exige la existencia de órganos para poder exteriorizar su voluntad.-

Las personas jurídicas eran asimilables a las personas físicas pero obviamente una vez pasada la euforia que tuvo esta teoría no cabe pensar que los grupos tienen una voluntad propia, también para ello deben recurrir a la energía de los hombres.-

Jellinek dice que la concepción del órgano no es producto de un razonamiento, que surge como un imperativo de la realidad en su forma espontánea. En Grecia por ejemplo cuando un ciudadano de una polis hacía un daño al ciudadano de otra polis se responsabilizaba a toda la polis. Entonces dice Jellinek que no solo se necesita a la persona física para expresar la voluntad de una entidad o una corporación sino que además se necesita la voluntad humana para crear esa voluntad. Primero la voluntad humana es necesaria para la creación y luego a la expresión de esa voluntad. Tanto para querer como para manifestar ese querer es necesario contar con la voluntad de

330

los seres humanos que se la presta a las personas jurídica conformando los órganos. Porque los individuos forman parte de órganos y ya no será una cuestión de hecho como en las Ordas o en las polis antiguas sino que estamos en el estado de derecho y será jurídicamente que se conferirán los elementos que conforman un órgano. Hay una frase de Jellinek que dice que un estado sin órgano es la nada jurídica. Los órganos no tienen personalidad jurídica, los órganos forman parte de una persona jurídica que expresa su voluntad, crea la voluntad de esa persona jurídica pero no son personas jurídicas. Por ejemplo la persona jurídica mayor, artículo 24 Constitución, tiene muchos órganos, muchos sistemas de órganos (los poderes, la presidencia).-

Elementos del Órgano:

1) Competencia. Los autores en una aproximación didáctica la diferencian de lo que es la capacidad. La capacidad supone una calidad, es algo cualitativo. En cambio la competencia es cuantitativa. Esto hay que diferenciar la capacidad es la calidad que tiene para obrar. En cambio la competencia es la cantidad de facultades que va a tener una entidad pública, qué es lo que puede hacer. Solo puede hacer eso para lo que está autorizado o habilitado. El primer elemento entonces es qué puede hacer un órgano. Dentro de esto, se va a extraer lo que va a poder hacer la persona jurídica a la que ese órgano pertenece. Entonces tenemos primero sobre qué va a poder resolver, sobre qué materia.-

a) la materia: es un subelemento, que va a poder hacer o sobre qué materia va a poder decidir.-

b) poderes jurídicos. Porque si no tengo poderes jurídicos no voy a poder actuar para cumplir con los cometidos que se asignaron.-

c) territorio. Puede ser un órgano como los departamentales con circunscripción departamental. En cambio otros serán de circunscripción nacional, como los que integran la persona jurídica mayor.-

2) Forma. Los órganos pueden tener diferentes formas, pueden tener una forma unipersonal o pluripersonal. Pueden ser órganos que tengan un solo soporte o puede ser un órgano que esté compuesto por varias personas. Cuando es una sola persona la formación de la voluntad del órgano es lo que esa persona quiere. Cuando es pluripersonal hay que regular la forma en que se va a lograr la conformación de la voluntad del órgano. Puede ser que se exija unanimidad o mayoría, también hay que prever un mínimo de quórum para poder tomar resolución sobre algo. Hay que prever regulación interna que estipule o establezca las distintas imposibilidades según el tipo de decisión a tomar. Por eso generalmente los órganos pluripersonales son de número impar, cuando son de número par se le da al presidente del órgano la posibilidad de desempatar.-

3) Voluntad Humana. Va a ser necesario el procedimiento mediante el cual se va a expresar la voluntad humana, siempre se establece ciertos requisitos, ciertos procesos para que la voluntad humana se materialice en voluntad del órgano. -

Clasificación de los Órganos:

1) Órganos inmediatos y mediatos.

- Los inmediatos son los que hacen a la esencia de un régimen en especial. Por ejemplo la corona. En una monarquía la corona es un órgano inmediato, si le sacamos la corona cambiamos el régimen, pasa a ser un régimen republicano, habría una transformación sustancial del estado.-

331

- Los órganos mediatos del Estado. Según Jellinek son órganos mediatos del estado aquella situación no descansa de un modo inmediato en la constitución si no en una comisión individual , son responsables y están subordinados aun órgano inmediato de manera directa o indirecta.

Cabe una subclasificacion:

a) Que son los órganos unipersonales y los pluripersonales.-

Unipersonales es por ejemplo la corona, en la cual el soporte es el monarca.-

Pluripersonales son aquellos que tienen pluralidad de soporte. La cámara de representantes. Los pluripersonales pueden ser colegiados y no colegiados. Los colegiados es cuando los integrantes tienen todos las mismas potestades. Los no colegiados son cuando uno de los integrantes tiene mayor potestad que los otros.-

b) Los órganos de creación y los órganos creados.

Los órganos de creación es aquel que actúa de acuerdo con el procedimiento previsto en el caso del estado por la constitución y procede a crear otro órgano. Por ejemplo lo que aconteció con las constituciones anteriores respecto al TCA, los órganos de creación no actuaron y entonces no hubo órganos creados. Los de creación no pueden crear de cualquier manera sino que tienen que seguir los procedimiento de la propia constitución.-

Los órganos creados es aquel que resulta por la misma constitución. Ahora en la constitución del 51 y en la del 67 el TCA es un órgano creado porque esta instituido por la propia constitución.-

c1) Órganos simples y potenciados.

El órgano simple es aquel cuyo soporte lo es por su calidad de persona, de individuo.-

El órgano potenciado es aquel cuyo soporte o soportes lo son por revestir previamente la calidad de soporte de otros órganos.-

En el caso de Jellinek él hablaba de la dieta como un órgano cuyo soporte revestía previamente la calidad de obispo o rector de universidad para poder ser miembro de la dieta. En nuestro país para ser miembro del consejo de ministros previamente hay que se ministros.-

c2) Órganos simples y complejos.

Los órganos simples son aquellos que están integrados por un solo órgano.-

Los órganos complejos suponen la existencia de varios órganos en la conformación del miembro, dentro de ese órgano hay otros órganos. Por ejemplo la Asamblea General, que es la integración de ambas cámaras.-

d) Órganos primarios y secundarios.-

Los órganos primarios son aquellos que se encuentran con respecto a otros órganos en una relación en virtud de la cual los representan de modo inmediato. Ellos expresan la voluntad del estado primariamente.-

Los órganos secundarios tienen que expresar la voluntad del estado a través de otro órgano.-

e) Órganos independientes y dependientes.-

Los órganos independientes son los que pueden manifestar una voluntad que dispone de la fuerza necesaria como para obligar al estado o a sus súbditos.-

Los órganos dependientes son aquellos que carecen de esta voluntad o fuerza para obligar.-

332

f) Órganos ordinarios o normales y órganos extraordinarios.-

Los órganos ordinarios o normales son los que actúan permanentemente.-

Los órganos extraordinarios están previstos para alguna circunstancia puntual, no tienen vocación de permanente.-

g) Órganos facultativos y órganos necesarios.-

Órganos facultativos pueden ser instituidos o no.-

Órganos necesarios son aquellos que necesariamente deben ser creados o instituidos.-

Aparicio Mendez agrega dos elementos más al órgano:

- Nombre. Considera que es un elemento relevante.-

- Cargo. Es el lugar que va a ocupar una persona en un órgano determinado.-

Dentro de lo que es el órgano se plantea si el órgano supone una unidad jurídica o una unidad técnica. Aparicio Mendez sostiene que es técnica. Dice que el órgano es posición técnica nominada a la que se atribuye funciones definidas a los diferentes cargos.-

Otros autores dicen que en el estado de derecho los órganos tienen una naturaleza jurídica.-

Esto parece ocioso por cuanto los órganos pueden tener un sustrato técnico pero su vida la da la juridicidad por lo tanto no es una mera enumeración jurídica por la cual nacen los órganos, seguramente tienen un contenido técnico pero ese contenido tiene que ser completado por el elemento jurídico.-

333

ESTRUCTURA DEL ESTADO

La estructura “unitaria” del Estado uruguayo, con c ierto grado de descentralización territorial.

La tipología de “uniones de Estados” es muy profusa. Uno de los “clásicos” que intentó sistematizar todas sus modalidades fue JELLINEK quien dedicó una extensa parte de su obra al tema. Distingue primeramente la Monarquía de la República. También caracterizaba a las uniones “reales”, formadas por lazos objetivos entre los Estado, oponiéndolas a las uniones “personales”, que ejemplificaba cuando por razones de herencia u otras, coexistía en una mima persona el gobierno de varios Estado, lo que históricamente había ocurrido con varios casos, todos ellos, desde luego, de “Monarquías”.

Estado federal y Confederación de Estados.

La Confederación, en cambio, surge cuando dos o más Estados celebran un acuerdo no para formar una nueva Nación, no para estructurar un Estado “unión” que los abarque, sino con algún fin o algunos fines específicos: la defensa común de sus respectivas soberanías (eran las confederaciones clásicas más comunes), o fines comerciales o económicos, o varios fines a la vez. La Confederación, para llevar adelante dicho acuerdo, crea un órgano común, tradicionalmente llamado en Europa del XIX “Dieta”, encargado de elaborar ese o esos fines y dirigir su consecución.

Radicación de la soberanía en el Estado Federal.

Frente a un sistema federal, se ha discutido arduamente si la soberanía en el Estado Federal (“Estado Central”) o en los Estados miembros. La discusión es fatigosa, sobre todo porque históricamente han menudeado argumentos a favor de una u otra posición, más como expresiones de deseo de que la soberanía radique en el “Estado Federal” o “Central”, o en el deseo de que la soberanía radique en los Estados miembros. En las luchas políticas, las posiciones “extremas” pueden ser llamadas respectivamente: la “centralista y la “separatista”, esquema que, en cierto modo se dio en la guerra civil norteamericana (1861 - 1865), la de los “del norte” contra “los del sur”.

Además de esa dificultad - teorías de apariencia “descriptiva” pero con trasfondo de deseo político – se aprecia, en términos normativos, una complicación técnicamente más intrincada: la mayoría de las constituciones – no todas – de países federales suelen contener dos normas en cierto modo “contradictorias”. Por un lado, la llamada cláusula de reserva, según la cual todas las competencias que no se atribuyen expresamente a la federación, se entiende que permanecen atribuidas a los Estados miembros. Por otro lado, la regla que establece que en caso de que normas estaduales (sean de las constituciones estaduales o de leyes estaduales) se contradigan con norma de la constitución federal o de leyes federales, deben aplicarse las disposiciones federales y no las estaduales. Adviértase que mientras la “cláusula de reserva” indicada parece sugerir que la soberanía radica en los Estados miembros, la regla de supremacía de las normas federales sobre las estaduales se inscribe más bien en la postura de al soberanía radicando en el Estado federal (o Estado “Central”).

La original postura de KELSEN, acerca de la radicac ión de la soberanía en el sistema federal.

Sostiene KELSEN que ambos tipos de constitución (la federal y las de los miembros), están en un mismo nivel jerárquico, no hay soberanía de aquélla ni de éstas. Pero “descubre” la existencia de un “tercer tipo” de Constitución, cuyas reglas tendrían como contenido exclusivamente la distribución de competencia entre la Federación y

334

los Miembros (o sea entre el orden jurídico federal y los órdenes jurídicos de los Estado miembros).

KELSEN afirma que la soberanía en un sistema federal radica precisamente en esta “Constitución total” que, por su contenido – distribuir competencias entre federación y estados miembros –, es el orden jurídico que está por encima de los otros dos (el de la federación y los de los Estados miembros).

Las organizaciones internacionales mundiales y regi onales modernas.

En primer lugar, está claro que son uniones de “derecho internacional” y no de “derecho interno”. Se rigen básicamente por Tratados, y aunque dan nacimiento, a veces, a organizaciones con competencias muy variadas nunca originan que esos Tratados (norma de Derecho Internacional), se conviertan o den nacimiento a Constituciones (norma de derecho interno). Esta afirmación no debe oscurecerse porque el Tratado que creó la y organizó la ONU se le llame “Carta” de las Naciones Unidas, como podría decirse “Carta” de la OEA.

Uruguay integra diversos organismos internacionales – mundiales, regionales, de contenido amplio, o solo comercial y aduanero – a los cuales ingresó por medio de los respectivos tratados internacionales, que el Poder Ejecutivo “concluyó y suscribió”, el Parlamento “aprobó” y luego el Poder Ejecutivo ratificó y comunicó conforme a las reglas internacionales.

Uruguay como Estado “unitario”.

El Estado “unitario” se define pro oposición a “unión de Estados” y más particularmente por oposición a federal. El Estado “unitario” no esta “integrado por otros estados”.

La descentralización territorial en Uruguay.

En la historia del constitucionalismo uruguayo, ensayamos, confines aproximativos, un concepto de “descentralización”, vocablo cargado de dificultades técnica, a veces agravadas cuando, como ocurrió en el proceso previo a la enmienda constitucional de 1996, la descentralización territorial es agitada – con seriedad o con fines puramente propagandísticos – como bandera política.

Suele ocurrir entonces que el vocablo con cierta frivolidad conceptual –querida o derivada del desconocimiento – que puede contribuir a oscurecer el alcance de esta expresión.

La Descentralización territorial dentro de los Depa rtamentos.

En la euritmia de la Constitución uruguaya encontramos tres “niveles” de gobierno: el nacional, el departamental y el local. El local está constituido esencialmente por las Juntas Locales, previstas básicamente en los Art. 262 inc. 2º, 273 numeral 9º, 274 numeral 8º, 287 y 288.

Indicadores de grado de descentralización.

El citado SAYAGUÉS LASO establece, con su clásico criterio didáctico, que el grado de descentralización (o de autonomía) es directamente proporcional a la cantidad de poderes que descienden del gobierno central a los órganos descentralizados e inversamente proporcional a la intensidad de los contralores a que dichos órganos descentralizados están sometidos.

g) Indicadores políticos. En materia de descentralización territorial el principal indicador político del grado de descentralización sería el carácter electivo de los titulares de los órganos descentralizados. Así ocurre en Uruguay con los Intendentes y los Ediles (miembros de las Juntas Departamentales) según lo dispone el Art. 270 y concordantes.

335

La elección directa por parte del pueblo genera “legitimidad” política ostensible, y ella favorece la posibilidad de tomar decisiones con “más autoridad” en la materia descentralizada.

La diversidad de partidos políticos es un “indicador” del grado de descentralización que depende, como se comprende, de resultados electorales. No viene predeterminado por reglas jurídicas. Incide, en tanto evita que el grado de descentralización previsto constitucionalmente se vea disminuido o cuasi eliminado por otra la disciplina partidaria, si todos los Intendentes y por tanto todas las mayorías de las Juntas Departamentales pertenecieran al mismo partido político que desempeña el Poder Ejecutivo central.

h) Indicadores económico financieros. Potestad tributaria. La facultad de crear y administrar tributos aumenta o favorece el grado de la descentralización.

Según el Art. 297, “serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales”, los impuestos a la propiedad urbana y suburbana, las “contribuciones por mejoras” a los inmuebles beneficiados por obras públicas departamentales, las tasas, tarifas y precios por servicios que presta el Gobierno Departamental, los impuestos a los espectáculos y a los avisos y a la propaganda, etc.

i) Indicadores derivados de la personalidad de los gobernantes. Es bien comprensible que ciertos atributos que pueden rodear a un Intendente puedan ser factores que incidan en el grado de descentralización.

j) Indicadores dependientes de la competencia de los Gobiernos Departamentales.

Tanto el carácter electivo de los Intendentes y Ediles departamentales, como la adjudicación de Intendencias según resultados electorales, al igual que la potestad tributaria o los fondos financieros que se destinan a los Gobiernos Departamentales, todo es o se hace “conforme a derecho”, en aplicación de normas jurídicas constitucionales o legales.

k) La materia de la competencia departamental. El primer criterio para determinar la materia de la competencia de los órganos departamentales surge del Art. 262 de la Constitución, cuando atribuye a los Intendentes y a las Juntas Departamentales “el Gobierno y la Administración de los Departamentos”, “con excepción de los servicios de seguridad pública”.

El segundo criterio consiste en perfilar “lo departamental” (“lo municipal”, como dice habitualmente la doctrina uruguaya) porque es a esta materia que refiere el Art. 262 cuando alude a su gobierno y administración. La doctrina ha elaborado ese concepto, basándose en cierta lógica histórica (asuntos que siempre fueron resueltos por “los municipios”) y con mayor rigor técnico en varias normas constitucionales y legales.

l) La materia “local” Las Juntas Locales comunes no tienen una materia distinta de las que hemos referido como la materia departamental. Son las mismas, pero en el ámbito geográfico de la localidad o ciudad en la que ejercen sus funciones. Tienen, por el contrario, mucho menos poderes jurídicos que las autoridades departamentales, por cuando no son órganos descentralizados, sino subordinados al gobierno departamental.

336

IV. HISTORIA CONSTITUCIONAL URUGUAYA

10. El período artiguista. José Artigas, héroe nacional uruguayo, gobernó la Banda Oriental o provincia Oriental (actual República Oriental del Uruguay, según el Art. 1º de la Constitución) durante aproximadamente nueve años: desde 1811 hasta 1819. En ese lapso fue no solamente “Jefe de los Orientales”, sino también reconocido como el “Protector de los Pueblos Libres”, en su carácter de Jefe de varias de las Provincias que hoy componen la República Argentina, formándose en torno a su liderazgo un espacio geográfico – político conocido como “La Liga Federal”.

Desde el punto de vista documental sus ideas constitucionales están sustancialmente contenidas: a) en dos esbozos de proyectos de Constitución; b) en sus célebres Instrucciones del 5 de abril de 1813 entregadas a los delegados orientales que debían concurrir a la Asamblea General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para instaurar la Constitución de las Provincias Unidas del Río de la Plata; y c) en el Reglamento para la distribución de tierras expedido en 1815. De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recogía las mejores enseñanzas de la doctrina de la Revolución Francesa: declaración de derechos con la libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; República y no Monarquía; separación de poderes como forma organizativa del Gobierno; soberanía popular, etc. De la revolución de las colonias norteamericanas, Artigas se inspiró especialmente acerca del sistema federal como meta, incluyendo una evolución que pasaba por una primera etapa de confederación y no de federación. Conoció desde luego las tradiciones jurídicas del Derecho español, aunque las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese emblematizar, de algún modo, la dependencia de la metrópoli, contra la cual Artigas combatió con singular vehemencia. Y principalmente, de su propia experiencia revolucionara apoyada casi siempre en los más humildes de la época (los indios, los negros, y los mulatos), extrajo avanzadas ideas sociales, rechazando cualquier forma de discriminación y expresando en admirable síntesis, en oportunidad del citado Reglamento de tierras, el criterio de que “los más infelices sean los más privilegiados”. 11. La “Preconstitución”: desde 1825 a 1830. Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual territorio, que queda sometido a la Constitución del imperio brasileño de 1824.

En un heroico y dinámico episodio bélico los “Treinta y Tres Orientales” organizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del dominio brasileño. El 14 de junio de 1825 se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que luego convoca a elección de una Asamblea que se integraría con un representante por “cada pueblo” de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825, esta Asamblea (o “Sala” de Representantes) declara en la Florida: a) la independencia de esta Provincia respecto de todos quienes la habían dominado (España, luego Portugal, después Brasil); b) la incorporación a las “Provincias Unidas del Río de la Plata”. Preferimos llamar “primera Constitución uruguaya” a la de 1830 ya que, en rigor, este conjunto normativo que se dictó entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como Estado independiente, sino como Provincia (“estado miembro”) de las Provincias Unidas del Río de la Plata, además era una preconstitución “flexible” y “dispersa”. 12. Proceso de elaboración de la Constitución de 18 30. a) La convención Preliminar de Paz de 1828.

337

La guerra entre las Provincias Unidas del Río de la Plata y el Imperio del Brasil finalizó con la Convención Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo internacional que, como dice su propio testo, se realizó – entre otras circunstancias – “por mediación de Su Majestad Británica”. En esta convención se establecía lo siguiente: a) la independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sería un país independiente; b) sin embargo los Estados contratantes (Provincias unidas del Río de la Plata y Brasil) se reservaban por cinco años el derecho de intervenir para proteger a la nueva República de “perturbaciones derivadas de guerras civiles”; c) el nuevo Estado uruguayo debía convocar a elecciones para formar una Asamblea, con atribuciones para “designar un gobierno provisorio y para redactar la Constitución”; d) antes de ser jurada por los ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la Convención debía ser aprobado por los dos países firmantes de la Convención circunstancia que más de una vez hizo afirmar a Aníbal Luis BARBAGELATA, que nuestra primera Carta se elaboró “bajo el ojo avizor de las potencias extranjeras”. b) La Asamblea Constituyente y su Comisión de Constitución. La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya elección había sido convocada por Lavalleja antes de la firma de la Convención Preliminar de Paz – ofició como la Asamblea Constituyente prevista por dicha Convención – reunida en San José designó de entre sus integrantes una Comisión especial el 27 de noviembre de 1828. entre ese día y marzo de 1829 la Comisión elaboró un texto, que presentó el 7 de ese mes a la Asamblea General, oficiando de miembro informante de la Comisión José ELLAURI. La Asamblea aprobó el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las principales influencias doctrinarias y de derecho que incidieron en el texto definitivo de 1830 (“fuentes de inspiración” o “fuentes materiales”) fueron: las ideas y las Constituciones de la Revolución Francesa y de la Revolución norteamericana; en particular, la Constitución española de Cádiz de 1812. Desde más cerca, influyeron las Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, sobre todo, la argentina de 1826. Estos textos eran bien conocidos por algunos de nuestros constituyentes de 1830 que incluso habían integrado las constituyentes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre BLANCO, Santiago VÁZQUEZ y, en cero domo, Jaime ZUDÁÑEZ. Es posible que las diferencias ideológicas y jurídicas más importantes en la Asamblea estuvieran signadas por cierta oposición de moda en la época entre las ideas inspiradas en un liberalismo con influencias masónicas y un catolicismo más o menos atenuado, atribuido principalmente a Santiago VÁZQUEZ, discusión que, probablemente, estuvo también en el proceso de aprobación de Brasil al texto uruguayo de 1830.

c) La aprobación por las Provincias Unidas y por el imperio de Brasil. Uruguay envió sendas misiones diplomáticas a Buenos Aires (de Santiago VÁZQUEZ) y a Río de Janeiro (de Nicolás HERRERA) para tramitar la aprobación de la Carta uruguaya por los dos países vecinos, quienes, en definitiva, no opusieron objeciones en las respectivas actas de aprobación.

d) El juramento de la Constitución de 1830. Cumplidas las etapas anteriores, se tomó, el 18 de julio de 1830, el juramento respectivo en lugares públicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.

En el plano estrictamente técnico, compartimos la opinión de BARBAGELATA en cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibilidad, pero no para su perfeccionamiento.

338

Constitución de 1830 El día 18 de julio de 1830 fue jurada por el pueblo uruguayo la primera constitución escrita, codificada y rígida que tuvo el Uruguay como nación libre, soberana e independiente. Fue la obra de la Asamblea Gral. Constituyente y Legislativa, que surgió de la Convención Preliminar de Paz(1828). Caracteres generales Es una constitución escrita, codificada, rígida por oposición a las constituciones flexibles, dado que el procedimiento de reforma de la misma es diferente al de la sanción de las leyes ordinarias. También es semi – rígida, por oposición a las constituciones rígidas propiamente dichas, porque no establece un procedimiento de declaración de inconstitucionalidad de las leyes ordinarias. Es una constitución de mediana extensión, dado que contiene 159 artículos. El art. 14 deriva el ejercicio de la soberanía a los tres poderes de gobierno. Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Adopta la forma de gobierno representativa republicana. Esta constitución creo a su vez un estado unitario, con una fuerte centralización administrativa. Se adopta como religión del estado, la Católica, Apostólica y Romana, aunque indirectamente se reconoce la libertad de cultos al consagrar el art. 141 el derecho a la libre comunicación de los pensamientos. En cuanto a la organización de los poderes del gobierno, el Poder Legislativo estaba compuesto por 4 órganos: la Asamblea Gral., la Cámara de Senadores, la Cámara de Representantes y la Comisión Permanente. La Cámara de Senadores estaba integrada por un senador por departamento, elegido en forma indirecta y duraba 6 años en el cargo. La Cámara de Representantes se integraba con un representante cada 3000 mil habitantes. Eran elegidos en forma directa por el Cuerpo Electoral y duraban 3 años en sus funciones. La Asamblea General esta compuesta por la reunión de ambas cámaras. La Comisión Permanente se componía por 2 senadores y 5 representantes nombrados a pluralidad de votos por sus respectivas cámaras. Las competencias de cada uno de los órganos del Poder Legislativo estaban delimitadas en el texto constitucional. La Asamblea General tenia como competencia privativa la de nombrar al Presidente de la Republica y a los Miembros de la Alta Corte de Justicia. La Cámara de Representantes tenia como competencias la iniciativa en la creación de impuestos y contribuciones y el derecho exclusivo de acusar ante el Senado al Presidente de la Republica, a los ministros del Estado, a los Miembros de ambas Cámaras y a los miembros de la Alta Corte de Justicia, por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución u otros delitos que merecieran pena infamante o de muerte. La competencia de la Cámara de Senadores consistía en abrir juicios públicos a los acusados por la Cámara de Representantes y pronunciar sentencia por los 2/3 de los votos.

339

La Constitución de 1830 adopto como sistema de gobierno al cuasi-presidencial. En cuanto a la organización del Poder Ejecutivo, la primera carta pública uruguaya organizo al mismo en forma unipersonal, cuyo titular era el Presidente de la Republica, elegido por la Asamblea Gral. por mayoría absoluta de votos, quien permanencia en el cargo durante 4 años y no podía ser reelecto en el periodo siguiente al cese en su cargo. Los ministros colaboraban con el Presidente de la Republica. En este sistema no se conoció el llamado Consejo de Ministros, dado que el Presidente de la Republica era el Jefe Superior de la Administración. El Presidente no podía expedir decretos sin la firma del ministro respectivo y los ministros eran responsables de los decretos que firmaban. Los ministros no eran responsables políticamente ante el parlamento, ya que el llamado a sala previsto por la Constitución no tenia consecuencias jurídicas. Por ultimo el Poder Judicial era ejercido por una Alta Corte de Justicia(creada en 1907), Tribunal de Apelaciones, Jueces Letrados y Jueces de Paz. En lo referido al gobierno y administración de los departamentos, existía en cada uno de los mismos un jefe político, agente del Poder Ejecutivo, designado por el presidente de la Republica. Además habían en cada departamento, Juntas Económico-Administrativas, integradas por vecinos elegidos en forma directa por el pueblo. Estas juntas tenían como competencia promover la agricultura, la prosperidad y ventajas del departamento en todos los ramos, tales como velar por la educación primaria, por la conservación de los derechos individuales y además proponer al gobierno todas las mejoras que consideraran necesarias. Los gobiernos departamentales estaban fuertemente centralizados con relación al poder Ejecutivo. En cuanto a los derechos individuales que consagro la constitución de 1830 se destaca el derecho la vida, al honor, a la libertad, a la seguridad, a la prosperidad, a la igualdad de todos los hombres. Además se consagro la inviolabilidad del domicilio, el derecho al debido proceso legal, a la correspondencia, a la libre emisión y comunicación del pensamiento.

e) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912. El ambiente político y social transcurrido durante el siglo XIX en Uruguay (guerras civiles, golpes de Estado, etc.) no se ajustaba a la organización constitucional prevista en la Carta de 1830, que suponía teóricamente estabilidad institucional, renovación de gobernantes por elecciones serias, separación de poderes, etc. En esas condiciones surgió – y se impulso – la idea de modificar precisamente los procedimientos de reforma de la Carta de 1830, manteniendo su carácter rígido, pero implantando mecanismos de reforma menos complicados, con lo cual se pensaba, el país lograría modernizar su Constitución.

Sobre esas bases, se dictaron tres leyes en legislaturas sucesivas: de 1907, 1910 y la de 28 de agosto de 1912. es decir que, siguiéndose el procedimiento de reforma establecido en la Carta de 1830, se modificó de ella justamente el procedimiento para su enmienda. De tal forma, quedó determinado el siguiente procedimiento de reforma:

- por dos tercios de votos de ambas Cámaras Legislativas, “se declaraba la conveniencia nacional de la reforma”; - luego, el Poder Ejecutivo debía convocar a la elección de una Convención Nacional Constituyente, compuesta de doble número que el de miembros de la Asamblea General;

340

- la Convención aprobaba el texto de las reformas; por mayoría absoluta de votos; - finalmente, las enmiendas o adiciones debían ser sometidas a un plebiscito.

f) Elaboración de la Constitución de 1918 y los procedimientos que ella establecía para su reforma.

Se dictó, el 9 de setiembre de 1912, una ley que declaraba la “conveniencia nacional” de enmendar la Constitución de 1830.

El Poder Ejecutivo no convocó inmediatamente a la elección de la Convención Nacional Constituyente, sino hasta el 27 de junio de 1915, bajo la Presidencia de VIERA. En marzo de 1913, durante la segunda Presidencia de José BATLLE Y ORDÓÑEZ había publicado sus famosos “Apuntes”, en los cuales proponían las bases para una reforma constitucional, cuyo contenido más espectacular era la sustitución de la figura del Presidente por un “Colegiado”, al que BATLLE llamaba Junta de Gobierno de la República, compuesta de 9 miembros, electos popularmente. La Junta duraría 9 años, pero se renovaría parcialmente - un miembro cada año -, ya que el más votado duraría los 9 años, el segundo en apoyo electoral 8 años y así sucesivamente, hasta que el menos votado de los nueve duraba un año. Notoriamente, BATLLE Y ORDÓÑEZ se inspiró en el Sistema de colegiado Suizo, que conoció y estudió, aunque su planteo suponía que, además de los miembros de la Junta habría Ministros, en tanto que en el sistema de ese país cada miembro del colegiado o “directorio” a su ves Ministro de una Cartera.

La ardua y apasionada discusión entre los “colegialistas” (en general “batllistas”) y los “anticolegialistas”, que se daba en el seno de la citada Convención, culminó finalmente con un acuerdo político conocido como el “Pacto de los ocho” (por el número de sus principales intervinientes y redactores). Como suele ocurrir en este tipo de negociaciones, hubo concesiones recíprocas, cuya explicación más frecuentada afirma que mientras los colegialistas concedían que, además de un Consejo Nacional de Administración de 9 miembros hubiese también un presidente, los anticolegialistas aceptaban ese consejo colegiado a cambio de ciertas garantías en materia de sufragio y sistema electoral.

La constitución de 1918 era rígida y el procedimiento para enmendarla consistía en que la reforma fuera aprobada por dos legislaturas sucesivas. Estaba previsto en los Art. 177 y 178 que decían así: ”La revisión total o parcial de la presente Constitución, podrá ser iniciada por cualquiera de las Cámaras, formulándose de inmediato las enmiendas las que necesitarán para su aprobación, el voto conforme de 2/3 del total de los miembros de que se componga cada cámara, sujetándose en lo demás a las reglas establecidas para la sanción de las leyes”.

El silencio de la segunda legislatura, su no pronunciamiento en ningún sentido, era jurídicamente interpretado como un rechazo y las reformas se tendrían por no propuestas.

Este sistema de reforma de la Constitución de 1918, fue utilizado para reformar un artículo de esa Constitución de 1918, concretamente el artículo 27, que establecía un modo de elección indirecta para los senadores.

Se dictó el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificación del artículo 27 sustituyéndolo por otro, en el cual se establecía la elección directa de los senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma previsto en la Constitución de 1918, y en la legislatura siguiente se dictó la ley del 27 de octubre de 1932 en la que se ratificó la enmienda.

341

Constitución de 1918 La segunda constitución formal que tuvo el Uruguay fue precedida de dos acontecimientos importantes: la modificación de 1912 establecida para el procedimiento de reforma de la constitución que preveía originalmente la Constitución de 1830 y por ultimo los llamados “Apuntes de Batlle” en 1913, lo que provoco una gran agitación política y paralizo el proceso reformista hasta 1916, año en el que se eligió la Convención Nacional Constituyente, siendo presidente de la Republica Feliciano Viera. ---La Constitución de 1830 era muy rígida por lo cual en 1912 se produce una reforma para el procedimiento de reforma de la misma. El 30 de julio de 1916 la ciudadanía elegió la Convención Nacional Constituyente, mediante el sistema de representación proporcional integral y el voto secreto. ---José Batlle y Ordóñez es la figura política más importante del Uruguay en el siglo 20. Uno de los aspectos de mayor relevancia del pensamiento de Batlle estuvo relacionado con la reforma constitucional y, especialmente, en la organización del Poder Ejecutivo, a tal punto que el Uruguay se dividió entre “colegialistas” y “anticolegialistas”. El proyecto de constitución de Batlle proponía desde el pto de vista jurídico-constitucional una constitución escrita, codificada, de mediana extensión, rígida, en cuanto al procedimiento de reforma y semirigida según la doctrina italiana moderna, en virtud de que no provee un procedimiento para la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. La forma de gobierno era “cuasi presidencialista”, tomando en cuenta las relaciones entre el poder ejecutivo y legislativo, ya que los ministros del poder ejecutivo no eran responsables políticamente ante el parlamento. El proyecto de Batlle también tenia grandes ideas políticas tales como la organización del poder ejecutivo, la descentralización territorial y el plebiscito. ---En cuanto a la organización del Poder Ejecutivo el mismo era desempeñado por una junta nacional de gobierno, integrada por 9 personas, de las cuales 7 eran electos directamente y 2 eran electos indirectamente por la Asamblea General. ---Por su parte en cada departamento existía una asamblea representativa departamental, electa en forma directa por el pueblo, una Junta Departamental de Gobierno, electa en forma indirecta y un Jefe de Policía. ---En los que concierne al plebiscito se estableció que tanto la junta Nacional de gobierno como una quinta parte de los inscriptos en el registro cívico podían recurrir a la consulta popular en materia legislativa, para solucionar problemas entre el poder ejecutivo y legislativo. La coparticipación política de los dos grandes partidos políticos fue la matriz de esta constitución. Dentro de los grandes lineamientos de la Constitución de 1918 se destaca, en la parte dogmática, la separación entre el estado y la Iglesia Católica, declarándose la libertad de cultos. En materia de sufragio se consagra la inscripción obligatoria en el Registro Cívico y el voto secreto y en los que refiere al régimen electoral, se adopta el régimen de representación proporcional integral. También se eliminaron las trabas para el ejercicio del sufragio. No se estableció un procedimiento para la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.

342

En la parte orgánica, se establece la separación del poder ejecutivo en dos órganos: el Presidente de la Republica y el Consejo Nacional de Administración. Al presidente de la Republica le correspondían los Ministerios de Relaciones Exteriores, del Interior, y de Defensa Nacional, era electo directamente por el pueblo, a mayoría simple de votantes, a través del sistema doble voto simultaneo y duraba 4 años en sus funcionarios, no pudiendo ser reelecto. El Consejo Nacional de Administración se integraba con nueve miembros, elegidos directamente por el pueblo, mediante el sistema del doble voto simultaneo por lista incompleta, correspondiendo las dos terceras partes de la representación a la lista mas votada del lema mas votado, y la tercera parte restante a la lista mas votada del lema que le siguiera en el numero de sufragios, duraban 6 años ene l ejercicio de sus cargos. El consejo tenia cargo los Ministerios de Instrucción Publica, Industrias y Trabajo, Hacienda, Asistencia e Higiene. La constitución de 1918 consagro la descentralización por servicios, con la constituciónazación de los Entes Autónomos. También se consagro la descentralización territorial, con la creación de los gobiernos departamentales, cuyo gobierno y administración estaba a cargo de una Asamblea Representativa y por uno o más Consejos de Administración autónomos, elegidos por el pueblo. El procedimiento de reforma de la Constitución era por medio de 2 legislaturas, pero sin ratificación popular.

g) Elaboración de la Constitución de 1934 y procedimientos para su reforma. En el año 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la República.

En esas bases de reforma constitucional que proponía el presidente Terra, sustentaba la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Ejecutivo, de 5 miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido que le siguiere en número de votos. Además, sustentaba la idea de que ese Consejo funcionara sin ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada uno de los miembros, al mismo tiempo, desempeñara una cartera ministerial, al frente de cada uno de los departamentos ejecutivos.

El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de que se adoptara esa reforma constitucional, pronunció una serie de discursos en el interior de la República y en Montevideo.

Debe hacerse un distinto teórico entre lo que se ha dado en llamar la tesis de la “soberanía popular” y la tesis de la “soberanía nacional”. En sus discursos, Terra sostenía que el pueblo era el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de acuerdo y manifestaba su voluntad de una manera clara de reformar la constitución, esa reforma debía aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos en la Constitución de 1918 para su reforma; tesis de la soberanía popular. La tesis contraria, de la soberanía nacional, explica que la soberanía radica en la nación (teoría de la Constitución uruguaya). La nación es el pueblo, si, pero el pueblo sometido al orden jurídico que él mismo se ha dictado; por consiguiente la nación puede expresarse para reformar la constitución, por los mecanismos que ella misma se ha establecido en la Constitución vigente al momento del pronunciamiento.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tenía su proyecto de reforma y existía también una discrepancia radical en cuanto a si esa reforma podía hacerse apartándose de los mecanismos previstos en la Constitución

343

de 1918, o si en cambio, esa reforma necesariamente debía ajustarse a los procedimientos previstos en la Constitución.

Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que debía consultarse al pueblo y que si éste estaba de acuerdo con la reforma aun cuando no se siguieran los procedimientos establecidos, la reforma debía llevarse adelante, provocó una reacción de un conjunto de legisladores y de miembros de impulsar al apartamiento del orden jurídico y posiblemente fomentar la aparición de la dictadura. El Presidente Terra entendió que esa actitud tenía carácter subversivo y sostuvo que se daba la circunstancia de alteración del orden interno que justificaba la aplicación de las Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitución de 1918.

En esas medidas fundamentales se establecían una serie de normas de censura en materia de opinión que era el aspecto más espectacular. Dio cuenta al Poder Legislativo de las medidas adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la Constitución. El 31/3/1933, la Asamblea General se reunió para considerar el mensaje resolviendo dejarlas sin efecto, usando de una competencia otorgada por la Constitución.

Inmediatamente Terra dio el golpe de estado, y en esa misma madrugada, pocos instantes después de la resolución de la Asamblea General, disolvió el Parlamento no en uso de una facultad constitucional, sino como acto de fuerza y además disolvió el Consejo Nacional de Administración que era el otro órgano que integraba junto con el Presidente, el Poder Ejecutivo.

También dictó un Decreto – ley, por el cual establecía que se proyectaría la reforma de la Constitución.

Este gobierno de ipso, mediante un decreto – ley, estableció un nuevo sistema de reforma de la Constitución que difiere sustancialmente del mecanismo previsto en la Constitución de 1918 para su reforma.

El 16/5/1933, se dictó una norma por la Asamblea Deliberante – que era un órgano empleado durante este período de facto, creado por Terra – en la cual se dispuso que el Plebiscito se consideraría afirmativo si contaba con la mayoría de los votantes. El 25/6/1933, se eligió la Convención Constituyente que, el 24/3/1934, aprobó el texto de lo que habría de ser la Constitución de 1934.

El 19/4/1934, se realizó el Plebiscito que aprobó este proyecto de Constitución elaborado por la Convención Constituyente. Luego la Constitución del 34 fue promulgada por la propia Constituyente; así se había previsto en el Decreto – ley citado y entró inmediatamente en vigencia.

Tres procedimientos previstos en la Constitución de 1934 para su reforma.

Un primer procedimiento era la iniciativa popular, que comenzaba con un proyecto que tenía que ser presentado por un mínimo de veinte por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico. Ese proyecto, presentado a la Asamblea General, debía ser sometido a plebiscito; para que resultara aprobado, se requería la mayoría absoluta de los votos por SI de los ciudadanos hábiles para votar.

Un segundo procedimiento de “iniciativa legislativa”; mecanismo que requería la aprobación de la reforma por dos quintos de componentes de la Asamblea General. Posteriormente esa enmienda debía ser sometida a un plebiscito popular que, para que resultara aprobatorio, requería una mayoría igual a la indicada en el caso anterior de “iniciativa popular”.

Un tercer procedimiento, previsto en la Constitución del 34, era el llamado de las “Leyes Constitucionales”, mecanismo según el cual el proyecto de reforma se elabora de una manera similar a como se elaboran las leyes aun cuando se requiere una mayoría de votos de dos tercios de componentes de cada Cámara; y luego, también,

344

como en los dos casos anteriores, ese proyecto así aprobado se somete a un plebiscito que, para que resulte afirmativo, requería la mayoría de los votos emitidos que votaban por SI.

La reforma aprobada por una Ley Constitucional, entraba en vigencia desde que era aprobada; o sea, que antes de realizarse el plebiscito ya estaba en vigencia. El plebiscito operaba como una especie de condición resolutoria, en la medida que si el pueblo luego, no ratificaba la reforma que ya estaba en vigencia, esa reforma dejaba de tener vigencia.

Constitución de 1934 La tercera constitución formal que tuvo nuestro país, tuvo su origen en el golpe de estado de Gabriel Terra del 31 de marzo de 1933. La constitución de 1934 era una constitución escrita, codificada, rígida, en cuanto al proceso de reforma, rígida propiamente dicha, ya que estableció un procedimiento de defensa de la super legalidad constitucional a través del instituto de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, y por ultimo, era una constitución extensa. A diferencia de las constituciones de 1830 y 1918, que consagraron un régimen de gobierno presidencialista, dicha constitución creo un régimen neo-parlamentario. Esta constitución constituye hoy en día un de los puntos mas importantes y trascendentes en la evolución del constitucionalismo uruguayo. En la parte dogmática, se adicionaron a los derechos individuales, derechos económicos y sociales, por ejemplo en materia de flia., salud e higiene publica, trabajo, sindicatos gremiales, derecho de huelga, jubilaciones y pensiones, enseñanza, etc. El derecho de propiedad paso a tener una función social, y no como en las constituciones de 1830 y 1918, donde dicho de derecho era sagrado e inviolable. También se consagraron expresamente el derecho de reunión y de asociación. En la parte orgánica, se estableció que el Poder Ejecutivo se integraba con un Presidente de la Republica, electo por el pueblo y un Consejo de Ministros, responsable políticamente ante el Parlamento. A este sistema se le denomino Ejecutivo “dúplex”, ya que el Presidente de la Republica podía actuar, indistintamente, en el acuerdo con uno o varios ministros o con el Consejo de Ministros. También se estableció la elección del Vicepresidente de la Republica, electo conjuntamente. Existían 9 ministerios, de los cuales el Presidente debía adjudicar 5 o 6 de ellos a la mayoría, y 3 ministerios al partido que le siguiera en numero de votos, lo que aseguraba la coparticipación entre el Terrismo y el Herrerismo. Los ministros formaban parte del Poder Ejecutivo, ya no eran secretarios del Presidente, sino que formaban el Consejo de Ministros, órgano con competencia privativa en todos los actos de gobierno y administración, que plantee el Presidente o los Ministros, lo que también aseguraba la coparticipación política. El Poder Legislativo mantuvo su organización tradicional, pero hubieron variaciones en lo referido al numero de miembros de ambas Cámara. La Cámara de Senadores paso a tener 30 miembros elegidos directamente por el pueblo y por el Vicepresidente de la Republica, pero se trataba de un Senado de medio y medio, o sea que 15 Senadores correspondían a la lista mas votada del lema mas votado(terrismo) y los 15 Senadores restantes a la lista mas votado del lema que le siguiera en votos(herrerismo). La Cámara de Representantes se integraba con 99 miembros, electos directamente por el pueblo, de los cuales por lo menos 2 representantes le correspondían a cada departamento.

345

En lo que concierne a las relaciones entre el Poder legislativo y el Poder Ejecutivo, se estableció la responsabilidad política de los ministros a través del instituto de la censura parlamentaria y la eventual disolución de las Cámaras por parte del Presidente de la Republica y la convocatoria a nuevas elecciones. Si las cámaras nuevas ratificaban el voto de censura, el Presidente de la Republica y el Consejo de Ministros caían automáticamente, y la Asamblea general debía designar al nuevo Presidente de la Republica por tres quintos de votos. AQUÍ QUEDÉ.

Por otra parte se regulo mas detalladamente lo que concierne a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.

Se previo la declaración de inconstitucionalidad de las leyes a cargo de la Suprema Corte de Justicia, por razón de forma o contenido, por vía de excepción que podía formular cualquier persona en un juicio, por via de oficio que podía hacerlo el Juez o el Tribunal.

El gobierno y administración de cada departamento estaba a cargo de un Intendente electo por el pueblo, una Junta Departamental electa por el pueblo, integrada por 11 miembros en Montevideo y 9 en el resto de los departamentos y una o mas Juntas Locales.

Se crearon el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral como órganos de control. En lo referido a la reforma de la Constitución existían tres mecanismos: A- La iniciativa del 20% de los ciudadanos inscriptos, debiéndose someter a consulta popular. B- Por iniciativa de los 2/5 de la Asamblea General, debiéndose someter a plebiscito C- Por Leyes Constitucionales, sancionadas por 2/3 del total de componentes de cada una de las Cámaras, las que entraban en vigencia inmediatamente después de sancionadas, pero se sometían a referéndum en la primera elección después de sanción. | h) La reforma constitucional de 1936 y la elaboración de la Constitución de 1942. En 1936 – siendo presidente Gabriel Terra – se promueve un reforma de la Constitución de 1934.

Una serie de grupos políticos opositores al Terrismo, barajaban la posibilidad de hacer una coalición electoral para las elecciones de 1938. La respuesta del gobierno fue precisamente proyectar algunas reformas a la Constitución. Fundamentalmente esas reformas se referían, entre otras cosas, a la manera de integrarse el Senado. La Constitución del 34 estableció lo que se llamó el Senado de “quince y quince”, o Senado de “medio y medio”. El Senado tenía treinta miembros según la Constitución del 34; quince le correspondían al partido mayoritario y quince al que le seguía en número de votos. Pero de acuerdo con la constitución del 34, el vicepresidente de la República, que pertenecía al partido mayoritario, presidía el Senado; por consiguiente, en definitiva, el Senado estaba integrado por 16 miembros del partido mayoritario y quince del partido que le seguía en número de votos. Esta reforma del año 1936, precisamente, lo que vino a determinar fue que el Senado efectivamente fuera de quince y quince. Eliminó la integración del Senado con el vicepresidente de la República; es decir, que en el futuro a partir de esta reforma del 36, el Senado sería sí, efectivamente, de quince y quince; solución criticada a través de al historia política uruguaya.

El procedimiento que fue utilizado para esa reforma de 1936, fue el de la Ley Constitucional. Esta ley fue aprobada el 27 de diciembre de 1936.

346

En 1938 un grupo de legisladores promovió otro proyecto de reforma constitucional, usando el mecanismo de iniciativa legislativa.

Este otro proyecto de reforma propuesta en el Parlamento de 1938 se refería a la manera de elegir al Presidente y Vicepresidente de la República y establecía la prohibición de que dentro del mismo Lema hubiera más de un candidato a Presidente y Vicepresidente de la República, respectivamente.

En lo que se refiere al modo de elección de Presidente y Vicepresidente de la República este proyecto de reforma de 1938 era contradictorio con la Ley Constitucional de 1936, en cuanto ésta no prohibía la acumulación de votos dentro del Lema, de distintos candidatos de Presidente y Vicepresidente.

i) Proceso de elaboración de la Constitución de 1942 y sus procedimientos de reforma. En las elecciones de 1938 fue electo presidente de la República, Alfredo BALDOMIR. Desde el comienzo de su mandato, Baldomir sostuvo la necesidad de hacer una serie de reformas a la Ley Constitucional de 1936. A esos efectos, nombró una comisión de reforma constitucional que luego de una serie de consultas con diversos partidos políticos que se manifestaban propensos también a esta reforma, elevó un informe al Presidente de la República, con un proyecto. Ese proyecto fue presentado a la Asamblea General como proyecto de reforma mediante el mecanismo de iniciativa legislativa. Este proyecto fue elaborado por una “junta consultiva de los partidos políticos”; es decir, de todos los grupos políticos que estaban de acuerdo con elaborar una reforma de la Constitución del año 34. El procedimiento fue también el de la iniciativa legislativa. Ocurría que ese procedimiento de iniciativa legislativa, para resultar aprobado, necesitaba que en el plebiscito hubiera una mayoría de votos por SI que superara la mitad más uno del total de ciudadanos hábiles para votar. Pro eso es que fueron estas reformas presentadas en dos oportunidades en el Parlamento, y en ambas, políticamente existía la convicción de que el plebiscito no habría de resultar afirmativo. El 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado interrumpiendo nuevamente el ciclo normal de evolución institucional. Como ocurre tradicionalmente con los golpes de Estado, disolvió el Parlamento, designó interventores en los órganos municipales, nombró un Consejo de Estado, órgano que lo asesoraría en materia legislativa.

Por un acto de Poder Ejecutivo se aprobó una reforma constitucional el 29 de mayo de 1942 (Decreto – ley Nº 10.166). En este mismo Decreto – ley, por el cual se aprobó el proyecto de reforma de la Constitución del 34, se dispuso que ese proyecto debía ser plebiscito conjuntamente con la elección del año 1942. Y se estableció que el plebiscito debía considerarse afirmativo si contaba con la mayoría de los votos emitidos. El plebiscito resultó afirmativo y por consiguiente entró en vigencia la Constitución del 42, la vigencia comenzó el 15 de febrero de 1943.

347

Constitución de 1942 Era una Constitución escrita, codificada, rígida, en cuanto al procedimiento de reforma de la constitución, rígida propiamente dicha ya que tenía un mecanismo de defensa de la supralegalidad constitucional y es una constitución extensa.

Introdujo principalmente reformas de carácter político.

En el Poder Legislativo se termino con el senado de “medio y medio” de la Constitución de 1934, integrándose con 30 miembros elegidos directamente por el cuerpo electoral, por el sistema de representación proporcional integral, y con el vicepresidente de la Republica. En el Poder Ejecutivo se puso fin a la coparticipación obligatoria en el Consejo de Ministros, estableciéndose que el Presidente debía repartir los ministerios entre las personas que tuvieran apoyo parlamentario, pero se debían reservar 4 Ministerios para el lema del partido que lo eligió. j) Proceso de elaboración de la Constitución de 1952. En el año 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitución de 1942.

Uno de esos proyectos presentados en el año 1946, era sustentado por el Partido Colorado “Batllismo” y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre otras reformas a la Constitución de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en cierta medida al modo como lo proponía Batlle en sus “Apuntes”.

El otro proyecto presentado en el año 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de reforma, modificar el sistema de elección de presidente y vicepresidente de la República, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos cargos, fueran votados en hojas de votación separadas de la hoja de votación en la cual se votaban los demás cargos electivos nacionales.

En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrés Martínez Trueba. En el discurso del 1º de marzo siguiente, en el cual asumió el cargo de Presidente de la República, insinuó la posibilidad de que la Constitución de 1942 fuera reformada. Y en el correr del año 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habría de dar lugar a lo que hoy conocemos como la Constitución de 1952.

Esta constitución estableció, fundamentalmente, un cambio en la organización de Poder Ejecutivo, consagrando una dirección colegiada, eliminando la figura del Presidente de la República, y sustituyéndolo por un órgano que se llamó el Consejo Nacional de Gobierno. Éste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecían al lema que hubiera obtenido mayor número de votos y tres al que siguiera en número de votos mayoritario.

Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organización de Poder Ejecutivo había sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y sin perjuicio de reconocer que la coparticipación era un elemento frecuentemente manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer también que acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el Poder Ejecutivo en el año 1951 par integrar los directorios de los Entes Autónomos.

Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitución, quedó documentado políticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases para la reforma de la Constitución por delegados de las autoridades de estos dos

348

partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisión mixta redactó un proyecto de Ley Constitucional para reformar la Constitución de 1942; es decir, que el procedimiento escogido para la reforma fue el procedimiento de la “ley constitucional”, previsto en cuarto término en el artículo de la Constitución de 1942.

Constitución de 1952 Esta constitución fue fruto de un pacto político entre los “batllistas” colegialistas y los “herreristas” anticolegialistas. En noviembre de 1950 fue electo Martínez Trueba quien al asumir su cargo en 1951 manifestó su voluntad reformista. La constitución de 1952 era una constitución escrita, codificada, rígida en cuanto al procedimiento de reforma, rígida propiamente dicha por tener un mecanismo de defensa de la súper legalidad constitucional y es extensa. Se establecieron reformas importantes en lo que concierne a la organización del Poder Ejecutivo, a la integración de los directorios de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, al régimen de los presupuestos públicos, a la creación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y también en lo relativo a los Gobiernos Departamentales. Respecto a la organización del Poder Ejecutivo, se sustituyo al Presidente por el Consejo Nacional de Gobierno, integrado por 9 miembros, 6 correspondían a la lista más votada del lema más votado y los 3 cargos restantes al lema que siguiera en número de votos distribuidos proporcionalmente. La presidencia del consejo era rotativa anualmente. Los ministros eran responsables políticamente ante el parlamento. En cuanto a la coparticipación, razón fundamental para que el herrerismo apoyara la reforma colegialista, se consagró la coparticipación obligatoria en los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. La constitución estableció el sistema de un presupuesto de sueldos, otro de gastos y otro de recursos para todo el periodo de gobierno. Se creo el Tribunal de lo Contencioso Administrativo el que tenia la competencia de anular los actos administrativos definitivos cumplidos por la administración, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. En materia de inconstitucionalidad de las leyes se agrego la vía de acción y se prescribió que los decretos de los Gobiernos Departamentales, con fuerza de ley en su jurisdicción, podían ser declarados inconstitucionales. Los gobiernos departamentales estaban integrados por las Juntas Departamentales, con 65 miembros en Mdeo. y 31 en los demás departamentos y los Consejos Departamentales, con 7 miembros en Mdeo. y 5 en los demás departamentos. Se mantuvo el procedimiento de reforma de la constitución que establecía la constitución de 1942, el cual constaba de 5 procedimientos(iniciativa popular, proyecto sustitutivo de la Asamblea Gral., iniciativa legislativa, Convención Nacional Constituyente y leyes constitucionales. k) Proceso de elaboración de la Constitución de 1967. En 1966, terminaron plebiscitándose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:

349

1º Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido Nacional, utilizando el procedimiento de la “iniciativa legislativa”, previsto en el apartado B del Art. 331 de la Constitución de 1952, en ese momento vigente y que requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea General (sin perjuicio del posterior plebiscito).

2º Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la apasionada oposición del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario “El Día” y del legislador Renán Rodríguez.

3º Proyecto presentado por ese mismo mecanismo de “iniciativa popular”, promovido por diversos grupos populares y apoyados políticamente por el Frente Izquierda de Liberación.

4º La gestión del cuarto proyecto, es de explicación más complicada. La Corte Electoral había dictado una resolución prohibiendo la posibilidad de votar válidamente “por si” más de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, así como otros cálculos electorales, hacían prever como sumamente difícil la aprobación plebiscitaria de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo – y algunos otros que la historia política se encargará de aclarar alguna vez -, se gestó, en julio de 1966, un acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que habían apoyado el proyecto indicado en segundo término) y varios sectores del Partido Nacional (con excepción del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo político escogió como procedimiento para llevar adelante este cuarto – generalmente llamado ”interpartidario” -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, “la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular”. Este proyecto sustitutivo, ínter partidario, fue presentado en la Asamblea General con la firma de 68 legisladores.

El proyecto indicado en cuarto término (“alternativo”) fue el único de los cuatro que obtuvo las mayorías exigibles (mayoría absoluta de los ciudadanos que concurrieron a los comicios que superó el 35% del total de inscriptos en el Registro Cívico). Fue promulgado el 1º de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y entró en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1º de marzo de ese año.

13. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973. a) Caracteres del golpe de Estado. Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de múltiples causas: internas y externas, políticas, sociales, y económicas, mediatas e inmediatas, etc. Si cediéramos a la tentación de su estudio, que puede ser apasionante, excederíamos notoriamente el punto de al evolución histórica de los procedimientos de reforma de la Constitución.

El régimen político establecido por la dictadura puede describirse, de esta manera:

1º Careció de apoyo popular importante, aun informal

2º También, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando golpista uruguayo fue colocando, como “Presidentes”, a sucesivos civiles colaboradores directos de ella : luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto DEMICHELI. Y después a Aparicio MÉNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gregorio ALVAREZ, (activo dirigente del golpe desde se gestión) asume luego la Presidencia. En rigor, las decisiones políticas básicas del régimen dictatorial se tomaban en el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por los más altos oficiales golpistas. Allí - y no en una suerte de Poder Ejecutivo formal integrado por el Presidente y

350

Ministros – se discutían y resolvían los temas que la dictadura consideraba de mayor trascendencia. Otro órgano militar, el Estado Mayor Conjunto (ESMACO) también tuvo importancia, pero su carácter era más operativo que decisorio.

El régimen también utilizó sistemáticamente a civiles como Ministro de Economía y Finanzas y de Relaciones Exteriores.

3º El poder legislativo como ocurre siempre en los Golpes de Estado, fue eliminado. Sus miembros, como todos los dirigente políticos que hubiesen sido candidatos electivos, fueron “proscriptos” y muchos de ellos encarcelados.

Como remedo del Poder Legislativo, la dictadura creó un órgano llamado “Consejo de Estado “, con miembros obviamente designados por la dictadura y no electos popularmente, que dictaba normas que fueron llamadas “leyes” mientras el régimen de facto permaneció, o sea hasta 1985

4º El Poder Judicial perdió notoriamente independencia. Hubo algunos jueces destituidos, encarcelados, obligados a “jubilarse”, y muchos amenazados. La independencia permanecía dentro de los límites de sentencias, que resolvieran asuntos que no afectaran – directa o indirectamente – las “cuestiones del Estado”.

5º La jurisdicción militar prevista de manera muy restrictiva por la Constitución, “limitada a los delitos militares y al caso de Estado de guerra” (Art. 253) actuó de un modo muy expansivo y, además, como un verdadero instrumento de represión. Los procesos fueron, por lo general, expedientes que aparentaban cumplir las formalidades procesales, pero regidos por decisiones políticas tomadas y ordenadas en actuaciones secretas. Cuando un juez militar no las aceptaba – hubo algunos casos – era sacado de su cargo y sustituido por otro no “rebelde”.

6º La Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas (órganos constitucionales de contralor) fueron “intervenidos”, o sea dirigidos por personas designadas por el gobierno dictatorial, y no designados por los procedimientos indicados en la Constitución.

Las autoridades Departamentales fueron sustituidas: los Intendentes, en lugar de ser votados, pasaron a ser “Intendentes interventores” designados, y las Juntas Departamentales fueron sustituidas por “Juntas de Vecinos”, por supuesto con miembros no electos sino nombrados por adhesión – real o presunta – al régimen. Igual ocurrió con lo Directores de los entes autónomos y servicios descentralizados – tanto comerciales e industriales como culturales – que fueron conducidos por interventores.

7º El “copamiento” de facto de todo el aparato de gobierno fue acompañado de un sistema de destitución de funcionarios públicos sospechados de oponerse a la dictadura. Así, llegó a formular una “clasificación” de funcionarios en categorías: A, B, C, que representaban, respectivamente, los que podían permanecer empleados (algo así como no peligrosos), los que estaban en duda (su caso debía estudiarse específicamente), los que decididamente debían destituirse (porque se consideraba probado que se oponían al régimen).

8º Las normas sobre derechos humanos – tanto los individuales, como los sociales y cívicos – fueron violentadas. Se generalizaron las prisiones indebidas, la tortura con consecuencias trágicas, como en ciertos casos de muerte, las desapariciones, los exilios forzados. Se prohibió el derecho de reunión, de comunicación de los pensamientos, la seguridad personal, el honor, la intimidad de correspondencia del hogar, etc.

b) El “sistema normativo” impuesto durante la dictadura. Todo gobierno de fuerza tiende a dictar reglas que “ordenen su accionar”. A nuestro juicio, ello ocurre por dos razones fundamentales; una, derivada de un punto

351

perteneciente a la filosofía del Derecho: el orden “espontáneo” no es suficiente, aún en regímenes de fuerza, es necesario que existan reglas hasta para su propio ejercicio. El otro, está vinculado a una cuestión “de imagen”; todas las dictaduras quieren demostrar que no proceden según la voluntad caprichosa de sus conductores más poderosos, sino conforme a reglas “objetivas” predeterminadas, que pueden aparentar que no se actúa “por la simple fuerza” sino “conforme al derecho”.

c) Decretos constitucionales o actos institucionales. Se llamó así los que tenían una materia o contenido que se entendía propio de una norma constitucional. Desde luego que para nada se cumplía alguno de los procedimientos previstos en el Art. 331 de la Constitución que, en rigor de realidad, carecía totalmente de efectividad jurídica.

Una vez restablecida la vigencia de la Constitución de 1967 en 1985, se llamó a estas normas “Decretos – leyes” que es la forma tradicional en Uruguay de individualizar las reglas – “equivalentes” a las leyes – que se dictan durante gobiernos de facto.

d) El intento de “reforma constitucional”, el plebiscito de 1980, las “elecciones internas” y el “acto del obelisco”.

El gobierno de facto elaboró un proyecto de Constitución y lo sometió a plebiscito en 1980. El contenido del proyecto tendía, sin duda, a revestir de legitimidad todas las decisiones adoptadas desde el Golpe de Estado en adelante. Una disposición “transitoria” - como si ese objetivo no se quisiera evidenciar demasiado – establecía precisamente que se declaraban válidas las decisiones tomadas desde el 27 de junio de 1973

Conviene insistir en que este proyecto rechazado por la mayoría del Cuerpo Electoral, no fue presentado por ninguno de los procedimientos de reforma en la Constitución, que era válida, aunque carecía de eficacia porque no se cumplía.

En 1982, el gobierno dictatorial convoca a los Partidos Políticos a que realicen elecciones internas para elegir sus autoridades. Se prohibió que el Frente Amplio participara en esa elección interna.

El impresionante acto del 27 de junio de 1983, frente al obelisco de Montevideo, que núcleo una enorme multitud de gente de todos los partidos políticos, se ha destacado como otro importante momento en el proceso de “concesiones” y de debilitamiento del régimen de facto. El contenido del discurso allí pronunciado, fue una demostración cabal de ese proceso.

e) El retorno a la democracia. Restablecimiento de la Constitución de 1967. En el mes de agosto de 1984, se concretó un ciclo de negociaciones entre representantes militares del Gobierno de Facto y representantes de los Partidos Políticos, ciclo que había tenido otros intentos anteriores frustrados.

En éste, que concluyó con el llamado “Pacto del Club Naval”, se acordó una salida democrática, que tendría como etapas principales: la liberación de presos políticos, elecciones en noviembre de 1984, asunción de autoridades electas en febrero de 1985 (el Parlamento), y el 1º de marzo de ese año el Presidente y restablecimiento de la Constitución

El Partido Nacional no participó con representantes en ese acuerdo del Club Naval, por entender que la salida implicaba restricciones electorales demasiado significativas.

352

f) La ley Nº 15.758 de 13 de marzo de 1985 y la discusión sobre la validez de los actos de los gobiernos de facto.

En el caso de Uruguay, que tiene un sistema “concentrado” de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, puede agregarse a la discusión incluso el caso de los decretos – leyes contrarios a la Constitución que se restablece o se dicta. El punto quedaría combinado con la polémica, acerca de si las leyes anteriores a la Constitución que quedan en contradicción con ella deben considerarse derogadas o si, para dejar de aplicarse, requieren que la Suprema Corte de Justicia las declare inconstitucionales.

14. La reforma constitucional de 1996. El proyecto impulsado primero en ambientes partidarios y luego formalizado en el ámbito parlamentario, contenía como la innovación más notoria, la introducción del balotaje o segunda vuelta electoral para la elección del Presidente de la República.

El proyecto – objeto de una complejísima discusión política y parlamentaria – fue presentado también por el procedimiento de la “ley constitucional” - . Contó con el apoyo, en cada Cámara, de los dos tercios de votos requeridos, ya que fue votado por tres lemas con representación parlamentaria: el Partido Colorado, el Partido Nacional y el Nuevo Espacio. Votaron en contra del proyecto los legisladores del Frente Amplio. En el plebiscito, realizado el 8 de diciembre de 1996, el proyecto obtuvo mayoría, superando por sólo nueve mil ciento tres votos a los sufragios por NO, a pesar de que tenía el apoyo de tres lemas y la oposición de únicamente uno. Entró en vigencia el 14 de enero de 1997, fecha en la cual se proclamó el resultado plebiscitario y se promulgó la reforma por el Presidente de la Asamblea General.

p) Se introduce el balotaje para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República Art. 151. q) Se estableció que cada lema solo puede presentar un candidato a la Presidencia y uno a la Vicepresidencia de la República. r) Se determinó un procedimiento de elecciones internas para que los lemas designen el candidato único a Presidente (Art. 77, 12º), fijándose la forma de cubrir las eventuales vacancias de los candidatos (Art. 153 y 155). s) Se limitó a dos el número de candidatos a Intendente que puede presentar cada lema. Se habilita asimismo que la ley, por dos tercios de componentes de cada Cámara establezca la candidatura única por lema (Art. 271). t) Se prohibió la “acumulación por sublemas” y la repetición de nombres en la elección de diputados (Art. 88 inc. 2º). u) Se incorporaron normas de tono más bien declarativo para la protección del medio ambiente (Art. 47) y para el impulso de políticas de descentralización (Art. 50 inc. 3º). v) Se dispuso que los presupuestos de las Cámaras Legislativas fueran “por programas” y que se les diera amplia difusión pública (Art. 108). w) Se separaron las fechas de las elecciones nacionales y de las departamentales (Art. 77, 9º). x) Se aumentaron los requisitos para que la Asamblea General pueda levantar un “veto” interpuesto por el Poder Ejecutivo a una ley (Art. 138 y 139); y se comprimieron los plazos y exigencias para la aprobación de las leyes “declaradas de urgente consideración” (Art. 168, 7º). y) Se facultó al Presidente para solicitar un voto de confianza de la Asamblea General para sus Ministros (Art. 174) y también para declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario, en cuyo caso puede igualmente sustituir Directores no electivos de entes autónomos y servicios descentralizados (Art. 175).

353

z) Se autorizó a los Intendentes a participar en una Comisión Sectorial dentro de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto que propondrá planes de descentralización (Art. 230 inc. 5º y apdo. B) y porcentajes de recursos del Presupuesto Nacional que corresponderán a los Gobiernos Departamentales (Art. 214, apdo. C), así como una parte de los tributos nacionales para el desarrollo del interior del país (Art. 298, nal. 2). aa) Previó la posibilidad de autoridades locales unipersonales (hasta esta reforma sólo podían ser Juntas) y admitió la existencia de éstas en la propia capital de los Departamentos (Art. 262,2º y 287), lo que no preveía la Constitución en su texto de 1967. bb) Reguló en disposiciones transitorias las elecciones internas de los partidos, para escoger los miembros de sus Convenciones nacionales y departamentales (o sus órganos equivalentes) y nominar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República e Intendentes. cc) Permitió que una persona dañada por un acto administrativo pudiese optar por plantar su anulación o por reclamar directamente la indemnización pecuniaria respectiva (Art. 312). dd) Se modificó la forma de distribución de los cuatro miembros “partidarios” de la Corte Electoral, introduciéndose el sistema de “representación proporcional” (Art. 324, 2º); en el texto de 1967 era un mecanismo de dos para la lista mayoritaria del lema más votado y dos para la lista más votada del lema siguiente.

15. Los Derechos Humanos en las Constituciones urug uayas. 1830_ Esta primera Constitución uruguaya reconocía los derechos individuales enfáticamente proclamados por la Revolución francesa de 1789, derechos individuales que en una visión aproximativa, siguieron siendo recogidos por nuestras Constituciones posteriores.

1918_ Se constitucionalizó la prohibición de aplicar la pena de muerte. Se mejoró la protección a la libertad física, con la introducción constitucional del recurso de habeas hábeas como garantía contra las “prisiones indebidas”. Se introdujo en el Art. 72 una disposición de marcada filiación doctrinaria jusnaturalista, por la cual “la enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Se suprimió la prohibición de votar a los “sirvientes a sueldo”, a los “peones jornaleros”, a los analfabetos, a los ebrios habituales y a los vagos; y se permitió que la ley otorgara la ciudadanía a la mujer.

1934 _ A partir de la Constitución de 1934, se incorporan - al lado y 1942 complementando los clásicos derechos individuales (vida, honor, libertad, 1952 seguridad, propiedad, libertad de pensamiento, etc.) – los llamados 1967 derechos sociales, o derechos económico – sociales, y los derechos culturales. La Constitución reconoce así, a demás de los derechos humanos clásicos derechos gremiales, derechos de menores, de enfermos,. De indigentes, pasividades para quienes ya no están físicamente aptos para trabajar, derecho a recibir enseñanza gratuita, derecho a salarios dignos, etc.

16. Historia constitucional del Poder Legislativo. 1830_ Poder Legislativo bicameral. La cámara de Senadores estaba compuesta por un sentado por cada Departamento (que eran 9 en ese momento) y la elección era indirecta. La cámara de Representantes integrada por diputados electos directamente por el pueblo, uno “por cada tres mil almas o fracción que no baje de dos mil”, aunque para las dos primeras legislaturas se predeterminaba el número electo por cada uno de los nueve Departamentos, en tanto en la tercera se haría el respectivo censo. La Comisión Permanente estaba integrada por siete miembros (dos senadores y cinco diputados); y la Asamblea General, como ahora, era la reunión de ambas Cámaras

354

con competencia en los casos en que la Constitución expresamente así lo establecía. La legislatura duraba tres años. Los Senadores se elegían por seis años, pero la composición de la Cámara se renovaba cada dos años por tercios, decidiéndose por sorteo cual era el tercio que se renovaría en el primer y segundo bienio. Desde luego, en el tercer bienio se renovaba el tercio más antiguo.

1918_ En líneas generales, la estructura del Poder Legislativo se mantuvo igual que en la Constitución de 1830, pero, como la de 1918 no establecía criterio concreto par el número de Diputados, sino que remitía en este punto de a la ley ordinaria, esta Cámara de Representantes quedó integrada por ciento veinte miembros, según las Leyes Nº 7812 del 19 de enero de 1925, 7912 del 22 de octubre de 1925 y 9411 de 14 de junio de 1934.

1934_ La duración de la Legislatura pasa de tres a cuatro años. El Senado quedará integrado por treinta miembros, que se adjudicaban de la siguiente forma: quince a la lista más votada del lema más votado y quince a la lista más votada del lema que seguía al mayoritario. La Cámara de Representantes quedó compuesta por noventa y nueve miembros y la Comisión Permanente por once: siete diputados y cuatro senadores.

1942 En lo sustancial el Poder Legislativo no tiene variantes estructurales de 1952 importancia respecto de la Constitución del 34; salvo, desde luego, en la 1967 distribución de bancas de senadores, que en lugar del mecanismo de “medio y medio”, se adopta a partir de 1942, el sistema de representación proporcional, lo que también ocurre en la Cámara de Representantes.

17. El Poder Ejecutivo en las constituciones urugua yas. 1830_ El poder Ejecutivo estaba desempeñado por un presidente de la República, elegido por la Asamblea General Legislativa, con un mandato de cuatro años, no pudiendo ser reelecto. Sus decisiones debían llevar como refrendo la firma de un Ministro. Se preveía la existencia de no más de Tres Ministros, aunque se autorizaba a posteriores leyes la modificación de ese número. Las Cámaras del Poder Legislativo tenían facultades para hacer comparecer en Sala a estos Ministros, a quienes se declaraban responsables de los actos que suscribían.

1918_ El poder Ejecutivo quedó integrado por dos órganos – razón por la cual la doctrina lo denominó “ejecutivo bicéfalo”: la Presidencia de la República y el Consejo Nacional de Administración. El Presidente sería elegido popularmente por voto directo. El mandato presidencial era de cuatro años, con prohibición de reelección hasta que hubieren transcurrido dos períodos presidenciales. Los Ministros del Interior, de Guerra y Marina (equivalente al actual Ministro de Defensa Nacional) y de Relaciones Exteriores, eran designados por el Presidente de la República. La distribución de competencias entre la Presidencia y el Consejo Nacional de Administración, en líneas muy generales, suponían que la actividad típicamente “de gobierno” correspondía al Presidente y la actividad “de administración” al Consejo. Los cometidos del Consejo estaban especialmente en Trabajo, Obras Públicas, Hacienda, Asistencias e Higiene, etc.

1934 _ El poder Ejecutivo era ejercido por el Presidente de la República actuando con uno o varios Ministros, o con el Consejo de Ministros. El Presidente era elegido directamente por el pueblo, junto con el vicepresidente con un mandato de cuatro años, sin que pudiera reelegirse sino luego de transcurrido un período de gobierno. Sin embargo, en una disposición transitoria se aseguró a Gabriel Terra la continuidad de su mandato hasta 1938.

355

1942_ La estructura del Poder Ejecutivo permanece con los dos órganos citados: “acuerdo” y consejo de Ministros. Pero hubo un cambio teóricamente muy importante en la designación de los Ministros. En la Constitución de 1934, la cantidad de Ministerios para cada partido quedaba cristalizada según el resultado de la elección presidencial y aunque hubiese “caída” de Ministros, por censura parlamentaria, los nuevos designados debían pertenecer a la misma cuota política. En cambio, la fórmula de1942 no impone fijeza inconmovible de cuota política sino que los Ministros serán nombrados por el Presidente, “entre personas que por contar con apoyo parlamentario aseguren su permanencia en el cargo”. Y, aunque esa fórmula gramatical no ha recibido una interpretación muy exigente, es teóricamente un “indicador” de parlamentarismo más acentuado que el de la fórmula de 1934.

1952_ La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableció que el Poder Ejecutivo sería ejercido por un “Consejo Nacional de Gobierno” integrado por nueve miembros, con prohibición de ser reelectos sin que mediase un período de gobierno entre su cese u su nuevo mandato.

1967_ La eliminación del “Colegiado” de la Constitución de 1952, fue uno de los puntos básicos de esta reforma. El poder Ejecutivo, al igual que en 1934 y 1942, funciona con el órgano “acuerdo” o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una nueva modalidad “atípica” de expresarse el Poder Ejecutivo, a través de “delegados”. Pero, siendo éste el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte respectiva de este Curso.

10. El poder judicial en la historia constitucional uruguaya.

La Constitución de 1830 establecía que el Poder Judicial “se ejercerá por una Alta Corte de Justicia, Tribunal o Tribunal de Apelaciones, y Juzgados de primera instancia, en la forma que estableciere la ley.

La constitución de 1918 contenía previsiones prácticamente idénticas a las de 1830.

Las Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1952. Las reglas de 1934 hasta el presente son similares. El poder Judicial queda compuesto por una Suprema Corte de Justicia integrada por cinco miembros; por Tribunales de Apelaciones, Jueces letrados y jueces de paz.

11. La descentralización en la Historia Constitucio nal uruguaya.

Planteo del tema_ Definiremos la descentralización desde el punto de vista jurídico, como el traslado de competencias de gobierno o administración, desde un órgano o gobierno central, hacia órganos que no le están subordinados.

1830 _ Esta Constitución era estrictamente centralizada ya que no preveía la “descentralización por servicios”, y se afirma generalmente que tampoco “descentralización territorial”.

1918_ La descentralización “por servicios” fue reconocida en el Art. 100

1934 y 1942 _ De manera significativa, el Constituyente uruguayo regresa del “empuje” de descentralización territorial evidenciado en la constitución de 1918. En la Carta de 1934, al igual que en la de 1942, los Art. 181 a 193 regulan, entre otras cosas, que servicios deberán necesariamente organizarse como entes autónomos, como serán dirigidos, el estatuto jurídico de los miembros de los Consejos o Directorios, etc.

12. Organismos de control de legalidad en la Histor ia Constitucional Uruguaya.

356

1830 y 1918 _ No establecieron ningún órgano especial de contralor de la juridicidad de las elecciones, ni de la actividad financiera del Estado, ni de la corrección jurídica de los actos administrativos.

1934_ Estableció el control de los actos comiciales bajo el Título “De la justicia Electoral para, principalmente, reconocer y resolver en todo lo relacionado con los procedimientos electorales y ser Juez de las elecciones de todos los cargos electivos menos el Presidente y el Vicepresidente.

1942 _ Se mantienen los lineamientos de la Constitución del 34.

1952_ Hace competente a la Corte Electoral para juzgar respecto de la elección de todos los actos electorales sin excepción (322); fija en nueve el número de miembros de dicho órgano, de los cuales cinco de conocen como “neutrales” y cuatro como “partidarios”. Esta constitución creó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

1967_ No tiene diferencias sustanciales.

V. CIUDADANIA, SUFRAGIO Y PARTIDOS POLITICOS

1. Nacionalidad y ciudadanía.

La nacionalidad une a una persona con un Estado determinado, en base a un vínculo de base natural; en cambio, el vínculo que liga al ciudadano con un Estado tiene un carácter jurídico. El vínculo natural que liga a una persona con un Estado, puede ser determinado por haber nacido dentro del territorio de ese Estado (criterio denominado “jus soli”), o por ser descendiente de un nacional de ese Estado (“jus sanguinis”). Nada impide que se admita en determinados países, que ambos criterios son válidos para determinar la nacionalidad. Una diferencia que suele señalarse entre el concepto de ciudadanía y el de nacionalidad, consiste en que la afirmación “nacionalidad se tiene al nacer” y, en cambio, la ciudadanía solo se concede a quienes, por haber llagado a cierta edad, están en condiciones de ejercer los derechos cívicos cuya manifestación más típica es el derecho a votar (“voto activo”) y el derecho de ser votado o electo (“voto pasivo”). En términos algo estereotipados, se añade que el concepto de nacional se opone al concepto de extranjero. En cambio, la idea del ciudadano se opone a quien no puede participar en la vida cívica, aunque sea un nacional. A veces, hasta se ha señalado que las diferencias entre la nacionalidad y la ciudadanía tienen una manifestación “documental”: el pasaporte sería una manifestación de ser nacional del Estado que lo otorga y el documento que acredita la ciudadanía sería de carácter “interno”, como elemento que permite votar (la “credencial”, en el lenguaje uruguayo).

9. La ciudadanía natural en la Constitución uruguay a. El Art. 73 establece: “Los ciudadanos de la República Oriental del Uruguay son naturales o legales”. Por su parte el Art. 74 dispone: “Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres, nacidos en cualquier punto del territorio de la República. Son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales, cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirse en el Registro Cívico” Puede llamar la atención que el Art. 74, al reconocer la ciudadanía natural por “jus sanguinis” aluda a los hijos de padre o madre “orientales”, vocablo que, como veremos en el número siguiente, es tomado por algunos autores como sinónimo de “nacional”.

10. ¿Se identifican o se diferencian la “ciudadanía natural” y la “nacionalidad” en el

sistema uruguayo?

357

La tesis probablemente mayoritaria en nuestro país sostiene, que aunque de manera gramaticalmente no muy prolija, la Constitución distingue ambos conceptos. Esta postura doctrinaria conduce a la siguiente solución: el hijo de un nacido en Uruguay es ciudadano natural uruguayo, aunque haya nacido en otro país; pero el hijo de esta persono (o sea nieto del “oriental”), no es ciudadano natural uruguayo si nace fuera de nuestro territorio, porque su padre no es, en el ejemplo, “oriental”, por no haber nacido en el territorio de la República.

El vocablo “nacionalidad está recién usado en el Art. 81 y, precisamente, para contraponerlo no a la “extranjería”, sino a la “ciudadanía legal”. En efecto, el inc. 1º dispone que la nacionalidad no se pierde ni siquiera por naturalizarse en otro país, y el inciso 2º dice: “la ciudadanía legal se pierde por cualquier otra forma de naturalización ulterior”. Nos parece que la referencia a la nacionalidad del primer inciso es, puntualmente, una identificación con la ciudadanía natural, porque el concepto “opuesto”, el del inciso 2º, es “ciudadanía legal”.

En segundo lugar, consideramos que el uso del vocablo “oriental” en el Art. 74, no tiene ni de lejos la intención de referir a la “nacionalidad” (como cosa distinta de la ciudadanía natural), sino que simplemente obedece a una necesidad gramatical del Constituyente, que no quiso repetir la expresión “ciudadanos naturales”. En efecto, hubiese sido notoria falta de elegancia de sintaxis, que la norma dijese que “son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre ciudadanos naturales”.

En tercer término, pensamos que el Art. 80 nal. 3º - artículo que establece las causales de suspensión de la ciudadanía - viene a confirmar nuestra posición. En efecto una de las causales de suspensión de la ciudadanía (la del nal. 3º), es precisamente, “por no haber cumplido 18 años de edad”. Creemos que esto confirma que el Constituyente uruguayo, cuando decidió identificar la ciudadanía natural con la nacionalidad, advirtió que tal solución podría ofrecer un flanco muy débil: ¿cómo admitir que fueran ciudadanos, por ejemplo, los recién nacidos o los niños, cuando la ciudadanía es, precisamente, la calidad que permite votar y ser votado?. Entonces precisamente para evitar semejante absurdo, ideó esta curiosa solución: ese niño sí un ciudadano natural (equivalente a un nacional), peor tiene la ciudadanía suspendida hasta que cumpla los 18 años de edad.

Ley Nº 16.021 NACIONALIDAD URUGUAYA SE ESTABLECE QUE TIENEN DICHA CALIDAD LOS HOMBRES Y MUJERES NACIDOS EN CUALQUIER PUNTO DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICA El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: -------------------------------------------------------------------------------- Artículo 1º.- Tienen la calidad de nacionales de la República Oriental del Uruguay los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territorio de la República. Artículo 2º.- Tienen igualmente dicha nacionalidad, sea cual fuere el lugar de su nacimiento, los hijos de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior. Artículo 3º.- Los hijos de las personas a quienes por el artículo 2° de esta ley se les otorga la calidad de nacionales, nacidos fuera del territorio nacional, no tendrán en ningún caso la calidad de ciudadanos naturales. Artículo 4º.- Interprétase el artículo 74 de la Constitución en el sentido que debe

358

entenderse por avecinamiento la realización de actos que pongan de manifiesto, de manera inequívoca, la voluntad de la persona en ese sentido, tales como, por ejemplo: A) La permanencia en el país por lapso superior a un año. B) El arrendamiento, la promesa de adquirir o la adquisición de una finca para habitar en ella. C) La instalación de un comercio o industria. D) El emplearse en la actividad pública o privada. E) Cualquier otros actos similares demostrativos del propósito mencionado.

Repaso Profesor:

Los nacionales son los orientales, nacidos dentro del territorio, y aquellos otros que son hijos de padre o madre oriental. Esos no son orientales, la intelecciónd e las respectivas normas lleva a pensar que estan los orientales que son los nacidos dentro del territorio, y los nacionales no orientales que son los hijos de padre o madre oriental, que no son iguales porque esos no transmiten la nacionalidad. Un oriental tiene un hijo en el extranjero y le transmite la nacionalidad. Un nacional, hijo de padre o madre oriental, no le transmite a sus hijos la nacionalidad. Por algo el constituyente a unos los llama orientales y a otros no, y las consecuencias, los efectos son diferentes.-

11. La ciudadanía legal. El Art. 75. El acápite del artículo establece que “tiene derecho a la ciudadanía legal” y enumera luego tres hipótesis con sus correspondientes requisitos. La expresión “tienen derecho” significa que si un extranjero solicita la ciudadanía legal uruguaya debe conceder la ciudadanía; no tiene discrecionalidad para decidir si la otorga o no la otorga, como sí ocurre en muchos países. El otorgamiento de la ciudadanía legal, en los dos primeros literales del Art. 75, no es acto de “gracia”, sino el reconocimiento de un derecho.

El ap. “A” otorga el derecho a solicitar la ciudadanía legal a “los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta, con familia constituida en la República, que poseyendo algún capital en giro en el país, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan tres años de resistencia habitual en el país”.

La buena conducta debe entenderse en el sentido natural y obvio de estos vocablos. Normalmente, se exigirán, para la prueba respectiva, constancias de que no exista pendiente algún procedimiento penal y, eventualmente, el apoyo de declaraciones testimoniales, que acrediten el comportamiento normal, adecuando, del solicitante.

El ap. “B” reitera los requisitos del anterior, para extranjeros que pidan la ciudadanía legal y no tienen “familia constituida en la República”. En esta hipótesis, la Constitución exige que la residencia habitual sea de cinco años en lugar de tres.

12. La ciudadanía legal por “gracia especial de la Asamblea General”. Art. 75, ap. “C”.

Esta situación tiene caracteres excepcionales. En primer lugar, porque debe tratarse de un extranjero que haya prestado “servicios notables” – debe entenderse que al país

359

o a sus ciudadanos – o que tenga “méritos relevantes”. El Parlamento no ha sido pródigo en conceder esta “gracia especial”. Luego del restablecimiento democrático de 1985, le fue concedida esta ciudadanía legal a un Senador chileno, Anselmo SULE, que había compartido su exilio con ciudadanos uruguayos, demostrando un gran espíritu y conducta solidarios. La excepcionalidad de este tipo de ciudadanía legal no deriva de los pocos casos que se registran, sino también de su otorgamiento, que no es realizado por la Corte Electoral, órgano que tiene la competencia en todos los demás casos, sino por la Asamblea General Legislativa. Y, finalmente, es también una hipótesis excepcional en virtud de que no existe – probados ciertos requisitos – el derecho a obtener dicha ciudadanía. En este caso sí estamos ante un acto discrecional del Parlamento.

13. Los derechos inherentes a la ciudadanía. La expresión – utilizada en el penúltimo inciso del Art. 75 – alude a aquellos derechos que los habitantes no pueden ejercer sin tener la calidad de ciudadanos. Por supuesto que todo habitante que todo habitante – sea o no ciudadano - es titular de los derechos individuales, económicos, sociales y culturales que reconoce la Constitución de manera expresa o –según al Art. 72 – que se derivan de la personalidad humana o de la forma republicana de Gobierno. Como derechos que solo pueden ejercer si se tiene la condición de “ciudadano” – y debiera agregarse con la ciudadanía en ejercicio, no suspendida según el Art. 80 – la Constitución señala: el derecho de ser “elector y elegible”, o sea el voto activo y pasivo; y la posibilidad de desempeñar empleos públicos (Art. 76).

Respecto de la posibilidad de desempeñar empleos públicos (Art. 76), formulamos estas consideraciones. En primer lugar, que tenemos la expresión “empleos públicos” como referida a cargos comunes, no a cargos electivos de gobierno. En segundo lugar, que en esta norma de Constitución exige “la espera” de tres años para “los ciudadanos legales”, sin hacer mención a los de los “incisos A y B”, por lo que aquí, en este Art. 76, no queda habilitado el razonamiento “o contrario sensu” para excluir de ese requerimiento a los ciudadanos legales que obtuvieron dicha calidad por gracia de la Asamblea General. En nuestra opinión, la solución debe ser la misma que para votar y ser votado, conclusión que extraemos de la lógica inherente al carácter tan honorífico que sin duda subyace en la concesión de esa peculiar gracia. No obstante, debemos reconocer lo discutible del tema.

14. Causales de suspensión de la ciudadanía. Art. 8 0. En siete numerales, este artículo establece las causales de suspensión de la ciudadanía que son: la “ineptitud física o mental que impida obrar libre y reflexivamente”, la condición de “procesado” en causa de la que “pueda resultar pena de penitenciaría”, la ya comentada de “no haber cumplido dieciocho años de edad”, por sentencia “de condena” penal de cualquier tipo, y “por el ejercicio habitual de actividades moralmente deshonrosas”. Las dos últimas causales, que son las de “formar parte de organizaciones sociales o políticas que por medio de la violencia o de propaganda que incitase a la violencia tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad”; y la “falta superviniente de Buena conducta”, solamente son aplicables a los ciudadanos legales.

Repaso Profesor:

El artículo 80 cuando dice que la ciudadanía se suspende, se refiere a los derechos inherentes a la ciudadanía. El artículo 81 refiere a que se recupera la ciudadanía, eso

360

es porque se la perdió o se la suspendió, además este artículo no está con el 80, está aparte del 80.-

La teoría general también dice que no es lo mismo la nacionalidad que la ciudadanía, no solo en el derecho público interno sino en el derecho internacional.-

15. Los “electores no ciudadanos”. Art. 78. Las razones pueden ser múltiples, pero seguramente hay dos que, probablemente por su frecuencia, deban ser las más señalables. Una, que se trate de una persona proveniente de un país que tiene establecido el criterio de que quien obtiene ciudadanía legal en otro Estado pierde la originaria, que la persona no desea perder, y quiere sufragar en su país de origen. Parece una buena razón que une ambos propósitos: como elector no ciudadano vota en Uruguay y, como no obtuvo la ciudadanía legal, no pierde la suya originaria.

361

2. Sufragio y sistemas electorales. El sistema electoral uruguayo. Integración de los distintos órganos electivos.

9. La variedad temática del Art. 77. Se trata de una norma constitucional compuesta de doce numerales que abarca temas muy varados: así, en su acápite, además de referir a la cuestión de la soberanía nacional, establece los dos derechos clásicos derivados de la condición de ciudadano (derecho a votar y a ser votado); en sus numerales 1º, 2º, 6º, 7º al sufragio; en los numerales 3º, 9º y 12 establece varias normas sobre el sistema electoral; el numeral 11 y en parte el 12 refieren a los partidos políticos; los numerales 4º y 5º establecen ciertas restricciones de intervención en actividad política o electoral; y el numeral 10 procura evitar los acuerdos preelectorales entre los titulares y suplentes para “repartirse el mandato”.

10. Naturaleza jurídica del sufragio. La obligatori edad.

Repaso Profesor:

Hay más de tres teorías. Hay quienes dicen que es un derecho humano, Rousseau, hay quienes dicen que es un derecho humano, un derecho político.

Justino Jiménez de Aréchaga dice que es un derecho y una función, porque hay otros que dicen que es una función solamente. Es un derecho y función, y por eso es obligatorio porque si todo el mundo no ejercitara el derecho quedarían sin estar integrados los órganos de elección, habría un vacío por lo tanto está cumpliendo una función.-

Luigi Ferrajoli, un filósofo italiano de la escuela de Florencia habló de cumplir con la función de -integrar los órganos. Ahí esta la diferencia entre el derecho uruguayo y el de Estados Unidos de América que se considera un derecho individual, lo ejerzo o no lo ejezo, hay gente que no le interesa la política y no vota, hay en casos que se llegó a un 60% de abstención. Acá son potestades pero también son deberes de ejercitar, el ejercicio del voto es el mas sagrado de los derechos políticos. El ejercicio del voto está cumpliendo una función, al formarse parte de una sociedad política, eso no implica que si se quiere votar en blanco no se vote, pero no se debe dejar de cumplir con el deber cívico de votar.-

La tesis del “sufragio derecho” conduce casi inevitablemente a la solución de que el voto debe ser facultativo; es decir, que si el habilitado para votar decide no participar de uno o varios actos electorales, puede hacerlo sin que deba ser sancionado; la tesis del “sufragio función” lleva insoslayablemente a la solución de que el voto debe ser obligatorio, por cuanto el cumplimiento de una función pública implica el deber de ejercerla. Esta es concretamente la solución del Art. 77, numeral segundo, cuando establece que una de las bases del sufragio es el “voto... obligatorio”, solución que se incorporó a partir de la Constitución de 1934.

En el ámbito popular, existe una frecuente discusión acerca de si es justo o injusto el “voto obligatorio “, discusión que naturalmente se da sin tener en cuenta la discusión académico acerca de la naturaleza jurídica del sufragio, suelen escucharse de cierta vehemencia que afirman más o menos: “si no me gusta candidato, ¿por qué me obligan a votar?”. El relato de discusiones populares – en las que a veces se descubren argumentos más serios de los esperables – suele continuar con respuesta trasmitidas como pregunta: ¿por qué no votar en blanco, si no le convence ningún partido o candidato?.

11. Sufragio “universal”.

362

A diferencia de muchas Constituciones modernas, la nuestra no dice que el sufragio es “universal”. Sin embargo, en múltiples disposiciones, asegura ese carácter “universal” del sufragio se opone al tipo de sufragio “limitado”. Pero si nos atenemos al sentido gramatical de los vocablos, todos los sistemas de sufragio tienen algunas limitaciones. El llamado sufragio “universal” existe cuando tales limitaciones son aceptadas por la civilización democrática moderna, como las siguientes: cierta edad mínima, la condición de ciudadano o habilitado para votar, estar inscripto en algún registro que asegure que no votará “tramposamente”, etc. A nadie se le ocurriría afirmar que no exista sufragio “universal” en un país, porque no permite el voto de niños de corta edad, o porque no autoriza a sufragar a quienes no tienen ciudadanía o habilitación para votar en ese país o a quienes no tengan algún comprobante de que figuran en algún registro oficial de habilitados para votar (que puede ser permanente, como en Uruguay, o elaborado para cada acto electoral como en otros países, etc.). Como se advierte, el alcance preciso del voto “universal” ha variado con el tiempo, en la medida en que limitaciones que se consideraban compatibles con la democracia, hoy si consideran impedimentos enormes para que ésta exista.

En Uruguay no son legalmente posibles estas modalidades, aunque el tema no tiene rango constitucional sino que es de jerarquía legal. La Constitución no dice sufragio deba emitirse “personalmente” en nuestro territorio, pero las leyes electorales así lo establecen. Existe más de un proyecto de ley que procura establecer la posibilidad del voto “por correspondencia”, y aún el “consular”. Naturalmente que una ley que estableciera alguna de estas posibilidades, o las dos, tendrían que respetar las “bases” que están en la Constitución: inscripción obligatoria en el Registro Cívico (Art. 77 nal.1º) y “voto secreto y obligatorio” (nal. 2º).

12. Sufragio secreto (Art. 77 nal. 2º). En el Estado moderno se considera una garantía casi ineludible que las manifestaciones del Cuerpo Electoral se hagan a través del voto secreto. El fundamento del secreto del voto es bien sencillo: lograr que el elector no esté sometido a “presiones” o influencias. Siendo secreto el sufragio, quienes hayan tratado de presionar o influenciar a un votante nunca estarán seguros de haber logrado su poco saludable propósito que, por otro lado, está tipificado como “delito electoral” en la Ley de Elecciones de 1925 y sus modificativas.

13. Garantías del sufragio. Remisión. Garantía jurídico – formal que establece el numeral 7º de este Art. 77. Se trata de la exigencia de una mayoría especial de dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, para la aprobación de toda “nueva ley de Registro Cívico o de Elecciones, así como toda modificación o interpretación de las vigentes” en las normas que se refieran a las “garantías del sufragio y elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales”.

14. El sistema electoral. a) Los sistemas electorales en general.

El sistema “mayoritario”, en su esencia conceptual, es de muy sencilla explicación; si en determinada circunscripción electora se disputan supongamos diez cargos, el Partido que tiene más votos se lleva los diez cargos. Si imaginamos que tales circunscripciones (porciones de territorio en que se divide un país a los efectos electorales) operaban para la elección de parlamentarios, como puede suponerse que no en todas las circunstancias gana el mismo Partido, habrá luego en el Parlamento representantes de más de un Partido.

363

El sistema “mayoría con minoría” consiste en que se predetermina cuántos cargos se le adjudicarán al Partido que obtiene el mayor número de votos, cuántos al Partido que le siguió en votos, y, eventualmente, cuántos cargos tocarán a un tercer Partido, si el sistema prevé que más de dos obtengan lugares electivos.

El sistema de “representación proporcional” consiste en que los cargos en disputa en un acto electoral, se distribuyen entre los Partidos precisamente “en proporción” al número de votos que obtuvo cada uno de ellos. No está predeterminado cuántos cargos se le adjudicarán al que recibió más sufragios y cuántos a los que le sigan, sino que ello resultará de la aplicación de reglas matemáticas para aplicar la proporcionalidad. Las variantes que existen en cuanto a la instrumentación matemática del sistema de representación proporcional, son múltiples, y generan una nutrida tipología de “subsistemas”. En el proporcional, no se sabe antes de “escrutarse” los votos, cuantos cargos obtendrá cada Partido; en el sistema mayoría con minoría, se conoce, ya antes de la elección, que el Partido que gane tendrá tal número de cargos, y el que le sigue tal otro número de cargos; aunque las diferencias de votos obtenidos por uno y por otro sean mínimas o enormes. No existe proporcionalidad entre el número de votos obtenidos por cada Partido por cada Partido y el número de cargos que se le adjudica.

El sistema electoral “uninominal” significa que en cada circunscripción se elige un solo cargo, que por supuesto obtiene el Partido que en esa circunscripción obtuvo más cantidad de sufragios. En Uruguay ese sistema no existe.

El sistema “plurinominal” consiste en que son varios los cargos que se eligen en cada circunscripción. Así en Uruguay, las circunscripciones electorales para elegir los Diputados coinciden con los Departamentos. En cada uno de ellos se elige un número de Diputados en función de su población cívicamente activa.

El sistema de “lista completa” significa que la hoja de votación contiene candidatos que se postulan y que el elector no tiene derecho a agregar nombres ni a “tachar” o excluirlos. Son los Partidos, quienes han registrado sus nóminas ante las autoridades electorales.

El sistema de “lista incompleta” funciona de esta manera: supongamos que se va a competir electoralmente por diez cargos. Los Partidos presentan hojas de votación, por ejemplo con ocho candidatos, a efectos de que el votante pueda “añadir” dos nombre más.

El sistema de “lista que permite los descartes”, consiste en el derecho del elector de excluir o “tachar” nombres de una hoja de votación a la que adhiere, por pertenecer a tal o cual Partido, pero con la reserva de su no adhesión a algunos de sus candidatos.

b) El sistema electoral en Uruguay. Remisiones. Características:

1) De representación proporcional integral, según el nral, 3º del Art. 77. 2) de voto simultáneo” (que significa la adhesión al mismo tiempo a un “lema”

y a la lista de candidatos, lo que provoca la “acumulación de votos dentro del “lema”, aspecto conocido en el lenguaje popular como la “ley de lemas”).

3) Con circunscripciones plurinominales (para la elección de senadores la circunscripción es todo el país; para la elección de los diputados, de los Ediles e Intendentes y de los miembros de las Juntas Electorales son los Departamentos).

4) Con elecciones separadas en lo nacional y en los Departamental. Distribución de senadores:

364

Primer escrutinio: total de votos válidos / 30 = x Se verifica cuantas veces la cifra x está contenida en el total de votos de cada lema. El resultado es, cuantas bancas tendrá cada partido politico. Segundo escrutinio: se distribuyen las bancas. Restos: se distribuyen por el sistema del mayor cociente: Núm de votos de cada lema / núm de cargosdel primer escrutinio + 1= mayor cociente. Sistema electoral de mayor cociente: plurinominal

1- Distribución de bancas por departamentos , por lemas= Sistema de representación proporcional.= total de població civicamente activa del país. / 99= x Se calcula luego la cantidad de veces que entra esa cifra en la cantidad de habilitados àra votar de cada departamento. Esto es igual al nímero de diputados por departamento. Segundo escrutinio: departamental. Tercer escrutinio: elección nacional.

365

3. Partidos políticos. Representación de intereses y profesiones.

c) Concepto y naturaleza de los Partidos políticos. Utilizando un lenguaje que se adapte en la mayor medida posible a la Constitución y a las leyes electorales uruguayas, hemos intentado una definición de los Partidos Políticos: “asociaciones que se individualizan con una expresión llamada lema, que constituyen tendencias institucionalizadas, a través de las cuales debe necesariamente expresarse el Cuerpo Electoral en oportunidad de los comicios”. Se trata de una definición que proponemos con un sentido jurídico formal, casi como un pretexto para, a partir de su análisis, exponer básicamente el papel de los Partidos en los actos electorales. De modo alguno pretendemos descartar las definiciones que perfilan los Partidos en torno a las ideologías o a los principios según los cuales están organizados. Al contrario, pensamos que es trata de elaboraciones más de fondo, que penetran mejor el verdadero concepto de Partido Político.

CIENCIA POLITICA

Los partidos políticos modernos remontan su nacimiento a los tiempos de un acontecimiento significativo que desde el punto de vista cronológico los historiadores consideran al inicio de la contemporaneidad, o sea la Revolución Francesa.- En el ambiente de la Revolución Francesa aparecen los partidos políticos o los embriones de esos partidos políticos.- Esto no quiere decir que con anterioridad a ella no aparecieran formas emparentadas con los partidos políticos.- Partido nos remite a una parte de la opinión y en este sentido existían grupos de senadores, de asambleístas en el caso de la Grecia del Siglo V.- Existían partes bien definidas pero sin embargo esas partes se constituían de manera coyuntural, efímera, no tenían perdurabilidad.- En cambio en la Revolución Francesa encontramos en primer lugar la instancia de lo fundacional del vocabulario político, derecha e izquierda.- En la Revolución Francesa aparecen términos por un lado el vocabulario que constituye el acervo de definiciones políticas, de posturas o posicionamiento político como derecha e izquierda y también aparecen prácticas políticas nuevas. 1) Lo primero a señalar como cualidad de los partidos políticos es la continuidad en el tiempo, perdurabilidad no existen partidos que se presenten como coyunturales, los puede haber en situaciones especialísimas lo propio de los partidos políticos es la permanencia en el tiempo es decir, la construcción de una tradición política y cultura política.- Este aspecto es un aspecto que no vamos a encontrar en otros actores políticos por ejemplo en los grupos de tensión.- Los partidos políticos tratan de actuar desde dentro del sistema político y el espacio natural del sistema político es la estructura del Estado no podemos concebir al sistema político fuera del accionar estatal que a su vez los partidos tratan de actuar desde la esfera estatal y para ello hay que lograr el partido político que se conquista por determinadas reglas, disposiciones, está regulado, determinado por el propio sistema político.- El objetivo primario del sistema político es la conquista del poder político. Esto está cuantificado por dispositivos de representación pero siempre los partidos políticos actúan desde el espacio estatal y por eso reciben el impacto de los otros agentes políticos, grupos de tensión, de presión, de interés.- Los sindicatos también son un grupo de presión, constituyen un grupo de presión porque presionan a los empresarios pero a su vez presionan al Estado.-

366

La primera peculiaridad de los partidos políticos es la perdurabilidad.- 2) la segunda es el principio organizacional , son estructuras organizadas por lo cual el principio organizacional se transforma en un principio que está en su propia naturaleza. Esto es primero una estructura jerárquica, segundo una estructura regulada, tiene sus propias reglas de funcionamiento, el actuar de los miembros de los partidos políticos está regulado hay criterios para acceder, para participar, las pautas organizacionales implican el funcionamiento del partido. Esto es importante porque de las fuerzas depende la difusión de las ideas, las campañas de adhesiones y crecimiento y eso se refleja en el caudal de votos. Estas también permiten la durabilidad.- Los primeros partidos cuyo origen se remonta a la Revolución Francesa fueron estructuras que funcionaron en el marco de la revolución.- Hay dos grandes formas o tipos de partidos, se pued en denominar como partidos de elites y partidos de masas.- Si bien esta categorización no es histórica sino estructural porque atiende a la estructura de los partidos políticos. Podemos señalar que los partidos de elites preceden en el tiempo a los partidos de masas y podemos decir que la estructura interna de los partidos está determinada por el sistema de partidos.- Los partidos de elite o los de masa están vinculados al sistema político imperante.- Si hubiera que decir que sistema político impulsa el surgimiento del partido de elite es el sistema liberal clásico, es el que facilita la emergencia del partido de elite.- Desde el punto de vista cuantitativo de sus miembros son partidos reducidos, privilegian la calidad de sus miembros por encima del número.- Son partidos que algunos denominan partidos de notables porque tienden a integrarse por personalidades notorias.- Cuál es la razón que este tipo de partidos de elite presenten el privilegio de la calidad por sobre la cantidad ? En primer lugar porque son partidos que se desarrollan en la primera mitad del Siglo XIX. Cuando impera el régimen político liberal clásico y donde el sufragio no se encuentra extendido, es restringido. Son pocos los que califican para poder ser electores o elegibles. Son sistemas o regímenes sencitarios, es decir que para poder calificar como votante o como elegible hay que cumplir ciertas condiciones, condiciones más rigurosas para poder ser elegido que para elegir.- Esto se ve reflejado en el constitucionalismo. Son regímenes liberales restrictivos donde muchas formulaciones aparece lo que se conoce como el voto ponderado. El voto no vale como una opción individual, puede llegar a valer como una opción colectiva. Los partidos de elite tienden a convocar a grandes personalidades.- El carácter de notable puede proceder de diferentes etiologías, puede ser notable porque tiene mucho dinero, o porque es un gran intelectual.- En los regímenes liberales clásicos la posesión de riquezas es concebida como un elemento de demostración y como una cualidad, un efecto demostrativo del buen hacer, el buen conducir, que ese sujeto es capaz de administrarse muy bien y de allí procede su éxito económico y eso es concebido como un elemento positivo porque sería entonces capaz de administrar los bienes públicos pulcramente como lo hizo con sus bienes personales. Además si ese sujeto fue bueno haciendo negocios en el campo de lo privado no va a estar tentado a robar los bienes públicos.- Lo mismo ocurre con aquel que es gran intelectual, una personalidad moral, su notabilidad está asentada en su prestigio.- Estas personalidades tienen un vínculo muy flexible con sus votantes, en los partidos de elites el voto rígido no existe cuando una colectividad eligió a sus representantes

367

estos se independizan absolutamente de su cuerpo electoral, de su masa de adherentes. La estructura es más lapsa que en otros partidos.- La disciplina de voto o los partidos rígidos en los partidos de elites es una cosa rara.- Por otra parte el sistema de funcionamiento que tienen estos partidos y la propia estructura también depende de las donaciones de las grandes patentes que lo integran. La flexibilidad de estos partidos se manifiesta también en las direcciones partidarias que dependen de la personalidad de turno. La durabilidad de estos partidos continuó mientras el voto fue restringido.- Hay elementos exógenos a la política que proceden de la economía y que afectaron a los partidos, uno es la industrialización, la Revolución Industrial sobretodo la segunda Revolución, la conformación de grupos empresariales, la aparición del sindicalismo con sus reivindicaciones salariales también políticas, todo esto determina que los partidos se transformaran en partidos de masas .- Los primeros partidos de masas que aparecen son los que están vinculados a las grandes masas de trabajadores, a los sindicatos, los primeros son los partidos socialistas.- En los partidos de masas lo que importa es el número y con el privilegio del número también aparece el problema organizacional como un problema serio.- Los partidos de masas presentan un privilegio en lo que respecta al fundamento ideológico de su existencia. En todos los partidos de masas el componente ideológico es esencial. A su vez en muchas ocasiones determinan el componente estructural.- En los partidos de masas, el componente ideológico determina la forma organizacional el principio de representación democrática en el interior del partido se transforma en un elemento primario.- El elemento de funcionamiento es importante ya que no se cuenta con personalidades que ofrezcan donaciones son sectores que tienen poca disponibilidad, el mismo aporte personal se transforma en sustancial porque suma, ya que es pequeño pero es de muchos.- Los primeros partidos socialistas aparecen para incidir en el espacio estatal, en la legislación laboral y las corporaciones sindicales deciden tener su propia representación.- Ahí aparece la rigidez del voto, todos los partidos de masas tienen una rigidez del voto absoluta, los representantes parlamentarios están mandatados a adoptar determinadas decisiones son responsables de estas ante sus adherentes y ante su estructura parlamentaria.- Otro elemento importante de los partidos de masas es que la dirección partidaria no necesariamente coincide con los representantes parlamentarios.- En los partidos de elites los representantes configuraban la dirección del partido. En los de masas no ocurre siempre esto, por lo general se separa la dirección partidaria de los representantes parlamentarios y estos deben rendir cuentas a la estructura partidaria. De allí la rigidez del voto, deben rendir cuentas sino son removidos, son responsables ante la estructura partidaria, ni siquiera ante los electores. El representante no es libre se debe a su partido.- Cada adherente cotiza para financiar la campaña política del partido.-

368

Con respecto a la estructura en los primeros partidos socialistas se organizaron a partir del principio de territorialidad, allí se conformaban comités en función de la cercanía geográfica, topográfica. Tenía un delegado que iba a un organismo superior hasta llegar a una estructura jerárquica máxima donde estaba un comité colectivo.- Cuando se produce la división en el 21 y aparecen los partidos comunistas, los principios de organización de estos obedecen a un carácter funcional-laboral. Lo que importa no es el lugar donde vive el adherente sino donde trabaja. Si en una fábrica hay cuatro o cinco adherentes allí se conforma un grupo.- En la estructura jerarquizada no se altera respecto a los socialistas.- Otra forma de partidos de masas los hallamos en los partidos fascistas, en el italiano, en el nacional socialista alemán y en el sindicalismo falangista español del franquismo.-

d) Análisis de la definición propuesta. Decíamos que los Partidos son “asociaciones”. En efecto desde el punto de vista jurídico, nos parece evidente que la formación de un Partido Político constituye el ejercicio del derecho de asociación previsto en el Art. 39: “Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la ley”.QUEDÉ AQUI

Agregamos en la definición que los Partidos “constituyen tendencias institucionalizadas”. Con esta expresión queremos pronunciarnos por la tesis de que no son órganos del Estado; son tendencias de opinión política, a las que le atribuimos el carácter de “institucionalizada”, por cuanto la Constitución las reconoce expresamente como organizaciones que median entre los individuos y el Estado en la vida política en general y en los actos electorales en especial.

Decimos finalmente que el Cuerpo electoral debe expresarse necesariamente a través de los Partidos en los actos comiciales. En efecto, los candidatos a cualquier cargo electivo deben figurar en hojas de votación pertenecientes a los Partidos Políticos; lo que equivale a expresar, en el lenguaje electoral uruguayo, que no existen candidaturas que no se presenten dentro de algún lema. Una excepción algo rebuscada, podría encontrarse luego de la reforma constitucional de 1996, en la segunda vuelta para la elección Presidencial (balotaje), en la cual, por lo menos formalmente, las hojas de votación no se presentan bajo ningún lema.

Decimos “en los actos comiciales”, para aludir exclusivamente a las elecciones de personas los cargos electivos. En las votaciones o promociones de referéndum o plebiscitos, las hojas son de adhesión, o por SI o por NO, y no están bajo ningún lema, ya que se trata de pronunciamientos del Cuerpo Electoral que no tienen que pertenecer a Partidos Políticos, sin perjuicio de que, en la mayoría de los casos, los Partidos hacen pronunciamiento y militancia a favor o en contra de dichas manifestaciones ciudadanas.

e) El numeral 11 del Art. 77 y las elecciones internas. Esta norma establece que “el Estado velará por asegurar a los Partidos Políticos la más amplia libertad”, sin perjuicio de lo cual dispone que los Partidos deberán ”ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades” y “dar la máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programadas de Principios ...”.

Este mínimo de regulación apareció en la Constitución de1967 quebrando una tradición constitucional reacia a regular la vida interna de los Partidos. En la reforma de 1996, se incorporan algunas normas sobre elecciones internas de candidatos, las que según las previsiones actuales, deben hacerse el último domingo del abril del año electoral. En ellas se eligen: la candidatura presidencial y las Convenciones Nacionales y Departamentales de los Partidos, que serán estas últimas órganos

369

electorales de los candidatos e Intendentes. Eventualmente, las Convenciones nacionales pueden ser también órganos electorales de las candidaturas presidenciales (Art. 77 nal. 12 y disposiones transitorias W y Z). Se completa el análisis de estas normas en los Capítulos referidos al Poder Ejecutivo y a los Gobierno Departamentales respectivamente, en las partes en que se estudia el sistema electoral del Presidente, de los Ediles y de los Intendentes.

Respecto de las prohibiciones establecidas en los numerales 4º, 5º y 10 del Art. 77.

Partidos Políticos Definición (Jiménez de Aréchaga): “conjunto de individuos constituidos en empresa de opinión pública con un fin político” Los partidos políticos son, según Jiménez de Aréchaga, ese conjunto de individuos debe ser más o menos grande, y compuesto por ciudadanos. Al decir “empresa”, se está refiriendo a una organización, que como es de opinión pública se descarta la fuerza; los partidos políticos tienen cabida en los gobiernos democráticos, en los gobiernos de opinión pública. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica depende del sistema jurídico de cada Estado. En Uruguay los partidos políticos están previstos en la Constitución; nuestro mecanismo constitucional importa su existencia. El mismo prevé la integración de la Cámara de Senadores y Representantes, Corte Electoral, Juntas Departamentales, Juntas Locales, Presidente, Vicepresidente, Intendentes. Personalidad jurídica Cualquier organización de ciudadanos que se inscribe como partido político, cumpliendo con determinadas exigencias (ley electoral del 25), por este solo hecho adquiere un conjunto de posibilidades de acción, un conjunto de derechos emergentes de una misma ley, que le transforman en una persona jurídica de derecho público y que les atribuye la posibilidad de actuar como un ente colectivo dotado de personalidad, cuyas decisiones se expresan a través de su órgano propio de gobierno. La personería jurídica de derecho público corresoponde a los partidos políticos solo por el simple hecho de su existencia y por disposición de las leyes electorales vigentes y de la propia Constitución de la República Derechos En nuestra legislación se ha hecho reconocimiento expreso de un conjunto de derechos inherentes a los partidos políticos:

• Nombrar candidatos • Darse su propio gobierno • Dictar y modificar sus normas orgánicas • Designar sus propios funcionarios • Derecho de propiedad del lema partidario • Derecho a integrar autoridades electorales con miembros designados por los

partidos • Derecho a vigilar las operaciones electorales en todas sus instancias,

mediante delegados que los partidos designan

370

• Derecho de protestar las elecciones, invocando violación de disposiciones sobre la verdad del sufragio

Reglamentación Legal Nuestro régimen, con respecto a la organización interna de los partidos, es de casi absoluta libertad. Si deben comunicar al órgano electoral la constitución de sus autoridades, pero no se prevé nada con respecto a cómo esas autoridades deben estar constituidas, ni a cómo las mismas deben ser elegidas. Según Jiménez de Aréchaga esto está correcto, debido a que una legislación sobre partidos políticos podría ser riesgosa, por poner en peligro las tres libertades fundamentales que se ejercen por medio de los partidos políticos: libertad de asociación, propaganda y libertad política. La constitución mantiene un precepto que en cierta medid limita a los partidos políticos en cuanto a las finalidades que puedan ser perseguidas por los mismos: Art 80, inc 6º: “Se suspende la ciudadanía por el hecho de formar parte de una organización social o política, que por medio de la violencia tienda a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad” Se necesita EFECTIVA utilización de violencia, como podría ser el caso del partido comunista en la revolución del proletariado. Nuestra Constitución reglamenta especialmente los partidos políticos en el Art.77 numeral 11 y 12. 11) “El Estado velará por asegurar a los partidos políticos la más amplia libertad. Sin perjuicio de ello, los partidos deberán: a) ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades b) dar la máxima publicidad a sus cartas orgánicas y programas de principios, en forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente 12) “Los partidos políticos elegirán su candidato a la Presidencia de la República mediante elecciones internas que reglamentará la ley sancionada por el voto de los dos tercios del total de componentes de cada Cámara. Por idéntica mayoría determinará la forma de elegir el candidato de cada partido a la Vicepresidencia de la República y, mientras dicha ley no se dicte, se estará a lo que a este respecto resuelvan los órganos partidarios competentes. Esa ley determinará, además, la forma en que se suplirán las vacantes de candidatos a la Presidencia y la Vicepresidencia que se produzcan luego de su elección y antes de la elección nacional.” Con la reforma de 1996 se incorporan algunas normas sobre elecciones internas de candidatos que deben hacerse el último domingo de abril del año electoral, y en ellas se eligen la candidatura presidencial y las convenciones nacionales y departamentales de los partidos. La Constitución de 1830 ignoró por completo los partidos políticos. Los mismos tenían connotación negativa, debido a que se pensaba que entre el Estado y el individuo no debía interponerse otra agrupación humana. El partido desviaba, interfería e interrumpía la relación individuo- Estado, que debía ser una relación inmediata y

371

directa. Ya la de 1918 tomó en cuenta a los partidos políticos, refiriéndose expresamente a ellos y fundando soluciones políticas adoptadas en la realidad de su acción, y de ahí en más, siempre estuvieron presentes en las Constituciones uruguayas. La ley 17.063 reglamenta respecto de las elecciones internas de los partidos políticos. Los puntos más importantes son los siguientes:

La Corte Electoral conocerá en todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales referentes a las elecciones internas de los partidos políticos.

En las elecciones internas para la elección de los órganos deliberativos nacionales la acumulación por sublemas sólo será posible entre listas de candidatos que postularen al mismo candidato a la Presidencia de la República.

Las elecciones internas referidas en la Disposición Transitoria W) de la Constitución de la República se realizarán en un único acto, con sufragio secreto y no obligatorio, en el que en una hoja de votación, identificada por el lema partidario, se expresará el voto por el candidato único del partido político a la Presidencia de la República y por la lista de candidatos, titulares y suplentes, a integrar el órgano deliberativo nacional. En hoja aparte, identificada por el mismo lema, se expresará el voto por la lista de titulares y suplentes al órgano deliberativo departamental.

Antes del 31 de julio del año electoral todos los partidos políticos deberán registrar ante la Corte Electoral su respectiva fórmula única de candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República.

Antes del 1º de marzo del año en que deberán celebrarse las elecciones departamentales, todos los partidos políticos deberán registrar ante las autoridades electorales las candidaturas a la Intendencia Municipal con sus correspondientes suplentes.

Disposición Transitoria W) Las elecciones internas para seleccionar la candidatura presidencial única para las Elecciones Nacionales a celebrase en 1999, así como las que tengan lugar, en lo sucesivo, y antes de que se dicte la Ley prevista en el numeral 12) del artículo 77, se realizarán de acuerdo con las siguientes bases:

a) Podrán votar todos los inscriptos en el Registro Cívico. b) Se realizarán en forma simultánea el último domingo de abril del año en que deban celebrarse las elecciones nacionales por todos los partidos políticos que concurran a las últimas. c) El sufragio será secreto y no obligatorio. d) En un único acto y hoja de votación se expresará el voto. 1. por el ciudadano a nominar como candidato único del partido a la Presidencia de la República. 2. por las nóminas de convencionales nacionales y departamentales. Para integrar ambas convenciones se aplicará la representación proporcional y los precandidatos no podrán acumular entre sí. La referencia a convencionales comprende el colegio elector u órgano deliberativo con funciones electorales partidarias que determine la carta Orgánica o el estatuto equivalente de cada partido político. e) El precandidato más votado será nominado directamente como candidato único a la Presidencia de la República siempre que hubiera obtenido la mayoría absoluta de los votos de su partido. También lo será aquel precandidato que hubiera superado el

372

cuarenta por ciento de los votos válidos de su partido y que, además, hubiese aventajado al segundo precandidato por no menos del diez por ciento de los referidos votos. f) De no darse ninguna de las circunstancias referidas en el literal anterior, el Colegio Elector Nacional, o el órgano deliberativo que haga sus veces, surgido de dicha elección interna, realizará la nominación del candidato a la Presidencia en votación nominal y pública, por mayoría absoluta de sus integrantes. g) Quien se presentare como candidato a cualquier cargo en las elecciones internas, sólo podrá hacerlo por un partido político y queda inhabilitado para presentarse como candidato a cualquier cargo en otro partido en las inmediatas elecciones nacionales y departamentales. Dicha inhabilitación alcanza también a quienes se postulen como candidatos a cualquier cargo ante los órganos electores partidarios. h) De sobrevenir la vacancia definitiva en una candidatura presidencial antes de la elección nacional, será ocupada automáticamente por el candidato a Vicepresidente, salvo resolución en contrario antes del registro de las listas, del colegio elector nacional u órgano deliberativo equivalente, convocado expresamente a tales efectos. (dijo que esto lo podía preguntar, igual no creo!) De producirse con relación al candidato a Vicepresidente, corresponderá al candidato presidencial designar sus sustituto, salvo resolución en contrario de acuerdo con lo estipulado en el inciso anterior.

Ley 9.831 (de lemas)

Artículo 1º. El lema pertenecerá a la mayoría del partido según lo dispuesto por la ley de 5 de Mayo de 1934. Ninguna agrupación partidaria tendrá derecho de acuerdo con lo establecido en la referida ley, al uso de un lema que contenga la palabra que individualiza otro lema ya registrado, o cualquier palabra o palabras similares o cuya significación pueda ofrecer semejanza con dicho lema, ya sea por razones gramaticales, históricas o políticas.

Artículo 2º. Las agrupaciones políticas que se hayan formado dentro de un partido y no hayan tenido registrado anteriormente lema propio, tendrán derecho a sublema dentro del lema del partido, siempre que hayan solicitado lema antes del 1º de Enero de 1939 y estuvieren organizadas como partidas con anterioridad a esa fecha, y dieren cumplimiento a los siguientes requisitos :

El sublema no deberá ostentar palabras que figuren en el lema ni podrá contener vocablos o expresiones hostiles para otro núcleo del partido.

Sus autoridades no podrán estar integradas por miembros afiliados a otros partidos. Los votos emitidos bajo cualquier sublema se acumularán al lema partidario. Presentada la solicitud a la Corte, se dará vista por veinte días perentorios a la autoridad del partido a quien pertenezca el lema.. Si esta autoridad ofreciere probar la violación de los requisitos anteriores, se abrirá un término de prueba prudencia. Vencido este término o el de la vista si no se hubiere ofrecido prueba, la Corte fallará negando o concediendo el lema y sublema.

Artículo 11. Toda organización partidaria que pretenda obtener lema, debe cumplir con los siguientes requisitos ante la Corte Electoral :

373

Presentar acta original o copia auténtica del acto de su fundación con los nombres y apellidos de los concurrentes y la indicación de la serie y número de su inscripción en el Registro Cívico.

Programa de principios que se propone desarrollar el partido y Carta Orgánica del mismo, acompañada de la firma de sus adherentes, que no podrán bajar de quinientos, con indicación también de la serie y número de su inscripción en el Registro Cívico.

Local principal en que funciona y que constituya su domicilio legal y nombre de las autoridades departamentales indicando los locales donde actúa en toda la República.

Clasificación de Duverger: Partidos de elite: es el tipo tradicional. Se corresponde con el E liberal basado en el sufragio restringido. Son partidos reducidos en número que privilegian la calidad de sus miembros. Hay que tener ciertas condiciones para ser elegido (intelecto, poder económico). El voto es ponderado y hay un vínculo flexible con los votantes, debido a que el reducido número de miembros no exige una estructura rígida. En este tipo de partidos, el financiamiento depende de los notables que lo integran. Partidos indirectos: eslabón intermedio entre los partidos de elite y los de masas. Están compuestos por representantes de sindicatos, cooperativas, mutualidades. Tienen un número muy crecido de adherentes. Ej: partido laborista británico Partidos de masa: Partidos comunista, socialista y fascista. El comportamiento ideológico es esencial y muchas veces determina la organización del partido. Con respecto al financiamiento, éste depende del número de adherentes, y en la mayoría de los partidos hay una cuota a pagar. Hay rigidez en e voto y su estructura es más compleja que la de los partidos de elite. Por ejemplo en los partidos socialistas se agrupan mediante al criterio de la territorialidad y en los comunistas mediante el funcional-laboral. Estos últimos partidos se organizan mediante enlaces verticales y esto significa que todo contacto entre grupos situados al mismo nivel está prohibido; solo se pueden comunicar verticalmente. En cuanto a los sistemas de partidos, hay mutipartidismo, bipartidismo y partido único. Él en clase dijo q podía preguntar como estaba previsto en la const. Y tmb habló de la naturaleza del sufragio.en clase le dio impotancia a la ley 17.063. Repaso Profesor:

Formas de gobierno. Gobierno de opinión y gobierno de fuerza.- Gobierno según la mayoría de la doctrina proviene de “guberna” que era el timón de la nave en griego. El gobierno dirige el estado. En cuanto a qué consiste, quien integra el gobierno, dependerá de cada sistema. Hay sistemas que el gobierno está integrado por todos los poderes, otros dicen que el gobierno es el poder ejecutivo.- Los gobiernos de opinión se hace un símil con la democracia, es el juego libre de las ideas, se trata de convencer no de imponer. No podemos al gobierno de opinión sustraerlo de la racionalidad, lo que se busca es racionalmente convencer no al enemigo sino al adversario, a veces ocasional, el adversario de hoy puede ser más adelante un compañero en una instancia política.- Es el respeto por los derechos individuales totales civiles, políticos, económicos sociales culturales, tercera generación y cuarta que esta naciendo, integrales de los derechos humanos. Supone el pluralismo a través de los partidos políticos, cuando hay partido único algo está mal en cuanto a la democracia.-

374

Supone el respeto por las ideas ajenas, supone que las minorías tengan derechos para poder controlar a las mayorías. Supone que haya elecciones en lapsos relativamente cortos, razonablemente cortos, que puede variar de cuatro años, cinco años, siete años. En lo posible también que no haya cargos vitalicios. En Chile Pinochet antes de irse se puso como senador vitalicio, en la vieja Europa por ejemplo los ex presidentes tiene cargos vitalicios.- Los gobiernos de fuerza se basan en la imposición por la fuerza, a veces imposición violenta de una vez, otras veces buscando deteriorar el sistema democrático si es que existe, a través de bandas como las famosas bandas fascistas, de esa manera van socavando lo que es democrático. No en base a la racionalidad sino a evocar las emociones, incentivar lo emocional, buscar elementos comunes y sino inventarlos como el enemigo común. Por ejemplo Etiopía solamente fue conquistada cinco años por Mussolini porque él necesitaba una gesta, un paseo de placer.- Además hay una diferencia fundamental, en la democracia se tiene un concepto homocentrista o antropocentrista, es decir el hombre es un fin en sí mismo. En cambio, en los gobiernos de fuerza el hombre es un instrumento al servicio del Estado. Entonces tenemos por un lado el estado humanista y personalista, y por otro los estados transpersonalistas. El faccio que era la pequeña hacha de los romanos como un pequeño símbolo para unir al fascismo, la música vagneriana. El enemigo que acechaba que eran los judíos, en Alemania, el enemigo común, las grandes concentraciones con enormes estandartes en los cuales los individuos parecen hormigas llevando el símbolo la esvástica por ejemplo, los monumentos faraónicos, todavía en Roma se ven los edificios de la época fascista, las viviendas todas iguales como cajas.- No hay respeto por los derechos porque no existen los derechos humanos porque el individuo es un medio, por lo tanto no es una entidad que pueda tener derecho propio. Y ni hablar del principio de separación de poderes por lo tanto según el artículo 14 de la declaración de derechos del hombre y el ciudadano no tendrían constitución porque no hay separación de poderes ni respeto por los derechos humanos.- Carecen de pluralismo político, hay un solo partido que es en su acepción correcta “detenta el poder” porque lo hace en forma ilegítima. Si bien puede ser que en una primera instancia lo alcanza por medios mas o menos ilegítimos luego se transforman en ilegítimos, es como los autogolpes, cuando un presidente elegido democráticamente luego da un golpe de estado.- Hay diferencias sustanciales que van mucho más allá de lo político, van en la forma de concebir la vida, es decir el individuo y la organización política del estado. Además como no se admiten otras ideas, no podían admitir libertad de expresión ni nada porque eso sería una traición al régimen.- Gobierno presidencial y gobierno parlamentario.- Gobierno parlamentario es aquel en que las relaciones son muy fluidas, interactúan permanentemente el poder legislativo y el poder ejecutivo, hay un jefe de estado determinado y el poder ejecutivo para llevar a cabo su política necesita el apoyo parlamentario que se transmite a través de un voto de confianza y en caso de no haberlo censura parlamentario que puede tener como contragolpe la disolución de las cámaras. Quiere decir que los legisladores pueden no llegar a cumplir su mandato porque puede mediar una disolución de las cámaras. Siempre queda la figura del jefe de estado ante la disolución de las cámaras.- Gobierno presidencial la separación es nítida entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, eso no quiere decir que no tengan reracionamiento porque ambos forman parte del gobierno y del estado pero en varios casos el poder ejecutivo puede levar a cabo su política sin recabar ningún tipo de apoyo parlamentario. Acá la duración del mandato no tiene sobresalto porque no existe la censura ni la disolución de las cámaras y necesariamente van a actuar los órganos legislativos en la elaboración de

375

la ley como coadministración dando venias para el secretario del tesoro, el general y demás en los cuales es necesario venias parlamentarias. Tanto es así que en los Estados Unidos es muy común porque no coinciden las elecciones parlamentarias con la presidencial, que un presidente tenga un parlamento en que sea mayoría el otro partido, o empezar de una manera y terminar de otra porque puede haber en las elecciones un cambio sustantivo en la integración.- En el caso de gobiernos presidenciales la figura del jefe de estado está representada generalmente por el presidente que asume las dos entidades, jefe de estado y jefe de gobierno.- Hay alguna degeneración como la Constitución francesa en que el jefe de estado tiene potestades políticas que van mas allá de las funciones, después de la modificación del 58 ha aumentado la influencia del presidente, lo que no ha sido óbice para la convivencia de un jefe de estado de un partido y un jefe de gobierno de otro partido.-

15. El Consejo de Economía Nacional. Los Arts. 206 y 207 autorizan a la ley a crear un Consejo de Economía Nacional, consultivo (es decir con facultades de mero asesoramiento) y honorario, que podrá dar sus opiniones “ante las Comisiones Legislativas”.

Clase Franklin 1 Parlamento Ingles El parlamento británico consta de tres estamentos. La Monarquía, la cámara de los comunes y la cámara de los lores.- Estos tres estamentos solo se reúnen en ceremonias especiales como en el caso de la apertura del parlamento, aunque siempre se requiere el acuerdo de los tres para aprobar la legislación.- Sin embargo la función de la corona se asocia más con funciones de carácter formal. Y el papel de la cámara de los lores se ha ido reduciendo considerablemente a lo largo de la historia.- El mandato del parlamento dura cinco años, si hay disolución de las cámaras se acorta ese periodo.- Las elecciones generales para elegir a los miembros de la cámara de los comunes se llevan a cabo después de la disolución del parlamento que se hace a través de un edicto real y es el primer ministro quien debe llamar a elecciones generales.- A los efectos electorales el Reino Unido esta dividido es distritos, cada uno de los cuales elige un miembro al efecto que forme parte de la cámara de los comunes. En los hechos se aplica el sistema electoral de mayoría. La votación es secreta, el elector selecciona un solo candidato en la papeleta y lo marca con una X al lado del nombre del candidato.- Cualquier persona que tenga 21 años o más y que sea ciudadano británico o de la República de Irlanda puede postularse a las elecciones del parlamento, siempre y cuando no este inhabilitado para poder hacerlo. Esta inhabilitado cuando ha sido declarado en quiebra, cuando ha cumplido una pena de mas de un año de prisión, esto en el derecho electoral se llama indignidades, son personas que se consideran que no son dignas de ejercer la ciudadanía. – También podemos incluir a los miembros del clero, los miembros de la cámara de los lores y algunos funcionarios gubernamentales.- El líder del partido político que gane más escaños en esa elección general o quien tenga la mayoría de los miembros de la cámara de los comunes, por derecho consuetudinario es invitado por el soberano a formar parte del nuevo gobierno.- ¿Quiénes pueden votar en esas elecciones generales? Todos los ciudadanos británicos que tengan 18 años o mas y no hayan perdido su capacidad de ser elector.-

376

¿Quiénes no tienen derecho al voto? Los que se encuentran en prisión, los pares y paresas que conforman la cámara de los lores y aquellas personas que estén internadas en hospitales conforme a la ley de salud mental.- La cámara de los comunes es la cámara política, esta formada por 659 miembros, uno por distrito, y se les llama miembros del parlamento. Una de las secciones mas interesantes de la cámara de las comunes tiene lugar durante el tiempo de preguntas para el primer ministro, momento en que sus miembros consultan al primer ministro sobre temas de actualidad. El parlamento a su vez se elige por el sistema mayoritario a una sola vuelta y la tarea parlamentaria se desarrolla de acuerdo al derecho consuetudinario, a la costumbre parlamentaria y a los reglamentos actualizados.- En temas como los que hacen al presupuesto se discuten en presencia de todos los diputados, en comisión de toda la cámara. Pero el resto es distribuido entre distintas comisiones de carácter permanente o ad-hoc. La cámara de los lores es un resabio de tiempos pretéritos, esta conformada por miembros de carácter hereditario y hoy desde 1958 por miembros vitalicios, por tanto por cargos no hereditarios que son nombrados por el soberano o a propuesta del gobierno. Algunos de esos miembros asumen funciones jurisdiccionales, en la medida que un comité se constituye en la más alta jurisdicción de apelación en materia civil y penal, regulado por ley de 1876 y sus modificativos.- En la actualidad la cámara de los lores consta de 688 miembros, que son llamados pares y paresas hereditarias, y pares y paresas vitalicios. También 2 arzobispos y 24 obispos superiores de la iglesia de Inglaterra.- A partir de 1999 y hasta la actualidad se lleva a cabo un proceso de reforma de la cámara de los lores para transformarla en una cámara más democrática y representativa. En una primera etapa se retiró el derecho de unos 750 pares hereditarios, a conformar y a votar en el parlamento, por el solo hecho de haber heredado dichos escaños, los 92 pares restantes siguieron siendo miembros de la cámara en forma transitoria mientras se van ejecutando esas reformas. Y en parte de alguna manera se les legitimó a permanecer en la cámara a través de una elección.- Formalmente, la cámara de los lores en cuanto a su competencia en materia legislativa es casi equivalente a la cámara de los comunes. Cada ley debe ser aprobada en cada cámara y la propuesta puede introducirse en cualquiera de ellas indistintamente salvo la materia de presupuesto y fiscal que pertenece a la cámara de los comunes, y no es necesario el conocimiento en este tipo de leyes de la cámara de los lores, los demás requieren necesariamente la aprobación de la cámara de los lores. Sin perjuicio de lo cual la cámara de los comunes puede insistir en determinado proyecto que no cuenta con la aprobación de la cámara de los lores, y si insiste habiendo pasado un año, esa ley puede ser aprobada con el visto bueno solamente de la cámara de los comunes, esto es debido a una ley del año 1949.- Un tema importante es el bipartidismo y el papel de la oposición.- Tradicionalmente el sistema político ingles se basa en dos partidos, el conservador, cuyo origen data del siglo XIX y el laborista, que nace a comienzos del siglo XX.- Estos dos partidos desde la posguerra alternan en sus funciones en el gobierno y en la oposición, y la alternancia de los partidos en el poder es una característica clásica del sistema de gobierno ingles.- De esta manera, la orientación elaborada en la oposición al gobierno es premisa del futuro programa de gobierno. La oposición al gobierno de su majestad tiene un gabinete que se llama gabinete en las sombras. La oposición esta institucionalizada fuertemente. Ese partido que esta en la oposición y que tiene al líder del partido, y que tiene a su vez ese equipo de trabajo que conforma el gabinete en las sombras, tiene a su vez confeccionado el programa para el caso que llegue a ser gobierno y gane las

377

elecciones. Ambos partidos son indispensables para el funcionamiento del sistema y el funcionamiento mismo de la democracia misma del Reino Unido.- También el partido liberal ha tenido una relevancia cada vez mayor, hace veinte años surgió, luego aumentó un poco, decayó y ahora volvió a tener cierta importancia del punto de vista electoral.- El laborismo surge como el partido de los sindicatos con la revolución industrial, el advenimiento de la segunda generación de derechos, los trabajadores formaron el partido laborista, de los laboradores y se fue transmutando el segundo partido y los liberales que eran los que defendían los derechos de los trabajadores, quedaron sin razón de existir y fueron sustituidos por el partido laborista.- Ese gabinete en las sombras es presidido por el líder de la oposición parlamentaria que es a su vez la figura contrapuesta al primer ministro. A su vez a ese líder de la oposición le sigue un gabinete ministerial, un comité de gabinete y un grupo de parlamentarios encargados del debate en el parlamento.- En el Reino Unido se establece el pago tanto a los que integran el gobierno como a los que integran la oposición. Ese líder que preside el gabinete en las sombras percibe una remuneración por ser oposicion. En la medida que cuente con la continuidad en su labor y la exclusividad de la actividad prestada, recibirá una remuneración conforme a lo que reciben los integrantes del gobierno.- En cuanto a cómo se llega a ser líder del partido. El partido conservador desde 1965 ha creado varias normas reglamentarias estableciendo el procedimiento para la elección dentro del grupo parlamentario. De ello se desprende que el líder del partido es elegido por el grupo que corresponde a los parlamentarios. Cada partido se autorregula internamente. No ocurre lo mismo con el partido laborista. El partido laborista también preveía una elección por los propios parlamentarios pero a partir de enero de 1981 un congreso extraordinario del partido estableció que el líder debe ser elegido por un colegio elector formado por el cuarenta por ciento de los delegados sindicales y por el restante sesenta por ciento en partes idénticas, el grupo parlamentario y las secciones del partido nacional, poniendo fin por el momento a la supremacía que tenia el grupo parlamentario. De esta manera ya no tiene la ingerencia que tenía y que puede tener en el partido conservador el grupo parlamentario.- Forma de gobierno de USA La constitución de Estados Unidos data del año 1787 y regula un ordenamiento federal y una forma de gobierno definida como presidencial y recoge el principio clásico de separación de poderes en forma rígida. Distinguiendo por una parte el legislativo, destinado a ocuparse de la legislación y el ejecutivo encargado de desarrollar las actividades de gobierno en el marco de una normativa preestablecida. Esto conduce a que no exista una dependencia de uno sobre otro.- La constitución fija la duración del mandato del presidente que asume la doble función de jefe de estado y jefe de gobierno. Es elegido sobre base nacional por voto indirecto pero sin mediación del congreso.- El congreso no puede provocar la dimisión del presidente revocándole la confianza y a su vez el presidente no puede disolver el parlamento. La legitimación del presidente en el poder deriva de la colectividad nacional, del cuerpo electoral, al igual que los integrantes del parlamento. De esta manera se da un dualismo entre el ejecutivo y el legislativo y en consecuencia un delicado equilibrio entre esos dos poderes, a diferencia de la forma de gobierno parlamentario en donde solo el legislativo es elegido por el electorado.- La posición constitucional del presidente se ha ido valorizando progresivamente a consecuencia de que el estado federal ha asumido a lo largo de la historia una

378

posición mas relevante respecto de los estados miembros que lo componen, eso ha sido en beneficio del ejecutivo federal.- La política exterior y militar ya era formalmente en amplia medida competencia del presidente e incluso en las crisis económicas, eso hizo del presidente una figura predominante, hizo que tuviera el presidente cada vez más poderes y que paulatinamente se fueran ampliando, y se fuera dando una concentración del poder en su figura.- El congreso El articulo 1 de la constitución establece o confiere el poder legislativo al órgano denominado Congreso que tiene naturaleza bilateral y que esta integrado por un senado y una cámara de representantes. El senado esta conformado por dos representantes por cada estado miembro de la federación, que a partir de la enmienda 17 del año 1913 es elegido por el cuerpo electoral a nivel estatal y se renueva por tercio cada dos años.- El presidente del senado es normalmente el vicepresidente de los Estados Unidos y existe la posibilidad de que exista un presidente del senado protempore que lo sustituye en caso de ausencia o asunción del mandato presidencial.- La cámara de representantes se encuentra compuesta de modo proporcional a la población de los estados miembros, pero con un número fijo de 435 curules o diputados, con un mandato de dos años. Del punto de vista funcional la función de las dos cámaras en preponderantemente paritaria, teniendo la cámara de representantes una prerrogativa de iniciativa legislativa en materia impositiva.- A su vez se le atribuye al senado el poder de aprobar el nombramiento de funcionarios federales y podemos mencionar a secretarios de los diversos poderes administrativos y los jueces de la Corte Suprema y fiscales generales.- También tiene intervención el senado aprobando en materia de tratados internacionales, que son aprobados por dos tercios de los integrantes del senado.- El trabajo del congreso se cumple a través de comisiones permanentes de investigación, de integración bicameral que procuran resolver los contrastes o las diferencias de la aprobación de los textos legales.- Otro elemento importante es la función constitucional de la llamada justicia política que es compartida por ambas cámaras. Es la cámara de representantes la que promueve el procedimiento y puede acusar por traición, corrupción u otros delitos graves y en el caso particular del presidente de la republica será juzgado ante el senado que en esa hipótesis específica lo preside el presidente de la Corte Suprema.- Proceso y forma de elección del presidente El artículo 2 de la Constitución establece que la titularidad del poder ejecutivo recae en la figura del presidente que debe observar la plena observancia de las leyes coincidiendo en su persona la función de jefe de estado y jefe de gobierno. Con una marcada posición de mando que le es reconocida fundamentalmente en el ámbito político en lo que tiene que ver con la determinación de la dirección del gobierno, cuya relevancia es aun mayor teniendo en cuenta que no es elegido por el parlamento sino por el cuerpo electoral.- Presidente y vicepresidente son elegidos por cuatro años y el presidente puede ser reelecto por una sola vez. Esta fue una enmienda de Roosevelt.- Las elecciones de delegados de cada estado conducen a la elección de electores residenciales o compromisarios en una función que es equivalente a la cantidad de diputados y senadores que tenga cada estado miembro. Lo que posteriormente se reúnen en un órgano federal ad-hoc para la designación del presidente y vice.-

379

En la práctica, cuando se llega a la elección presidencial cada partido comparece con un candidato único al que se llegó a través de las elecciones primarias o elecciones internas. Las primarias se hacen primero en cada uno de los estados y luego hay una convención nacional de la que sale el candidato del partido. A veces no se llega a eso porque alguno desiste por el camino al ver que no va a tener el número de compromisarios como para poder ir a la elección nacional.- El jefe de estado y jefe de gobierno, de él depende toda la administración federal y para cumplirla se vale de sus propios fiduciarios, que a su vez no pueden ser miembros del congreso ni participar en sus reuniones aunque si deben contar con la aprobación del senado para su designación.- El presidente tiene el mandato supremo de las fuerzas armadas y esto a su vez se acentúa en sus prerrogativas de elección de la política exterior. Sin perjuicio de lo cual la declaración de guerra la es reconocida solo al congreso.- El presidente tiene a su vez el poder de voto suspensivo en materia de leyes aprobadas por el parlamento y ese veto solo puede levantarse con una votación superior a los dos tercios del total de componentes.- La Corte Suprema Existen órganos a nivel interno de la corte Suprema de primera y de segunda instancia y en el vértice está la Corte Suprema. Hay tribunales que forman el sistema orgánico del poder judicial y en cuya cúspide esta la Corte Suprema.- La Corte Suprema esta integrada por ocho jueces designados por el presidente con la congruencia del senado y con carácter vitalicio a efectos de garantizar la independencia del poder político. Hay una suerte de costumbre que no todos respetan que a los 70 años se retiran.- La Corte Suprema hace las veces de jurisdicción de apelación respecto de tribunales federales que le están subordinados y ha desarrollado una importante función de control de la constitucionalidad de las leyes y sus sentencias vinculan a todo el sistema jurisdiccional existente en los Estados Unidos. Los antecedentes obligan a todo el sistema dependiente del órgano judicial, a todos los tribunales inferiores a la Corte Suprema, a raíz de una sentencia de 1803.- La figura del presidente concentra buena parte de las competencias en materias de gobierno. El presidente ha tenido que delegar actualmente muchas de estas actividades en sus más directos colaboradores. Por ejemplo los secretarios de estados de Estados Unidos.- A su vez el presidente tiene determinadas herramientas como por ejemplo la de suscribir acuerdos que en su caso son verdaderos tratados y no requieren la aprobación del senado. Esto son artilugios que encontraron los presidentes.- Previa aprobación parlamentaria se le ha dado al presidente la potestad de negociar acuerdos comerciales con el exterior.- ¿Qué papel cumple la oposición en el congreso? En los Estados unidos se da una especie de antitesis efectiva entre gobierno y oposición y una competición entre partidos que se da más por fuera del parlamento y que asume una mayor intensidad en vísperas de campañas electorales presidenciales.- En ese sentido el partido del presidente saliente y el partido del candidato a alternar en el poder por parte de la oposición se enfrentan en una intensa lucha electoral.- No existe tanta incidencia ideológica como existe en el Reino Unido mas bien es una contraposición con críticas negativas al candidato opositor, no en base al programa.- El parlamento se va renovando cada dos años puede ocurrir que el presidente no tenga mayoría parlamentaria, no existe una homogeneidad ideológica. Eso se da

380

porque como cada dos años hay elecciones según como le vaya al presidente se va a volcar a uno o a otro.- Clase 11 de agosto – Primera hora Gobierno Francés Tuvo una sustancial modificación a partir de 1958 en que deja de lado la forma de gobierno parlamentaria para elaborar un sistema híbrido porque si bien no perdió algunas características del gobierno parlamentario tiene características del gobierno presidencial en eso que se llama gobierno semipresidencial o semiparlamentario.- El presidente de la republica es jefe de estado pero no solo como atribuciones de representación sino que también tiene algunas políticas.- Su mandato tiene duración de siete años y desde 1962 es elegido directamente por el cuerpo electoral.- El gobierno es presidido por el primer ministro que lo nombra el presidente de la republica conforme al resultado de las elecciones parlamentarias. Generalmente es lo que en el gobierno parlamentario típico era el líder del partido. Salvo cuando coincide el mismo partido en la presidencia y en la mayoría parlamentaria.- Hay otros ministros además del primer ministro que también los nombra el presidente a propuesta del primer ministro y por ultimo hay otros agentes de menos jerarquías en el gobierno que son los secretarios.- Cuando comienza su mandato el gabinete y el primer ministro en realidad presenta el programa a la Asamblea Nacional, el programa de gobierno.- En lo que refiere al poder legislativo o parlamento hay una Asamblea Nacional tiene casi quinientos miembros. Son elegidos por sufragio directo y la legislatura dura cinco años. Aquí hay desfasaje con la duración del mandato del presidente, por eso se puede dar mayoría parlamentaria de un partido y presidente de otro.- A su vez tiene otra cámara porque ha optado por el bicameralismo el senado, que son elegidos indirectamente por colegios electorales y que duran nueve años.- Ambas cámaras tienen competencia legislativa, diplomática, constitucional, porque tienen poderes para modificar la constitución y también tienen poderes de elección o designación de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.- A este panorama hay que agregarle los órganos jurisdiccionales.- El consejo constitucional que hace la suerte de Corte Electoral, velar por la regularidad de la elección del presidente y de los parlamentarios. Pero también tiene una importante competencia por cuanto es el encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes.- También es el que supervisa la regularidad de un instituto de gobierno directo que es el referéndum.- Este consejo Constitucional esta integrado por nueve miembros, también hay que agregarle que son miembros natos los ex presidentes de la republica. Estos nueve miembros, tres son nombrados por el presidente de la republica. Tres por el presidente del senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional.- El Tribunal Superior de la Magistratura Lo preside el propio presidente de la republica. La vice presidencia la ejerce el ministro de justicia, y tiene a su vez nueve miembros más.- El Tribunal Supremo de Justicia.- El principal cometido es el juicio político. Tiene veinticuatro miembros, con doce suplentes, son elegidos mitad y mitad por las cámaras. La mitad por la Asamblea Nacional, la otra mitad por el senado.-

381

Finalmente un órgano consultivo que dependiendo de los presidentes ha tenido bastante relevancia, es el Consejo Económico y Social. No tiene cometidos específicos más que consultivos y tiene alrededor de doscientos miembros.-

382

La soberanía y su ejercicio Cuando decimos soberanía normalmente y tradicionalmente podemos distinguir la soberanía interna de la soberanía externa.- El estado es soberano externamente desde el ámbito del derecho internacional público y es soberano porque se encuentra en una situación de igualdad e independencia respecto de los demás estados.- A ello conduce el artículo 2 de la Constitución que dice “ella, es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”.- Esa soberanía externa no se ve para nada retaceada por el hecho que el Estado se obligue a través de tratados internacionales o por su participación en organismos internacionales de los que forma parte, y ello porque esa participación en organismos internacionales es un acto de libertad que emana de la propia soberanía.- Arriba de la constitución esta el derecho comunitario si estuviéramos en una organización de integración como por ejemplo la Unión Europea, el derecho de la Unión está por encima del derecho doméstico. E indiscutiblemente el derecho internacional de los Derechos Humanos esta por encima y obliga al Estado.- La soberanía interna del Estado en lugar de evocar la idea de igualdad e independencia respecto de otros estados, lleva su dificultad a la noción de supremacía, del ejercicio del poder dentro del territorio, que no puede ser dispuesto por otras organizaciones internacionales siempre que el Estado ejerza ese poder dentro de los límites que él mismo ha dispuesto conforme a derecho. Lo que vamos a tratar de analizar no es la soberanía del estado como uno de sus elementos básicos sino qué órgano o qué entidad dentro del Estado ejerce esa soberanía. Y lo primero que debemos decir es que la soberanía radica en la nación.- Repaso Profesor:

Poder Legislativo

Artículos 118 a 121 Control: - Puede ser por pedido de datos o informes, eso está en la facultad que tiene cada legislador. Ley 17658 ha puesto un plazo para que se conteste, con una prórroga de treinta días y el legislador luego si la cámara no contesta pide que la cámara haga suyo el pedido de informes hay treinta días mas para contestar. Y la ley 17634 que agregó al pedido de datos e informes la OPP y la ONSC que es una ley de rendición de cuentas. Se le puede pedir datos e informes a los ministros, a la SCJ, al TCA, a la Corte Electora y al Tribunal de Cuentas.- - otra forma de control es el llamado a sala del ministro. En el artículo 119 el llamado a sala es de los ministros, lo que no quita que a veces puedan ir acompañados cuando se refieren a informes de entes autónomos o servicios descentralizados.- - Finalmente las comisiones investigadoras que tiene una ley 16698 porque roza los derechos individuales, aunque refiere al derecho parlamentario, tiene que ir por ley formal. Estas comisiones investigadoras pueden investigar por irregularidades o a los efectos de recabar datos.- La ley 16698 es para que la comisión investigadora no limite los derechos individuales. El derecho parlamentario es reacio a la ley porque es una competencia interna pero cuando se involucran los derechos individuales se tiene que acudir a la ley formar. En la ley se habla de todas las comisiones no solo de las permanentes.- Después están las facultades que tiene para designar a los miembros de la SCJ y del TCA, que tiene una cláusula gatillo, si a los 90 días de producida la vacante no se llenase la vacante el miembro más antiguo de los Tribunales de Apelaciones queda investido.- Elaboración de la Ley

383

Poder Legislativo que creara normas generales y abstractas. Un poder ejecutivo que las hiciera cumplir y un poder jurisdisccional que dirimiera las contiendas basadas en el derecho. De ahí que cada uno de los poderes conformes al ejercicio de la función. La función es epónima. Es decir le daba nombre al poder. La ley ha variado sustantivamente, al ser generales se aplicaban a todos y al ser abstractas no se agotaban en una sola aplicación. Cuando sobreviene la segunda generación de derechos, el estado juez y gendarme, el estado interventor con un poder legilstivo en el cual la ley deja de ser general y abstracta pero es más justa. Porque a través de la ley instrumento para tratar desigualmente a los desiguales, tratando de menguar las enormes inequidades que se habían transformado en el sistema capitalista de la explitación del hombre por el hombre a fines del Siglo XIX. La ley es un instrumento de equidad, de buscar la justicia social. Ya no es más general porque se va a ocupar de grupos constitucionales, grupos aceptados por la constitución. Esto quiere decir que hay grupos que son inaceptados. Por ejemplo si hiciéramos una ley discriminatoria por razones religiosas o de razas.- Las leyes como son para ejecutar políticas vienen digeridas simplemente hay que cumplir con las formalidades.Poder Legislativo, ejecutor de políticas públicas.- Primera etapa: 1) iniciativa, proposicion de una ley: - Puede promoverla un legislador, un grupo, un partido político.- - Por el Poder Ejecutivo. Artículo 133. quien tiene mayor iniciativa legislativa hoy paradojalmente es el Poder Ejecutivo. Porque tiene iniciativa en todas las materias y en algunas solamente él.- - Artículo 79. Iniciativa popular o por parte del cuerpo electoral.- - Artículo 220. tiene potestad para iniciar y elaborar su propio presupuesto que luego obrará como iniciativa legislativa cuando vaya al Poder Legislativo.- - Tribunal de Cuentas. Artículo 212 y 213 - Artículo 273. Competencia Junta Departamental, último ordinal.- - Presidente SCJ. Artículo 240 Nuestro sistema es bicameralismo atenuado porque el texto legal se sanciona solo por un órgano que es la Asamblea General.- Temas:

Teoría del Órgano. Concepto. Elementos y clasificación.- Estructura del Estado. Unitario, Federación y Confederación. Diferenciar unos de otros.- Historia Constitucional. Aspectos más vistosos de cada Constitución.-

Por ej.: Constitución 1830. ¿Quién elige a los senadores y al presidente de la república? ¿Cómo? ¿Cómo está integrado el senado? ¿Qué tipo de organización tenía (centralizada, descentralizada, cómo estaba organizado?- Constitución 1918. Poder Ejecutivo bicéfalo (dos cabezas), eso lo caracteriza. Artículo 100 descentralización. Descentralización departamental, con dos órganos de organización pluripersonal.- Constitución 1934. Coparticipación llevada al extremo. Senado del medio y medio. ¿Cómo estaban integrados los entes autónomos? Descentralización técnica de corte parlamentario, cabía censura a los ministros, gabinete integrado por coparticipación de los lemas más votados y las listas más votadas.- Constitución 1942. No.- Constitución 1951. Con una cabeza, órgano pluripersonal, colegiado, órgano Poder Ejecutivo, ministros políticamente responsables, aunque no decidían políticamente. Cabía la renuncia de ministros pero no por contrapartida la posibilidad que se disolvieran las cámaras.- Constitución 1967. Organismos que crea la Constitución, qué innovación hace, presupuesto por programa, aparecen organismos asesores, ONSC, OPP. Vuelta al parlamentarismo pero con diferencias. Diferencia en la coparticipación de los partidos, artículo 147 y 148. Se crean organismos, Banco Central de la República Oriental del Uruguay, luego por ley pasa a ser BCU y el BPS.-

Gobierno de Facto. No.-

384

Ciudadanía, nacionalidad. ¿Qué tipos de ciudadanos hay, requisitos para tener la ciudadanía y Ley 16021.-

Sufragio. Clasificación de sufragios, naturaleza jurídica sufragios.- Sistemas electorales y partidos políticos. Qué sistema electoral hay. ¿cómo está previsto en la

Constitución los partidos políticos?- Definición de gobierno. Tipos de gobierno. Gobierno de opinión, gobierno de fuerza. Describir

los gobiernos democráticos. “La Democracia”Aníbal Barbagelata. Artículo 9 Constitución española. Elementos estado democrático y social de derecho.-

Clasificación de gobierno en cuanto a la relación de los poderes. Gobierno parlamentario, presidencial o convencional. Semipresidencial, semiparlamentario.-

Poder legislativo.- Uruguay como estado de Derecho, naturaleza política o jurídico constitución de Uruguay. Va

para el parcial general no para este.-

385

CLASES

386

El estado cuando se le nombra por primera vez en la constitución es lo que se llama la persona pública mayor.- Esa persona publica mayor esta constituida por los tres poderes poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial, por la Presidencia de la Republica, por el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Esos sistemas orgánicos, que son órganos del estado organizados sistemáticamente forman la Persona Pública Mayor. Esa persona publica mayor, de ahí surge el estado, luego por un fenómeno que se llama la descentralización además de ese órgano central o ese conjunto de órganos que forman ese centro de poder central, se va formando en forma vertical u horizontal. Vertical quiere decir por servicios por ej. UTE, antel, ancap, universidad, INAU, BROU, BSE, bps eso es según los servicios es descentralización vertical porque ese descentraliza por ej para el suministro de energía eléctrica y su distribución, etc.- Entonces tenemos el estado en sentido estricto o restringido que podemos llamar persona pública mayor. La mayor porque de ahí nacieron después cuando al estado se le van sumando servicios se descentraliza verticalmente y cuando los gobiernos departamentales van adquiriendo autonomía se van descentralizando horizontalmente, óseas que la descentralización tiene por lo menos como elemento fundamental el territorio. Tenemos entonces el estado mas lo gobiernos departamentales mas los entes autónomos mas los servicios descentralizados.- A todos estos también los llamamos estados, es la acepción que le da el artículo 24 de la constitución.- Las personas publicas son personas jurídicas, son publicas pero no estatales se rigen por las leyes que los crearon que algunas le dieron un tipo de estatutos, a otras otro, pero siempre hay una ingerencia del estado que se manifiesta por en que su órgano jerárquico haya un representante del estado. Si bien algunas se rigen por algunas normas de derecho publico sus funcionarios son empleados no son funcionarios se rigen por el derecho privado, por el derecho laboral.- Hablamos de derecho público cuando o una norma es de derecho público cuando regula la organización, y el funcionamiento del estado y la relación del estado con los habitantes. Acá entramos en el tema de los derechos humanos o fundamentales, que abarcan las relaciones del estado con los individuos y las relaciones de los individuos entre sí porque históricamente el gran violador de los derechos humanos era el estado. Por lo tanto la concepción es que el estado era el que violaba los derechos de los particulares. Hoy en día eso se ha amplificado y no solo el estado es el que viola los derechos humanos, sino las propias personas. La constitución es la norma fundamental en el derecho interno pero por encima de este está el derecho comunitario. Pero por encima aun del derecho comunitario esta el derecho de los derechos humanos. El derecho internacional publico que es el derecho que regula las relaciones de los estados entre si y con las organizaciones internacionales y de las organizaciones internacionales entre si. Por otro lado el derecho internacional privado que es el que va a regular cuando se entrelazan relaciones que involucran más de un ordenamiento jurídico por ej una persona se casa en Uruguay y se quiere divorciar en Las Vegas. Tiene un establecimiento comercial en argentina, muere en Hong Kong. Esa sucesión, esa disolución de la sociedad conyugal por que ordenamiento jurídico se va a regir? Ahí aparece el derecho internacional privado que va a decir que juez lo juzga y que derecho se aplica.estos son dos grandes sectores del derecho.- El derecho constitucional surge cuando la explosión liberal, trae aparejado que surja también las primeras constituciones escritas. Hablamos de las constituciones de las trece colonias, que luego fueron estados que formaron un estado de segundo grado que fueron los estados unidos de América. La constitución de estados es de 1783, la revolución francesa es de 1789 trajo aparejado una sucesión de constituciones. Esto trajo un nuevo fenómeno jurídico por el cual la voluntad del monarca era sustituida por la voluntad del derecho, entonces aparece el estado de derecho. Esa interacción era tan importante que cuando la ideología en cuanto a los derechos fundamentales

387

varía y aparecen la segunda generación de derechos que son los derechos económicos sociales y culturales también varia el estado y por ende las constituciones que lo constituyen. Y en ese sentido el estado de derecho que era un estado juez y gendarme, un estado prescindente, no interventor, se transforma en interventor, en un estado moderador, conformador de la actividad privada y entonces ahí tenemos el estado social y democrático de derecho que es esa segunda etapa cuya primera constitución de este tipo es la constitución jurada en el teatro de la ciudad de Querétaro en febrero de 1917 la constitución mexicana de Querétaro. Y luego de ese corte social se va divulgando por todo el mundo. En nuestro país la primera constitución de ese tipo es la de 1934, que surge de un golpe de estado es la que adosa a la parte dogmática de nuestra constitución toda la segunda generación de derechos. A partir del artículo 40 en adelante eso viene desde 1934. Tanto la constitución del 30 como del 17 solamente la parte dogmática refería a los derechos de la primera generación. Los derechos no son sustituidos por otros, ni unos son más importantes que otros, hay una acción de derechos y se conforma el estado social y democrático de derecho.- Teoría de la constitución Respecto a la constitución el concepto es muy variado, se dice que cada autor tiene su propio concepto de constitución. Definición de kelsen. Tiene dos conceptos uno jurídico positivo que es la norma fundamental del ordenamiento jurídico que fue creada conforme a lo que prescribía la norma jurídica constitucional anterior. Y la anterior también. En cambio tiene también un concepto lógico jurídico o lógico formal que es el que se apoya en algo supuesto que es la norma hipotética fundamental. El dice que tiene que recurrir a algo supuesto porque no tiene algo positivo, nada puesto y ahí el otro concepto de constitución jurídico lógico formal.- Tres vertientes, una jurídica en la cual podemos poner a la de kelsen. Luego hay otra vertiente política que serian aquellos que hacen hincapié fundamental en el acto político. Acá tendríamos a carls smitt, alemán en 1888, vivió casi cien años, vivió el fenómeno del nacional socialismo. Colaboro de alguna manera en forma secundaria de ese régimen, en los últimos años se alejó totalmente de él cuando supo del genocidio, holocausto producto de las ideas del nacional socialismo. El decía que todo lo que políticamente existe es valido que exista jurídicamente. Si hubo una decisión política eso es suficiente para que jurídicamente exista. El hace una división entre constitución y acto constitucional. El acto constitucional es el momento volitivo por el cual se crea lo que luego vamos a llamar constitución. Ahí vemos bien el momento político, de la decisión política, del acto volitivo y por otro lado el producto jurídico de ese acto volitivo que el llama constitución. Tenemos por un lado el acto constitucional y por otro la constitución. También hay una tercera vertiente que es la sociológica. Lasalle, ferdinand. Era un divulgador de ideas, dio una conferencia que se llamaba que es la constitución?. Le hizo la pregunta al auditorio, recibió varias respuestas, que no le satisficieron. Entonces él dice la constitución es la suma de los factores reales de poder. Es decir para que una constitución sea una constitución, tiene que haber tenido en cuenta todos los factores reales de poder. Entonces dice que los factores reales de poder son el rey, el ejército, la banca, los sindicatos. Si se quiere hacer una constitución haciendo caso omiso de todos o de algunos de estos factores reales vamos a tener una mera hoja de papel porque no va a representar una verdadera constitución. Esa es la teoría sociológica de lasalle. No era un jurista, era un ilustrador de ideas.- El concepto axiológico dice que Para que un estado tenga constitución tiene que cumplir con dos requisitos la protección de los derechos individuales y basarse en el principio de la división de poderes, sino no tiene constitución.)Artículo 16= Esta definición es plausible del punto de vista ideológico, compartible que las constituciones protejan los derechos humanos y habla del principio de separación Dep. oderes para que no haya acumulación de poder como los antiguos regimenes en una sola cabeza en un solo órgano lo que lleva al despotismo con cierta facilidad.- Del punto de vista axiológico es aprobable, compartible. Del punto de vista de la técnica jurídica o científica, se cierra, no se abre, si no es así no es, si no es axial no tiene constitución. Del punto de vista científico merece observaciones. Estamos violando un principio, solo nosotros tenemos

388

constitución, entonces defendiendo los derechos individuales los estamos violando a la vez. El primer requisito científico es la apertura mental, la apertura espiritual y este concepto es lo contrario. Lleva a violar los propios derechos porque decimos que solo nosotros tenemos razón.- Herman Heller igual que kelsen tuvo que exiliarse de Alemania por su condición de judío. En el exterior hace la mayor parte de su obra, muere prematuramente antes de los cuarenta años, por tanto su obra queda inconclusa. Da una definición o conceptualizacion de la constitución que es jurídica pero no se agota en lo jurídico, toma elementos sociológicos. Toma la vida porque el derecho constitucional es una ciencia jurídica, el derecho constitucional como disciplina es una elaboración cultural. Por lo tanto tiene que estar reflejada la vida de todos y cada uno, la vida cotidiana. En el caso de la constitución con una vocación de cierta permanencia en el tiempo. El habla de la constitución total. Hace una imagen, dice la constitución sería como un colador a través del cual va pasando la vida. Dice hay un mundo de la normalidad que es el mundo de los actos, de los hechos, el mundo de la realidad fáctica. Y hay otro mundo de la normatividad que se caracteriza por la norma, en este caso la norma jurídica. Dice que la constitución total consta de ambas vertientes, es decir, de la constitución no normada y la normada. La constitución no normada es lo que llamamos el mundo de la normalidad y refiere a todo lo cotidiano, las costumbres, el lenguaje, la religión, los usos sociales, eso es la normalidad, la constitución no normada, forma parte de la constitución total. Y por otro lado tenemos la constitución normada, que es proveniente de la normatividad, de las normas jurídicas o no. El dice aun en la constitución normada existe un componente de normalidad. Porque para hacer una norma, primero hay que estudiar las conductas, la normalidad, y luego mediante una apreciación axiológica se verá que conductas son las que se quieren y cuales son las que no se quieren. Por lo tanto cuando se quiere que se repitan ciertas conductas utilizamos normas jurídicas, la conducta debida porque la norma así lo exige. Y cuando no quiero también la norma va a sancionar a quien adopte conductas no debidas. Aun la normatividad tiene una composición de normalidad, porque cuando se hace la norma nos nutrimos del mundo, mediante una apreciación empírica y luego una apreciación axiológica. Por lo tanto tenemos que la constitución total tiene una parte de normalidad o no normada y por otro lado la normatividad. Pero a su vez esta va a tener dos componentes, la normalidad, de donde voy a extraer las normas. Pero a su vez heller dice que puede haber otras normas extrajuridicas, como las normas morales. Entonces dentro de la normatividad tenemos lo juridico y lo extrajuridico. Dice que no s puede dejar nada afuera porque es una constitución total. La jurídica va a tener la diferencia con las otras que va a ser una creación deliberada, va a haber una decisión legislativa, hay una voluntad de crear y se crea una norma jurídica en cambio las otras son las normas de la costumbre, las morales, que se van creando en forma más difusa, no hay esa deliberada intención de creación que tiene la norma jurídica.- Paolo viscaretti di ruffia hace una enumeración de distintos conceptos de constitución. Dice que algunas veces se habla de constitución en un sentido institucional, como el conjunto de las instituciones publicas. En otras oportunidades dice, en una segunda categoría o topología, se habla en un sentido sustancial como conjunto de normas. En una tercera categoría, el ve autores que hablan de constitución tomando en cuenta lo formal, es decir, el procedimiento de elaboración de la constitución. En otros casos, lo que se tiene en cuenta es lo instrumental, la forma o el acto de solemnidad que acompaña siempre a la creación de este tipo de normas que llamamos constitución. En una quinta categoría habla de la valorativa, Art. 16 de la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, la axiológica, es constitución si es tal cosa, sino no es. Y finalmente algunos autores hablan de constitución como sinónimo de régimen político, entonces le dan un sesgo más de ciencia política que normativista. Entonces dice que dentro de las muchísimas definiciones podemos decir que hay estas seis categorías o tipologías. Viscarettti estaría dentro de la primera categoría que da.- También garcía Pelayo habla de que la constitución tiene distintas vertientes, puede tener lo que se llama un concepto racional normativo, en el caso de las primeras constituciones en el cual se va a la razón, era el tiempo de la racionalidad, el liberalismo racional, por lo tanto es un concepto

389

racional normativo. Dice por otro lado que hay un concepto histórico tradicional, ahí podemos hablar por ejemplo de las constituciones de corte consuetudinario. Por ultimo el concepto sociológico que seria la definición realista, del mundo del ser, quienes optan por el concepto sociológico le dan una respuesta política mas bien, acerca de la ciencia política por eso la llaman sociológica o sociología política.- Clasificación de la constitución: Escrita: es cuando hay una creación deliberada, ex profeso Consuetudinaria, es la que proviene de la costumbre, de un acto que se repite, no deliberado. Espontáneo, se repite varias veces en forma similar, igual, en un lapso importante, siempre igual y con la convicción de que es obligatorio.- Tenemos por un lado el acto material, que es igual se repite cada tanto a lo largo del tiempo y por otro lado tenemos que hay un aspecto subjetivo, de que es obligatoria. Que hay que cumplir con eso. Flexibles y rígidas. James bryce. Si tiene un procedimiento de elaboración igual al de la ley son flexibles, puede ser reformada por ley. Si tiene un procedimiento diferente que generalmente va a suponer mayores formalidades, va a ser mas agravado, ahí son rígidas.- Topologías constitucionales.- Escritas y consuetudinarias Bryce. Flexibles y rígidas.- Rígidas propiamente dichas y las semirigidas. El elemento que se tiene en cuenta es si existe o no un procedimiento de protección de la supremacía constitucional. Si tiene un procedimiento de protección de la súper legalidad constitucional o de la supremacía jerárquica de la constitución podemos decir que es rígida propiamente dicha. Pero cuando es rígida pero carece de ese procedimiento para proteger la súper legalidad constitucional es semirígida.- Según la extensión: breve, media o extensa.- Constituciones semánticas, está hecha con el fin de favorecer a los que están en el poder o a un sector de la población en detrimento de los demás sectores. En nuestro país la constitución del 30 era nominativa o nominal porque entre la realidad sociológica y lo que decía l a constitución había una brecha. Esa constitución duró intacta 82 años, fue reformada recién a los 87 años. Pero fue civilizando jurídicamente al país y trajo el respeto a la supremacía de la constitución. Siempre los levantamientos y los golpes de estado eran contra los gobiernos no contra la constitución. En un gobierno de facto el sustento fundamental era la constitución pese a las violaciones que se cometieron.- Nosotros tenemos ese concepto de la súper legalidad constitucional, que la constitución vale y vale más que todo lo demás.- Poder constituyente Cuando hablamos de poder es en el sentido de una potestad, de una facultad para elaborar actos constitucionales. En cambio, cuando nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial, nos referimos a dos cosas; una como poder de gobierno que es el órgano o conjunto de órganos no subordinados a otros y que ejercen una de las funciones del estado y que su voluntad vale como voluntad del estado no pudiendo ser modificado por otro poder del estado y solo admite el control de regularidad constitucional. Por otro lado, en el derecho público cuando hablamos de poderes estamos hablando de facultades, poderes jurídicos, poder tener distinta esencia.-

390

Por lo tanto el concepto primario de poder constituyente es esa facultad, potestad o energía que habilita a crear actos constitucionales.- Cuando los individuos empiezan a sentir que tienen derechos y empiezan a exigir al monarca. Entonces los monarcas fueron accediendo a esos pedidos, sobretodo porque para poder gobernar necesitaban tributos. En la época feudal el señor feudal cobraba diezmos, la iglesia también. En la base del señor feudal hay un contrato parecido a lo que hoy son los contratos de adhesión. Los monarcas ante esa presión social conceden ciertas auto limitaciones y eso queda en un texto generalmente escrito, entonces era una constitución otorgada. El monarca otorgaba esos derechos, era como decir doy estos privilegios, los reyes eran dueños de todas las personas que estén dentro de su estado. En una etapa posterior, tenemos las otras constituciones las pactadas, acá no es una concesión graciosa del monarca, sin oque hay ya dos partes que pactan. Acá la presión es mucho más fuerte, los individuos ya se creen más sujetos de derecho, crece la dignidad humana y al crecer la dignidad humana ya el rey va a ser la otra parte con la que se contrata, ya no va a ser aquel que concede por su gracia divina los derechos sino aquel a quien se le arrancan los derechos de una constitución, hay un cambio porque el pueblo pasa a ser sujeto de derechos, pasa a ser uno de los contratantes. Acá entonces tenemos las constituciones pactadas.- En la primera etapa el poder constituyente está en el monarca esencialmente. En esta segunda etapa el poder constituyente surge de ese encuentro de voluntades entre el monarca y el pueblo. Y finalmente aparece la democracia, entonces a partir de la teoría democrática cuyo principal o más célebre expositor es Emmanuel sielles, que hace una mezcla entre la soberanía de rousseau y la división de poderes de montesquieu y crea desde el punto de vista doctrinal el poder constituyente. El dice que el poder constituyente nació en 1788 y que es una creación francesa, en esa fecha redacta su libro que es “el tercer estado”. Lafayette otro francés dice que antes de esa fecha, los americanos ya conocían el tema porque las trece colonias ya habían ejercido el poder constituyente. Ambos tienen razón, el que hizo el desarrollo conceptual del poder constituyente fue sielles.- El poder constituyente corresponde al pueblo, a la nación, ese sería el titular porque poder constituyente es una potestad, una facultad, una energía para crear normas constitucionales. Quien las puede crear? La teoría democrática no acepta la creación autocrática entonces dice, quién es el soberano? El pueblo, la nación, el es el dueño de esa potestad o poder constituyente. Constituyente quiere decir, constituir algo. Ese algo es la norma constitucional.- Se dice en la teoría democrática que hay una confusión entre la creación del estado y el ejercicio del poder constituyente. Hay autores que distinguen y ponen por ejemplo el caso de los Estado Unidos, en 1620 en el viaje de “May Flower”, un barco, en el cual vinieron los padres peregrinos desde holanda acompañando a los emigrantes, ahí se creó una especie de estado pero sometido al Reino Unido con un pacto plebiteriano de esa época mucho antes de la independencia. Antes de la constitución, dicen, tiene que haber algo, y ese algo son los derechos individuales. Los individuos con conciencia de que son sujetos de derecho pero también, el pacto social, una sociedad que crea el estado. Nadie dice que el estado nace de la constitución, salvo algún autor aislado se dice o el estado nace de un pacto, o de un conflicto de clases, de razas o de una institución jurídica pero nadie dice que nace de la constitución. Lo que nace de la constitución es el ordenamiento jurídico del estado, el ordenamiento superior de cómo se organiza el estado, hay excepciones, en el derecho comparado como la ley fundamental de Von, que crea el estado en la propia constitución. Pero en la constitución uruguaya no dice que se crea, ya lo da por creado.- Hay quienes dicen que hay confusión en pensar que el estado nace de la constitución. Autores franceses del siglo pasado dicen que el poder constituyente está fuera del estado, no hay un poder del estado, no es un poder estatal, es un poder que está fuera del estado. Hay quienes como Messineo o algún autor alemán que dicen que es un poder estatal.- Por lo tanto, la constitución no crea el estado, salvo algunas excepciones en que el acto de constitución del estado está en la constitución. Pero lo que crea la constitución es el ordenamiento jurídico del estado. Y como va a regularse la organización del estado, como va a ser el ordenamiento jurídico, allí entramos en el estado de derecho y con ello en la supremacía de la constitución, en la constitución como la norma suprema, la súper legalidad constitucional.-

391

Primero deben estar los derechos, porque los individuos que no tienen derechos no van a tener constitución. Antes de la constitución, en forma tácito, o implícita debe existir un sujeto sociológico o sociopolítico que luego va a ser el que va a ejercer ese poder constituyente y estando dentro de la teoría democrático va a ser el soberano.- Durante el golpe de estado del Dr. Gabriel Guerra, él decía lo que antes había dicho sielles, el quería reformar la constitución pero no tenia fuerza política para hacerlo, siguiendo la regulaciones constitucionales, pero si tenia un apoyo popular que l iba a permitir ganar un plebiscito. Entonces adhiere a la posición de la soberanía popular, en una clase dada el 31 de marzo de 1933 en la cátedra de derecho constitucional defiende la soberanía nacional, para ello dice que la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la nación a la que le compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes del modo que más adelante se expresará, y en el artículo 82 dice que la soberanía será ejercida por el cuerpo electoral o por los poderes representativos. La cátedra salió al cruce de esta tesis golpista y sostuvo que la propia nación se había autolimitado al ejercer el poder constituyente, por lo tanto o lo modificaba conforme a los procedimientos que ella misma había establecido para modificar la constitución o había que atenerse estrictamente a las disposiciones constitucionales. No encontraba que hubiera otra forma de expresión de la voluntad valida jurídicamente sino eran las escritas en la propia constitución.- Sielles dice que basta que el pueblo quiera algo para que eso sea jurídicamente valido y eso surge de la constitución uruguaya, la soberanía popular. La nación debe cumplir estrictamente con las disposiciones y normas establecidas en la constitución. No existiendo otra forma de manifestación de voluntad que pueda legitimarse jurídicamente.- Es posible decir hay un órgano que se llama poder constituyente, pero el poder constituyente es esa energía, esa facultad de crear normas constitucionales. El poder constituyente, esa facultad la puede tener en la teoría democrática o la nación o el pueblo, entonces el poder constituyente solo lo podrá ejercer el soberano a través del cuerpo electoral. La nación tiene un órgano por el cual expresa su voluntad, ejerce la facultad, ejerce el poder constituyente.- Hay poderes constituyentes y poderes constituidos, para que haya poderes constituidos debe haber un poder constituyente que los haga constituidos. Uno es absoluto porque es soberano el otro debe estar relativizado por las normas que el soberano le ha impuesto, por eso se dice que el poder constituyente obra como una garantía de los derechos de los individuos porque limita las potestades de los poderes representativos.- Poder constituyente originario y derivado El primer ejercicio de poder constituyente es originario. Luego ese mismo poder constituyente originario va a establecer las formas de poder ejercer el poder constituyente que va a derivar de él, por eso se habla de un poder constituyente derivado. Derivado sería cuando se rompe la cadena institucional. Cuando hay una ruptura institucional, no se va a seguir el procedimiento de la constitución. Se rompe con lo anterior y surge una nueva constitución en la cual no se ejerce el poder constituyente derivado porque se hace caso omiso del derecho y luego para volver al derecho se emplea el derecho constitucional originario, porque no deriva de ninguno mas que de ese acto de ruptura institucional.- El poder constituyente está indisolublemente atado a la democracia. Por lo tanto, algunos autores van hasta la polis griega, dicen que allí había un poder constituyente. Pero no era así, tenían una especie de organización, y alguien que se ocupaba de organizar, pero no tenían constituciones en el sentido estricto que se le da a partir del príncipe de maquiavelo, se le da a ese fenómeno que llamamos estado y que de eso deriva como se va a organizar a través de la constitución. Si bien está indisolublemente atado a las ideas liberales y democráticas tampoco podemos decir que no hubo otros poderes constituyentes antes de advenir la democracia o aún de ella, que fueran productos espurios o no, porque se da que por ejemplo el régimen nacional socialista surge con la constitución de “riman”. Se aparta porque dio pie a las mutaciones constitucionales.-