1º PARTE: El Derecho Privado

UNIDAD I: Concepto y evolución

1. El derecho. Derecho público y derecho privado. Ramas.

El derecho.En el mundo existen distintas familias jurídicas: Occidental, Oriental; del Comunismo, etc. Dentro de la primera hay Derecho continental y Common law. Es en el primero donde vemos la división entre derecho publico y privado. La distinción se hace según la posición de las partes en la relación jurídica, la cual dice que el derecho público es aquel sector del derecho donde una parte tiene relación de superioridad con la otra y el privado es donde las relaciones jurídicas quedan establecidas en base a la coordinación o igualdad de los sujetos.

Derecho público y derecho privado. RamasRAMAS DEL DERECHO PÚBLICO. Las principales divisiones del derecho público son:

Derecho constitucional: es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación con los gobernados.

Derecho Administrativo: es el que organiza el funcionamiento de la administración pública.

Derecho penal: determina la representación de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.

Derecho internacional público: es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros entre si.

Derecho Eclesiástico. Es el conjunto de normas que regulan las relaciones de la iglesia católica con el Estado.

Derecho Procesal: Rivera lo ubica en el derecho público porque según él, la administración de justicia es el ejercicio de poder del estado; hay relaciones de imperium.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO. Las principales divisiones del derecho privado son:A) Derecho civil: que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.B) Derecho Comercial: es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.C) Derecho de Laboral: rige las relaciones entre patrones y obreros. D) Constitucional civil (materias de dcho privado que se encuentran en la constitución nacional)

2. Derecho Civil. Concepto y Evolución histórica

Derecho Civil. ConceptoEl dcho civil regula las situaciones o relaciones jurídicas que el hombre puede establecer con otros sujetos de dcho sin distinción de sus cualidades personales o profesionales.

Evolución históricaSavigny fue el primero en realizar la división pentarquica de DC: parte general, obligaciones, reales, familia, sucesiones.

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Para la familia Occidental hubo: Dcho Romano: Ley 12 tablas – Corpus Iuris Civile Justiniano (redescubierto en s11y

12) Dcho Canónico: transforma el romano Dcho de los Pueblos Bárbaros Disposiciones estados general o feudales

Surge la necesidad de unificar el derecho, lo que se vio permitido gracias a la separación de público y privado por parte de la doctrina francesa (Domat).

3. Dcho Comercial. Concepto y causas de su aparición.Dcho comercial nace durante siglos 11 y 12.En las ciudades italianas adquirió gran importancia el comercio, por lo tantos los comerciantes empezaron a dictar normas especiales para sus relaciones y crearon tribunales. Lo que les daba agilidad en el desarrollo de su actividad. X Ej.: dan origen al pagare y a su endoso

4. El movimiento Codificador: recopilación, consolidación y codificación. El código civil francés y su influencia. La codificación en Alemania. La codificación en América latina. Los códigos del siglo 20. El proceso de decodificación en la actualidad. El régimen del common law.

El movimiento Codificador: recopilación, consolidación y codificaciónEl movimiento codificador nace en s18. Para llegar a la codificación hay 3 etapas:

1. recopilación: agrupar leyes cronológicamente2. consolidación: lo mismo pero suprimir leyes derogadas3. codificación: unicidad (un solo cuerpo) homogeneidad (una sola materia) exclusividad

(no hay normas q estén fuera del código) y sistematización (exposición ordenada y coherente).

La codificación en América latina. Los códigos del siglo 20.Principales códigos europeos y americanos de los siglos XIX y XX.Antecedentes:Los primeros grandes códigos jurídicos, fueron los romanos (código gregoriano, hermogeniano, teodosiano) que culminaron en el siglo VI por decisión del emperador Justiniano y obra del jurisconsulto triboniano en el “corpus iuris civilis”, integrado por el digesto o pandectas, el código, las institutas y las novelas.

Principales códigos europeos:Siglo XIX:El código napoleón.Siglo XX:Alemán de 1901.Suizo de 1912.Italiano de 1942.

Principales códigos americanos:Siglo XIX:Luisiana 1824.

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Haití 1843.Bolivia 1843.Argentina 1871.Siglo XX:Brasil 1916.Méjico 1928.Perú 1936.Venezuela 1942.

El proceso de decodificación en la actualidadProceso de decodificación en la actualidad, se da porque hay una problema, que es el divorcio entre la realidad y la ley (el dcho evoluciona), para su solución existen reformas, dictado de leyes complementarias (contra el art22 CC), normas transversales (abarcan varias ramas). Los proyectos de reforma dejan algunas materias en constante evolución fuera del código (PUL 1998).

El régimen del common law.En la Familia Occ hay países que no se vieron afectados x la codificación y son más fieles a la tradición romana, por Ej. Gran Bretaña, EUA, Australia, Canadá nueva Zelanda, etc.En estos rige el common law, donde la costumbre es captada x fallos judiciales (precedente) y son la principal fuente del dcho. (Es un dcho empírico, estable, evolutivo, utilitarista).

5. la codificación del derecho privado en argentina. El código civil: antecedentes de su sanción. Preparación, sanción y diversas ediciones oficiales. Fuentes y método del código civil argentino. Comparación con el método de los códigos francés y alemán. Critica. El código de comercio del estado de buenos aires: antecedentes, preparación y sanción. La nacionalización del código de comercio.

Preparación, sanción y diversas ediciones oficialesIntentos de codificación1824 las heras -------- CodComercio1852 jj urquiza crea comisión para elaboración de penal, civil, comercial, procedimientos. Se ve frustrado x la separación de bsas de la confederación1853 la constitución establece en el art67 inc11 atribución del congreso p dictado Cod1854 la confederación dicta ley 12 q creaba comisión p dictar los códigos. Fue postergado x razones financieras.1854 bsas dicta su propia constitución1859 en bsas se sanciona el Ccomercio Acevedo-Vélez1869 bsas se reincorpora a la confederación1862 ley 15 nacionaliza el Ccomercio1863 se autoriza al poder ejecutivo a crear comisiones q redactaran proyectos1864 mitre designo a Vélez p redactar código civil1869 sarmiento remite el proyecto al congreso. Es aprobado x ley 340 y a libro cerrado.1871 entra en vigencia.

Fuentes y método del código

LAS FUENTES DE NUESTRO CÓDIGO: es decir, los materiales de los que se ha valido el autor para confeccionar la ley o el código, suelen clasificarse en directas (aquellas sobre las

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cuales se inspira el autor) e indirectas (aquellas que han tenido contacto con las directas, influyendo al autor). Las principales fuentes de nuestro Código son:

EL DERECHO ROMANO: una influencia romanista indirecta de alta claridad es aquella efectuada a través de la obra de Savigny (“sistema de derecho romano actual”). La cual utiliza Vélez en lo que respecta a la persona jurídica, obligaciones en general, dominio y posesión, principios del dominio y capacidad de las personas. Esta fuente, sin embargo, no es directa, pese a no sustraer pasaje alguno de los libros jurídicos, se remite al criterio romano para resolver ciertas cuestiones. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y PATRIA: la legislación española, dispersa a través de varias compilaciones y ajena a toda noción de sistematización o de orden, no ejerció influencia alguna en la confección del código civil vigente. No obstante, en el subsuelo de los artículos del código civil, subyace la vieja legislación del país español. Por su parte, nuestra legislación tuvo escasa importancia, pero eso no quita que haya dejado de influir en, por ejemplo, la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge (Art. 3.572). También es de resaltar que los usos y costumbres fueron contemplados por el codificador en todo lo referente a la organización de la familia. (nuestros usos y costumbres).EL DERECHO CANÓNICO: la influencia del derecho canónico fue de gran trascendencia en el código civil, en todo lo concerniente al matrimonio y al derecho de familia. Vélez estableció la institución del matrimonio canónico y le adjudicó efectos civiles, los cuales subsisten en la ley 2.393.EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO Y SUS COMENTARISTAS: es probablemente una de las fuentes mas importantes de nuestro Código Civil, ya que ejerció influencia tanto directa como indirectamente. En su parte directa, Vélez Sárfield, copió alrededor de 145 Art. En lo que concierne a las fuentes indirectas, es decir, en aquellas provenientes de comentarios, Vélez se baso en la 3era. Edición de la obra de Aubry y Rau para tomar pasajes que luego convirtió en 700 Art. De Troplong obtuvo unos 50 Arts. Vinculados con la sucesión testamentaria. De Delombe consiguió 61 Arts.; de Chabot unos 18 y de Zachariae unos 70. Arts. Directos = 145 Arts. Indirectos = 899.LA OBRA DE FREITAS: Vélez acudió frecuentemente a Freitas en lo concerniente a los tres primeros libros del Código civil, pero también supero las fallas que Freitas tenia en su obra.OTRAS FUENTES: Vélez también consulto:

a. El Código Chilenob. El código de Luisiana. (proyecto 50 Art.)c. El Código Albertino. d. El código Ruso (13 Art. Para el primer libro, 20 para el segundo).e. El Código de Parma.f. El código de las dos Sicilias.g. El código del cantón suizo de Vaud.h. El código general prusiano de 1794.i. El código de Austria de 1811.j. El código del Estado de Nueva York.k. El Código de Italia.l. El proyecto de Goyena.

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EL MÉTODO

Punto 6. Leyes modificatorias y complementarias. Reformas al Código. La reforma de 1968.

Leyes modificatorias y complementarias Ley modificatoria (de reforma) es aquella q produce algún cambio en la ley, se

incorporan al código sin alterar su enumeración (técnica de novela). Ej.: ley 17711 modifico cerca de 200 Art.

Leyes complementarias son las q se encuentran fuera del cod, tienen enumeración propia y regulan las cuestiones de dcho. civil. Ej.: ley de matrimonio civil 2393.

La sanción de estas leyes puede obedecer a situaciones nuevas (transplante órganos); a nuevas valoraciones (el divorcio); avances de la doctrina (mejora del método, la redacción); situaciones q existían y no fueron tratadas (matrimonio y nombre); situaciones económicas (ley de convertibilidad).Las más importantes son:Ley de matrimonio civil 2393, Ley de derechos civiles de la mujer 11357, ley de adopción 13252, ley de propiedad horizontal 13512, ley sobre hijos matrimoniales y no matrimoniales 14367, ley 17711(ley borda) es + solidarista q la ideología liberal de Vélez, x Ej.: se incorpora el abuso del derecho art1071, la lesión, la limitación del carácter absoluto del domino, etc.

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CÓDIGOCÓDIGO CIVIL.CIVIL.

Sección 3 (de las obligaciones que nacen por los contratos)

LIBRO CUARTO (de los derechos reales y personales)

LIBRO PRIMERO (de las personas)

LIBRO SEGUNDO (de los derechos personales en las relaciones civiles)

TÍTULOS PRELIMINARES

LIBRO TERCERO (de los derechos reales)

Sección 2 (de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones)

Sección 1

Sección 2 (derechos personales entre la relación de familia)

Sección 1 (de las personas en general)

Título 2 (intervalos)

Título 1 (de las leyes)

Sección 3 (de la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo)

Sección 2 (concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común)

Sección 1 (de la transmisión de los derechos pos muerte de la persona a quienes corresponda)

Titulo preliminar (de la transmisión de los derechos en general)

Parte 2 (extinción de las obligaciones)

Parte 1 (de las obligaciones en general)

Reformas al Código.Actualmente se quiere derogar el cod y reemplazarlo por uno más moderno. Ej.:

Proyecto de Bibiloni: contenía una parte general Proyecto de 1936: continuación del anterior. Participaron Salvat, Lafaille, etc. Anteproyecto de 1954: Llambías. Excelente método.

La reforma de 1968.

La ley 17.711. Poco después de producida la revolución del 28 de junio de 1966, que de inmediato afrontó una tarea general de modernización de nuestro derecho positivo, se designó una Comisión para estudiar la reforma del Código Civil. Estaba constituida por los doctores José María López Olaciregui, Dalmiro Alsina Atienza, Alberto G. Spota, Roberto Martínez Ruiz, Abel M. Fleitas, José Bidau y el autor de esta obra. Por distintos motivos, renunciaron sucesivamente los tres primeros, no sin antes haber realizado un importante aporte a la labor de la Comisión.La primera cuestión que se abordó fue si la reforma debía ser total o parcial. Este último fue el criterio que denominó.La Comisión entregó su trabajo a principios de 1968, convirtiéndose el proyecto en la ley 17.711, dictada el 22 de abril de 1968 y que empezó a regir el 1º de julio del mismo año. Con fecha de 15 de octubre de 1968 se sancionó la ley 17.940 que tiene carácter de fe de erratas de la anterior y agregó una disposición transitoria en materia de prescripción.La ley 17.711 significó una profunda renovación de nuestro derecho civil. El estudio de sus disposiciones permite señalar cuales fueron los principios o lineamientos generales que inspiraron la reforma:

a) Importó un cambio de la filosofía individualista y positivista de nuestro Código por otra de contenido más social, mas humano, preocupada por una justicia mas autentica. Ello se logró principalmente a través de la admisión de la teoría del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de una muy frecuente apelación a la buena fe y la equidad para resolver los conflictos humanos, y de la muy importante reforma del articulo 2513, que siguiendo las ideas del liberalismo manchesteriano, atribuía al dueño poderes omnímodos, inclusive los de degradar y destruir la propiedad. El nuevo texto suprimió esas potestades inicuas y prescribe que debe hacerse un ejercicio regular de la propiedad, lo que implica reconocerle su función social.

b) La modernización del derecho civil no resultó solo del cambio de filosofía, sino también de haberle impreso la dinámica apropiada a nuestro tiempo: se fijó la edad de la mayoría en los 21 años (art.126); se amplio notablemente la capacidad de los menores de 18 años (art. 128), con lo que se tomo en cuenta la mayor precocidad y ansias de liberación de la juventud moderna; se admitió la emancipación dativa al lado de la derivada del matrimonio y se aumentó el ámbito de su capacidad (art.131); se introdujo la teoría del riesgo creado en materia de hechos ilícitos (art. 1113); se admitió la mora automática en las obligaciones a plazo (art. 509), terminando con el viejo sistema de la interpelación; se introdujo el pacto comisorio tácito en los contratos (art.1204); se admitió el divorcio por mutuo consentimiento (art. 67 bis ley de matrimonio civil); se abreviaron los plazos excesivamente prolongados de prescripción, etc.

c) Se mejoró la situación de la mujer casada, poniéndola en un pie de completa igualdad con el marido, y se hizo mas estrecha y vital la sociedad conyugal al exigir el consentimiento del cónyuge para poder disponer de los mas importantes

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bienes del matrimonio (arts. 1276 y 1277); con lo que al propio tiempo, se protegió a los cónyuges (y principalmente a la mujer) de las enajenaciones inconsultas, inconvenientes o fraudulencias del cónyuge administrador.

d) Se procuró acentuar la seguridad jurídica, protegiendo a los terceros adquirientes de buena fe y a titulo oneroso (art. 1051), a quienes adquirieron un inmueble por boleto de compraventa (art. 1085 bis).

e) Se acentuó la penetración de la idea moral en el derecho positivo a través de la admisión de la teoría del abuso del derecho, de la lesión, de una muy reiterada referencia a la buena fe y a la equidad como pautas decisorias de conflictos humanos, de la condena de la malicia, etc.

f) Se amplio notablemente el campo de acción y de decisión de los jueces, al prescribirles fallar en numerosos casos según equidad o de acuerdo con las circunstancias del caso, lo que les permite decidir los juicios con una gran flexibilidad de criterio y hacer la justicia concreta del caso.

7. la tendencia a la unificación del derecho civil y comercial. Diversos proyectos.

La tendencia a la unificación del derecho civil y comercialAntes eran muy distintos los cod civil y comercial, pero con la gran expansión de la actividad mercantil se empezó a hablar de unificación, x Ej.: Segovia fue el primero en argentina en hablar de esta idea.Antecedentes: código suizo de obligaciones de 1881, italiano 1942.En nuestro país 1 Ej.: ley de concursos y quiebras para comerciantes y no comerciantes.

Diversos proyectos.Proyectos de unificación del código:

1987 comisión honoraria creada x la cámara de diputados. Tuvo sanción en el congreso pero fue vetado x el PE x ser muy severo respecto de la responsabilidad de los profesionales.

1992 comisión designada por el decreto del PE 1993 comisión federal de la cámara de diputados 1998 el proyecto de cod civil unificado con el de comercio fue encargado x decreto a

una comisión de juristas integrada x los doctores. Alegrini, Alterini x2, Méndez Costa, Rivera y Roitman. La comisión lo elevo al PE y en 1999 tomo estado legislativo, pero no fue aprobado.

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UNIDAD II: Las fuentes del Derecho Privado y los modos de contar los intervalos en el derecho

1. Las fuentes del derecho. Concepto y clasificación. Enumeración.

Concepto.Las fuentes del derecho hacen referencia a de donde o como nace el dcho, o sea de donde surgen las soluciones jurídicas q dan respuesta a una cuestión determinada.

Clasificación.Se clasifican en:

Formales: tienen obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo, Ej., la ley.

Materiales: son aquella q sirven para el conocimiento del dcho pero q no resultan obligatorias.

En nuestro país art16cc.

2. La ley. Conceptos y Caracteres. Ley en sentido material y en sentido formal. Leyes imperativas y supletorias. Ley de orden publico. Jerarquía de las leyes.

Conceptos y CaracteresLa ley: precepto Gral. y suficientemente promulgado. Es obligatoria, acarrea una sanción si se la incumple. Tiene alcance general xq es p todos los q se encuentran en la situación que ella regula. La promulgación es el conocimiento q las personas tienen sobre la ley, ya q solo puede ser cumplida si es previamente conocida.

Se clasifican en:Ley en sentido formal: es aquella dictada x el órgano legislativo. Casi siempre son tmb en sentido material (un código) pero a veces no (ciudadano ilustre).Ley en sentido material: es la q responde a la definición de ley q escribí arriba.Pueden ser dictadas x el PL, y tmb x el PE (decreto) y PJ (acordadas) que son disposiciones de carácter general. En estos 2 casos son en SM y no en SF.Leyes rígidas: son las q no dejan margen p interpretación al q la deba aplicar. Ej. art921cc (solo hay q constatar q edad tenia el menor).Leyes flexibles: dejan margen a la interpretación y apreciación de las circunstancias del caso. Ej. art907CC.Leyes imperativas: son las q no pueden ser dejadas de lado x la voluntad de los particulares. Ej. Alimentación de los hijos.

Perceptivas (son las q mandan a hacer algo, Ej. la obligación alimentaria) Prohibitivas (prohíben determinadas conductas, Ej. la de casarse entre hermanos)

Leyes supletorias: son las q si pueden ser dejadas de lado x las partes. Se da en el ámbito contractual. Están reguladas xq ante el silencio de las partes serán aplicadas estas leyes, ya q las partes de un contrato no se ven en la necesidad de prever todas las circunstancias q puedan presentarse.

Complementarias (cuando las partes guardan silencio ante una cuestión, Ej. lugar de pago)

Interpretativas (son aquellas q ayudan a interpretar lo q las partes disponen, Ej. art218Ccomercio).

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Cuando no se aclara si la ley es I o S, debe considerarse si la relación de q se trate es de orden publico o un contrato donde hay una parte fuerte y una débil. Ahí son imperativas.

Ley de orden publico.¿Ley imperativa y ley de orden público es la misma cosa? Rivera dice que no toda ley imperativa es de orden público, como las q prescriben ciertas formalidades p determinados actos, x Ej. la donación de inmuebles q solo puede ser hecha x escritura publica (art1819cc). Pero toda ley de orden publico es imperativa, como las leyes q regulan cuestiones q atañen a la economía del estado.Al respecto podemos ver art21cc.

Jerarquía de las leyes.En orden vertical descendente: constitución nacional y tratados de dchos humanos (art75inc22CN, incorporado x la reforma del 94); Demás tratados y concordatos (tmb 94); Leyes nacionales + Decretos del PE (sentido material); ordenamientos provinciales; ordenamientos municipales.Todas las leyes y actos de gobierno deben adaptarse a la CN, así prevalece sobre todo el orden jurídico del estado y sobre el dcho Provincial. Las provincias pueden legislar lo q no se reserva el congreso de la nación pero las leyes nacionales y tratados prevalecen sobre las legislaciones provinciales (art5y31CN)Si una ley no es acorde a la ley superior, es declarada por el PJ inconstitucional.

3. Efectos de la ley. Entrada en vigencia, diversos sistemas, régimen del Código Civil. Efectos de la ignorancia de la ley. Derogación de la ley. Los efectos de la ley en relación al tiempo: planteo del problema. El principio del efecto inmediato de la nueva ley. La irretroactividad de la nueva ley: sentido y alcance; la retroactividad, requisitos y límites. La cuestión en el código civil. Los efectos de la ley en relación al territorio. Los modos de contar los intérvalos del derecho.

Formulación de la ley (Art. 77 a 84 CN)La sanción, acto x el cual el congreso aprueba un proyecto de ley.Promulgación, (art99inc3CN) acto x el cual el presidente atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades q la cumplan y la hagan cumplir.Publicación, (art99inc3CN y art2cc) se vincula con la obligatoriedad

Ignorancia de la ley (art20cc) dice q ignorancia de la ley no sirve de excusa salvo prescripción en contrario. Que la ley es conocida x todos es justificada x una cuestión de seguridad jurídica. (Un padre podría decir q no sabia q tenia q alimentar a sus hijos). Igualmente esta presunción es un mito.

Derogación de la ley.Es el modo x el cual una ley pierde su vigencia. Puede ser x:

a) la sanción de una ley posterior q deroga la anterior ya sea en forma expresa (cuando hace referencia a la ley q deroga) o tacita (es cuando el legislador no hace referencia a que leyes se deroga) pero en nuestro sistema se aplica la regla “ley posterior deroga ley anterior” x eso en muchos casos no se hace referencia.

b) desuetudo (no uso), se da cuando una ley se deja de aplicar con el paso del tiempo.La excepción es que ley general (Ej. art1204cc) no deroga ley anterior especial (art2088).

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Efectos de la ley en relación al tiempo. (problema del dcho transitorio)Interesan las relaciones jurídicas que se prolongan en el tiempo y q a lo largo de su vigencia pueden varias las normas q las regulan. El problema es q ante la variación no se sabe cual ley debe aplicarse. Hay 3 soluciones:

1) retroactividad de la nueva ley. p hacer prevalecer la justicia de la nueva norma, aun a costo de la seguridad jurídica: q la ley tenga efecto retroactivo, que sus efectos vuelvan al inicio de la relación o situación jurídica.

2) Aplicación inmediata de la nueva ley. Solución intermedia: q comience a aplicarse desde q entra en vigencia y hacia el futuro.

3) para hacer prevalecer la seguridad jurídica: que la ley no se aplique a relaciones en trámite, sino solo a las q nazcan con posterioridad.

El problema es resuelto en el art3cc.a) aplicación inmediata de la nueva ley a relaciones y situaciones jurídicas en curso.b) la nueva ley no tiene efecto retroactivo, salvo disposición legal en contrario.c) el legislador puede dar efectos retroactivos a la nueva ley, pero solo podrá hacerlo cuando no afecte dchos constitucionales. (Si aumentar sueldos, no aumentar impuestos).d) subsisten las leyes supletorias vigentes en cuanto a los contratos en ejecución.

Efectos de la ley con relación al territorioArt1cc “las leyes son obligatorias para todos los q habitan el territorio de la republica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”.Las relaciones jurídicas pueden expandirse extraterritorialmente. Hay dos problemas, cual es la ley aplicable al caso y cual es el juez competente. Esto se soluciona con el dcho internacional privado (Ej. Art. 11 y 12)

Del modo de contar los intervalos del derecho (Art. 23 a 29)Se utiliza el calendario gregoriano. Días de medianoche a medianoche. Los plazos terminan el mismo número de día, sin importar la cantidad. El mes termina en el último día. Los plazos comprenden todos los días, excepto q se exprese q sea de días útiles.

De la Unidad 4. Punto 2. Persona física.Presunciones dispuestas x la ley pueden ser:Iuris tantum (admiten prueba en contrario)Iure et de iure (no admiten prueba en contrario)

4. La costumbre. Concepto y elementos. Clasificación de la costumbre. Distinción entre usos convencionales o del tráfico y costumbre. La costumbre en el Código Civil: el régimen anterior y posterior a la reforma de la ley 17.711. Los usos y costumbres en el Derecho Comercial.

Concepto.La costumbre es un uso implantado en la comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.

Elementos.Esta exige la presencia de 2 elementosa) elemento objetivo

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Tiene uniformidad, generalidad (el uso debe estar extendido en la comunidad), Constancia (la repetición de los actos debe ser continua y de previsible continuación)Duración no es necesario el uso prolongado, hasta se acepta q surja en forma inmediata)b) elemento subjetivoq la comunidad considere q el uso es jurídicamente obligatorio

Clasificación de la costumbre.Se clasifica en:

1) secundum legem: cuando el legislador remite la solución a la costumbre, esta pasa a ser fuente principal. La ley expresamente remite a lo regulado x la C. 2) praeter legem: es la C q se aplica cuando no hay una ley aplicable al caso. 3) contra legem: es contraria a la ley o derogatoria. (Ej. Remate con señas y no a viva voz)

Usos del tráfico.Son aquellos q de modo corriente y uniforme se observan en la practica de los negocios jurídicos (contratos). No son costumbre xq carecen de elemento subjetivo, pero tienen una importante función interpretativa. X Ej. art219Ccomercio

La costumbre en el dcho argentinoCon la reforma 17711 modifica el art17cc admite la C secundum legem y praeter legem. En cuanto a si la contra legem seria aplicable, rivera dice que al ser nuestros sistema fundado en la ley, la C no tiene x si eficacia para derogar la ley.En el dcho mercantil es muy importante la C, ya que los comerciantes con sus prácticas van creando normas jurídicas x Ej. art218inc6 del CcomercioEs + importan la costumbre mercantil que el CC cuando surge una situación no reglada, ya q la primera es parte del dcho comercial.

5. Los principios generales del derecho. Concepto según las distintas orientaciones. Los principios generales en el Código Civil.

Concepto según las distintas orientaciones.Los principios generales del dcho están enunciados en el art16CCSe discute si son fuente, rivera dice q si xq se le da la gana.Son los pensamientos rectores de un ordenamiento existente o posible (ideas q adopta la comunidad x considerarlas justas y le dan sentido a un gran número de normas) Ej. Abuso del dcho.Cumplen 2 funciones

1) como fuente del dcho. o sea de donde emanan soluciones jurídicas.2) como instrumento de interpretación de la ley

La 2da es su función principal x eso se dice q no es fuente (seria función secundaria)En el s19 le legislación era mas casuística, buscaba soluciones para todas las cuestiones. En el s20 la tendencia es legislar en base a los principios, lo q explica la menor cantidad de Art. en los proyectos de reforma.El origenLos iusnaturalistas decían q los principios se derivan de los principios del dcho naturalLos positivistas sostienen q se infieren del ordenamiento positivo.

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Los principios generales en el Código Civil.Los + importantes son:

a) la buena fe, puede ser la BF creencia (cuando alguien actúa a lo q cree q es de determinada manera x Ej. art1051cc) y la BF lealtad (comportarse de buena fe frente a otra persona x Ej., art1198cc x reforma 17711)

Vélez no regulaba esto x ser liberal, las partes podían hacer lo q quisieran si no eran delitosb) el pacta sunt Servanda (los pactos deben cumplirse) art1197cc (Los contratos = a la

ley misma)c) el abuso del dcho, Art. 1017 reformado x ley 17711.d) la teoría de los actos propios, es una aplicación de la BF lealtad, es no volver contra

los actos propios, o sea no ponerse en contradicción con lo q 1 viene haciendo.e) enriquecimiento sin causa, no está bien visto que alguien se enriquezca sin causa

legítima y en perjuicio de otro. Ej. art907CC.f) no causar daños a otros, el q causa una daño a otro tiene la obligación de pagar.

6. La jurisprudencia. Concepto. Su valor como fuente del derecho: diversas opiniones. Métodos de unificación de la jurisprudencia.

Concepto.Son los fallos judiciales, a un juez le puede interesar lo q dijo la jurisprudencia en casos similares.

Su valor como fuente del derechoEn cosas no legisladas son muy importantes x Ej., tasa de interés, pero también en cosas si legisladas pero q hay problemas de interpretación x Ej. como la prioridad de paso en ley de transitoEl juez puede hacer uso de precedentes de cualquier tribunal, hasta de otros países.

Jurisprudencia como fuente material: no es obligatoria Jurisprudencia como fuente formal: hace referencia a los métodos de unificación de la

jurisprudencia, ya q hay muchas contradictorias. El efecto de la aplicación de este método es obligatorio.

En el ámbito nacional primero están los fallos de la suprema corte de justicia de la nación. Estos fallos son moralmente obligatorios p los tribunales inferiores. Después están las cámaras de apelaciones, que al tener distintas salas esta el riesgo de adopten distintos criterios o contradictorios, la unificación son los fallos plenarios q son emitidos x los jueces de todas las salas de la cámara. Lo resuelto es obligatorio para las salas q lo dictan y para los juzgados de primera instancia.En al ámbito provincial primero esta la suprema corte de la provincia de bsas, los fallos de ésta son obligatorios para los tribunales inferiores.

Métodos de unificación de la jurisprudencia.También pueden dictar fallos plenarios.

7. La doctrina. Concepto. Su valor como fuente del derecho. La doctrina consiste en la opinión de los autores. El valor dependerá del prestigio q tenga el autor. Al dictar sentencias resulta de peso citar autores con prestigio, xq sirve para aclarar el dcho aplicable y xq le da aval a lo dicho el juez.Son fuente material. 2 vías de expresión: libros y artículos; y congresos científicos.

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Art. 3CC (según ley 17711) “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.A los contratos en curso de ejecución, no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.Art. 2CC (según ley 16504) “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”Art. 17CC (según ley 17711) “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.Art. 16CC “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si la cuestión aun fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”Art. 20CC “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no esta expresamente autorizada por la ley”Art. 21CC “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y las buenas costumbres”.Art. 1197CC “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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2º PARTE: La relación jurídica y sus elementos

UNIDAD III: La relación jurídica y los derechos subjetivos como su contenido

1. Situación jurídica y relación jurídica. Concepto. Los elementos de la relación jurídica .

Concepto.Situación jurídica: es un determinado modo de estar las personas en la vida social, regulado por el derecho. Se clasifican en:

Unísubjetivas: involucran a una sola persona, a la persona en si misma (si para el dcho uno es mayor o menor de edad); o con relación a los bienes (soy dueño de un auto, dcho real de dominio)

Plurisubjetivas: situaciones en las q actúan + de 1 persona y dan lugar a las relaciones jurídicas.

Rivera dice q la RJ es una especie de la SJ.Por lo tanto la relación jurídica es el vinculo que une 2 o mas personas respecto de determinados bienes o interés, estable y orgánicamente regulado por el derecho. Pueden tener carácter patrimonial (compraventa) o esxtrapatrimonial (matrimonio).Antecedentes: en roma no estaba desarrollado este concepto, las relaciones y las obligaciones se regían por la potestad. Hoy se mantiene algo de eso, x Ej. la patria potestad, aunque ya se habla de relaciones paterno-filiales.

Los elementos de la relación jurídica .

Sujetos: las RJ se establecen entre personas, ya sean físicas o jurídicas.Hay un sujeto activo titular de un dcho subjetivo (acreedor) y un sujeto pasivo titular del deber jurídico (deudor). Estos pueden estar entrecruzados x la interdependencia (compraventa).Entre personas y cosas, la mayor parte de la doctrina dice que no hay RJ, sino SJ, que se da en los dchos reales, pero si alguien vulnera el real de otra nace un RJ entre ambas personas.La RJ puede ser entre sujetos determinados (contrato) o determinables (quien choco mi auto).Objeto: son intereses o bienes, es lo q vincula a los sujetos. Intereses son los sociales y afectivos, x Ej. en las relaciones de familia. Los bienes pueden ser bienes o cosas. Hay bienes en sentido material x Ej. En el ámbito de los contratos.Causa (fuente): son los hechos y actos jurídicos que dan nacimiento a la RJ. Hechos pueden ser ilícitos (choque) o lícitos (nacimiento de un hijo). Actos son una compraventa, un matrimonio, etc.

2. El derecho subjetivo. Concepto. Deber jurídico. Interés legítimo. Intereses difusos.

De una RJ nacen derechos y deberes (son el contenido). Derecho subjetivo: es la atribución que tiene una persona de exigir a de otro una

determinada conducta. X Ej. el dcho del inquilino de q le den la casa q alquila. Deber jurídico: es la contracara del dcho subjetivo. X Ej. El deber del inquilino de

pagar el alquiler.

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Interés legítimo: categoría de rango inferior al dcho subjetivo. Es cuando un individuo no tiene un dcho en sentido estricto x lo q no pretende la satisfacción inmediata de un interés, pero de manera mediata si puede verse beneficiado. Por Ej.: concurso para ser juez. (No tengo el dcho al nombramiento, pero si el interés a q se respeten los procedimientos) es una garantía d legalidad.

Interés difusos: (art43CN) son los interés de la comunidad en gral. La titularidad no recae sobre una persona en especial. X Ej.: medio ambiente, valores espirituales o culturales, etc. ¿Quién lo hace valer? Si aparece una entidad representativa de aquellos q se han visto afectados (aunque la persona no sea la directamente afectada. X Ej. municipalidad de Tandil) se le da la facultad de accionar. O x procesos colectivos. Daños en masa , es cuando hay sujetos determinados q se ven damnificados pero el numero de ellos es masivo. (Apagón). Tmb se pueden hacer procesos colectivos para saber si la empresa tiene q responder o no. Procesos colectivos: es cuando un particular inicia una acción x Ej. contra un empresa y se publican edictos para aquellos q tmb están afectados se incorporen a este reclamo, para q no exista un sinnúmero de pleitos x la misma cuestión. X Ej.: caso Halabi.

3. Doctrinas acerca de la naturaleza de los derechos subjetivos.

Teorías q reconocen los dchos subjetivos Doctrina de la voluntad: el dcho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento

jurídico a una voluntad. (Savigny y Windscheid) Doctrina del interés: es un interés jurídicamente protegido. (Ihering) Doctrinas mixtas: el dcho subjetivo es el poder atribuido a la voluntad p la

satisfacción de intereses jurídicamente protegidos. (Aceptada x la doctrina nacional).Teorías q niegan los dchos subjetivos. Nacen del positivismo y el sociologismo.

Tesis de duguit: solo existen deberes emanados del ordenamiento jurídico. Dice q hay situaciones objetivas creadas x el ordenamiento jurídico. Lo q hace es hablar de dchos subjetivos con otras palabras.

Tesis de kelsen: es el ordenamiento jurídico el q le da prerrogativas al individuo, su origen se encuentra en el dcho objetivo y no en el hombre mismo.

4. Clasificación de los dchos subjetivos.Absolutos: tienen un titular e imponen a los demás miembros de la comunidad la sujeción genérica de no perturbar ni violar ese derecho. Ej. derecho a la vida.Relativos: solo se hacen valer frente a una determinada persona. Ej. alquiler.Patrimoniales: tutelan intereses económicos. (contratos y obligaciones)

Reales, son SJ que vinculan a personas con cosas: el + absoluto de los reales es el dominio.

De crédito o personales, dos o mas personas. Imponen a al deudor el dar, hacer o no hacer algo a favor de un acreedor.

Intelectuales, son los q se ejercen sobre las obras de inteligencia y el espíritu.No patrimoniales: tutelan intereses de orden moral. Ej.: dchos de personalidad, de familia, etc.

Trasmisibles: pueden ser transmitidos a 3ros. Esto puede ser x sucesión particular (compraventa) o universal (sucesión x causa de muerte)No transmisibles: no pueden ser objeto de actos de disposición. Ej. dcho a la vida, al honor, etc.

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Hay excepciones x Ej. los contratos intuitu personae q son aquellos q se celebran teniendo en miras algunas característica de la persona. (Messi).Principales: su existencia se explica x si misma, no se debe a otra circunstancia.(El locador tiene dcho al cobro del alquiler)Accesorios: su existencia se explica a razón del dcho principal.(El locador me pide una fianza p el alquiler de la casa)

5. El ejercicio de los derechos. Límites. La teoría del abuso del derecho: antecedentes, criterios para su determinación, regulación en el Código Civil.

El titular de los dchos puede ejercerlos frente a quien tiene el deber jurídico de satisfacerlos (Ej. deudor) o x si mismo sin deudor (Ej. disposición de la cosa x si mismo).¿Hay límites en estos dchos? Si, sean absolutos o relativos.Algunos son:El principio de la buena fe: especialmente la buena fe lealtad.La teoría del abuso del derecho.Vélez en el Art. 1071 original repudia el abuso del dcho. Ésta teoría fue una creación doctrinaria y jurisprudencial y mas tarde códigos.

Antecedentes.El antecedente es en Francia en s19 y 20 q se empieza a aplicar dicha teoría. Los primeros casos se planteaban x problemas entre vecinos. (Chimenea).Ahora tiene mucha aplicación mas q nada en los dchos del consumidor, Ej. Tarjeta de crédito e intereses excesivos.

Criterios para su determinación.Criterios q permiten determinar si hay abuso:

Subjetivo, hay abuso cuando el agente actúa con dolo (intención de causar un daño) o culpa (sin tomar las previsiones del caso) o sin sacar provecho alguno.

Objetivo, es cuando se ejerce un dcho contrariando la finalidad q el legislador tuvo en miras al reconocerlo. Tmb es cuando se contrarían los límites impuestos x la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

Mixtos, cuando se combinan los 2 anteriores.

Regulación en el Código Civil.Regulación en el código civil: Vélez admitía el ejercicio abusivo. (Art. 1071, 2513 y 2514 en sus redacciones originarias).La ley 17711 es + solidarista. Plantea el ejercicio regular del dcho e incorpora un 2do parrado donde indica la recepción del abuso, adoptando criterio objetivo.Esta ley tmb modifica algunos artículos q correspondían al art1071, x Ej. Los Art. 2513 (antes se podía disponer de la propiedad como se le diera la gana, ahora tiene q ser regular) y 2514 (antes no importaba si cagabas a un 3ro, ahora no tiene q ser abusivo aunque lo cague).

Art. 1071 (antes ley 17711) “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.

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Art. 1071CC (Según ley 17711) “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.Art. 2513 (antes ley 17711) “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos”.Art. 2513CC (Según ley 17711) “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”.Art. 2514 (antes ley 17711) “El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad”Art. 2514CC (Según ley 17711) “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”.

UNIDAD IV: El sujeto de la relación jurídica

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1. Persona: definición legal, clases. Persona y hombre. Diversos criterios. Atributos y derechos de la personalidad. Concepto y enunciación.

Definición legal.Los sujetos de una RJ o SJ solo pueden ser personas. art30cc dice “son personas todos los entes susceptibles de adquirir dchos o contraer obligaciones”Ente abarca varios supuestos de persona. Identifica la persona con la capacidad de dcho.

Clases de persona.Art31 (las personas son de una existencia ideal o de una visible…)

De existencia visible, son personas físicas, q según art51 (son entes q presentasen signos característicos de humanidad…)

De existencia ideal, art32 dice (son todas las q no son de existencia visible, son personas jurídicas…). El Art. 33 las clasifica en públicas y privadas.

Relación entre los conceptos de persona y hombre.¿Todo hombre es persona?Para la corriente actual, toda persona es hombre y x su condición el hombre debe ser persona para el derecho.Para otra corriente, el hombre será persona siempre q tenga algunos recaudos accidentales otorgados x el mismo ordenamiento (capacidad, ciudadanía, etc.)Evolución del concepto de persona

Dcho romano: p ser persona había q ser libre, ciudadano romano y no estar sujeto a la potestad de otro, estos eran los pater familiae. Había persona devaluadas como los extranjeros y otros q no lo eran como lo esclavos.

Iusnaturalismo: la esc del dcho natural s16 y 17, persona = hombre. Tendencias s 18 y 19: todavía había tendencias romanas. X Ej. el cod napoleón

privilegiaba a los nacionales sobre los extranjeros. Los criterios positivistas dicen q el hombre es una realidad natural y la persona una

creación del dcho. (Orgaz) Tendencias actuales: después de 2da guerra mundial se abrió paso al paralelismo ético

o humanismo, jerarquiza la persona humana q tiene un valor en si mismo. La persona es el fin último del dcho, ya q si p algo existe es p protegerla. X lo tanto todo hombre tiene una especial dignidad y esto es un dato anterior al dcho, que el dcho se debe limitar a reconocer. Código Civil: art30. Responde a la concepción normativista. La persona es un centro de imputación de dchos y obligaciones. Pero en nuestro dcho hay tratados c/jerarquía constitucional y art51cc q reconocen al hombre una especial dignidad. Conclusión: todo hombre es persona.

2. La persona física: comienzo de su existencia, la fecundación extracorpórea. Condición jurídica de la persona por nacer. Nacimiento. El problema de la viabilidad. Prueba del nacimiento.

Comienzo de la existencia de la persona física.Art70cc dice que son personas x nacer las q ya están concebidas en el seno materno, y q antes del nacimiento adquieren dchos, q son irrevocables si nace con vida, aunque fuera algunos instantes estando separado de su madre.

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Art63cc dice “son personas x nacer las que no habiendo nacido están concebida en el seno materno”Estas personas se llaman nasciturus, pueden adquirir dchos y obligaciones (hereda campo).Hay dos problemas1) fecundación extracorpórea: cuando se forman embriones fuera del seno materno (embriones crioconservados), propio de las técnicas de fertilización asistida.Se los considera persona. Haciendo una interpretación histórica de Art. 63 y 70, permite ver q Vélez nunca pudo imaginar la concepción fuera del seno materno, x lo tanto lo q importa es la concepción en si.2) momento exacto de la concepción: la + extrema (sostenida), dice q la concepción se da desde la unión del ovulo con el espermatozoide.Otra dice q empieza cuando el embrión se implanta en el útero materno (7 días despues).Otra cuando se pasa de preembrion a embrión, después del día 14.

Condición jurídica de la personas x nacer.Art70CCArt74cc “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” (respecto a la adquisición de dchos patrimoniales)Estos Art. establecen una condición resolutoria (condición = hecho futuro e incierto. q seria el nacimiento con vida)En conclusión, la persona durante la concepción puede adquirir dchos, pero están sujetos a la condición resolutoria de q nazcan con vida. Si esta condición no se cumple pierde esos dchos retroactivamente (hacia el pasado, como si nunca hubiese existido).X Ej.: si un hijo es heredero de una fortuna y nace con vida y muere adquiere los dchos y herede la madre. Si el nasciturus muere antes de nacer, pierde esos dchos y heredan los herederos naturales (padres, hermanos, etc.).Si la madre embarazada pide alimentos al padre de su hijo, pero éste antes de nacer muere, se da lo q se llama “consumo jurídico”, la madre no tiene q devolver los alimentos ya q mientras el nasciturus vivió en el seno materno, necesito de esos alimentos.

Momento del nacimiento.A partir de el se computan los plazos del embarazo y de la concepción, y también desde ese momento quedan definitivamente adquiridos esos dchos.

ConcepciónArt. 76CC, dice q (“la época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo espacio de tiempo comprendido entre el maximum y el minimum de la duración de embarazo”)Art. 77CC, dice (el máximo de tiempo de embarazo se presume que es de 300 días y el mínimo de 180 días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario”) Ej., sirve p determinar paternidad de viuda embarazada.

Nacimiento.De lo dispuesto en los Art71cc (“naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el q se obtuviese x operación quirúrgica”) y art74cc, se puede concluir q el nacimiento se produce cuando el nuevo ser es naturalmente expulsado quirúrgicamente extraído del matriz de la madre, o sea cuando ya esta totalmente separado de ella (no hace falta cortar el cordón umbilical)P que el nacimiento tenga trascendencia jurídica debe nacer con vida, que haya alcanzado a respirar x si solo. (art73cc)En caso de duda se presume q nació vivo, admite prueba en contrario. (art75cc)

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El problema de la viabilidad (aptitud para prolongar la vida)Vélez lo regula en el art72cc dice (“tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer o por nacer antes de tiempo”).Esto se relaciona con el tema de la anencefealia (patología congénita que afecta a la configuración encefálica y de los huesos del cráneo que rodean la cabeza), la consecuencia es un desarrollo mínimo del encéfalo, q presenta ausencia parcial o total del cerebro y tmb huesos del cráneo.Los nasciturus q poseen esta patología tienen una corta expectativa de vida (máximo 5 días).Este tema ha dado lugar a casos judiciales en los q se solicita la inducción al parto (no aborto).

Nota del art72CC Vélez explica “nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de dcho” Cod francés y otros: el hijo q nace antes de los 6 meses desde la concepción o nace con un vicio orgánico, tienen asegurada su pronta muerte y no se les atribuye dcho alguno. Esto es xq la capacidad de dcho no depende solamente del nacimiento sino de la capacidad de vida y de viabilidad.

Prueba del nacimiento.2 respuestas a) que se presume b) por las constancias del registro del estado civil y capacidad de las personas (Vélez no había regulado esto xq se lo dejaba a la Iglesia, libros parroquiales)Este registro esta regulado x la ley 26413 (Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas) Art. 27 en adelante. Esta dice que el nacimiento se prueba con la constancia (partidas) que expiden los registros al inscribirse el nacimiento de la persona en el mismo.En el art32 dispone: el hecho del nacimiento se probara1 y 2) los nacimientos ocurridos tanto en establecimientos médicos públicos o privados, y los ocurridos fuera de establecimiento pero con atención medica, con certificado medico q cumpla requisitos de Art. 33 y 34.3) los ocurridos fuera de establecimiento medico y sin atención medica, con certificado medico emitido x establecimiento medico asistencial publico y declaración de 2 testigos.El art40 dispone:Si del certificado medico surgiera q se trata de una defunción fetal se registrara la inscripción en el libro de defunciones. Si del mismo surgiere q nació con vida y falleció inmediatamente, se asentara en los libros de defunciones y de nacimientos.

Art. 31CC “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes”.Art. 32CC “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”.Art. 51CC “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.Art. 70CC “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.Art. 71CC “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”Art. 72CC “Tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.

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Art. 73CC “Reputase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieran al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida”.Art. 74CC “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”.Art. 75CC “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”.

De la unidad 4. Punto 1. Atributos y derechos de la personalidad.

Atributos y derechos1) se predican en la persona física, aunque a veces también en la jurídica.

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2) esto no esta tratado sistemáticamente en el código civil. Son una construcción a partir de textos legales dispersos (CN, CC, tratados internacionales, leyes complementarias).

Llambías.Derechos personalísimos: son derechos innatos al hombre (vida, salud, libertad, honor).Atributos: cualidades intrínsecas y permanentes de las personas, y construyen la esencia de la personalidad. (Nombre, domicilio, patrimonio, capacidad y estado)

Borda y Rivera. Derechos personalísimos: son una especie del género de los atributos (derechos personalísimos, nombre, estado, capacidad y domicilio)Atributos: Borda no los define. Rivera dice que desde el momento mismo del nacimiento con vida, la persona tiene atributos inherentes a la personalidad, que son cualidades o circunstancias que hacen a la esencia de su personalidad y la determinan en su individualidad. Una persona no puede existir sin estos atributos.

Caracteres de los atributos.Necesarios: no hay persona que carezca de ellos.Innatos: se gozan desde el nacimiento con vida.Vitalicios: se conservan durante la vida.Inalienables: no pueden ser objetos de la Relación Jurídica. Hay excepciones como cuando alguien usa su nombre para un perfume.Imprescriptibles: No se pierden ni se adquieren con el transcurso del tiempo.

¿Y el patrimonio?Antes se decía que si el patrimonio es un atributo debe corresponder a una persona, pero hoy están los patrimonios de afectación que no corresponden a una sol persona (fideicomisos).

Nosotros lo vemos como:Derechos personalísimos: a la vida, a la integridad psicofísica, disposición del propio cuerpo, a disponer del cadáver, a la intimidad, a la imagen y a la identidad personal).Atributos: capacidad, nombre, domicilio y estado.

Unidad V. Los derechos de la personalidad

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1. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Derechos de la personalidad física y espiritual. Importancia actual para el Derecho Civil. Reconocimiento constitucional y legal. Pacto de San José de Costa Rica.

En cuanto a su concepto, Rivera los define como “las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes del nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad”.

Respecto de su naturaleza jurídica se discute si son verdaderos derechos subjetivos.Hay dos posturas al respecto: Tesis negatoria: en nuestro país fue defendida por Orgaz. Esta teoría niega que los

derechos personalísimos sean derechos subjetivos. Sus argumentos fundamentales son: a) que no existe un deber correlativo, y no está claro quién es el sujeto pasivo; b) no tienen objeto, ya que éste se confunde con el sujeto; c) no tienen modo de adquisición, transferencia o extinción.

Tesis afirmativa: considera que son verdaderos derechos subjetivos (obviamente sin carácter patrimonial). Dan como contraargumentos: a) todos los integrantes de la sociedad son el sujeto pasivo, aunque no se trate de un sujeto pasivo individualizado; b) si bien en principio se identifican con el sujeto, puede ocurrir que la persona se vea privada de uno de ellos. Por ejemplo se tiene el derecho a la intimidad, y si bien el objeto no está tan claramente identificado como en el caso de ser dueño de un auto, la persona puede ser privada de él. Sería el caso del fotógrafo que toma fotos de personas que se encuentran en la intimidad de su hogar. Es decir que son separables del sujeto: c) hay otros derechos que también nacen con la persona misma. Sería el caso del derecho de los hijos menores a reclamar alimentos a sus padres.

En lo que respecta a los caracteres de los derechos personalísimos, estos son: Innatos: corresponden a la persona desde el origen de ésta (concepción). Vitalicios: en principio de extinguen con la muerte, pero hay una tendencia a llevar esta

protección más allá de la muerte. Por ejemplo al día siguiente de su muerte no puedo publicar un libro que cuente intimidades de la persona.

Necesarios: no pueden faltar durante la vida del ser humano. Esenciales: tienen por objeto los bienes más elevados. De objeto interior: las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos

personalísimos son interiores, es decir, inseparables de ella. En el caso de ser dueño del auto, éste es un objeto exterior. En cambio los derechos personalísimos están en la persona.

Extrapatrimoniales: aunque en caso de ser lesionados, pueden dar lugar a un resarcimiento patrimonial. No obstante no es la única forma de indemnización posible. En el caso de la publicación de un libro que relate intimidades de una persona, puede lograrse que ese libro sea quitado de circulación, además de la indemnización por los daños ocasionados.

Relativamente indisponibles: no pueden ser enajenados, ni transferidos, ni renunciados. Sin embargo, y por ello decimos que son relativamente indisponibles, el sujeto puede consentir cierta lesión. Un ejemplo claro es el de los reality shows. Si a una persona clandestinamente la filman cuando está en su casa durmiendo o bañándose, y luego lo transmiten por TV, claramente se está vulnerando su derecho a la intimidad. Ahora si una persona por su propia voluntad ingresa a una casa con otras personas para ser filmadas las 24hs del día, no puede decir luego que su derecho a la intimidad se vio vulnerado. Podemos observar, entonces, que existe un margen de autonomía de la voluntad al disponer de ellos.

Absolutos: son oponibles erga omnes. Existe respecto de ellos una obligación pasivamente universal.

Privados: se relaciona con la clasificación que vimos en la primera clase entre derechos privados y derechos públicos. Conservan la naturaleza de privados aún cuando puede haber una sanción de derecho público.

Autónomos: conforman una categoría diferenciada de derechos subjetivos.

Los derechos personalísimos son el resultado de una elaboración jurídica modernaLa doctrina de los derechos personalísimos se construye mediante un estudio transversal del derecho.

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No existe una enumeración legal de los derechos personalísimos. La doctrina los suele aglutinar en torno a tres categorías que se fundan en tres despliegues o manifestaciones de las personas:

Derechos que protegen las manifestaciones físicas de las personas, donde encontramos el derecho a la vida, a la integridad física, la disposición del propio cuerpo y a la disposición del cadáver.

Derechos que protegen las manifestaciones espirituales de las personas. Aquí tenemos el derecho al honor, a la intimidad y a la imagen.

Derechos que protegen las libertades como la libertad de movimiento, de acciones, de conciencia, de expresión de las ideas y de realizar actos jurídicos.

Respecto de los antecedentes y la recepción legislativa, en los pueblos antiguos ni siquiera la vida era un valor absoluto.Luego, por influencia del cristianismo, se comienza a hablar de los derechos innatos o naturales del hombreLos primeros reconocimientos legislativos correspondan al derecho constitucional y al derecho penal. Esto se da hasta el siglo XIX.En el panorama actual podemos señalar las siguientes cuestiones:

o Primero está claro que, fundamentalmente desde el derecho civil, se da la construcción doctrinaria de una teoría orgánica y sistemática de los derechos personalísimos.

o Respecto de la regulación legal, la protección se halla dispersa en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales (algunos con jerarquía constitucional), los códigos de fondo mediante disposiciones aisladas (código civil y penal, las leyes laborales, etc.), en leyes especiales y complementarias de estos códigos. Un ejemplo lo encontramos en el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica que regula sobre el derecho a la vida.

o En los proyectos de reforma se hace mención de estos derechos. Al P.U.L. de 1998, que dedica una serie de artículos a la regulación de los derechos personalísimos Resulta interesante señalar que ante materias muy dinámicas, como es el caso de la regulación sobre trasplantes de órganos, al regularlas establece que se regirán por las leyes especiales correspondientes.

2. Derecho a la vida. Consagración constitucional y tutela legal. El embrión humano. Técnicas de fecundación artificial y manipulación genética. Aborto, eutanasia, distanasia, ortotanasia. Valoración crítica.

Consagración constitucional y tutela legal.La vida humana está protegida por disposiciones del derecho constitucional, civil y penal.La Constitución Nacional no regula de manera expresa el derecho a la vida, de todos modos, se dice habitualmente que es el primero de los derechos implícitos del art. 33 de la C.N. Sin embargo, está indirectamente protegido por el art. 18 de la C.N. cuando allí se establece que “(…) Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos, y los azotes.” También de manera implícita se protege a la vida humana en los arts. 14 y 16, que hablan sobre las libertades e igualdades civiles, pues “contienen los derechos de la personalidad en sus mismas entrañas”.En cuanto a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional que se encuentran en el art. 75 inc. 22 de la C.N., el Pacto de San José de Costa Rica consagra expresamente el derecho a la vida en su art. 4. En lo que respecta a las constituciones provinciales, algunas como las de Córdoba y la de Salta consagran expresamente el derecho a la vida. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también lo reconoce expresamente en su art. 12 ap. 1 según el cual “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.”En lo que hace al Código Civil, no contiene un reconocimiento expreso del derecho a la vida, lo cual acontece también en la mayor parte de los Códigos Civiles. Algunos, por excepción, contienen un reconocimiento expreso, como es el caso de Perú. Sin embargo, su reconocimiento se extrae implícitamente de muchas disposiciones como por ejemplo los arts.

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1084 y 1085 que hablan sobre el delito de homicidio. Respecto al Código Penal, el derecho a la vida se protege mediante la punición del homicidio (arts. 79 a 84), las lesiones causadas a otro en su cuerpo o salud (arts. 89 a 94), el homicidio o lesiones causadas en circunstancias especiales, como son “en riña”, “en duelo” o mediante a “abuso de armas” (arts. 95 a 105), el aborto (arts. 85 a 88; luego volveremos sobre él) y el abandono de personas cuando se pusiere en peligro su vida o su salud (arts. 106 a 108). Finalmente, también hay otras leyes que protegen la vida. Un ejemplo de ello es la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que regula con especial cuidado el trabajo de mujeres embarazadas o en período de lactancia. Así, en su art.177 la ley 20 744 (LCT)

En lo que respecta al embrión humano, las técnicas de fecundación artificial y la manipulación genética , resulta obvio que Vélez no pudo siquiera pensar en ello. Vélez no pudo representarse una fecundación fuera del seno materno (art. 70 del C.Civ.) Sin embargo, los avances científicos dieron lugar a la fecundación asistida, y ello genera toda una serie de problemas e interrogantes que deben afrontarse. En 1978 nació el primer bebé de probeta. A partir de ese momento comenzaron e existir bancos de semen y óvulos, y la posibilidad de congelarlos. Estas situaciones generan diversos interrogantes, tales como la propiedad de los gametos (gameto: célula reproductora, masculina o femenina), identificación de los dadores, paternidad de quien aportó el esperma, naturaleza de los gametos, posibilidad de su comercialización, etc. Por otro lado sabemos que desde 1984 se congelan embriones humanos. Esto plantea discusiones respecto a la posibilidad de su comercialización, destrucción, dación, utilización con otros fines como investigación, o para salvar a curar a otras personas, etc.Las técnicas de reproducción asistida son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de procreación. Encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminación artificial y las que se realizan a partir de la fecundación extracorpórea o in vitro.

Por inseminación artificial se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino de manera artificial a fin de producir la fecundación. Puede ser: homóloga (que es la que se practica con espermatozoides del marido) o heteróloga (que es la que se practica con espermatozoides de un tercero).

La fecundación extracorpórea o “in vitro” es el conjunto de intervenciones medicas que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el útero, pasando la fecundación y el primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Se conocen distintos métodos: la F.I.V. (el semen se coloca con los óvulos en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48 hs hasta lograr la fertilización, para luego transferir algunos embriones a la madre), y la G.I.F.T. (se trata de la transferencia de los gametos en las trompas de Falopio, que consiste en colocaren cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para que fecunden. La fecundación puede lograrse con semen del marido o de un tercero, y la implantación puede efectuarse en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda o en el de otra mujer).

El aborto.En nuestro país existen diversas disposiciones legales que protegen a la vida desde la concepción en seno materno:

Art. 70 del Código Civil; Ley 23.849 del año 1990, que adhirió a la Convención Sobre los Derechos del Niño, luego

elevada a rango constitucional por el art. 75 inc. 22. La protección de la vida en el seno materno no surge de la Convención misma (ya que el art. 1 dice “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad” sin decir desde cuándo), pero sí surge de las reservas y declaraciones interpretativas de la ley 23.849.

Art. 4 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica (aunque su redacción es confusa). Coherente con ello, el Código Penal argentino reprime al aborto, sin hacer distinción

alguna sobre el tiempo en que el mismo se cometa, es decir, sin ponderar el grado de avance de la gestación (arts. 85 a 88). Sin embargo, el mismo Código admite el aborto en los casos de aborto necesario o terapéutico (art. 86 ap. 1) y aborto eugenésico (art. 86 ap. 2).

Eutanasia, distanasia, ortotanasia.

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Eutanasia significa buen morir, es decir, muerte serena, sin sufrimiento. En la terminología clásica suele distinguirse entre eutanasia:

Voluntaria. Es la que se practica con el consentimiento del paciente. Involuntaria. El paciente no presta su consentimiento.

Y a su vez, ambas pueden ser Activa. La muerte del paciente se produce por medios activos (Ej.: una droga letal, un tiro de

gracia, etc.). A esta clase de eutanasia suele considerársela ilícita. Pasiva. La muerte del paciente se produce por no emplear ciertos medios, que pueden ser

proporcionados (Ej.: una transfusión de sangre) o desproporcionados (Ej.: amputar miembros, o prolongar la agonía con drogas).

La eutanasia activa constituye un delito de homicidio (art. 79 y sig. del C. Penal), sea involuntaria o voluntaria, ya que el consentimiento del paciente no priva de ilicitud al acto.

En cambio, la eutanasia pasiva da lugar a muchos problemas: Respecto a la pasiva involuntaria, si bien el médico debe hacer todo lo necesario para prolongar la

vida del paciente (ley 17.132) se ha entendido que ello no implica que deban utilizarse medios desproporcionados.En el año 2005 la S.C.B.A. debió entender en un caso muy interesante. Un señor solicitó que se interrumpiera el tratamiento médico que se brindaba a su esposa para mantenerla con vida. La mujer era joven, tenía hijos, y se encontraba en estado vegetativo (por eso era un supuesto de eutanasia involuntaria). La S.C.B.A. rechazó el pedido pues los medios que se utilizaban para mantenerla con vida no eran desproporcionados, ya que sólo se trataba del suministro de comida y bebida. También se tuvo en cuenta que la mujer nunca había expresado su voluntad de manera inequívoca. En EE.UU. se resolvió en sentido contrario, autorizándose la eutanasia pasiva, por lo que Terri Schiavo murió deshidratada.

Respecto a la pasiva voluntaria, el tema es muy complejo, ya que se la puede admitir cuando el paciente no quiere que se le apliquen medios desproporcionados (Ej.: amputaciones, tratamientos complejos o drogas que prolongan la agonía), pero también cuando se trata de medios proporcionados (Ej.: las transfusiones de sangre).

Algunos autores utilizan una terminología diferente, como lo hace el programa de la materia, y así se habla de eutanasia, distanasia, y ortotanasia.En esta terminología, bajo la voz:Eutanasia = la eutanasia activa y la pasiva cuando los medios que dejan de suministrarse no son desproporcionados.Ortotanasia = la eutanasia pasiva lícita, es decir, a la que se da cuando dejan de utilizarse medios desproporcionados.Distanasia= es la prolongación artificial e innecesaria de la vida, mediante el uso de medios extraordinarios. Es lo contrario a la eutanasia, y la consecuencia de no recurrir a la ortotanasia.

Los medios ‘ordinarios’ son ‘las medicinas, tratamientos y operaciones de las que se espera racionalmente un beneficio para el paciente, y que pueden ser obtenidas sin grandes gastos, dolores u otras inconveniencias por el estilo.’ Se considera medios ‘extraordinarios’ las ‘medicinas, tratamientos y operaciones que no pueden ser conseguidos sin grandes dolores o incomodidades parecidas, ya sea parte del enfermo o de otras personas, o también medios que no ofrecen esperanza razonable de provecho para el enfermo’. Debido a los rápidos avances de la terapia se prefiere hoy hacer referencia a medios ‘proporcionados’ y ‘desproporcionados’.

Por último, en toda esta materia debe tenerse en cuenta la voluntad del paciente, en especial cuando expresa su voluntad de que no se lo someta a determinados tratamientos. Esta voluntad puede expresarse en el momento, o también anticipársela para el futuro, previendo encontrarse en una situación que impida expresarse, lo que se conoce como “testamentos de vida”. El art. 11 de la ley 26.529 lo admite en los siguientes términos: “Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”.

3. Derecho a la integridad psicofísica. Cuestiones que plantea. El derecho a la disposición del propio cuerpo en beneficio propio: tratamientos

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quirúrgicos, prácticas esterilizantes, tratamientos clínicos y experimentales. Actos de disposición del propio cuerpo en beneficio de terceros: dación de sangre, transplantes de partes renovables, transplantes de partes no renovables, principios legales de la ablación, dadores y receptores.

El programa habla del derecho a la integridad “psico-física”. Antes, sólo se hablaba del derecho a la integridad física, es decir que sólo importaba el aspecto físico, pero en la actualidad se ha advertido la importancia del aspecto psicológico de la persona. Por ejemplo ahora se interpreta que cuando en los tratados internacionales se hace referencia al derecho a la salud, queda comprendido tanto el aspecto físico como el psíquico de la persona.Como correlato de lo anterior, hoy en el derecho de Daños se acepta que debe indemnizarse el daño psicológico, aún cuando el hecho dañoso haya consistido en una lesión física (se habla de daño a la integridad “psicofísica”). Un ejemplo de ello se da en el caso Mosca, en el que el actor era un remisero que llevó a un periodista a la cancha de fútbol. Mientras lo esperaba recibió un piedrazo que le generó un daño en la vista. Allí se resolvió indemnizar no solo el daño físico sino también el psicológico.

En nuestro derecho tenemos diversas normas que protegen la integridad física: Constitucionales: por un lado tenemos el art. 18 prohíbe los tormentos y azotes; y

por otro lado se encuentran los tratados del art. 75 inc. 22. Penales: se la protege al establecer el delito de lesiones. Civiles: se protege la integridad psicofísica de las personas al existir la posibilidad de

reclamar indemnización aún cuando se no se ejerza actividad lucrativa. Así, cuando una persona sufre lesiones se manda a reparar tanto los daños físicos como los psíquicos. En cambio, si la persona muere, los herederos solo pueden reclamar el daño material en la medida que acrediten que la persona llevaba a cabo una actividad lucrativa con la cual ellos se beneficiaban. Por ejemplo si un señor vive con su madre de 90 años y la mantiene, ante el fallecimiento de esta como consecuencia de un accidente de tránsito, no podrá reclamar daño material (aunque sí daño moral). En cambio una persona de 90 años que sufre lesiones por las cuales luego padece de una renguera, puede reclamar por daños materiales y morales porque lo que se protege es la integridad psicofísica de la persona. Observamos entonces que desde el ángulo de la responsabilidad civil se le da una amplia protección a la integridad psicofísica, aun más acentuada que al derecho a la vida. Esto es así porque mientras que la vida no vale por sí misma sino en la medida en que constituía fuente de ingresos, en cambio la integridad psicofísica sí tiene un valor en sí mismo.Otro ejemplo es el del art. 482 faculta al juez a disponer la internación de un insano cuando existan riesgos de que cause daños a sí mismo o a terceros.

Otras: un ejemplo es la ley de trasplante de órganos que prohíbe la dación de órganos en ciertos casos.

Derecho a la disposición del propio cuerpo.La regla básica es que el cuerpo humano y sus partes no separadas no son cosas porque el art. 2311 dice que las cosas son “los objetos materiales susceptibles de tener un valor” (económico). Ello genera las siguientes consecuencias:

Primero que el cuerpo humano y sus partes no separadas, no pueden ser objeto de actos jurídicos (negocios) ya que sería contrario a lo dispuesto en el art.953, aun cuando se trate de partes renovables (Ej.: la leche materna, la sangre, el cabello).

Segundo que las partes renovables una vez separadas del cuerpo sí pueden ser consideradas cosas y por lo tanto, ser objeto de los actos jurídicos. En este punto cabe aclarar que si bien ese es el principio en algún caso puede prohibirse que algunas partes renovables separadas del cuerpo sean objeto de actos jurídicos, como el caso de la sangre que se rige por una ley especial. El cabello en cambio, es un ejemplo de una parte renovable del cuerpo que una vez separada de éste puede estar en el comercio.

Por último, el consentimiento del sujeto no modifica la prohibición, y el objeto sigue siendo prohibido. Esto hace que ante el arrepentimiento no se puedan reclamar daños y

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perjuicios. Por ejemplo si digo que voy a vender un riñón (en el mercado negro) y luego me arrepiento.

Dijimos que el P.U.L. contiene una serie de artículos que hablan de los derechos personalísimos. Art. 110 art. 115

Disposición en beneficio personal: intervenciones quirúrgicas, esterilización . Los tratamientos quirúrgicos pueden tener una finalidad egoísta, es decir en beneficio de la propia persona como curar al sujeto, evitarle un mal grave, corregir defectos estéticos, etc.; o puede tener una finalidad altruista como sería beneficiar a otra persona o la experimentación.Mientras se den estas finalidades lícitas y exista consentimiento del paciente, que debe ser informado, en principio la intervención quirúrgica será lícita.El tema del consentimiento del paciente es un punto importante. Antiguamente se trataba de una relación de autoridad que se regía por el principio de beneficencia (principio de la bioética) según el cual el médico hacía lo que según su conciencia, resultaba más beneficioso para el paciente. Actualmente esta situación cambió y se requiere el consentimiento del paciente, que debe ser informado. Es decir que el paciente presta su consentimiento luego de haber sido informado de una serie de circunstancias. Esto se encuentra regulado por la Ley 26.529. Dicha ley en su art. 5 otorga la definición de consentimiento informado. Dice “entiéndase por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.”El art. 6 de la ley 26529 establece la obligatoriedad del consentimiento informado y el art. 7 regula la instrumentación del consentimiento.Por su parte el art. 8 se encarga de regular la exposición con fines académicos (por ejemplo los casos que los médicos quieren dar a conocer en Congresos y Jornadas de Medicina) y dispone que “Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.”.En su art. 9 la ley establece las excepciones al consentimiento informado disponiendo que “El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

Intervenciones quirúrgicas para el cambio de sexo. El art. 19 inc. 4 de la ley 17132 establece que “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: (…) no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial; (…)” En este tema ha existido una importante evolución jurisprudencial. En primer lugar se comenzó a admitir para el caso de los hermafroditas. Luego se comenzó a autorizar, para las personas que se habían operado en el extranjero, el cambio de nombre en el documento y las partidas de nacimiento. Finalmente la jurisprudencia ha autorizado las operaciones de cambio de sexo en el país, en casos en los cuales se establece mediante pericias psicológicas que la persona tiene un sexo físico pero psicológicamente se identifica con el sexo opuesto (lo que se corresponde con el art. 19 inc. 4

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de la ley 17132 en cuanto a la posibilidad de practicar estas intervenciones si existe una autorización judicial previa).

Esterilización.Con la ley 26130 se modifica el régimen de la ley 17132. Establece en su art. 1 que “Objeto. Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o vasectomía" en los servicios del sistema de salud.” En su art. 2 enuncia los requisitos al establecer que: “Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están autorizadas para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado.” En su art. 3 la ley establece una excepción y dispone que “Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de aquélla.”El art. 4 de la ley regula el consentimiento.En su art. 5 la ley 26130 regula la cobertura, y en el art. 6, la objeción de conciencia.En su art. 7 la ley deroga de manera expresa algunas disposiciones de la ley 17132.Como conclusión, se puede observar que en estas cuestiones (cambio de sexo, esterilización, etc...), se han producido grandes cambios en pocos años, priorizándose la autonomía de la voluntad de las personas, es decir, dejándolas decidir libremente.

Intervenciones quirúrgicas para experimentaciones científicas. En principio, existe un interés general en el avance de la medicina por lo que la experimentación científica no es mala; pero no puede imponérsele a las personas. El paciente debe prestar su consentimiento.Así, en principio lo que deben aplicarse son las técnicas conocidas, y como excepción podrán aplicarse nuevas técnicas siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: a) que las nuevas técnicas sean recomendables para ese paciente (beneficencia), b) que no existan otras técnicas apropiadas, c) que exista una razonable posibilidad de éxito.Hay que tener en claro que el consentimiento del paciente es necesario pero no basta. El paciente desahuciado no puede pedir que se le aplique cualquier tratamiento, sino que este debe cumplir con los requisitos anteriormente enunciados, en especial la razonable posibilidad de éxito. En Argentina este problema se presentó con el tema de la crotoxina que según algunos médicos resultaba un posible tratamiento para el cáncer: muchos pacientes pedían que se les aplicara crotoxina aún cuando todavía no se había autorizado su aplicación en seres humanos.

Autolesión. Deportes peligrosos. Aquí se encuentran dos valores en juego. Se contrapone la autonomía de la voluntad con el interés público. El P.U.L. al respecto en su art. 115Un ejemplo de esta cuestión es lo que ocurre en estos días con la práctica del “Vale Todo”. Pareciera que en última instancia se trata de una cuestión cultural, ya que por ejemplo deportes como el Vale Todo están prohibidos y otros como el Rugby, el boxeo u otros similares (que también son peligrosos) están permitidos.

Disposición del propio cuerpo en beneficio de terceros.Locación de vientre. Se lo llama también maternidad por sustitución. Se verifica cuando una mujer acepta que se le implante el embrión de otra pareja para lograr su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el niño a sus padres biológicos. Existe entonces una disociación entre la madre genética y la madre gestante.Esta práctica puede presentar diversos problemas:

Determinación de la maternidad: ¿a cuál debe considerarse madre: a la que lo gestó o a la que aportó el material genético?

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Posibilidad de abortar (en los países que se lo admite). El derecho de la madre gestante a no entregar el niño. Si se verifica el derecho de la madre gestante a no entregar al niño, el derecho

a repetir (devolver) lo pagado. Algunos interrogantes que se plantean son: ¿es esta práctica lícita o ilícita?,

¿sólo es ilícita cuando se paga?, ¿hay que tener en cuenta la situación de la madre genética (es decir si puede o no concebir)?

El P.U.L. lo había regulado en el art. 543Este artículo es pasible de dos críticas, que Ciuro Caldani realizó en un artículo y el Dr. Rivera le dio la razón. Ellas son:

Si lo que buscan es desalentar la práctica, deben directamente prohibirla (es decir, afirmar en la norma que se trata de una práctica ilícita, y no decir “sea tal práctica lícita o ilícita”).

¿En interés de quien se está pensada la norma? Porque la norma parte del hecho que la práctica ya se realizó por lo que el daño está ocasionado. De ser así hay que pensar en el interés del niño. No puede tratarse de una norma castigo para la madre genética. Se debe consultar con especialistas si lo más conveniente para el niño es permanecer con la madre genética o con la madre gestante.

Trasplante de partes renovables. Los actos jurídicos sobre partes renovables son habituales ¿pero son lícitos? La respuesta es que depende. Mientas no estén separados no son cosas y por lo tanto no pueden ser objeto de actos jurídicos. Si por ejemplo, celebro un contrato con una fábrica de pelucas vendiendo mi cabello antes de cortármelo, no se me puede exigir el cumplimiento. Ahora si la parte está ya separada de mi cuerpo, se trata de una cosa y por lo tanto se me puede exigir el cumplimiento del contrato. No obstante ello, hay que tener en cuenta que pueden existir leyes especiales que me brinden soluciones distintas como el caso de la ley de sangre.Respecto de la indemnización por la revocación del consentimiento, la doctrina se encuentra dividida. El P.U.L. en el último párrafo del artículo 110

La dación de sangre está regulado en la Ley 22990, la cual establece que, en principio, es gratuita. Es decir que si una persona va a dar sangre no puede recibir nada a cambio. Por excepción, en caso de una emergencia y cuando el grupo sanguíneo es raro o escaso, se puede fijar una retribución para los dadores. El receptor no debe hacer pago alguno, y las extracciones de sangre solo pueden realizarse en los bancos de sangre legalmente autorizados.Si bien la ley habla de “donación de sangre”, es conveniente hablar de dación porque la “donación”, que consiste en regalar algo en vida (si dejo algo para después de mi muerte hablamos de una disposición testamentaria). La donación como todo contrato tiene contenido patrimonial, lo que no quiere decir que las dos partes busquen un contenido lucrativo (está claro que en la donación el donante no persigue obtener un lucro). Entonces en materia de derechos personalísimos se suele hablar de dación de sangre o de órganos para que quede claro que no se trata de un contrato.

Trasplantes de partes no renovables. En materia de trasplantes de órganos han existido muchos cambios legislativos. La ley actual es la 24193 con la modificación de la ley 26066 que establece la figura del donante (dador) presunto. Si bien se encuentra vigente parece faltar un paso de concientización para ponerla en práctica, ya que si se la estuviera aplicando no existiría el problema de escasez de órganos para trasplante.

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Es interesante como trata el tema de la dación de órganos el P.U.L. que en su art. 110 remite la solución a una ley especial. Esto lo hace puesto que al tratarse de una cuestión tan dinámica, si se la regulara en el código sería modificada en breve.En su art. 1 la ley 24193 regula su ámbito de aplicación estableciendo que “La ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República. Exceptuase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley. (…).”El tema de los trasplantes de órganos plantea una serie de problemas que la ley debería resolver. Ellos son:

Evitar la comercialización (entre seres humanos). Comprobar fehacientemente la muerte (cuando es de cadáver a ser humano). Quien manifiesta la voluntad de donar (dar) cuando es de cadáver a ser

humano. Cuando es entre seres humanos está regulado en los arts. 14 y 15 de la ley. El primero dispone que “La extracción de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante entre personas relacionadas conforme a las previsiones de los artículos 15 y concordantes de la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor” el segundo artículo establece que “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, etc” En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase.”

En cuanto a la revocación del consentimiento cuando el trasplante es entre cadáveres y seres humanos no hay respuesta legal. La limitación de este artículo tiene por finalidad, entre otras cuestiones, evitar la comercialización. Asimismo respecto de este artículo se han realizado solicitudes a la justicia para dar órganos cuando no se cumple con lo establecido por este artículo. De esta manera la jurisprudencia ha permitido que pueda darse órganos a un amigo, o que un menor de 18 años haya podido darle órganos a un hermano.

Consentimiento o voluntad de ser dador. Regulado en los arts. 19, 20 y 22.

4. Derecho a disponer del cadáver: naturaleza jurídica, disposición del mismo.

Concepto. Según Rivera el cadáver es el cuerpo muerto de la persona una vez que ésta ha dejado de existir.En cuanto a la naturaleza jurídica existe una discusión doctrinaria. Básicamente se preguntan si se trata de una persona o de un resto de ella. A su vez uno puede preguntarse si se trata de una cosa, en los términos del art. 2311 del Código Civil (es decir de un objeto

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material susceptible de tener un valor). Cabe aclarar que “cosa” es un término muy abarcativo, puesto que comprende tanto aquellas que están en el comercio como cosas que no lo están (ejemplo de una cosa que no está en el comercio es el obelisco)

Para dar respuesta a la cuestión se desarrollaron distintas teorías: Algunos doctrinarios, entre los que encontramos a Demogue y Gierke, sostienen que

el cadáver es una semi persona o un resto de la personalidad.La crítica que se le realiza a esta teoría es que la persona se extingue con la

muerte (art. 103 C.Civ.) Otra postura sostenida por Spota, Gatti y Malicki, entre otros, dice que el cadáver es

una cosa pero está fuera del comercio.La crítica que se le realiza es que no tiene valor y que por lo tanto no queda comprendido en el concepto de cosa que brinda el art. 2311 del C.Civ.La réplica sostiene que el valor al que se refiere el art. 2311 no necesariamente debe ser económico. Puede tener, dicen, algún valor dado por la idoneidad de sus órganos, o como objeto de estudio.

Rivera sostiene que esta postura algo de cierto tiene porque en algunos casos se puede comercializar, como por ejemplo los esqueletos que se utilizan en el estudio de la medicina.En conclusión el cadáver es una cosa, y en principio está fuera del comercio (Rivera). Esto no contradice la idea de "Cosa", porque hay cosas que están fuera del comercio (art. 2336).

Lo más importante respecto del cadáver es como se dispone del cadáver de una persona. La persona puede, en vida, adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez muerto, las que deberían ser respetadas por sus herederos (aunque en los hechos esto no siempre es así). Claro que esas disposiciones no pueden estar reñidas con las buenas costumbres, la moral y la ley. Por eso se dice que es un derecho personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos.Si la persona no decide el destino de su propio cuerpo, lo harán sus parientes más cercanos. Su decisión debe conformarse a las creencias del fallecido, y no contrariar la moral y la ley.Sobre este tema no tenemos normas que lo regulen pero si han sido tratados por la jurisprudencia, en casos en los cuales los familiares de una persona fallecida no se ponían de acuerdo sobre el destino de sus restos. Resulta interesante ver el art. 116 del P.U.L.

5. Derecho a la intimidad. Noción, antecedentes, caracteres, ámbitos tutelados. Tutela constitucional. Código civil: exégesis del art. 1071 bis. La informática y la intimidad. Hábeas data.

Pasamos ahora a la órbita de los derechos personalísimos que protegen las manifestaciones espirituales de la persona (los que vimos hasta aquí se vinculan con el aspecto físico de la persona). El derecho a la intimidad es uno de los derechos personalísimos que integran esa categoría.

Noción.La intimidad es el ámbito comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; lo que no se desea dar a conocer, ni dejarse ver ni sentir. La mayoría tiene una vida pública pero hay cosas de la vida que uno no quiere que trasciendan, que son privadas de la persona. Este ámbito privado, reservado de la persona es el que protege el derecho a la intimidad.Al derecho a la intimidad lo encontramos regulados en un gran número de normas, a saber:

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Muchos tratados internacionales (algunos con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22). En algunos códigos y leyes extranjeras En la Constitución Nacional, que además del art. 75 inc. 22 que incorpora tratados

internacionales que lo protegen, también los arts. 18 y 19 regulan este derecho.El art. 18 protege el derecho a la intimidad en tanto establece que “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar [aquí consideramos que quedan comprendidos las cartas, correos electrónicos, mensajes de texto, entre otros] y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.”El art. 19 en su primer oración determina que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.” Esta es la norma que se invoca para despenalizar la posesión de drogas para consumo personal, también puede aplicarse al tema del transexualismo.

En lo que hace a los caracteres, este derecho comparte todos los caracteres de los derechos personalísimos y a su vez posee dos que le son propios. Esos dos caracteres son:

Facultad de exclusión. Permite excluir a los terceros del ámbito de lo privado, lo reservado, lo íntimo.

Autoconfiguración. Tiene gran importancia la autonomía de la voluntad ya que cada sujeto dispone cuál es su ámbito de intimidad protegido. Si volvemos al PUL vemos en el art. 105 art. 108

Ámbitos tutelados. El derecho a la intimidad comprende: El secreto o reserva de los actos de la vida privada. Secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (lo que esta

claro en el art. 18 de la C.N.). La privacidad del domicilio (también se encuentra en el art. 18 de la C.N.). Derecho a la imagen (aunque se trata de un derecho autónomo –discutido-). Derecho al nombre (también un derecho autónomo que se relaciona con el

derecho a la intimidad). Derecho al secreto profesional.

El derecho a la intimidad genera distintos ámbitos conflictivos: El art. 19 interpretado a contrario plantea como limite el orden, la moral

pública y los terceros. Derecho a la intimidad y libertad de prensa. Claro está que la prensa es

necesaria y cumple un rol importante, pero el derecho a informar no tolera la intromisión en la vida privada de las personas. En principio se sostiene que si se trata de una figura pública (en especial funcionarios públicos) sí pueden indagarse algunos aspectos de su vida privada, dado el interés público que respecto de su persona existe. En este punto entra a jugar, aunque se trata de un derecho autónomo, el derecho a la imagen. Un ejemplo de esta cuestión es la conocida situación que se dio entre el empresario Alfredo Yabrán y el periodista José Luís Cabezas.

Derecho a la intimidad y creaciones artísticas (películas, obras de teatro), y crónica histórica. Esto se presenta por ejemplo cuando al realizar un libro se pretende revelar detalles de la vida privada de una persona.

Estas situaciones no se encuentran claramente resueltas en la ley, y todos los casos que se llevan a los tribunales suelen presentar diferencias de matices. Cuando se trata de personas de

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la política, generalmente, se admite la posibilidad de dar a conocer aspectos de su vida privada puesto que se considera que existe interés público en conocerlas, aunque respetando ciertos límites. En cambio cuando se trata de otras personas públicas, como los artistas, no se admite. De todas maneras debe quedar en claro que se trata de situaciones conflictivas que se presentan en relación al derecho a la intimidad que no se encuentran resueltas.

Un caso jurisprudencial interesante respecto del derecho a la intimidad fue “Ponzetti de Balbín”. Los hechos del caso fueron los siguientes. Encontrándose el doctor Ricardo Balbín internado de gravedad en la Clínica Ipensa, un fotógrafo sin autorización y por ende de forma clandestina, toma una fotografía de aquel en dicho estado, las que luego fueron publicadas por la revista "Gente y la actualidad"; lo cual produjo sufrimiento y mortificación de la familia del Dr. Balbín y la desaprobación de la sociedad en general. Lo anterior dio origen a una demanda contra la editorial Atlántida propietaria de la revista citada, los fallos de 1era y 2da instancia dictaron sentencia a favor de la parte actora, por esto la demandada eleva un recurso extraordinario al cual se declara procedente. Cuando la Corte trata el caso, todos los votos hacen referencia al artículo 19 de la Constitución Nacional, pero es el voto del ministro Petracchi el que hace un análisis profundo del artículo, y también toma en cuenta al interés general sobre la salud del Dr. Balbín. Considera que en el caso más allá de tratarse de una figura pública, las fotografías no eran necesarias para informar sobre el estado del susodicho. Así la Corte decide confirmar la sentencia recurrida.

El art. 1071 bis fue incorporado al código por la ley 21173. Se encuentra ubicado luego del art. 1071 de abuso del derecho porque el legislador entendió que se trata de un abuso de la libertad de prensa. En la redacción del artículo se advierte que el derecho a la intimidad comprende el derecho a la imagen (el que a su vez es autónomo por sus particularidades).El art. 1071 bisSe trata de un artículo trascendente en el código. En primer lugar se encarga de describir conductas que implican la configuración de la vulneración del derecho a la intimidad, aunque luego se emplea una frase muy amplia (“o perturbando de cualquier modo su intimidad”) para aprehender la mayor parte de supuestos posibles. Corresponde destacar en este punto que la expresión “(…) y el hecho no fuere un delito penal (…)” es poco feliz y se tiene por letra muerta ya que no existe ningún inconveniente en que se trata de un delito penal y un delito civil al mismo tiempo, dando por tanto lugar a la acción civil y a la penal. Luego establece la posibilidad de obligar a quien vulnera el derecho, cesar su conducta sumado a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Cuando se habla de la publicación de la sentencia no se trata de derecho a réplica, ya que lo que éste supone es el espacio para emitir una descarga sobre algo que se ha dicho y afectó esa persona.El art. 109 del PUL está en consonancia con lo dispuesto en el art. 1071 bis.

La informática y la intimidad. Hábeas data.La informática ha permitido la existencia de un gran número de banco de datos. Es decir que existe información sobre las personas que puede ser robada, vendida, etc. Asimismo el desarrollo de la informática permite, por ejemplo, el rastreo de las páginas Web más visitadas por los individuos, y la posibilidad de obtener otros datos sobre las personas, lo que vulnera la intimidad de las personas.Esta problemática ha llevado a que se hable de un nuevo derecho personalísimo: el derecho al "dato personal" (Cifuentes) el cual es distinto al derecho a la intimidad.

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Luego de la reforma a la Constitución Nacional de 1994 en el art. 43 de la misma se incorpora un mecanismo que protege los datos de la información personal. Se trata del Hábeas Data. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su art. 20 inciso 3 estableceLa acción de habeas data puede ser promovida contra organismos públicos o privados con la finalidad de rectificar, actualizar o quitar los datos contenidos en dichos bancos.Dentro de los organismos públicos encontramos, por ejemplo, al Registro Nacional de Reincidencias que expide certificados de reincidencias. Supongamos que ante la solicitud de un certificado se me indique que tengo antecedentes, si yo creo no tenerlos puedo solicitar se me indique cual es el antecedente para poder promover la acción de rectificación ante el organismo.En el ámbito privado una de las bases de datos más importante es Veraz. Veraz es una Sociedad Anónima que se dedica a consultar los juicios de todo el país, las estadísticas del Banco Central para saber que personas tienen juicios en contra y deudas. En principio la actividad que realiza no es ilícita pero el problema es que muchas veces se equivoca por lo que el individuo que se encuentra en la base de datos como deudor, entabla la acción de habeas data para rectificar la información.La ley 25326 regula la protección de datos personales. En su art. 1 dispone que “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.”, y el art. 2 dispone “A los fines de la presente ley se entiende por: — Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables. — Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. — Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. — Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. — Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. — Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado. — Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. — Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos. — Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.”Asimismo resulta interesante observar lo dispuesto por los arts. 3, 4, 5, 10, 13, 14 y 16 de la ley. Ellos disponen:ARTICULO 3° — (Archivos de datos – Licitud).

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ARTICULO 4° — (Calidad de los datos).1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.ARTÍCULO 5° — (Consentimiento).1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.2. No será necesario el consentimiento cuando:a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal;ARTICULO 10. — (Deber de confidencialidad).ARTICULO 13. — (Derecho de Información).ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.ARTICULO 16. — (Derecho de rectificación, actualización o supresión).1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.

6. Derecho a la imagen. Concepto, autonomía. Captaciones y reproducciones prohibidas. Publicaciones libres. Jurisprudencia.

Concepto.El derecho a la imagen es el derecho personalísimo que permite a su titular oponerse a que se capte, reproduzca, difunda o publique su propia imagen sin su consentimiento o sin autorización legal.Se discute si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la intimidad, o si en cambio es un derecho autónomo. Nótese que por ejemplo el art. 1071 bis del Código Civil en cierta manera los regula conjuntamente, al hacer referencia a la publicación de retratos.

Autonomía.La mayoría considera que se trata de un derecho autónomo puesto que el derecho a la imagen puede verse vulnerado sin que se afecte el derecho a la intimidad. Si se sostuviese lo contrario sólo podría lesionarse el derecho a la imagen cuando se vulnere el derecho a la intimidad. Esto tiene una aplicación práctica. La Cámara de Azul tuvo que resolver un caso en el que se presentó esta cuestión. Una señora sufrió un accidente de tránsito en el que murió. Los periodistas del Diario local tomaron una foto de la mujer accidentada, ya fallecida, tirada en la calle, la cual fue publicada. Los herederos de la señora iniciaron acciones contra el diario por haber vulnerado el derecho a la intimidad. El Diario dijo que el derecho a la intimidad no se había visto afectado pues el accidente había sido en la vía pública, y la Cámara sostuvo que si bien el derecho a la intimidad no se había visto afectado, si se había vulnerado el derecho a la imagen. Por lo tanto concluyó que el derecho a la imagen se podía ver vulnerado sin que se afecte el derecho a la intimidad.

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Queda claro entonces que la cuestión de la autonomía del derecho a la imagen no es meramente doctrinaria. Así:

si el derecho a la imagen es un despliegue del derecho a la intimidad, solamente se lesionará el derecho a la imagen sólo cuando se trate de captaciones o publicaciones que afecten la intimidad de la persona.

mientras que si el derecho a la imagen es autónomo, se lesionará ante la mera exposición o difusión indebida, aún cuando no se afecte el derecho a la intimidad u honor de la persona.

Captaciones y reproducciones prohibidas. Publicaciones libres. Jurisprudencia.Es un desafío para el derecho, ya que se presenta la tensión entre el Derecho a la imagen y el Derecho de informar. ¿Cómo se resuelve la problemática?En el derecho vigente, hay una sola norma que regula la cuestión. Se trata del art. 31 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual según el cual “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”El artículo mencionado, que se encuentra vigente a pesar de su antigüedad, es pasible de las siguientes críticas:

Por un lado, no basta con decir que el retrato "no puede ser puesto en el comercio", debe indicarse que es ilícita cualquier captación y difusión de la imagen en la medida en que no se cuente con el consentimiento de la persona o se trate de uno de los supuestos excepcionales autorizados por la ley.

Por otro lado, el último párrafo se refiere a las publicaciones libres. La jurisprudencia ha entendido que aún cuando sea libre deben adoptarse las medidas para evitarse la identificación del fotografiado (Ej.: las imágenes en los libros de medicina deben cuidarse de que pueda identificarse la persona de la que se trata).

El PUL en su art. 107 recepta las nuevas tendenciasA partir de este artículo podemos señalar lo siguiente:

La imagen comprende también a la voz de la persona. Cuando la persona participa de un acto público en principio no se vulneraria la

imagen. No obstante hay que tener en cuenta cómo se reproduce la imagen de la persona, en qué contexto y si, por ejemplo, se la individualiza con un primer plano. En este punto es de interés ver el fallo “M., N. A. c/ Torneos y Competencias Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios - CNCIV - SALA C - 25/11/2008”.

7. El derecho a la identidad personal. Concepto. Aplicaciones. El problema del transexualismo: discusión.

Concepto.El derecho a la identidad personal es el derecho a exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto. Esa identidad se falsea en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero también cuando el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos de importancia llevan a alterar la individualización social de la persona.

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Es un derecho autónomo, y no se confunde, por ejemplo, con el derecho al nombre, ya que el derecho a la identidad personal es más abarcativo, por comprender el patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico del sujeto.Se encuentra consagrado en algunos Tratados Internacionales, como por ejemplo en el art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño que establece “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

Aplicaciones. A continuación se mencionan algunos supuestos en los que resulta de importancia el derecho a la identidad.En el caso de las adopciones. El problema se presenta con las adopciones plenas, en el cual se rompe el vínculo con la familia de origen pasando a ser hijo de la familia adoptante. La pregunta es ante una adopción plena si el niño en algún momento tiene derecho a saber cual es su familia biológica. Actualmente existe el deber de dar a conocer la situación de la adopción y dar la posibilidad de que, si lo desea, tome conocimiento de cual es su familia biológica.Un tema emparentado con el anterior, en nuestro país, es el relativo a hijos de desaparecidos.Otro tema relacionado a la identidad de los menores es el de los juicios de filiación. Tan importante es el derecho de identidad, que la ley 23511 en su artículo 4 establece una presunción en contra del padre alegado que no se somete a las pruebas biológicas (lo cual, según algunos, contraría el art. 18 de la C.N.) Es decir que en caso de aquel a quien se lo demanda, reclamando una paternidad por ejemplo, si no se presenta la ley entiende que efectivamente es el padre del actor. Es importante en este punto destacar que la acción de filiación para el hijo no prescribe.Derecho a la identidad de los indígenas. Lo encontramos en el art. 75 Inc. 17 de la Constitución Nacional que dispone “Corresponde al Congreso: 17- Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” (La cursiva es nuestra)

Transexualismo. El art. 19 Inc. 4 de la ley 17132 prohíbe a los médicos efectuar operaciones de cambio de sexo, salvo que sean autorizados judicialmente. En un comienzo, la jurisprudencia era rigurosa, pero luego comenzó a autorizarse estas operaciones en casos de hermafroditas o de órganos sexuales indefinidos, y también se autorizó la modificación del nombre y rectificación de partidas de nacimiento de transexuales operados en otros países. Ya tuvimos oportunidad de ver que en los últimos fallos se fue más allá, autorizándose también las operaciones de cambio de sexo.

A continuación se transcriben los arts. del P.U.L. de 1998 que regulan sobre los derechos personalísimos (arts. 105 a 116):ARTÍCULO 105.- Derechos. La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos.

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ARTÍCULO 106.- Falsa denuncia o querella. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella, si se acredita que no había razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.ARTÍCULO 107.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, salvo en los siguientes casos:a) Si la persona participa en actos públicos.b) Si existe un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario.c) Si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.La reproducción de la imagen de las personas fallecidas se rige por lo dispuesto en el artículo 108 segundo párrafo. Pasados veinte (20) años desde la muerte es libre la reproducción no ofensiva. ARTÍCULO 108.- Disposición de estos derechos. El consentimiento para la disposición de los derechos a que se alude en los artículos precedentes, es admitido si no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres; no se presume y es de interpretación estricta. Puede ser libremente revocado pero deben resarcirse los daños que la revocación provoca, salvo norma legal en contrario.En caso de personas fallecidas, pueden prestar su consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resolverá el tribunal.ARTÍCULO 109.- Medidas. Además de lo dispuesto por el artículo 105, el damnificado por atentados a su personalidad tiene derecho a:a) Exigir que el atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese inmediatamente, sin necesidad de acreditar culpa o dolo del autor.b) Solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias.En caso de fallecimiento del titular las acciones pueden ser continuadas por sus herederos.ARTÍCULO 110.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona. La dación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo, no puede ser suplido y su revocación no causa responsabilidad alguna.ARTÍCULO 111.- Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos.Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas.Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caractéres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.ARTÍCULO 112.- Consentimiento del paciente. Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario. ARTÍCULO 113.- Substitución del consentimiento. Si el paciente es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su

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representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presencia del médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.La negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suple por autorización judicial.ARTÍCULO 114.- Consentimiento informado. Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del artículo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento médico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas.ARTÍCULO 115.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.ARTÍCULO 116.- Exequias. La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos del difunto.ARTÍCULO 543. - estableciendo que “La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita.”

Código Penal argentino.ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

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UNIDAD VI: Los atributos de la personalidad: la capacidad

1. Concepto de capacidad. Capacidad de derecho y de hecho. Legitimación. Discernimiento. Incapacidades absolutas y relativas.

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Capacidad de derecho: es la aptitud de adquirir derechos o contraer obligaciones. (Art.52 CC).Capacidad de hecho: es la aptitud que tiene la persona para ejercer los derechos adquiridos y cumplir las obligaciones por si misma.

La capacidad es graduable:La incapacidad de derecho es siempre relativa, no hay persona que no pueda ser titular de derechos o contraer obligaciones.La incapacidad de hecho absoluta (art.54CC): las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.La incapacidad de hecho relativa (art.55CC: los menores adultos.

2. Incapacidades de derecho: finalidad y fundamentos. Supuestos. Casos aparentes: los religiosos profesos, los comerciantes fallidos.

Incapacidad de derecho: No hay personas incapaces de derecho, sino personas con incapacidades de derecho determinadas.

Los supuestos se encuentran diseminados en el código, a saber:

Con relación a las personas:Art.1358 No puede haber contrato de venta entre marido y mujer.Art.279 Los padres no pueden hacer ningún contrato con hijos que estén bajo su patria potestad.Con relación a las cosas:Art.1.361 Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona:1° A los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad;2° A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estén a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes;3° A los albaceas, de los bienes de las testamentarias que estuviesen a su cargo;4° A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes;5° A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las Municipalidades, de cuya administración o venta estuviesen encargados;6° A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio;7° A los Ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o corporación civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de los Gobiernos de Provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.

Art. 1.807. No pueden hacer donaciones:2° El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio;6° Los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designación de los bienes determinados que puedan donar;Con relación a ciertos actos:Art. 398. No pueden ser tutores:

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2° Los mudos;4° Los que no tienen domicilio en la República;5° Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;6° El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;

Casos aparentes de incapaces de derecho:Religiosos profesos: son los religiosos regulares, que pertenecen a una orden religiosa propiamente dicha, la que admite los votos solemnes.Respecto de la naturaleza de ésta limitación la doctrina mayoritaria, que son incapaces de derecho.Se considera que la aplicación de la incapacidad de derecho sólo a los religiososcatólicos constituye una desigualdad jurídica infundada, por lo que se trata de unadisposición que no armoniza con la C.N. (inconstitucional).Comerciantes fallidos: Fallido es el declarado en quiebra, ya sea que se trate de un comerciante o un no comerciante.En cuanto a la naturaleza de la limitación la doctrina actual sostiene que no es un incapaz, sino que esta desapoderado de sus bienes.

3. Incapacidades de hecho: finalidad y fundamentos. Incapaces absolutos y relativos: enumeración

Incapacidad de hecho: La incapacidad de hecho importa una restricción, pero ésta es dispuesta por el ordenamiento para proteger al incapaz de hecho, y es por ello que se les nombra un representante, es decir, alguien que ejerza los derechos o contraiga las obligaciones en nombre del incapaz.Hay distintos tipos de representantes.Representante convencional o mandatario: Deriva del acuerdo de voluntades. Va a actuar de acuerdo a la voluntad (indicaciones) del representadoRepresentación legal o necesaria: es la que corresponde a los incapaces de hecho, el representante sustituye la voluntad del representado (por ejemplo la madre no puede consultar la voluntad del menor).

La finalidad y fundamento de la incapacidad de hecho es la protección del incapaz. Esto surge claramente del art. 58La ley 26378 aprueba la convención de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad en la que claramente se refleja el espíritu protectorio.

Los incapaces de hecho se clasifican en absolutos y relativosArt. 54 “Tienen incapacidad absoluta: 1° Las personas por nacer; 2° Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;”El art. 55 dice “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

o Según la regulación de los arts. 54 y 55:

Nacimiento 14 años 18 años

Según la idea de la capacidad progresiva (que es la correcta):

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Nacimiento 14 años 18 años

4. Protección de los incapaces. Modos: representación y asistencia. La representación promiscua. El patronato.A los incapaces se les nombran representantes, los que aparecen mencionados en los artículos 57 y 59.A los inhabilitados (art. 152 bis) se les nombran asistentes.Incapaces de hecho: el art. 57 dice quiénes son los representantes de los distintos incapaces. Así dicha norma establece: “Son representantes de los incapaces:1° De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;2° De los menores no emancipados, sus padres o tutores;3° De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.”Esta representación tiene tres características interesantes:Es legal, lo que quiere decir que es la ley la que la impone (art. 57).Es necesaria, es decir que no se puede prescindir de ella (art.56).Es dual y conjunta porque el incapaz también es representado por el Ministerio de Menores.De la última característica mencionada se deriva el tema de la representación promiscua del art. 59. Representante + asesor del Ministerio de Menores. Si el asesor no interviene (intervención complementaria y necesaria), el proceso es nulo.

Actualmente no se habla más de patronato sino de un sistema de promoción y protección integral de los derechos de los menores cuyo fin es garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En el ámbito provincial contamos con la Ley 13298, y en el ámbito nacional con la Ley 26061.

5. Menores de edad. Régimen de capacidad. Capacidad laboral y profesional.Tras la reforma de la ley 26579:Art126cc: Mayoría de edad a los 18Art. 265: obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos hasta los 21 años, salvo que el hijo mayor de edad pueda solventarse solo.Jurisprudencia: sigue la obligación de los padres con mayores de 21 que estén estudiando.Art5 ley 26579: en materia de previsión y seguridad social, la mayoría es a los 21.División de menores:Art127 CC: menores impúberes (hasta 14 años)Menores adultos (14 a 18)La ley no instituye el criterio de capacidad progresiva.Se deduce a lo largo del código:

o Sólo las personas por nacer, dentro de las enumeradas en el art. 54, serían incapaces de hecho absolutos

o art. 2392 un menor de 10 años puede adquirir la posesión (disponer físicamente de una cosa comportándose como dueño), lo que le da a los 20 años la posibilidad de usucapir.

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o Según el art. 1897 “El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz

o Capacidad para celebrar algunos contratos. El art. 269 del C.Civ. dice que “Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendido por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos.”

o "pequeños contratos", como por ejemplo un niño de seis años que compra útiles escolares o golosinas en un kiosco, utiliza algún medio de transporte, entre otros, que el menor realiza cotidianamente en situaciones que no quedan comprendidas en el ámbito de la urgente necesidad. los menores celebran este tipo de actos porque poseen discernimiento para comprender su significado y alcance, y, por lo tanto, son efectivamente capaces de otorgarlos.

o En cuanto al reconocimiento de hijos el art. 286 del C.Civ. dispone que “el menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar.”

o Contrato de depósito y comodato. En el caso del depósito el art. 2228 dispone que "El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor puede hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho y éstas responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para recibirlo".

o En cuanto al comodato, el art. 2259 dispone que "Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz". Esta disposición contiene una excepción al principio de que el incapaz de hecho puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164), privando de ese derecho al "incapaz no menor impúber que hubiera inducido con dolo a la otra parte a contratar". En tal caso, aquel está obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a pedir la nulidad fundada en el dolo y reclamar la devolución de la cosa prestada. Al decir incapaz menor impúber, la norma hace referencia a los menores adultos.

o El art. 1807 inc. 7 del C.Civ dispone que los hijos de familia no pueden hacer donación sin licencia de sus padres “pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieren por el ejercicio de alguna profesión o industria”. Esto se vincula con la capacidad del menor que trabaja, lo que se tratará en el apartado siguiente.

Capacidad laboralArt275 2do párrafo: los hijos menores no pueden ejercer oficio, profesión o industria, salvo artículos 128 y 283.Art128: cesa la incapacidad de los menores por la mayoría de edad, el día que cumplieran los 18 años.Art283: se presume que el menor adulto, si ejerciere algún empleo, esta autorizado por sus padres para todos los actos y contratos que surgieran de el.Las obligaciones recaen sobre los bienes cuya administración no tuviesen los padres.

Ley 26390: la persona menor de 16 años no puede trabajar.En conclusión, el menor entre 16 y 18 puede trabajar con autorización.

Capacidad profesional

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Art128 2do párrafo: si el menor de 18 adquiere titulo habilitante, no requiere autorización para ejercer la profesión.

6. Cesación de la incapacidad: mayoría de edad y emancipación. Tipos de emancipación: a) por matrimonio. Irrevocabilidad. Nulidad del matrimonio: efectos. Ausencia de autorización: efectos. b) Habilitación de edad: distintos casos y requisitos. Procedimiento. Revocación. La habilitación para ejercer el comercio: régimen del Código de Comercio.

Cesación de la incapacidad.La incapacidad por la minoría de edad cesa el día en que los menores alcanzan la mayoría de edad, o sea cuando cumplen 18 años (art128).También puede cesar por emancipación. Esta le concede capacidad al menor pero con limitaciones.

2 tipos de emancipación:Emancipación por habilitación de edad: que do derogado con el cambio de mayoría de edad.Emancipación y matrimonio: el menor que se casa adquiere capacidad civil.Fundamentos: para formar una familia se necesita capacidad para desenvolverse.Se presume que si tiene la madurez para casarse, la tiene para otros actos.

Disolución del matrimonio (art133): la emancipación es irrevocable. La nueva aptitud nupcial se adquirirá alcanzada la mayoría de edad.Disolución (art213) por causas posteriores, muerte de un cónyuge, divorcio vincular, etc. En estos supuestos puede volver a casarse, requiriendo autorización judicial.Declaración de nulidad del matrimonio (art132): se declara ineficaz por una causa existente al momento de celebrar el matrimonio.X Ej.: que uno se haya casado bajo amenazas.Art132: no deja sin efecto la emancipación, salvo para el cónyuge de mala fe.Art131: aplica una sanción a quienes se casan sin autorización: no podrán administrar sus bienes recibidos a titulo gratuito hasta la mayoría de edad.No es un matrimonio nulo.

Actualmente, si los menores quieren contraer matrimonio tenemos el instituto de la dispensa judicial (art. 167), y a partir de los 18 años ya no se necesita ningún tipo de autorización puesto que adquieren la mayoría de edad. Así las cosas, no resulta feliz que la Ley 26579 no haya derogado el art. 168, ya que al mantenerse este artículo vigente parecería que para contraer matrimonio se requiere tanto la dispensa judicial como la autorización.

Efectos de la emancipación:Hace cesar la incapacidad del menor, con las limitaciones de los artículos 134 y 135El primero dispone que “Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; 3° afianzar obligaciones.”El art. 135 al disponer que “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar

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autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.”Con la emancipación cesa la patria potestad (art. 306 inc. 4).

La habilitación para ejercer el comercio. Régimen del Código de Comercio.A partir de la mayoría de edad se adquiere capacidad para ejercer el comercio.

7. Los penados: régimen legal. Situación jurídica. Fundamento. Alcance de la incapacidad. Valoración crítica.

Los penados.Art12 cod. Penal: los penados con + de tres años: privación de la patria potestad, de la administración de sus bienes y del poder de disposición de los mismos por actos entre vivos.Tiene incapacidad para los actos previstos en la norma, pero se la puede suplir mediante curador.

8. Dementes. La cuestión terminológica. Fundamento y presupuestos de la interdicción: el régimen del Código y su reforma (art. 141).

Terminología: Vélez utiliza “dementes” en sentido amplio, haciendo referencia a todas las enfermedades mentales. Pero en realidad la demencia es una enfermedad más. Se utilizan los términos “insanos” o “interdictos”.

Fundamento: proteger al incapaz.

Presupuestos para la declaración de demencia.Criterio medico: solo enfermedad mental.Criterio económico social: no hay enfermedad mental pero si una situación que le impida gobernar su persona.Criterio medico jurídico: este utiliza el código a partir de la ley 17711 en su art. 141. Según este se tiene que dar dos cosas para declarar demente a alguienQue tenga una enfermedad mental, y que esta no tenga aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.En el art. 468 se entiende que acepta el criterio económico social ya que dice que “se le da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes” no hace referencia a los dementes ni sordomudos. Es más amplio.

9. Efectos jurídicos de la interdicción. Testamento. Matrimonio. Actos personalísimos. Evaluación del sistema. Régimen de los actos anteriores a la declaración judicial (arts. 473 y 474).

Efectos jurídicos de la interdicciónDictada la sentencia, el mismo pasa a ser incapaz de hecho absoluto y se le nombra curador. (Art. 140, 54inc3 y 57inc3).No pueden realizar actos por si mismos, y si los realizan no son validos.La sentencia es anotada en el Registro Civil. (Con esto, no se puede invocar que no era notoria la demencia).En principio no son responsables por el daño que provoquen (arts. 1076 y 907)

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Actos celebrados en intervalos lucidos: este acto es valido. Comprensión concreta del acto que se va a realizar. Durante estos intervalos es responsable por los actos ilícitos (art1070) y puede otorgar testamento (art3615).

Matrimonio: podría durante un intervalo lucido con fundamento en el art.166inc8. pero no por las responsabilidades que implica.

Actos personalísimos: podría realizarlos durante intervalos lucidos porque estos no pueden ser suplidos por el curador (reconocimiento de hijos, consentir la difusión de su propia imagen, etc.)

Régimen de los actos anteriores a la declaración judicial.Art140: el sujeto es capaz hasta la sentenciaArt473: los actos anteriores podrán anularse si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados. O demencia notoria.Art474: situación del sujeto que fallece antes de la sentencia o del juicioa) se podrá declarar nulidad si la demencia resulta del acto mismo. Por Ej., se celebra una compraventa y dice que estaba casado pero en verdad era viudo.b) la nulidad se puede plantear cuando quien contrató con el fallecido actuó de mala fe.

10. Situación jurídica de los dementes no declarados. Validez de sus actos, casos en que es improcedente la declaración de nulidad.

Dementes no declarados.Insanos no declarados interdictos. La enfermedad existe pero nadie inicia el juicio de insanía.En principio son capaces porque no se ha dictado sentencia que declare lo contrario (art140).Algunos actos de ellos podrían anularse, porque estos no gozan de discernimiento (art.900 y 921)Partiendo de la base de que algunos actos pueden ser anulados, en este punto hay que distinguir diversas hipótesis:

A) Actos entre vivos (actos jurídicos cuyos efectos para producirse no requieren de la muerte de persona alguna.) En este caso el ejemplo estaría dado por el demente no interdicto que celebró un boleto de compraventa.

Impugnación intentada en vida del insano: según Borda, se aplica el art. 473 en sus dos párrafos.

Impugnación intentada después de la muerte del presunto demente: se aplica el art. 474 .En este caso no basta con que la demencia fuera pública y notoria sino que sólo puede intentarse la acción de nulidad si se da alguno de los dos supuestos previstos en la ley. Dichos supuestos son: que la demencia surja del acto mismo (por ejemplo si un hombre de 80 años al firmar el boleto de compraventa manifiesta tener 20), o que el contratante sea de mala fe (por ejemplo un allegado a la familia que tenía conocimiento del estado de demencia). Este artículo es más severo que el 473 porque al estar fallecido el presunto demente no existe la posibilidad de realizar las pericias correspondientes.

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B) Actos de última voluntad (acto jurídico que para provocar sus efectos requieren de la muerte de alguna persona).El ejemplo más claro es el del testamento que deja la persona por el que puede beneficiar levemente a un hijo.

Art. 3616 dispone que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario.Aquí el artículo lo que hace es distribuir la carga de la prueba:

El principio es que la persona estaba en su sano juicio. El que quiere fulminar con nulidad el testamento debe probar que el testador no se

hallaba en su sano juicio al momento de testar. Se trata de los casos donde la demencia no era notoria.

Si el testador un tiempo antes de testar se hallaba notoriamente en estado habitual de demencia quien quiera sostener la validez del testamento debe probar que al momento de testar el testador se encontraba en un intervalo lúcido.

En conclusión, no se exige que la demencia surja del testamento mismo, ni que se haya iniciado el juicio de insania. Sin embargo, la prueba debe ser concluyente, pues en caso de duda la ley presume que toda persona está en su sano juicio (art.3616, primera parte).

11. Sordomudos. Concepto. Fundamentos de la interdicción. Condiciones para la interdicción. Efectos: condición jurídica. Valoración del régimen legal.

Sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art54 inc4)

Regulado en los Art. 153 a 158ccEl 153 da el concepto y expresa lo mismo que el 54inc4Rivera dice que los sordomudos son las personas que por carecer de sentido auditivo no han podido adquirir la aptitud de hablar.

Fundamento de la interdicción: esta dado porque la incomunicación atrofia el sistema intelectivo por la imposibilidad de recibir y transmitir ideas.

Art155: se verificara si el sordomudo sabe darse a entender por escrito. Si no supiese se examinara si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes.La exigencia de que no sepan darse a entender x escrito surge de los arts 4, 153, 155.Criticas: habría que ver si los sordomudos no saben darse a entender por otra forma, Ej.: lenguaje de señas.Esos artículos colisionan con el 166inc9 que admite para el matrimonio cualquier manera de darse a entender. (Si para algo tan importante se puede para otras cosas también)

Presupuestos para la declaración de incapacidad x sordomudez.Que haya cumplido 14 años (art154) puesto que ya son incapaces por ser menores impúberes.Que no sepa darse a entender por escrito.

Situación jurídica del sordomudo no interdicto.La incapacidad de hecho absoluta nace con el dictado de la sentencia.Es responsable por los hechos ilícitos ya que no carece de discernimiento. Es para sordomudos interdictos o no.A los actos jurídicos que puedan haber realizado se les aplica por analogía el régimen del art.473.Testamentos: el art3617 “no pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir”

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Matrimonio: rige el art166inc9

Juicio de interdicción.Art154: se procede igual que los dementesArt156: las personas que pueden pedir la declaración de incapacidad son las mismas que pueden pedir para los dementes.Art158: cesa la incapacidad de los sordomudos igual que los dementes.

12. Inhabilitados (art. 152 bis). Causales. Efectos de la inhabilitación. Facultades del curador (patrimoniales y en la persona del inhabilitado). Procedimiento. Cese de la inhabilitación. Valoración del sistema legal.

Inhabilitados. Incorporado x ley 17791Art. 152 bis. Podrá inhabilitarse judicialmente:1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2 las personas que tienen algún problema mental, sin llegar a la declaración de demencia3 los pródigos, son los que malgastan su fortuna (jugador compulsivo). Teniendo familia.4 Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. (Actos de disposición).Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.En el párrafo cuarto se habla de la designación de un curador. Aquí hay que aclarar que lo que se le nombra es un asistente quien lo acompaña al inhabilitado pero no sustituye la voluntad del representado, sino que la complementa.

UNIDAD VII: Otros atributos de la personalidad

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1. Estado civil. Concepto y caracteres. Estado de familia y posesión de estado. Prueba del estado civil.

Concepto.El código utiliza el término “estado” en sentido restringido, o sea, que solo se refiere al estado de familia.Rivera define al estado de familia como la posición que ocupa el sujeto con relación a la familia, que actúa como causas de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido son deberes y derechos generalmente recíprocos.

Se determina con:El matrimonio: se puede ser soltero, casado, viudo, divorciado, etc.Relaciones parentales, hay 3 grupos:

a) parentesco consanguíneo (une personas x vinculo de sangre)b) parentesco adoptivoc) parentesco por afinidad (se tiene con los padres consanguíneos del cónyuge)

Caracteres.En lo que respecta a los caracteres del estado se pueden indicar:a) Universalidad. Todo emplazamiento familiar genera un estado de familia, es

decir, que no se limita a la filiación, ni menos a los emplazamientos legítimos.b) Unidad. Alude a la indiferencia del estado en relación a la calificación de los

vínculos en legítimos e ilegítimos. El actual art. 240 dispone “…La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código.”

c) Indivisibilidad. El estado no puede ser dividido o escindido con relación a distintos sujetos interesados en el mismo.

d) Correlatividad. Ciertos estados son comunes a dos personas, ello se expresa diciendo que el estado es correlativo. Por ello causan deberes y derechos generalmente recíprocos. Es el caso de los cónyuges, el padre y el hijo, los hermanos. Otros estados, como el viudo y el soltero, no admiten la correlatividad.

e) Oponibilidad. El estado es oponible erga omnes, lo que se manifiesta a través del ejercicio de los derechos que de él emanan o cuando medie su invocación ante quienes pretendan desconocerlo o menoscabarlo.

f) Estabilidad. Mientras no se produzca un hecho o un acto jurídico que provoque su modificación o extinción, el estado tiene estabilidad.

g) Inalienabilidad. Está dada por dos cuestiones: la intransmisibilidad, y la intransigibilidad (no puede perderse por medio de una transacción) ya que según el art. 845 “no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima.”. Esta última cuestión presenta excepciones que encontramos en los arts. 843, 335 inc. d) y 846 del C.Civ.

h) Irrenunciabilidad. Esta característica emana de ciertas disposiciones del código. De esta manera, los arts. 19 y 872 del C.Civ. excluyen la renuncia de de derechos que interesan al orden público; el art. 251 impide renunciar al derecho a reclamar o impugnar la filiación.

i) Imprescriptibilidad. El estado no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo.

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j) Inherencia personal. El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un determinado estado de familia.

Efectos: Determina número y naturaleza de derechos y obligaciones.Influye en la capacidad y nombre de las personas.Origina un derecho subjetivo que se protege con las acciones de estado.Determina incapacidades de derecho en algunos supuestos (art1361inc1).En derecho procesal es motivo de excusación para funcionarios.En derecho penal es factor eximente o agravante en algunos litigios.

Titulo material: existencia de un vínculo biológico o jurídicoTitulo formal: estos últimos asentados en documentos públicos que son las partidas.

Posesión de estado: es el goce de un determinado estado de familia, sin el titulo para ese estado.

Prueba de la existencia y estado de las personasDicha función es cumplida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, regulado por la ley 26413.Las partidas son instrumentos públicos destinados a suministrar una prueba cierta del estado de las personas. Art. 979 inc. 10 del C.Civ.

Ley 26413.Para el nacimiento, art32: el hecho del nacimiento se probara con certificado medico y si no con la declaración de 2 testigos.Para la defunción, Art. 104cc: se registra igual que el nacimiento. Por su parte, la ley 26413 en su art. 62 dice que “el hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedadPara el matrimonio: el art197cc: se prueba con el acta de su celebración, copia o certificado en el Registro Civil.

Prueba supletoria: cuando existen casos de imposibilidad de acreditación mediante partida correspondiente.Art85cc: falta de registros, de asientos, irregularidades en los asientos.

Medios para la prueba supletoria:Nacimiento: cualquier otro documentoDefunción: art104ccMatrimonio: x otros miembros. La posesión de estado no puede ser invocada como prueba supletoria.

2. Nombre. Concepto. Naturaleza y caracteres. Reglas concernientes al nombre de pila y al apellido. El nombre de la mujer casada, viuda y divorciada. El nombre. Cambio de nombre.

Concepto.El nombre es el medio de identificación de las personas en la sociedad. Está compuesto por:

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- el "prenombre" o "nombre de pila": es la forma de designación de un individuo en particular, y en principio "se elige" (es decir, que no viene dado). Se adquiere por la inscripción en el Registro Civil.

- el "apellido": es la designación común a todas las personas pertenecientes a una misma familia.

En lo que hace a la naturaleza jurídica del nombre existen varias tesis, a saber: Tesis de la institución compleja. El nombre es tanto un derecho de la

personalidad como un deber. Este es el criterio utilizado por la ley actualmente en vigencia en nuestro país, que es la 18.248.

Evolución legislativa: Código Civil: Nada previó. Era regido por la costumbre. Decreto 11.609/43. Fue el primer cuerpo normativo. Recogió la costumbre. Ley 18248 (año 1969). Esta ley fue objeto de reformas: - Ley 19134 (adopción). - Ley 23.162 (nombres indígenas). - Ley 23.264 (Filiación y patria potestad). - Ley 23.515 (de Matrimonio Civil). - Ley 24.779 (actual régimen de adopción).

El nombre posee los siguientes caracteres:a) Obligatoriedad. Toda persona debe llevar un nombre (art. 1 ley 18248).b) Unidad. El nombre es único.c) Indivisibilidad. El nombre es el mismo frente a todos.d) Oponibilidad erga omnes. El nombre puede usarse frente a todos, y hay

acciones frente a quienes pretendan desconocerlo.e) Es extrapatrimonial. El nombre en sí no tiene valor. Sin embargo:

- Puede originar un menoscabo profesional.- Puede dar lugar a ganancias, cuando es usado como marca.

f) Inalienabilidad. No es susceptible de ser enajenado, ni entre vivos ni mortis causa.

g) Vinculado a las relaciones familiares. Es innegable en el caso del apellido.h) Imprescriptibilidad. No se adquiere ni se pierde por el uso del tiempo.

Nombre de pila. se adquiere por su inscripción en el Registro Civil (art. 2 de la Ley de

Nombre). Elección del nombre corresponde a los padres y si no a las personas con

autorización para tal fin.LímitesEl art. 3 de la Ley de Nombre dispone que “El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen tendencias políticas o ideológicas2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o no tuvieran traducción en el idioma nacional3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos. 5) Más de tres nombres.

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Jurisprudencia: admite algunos nombres extranjerosNombres indígenas: esta permitido en art3bis ley 18248

Apellido . - "doble apellido" que resulta de agregar el materno al paterno, y necesariamente va variando de generación en generación (Ej.: Louge Emiliozzi, es un doble apellido); - "apellido compuesto", que se integra por dos apellidos, y se mantiene a través de las generaciones (Ej.: Bidart Campos).

Se adquiere: Por filiación.Por matrimonio (para la mujer).Menores no reconocidos: por acto administrativo.

Hijos matrimonialesLlevan el nombre de su padre (art4 ley18248)Se puede inscribir el apellido compuesto del padre o agregar el de la madre.Art5: rige para hijos extramatrimoniales y para la mujer viuda.Art6: rige para hijos no reconocidos por ninguno de los padresArt. 8 a 11: Situación de la mujer casada

Cambio de nombre.Impuesto legalmente: en cuanto al divorcio vincular, nulidad del matrimonio (art9), viuda que contrae nuevo matrimonio (art10).Autorizado legalmente: Ejemplos: art. 13 de la LN, referida a hijos adoptivos; art. 10 (primer párrafo) de la LN, referido a la viuda; art. 9 LN, primer párrafo, referido a la separación personal; art. 15, en casos de "justos motivos"

Las acciones para proteger el nombre de las personas están reguladas en los arts. 20 a 22.Cuando el seudónimo ha adquirido notoriedad (Ej.: el dibujante Nik) goza de la misma tutela que el nombre (art. 23).

3. Domicilio: noción. Residencia. Habitación. Caracteres. Especies. Domicilio general: real y legal. Domicilio de origen. Domicilio especial. Efectos.

Noción.Es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de determinados efectos jurídicos.

Relación entre la persona y el lugar en que se encuentra:

Residencia: lugar donde habita la persona de manera ordinaria con cierto grado de estabilidad.

Habitación: es el lugar donde el individuo se encuentra accidental o momentáneamente.

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Los caracteres del domicilio son:a) unicidad (art. 93 del C.Civ.);b) necesariedad (art. 90 inc. 5°);c) libre mutabilidad (art. 97);d) voluntariedad (arts. 95 y 97); ee) inviolabilidad (art. 18 CN).

Caracterizar al domicilio como un atributo de la personalidad supone que ninguna persona puede carecer de él, por cuanto se trata de una exigencia del orden jurídico para ubicar territorialmente a los sujetos.

Especies de domicilioDomicilio político: es exigido por la ley desde el punto de vista del derecho público para el ejercicio de los derechos de ciudadanía.Domicilio civil: presenta distintas categorías.

Gráficamente es así:

Real General Legal Origen (subespecie del domicilio legal)

Domicilio Civil

ConvencionalEspecial

Procesal

Domicilio general: es el que tiene eficacia para la generalidad de las relaciones jurídicas.

Domicilio real: es el asiento jurídico de la persona considerando el lugar de residencia efectiva. (art89). Debe tratarse de una residencia permanente con ánimo de establecer allí el asiento de las actividades.

Esta clase de domicilio presenta los siguientes caracteres: a) toma en cuenta la efectiva presencia y permanencia de la persona en el lugar; b) es voluntario; c) es de libre elección, carácter que se consagra en el art. 97 del C.Civ. y el art. 14 de

la CN.

Elementos constitutivos: a) el Corpus que es el elemento material u objetivo del domicilio, conformado por la

residencia efectiva del individuo en un lugar determinado.

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El art. 94 establece que “si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.”;

b) el Animus consiste en la intención de permanecer en determinado lugar, constituyendo en él el centro de los afectos e intereses por tiempo indefinido.

Para acreditar el domicilio real puede ser utilizado cualquier medio de prueba.Según el art. 97 del C.Civ. el cambio de domicilio se produce por la concurrencia de la habitación efectiva con la intención de permanecer en la nueva residencia.Por su parte, el art. 99 en relación a la conservación del domicilio dispone que “el domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro.” Es decir que el domicilio para ser conservado sólo requiere del animus.En cuanto a la extinción del domicilio, siendo éste un atributo de la personalidad sólo se extingue definitivamente con la vida de la persona.

Domicilio Legal. Establecido por la ley independientemente de su residencia efectiva. Este domicilio que es definido por el art. 90, también es denominado domicilio de derecho.Esta clase de domicilio tiene los siguientes caracteres:

a) forzoso ya que esta imperativamente determinado por la ley y no puede hacerse excepción a él;

b) excepcional y de interpretación restrictiva puesto que no puede extenderse por analogía a otros supuestos;

c) único, lo que no obsta a que en algunos casos haya que reconocer que si una persona ejerce dos funciones públicas en distintos municipios o provincias, tendrá dos domicilios;

d) ficticio ya que no importa si coincide o no con la residencia efectiva.

El domicilio legal sustituye al real como asiento de sus relaciones jurídicas.Art90cc:Funcionarios públicos y eclesiásticos, tienen su domicilio en el lugar que deben llevar sus funciones. La duración de la función debe ser estable.Los militares en servicio activo tienen domicilio donde se hallen prestando servicio, a no ser que manifiesten lo contrario.Las personas jurídicas tendrán el domicilio indicado en sus estatutos y ante cualquier modificación subsistirá este a menos que se modifique el estatuto.Domicilio especial para las sucursales de las personas jurídicas.Transeúntes o ambulantes tienen domicilio en el lugar de su residencia actual.Los penados conservan su domicilio (art95). Pero si desaparecen los elementos constitutivos de ese domicilio, éste será el de su residencia actual.Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. Los hijos el de los padres. Los sordomudos y demente de su curador. Los inhabilitados pueden fijar libremente su domicilio.Donde el difunto tenia domicilio se abre la sucesión.El mayor de edad que trabaja tiene residencia estable en su trabajo, adquiere el domicilio donde reside con su empleador.

Prelación de domicilios: ninguna persona puede tener 2 domicilios reales, pero si uno real y uno legal, pero predomina este ultimo, por lo tanto hay un solo domicilio.

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Domicilio de origen: es el primer domicilio de una persona. Es una especie del legal, porque es instituido e impuesto por la ley con presindencia de la voluntad de la persona.

Domicilio especial: es aquel que produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas.

Domicilio de elección o convencional:Es el acogido por las partes de un contrato para todos los efectos jurídicos derivados de él. Regulado en art101cc.Los caracteres de este domicilio son:

a) puede no coincidir con el asiento principal de la residencia ni de los negocios, por lo que algunos hablan de que es ficticio;

b) contractual; c) excepcional y en consecuencia, de interpretación restrictiva; d) fijo e invariable porque siendo cláusula contractual no puede en principio, alterarse

unilateralmente.

Domicilio procesal. Se trata de una de las cargas impuestas a todo litigante. Este domicilio debe constituirse dentro de un radio determinado de la jurisdicción del tribunal de la causa.Este domicilio surtirá todos los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo mientras no se constituyan o denuncien otros.

UNIDAD IX. La persona jurídica .

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1. Concepto. La importancia actual. Terminología. Elementos constitutivos.

Concepto.Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30).Nuestro derecho les reconoce esa aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones tanto a las personas físicas, y también a las personas jurídicas. A éstas últimas el Código las define por exclusión en el art. 32 según el cual “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”El derecho, entonces, reconoce la existencia de estas entidades e instituciones, permitiéndoles actuar por sí mismas en el mundo jurídico.En síntesis, estos entes son personas distintas de sus miembros, con un patrimonio propio y con los restantes atributos de las personas físicas (nombre, domicilio, capacidad, y -según algunos- nacionalidad).

Importancia actual.En nuestros días, las personas jurídicas tienen una importancia de primer orden, al punto que no existe un gran emprendimiento que no se realice a través de personas jurídicas. Esto es así tanto en empresas con fines económicos (todas las sociedades anónimas (S.A.) y demás figuras con fines de lucro) como con aquellas que tienen fines no económicos o altruistas (como las fundaciones, las asociaciones, y una inmensa cantidad de organizaciones internacionales sin fines de lucro como la O.N.U. y sus organismos -la UNICEF, Cruz Roja, Médicos sin Fronteras, Greenpeace, etc.).

Terminología.Vimos que el art. 32 dispone que “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”A este artículo se le hacen dos críticas:

La primera es que al hablar de "personas de existencia ideal" pareciera que ellas son una ficción (que no existen, imaginarias) lo que parece una adhesión a la teoría de la ficción, lo que resulta impropio de un Código.

La segunda, de mayor peso, es que habla de las "personas de existencia ideal" pero luego no las regula, creando esta gran confusión. Si observamos a partir del art. 33 regula sobre las personas jurídicas y no vuelve a hablar de las personas de existencia ideal, lo que nos podría llevar a suponer que consideró que se trataban de sinónimos.

Elementos constitutivos.Las personas jurídicas están compuestas por elementos materiales, que existen en el mundo físico y por elementos formales, que existen en el mundo jurídico.Elementos materiales.En primer lugar, están las personas físicas que aparecen en todas las personas jurídicas y resultan necesarias para el funcionamiento de las mismas, aunque de acuerdo a la estructura y funcionamiento de cada una de ellas pueden asumir distintos rolesUn tema muy discutido es si existe la posibilidad de que existan personas jurídicas unipersonales (es decir, conformada por una sola persona física). El principio en nuestro derecho es que no están permitidas. El art. 49 del C.Civ dice “No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal que

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quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo cómo debe hacerse su renovación”. No obstante, este principio está en crisis, lo que se observa en los proyectos de reforma en los que se acepta la existencia de las personas jurídicas unipersonales, en base a dos fundamentos:

La sociedad persigue un fin lícito, como es la limitación de la responsabilidad. Por ejemplo una persona que ejerce la profesión de abogado, desea tener un restaurant. Es perfectamente lícito realizar las dos actividades. Así, con el propósito de no poner en riesgo el patrimonio propio al afrontar la inversión, decide conformar una sociedad.

Existen muchas sociedades que en la realidad son unipersonales, pero deben acudir a socios ficticios. Se da entonces una simulación.

En segundo lugar, está el elemento patrimonial, es decir, el conjunto de bienes afectados a la consecución de los fines de la persona jurídica.En el caso de las fundaciones el patrimonio es un elemento absolutamente necesario, y debe ser de una magnitud acorde con los fines.En el caso de las asociaciones, se ha dicho que no es un elemento necesario, y que podrían bastarse y cumplir sus fines con el trabajo de los asociados.El art. 33 hace referencia al patrimonio cuando se refiere a las asociaciones y fundaciones.Elementos formalesEl primero es la normatividad, es decir, las normas civiles y comerciales que les reconocen a las personas jurídicas su carácter de tales, siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos a tal fin.El segundo es el acto constitutivo, que es un acto -de derecho privado- por el cual los fundadores expresan su voluntad de crear el ente. En ese acto lo que se debe hacer es establecer los fines del ente, decidir qué aportes harán y sancionar los estatutos.En cuanto a los fines del ente, debe ser lícito (no contrario a la ley), posible (que pueda llevarse a cabo tanto física como jurídicamente) y determinado (explicar para qué se constituyen).Además, en el caso de las asociaciones y fundaciones el art. 33 exige que tengan por principal objeto el bien común. Corresponde aclarar que una asociación puede tener fines altruistas (ej.: ayuda al prójimo) o egoístas, porque solo redundan en beneficio de sus miembros (ej.: un club) o mixtos (ej.: la asociación de canasteras). En los dos últimos casos no obstante no tener un fin altruista, pueden tener por objeto el bien común (como el fomento del deporte en el caso de un club). Sin embargo, en algunos casos se ha negado la autorización para funcionar por considerar que no tenían por objeto el bien común como el de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA). Por su parte, las fundaciones sólo pueden tener fines altruistas.Las sociedades civiles y comerciales tienen afán de lucro, y por ende un fin egoísta.

El tercer elemento es el reconocimiento estatal y el registro. En esta materia hay diversos sistemas:

Uno reconoce fuerza creadora a la voluntad individual, y una vez creado el ente basta con la inscripción en un registro, a los efectos de la regularidad. El Estado lo único que hace es controlar el cumplimiento de los requisitos legales (por ejemplo que sean dos o más socios, que tenga un fin lícito)

El otro requiere para su misma constitución de la autorización estatal, es decir un acto positivo del Estado que constituye un requisito más para poder funcionar. Éste es el sistema que se exige para las asociaciones y fundaciones (art. 33 del C.Civ.)

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2. Clasificación: sistema del Código y de la ley 17.711. Casos dudosos. Asociaciones del artículo 46 del Código Civil.

Vimos el problema interpretativo que genera el art. 32 del Código Civil al hacer referencia a las "personas de existencia ideal, o personas jurídicas".

1. Existe entre ellos una relación de género a especie. Este es el que tomaba Freitas.

La importancia práctica de la distinción subsiste en relación a las asociaciones no reconocidas (art. 46 del Código Civil).En el Código las asociaciones se mencionan en primer lugar en el art. 33 que les da el carácter de personas jurídicas siempre que cumplan con los requisitos allí mencionados. Dispone el art. en la parte pertinente que “las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.”El art. 46 por su parte, hace referencia a las simples asociaciones.Este artículo contempla dos situaciones distintas:

en la primera parte dice que aquéllas asociaciones cuya constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público son sujetos de derecho. Es decir que no son personas jurídicas (ya vimos que solo son personas jurídicas las asociaciones que cumplen con los requisitos del art. 33) pero sí sujetos de derecho. Entonces podemos decir, siguiendo el art. 32, serían personas de existencia ideal. Pensemos el caso de un grupo de amigos que formaron un club cumpliendo con los requisitos antes mencionados pero que no fueron a la Dirección de Personas Jurídicas para obtener la autorización pertinente.

En relación a la capacidad de estos sujetos de derecho corresponde indicar que tendrían algunas limitaciones en cuanto a la capacidad para recibir legados o donaciones (arts. 1806, 3734 y 3735).

en la segunda parte del artículo se hace referencia a las asociaciones que ni siquiera cumplen con los requisitos mencionados precedentemente. En este caso indica que sus miembros fundadores y administradores serán solidariamente responsables. En este caso corresponde preguntarse si son o no sujetos de derecho. Esta cuestión ha suscitado distintas posturas. Así, cierto sector de la doctrina dice que no. Para otro sector son sujetos de derecho, sin perjuicio de que los fundadores y administradores adquieran una responsabilidad solidaria. Más aún, el hecho mismo de la solidaridad es una muestra de que la asociación existe.

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EIPJ

Art. 33 son personas jurídicas.

Asociaciones

Primera parte son sujetos de derecho

Art. 46

Segunda parte ¿son sujetos de derecho?

La clasificación sistemática de las personas jurídicas, está contenida en los arts. 33 y 34 del Código Civil. Dicho art. dispone:

“Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.Tienen carácter público:1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.2°. Las entidades autárquicas.3°. La Iglesia Católica.Tienen carácter privado:1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,

posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.

2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.”

Las personas jurídicas de carácter público se dice que son de carácter estatal (el Estado Nacional, las provincias y los municipios, y las entidades autárquicas) y no estatal (la iglesia católica).

Las personas jurídicas de carácter privado son las asociaciones y fundaciones, y las sociedades civiles y comerciales (se estudiaran en la materia Personas Jurídicas).

Hay casos que son dudosos, ya que se discute si constituyen o no personas jurídica (sujetos de derecho). Así, por ejemplo:

el consorcio de propietarios las sociedades comerciales de hecho o irregulares (una sociedad

comercial que funciona como tal pero que no fue constituida como tal). la sociedad civil de hecho. la indivisión hereditaria. la sociedad conyugal (la masa de bienes que forman los cónyuges). Se

entiende que no es una persona jurídica. la masa de la quiebra. el concubinato o las parejas homosexuales (algunos dicen que a los

fines patrimoniales son personas jurídicas de hecho).

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3. Atributos. Capacidad. Nombre. Domicilio. Nacionalidad. Patrimonio.

La persona jurídica tiene atributos al igual que la persona física, aunque no todos (por ejemplo, claramente, no tiene estado).

CapacidadEn este punto, nos interesa preguntarnos por la capacidad de derecho, es decir, la aptitud de la persona jurídica para ser titular de relaciones jurídicas.En materia de personas jurídicas no corresponde hablar de capacidad de hecho, ya que es obvio que no puede actuar por sí mismas y actúan necesariamente a través de sus órganos o representantes.El principio general está sentado por el art. 41. Este artículo sienta una amplia capacidad de derecho para las personas jurídicas, al igual que el art. 53 para las personas físicas. Así, el art. 41 dispone que “respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales.” (La bastardilla es nuestra). El art. 53 dice “les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.”Sin embargo, el principio no es tan amplio como parece, y tiene distintas restricciones. La más importante viene dada por el principio de especialidad que surge de la finalidad de la persona jurídica. Esta restricción está plasmada en el art. 35 cuando dispone que “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido.” (La bastardilla es nuestra).De todos modos, se sostiene que ello debe interpretarse con criterio amplio, reconociéndole capacidad para todos los actos que directa o indirectamente tengan relación con el cumplimiento de los fines de la persona jurídica.

Nombre.La persona jurídica, al igual que las personas físicas, necesita contar con un nombre que permita identificarlas.En nuestro Código Civil no hay normas aplicables al nombre de las personas jurídicas. Por ello, cobran especial relevancia las normas contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales.Puede distinguirse distintos tipos:

- Nombre comercial. Se trata de la designación con que se distingue el establecimiento comercial o industrial. Por ejemplo, "Sancor" o "Ford".

- Nombre social. Además de cumplir con la identificación del comerciante o industrial, el nombre social revela la incorporación de la sociedad al ámbito de la tipología societaria y a la consecuente regulación positiva. Ej.: "Ford S.A.".

A su vez, el nombre social tiene distintas especies, como son la denominación social y la razón social.

La denominación social puede ser cualquier designación, inclusive de fantasía, pero que debe ir acompañada de una mención que distinga con claridad el tipo de sociedad de que se trata (Ej.: S.A.).

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La razón social está integrada con el nombre de uno o más socios, con el aditamento "y Cía.", u otro equivalente que exteriorice la existencia de otros socios o con los nombres de todos los componentes.El nombre de las personas jurídicas tiene las siguientes características:

a) de libre elección: la única limitación radica en que no debe resultar confundible con denominaciones de otras personas jurídicas públicas o privadas.

b) mutable: no obstante, deben adoptarse para su cambio las precauciones debidas en orden a la tutela de terceros.

c) transmisible: ciertas designaciones son en principio intransmisibles (como las denominaciones de las fundaciones). En cambio la denominación social, siempre que no sea una razón social, puede ser transmitida.

d) adquisición por prescripción.e) protegido por la ley: la persona jurídica que utiliza una denominación social puede

oponerse válidamente a que otro utilice la misma designación.

Domicilio.Es imprescindible su determinación, para dar respuesta a toda una serie de problemas (ley aplicable a la persona jurídica, jurisdicción -competencia-, etc.).Las personas jurídicas deben tener una sede específica, que en principio debe ser distinta a la de sus miembros, aunque de hecho pueda coincidir.El domicilio es el que surge de sus estatutos o del acto de autorización estatal (art. 90 inc. 3º). Si tiene sucursales, se crea un domicilio especial, pero sólo para la ejecución de las obligaciones contraídas en dicho lugar (art. 90 inc. 4).

La nacionalidad.Se discute mucho si las personas jurídicas tienen nacionalidad.En principio se entiende que no, aunque puedan tenerlo a los efectos de ciertas leyes especiales (Ej.: de inversiones extranjeras).Según Rivera, el fenómeno de nacionalidad de las entidades no es más que una proyección de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de estas.

El patrimonioHicimos referencia a él, cuando hablamos de los elementos constitutivos materiales de la persona jurídica.

4. Constitución de las personas jurídicas. Reglas del Código. Representación de las personas jurídicas.

La voluntad de los particulares no es suficiente para formar una persona jurídica. A ella debe sumarse un elemento formal, aportado por el derecho, que atribuya a esa actividad de los particulares la condición de persona jurídica. Por ello es que el derecho regula, entre otros aspectos, las formalidades requeridas para la constitución de las personas jurídicas.Existen distintos sistemas que pueden resumirse en tres grandes grupos:

- Por autorización del Estado.- Por el cumplimiento de disposiciones normativas.- Por libre constitución.

El sistema de autorización estatal parte del presupuesto de que la personalidad implica una situación de privilegio, básicamente por la limitación de la responsabilidad. Por ello el Estado decide en cada caso si concede esa autorización, aunque no puede actuar arbitrariamente.

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El sistema del cumplimiento de las disposiciones normativas es un sistema intermedio entre los otros dos. Se caracteriza por considerar que la creación no es absolutamente libre ni tampoco depende totalmente de la voluntad del Estado. Lo que hace la ley es fijar pautas que deben cumplirse, y, cumplidas éstas, se reconoce la personería a través de la inscripción en un registro.

El sistema de libre constitución se caracteriza porque no se imponen requisitos de fondo, más allá de algunas formalidades que se les pueden exigir para que su constitución sea válida.

¿Qué sistema se utiliza en nuestro país?Todos, de acuerdo al tipo de persona jurídica. Así:

- El sistema de autorización estatal está previsto en el art. 33 para las asociaciones y las fundaciones.

- El sistema del cumplimiento de las disposiciones normativas se utiliza fundamentalmente para las sociedades comerciales. La LSC dispone en su art. 5° que Por su parte, el art. 11 establece los requisitos que debe cumplir el instrumento

- El sistema de libre constitución rige para las sociedades civiles y las simples asociaciones. A las primeras se refiere el art. 1184 inc. 3º A las segundas se refiere el art. 46

Representación de las personas jurídicas.Internamente, la "voluntad" de la persona jurídica se conforma de diversos modos: a través de asambleas, consejos de administración, etc.Externamente, la persona jurídica no puede actuar por sí misma, y por eso lo hace a través de sus representantes. Lo que hace el representante es de este modo atribuido a la persona jurídica, como sucede con cualquier otro representante. Los representantes son, a su vez, "órganos" dentro de la estructura interna de la persona jurídica (por ejemplo, su presidente). De modo que serán representantes los "órganos" autorizados a tal fin.El representante no puede extralimitarse en su función puesto que de acuerdo al art. 36 del C.Civ. “se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.” En consecuencia, el acto del representante celebrado extralimitando sus facultades se rige por las reglas del mandato.

5. Responsabilidad contractual y extracontractual de las personas jurídicas. Problemas planteados en torno al art. 43 de la ley 17.711.

Las personas jurídicas, como su propio nombre lo dice, son "personas", y por eso pueden adquirir derechos, pero también contraer obligaciones de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 del Código Civil.

Comenzando por la responsabilidad contractual, toda persona puede demandar a una persona jurídica por el cumplimiento de un contrato (Ej.: la restitución de un mutuo). A ello se refiere el art. 42 del C. Civ. cuando prevé que “las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes.”

Las mayores dificultades aparecen en el campo de la responsabilidad extracontractual.Hay que tener en cuenta que la persona jurídica actúa a través de representantes, quienes no se pueden extralimitar, y es evidente que en los estatutos no se los faculta para cometer daños (dolosa o culposamente). Entonces la pregunta es si esos daños pueden ser atribuidos a la persona jurídica, haciéndola responsable, aunque sea indirectamente.

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El art. 43 modificado por la ley 17711 prevé que “las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos””De esta manera se ha consagrado un sistema de amplia responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, y se ha creado un régimen único de responsabilidad indirecta1 de las personas jurídicas por los daños causados por sus directores, administradores y dependientes.Así, si bien la nueva disposición soluciona en gran medida los interrogantes planteados, siguen existiendo algunos inconvenientes:

No es preciso el criterio legal respecto de las personas cuyos ilícitos implicaran responsabilidad para las entidades puesto que no se aclara la situación de los cuerpos colegiados, ni si los directores y administradores deben ser, a su vez, representantes legales para que surja la responsabilidad de la persona jurídica.

No se ha establecido responsabilidad alguna por los hechos ilícitos de los miembros que no fueren integrantes de los órganos de administración y dirección.

El concepto “con ocasión” ha dado lugar a discusión en cuanto a su alcance. Se ha dicho que se trata de los eventos dañosos que indirectamente se vinculan a la actividad pero que sin ella no se hubieren producido.

UNIDAD X. El objeto de la relación jurídica.

1. Cosas y bienes. Concepto y clasificación.

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Definición legal de las cosas: el art. 2311 del Código Civil dispone que “se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.”

Lo que interesa es que las cosas a las que se refiere son cosas físicas, formadas por materia. Además, deben tener un valor.

La segunda parte del artículo fue introducida por la ley 17.711. El viento (en tanto energía eólica) o el gas, son consideradas cosas. Esto resulta de interés a los efectos, por ejemplo, del art. 1113 del Código Civil que regula la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa.No obstante, el párrafo introducido por la ley 17711 existen supuestos dudosos:- Uno es el de la informática. ¿Puede la informática considerarse una cosa?, en caso

afirmativo ¿se trata de una cosa riesgosa? La jurisprudencia la ha considerado como tal por el riesgo que genera el manejo de datos, aunque hablando más de “actividad riesgosa” que de “cosa riesgosa”.

- Otro tanto ocurre con los daños producidos por los medios de prensa. Una de las teorías dice que la prensa es una "cosa" riesgosa. Nuevamente, parece más claro hablar de “actividad riesgosa”.

Definición de bienes: el art. 2312 dice “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio" ”.La palabra bienes tiene dos acepciones:

En sentido estricto, son los objetos inmateriales susceptibles de tener valor (como el caso de los derechos intelectuales).

En sentido amplio, los bienes están conformados por las cosas y por los bienes en sentido estricto.

El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio (art. 2312). Los bienes a que hace referencia esta disposición es a los bienes en sentido amplio. En este punto existe un gran debate en cuanto a si quedan comprendidas también las deudas.Gráficamente podríamos indicarlo así:1. Cosas: objetos materiales susceptibles de tener un valor.2. Bienes en sentido estricto: objetos inmateriales susceptibles de tener un

Valor.3. Bienes en sentido amplio: bienes en sentido estricto + cosas.

2. Las cosas consideradas en sí mismas. a) Cosas muebles e inmuebles. Diversas categorías. Interés práctico de la distinción. b) Cosas fungibles y no fungibles. c) Cosas consumibles y no consumibles. d) Cosas principales y accesorias. Frutos y productos. e) Cosas divisibles e indivisibles. f) Cosas dentro y fuera del comercio. Inajenabilidad absoluta y relativa.

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Muchas de estas categorías están contenidas en el propio Código.

a) Cosas muebles e inmuebles:Son cosas inmuebles aquellas que están inmovilizadas y no pueden ser movidas, ni por una fuerza exterior, ni por sí mismas.

Las cosas son inmuebles:- Por naturaleza. (El art. 2314) las cosas que se encuentran por si mismas

inmovilizadas. (Ej.: el suelo y tolo incorporado a el, minas rocas, árboles, lagos, etc)- Por accesión. El art. 2315 dispone que “son inmuebles por accesión las cosas

muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad” Es el caso de los edificios y sus cimientos. Una carpa de un circo no es inmueble, porque falta la vocación de perpetuidad. Todo lo que está adherido a un inmueble, como por ejemplo las ventanas, será inmueble al menos mientras permanezca adherido.

- Por su destino. Según el art. 2316 “son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente.”Los pescados de un estanque, las llaves de una casa forman un todo con los inmuebles: son inmuebles con ellos y por ellos. (…) Así, son inmuebles por accesión, las semillas echadas a la tierra o que se tienen con ese destino, los utensilios de labranza o minería, los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, las prensas, alambiques, toneles, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y todos los útiles, instrumentos, maquinas, etc., sin los cuales esos establecimientos no podrían funcionar y llenar bien su destino, aunque no estuviesen soterrados (…)”. Por otra parte encontramos a los arts. 2320, 2321 y 2322. El primero dispone que “las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento.”, el segundo dice que “cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellos por los usufructuarios, sólo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo.” , y finalmente según el art. 2322 “las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al inmueble en mira de la profesión del propietario, o de una manera temporaria.”

- Por su carácter representativo. El art. 2317 dispone que “son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.” Así, la escritura de mi casa que tengo guardada en un cajón casa es inmueble. Es un artículo que carece de toda utilidad práctica.

Bienes muebles:- Por su naturaleza. El art. 2318 dice “Son cosas muebles las que puedan

transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.” En esta disposición encontramos a las cosas que se pueden mover por sí mismas, y a las que sólo se mueven por una fuerza externa.

Dentro de las primeras se suele hacer una aclaración: por un lado tenemos a los semovientes que son aquellos que se trasladan por sí mismo como los animales, y los locomóviles que son los vehículos a motor, aunque en este caso es relativo decir que se

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mueven por ellos mismos lo que se tiene en cuenta es que se mueven por su motor. Los segundos son los que se trasladan por una fuerza externa como un libro, una silla, etc.

Este artículo es complementado por el 2319 según el cual “son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra, metales, etcétera; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros, monedas, y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios mientras no estén empleados; los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales”

El 2319 es, entonces, la otra cara del 2314 porque incluye las cosas que aquél excluía.- Por carácter representativo. Se trata de lo dispuesto en la última parte del art. 2319

que merece las mismas críticas que el 2317, aunque más atenuada porque realmente se trata de una cosa mueble. Sería por ejemplo el boleto de compra venta de un automóvil respecto de lo cual la crítica es mas atenuada porque en verdad es una cosa mueble.

¿Tiene importancia práctica esta distinción?Si, por varias cosas, como ser:Por la ley aplicable (los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde están ubicados; los mueble por la ley del domicilio de su dueño) , por las formalidades (la transmisión de un inmueble o los derechos reales sobre él requiere escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad; los muebles en general no requieren esas formalidades y basta con la tradición (entrega de la cosa), salvo casos especiales, como el de los bienes muebles registrables: grandes buques y aeronaves) ; por la prescripción (los inmuebles se prescriben a los 10 o 20 años según haya buena fe y justo titulo o no; en los muebles, para adquirir la propiedad basta la posesión de la cosa, salvo que la cosa sea robada o perdida, en cuyo caso se requerirá 2, 3 y 20 años para prescribir).

b) Cosas fungibles y no fungibles.El art. 2324 dispone que “son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad.”Por oposición, son cosas no fungibles aquellas en las que un individuo de la especie no equivale a otro, y por lo tanto no pueden sustituirse unos por otros.Un inmueble siempre será una cosa no fungible. Ahora, ¿un libro, por ejemplo, es una cosa fungible? En principio sí, pero no lo sería un libro muy antiguo, o un libro dedicado, o uno autografiado por su autor. ¿El trigo, por ejemplo, es una cosa fungible? En principio sí, pero dentro de una misma variedad de trigo. Luego, tenemos grises. Así, por ejemplo, un caballo dependerá: si es un caballo común será fungible, en cambio si es un caballo de carrera será no fungible.

c) Cosas consumibles y no consumibles.El art. 2325 establece que “son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.” Ejemplo de cosas consumibles son cualquier alimento o el dinero; de cosas no consumible un automóvil (que se va desgastando con el tiempo) o una casa.

La distinción es muy importante, por muchos aspectos:

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Las cosas consumibles pueden ser objeto de algunos contratos (Ej.: mutuo) las cosas no consumibles de otros (Ej.: comodato).

Las diferencias de régimen entre uno y otro son esenciales: por ejemplo, si la cosa perece, porque está el dicho de que las cosas perecen para su dueño. Por ejemplo en el caso de que me roben el dinero (cosa fungible) que me prestan en un banco me afecta a mí, en cambio si le presto mi auto (cosa no fungible) a un amigo y se lo roban me afecta a mí que lo di en préstamo.

d) Cosas principales y accesorias.El art. 2327 dice “Son cosas principales las que puedan existir para sí mismas y por sí mismas.” Por su parte el art. 2328 dispone que “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas.”La accesión puede ser física (a ella se refieren los arts. 2331 y 2332). El primero dispone que “las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo.”, el segundo establece que “Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios”) o por la dependencia (un crique es accesorio de un auto).La importancia radica en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Entonces, si vendo un auto, debo venderlo con todos sus accesorios; si constituyo una hipoteca sobre la cosa principal, la constituyo también sobre los accesorios.

Con este tema de las cosas principales y accesorias se vinculan los frutos y productos porque son cosas accesorias.La definición de ambos está en la nota al art. 2329 según la cual “(…) Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no lo produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia (…)”Los frutos pueden ser:

- Naturales: como por ejemplo una manzana, o un ternero que nace la vaca.- Industriales: son los que resultan de la actividad del hombre como la cosecha del

trigo, la leche ordeñada de la vaca, etc.- Civiles: son las rentas que produce una cosa como el alquiler, o los intereses del

capital.Productos son, por ejemplo, los minerales que se extraen de las minas.

e) Cosas divisibles e indivisibles.El art. 2326 dice “son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.”De este artículo se desprende que la indivisibilidad puede ser natural o jurídica. Ejemplo de este último tipo de indivisibilidad es una chacra de 20 hectáreas que si bien materialmente es divisible por disposición legal no se lo puede hacer. La importancia de esta clasificación está dada básicamente porque las cosas indivisibles no pueden ser objeto de una partición (sería el caso en que dos hermanos heredan una chacra de 20 hectáreas o un caballo.)

f) Cosas dentro y fuera del comercio. Inajenabilidad absoluta y relativa.

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El art. 2336 determina que “están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública.”Las que no son susceptibles de ser enajenadas, pueden serlo de una manera absoluta o relativa (art. 2337).Son inenajenables de manera absoluta las cosas del dominio público del Estado (ej.: el obelisco) (art. 2337 inc. 1) o aquéllas cuya disposición se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposición de última voluntad (art. 2337 inc. 2).Son inenajenalbes de manera relativa las cosas para cuya enajenación se requiere una autorización previa (art. 2328) (Ej.: un bien del dominio privado del Estado como ser un auto del Poder Judicial).

3. Las cosas consideradas en relación a las personas. a) Bienes del Estado. Dominio público y privado. Concepto y caracteres. Bienes municipales. b) Bienes de la Iglesia. Requisitos para su enajenación. Bienes de las Iglesias disidentes. c) Bienes particulares. Bienes susceptibles de apropiación privada.

Nuestro Código contiene toda una serie de normas que regula este aspecto, es decir, el de las cosas en relación a las personas.

a) Bienes del Estado. Dominio público y privado.Son de dominio público del Estado (nacional, provincial o municipal) aquellos bienes que están destinados a satisfacer una finalidad de utilidad pública y son de uso general y gratuito de todos los particulares.Se habla de "dominio", pero en realidad no tiene todos los mismos caracteres que un dominio privado.

Estos bienes son:- inenajenables (aunque pueden ser objeto de otros actos jurídicos).- imprescriptibles- de uso general (art. 2341).

Los bienes de dominio público están enumerados en el art. 2340 según el cual:“Quedan comprendidos entre los bienes públicos:1° Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,

independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;2° Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;3° Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra

agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;

4° Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;

5° Los lagos navegables y sus lechos;6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en

los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

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7° Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;

8° Los documentos oficiales de los poderes del Estado;9° Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.”

Los bienes del dominio privado del Estado sí tienen todas las características de un verdadero dominio.Sin embargo, hay algunos bienes del dominio privado a los cuales se les extienden algunos de los caracteres de los bienes del dominio público (ej.: se los considera inenajenables y por ende inembargables). Tales son, por ejemplo, los edificios públicos.

El art. 2342 enuncia cuáles son los bienes del dominio privado del Estado. Dispone “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:

1° Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño;

2° Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra;

3° Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este código;

4° Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título;

5° Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.”

Bienes municipales: El art. 2339 hace referencia tácita a ellos. Sin embargo, su régimen específico corresponde al "derecho público municipal" El art. 2344 dice “son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las Municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban.”

b) Bienes de la Iglesia. Requisitos para su enajenación. Bienes de las Iglesias disidentes.El art. 2345 dispone que “los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los artículos 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato Nacional.”, y el art. 2346 dice “los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos.”Las iglesias disidentes son personas jurídicas privadas (generalmente podrán ser asociaciones), y por ello se hace referencia en el art. 2346 a "sus estatutos".

c) Bienes particulares. Bienes susceptibles de apropiación privada.El art. 2347 dice “las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las Municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas.”El art. 2343 realiza una enumeración de los bienes que son susceptibles de apropiación privada. Dispone “Son susceptibles de apropiación privada:

1° Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;

2° Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente;

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3° Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior;

4° Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales;

5° Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este código, relativas a esos objetos.”.

4. El patrimonio. Concepto. Caracteres. Funciones. El patrimonio como atributo de la personalidad. Concepción dinámica del patrimonio. Patrimonios separados o especiales.

La segunda parte del art. 2312 da el concepto al disponer que “el conjunto de los bienes de una persona constituye su ‘patrimonio’”. El patrimonio se haya integrado por derechos, es decir que en este caso cuando habla de bienes hace referencia a los bienes en sentido estricto.

En lo que respecta a las funciones del patrimonio hay que tener en cuenta que el patrimonio aparece como una idea que vincula los derechos de contenido económico de una persona. La función de identificar un patrimonio como conjunto de derechos patrimoniales que pertenecen a una persona radica en que ese patrimonio responderá por las deudas de esa persona cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan. Así, el patrimonio es la garantía común de todos los acreedores de esa persona cualesquiera sean los bienes que lo conforman.

Caracteres:a) Universalidad: el patrimonio es una universalidad jurídica en la cual no interesan

los derechos concretos que forman parte de él.b) Unidad: la persona puede ser titular de un único patrimonio.c) Inajenabilidad: se pueden transmitir los bienes singulares que lo integran pero no el

patrimonio en su totalidad.d) Garantía de los acreedores: el patrimonio está gravado por las deudas que contrae

su titular, pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en sí sino sólo contra los bienes que lo integran individualmente considerados.La doctrina clásica comprendía al patrimonio dentro de los atributos de la personalidad. Esto es criticado por el crecimiento en las relaciones jurídicas que puede observarse en la actualidad. Gran crítica del patrimonio como atributo de la personalidad se basa en su carácter de unidad.En las concepciones actuales encontramos a la denominada concepción dinámica del patrimonio que surge de la influencia de la economía actual sobre el concepto jurídico de patrimonio. Se advierte en la actualidad una diversa composición de los patrimonios individuales. Suelen formarse con pocas cosas inmuebles, lo demás son bienes muebles de rápida circulación, que tienden más a satisfacer la expectativa de bienestar que la tranquilidad del ahorro.Se subraya asimismo la importancia que adquieren en el tráfico moderno los denominados patrimonios separados, esto es aquellos que por una autorización legal y en virtud de determinada finalidad a la que se destinan los bienes que lo componen, están excluidos de la regla general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder sólo a determinadas obligaciones. Las características de estos patrimonios son: autorización legal, independencia del patrimonio general, responden sólo por determinadas deudas. En el

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derecho vigente estos patrimonios los encontramos en el caso del patrimonio del causante mientras se mantiene separado del de los herederos sea por el beneficio de inventario o por la separación de patrimonios; en el caso del patrimonio del declarado presunto fallecido durante el periodo de prenotación; y en el patrimonio del emancipado constituido con los bienes recibidos a titulo gratuito.Un caso de interés en este punto lo encontramos respecto de la denominada empresa individual de responsabilidad limitada que en algunos países se ha manifestado bajo la forma de sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. En nuestro país han existido proyectos para autorizarla, pero lo cierto es que en el derecho vigente no está permitida la constitución de sociedades unipersonales.

5. Derechos patrimoniales. Reales, personales, e intelectuales.

Los denominados derechos patrimoniales son de dos clases: derechos reales y derechos personales o creditorios, a los que se han agregado los derechos intelectuales.

Los derechos reales no se encuentran definidos en el código, sin embargo Vélez en la nota al art. 497 cita a Ortolán para quien “derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho”

En el art. 2503 se enumeran los derechos reales autorizados que son: Dominio: el art. 2506 lo define como “el derecho real en virtud del cual una

cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.” Condominio: el art. 2673 lo define como “el derecho real de propiedad que

pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.”

Usufructo: el art. 2807 del C.Civ. lo define como “el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.”

Uso y habitación: el art. 2948 dice “El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación”.

Servidumbres activas: el art. 2970 las define como “el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.”

Hipoteca: el art. 3108 la define como “el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.”

Prenda: el art. 3204 dice “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda.” El decreto ley 15349/46 incorporó la prenda sin desplazamiento, también llamada prenda con registro.

Anticresis: el art. 3239 la define como “el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.”

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Superficie forestal: está regulado por la ley 25509 que en su artículo 1° dispone “el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o selvicultura”.

La principal característica de los derechos reales es su efecto absoluto, es decir que el titular del derecho real lo puede oponer erga omnes.

Los derechos personales o creditorios son las relaciones jurídicas establecidas entre dos personas, acreedor y deudor, en virtud de las cuales el primero puede exigir del segundo una determinada conducta, denominada prestación.Estos derechos tienen tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y la prestación que es la conducta debida (dar, hacer o no hacer).Estos derechos solo producen efectos entre las partes no pudiendo perjudicar a terceros, esto es lo que se conoce como efecto relativo.Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el autor de una creación del intelecto en virtud del cual puede aprovechar económicamente esa creación en beneficio propio, dentro de los límites marcados por el ordenamiento jurídico. Quedan comprendidas las obras literarias, musicales, científicas, etc.Si bien tradicionalmente se ha utilizado el termino propiedad para identificar a los derechos intelectuales, como lo hace la ley 11723, lo cierto es que no se trata de un derecho de dominio por lo que constituyen el tercer género de los derechos patrimoniales.Se reconoce la existencia del denominado derecho moral de autor que consiste en el reconocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a su deformación. Este es un derecho extrapatrimonial. Por lo que hay que distinguir dos fases: una moral que es de carácter extrapatrimonial e intransmisible y otra de contenido económico que tiene carácter patrimonial y es transmisible. Esta última es la que nos interesa.Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de los derechos intelectuales. Así, el art. 17 de la CN establece que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley. También encontramos la ley 11723 de propiedad intelectual y en materia de marcas tenemos a la ley 22362

6. El patrimonio como garantía común de los acreedores. Clases de créditos. El principio de igualdad de los acreedores. Medidas precautorias, ejecutivas, integradoras y colectivas.

Que el patrimonio sea prenda común de los acreedores significa que todos los bienes que lo integran (con algunas excepciones dadas por los bienes que se consideran imprescindibles para la subsistencia del deudor) o que se incorporen a él, responden por las deudas de su titular. Por lo que los acreedores pueden obtener la venta judicial de los bienes para cobrarse de su producido.Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los acreedores. Esto quiere decir que en el supuesto de la impotencia del patrimonio para responder a las obligaciones que lo gravan, el producido de los bienes que lo integran se debe repartir entre los acreedores en proporción al monto de crédito de cada uno. De acuerdo con este principio y sus excepciones se reconocen diversas clases de créditos:

Créditos quirografarios: son los créditos comunes, no acompañados de ninguna preferencia (privilegio o garantía real). En caso de insolvencia, perciben sus créditos después que han sido satisfechos los créditos preferidos a prorrata del monto de sus acreencias.

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Créditos privilegiados: el art. 3875 dispone que “el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este código privilegio.” El privilegio es entonces una causa legítima de preferencia que tiene las siguientes características: es creada por la ley, es accesoria al crédito, de interpretación estricta (por ser una excepción a la regla general de la igualdad de los acreedores).

Créditos con garantía real: los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, entre otros) son también causa legítima de preferencia. Estas garantías son de origen convencional, accesorias del crédito que garantizan, y por ultimo generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y ejecutarla judicialmente excluyendo de su producido a los restantes acreedores.

El principio de que el patrimonio es prenda común de los acreedores autoriza a estos a ejercer las acciones judiciales tendientes en definitiva a vender judicialmente los bienes que integran ese patrimonio para cobrarse con su producido. Por ello se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a ese fin:

Medidas precautorias. También llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura. Pueden disponerse por el juez desde antes de la iniciación del proceso hasta el momento de su conclusión. Estas medidas, autorizadas por las leyes procesales, persiguen individualizar ciertos bienes en el patrimonio del deudor que respondan al cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes no conocidos (inhibición), al mantenimiento de una situación existente (prohibición de innovar), a la exteriorización de la existencia de un proceso judicial (anotación de litis), entre otras.

Medidas ejecutivas. Los acreedores, según vimos, pueden agredir el patrimonio del deudor obteniendo la ejecución forzada de los bienes que lo conforman.

Acciones integrativas. Cuando el deudor se encuentra insolvente o sometido a la acción de sus acreedores, puede intentar eludir la acción de éstos mediante la enajenación de sus bienes, real o ficticia, y despreocuparse de la percepción de sus créditos. Para evitar el efecto dañoso que tales conductas producen a los acreedores se dan tres acciones. Ellas son: a) ACCION SUBROGATORIA: es concedida a cualquier acreedor para que sustituya a su deudor en las acciones judiciales tendientes a la percepción de los créditos o reconocimiento de otros derechos patrimoniales de que este fuese particular. Esta acción está reconocida en el derecho de fondo por el art. 1196 según el cual “los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona.”; b) ACCION DE SIMULACION: si el deudor ha enajenado ficticiamente sus bienes para evitar la acción de sus acreedores, cualquiera de estos puede promover la acción de simulación destinada a anular el acto simulado; c) ACCION REVOCATORIA: la ley considera actos hechos en fraude a los acreedores aquellos actos de enajenación que provocan o agravan la insolvencia (arts. 962 a 972), por lo que cualquier acreedor quirografario de fecha anterior al negocio jurídico de que se trate, puede promover la acción destinada a que ese acto sea declarado inoponible.

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Ejecución colectiva. En el supuesto de insolvencia del deudor se procede a la ejecución de todos sus bienes en beneficio de todos los acreedores en un pie de igualdad lo que se hace dentro del procedimiento de la quiebra.

UNIDAD XI: Fuentes de la relación jurídica: los hechos jurídicos

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1.Concepto de hecho jurídico. Metodología del Código. La definición legal. Análisis. Clasificación.En esta unidad comenzaremos a hablar de la causa fuente de la relación jurídica, es decir, de dónde surgen las relaciones jurídicas.Los hechos son los sucesos o acontecimientos que provienen del hombre o de la naturaleza. Algunos son irrelevantes para el derecho mientras que a otros el derecho les adjudica efectos jurídicos. Estos últimos son los hechos jurídicos.

En lo que respecta a la metodología, el Código regula a los hechos y actos jurídicos en la Sección segunda del Libro II. El gran mérito de Vélez fue que sistematizó la materia construyendo una “teoría general de los hechos y actos jurídicos”, El hecho jurídico está definido en el art. 896 según el cual “los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.”

2. El acto voluntario: elementos internos. El elemento externo: diversas formas de manifestaciones de voluntad. El valor del silencio. La doctrina de la declaración de voluntad.

El acto voluntario está definido en el art. 897 que dispone “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.”

La última parte del artículo 897 menciona los elementos internos de la voluntad que son:

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El discernimiento que es la aptitud para distinguir (discernir) lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo y lo conveniente de lo no conveniente. El código no nos da una definición del discernimiento.El art. 921. según esta disposición los menores a partir de los diez años adquieren discernimiento para los actos ilícitos y a partir de los catorce para los actos lícitos. En relación a los actos lícitos la norma carece de importancia práctica porque además de discernimiento para la validez del acto se requiere de capacidad. Sí resulta de interés práctico lo dispuesto en cuanto a los actos ilícitos para los cuales se tiene discernimiento a partir de los 10 años ya que el menor pasa a ser responsable por los daños que ocasione sin perjuicio de la responsabilidad de los padres. En este sentido el art. 1114 dispone “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años (…)”El discernimiento puede verse afectado por la minoridad, por la demencia o por la privación de la razón.

como apunta Rivera, es más correcto decir que la intención es el discernimiento aplicado a un acto en concreto, es decir, cuando se realiza el acto tal como se pensó llevarlo a cabo.Este elemento puede verse viciado por el error o el dolo. El art. 922 dispone al respecto que “Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación.”El error es la falsa creencia de algo como por ejemplo si vivo en el campo y sé que una comadreja me come las gallinas; una noche salgo porque siento ruido, disparo y en verdad era un ladrón.El dolo es un error inducido, como por ejemplo si voy de caza con un amigo quien me indica que hay un ciervo, como soy corto de vista disparo y en verdad era una persona.

La libertad es la posibilidad de actuar de una manera u otra sin estar sujeto a ningún condicionamiento externo. La libertad puede verse viciada por la violencia física (fuerza) o moral (intimidación). Ejemplo de la primera sería apretarle los dedos con una tenaza a una persona para que haga algo; de la segunda sería amenazar con matar a algún familiar si no realiza el acto.

Para que el acto sea involuntario basta la ausencia de uno de los elementos internos de la voluntad.

En cuanto al elemento externo, se trata de la manifestación de la voluntad. Al respecto el art. 913 dispone “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.” Este artículo 913 se complementa con el art. 897. El elemento externo se encuentra presente tanto en los hechos lícitos como en los ilícitos.Así, la manifestación de voluntad es una conducta mediante la cual se exterioriza, da a conocer, la voluntad. Esa conducta puede consistir en dichos hablados o escritos, o en hechos, es decir acciones.

Clasificaciones doctrinarias de la manifestación de la voluntad: Formal / No formal; Expresa (positiva) / Tácita; Presumida por la ley;

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Recepticia (dirigida a persona determinada) / No recepticia (dirigida a personas indeterminadas)

Respecto de la clasificación legal de la declaración o manifestación de voluntad el código trae diversas clasificaciones:

Luego, el código las trata por separado. Así:El art. 914 dice “Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad.”El art. 915 dice “La declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley.”La formal o no formal está explicada en el art. 916 la formal es para la cual la ley exige una forma determinada como para el casamiento; en cambio cuando es no formal la ley no exige una forma determinada.La positiva o expresa está regulada en el art. 917 que dispone “La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.” Un ejemplo de signo inequívoco es cuando tomo un producto de la góndola del supermercado y paso por la caja.La tácita, también llamada actuación de voluntad, la define el art. 918 que dice “La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria.” La inducida por una presunción de la ley la encontramos en el art. 920 según el cual “La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.” Por ejemplo el art. 3363

En cuanto al valor del silencio el art. 919.De esta manera el principio general es que el silencio no vale como declaración de voluntad, lo cual es lógico porque de lo contrario se atentaría contra la seguridad jurídica, y uno tendría que estar todo el tiempo diciendo que no acepta las distintas ofertas que se le hacen. Sin embargo, la norma prevé tres excepciones: 1) cuando la ley impone una manifestación (Ej.: cuando no comparezco a reconocer una firma), 2) relaciones de familia (Ej.: el silencio ante el nacimiento del hijo dentro del matrimonio), 3) relaciones precedentes (Ej.: en los contratos de duración cuando hay modificaciones unilaterales).

¿Qué sucede cuando la declaración (elemento externo) no coincide con la voluntad interna? Hay dos grandes teorías:

la teoría de la voluntad (francesa) que le da valor a la voluntad interna; y la teoría de la declaración (alemana) que da prioridad al elemento externo, a lo

manifestado.

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El código como principio toma la doctrina de la voluntad declarada, pero si hacemos una lectura integral del código observaremos que existen un montón de morigeraciones que permiten anular el acto cuando se comprueba que no había ninguna correspondencia entre la voluntad interna y la declarada, en especial cuando esa discordancia no es imputable al sujeto.

3. Actos involuntarios. Concepto. Análisis de los artículos 900 y 907. Responsabilidad (enriquecimiento sin causa y equidad). Los diversos regímenes legales y su valoración.

Actos involuntarios son aquellos en los cuales ha faltado en el sujeto, al tiempo de obrarlo, alguno de los elementos internos de la voluntad, es decir cuando carece de discernimiento, intención o libertad.

El art. 900 dispone “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.”. Hay que tener en cuenta que no es necesaria la falta de los tres sino que basta con que uno de los elementos se encuentre viciado para que el hecho no produzca obligación alguna.El art. 907 :En conclusión:Principio general: NO SE RESPONDE POR LOS HECHOS INVOLUNTARIOSPrimera excepción: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSASegunda excepción: EQUIDADQue la persona no responda no quita la posibilidad de que otra persona deba responder por el hecho ilícito. Se trata de la responsabilidad refleja. Así, por ejemplo el art. 1114 del C.Civ.En cuanto a los diversos regímenes se puede decir que hay países que tienen la solución opuesta a la establecida en el código. Esta postura es la que recepta el Proyecto del 98.

4. El acto ilícito: nociones. La ilicitud civil (contractual y extracontractual). Presupuestos de la responsabilidad. Imputación de consecuencias: reglas legales.

Dentro de los hechos humanos voluntarios encontramos a los hechos ilícitos.Los hechos ilícitos son los contrarios a la ley, al ordenamiento jurídico. Se trata de una categoría que excede el ámbito del derecho civil porque tanto un ilícito penal como uno civil pertenecen al mismo género (hechos ilícitos).La nota característica del ilícito civil es el daño. Por lo tanto puede haber un ilícito penal que no es un ilícito civil. Por ejemplo en una tentativa de homicidio pero no tenemos ilícito civil porque no existió daño, ni siquiera daño moral, porque la persona nunca llega a saber que intentaron asesinarlo. También puede haber un ilícito civil que no sea un ilícito penal por ejemplo cuando se choca un auto estacionado. Asimismo puede haber un ilícito penal que es ilícito civil como el caso de un accidente de tránsito en el que hay personas lesionadas o fallecidas. En estos casos entra a jugar el tema de la prejudicialidad, es decir que hay que resolver antes la causa penal y luego la causa civil para evitar que haya sentencias contradictorias. Se trata de un principio general.¿Qué consecuencia trae el ilícito civil? que se va a tener que indemnizar las consecuencias, es decir, los daños ocasionados. Por ello al hablar de la ilicitud civil se comprende tanto la órbita contractual como la extracontractual. Ejemplo de la primera es que compro la casa a un precio determinado que me la iban a entregar el día 13 de julio de 2010 y finalmente me la entregan 6 meses más tarde, por lo que voy a tener derecho a pedir la indemnización por los

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daños que me provocaron por la inejecución del contrato; ejemplo de la segunda sería el del accidente de tránsito.En nuestro régimen legal vigente, existe una doble regulación de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, con algunas diferencias importantes en su régimen (distintos plazos de prescripción liberatoria, diversos criterios de procedencia del daño moral, etc...). Esto es criticado, y los proyectos de reforma tienden a abandonar esta doble regulación.

Presupuesto de la responsabilidad: para que exista responsabilidad por los ilícitos civiles deben hacerse presentes los siguientes elementos:Autoría: la conducta tiene que ser una emanación de la persona. Por ejemplo por daños causados por actos reflejos no se responde, tampoco habría autoría si el acto ilícito se actuó por fuerza física como sería el caso del neurocirujano que está realizando una operación compleja y alguien sin querer lo golpea en el codo. La autoría puede ser positiva u omisiva, es decir que puede consistir en una omisión. Por ejemplo en los juicios de mala praxis.Antijuridicidad: que el hecho sea contrario al ordenamiento jurídico. Ahora ¿el código civil tiene que decirme todo lo que no debo hacer? Esto es lo que hace el código penal por el principio de tipicidad, si la conducta no está tipificada en la ley penal no se trata de delito. En materia civil si leemos algunos arts. pareciera que es igual. Tenemos el art, 1066 “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.”, lo mismo el 1074 según el cual “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.”Pero en derecho civil se puede decir que una conducta es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, tenemos en el primer párrafo del art. 1109 que dispone “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.”Así, en el derecho civil coexisten dos antijuridicidades: una antijuridicidad específica dada por los art. 1071 bis 1084, 1089, 1090, 1091 y ss; y una antijuridicidad genérica que es la del art. 1109.Se pueden causar daños por una actividad lícita que genere derecho a una indemnización. Se habla al respecto mucho de la responsabilidad del estado por los actos lícitos (ej: desvía el curso de un río, inundando un campo, para salvar de la inundación a una ciudad).

Factor de atribución: es algún elemento que me permita imputar a una determinada persona el daño. Es decir, hacerlo responsable más allá de su autoría, una justificación de por qué esa persona debe responder.Los factores de atribución se clasifican en subjetivos que tienen que ver con el comportamiento de la persona, y objetivos.Subjetivos: encontramos al dolo (delito) y a la culpa (cuasidelito). A la culpa Vélez la define en el art. 512 . se trata de no actuar como es debido teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Por ejemplo el médico que realiza una operación de alta complejidad sin realizar los estudios pre quirúrgicos correspondientes; asimismo no será la misma situación de un médico que se encuentra en un pequeño hospital y se trata de un caso de urgencia con aquel que se haya en un hospital de alta complejidad. Respecto del dolo, aquí existe la intención de causar un daño, el concepto surge del juego armónico de los arts. 521, 1072 y 1076.

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Hasta el siglo XIX estos eran los únicos factores existentes por lo que si no había culpa ni dolo no existía ilícito civil. De esta manera si un trabajador se accidentaba con un máquina en el trabajo y perdía un brazo el empleador no debía responder. Se observó que esto daba lugar a situaciones injustas por lo que nacen los factores de atribución objetivos.Objetivos: riesgo creado que se encuentra en el art. 1113 del C.Civ. que en su segundo párrafo dice “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.” Se trata entonces de responder por las cosas que son riesgosas. Para eximirme de responsabilidad, tengo la carga de probar que fue la culpa de la víctima. La eximición puede ser total o parcial.

Daño: es el eje de la responsabilidad civil. el art. 1068 dice que “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.”La clasificación clásica es daño patrimonial y el daño moral (aflicciones y padecimientos). El primero se clasifica en daño emergente (los que efectivamente se producen) y lucro cesante (lo que perdí de ganar).

Relación de causalidad: tiene que haber un nexo de causalidad adecuado entre la conducta del agente y el resultado final.El problema consiste en determinar cuándo puede afirmarse que una consecuencia es atribuible a una determinada causa.Fue así que los autores civilistas y penalistas elaboraron distintas teorías de modo de poner límite a la atribución de consecuencias, y de elaborar un concepto jurídico de relación de causalidad:

De la causa adecuada: el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalentes todas las condiciones necesarias para un resultado. Propone que el juez se retrotraiga mentalmente al momento de la acción para formular allí el juicio acerca de la idoneidad o no de la acción para la producción del daño. El juicio se hace entonces en abstracto y consiste en un juicio de probabilidad. Causa es entonces, únicamente la condición que normalmente es idónea para producir el resultado dañoso. La adecuación o idoneidad no solo debe buscarse entre la acción y el daño, sino también entre los diversos anillos intermediarios que unen aquellas con este. Todo el proceso causal debe ser adecuado. Cuando el proceso intermediario está incidido por factores anómalos o extraordinarios, se produce la denominada interrupción del nexo causal o proceso causal atípico o inadecuado que excluye la responsabilidad del agente.

El código civil adopta la teoría de la causa adecuada, lo que resulta una genialidad de Vélez ya que al momento de regularlas no estaba completamente desarrollada dicha teoría. La cuestión entonces se encuentra en los artículos 901 a 906.

Articulo 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".

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Además de lo que acostumbra a suceder en el curso natural y ordinario de las cosas, hay que tener en cuenta la subjetividad del agente. Por ejemplo si a un hemofílico le provoco una lesión determinada muere cuando si se le realiza a otra persona no le ocurre.Articulo 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.Articulo 903. Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.Articulo 904. Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.Articulo 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.Articulo 906. En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.De los artículos transcriptos se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribuibles las consecuencias inmediatas que resultan de la conexión del hecho con otro distinto. Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de reparar consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto.

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UNIDAD XII: Vicios de la voluntad

1. Vicios de la voluntad: concepto. Consecuencias.

La voluntad tiene tres elementos internos que son el discernimiento, la intención y la libertad; asimismo tiene un elemento externo que es la manifestación de esa voluntad.El discernimiento, que es la aptitud de distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, tiene una faz negativa a la que se refiere el art. 921 del C.Civ. según el cual “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón.” Es decir que se trata de la minoridad, la demencia y la privación de la razón . La intención, que no debe ser entendida como la voluntad concreta de hacer algo sino el discernimiento aplicado a un acto o un hecho determinado, puede verse viciada por el error y el dolo, que se erigen, entonces, en la faz negativa de la intención.La libertad que es la posibilidad de elegir entre la realización o no del acto puede verse afectada por la violencia física o moral, que constituye de este modo la faz negativa de la libertad.De modo que los tres elementos internos de la voluntad (discernimiento, intención y libertad) tienen una faz negativa, es decir, determinadas circunstancias que, de configurarse, generan que uno de esos elementos no estén presentes.Con que uno de los elementos de la voluntad se vea afectado ya el acto será involuntario por lo que nos situaremos en el campo de los hechos involuntarios.Todas estas circunstancias (minoridad, demencia, falta de razón, ignorancia, error, dolo o violencia) pueden estar presentes tanto en un hecho ilícito como en uno lícito (acto jurídico)De todo lo dicho se desprende que los vicios de la voluntad, en sentido amplio, son todas las circunstancias que pueden afectar a cada uno de los tres elementos internos de la voluntad, es decir, la minoridad, la demencia, la privación de razón, la ignorancia o error, el dolo y la violencia. Sin embargo, en sentido estricto cuando se alude a los vicios de la voluntad se hace referencia al error, el dolo y la violencia.

2. Ignorancia y error. Concepto. Requisitos del error invalidante. Error en la naturaleza, el objeto, la causa, la sustancia y la persona. Error en la declaración o de pluma. Error en la transmisión de la declaración. Error de derecho. Régimen legal. Supuestos en que puede ser invocado. Efectos del error.

“Ignorancia y error” no se trata de dos conceptos distintos. Jurídicamente se equiparan, porque la intención aparece viciada tanto cuando ignoramos algo (no sé que edad tiene esa persona) como cuando tenemos un falso conocimiento (tiene 17 años pero yo creo que tiene 20). Este razonamiento está plasmado en la primer frase de la nota al art. 923 que dice “La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Savigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una idea falsa. En el primer caso hay ignorancia; en el segundo, error.”. De este modo, observamos que no hay diferencia en la consecuencia jurídica entre no saber (ignorancia) o tener un conocimiento equivocado (error).El error puede ser sobre un conocimiento sensible (ver o escuchar mal algo) o intelectual (tener entendido algo de una manera equivocada).El art. 923 nos dice “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos.” Se

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deriva de este artículo que se puede clasificar al error en error de hecho (cuando se desconoce una realidad fáctica) o de derecho (cuando se desconoce una ley en sentido amplio).El artículo nos dice que no se puede invocar el error sobre una ley para excusarnos por su incumplimiento o violación. Es decir que el error de derecho es inexcusable, lo que constituye un principio. Rivera habla de supuestos en los que el error de derecho sería admitido. Así, por ejemplo cuando habla del art. 784 según el cual “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.”, supone que se podría alegar que no se conoce la ley que hace que le deba a una persona por lo que voy a poder repetir (pedir la devolución). Sin embargo, a pesar del error de derecho se podría reclamar lo pagado por la existencia de enriquecimiento sin causa.En cuanto al error de hecho en nuestro código existe una división bipartita entre el error esencial y accidental. Asimismo, también puede tratarse de error excusable o inexcusable. Para que exista error de hecho se tiene que tratar de error esencial y excusable.El error esencial va a ser todo aquel que recaiga en una característica que determina a ejecutar el acto. El código no lo define pero sí da las características que permiten determinarlo.Así, el art. 924 dice “El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él.”, por lo que nos habla de la naturaleza del acto. Supongamos que una persona tiene que estudiar y me pide un libro, yo se lo doy y él entiende que se lo estaba regalando cuando se lo estaba prestando. Este error hace al acto anulable.El art. 927 al disponer anula también el acto. El artículo en primer lugar nos habla de que haya una diferente cosa (por ejemplo quiero comprar una mesa y me venden una silla) o especie (quiero comprar una vaca y me venden un toro), nos habla también de la calidad, extensión o suma, es decir en la medida. Aquí corresponde aclarar que no se trata de un mero error de cálculo (si compro 6 sillas y en el contrato ponen 4), y por último el error sobre el hecho (quiero que me construyan una pared y la persona piensa que yo quiero que me tiren otra pared de mi casa).El art. 926 al disponer “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto” en principio habla de la causa principal y luego de la cualidad de la cosa. La causa principal es la finalidad económica o los móviles particulares que me llevan a celebrar el acto. Las cualidades esenciales son aquellas que me determinan a celebrar el acto, como por ejemplo la marca de la ropa. En lo que respecta a la prueba en las calidades esenciales de la cosa se requiere probar lo sustancial de la cualidad, es decir que la cualidad debe ser determinante para la celebración del acto.El art. 925 dice “Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho.” Nos habla del error en la persona con la que se está celebrando el acto ya sea que se trate de diferente persona en cuanto a la identidad física cuando la persona en sí misma resulta importante (por ejemplo cuando quiero que me opere un médico conocido y en verdad me opera otro que pertenece a su staff), o cuando se refiere a las cualidades de la persona (por ejemplo si contrato con una agencia de modelos a una modelo rubia para una publicidad de tinturas y la agencia me envía una morocha).El error de hecho debe ser excusable, es decir que haya tenido razón para errar. Para ello el código me exige una actuación diligente, es decir que según las circunstancias dadas haya tomado todos los recaudos necesarios para poder determinar si lo que me están diciendo es verdad, lo que me están ofreciendo es tal cual manifiestan, etc. Así, el art.929.En relación a este el art. 902 establece que “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.” Cuando se llega a un error mediando culpa el error podrá ser invocado siempre que la otra parte haya podido advertirlo.

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El error de declaración o de pluma queda comprendido dentro del elemento externo de la voluntad y se presenta cuando quien redacta o manifiesta la voluntad de alguna manera comete un error. No se trata de un error sensible.

En cuanto al error accidental hay que tener en cuenta el art. 928 dispone que “El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición.”

En relación a la carga de la prueba del error hay dos teorías: La primera sostiene que quien invoca el error debe probarlo y la

persona que sostiene que no se trata de error excusable debe probar dicha inexcusabilidad.

La segunda sostiene que quien sufre el error debe probar la existencia de éste y la excusabilidad del mismo. (rivera y llambias, creo)

En lo que respecta a los efectos del error, si recae sobre un hecho ilícito si fuere sobre el principal desemboca en un acto involuntario. En cambio si recae sobre un hecho lícito, principalmente acto jurídico si es un error esencial y excusable la consecuencia será la ineficacia del acto que le quita la validez al acto como tal. Dentro de la ineficacia se trata de un acto anulable (es decir que se deberá investigar sobre el hecho para determinar la existencia de un error esencial y excusable) y relativo (porque es a interés de la parte).

3. Dolo. Distintas acepciones. Definición legal del dolo vicio. Requisitos para la anulación del acto. Acción y omisión dolosa. Dolo de un tercero. Efectos del dolo.

En el Derecho Civil el dolo tiene tres acepciones: como un factor de atribución subjetivo de responsabilidad civil por los hechos

ilícitos, consistente en causar un daño de manera deliberada. como vicio de la voluntad que afecta la intención; por el incumplimiento de la obligación pese a encontrarse en condiciones de

cumplirla (no cumplo porque no quiero hacerlo).Como puede observarse, el dolo siempre tiene una connotación negativa, es decir, que quien actúa dolosamente (en cualquiera de las acepciones vistas) actúa de una manera reprochable.El art. 931 da la definición del dolo como vicio de la voluntad cuando dispone “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.” De aquí se desprende la existencia de dos elementos: que exista la aserción de lo falso, disimulación de lo verdadero o cualquier artificio, astucia o maquinación, y que se realice con la finalidad de conseguir la ejecución del acto.El dolo puede darse por acción o por omisión. El primero se da cuando se afirma algo como falso (afirmo que un auto tiene 20.000 kilómetros cuando tiene 100.000) o disimulando lo verdadero realizando una acción (pinto una pared para disimular un problema de humedad); el segundo se dará cuando no corrijo a la otra parte cuando advierto que ha caído en un error

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(una persona cree que el caballo que está comprando es de carrera, y yo no le aclaro que no es así). Esta última es la denominada omisión dolosa a la que hace referencia el art. 933 que dispone “La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa.”

Clasificaciones del dolo: Directo o indirecto según lo realice la persona que está contratando, o que lo

realice un tercero. Positivo o negativo según derive de una acción u omisión dolosa,

respectivamente. Principal o incidental según se pueda invalidar o no el acto, es decir que el

primero es aquel que reúne las condiciones para anular el acto mientras que el segundo no tiene la relevancia suficiente para anular el acto no obstante lo cual da lugar a un resarcimiento por daños y perjuicios.

Requisitos (acumulativos) para la configuración del dolo principal (art. 932):Grave. Debe tratarse de un ardid u ocultamiento tal que la persona actuando diligentemente no pueda advertirlo.Determinante. El dolo debe ser determinante de la celebración del acto, es decir que de no haber existido dolo no se hubiese celebradoDaño importante. Se refiere a un perjuicio económicamente significativo para quien sufre el dolo.No recíproco. Es decir que debe haber existido dolo de una de las partes porque si existe de ambas se neutraliza.En cuanto al dolo incidental, es decir el que no es principal (no reúne todos los requisitos establecidos para el dolo principal), está regulado en el art. 934 según el cual “El dolo incidente no afectará la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier daño que haya causado. Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto.”Así, el efecto del dolo principal será el mismo que el del error, es decir, la posible ineficacia de la acción (art. 935). Será un acto anulable porque el vicio no es manifiesto y relativo porque afecta el interés particular. Además el dolo dará lugar a otra consecuencia jurídica que es la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios ocasionados a quien mediante el dolo nos indujo al error.Respecto de la prueba el dolo debe probarlo quien lo invoca. Se debe acreditar la existencia del dolo y todos los requisitos establecidos en el art. 932.

En la jurisprudencia no se encuentran prácticamente hechos y actos jurídicos en los que se presente el error, si casos de dolo. Esto es así porque generalmente el error está inducido, por lo que ya estamos en el campo del dolo. Por esto es que muchos doctrinarios, como Borda, son críticos del error ya que los casos en que se presenta el error es inexcusable ya que se da por negligencia de la persona.

4. Violencia e intimidación. Intimidación invalidante: requisitos. Temor reverencial: efectos.

El vicio que afecta a la libertad es la violencia en sentido amplio que comprende tanta a la violencia física (fuerza) como a la violencia moral (intimidación). Es decir que, como señala Salvat, se trata siempre del mismo vicio que comprende diversas formas de coerción sobre la persona cuya libertad se ve afectada.Así, las formas de coerción comprendidas en este vicio son:

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La violencia física o fuerza que consiste en el empleo de una fuerza física irresistible sobre la persona que otorga el acto. Se encuentra regulada en el art. 936 del C.Civ. que dice “Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible.”

La violencia moral o intimidación puede estar dada por ofensas corporales o malos tratos sobre la persona que otorga el acto, o bien por amenazas de sufrir un mal ya sea en su persona o un tercero cuya identidad sea relevante para la persona victima de la coacción. Se encuentra definida en el art. 937 que dispone “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos.”

En lo que respecta a la intimidación el art. 937 establece una serie de requisitos para su configuración. Ellos son:

Injustas amenazas. Es más simple definirlo en forma negativa como dispone el art. 939 cuando dice “No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios.”

Mal inminente y grave. La inminencia importa que el sujeto esté expuesto a sufrir un perjuicio próximo, de manera que no puede recurrir al auxilio de la autoridad. Asimismo, debe tratarse de un mal futuro.

El requisito de gravedad del daño es también relativo ya que lo que puede ser importante para uno puede no serlo para otro. Por ello el art. 938 dice “La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión.”

En la persona, libertad, honra o bienes. Se trata de abarcar aquellos aspectos sobre los que puede recaer una amenaza injusta que cause una fuerte impresión. Comprende las amenazas de privación de la vida o la salud, de secuestros, de difusión de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia y la destrucción de bienes.

Personas sobre las que puede recaer la amenaza. El art. 937 dispone que puede tratarse de la propia persona que otorga el acto o bien de su cónyuge, ascendientes o descendientes, legítimos o ilegítimos. De todas maneras la enumeración es meramente enunciativa lo que quiere decir que puede ampliarse a otras personas. Al respecto hay distintas posiciones: b) Llambías considera que no hay que probar la relación de amistad o afecto pero si la fuerte impresión que la amenaza ha producido en la persona que celebra el acto; c) Borda, por su parte, dice que los criterios anteriores son inadmisibles y sostiene que la amenaza dirigida a un extraño está comprendida en el artículo sin recaudos particulares de la prueba.

Ser determinante del consentimiento. La violencia debe haber sido la causa determinante para el otorgamiento del acto.

En lo que respecta a los efectos de la violencia la sanción es la anulabilidad relativa del acto. Asimismo se genera una acción de responsabilidad por daños y perjuicios que es independiente de la acción de nulidad. En caso de que la violencia no reúna los recaudos señalados no procede la acción de nulidad pero si la de daños y perjuicios.

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Cuando la violencia es ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la empleada por uno de los que ha participado en el acto. Así, el art. 941 dice que “La fuerza o la intimidación hacen anulable el acto, aunque se haya empleado por un tercero que no intervenga en él.”

El temor reverencial es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se está en una relación de respeto o sumisión. En nuestro derecho no puede ser invocado para anular el acto voluntario conforme establece el art. 940 cuando dice “El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.” No obstante, la doctrina interpreta que la ley lo excluye como causa de nulidad al temor reverencial por sí sólo pero que si existe una verdadera coerción, es claro que el acto podrá anularse.

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UNIDAD XIII: La teoría del acto o negocio jurídico.

1. Noción legal. La terminología. Elementos.

Noción legal: art. 944 del Código Civil “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.”

Observaciones: Al igual que los hechos jurídicos, son causa (fuente) de la relación

jurídica, porque de los actos jurídicos nacen relaciones jurídicas. Aunque, conforme surge del art. 944 del Código Civil, un acto jurídico, al igual que un hecho jurídico, también puede producir la modificación o extinción de una relación jurídica. (Ej.: un acreedor que renuncia a un determinado derecho).

Carácter finalista: se persigue un efecto jurídico (esta es una nota fundamental que distingue a los actos jurídicos de los hechos jurídicos en general, y ello puede observarse al comparar el texto de los arts. 896 y 944).

Terminología: Nuestro Código utiliza la expresión “actos jurídicos”, siguiendo a

Freitas y al Código Napoleón. La doctrina europea más moderna que nuestro Código comenzó a

hablar de “negocios jurídicos”, y esta expresión viene ganando terreno. Sin embargo, esta terminología no parece del todo adecuada para los actos jurídicos que no tienen carácter patrimonial (Ej.: el matrimonio).

Caracteres: Voluntario Lícito Con una finalidad jurídica: Cuando nos referimos a la “finalidad” no

nos estamos refiriendo a la intención, que como vimos es un elemento interno de la voluntad y puede ser viciada por error o dolo, sino la típica e invariable que corresponde al acto (ej.: comprar y vender en la compraventa). Como antes dijimos, esta finalidad jurídica –a diferencia de la intención- solo está presente en los actos jurídicos.

Crítica: Se ha criticado esta nota que presentan los actos jurídicos diciéndose que las partes persiguen un fin práctico, no les interesa celebrar un negocio jurídico (Ej.: a la Sra. que va a comprar la carne, solo le interesa llevarse la carne a su casa).

Refutación: Sin embargo, saben que lo están celebrando y que el derecho los protege (Ej.: si la carne está en mal estado, esa Sra. sabe que podrá hacer un reclamo).

La finalidad es lo que distingue a los actos jurídicos de los simples actos lícitos, los cuales también son hechos humanos, voluntarios y lícitos. En los simples actos lícitos, si bien el agente no tiene la finalidad de generar los efectos, éstos igual se producen porque así lo dispone el ordenamiento. No deben confundirse los simples actos lícitos regulados en el art. 899 (que como vimos, producen efectos jurídicos) de simples conductas que no están prohibidas pero tampoco producen efectos jurídicos (estas conductas constituirían hechos humanos “no jurídicos”). Por ejemplo pescar es un simple acto lícito (ya que voy a ser propietario de los peces que capture) mientras que no lo es salir a caminar. El art. 899 menciona a los simples actos lícitos cuando dispone que “Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna

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adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados.”

Importancia de la distinción: a los simples actos lícitos no se aplica toda la teoría general de los actos jurídicos. Un ejemplo de ello se da con la posesión, es decir, tener una cosa sintiéndose y comportándose como dueño de ella. Es el ejemplo del chico de 12 años que empieza a armar una cancha de fútbol en un terreno baldío. El art. 2392 dispone al respecto que “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.” En el ejemplo dado, ese chico de doce años tiene capacidad para ejercer la posesión, pero no la tendría para realizar actos jurídicos.

Elementos.Los elementos de los actos jurídicos se clasifican en:

Esenciales : son aquéllos sin los cuales no existe un acto jurídico. Naturales : son aquéllos que suelen acompañar al negocio jurídico

según su naturaleza. Es importante aclarar que no son comunes a todos los actos. Ej.: en la compraventa uno de los elementos naturales es la garantía que debe el vendedor al comprador por los vicios redhibitorios (vicios ocultos de la cosa), así si se compra un caballo que se muere a los dos días por una enfermedad anterior a la venta, el vendedor debe responder aun cuando sea de buena fe, es decir, cuando no supiera que el caballo estaba enfermo. Lo mismo con la garantía de evicción que jugaría en el caso de que venda el caballo y luego un tercero reclame el caballo sosteniendo que es suyo.Son naturales porque no requieren que las partes los estipulen expresamente, pero aparecen sólo en algunos negocios jurídicos (Ej.: en los actos jurídicos matrimoniales, sería impensable hablar de estas garantías).

Accidentales : pueden o no existir, según la voluntad de las partes. Son la condición, el plazo y el cargo. Por ejemplo en una compraventa se puede fijar un plazo para el pago y la entrega del bien.

¿Cuáles son los elementos esenciales? Sobre este punto no existe conformidad en la doctrina, no obstante lo cual se trata de disquisiciones doctrinarias que no tienen demasiada incidencia práctica.

Para la mayoría de la doctrina, son: el sujeto, el objeto, la causa final (para qué se celebra el acto) y la forma.

Otros autores, como Llambías, eliminan la causa final. Se trata de los denominados anticausalistas.

Otros eliminan la forma. Entre éstos están Bueres y Rivera (a quienes básicamente sigue la Cátedra), quienes sostienen que los elementos esenciales son la voluntad (hacen referencia a la voluntad y no al sujeto, porque lo que importa del sujeto es que exprese su voluntad; la forma no es un elemento autónomo sino que se subsume en el sujeto ya que es el modo que tiene el sujeto para expresar la voluntad), el objeto y la causa final.

Es fundamental tener en cuenta que cuando hablamos de “causa” de la relación jurídica estamos hablando de causa “fuente”, es decir, de dónde nacen las relaciones jurídicas mientras que cuando hablamos de “causa” del acto jurídico estaremos hablando de causa “fin”, es decir, para qué se celebra un determinado acto jurídico.

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Sujeto. (Unidad IV a IX)

Relación Jurídica. Objeto. (Unidad X.)

(Unidad III) Causa fuente.

(Unidad XI a XVI) Sujeto.

Actos jurídicos. Objeto. Aquí estamos.

Causa fin.

2. La voluntad y el sujeto del negocio. Parte otorgante. Representante: la representación en los actos jurídicos.

Terminología: (explicado más arriba)Un sujeto puede ser parte en un acto jurídico siempre que tenga una voluntad no viciada y la exprese. En materia de actos jurídicos la voluntad no viciada no alcanza, se requiere además la capacidad. Por ejemplo una persona capaz puede querer comprar un auto pero no expresa su voluntad; o una persona puede expresar su voluntad pero no siendo capaz, como un menor de más de 14 años.

¿Qué o quién es parte?Recordando la definición del art. 944, parte es aquél cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del negocio jurídico.En general se habla de “parte otorgante”, ya que la “parte” es el mismo que concluye el acto, prestando su consentimiento. Es decir que en general suelen coincidir el carácter de “parte” con el carácter de “otorgante”.Sin embargo, puede ocurrir que la persona que celebra el acto no sea quien se vaya a ver alcanzada por los efectos del mismo. Ello acontece cuando actúa un representante, que actúa como mero otorgante del acto pero no como parte. Un ejemplo es cuando una persona se ausentará del país por un largo tiempo por lo que deja un mandatario para que realice ciertos actos. Cuando ellos se lleven a cabo la parte va a seguir siendo la persona mientras que el mandatario es un mero representante.Existe representación cuando una persona (el representante) declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona (el representado) en virtud de una facultad conferida por ley o por convención, de modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera celebrado el acto.La representación puede ser legal (o necesaria) o voluntaria:

Será legal (o necesaria) cuando se deba suplir necesariamente la incapacidad de una persona, y por eso la ley prevé cómo habrá de suplirse esa deficiencia. Un ejemplo de este tipo de representación es la del curador del insano.

Es voluntaria cuando la dispone una persona capaz por meras razones de conveniencia, ya que bien podría hacerlo por sí mismo. Un ejemplo de este tipo de representación es el mandato.

3. Objeto. Concepto: tesis amplias, intermedias y restringidas. Requisitos del objeto (art. 953).El art. 953 dispone “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos

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jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.” Así, se puede celebrar un contrato de compra venta de un automóvil, puedo contratar a una persona para que me corte el césped pero no para que me transporte un cargamento de cocaína. Del artículo se desprendería que sólo pueden ser objeto de los actos jurídicos las cosas o los hechos. En principio no se presentaría ningún problema. Sin embargo, tenemos que ver también los arts. 1167 a 1169 que están dentro de la Sección Tercera del Libro Segundo, referidas a los contratos. Pero como los contratos son actos jurídicos (son la especie más importante) todos esos artículos están hablando -directa o indirectamente- del objeto del acto jurídico, por lo cual es importante ver cómo pueden conciliarse esos textos. Ellos disponen:

“Art. 1.167. Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos.” (Observar que este artículo nos habla de “prestaciones” y no de cosas o hechos, como lo hacía el 953)

“Art. 1.168. Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.” (Este artículo nos habla de obligaciones de dar alguna cosa, y también hace referencia a las “prestaciones” y a las “cosas”).

“Art. 1.169. La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria.” (Este nos habla de la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho positivo o negativo; también, nuevamente, hace referencia a la “prestación”).

La pregunta que surge luego de leer estos artículos es: ¿cuál es en definitiva el objeto de los actos jurídicos? ¿Son las cosas y los hechos, o las obligaciones, o las prestaciones? Como veremos a continuación, la doctrina ha entendido que pueden conciliarse el art. 953 con los arts. 1167 a 1169. Del contrato de compraventa van a surgir obligaciones. La obligación no está definida en el código pero podemos decir que es una relación jurídica de carácter patrimonial en virtud de la cual una persona, llamada deudora, debe satisfacer a favor de otra, denominada acreedora, una determinada conducta llamada prestación. Entonces de las obligaciones surgen prestaciones que son conductas que pueden consistir en dar, hacer o no hacer. Así, en el ejemplo dado A es deudor de B respecto de la entrega de la cosa (casa) y la escrituración y acreedor de B respecto de la suma de dinero y de la obligación que éste tiene de escriturar; a la Inversa B es acreedor de A respecto de la casa y la escrituración, y deudor de A por la suma de dinero y la escrituración. Es decir que ambos son deudor y acreedor en la relación presentada ya que supone obligaciones recíprocas. De esta manera observamos que los conceptos presentados se relacionan de la siguiente manera:

Contrato Obligaciones Prestaciones Dar (cosas)

(Acto Jurídico) (Relación Jurídica) (Conductas) Hacer (hecho positivo)

No hacer (hecho negativo)

Distinto alcance cualitativo.

Como señalamos anteriormente existen distintas soluciones dadas por la doctrina respecto de cómo se relacionan el art. 953 con los arts. 1167 a 1169. Ellas son:

Solución de Brebbia. Al comentar el art. 953, este prestigiosos autor sostiene que “todo este debate, en definitiva, queda relevado al campo puramente teórico, toda vez que al aplicar los arts. 953, 1167 y ss. del Cód. Civil a los casos concretos, los jueces han considerado como objeto de los negocios a las prestaciones, o si se quiere, a las cosas, bienes y hechos que las integran, quedando como única divergencia trascendente la que versa sobre la unidad o diferencia entre los conceptos de objeto y causa”. Este autor afirma que “cuando se dice que el objeto del acto son relaciones jurídicas, obligaciones, prestaciones, por un lado, y por el otro, que son bienes y hechos, se está aludiendo en verdad a una misma y sola cosa, ya que tales objetos no poseen la misma extensión cualitativa: la relación jurídica es una denominación más amplia que la de obligación y la comprende, y ésta, a su vez, es más extensa que la de prestación, que se encuentra subsumida en aquella, de la que es su objeto inmediato. Los bienes y hechos, por último, adquieren el carácter de prestaciones cuando integran éstas; es decir, cuando se hacen exigibles por aparecer reguladas en el contrato, ya que por sí mismos carecen de eficacia jurídica. En suma, siempre que haya que decidir judicialmente si el objeto de un acto jurídico es ilícito, se deberá indagar si el hecho que conforma la prestación de la relación

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jurídica nacida del negocio es contrario a la ley o a las buenas costumbres. Y esto ocurre invariablemente, cualquiera fuere la tesis que se adopte como punto de partida por el juez o intérprete.”

Entonces, ¿qué puede ser objeto de los actos jurídicos? En principio, todo lo que no está prohibido (en derecho patrimonial rige el principio de autonomía de la voluntad). Por eso el art. 953 está redactado en términos negativos, aunque sus términos son muy amplios. El artículo 953 hace referencia a cosas y hechos. En cuanto a las cosas debe interpretárselo en sentido amplio como comprensivo de bienes, ello es claro ya que los derechos también pueden ser objeto de los actos jurídicos (ej.: derechos intelectuales). En cuanto a los hechos, pueden ser positivos o negativos.

4. Causa. Doctrina clásica, anticausalista y modernas. Causa fin y causa función. Relevancia del concepto. Negocios abstractos.

En el mundo jurídico encontramos tres acepciones de causa: En primer lugar la causa fuente con lo que se alude al manantial del cual

emana un determinado efecto jurídico. Con ella se identifica a las causas que generan un vínculo jurídico obligacional. Por ejemplo son fuentes de obligaciones el contrato, el hecho ilícito y la ley. También sabemos que la causa fuente de las relaciones jurídicas son los hechos y actos jurídicos.

En segundo lugar, la causa final que originariamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen, tienen en miras, al celebrar el acto. Por ejemplo, en la compraventa sería la obtención de la propiedad de la cosa para el comprador y la disponibilidad del precio para el vendedor.

En tercer lugar, la causa final se ha identificado con la causa motivo o impulsiva que identifica el interés concreto que ha motivado a las partes a la realización de un negocio jurídico. Así, para el comprador el motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar en ella o realizar una inversión.

Cuando hablamos de causa del acto jurídico nos referimos a la causa fin que responde a la pregunta ¿para qué se celebra el acto jurídico? Asimismo, en parte general nos interesa también la causa motivo.La causa fin constituye un elemento de todos los actos jurídicos. No obstante esta afirmación, el tema de la causa fin ha dado lugar a distintas posturas a lo largo de la historia, incluso existen teorías que la desconocen. Las distintas doctrinas son:

Doctrina clásica. El elaborador de esta doctrina fue Domat en el siglo XVIII y seguida por Pothier. Esta doctrina ubica a la causa en el momento de celebración del contrato restándole importancia a la etapa funcional. En los contratos bilaterales la causa surge de la contraprestación de la otra parte; en los gratuitos del animus donandi.

Anticausalismo. Un artículo de Ernst en 1826 fue el primer hito de esta doctrina la cual fue seguida, entre otros, por Planiol que desarrolla el ataque más preciso contra la concepción causalista al catalogarla como falsa e inútil. Para esta postura la causa en los contratos bilaterales se confunde con el objeto, mientras que el los gratuitos el animus donandi se identifica con el consentimiento.

Causalismo moderno. La obra de Capitant de 1923 constituye el hito sobre el que se constituye el neocausalismo. Los aspectos relevantes de su obra fueron: a) la causa se ubica en el ámbito de la voluntad y junto con el consentimiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato; b) la causa no es lo mismo que el consentimiento ya que éste tiene importancia sólo en la etapa

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inicial mientras que la causa subsiste durante toda la etapa funcional; c) la causa tampoco se confunde con el objeto.Con posterioridad aparece la obra de Josserand que desenvolvió la noción subjetiva de la causa poniendo de relieve la importancia de los móviles que han llevado a las partes a contratar en cada caso particular.

El PUL de 1998 trata sobre el tema de la causa de los actos jurídicos en los arts. 253 a 259 que disponen:

“ARTÍCULO 253.- Necesidad de causa lícita. Todo acto jurídico debe procurar fines lícitos en atención a las circunstancias existentes al tiempo de su celebración y ejecución.

ARTÍCULO 254.- Presunción de causa. Se presume que el acto jurídico tiene causa, aunque ella no esté expresada, y que ella es lícita. La prueba en contrario está a cargo de quien sostiene su inexistencia o ilicitud.

ARTÍCULO 255.- Falsa causa. Es inválido el acto jurídico en el cual la causa expresada resulta falsa, salvo que el interesado pruebe que se funda en otra causa verdadera siempre que ésta sea lícita.

ARTÍCULO 256.- Causa ilícita. Es inválido el acto otorgado por una finalidad que contraría prohibiciones de la ley, se opone al orden público, la moral o afecta derechos de terceros, aun cuando los otorgantes lo disimulen bajo la apariencia de una causa lícita.

ARTÍCULO 257.- Motivos personales. Los motivos personales de los otorgantes del acto jurídico serán relevantes cuando integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad común.

ARTÍCULO 258.- Actos abstractos. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no es discutible cuando se trata de actos abstractos, mientras el obligado no haya cumplido sus obligaciones, salvo disposiciones especiales.

ARTÍCULO 259.- Frustración de la causa. La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración, y subsistir durante su ejercicio.

La alteración substancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución.

La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato se aplican los artículos 1059 y 1060.”

Un ejemplo de la frustración de la causa sería si la AFA alquila un predio en Pretoria para que utilice la Selección Nacional durante el Mundial y sucede un atentado antes de la realización del evento deportivo que impide la celebración del mismo.

Como podemos ver en estos artículos extraídos del PUL de 1998, en la actualidad existe consenso en que la causa fin es un elemento del acto jurídico, y de esta conclusión se extraen importantes consecuencias, como son la anulación de un acto que tenga una causa fin ilícita, o la ineficacia de un acto jurídico en razón de la frustración de su causa fin, entre otras.

Los llamados negocios jurídicos abstractos son aquellos en que se hace abstracción del elemento causal, a diferencia de los causales en los que la causa se mantiene unida o conectada al negocio jurídico. Esto no significa que el negocio carezca de causa sino que ella no está presente o visible y, prima facie, no influye en su validez o efectos.La abstracción asegura la circulación de los bienes y la estabilidad de los negocios jurídicos, principalmente frente a terceros ajenos al acto pero que de alguna manera se ven afectados por el mismo.La doctrina nacional limita la exposición de este tipo de actos a los títulos de crédito como los cheques.

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5. Efectos del acto jurídico. El principio del efecto relativo. Limitaciones: invocabilidad (art.1196) y oponibilidad de los actos.

Los efectos del acto jurídico, es decir sus consecuencias, pueden observarse desde dos enfoques:Enfoque objetivo. Responde al interrogante ¿cuáles son los efectos que produce el acto jurídico? Los efectos objetivos son las relaciones jurídicas creadas por el negocio jurídico, o su modificación, conservación, transferencia o extinción (art. 944).Enfoque subjetivo. Responde al interrogante ¿qué personas se ven alcanzadas respecto del acto jurídico? Se refiere a la determinación de quiénes son los sujetos que se benefician o soportan los efectos objetivos del negocio jurídico.En este punto del programa nos ocuparemos de los efectos del acto jurídico desde un enfoque subjetivoEl principio del efecto relativo determina que, en principio, el acto jurídico produce sus efectos entre las partes que lo celebraron. Así, si A le vende una casa a B por una suma de dinero x.

En este ejemplo, los efectos de la compraventa se dan solo entre A y B.No obstante, si B fallece antes de pagarle a A, sus herederos deberán responder. Esto es así porque los herederos no son terceros sino que pasan a ocupar el lugar de las partes, salvo que se trate de un derecho no transmisible (art. 1195 del Código Civil).En relación a los terceros, el código sienta un principio en materia de contratos que se considera aplicable a todos los actos jurídicos. Se trata del art. 1195 que dispone en su última parte que “Los contratos no pueden perjudicar a terceros.” No obstante, hay que aclarar que los efectos que no alcanzan a los terceros son los directos, pero si pueden verse alcanzados por los indirectos.En el ejemplo de la venta de la casa de A a B, un acreedor de A, C, puede verse perjudicado indirectamente si A se vuelve insolvente no pudiendo pagar su deuda.

C $

Tenemos entonces que en materia de terceros podemos encontrarnos con terceros no interesados y terceros interesados. Estos últimos son aquellos que pueden ostentar un derecho

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A B

$

A B

$

subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica de las partes del acto jurídico en cuestión.Sentado entonces que el principio general que gobierna la materia es el del efecto relativo de los actos jurídicos, podemos indicar la existencia de dos limitaciones al principio expuesto: la invocabilidad y la oponibilidad.La invocabilidad supone que un tercero, ante la inacción de su deudor, podría invocar la existencia de un acto jurídico porque los efectos de éste podrían beneficiarlo. Así, por ejemplo si B hereda una casa de A, y tiene una deuda de $100.000 con C. En este caso B podría no promover la sucesión de A porque al hacerlo la casa ingresaría en su patrimonio y podría ser ejecutada por C, por lo que prefiere esperar a que prescriba su deuda para iniciarla con posterioridad.

A testamento (casa) B $100.000 C

Pero la ley otorga a los acreedores la acción subrogatoria regulada en el art. 1196 del código civil según el cual “los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona.”La oponibilidad, como vimos, supone que los terceros tienen que respetar las relaciones jurídicas creadas por otros (les resultan oponibles), ya que si bien los efectos directos no pueden alcanzar a los terceros, si los afectan los indirectos. Esto se da, como vimos, cuando una persona (A), que tiene una deuda con otra (C) enajena un bien de su patrimonio.

$C

Sin embargo, debemos aclarar que si se dan determinados supuestos la ley permite al acreedor que por la acción de fraude, el acto se declare inoponible a su persona, lo que le permite ignorar la existencia del acto celebrado entre las partes. Para ello el acreedor debe probar la complicidad entre las partes, que su crédito es anterior al acto y el perjuicio que sufre como acreedor.

6. Clasificaciones: unilaterales y bilaterales, entre vivos y de última voluntad, patrimoniales y extrapatrimoniales, de administración y disposición, simples y modales, formales y no formales, gratuitos y onerosos, directos e indirectos.

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A B

$

El Código Civil trae algunas clasificaciones de los actos jurídicos: Art. 945: positivos y negativos. Art. 946: unilaterales y bilaterales. Art. 947: entre vivos o de última voluntad (también llamados mortis causae).A esta clasificación legal se le han hecho las siguientes críticas: Una clasificación no es propia de un código. No todas son útiles. Es incompleta, ya que faltarían otras.

Clasificación doctrinaria:ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y BILATERALES (O PLURILATERALES)

Art946Unilateral: cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona (Ejemplo son el testamento, el reconocimiento de un hijo, la renuncia de un derecho, la aceptación de una herencia)Bilateral o plurilateral: cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas.(Ejemplo de acto jurídico bilateral son los contratos (mutuo, comodato, locación, compraventa, etc.…), el matrimonio.)(Ejemplo de acto plurilateral es la constitución de una sociedad.)

ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSAE. Art947Entre vivos: son aquellos cuya eficacia no depende del fallecimiento de los otorgantes (Ej.: los contratos). Producen efectos desde el día en que se celebran.Mortis causae o de ultima voluntad: son los que tienen eficacia después del fallecimiento de la persona de la cual emanan (Ej.: testamento). Producen sus efectos después de la muerte del otorgante.Ejemplo de actos mortis causae son el testamento, la dación de órganos para trasplantes, la designación del tutor por el padre sobreviviente para el hijo menor. No es mortis causae el seguro de vida, lo único que se difiere (plazo incierto) es el cumplimiento de una prestación.

NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS. Art945Positivos: son aquellos en los cuales, para crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos, es necesaria la realización de un acto (Ej.: pagar una suma de dinero, firmar un contrato, etc.)Negativos: cuando para que los efectos se produzcan es necesaria una omisión. (Ej.: el cumplimiento de una obligación de no hacer, ya que para cumplir es necesario omitir la realización de algún hecho)

NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES.Patrimoniales: son aquellos que tienen por fin inmediato producir efectos en el patrimonio (no obstante pueden tener un móvil diferente como quien dona cierta suma de dinero para hacer una obra de bien, pero lo importante es que jurídicamente tiene por fin inmediato producir un efecto en el patrimonio);Mientras que los extrapatrimoniales son aquellos que no tienen por fin inmediato producir efectos en el patrimonio, no obstante lo cual indirectamente pueden producirlos como el caso del matrimonio que si bien es un acto extrapatrimonial indirectamente genera una serie de efectos patrimoniales como es la ganancialidad de los bienes que se adquieran (aunque no todos son gananciales como ocurre con los recibidos a títulos gratuito)

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Ejemplo de actos patrimoniales son todos los contratos y el testamento. De extrapatrimoniales son el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de filiación, la dación de órganos, etc.…

NEGOCIOS DE ADMINISTRACION Y DE DISPOSICION.Se trata de una subcategoría de los actos jurídicos patrimoniales que tiene gran importancia práctica.De disposición: son los que modifican sustancialmente el patrimonio, pues implican salidas de bienes del mismo (Ej.: venta, donación, etc.)De administración: los que tienden a la explotación de los bienes del patrimonio pero conservando la integridad del mismo (Ej.: la locacion, el arrendamiento)

NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS. 1139Es también una subcategoría de los patrimoniales.Onerosos: cuando ambas partes se benefician, pues hay prestaciones reciprocas (Ej.: compraventa, permuta, locacion, etc.)Gratuitos: solo una de las partes se beneficia, pues la otra debe una prestación sin recibir nada a cambio (Ej.: la donación, el legado, el comodato, etc.)

NEGOCIOS SIMPLES O COMPLEJOS O MODALES.Tiene que ver con los elementos accidentales del acto jurídico. Vélez los contempló sólo para las obligaciones (arts. 527 y SS.) Se trata de un error legislativo.Si el acto no tiene elementos accidentales se trata de un acto simple; en cambio el acto es modal cuando tiene un elemento accidental, es decir que está sujeto a:

- Condición: se da cuando se supedita el nacimiento o la extinción de determinados derechos u obligaciones a un hecho futuro e incierto. Por ejemplo el nacimiento con vida del nasciturus que es una condición resolutoria ya que la persona por nacer puede adquirir derechos, pero si no nace con vida los pierde. La condición también puede ser suspensiva caso en el cual si se cumple la condición se adquieren los derechos, por ejemplo le digo a una persona que está estudiando derecho que le dono mi biblioteca jurídica si se recibe de abogado (la donación está perfecta desde ahora pero la adquisición del derecho está supeditada a que se cumpla la condición). Si lo graficamos sería así:

Acto Jurídico CONDICION (hecho futuro e incierto)

(Aquí se realiza)

Si se cumple nace el derecho SUSPENSIVA

O extingue el derecho RESOLUTORIA

- Cargo: es cuando en el acto jurídico se incluye una obligación accesoria. Es lo que suelen hacer, por ejemplo, los tíos multimillonarios cuando le dejan al sobrino por testamento cien mil hectáreas de campo pero le encarga que le construya una bóveda con una estatua suya en el cementerio municipal. Suele darse mucho en los actos a título gratuito como la donación o el testamento.

- Plazo: se da cuando se subordina el nacimiento o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen del acto a un hecho futuro y cierto (por lo que se sabe que inexorablemente se va a cumplir), pudiendo ser determinado (cuando se fija la fecha) o

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indeterminado (es decir cuando no se sabe exactamente el momento en que se dará, como la muerte de una persona). Así, por ejemplo, si voy a una casa de electrodomésticos y compro un televisor al contado y me lo llevo es un acto simple, ahora si me lo compro en 60 cuotas se trata de un acto modal sujeto a plazo; o cuando se firma un contrato de locación estableciéndose que comenzará a regir a los 10 días de la firma y durante dos años por lo que allí se está fijando un doble plazo: el del comienzo y el del fin de la relación jurídica.Hay actos jurídicos que no pueden ser modales como el matrimonio.

FORMALES Y NO FORMALES.Formales: cuando la ley les exige una determinada forma como requisito de validez del acto (solemnes) o como requisito ad probationem (no solemnes).No formales: cuando la ley no les impone ninguna formalidad y deja la forma librada a la elección de las partes (art.974)

DIRECTOS E INDIRECTOS.El acto jurídico directo es aquel en el cual la finalidad que persiguen las partes al celebrar el acto jurídico se condice con la finalidad económica o jurídica que caracteriza al acto. Por ejemplo, supongamos que me voy a ir a vivir a España por unos años y dejo algunos bienes en el país, entre ellos un auto. Como mi intención es vender ese auto para que no se desvalorice y no me siga generando gastos le dejo un poder a mi hermano para que lo venda, es decir que recurro al mandato que es un contrato que tiene por finalidad jurídica la gestión de un interés ajeno, de manera que en este caso coincide perfectamente la figura utilizada con lo que las partes quieren realizar. Otra alternativa sería que en vez de recurrir a un mandato hagamos como que yo le vendo el auto a mi hermano, para poder de esa manera inscribirlo a su nombre y que él lo pueda vender a un tercero sin que sea necesaria mi participación en esta venta. En este caso, no hay correspondencia entre la figura utilizada (compraventa) y la intención común que tenemos mi hermano y yo (que es simplemente que él pueda vender mi auto), por lo cual asistiremos a un negocio indirecto. Entonces, los actos indirectos son aquellos en los que la finalidad perseguida por las partes no se condice con la finalidad típica del negocio jurídico realizado. En este punto podemos preguntarnos si estos actos son lícitos o ilícitos, la respuesta es que depende: si no afectan a terceros será lícito pero si afecta a algún tercero son ilícitos.

UNIDAD XIV: Formas del acto jurídico.

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1. El principio de la libertad de formas. Formas impuestas y forma esencial. Clasificación del acto jurídico según la forma. El formalismo en el Derecho: evolución y nuevas tendencias. Prueba de los hechos y actos jurídicos. Diferencias entre forma y prueba. Carga de la prueba. Medios probatorios: enumeración.

El art. 944 dispone que “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.”La voluntad, entonces, se erige en un elemento esencial del acto jurídico, pero para que ello sea así debe ser manifestada, es decir, debe trascender al exterior en forma sensible. El art. 913 dice “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. Ese hecho exterior que traduce la voluntad del agente es la forma esencial o forma en sentido amplio. Puede consistir en hechos inequívocos, en expresiones orales o en forma escrita, también llamado instrumental. ¿Es la forma un elemento autónomo del negocio jurídico? Rivera cree que no. Es que los elementos son el sujeto (voluntad), el objeto y la causa. La forma –ya lo dijimos- es sólo la exteriorización de la voluntad.Formalismo. Hoy se utilizan las formas básicamente para proteger el interés de los terceros y la seguridad en el tráfico jurídico, lo que es indispensable en sociedades tan masificadas. Son ejemplos de ello la creación de registros y nuevos derechos registrables, el cheque en cuanto debe ser extendido en el formulario bancario exclusivamente, etc.…

Las ventajas del formalismo son: Se protege a los otorgantes de su propia ligereza (si tengo que recurrir a un

escribano para realizar un acto jurídico, o al Registro Civil para casarme, voy a tener más tiempo para meditarlo).

Facilitan la prueba; Protegen los intereses de terceros (por ejemplo los Registros); Dan claridad al tráfico comercial.

Los inconvenientes son: Cierta incomodidad y onerosidad; Pueden conducir a invalidez del acto por defectos de forma.

Este principio, denominado de libertad de formas, surge del art. 974 del C.Civ. que expresa el principio es que el otorgante del acto puede manifestar su voluntad de cualquier manera. Encontramos algunas aplicaciones del mismo en los arts. 720 (reconocimiento de las obligaciones), 873 (renuncia de derechos), entre otras.

Clasificación de los actos jurídicos según la forma: Solemnes de solemnidad absoluta (2)

Formales (1) de solemnidad relativa (3)Actos jurídicos No solemnes o ad probationem (4) No formales (5)

(1) Un acto jurídico es formal cuando la ley exige una determinada forma para su celebración. Los actos jurídicos formales constituyen la excepción al principio general de libertad de formas.

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(2) Si no se cumple la forma el acto carece de todo efecto, como el caso del art. 1810 del C.Civ. Es muy claro que este artículo tiende a proteger a quien se dispone a donar un inmueble o prestaciones periódicas o vitalicias de su propia ligereza y para ello le exige que la donación se haga ante escribano público. Si el acto no se celebra por escritura pública es de ningún valor, aún cuando pueda ser probado fehacientemente por otros medios de prueba (Ej.: testigos, una filmación, etc.…).

(3) La ausencia de la forma requerida por la ley priva a las partes del fin inmediatamente querido, pero no priva al acto de todo efecto jurídico, quedando las partes obligadas a cumplir con la forma exigida. Es el caso del art. 1184 y 1185 del C.Civ. Así, por ejemplo, si una compraventa de un inmueble no se hace por escritura pública como lo exige el art. 1184 inciso 1°, sino por instrumento privado (conocido como “boleto de compraventa”) ese contrato no cumplirá con el fin inmediatamente querido por las partes, que es la transmisión del dominio de ese inmueble, pero si podrá exigirle una de las partes a la otra que le otorgue la escritura traslativa de dominio, y si ésta no acepta hacerlo espontáneamente el interesado podrá promover un juicio de escrituración.

(4) La forma no se requiere para la validez del acto sino sólo para su prueba, como el caso del art. 2006 del C.Civ. (sobre la relación entre forma y prueba volveremos a continuación).

(5) Es el principio general de la libertad de formas que se explicó con anterioridad.

Forma y prueba son conceptos diferentes pero que pueden confundirse. Mientras que la forma, como dijimos, es el hecho exterior por el cual se manifiesta la voluntad, la prueba es el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados. Algunas diferencias entre estos conceptos son las siguientes:

La forma es contemporánea al acto; la prueba puede o no serlo; No puede existir acto jurídico sin forma (art. 913 del Código Civil), pero sí sin

prueba; La forma sólo es exigible en los actos jurídicos, la prueba en los actos y hechos

jurídicos.Hasta aquí todo parece claro, entonces ¿por qué la confusión? Porque a veces el código exige una determinada forma, pero no se sabe si esa forma es para la validez del acto (ad solemnitatem) o para demostrar su celebración (ad probationem) cuyas consecuencias son distintas ya que mientras que el incumplimiento de la primera acarrea la nulidad del acto, el segundo puede ser probado por otros medios. En dichos casos se presume que es ad probationem por el principio de conservación del acto.

Los hechos y actos jurídicos deben ser probados. Al respecto existe una doble legislación: la del Código Civil y la de los Códigos Procesales.El art. 375 del C.P.C.C.B.A (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.). regula un tema que ha dado lugar a muchas discusiones en el derecho procesal, que es el de la carga de la prueba, es decir, el de definir cuál de las partes de un proceso debe probar lo que afirma. Dicho artículo dispone que “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de

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hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.”

Los medios de prueba son: Documental. Artículos 385 al 393 del C.P.C.C.B.A. Informes. Artículos 394 a 401 del C.P.C.C.B.A. Confesión. Artículos 402 a 423 del C.P.C.C.B.A. Testigos. Artículos 424 a 456 del C.P.C.C.B.A. Peritos. Artículos 457 a 476 del C.P.C.C.B.A. Reconocimiento judicial. Artículos 477 y 478 del C.P.C.C.B.A.

2. Documento e instrumento. Instrumentos particulares, públicos y privados.

Tanto los documentos como los instrumentos son cosas demostrativas de la existencia de hechos o actos jurídicos. Esto surge de los arts. 2317 y 2319 del C.Civ. El primero dispone que “son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.”, el segundo establece que “son también muebles…; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales.” El documento es cualquier cosa material demostrativo de un hecho o acto jurídico por eso decimos que es el género; en cambio el instrumento, que es la especie, es un documento escrito. Por ejemplo supongamos que hay un juicio de divorcio donde una de las partes dice que el otro cónyuge cometió adulterio, un documento sería por ejemplo una foto donde se ve al marido del brazo con otra mujer; en cambio el instrumento es un documento escrito como una carta de amor de la amante.Clasificación de los instrumentos. El art. 978. Ejemplo de instrumento público es una escritura donde queda asentada la compraventa de un inmueble; de instrumento particular firmado es un contrato de alquiler (aquí no interviene un oficial público como es el escribano por lo que lo firman solo los particulares); y de instrumento particular no firmado es el ticket del colectivo que puede servirme para acreditar que yo viajaba en el colectivo.

Gráficamente quedaría de la siguiente manera:

Instrumentos Públicos Particulares Firmados (privados) No firmados

3. Instrumentos públicos. Concepto. Enumeración legal. Requisitos de validez. Fuerza probatoria. Impugnabilidad del contenido. Escrituras públicas. Concepto. Partes que la constituyen. Protocolo. Escritura matriz. Actas notariales.

Los instrumentos públicos están regulados en los arts. 979 a 1011 del C.Civ.

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DocumentosDocumentosDocumentosDocumentos

Respecto del concepto de instrumento público el código no nos da una definición. Rivera dice “instrumento público es aquel al que la ley le confiere autenticidad por sí mismo sin requerir comprobaciones posteriores a su otorgamiento”. (La presencia de un oficial público no es exigible en todos los casos. Así, por ejemplo si vemos el inc. 8 del art. 979 no interviene un oficial público, lo mismo en el inc. 3.)De esta manera, por ejemplo, si en un expediente judicial se agrega una escritura pública en principio tenemos que ese instrumento es auténtico porque aparece la firma de un escribano certificando el acto, de modo que, como dice Rivera, no serán necesarias comprobaciones ulteriores para tener por acreditada su autenticidad. Se habla de presunción de autenticidad de los instrumentos públicos ya que puede tratarse de un instrumento falso, pero ello deberá ser alegado y probado por quien afirma tal cosa.El art. 979 realiza una enumeración según la cual “Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1° Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado;3° Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4° Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5° Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6° Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público; 7° Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8° Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9° Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10° Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.” (el último inciso debe interpretarse históricamente; en la actualidad rige la ley 26.413).La enumeración es meramente enunciativa, ya que hay instrumentos públicos que no están enunciados en el artículo. Algunos ejemplos de estos últimos son:Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejército, comandantes de buques, etc. (arts. 3672, 3673 y 3679 del C.Civ.); Las actas de las sesiones parlamentarias y las resoluciones; Las sentencias, resoluciones dictadas por los jueces y los secretarios del Poder Judicial; Los documentos de identidad, cédulas, libretas de enrolamiento o cívica y documento nacional de identidad; Los registros de conductor; Los billetes de lotería nacional o provincial;

En cuanto a los documentos certificados por escribano público, estos adquieren fuerza de convicción como instrumentos públicos, fundamentalmente en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber comprobado por sí. De modo que la certificación notarial de una firma reviste el carácter de instrumento público pero no convierte en instrumento público al instrumento privado en el cual la firma certificada está estampada.

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La finalidad que tienen los instrumentos públicos es: primero acreditar la existencia de un hecho (como por ejemplo si le pido a un escribano que me acompañe al campo para acreditar que tengo el campo inundado) o un acto (como el acto de matrimonio o la escritura traslativa de un inmueble); segundo, puede constituir la forma de ejercicio de un poder público (por ejemplo el juez cumple su función dictando una sentencia que es un instrumento publico).

Las condiciones para la validez de los instrumentos públicos: Intervención de un oficial o funcionario público. Son los escribanos públicos y

también los funcionarios del poder legislativo, ejecutivo o judicial. Se trata, como vimos, de un requisito relativo ya que en algunos casos no se requiere de la intervención de un funcionario.

Que el oficial o funcionario público sea capaz. La capacidad se obtiene cuando la designación es efectuada cumpliendo con los requisitos generales y particulares en cada caso Por ejemplo el juez con todo el proceso de designación del Consejo de la Magistratura y luego ser elegido por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.

El oficial público debe ser competente en razón de la materia y del territorio. Un juez, aunque es funcionario público, no puede casar a nadie ya que no es competente en razón de la materia, para ello es competente el encargado del Registro Civil.

Se satisfagan las formalidades requeridas por la ley. Por ejemplo para la escritura pública a las formalidades las tenemos en los arts. 999 y 1001; para las sentencias judiciales el arts. 163 del C.P.C.C.B.A. indica las formalidades que deben cumplir las sentencias. Si no se cumplen estos requisitos los instrumentos públicos son nulos.

La fuerza probatoria. Si un instrumento público aparece regular en cuanto a sus formas se presume auténtico. Sin embargo, es muy importante tener presente que esa autenticidad no se refiere al contenido del instrumento sino a la persona de quien proviene. Entonces, el instrumento público considerado en sí mismo goza de presunción de autenticidad que proviene de la regularidad de sus formas. En cuanto al contenido hay que hacer distintas disquisiciones:Los instrumentos públicos hacen plena fe de:

De la existencia material de los hechos, que el oficial publico hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que han pasado en su presencia (art993). Ejemplo de los primeros son la fijación del lugar y fecha en que se extiende el acta, la constancia de que se ha leído el instrumento y se le ha otorgado copia a las partes; de los segundos, cuando se paga el precio de una compraventa al momento de la escrituración. Ahora bien, la autenticidad del contenido que se presume sólo está referida a la verdad material de que realmente sucedió, pero no respecto a la realidad de esa verdad material, a la sinceridad de ella. Para cuestionar la autenticidad debe accionarse por la vía de la falsedad tanto en sede civil como en sede penal.

En cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos (art994). puede ocurrir que sea un relato falso, y de hecho así suele ocurrir en las ventas simuladas. La falsedad de lo que las partes le relatan al escribano puede probarse por cualquier medio de prueba.

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De las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal (art995). Por ejemplo cuando a un acto jurídico se presenta un matrimonio y dicen que ese inmueble lo compran con dinero que uno de ellos recibe de una herencia. Ello lo hacen para que el bien no quede abarcado en la presunción de ganancialidad del bien. Estas meras enunciaciones están indirectamente vinculadas con el objeto del acto jurídico celebrado, no interesa al resto de las partes ya que sólo vincula, en este caso, a los cónyuges. Obviamente pueden ser dejadas sin efecto por cualquier prueba en contrario.

Las escrituras públicas están mencionadas en el inc. 1 del art. 979 del Cód. Civ. Se trata de un instrumento público labrado por un escribano u otro funcionario autorizado al efecto en su libro de protocolo cumpliendo con los requisitos que exigen los arts. 998 y ss. del Cód. Civ.Los escribanos son profesionales del derecho, son abogados que tienen título de escribano y son designados por el Estado como oficiales públicos a los que se les confiere el título de un registro. No es un funcionario público, pero sí es oficial público desde el momento que el Estado le confiere la fe pública y la titularidad de un Registro. Los otros funcionarios mencionados en el inc. 1° del art. 979 pueden ser los Jueces de Paz, los Cónsules extranjeros y los ministros diplomáticos.Las escrituras son hechas en el protocolo o libro de registros (art. 998). El escribano adquiere folios de papel timbrado en el Colegio de Escribanos, los que deben ser numerados de manera cronológica. Cada año comienza una nueva foliatura y con ello forma el libro de protocolo.La llamada escritura matriz es la escritura original, es decir aquella con la que se va formando el protocolo, luego pueden extenderse copias o testimonios que son las que se llevan las partes.La escritura consta de las siguientes partes (ver el modelo en el trabajo práctico):

Encabezamiento. Incluye número de escritura, fecha, lugar, nombre de las partes, estado civil de las partes, vecindad de las partes.

El art. 1002 dice “la identidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano; b) Por declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables de la identificación; c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso, se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes.” Exposición. Las partes exponen el acto jurídico que realizan (otorgar un poder, realizar

una compraventa, etc.) Declaración de voluntad o estipulación. Permite concretar lo anterior. Es la voluntad

concreta de que el acto se celebra y produzca sus efectos propios, se fija el alcance del acto. Por ejemplo van a celebrar una compraventa y luego manifiestan que inmueble, cuando se hace entrega de la posesión y todas las otras particularidades del acto.

Pie o cierre. Constancia de que el notario leyó el instrumento, las enmiendas de puño y letra (si son necesarias) y la firma de todos los comparecientes.

Las actas notariales son actas de constatación de hechos que levantan los escribanos a pedido de parte. Por ejemplo una persona tiene su campo inundado porque un vecino construyo un canal para que no se inunde el suyo; si quiere iniciar un juicio, el día que llueven x cantidad de milímetros que generan el problema, necesita constatar ese día el problema por lo que llama al escribano para que realice el acta de constatación. Lo que se suele discutir es el valor probatorio que tienen las actas notariales. Lo que se suele decir es que hace plena fe de todo

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lo que el escribano manifiesta que realizó y se realizó en su presencia (por ejemplo que el escribano estuvo en el campo, que las fotos que se presentan fueron tomadas ese día) pero que las conclusiones volcadas en el acta pueden ser incorrectas (Ej.: en el caso del campo inundado, puede afirmarse que el agua que provocó la inundación proviene en todo o en parte de un cauce distinto al canal aliviador). Se la toma entonces como un medio de prueba más.

4. Instrumentos privados. Concepto. Clasificación. Soporte del instrumento. Requisitos de validez: firma y doble ejemplar. La impresión digital y la firma a ruego. Instrumentos firmados en blanco. Cartas misivas. Valor probatorio del instrumento privado. Fecha cierta. Determinación en materia comercial. Protocolización de instrumentos privados. Condiciones. Efectos. Diferencia con la adquisición de fecha cierta.

El concepto de instrumento puede ser aplicado tanto a los públicos como a los privados y a los particulares. Varios son los arts. del código que establecen la división entre instrumentos públicos y particulares. Dijimos que los particulares firmados son los denominados instrumentos privados. El P.U.L. de 1998 dispone en su art. 264 que “son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.” Y en el art.265 dice que “son instrumentos privados los instrumentos parti-culares firmados.El soporte del instrumento es la cosa, de cualquier material, sobre la que está conformado el instrumento. Para el código el soporte ordinario de los instrumentos privados es el papel. Pero ello no debía obstar al reconocimiento de la existencia de documentación con otros soportes distintos. Los soportes pueden clasificarse en informáticos, ópticos y auditivos. Ejemplos de los primeros son el CD, la cinta magnética de computación, etc.; de los segundos el videocasete, el DVD, etc.; de los terceros el disco fonográfico, la cinta de audio, etc.El art. 917 del C.Civ. permite que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El código no prohíbe la existencia de instrumentos que comuniquen ideas por un medio distinto al de la escritura. En lo que respecta a los requisitos de validez de los instrumentos privados, el principio de libertad de formas para los instrumentos privados tiene sólo dos excepciones: estar firmados (art. 1012) y extenderse en doble ejemplar (art. 1021).

En cuanto a la firma es el nombre escrito de una manera particular con el cual una persona expresa su voluntadLa firma es un requisito esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada (art1012).Los signos o iniciales de los nombres o apellidos, no pueden reemplazar a la firma de una persona (art. 1012 y 3692), salvo que quien los puso, los reconociera voluntariamente como propios (art1014), o que esos signos o iniciales fueran su manera habitual de firmar.Debe ser holografa (de puño y letra), exclusiva (propia), y habitual.

La firma tiene dos funciones básicas: Imputación de autoría del acto; Demostración de voluntad del autor de celebrar el acto, y conformidad con el

contenido del documento.Respecto de la sustitución de la firma por la impresión digital hay tres tesis:

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La primera la admite salvo para el testamento ológrafo. La segunda no la admite ya que quien no sabe firmar usualmente no sabe leer. La tercera sostiene que hay que distinguir según el sujeto sepa leer y no

escribir (o no pueda hacerlo), o sea analfabeto. En el primer caso la impresión digital sustituye válidamente la firma, en el segundo no.

La firma a ruego, que es la que un tercero coloca en el documento en nombre de la parte y en prueba de su conformidad, en los instrumentos públicos es plenamente válida (arts. 1001 primer párrafo in fine), lo que es lógico ya que está la garantía de la intervención del oficial público. El problema de su admisibilidad se presenta en el caso de los instrumentos privados. Al respecto hay dos tesis:

La primera rechaza la posibilidad de la firma a ruego en los instrumentos privados fundándose en el tenor literal del art. 1012. La crítica que se le hace a esta tesis negativa es que el analfabeto debería recurrir siempre al instrumento público.

La segunda tesis la admite sosteniendo que el art.1012 exige la firma de la parte pero no la total identidad física, de modo tal que entre la parte y la persona que firma existiría un mandato. Claro que éste debería ser probado.

En cuanto al doble ejemplarCuando en una acto jurídico o en un contrato hubiese partes con un interés distinto, es decir, con intereses opuestos (Ej.: una de las partes vende y la otra compra), se deben hacer tantos ejemplares como partes haya (art.1021).A este requisito se lo llama doble ejemplar, pero ello no significa que los ejemplares solo puedan ser dos, pues el número puede ser mayor si las partes con intereses opuestos fuesen más de dos.¿Por qué se exige el doble ejemplar? Para que ambas partes puedan probar el acto, ya que si solo una de ellas tuviera el documento, solo ella lo podría probar.Se exige para convenciones bilaterales perfectas (compraventa, locacion, etc.)Excepción: convenciones bilaterales imperfectas (deposito) o unilaterales (donación).Si falta el doble ejemplar el instrumento es nulo, pero es valido el acto que se pretendía instrumentar. En efecto, el acto subsiste. Y las partes podrán exigirse sus respectivas obligaciones, si por otros medios de prueba – que no sea el documento privado- pueden probar que el acto se celebro.

Instrumentos firmados en blancoPor lo general, se redacta el contenido de un documento y luego las partes lo firman, pero puede suceder que una de las partes, en confianza, firme el documento en blanco para que la otra luego lo llene de acuerdo al lo que han convenido. Se considera que hay un mandato del firmante a la otra parte para que lo llene.¿Cuál es el régimen de estos documentos firmados en blanco? ¿Son validos? Estos documentos firmados en blancos tras ser llenados por la otra parte, son validos, si la parte que lo firmo en blanco, reconociere su firma (art1016) y está de acuerdo con el contenido dado al documento.Por el contrario, puede oponerse al contenido:Si considera que se ha abusado de su firma en blanco. En este caso deberá probar que lo que el dice el documento no es el lo que el ha tenido intención de hacer o contratar. Esta prueba no puede hacerse por testigos (art1017), pero si se podrán utilizar otros medios (presunciones, otros documentos, etc.). Si se declara la nulidad del contenido, ella tendrá efectos entre las

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partes, pero no podrá ser opuestas a terceros de buena fe que hubiesen contratado con quien lleno el documento (art1018).Si el documento fue sustraído a la persona a la cual se le dio y hubiese sido llenado por un tercero. En este caso deberá probar la sustracción y el abuso de firma en blanco, pero a diferencia del caso anterior se admite todo tipo de prueba, incluso testigos, y la nulidad puede oponerse a terceros aunque sean de buena fe (art1019)

Cartas misivasSon comunicaciones escritas que una persona dirige a otra, generalmente en sobre cerrado, manifestándole sus pensamientos sobre alguna cosa.Dado que es frecuente, que en las cartas el remitente exprese su opinión, su voluntad o intención sobre algo, se comente que se debe algo, etc., cabe preguntarse si son admisibles como medio probatorio. Al respecto debe distinguirse:

a) cartas enviadas por una parte de litigio, a la otra parte.- en estos casos se considera que la carta puede ser presentada y admitida en el juicio como medio de prueba.

b) Cartas dirigidas a un tercero.- las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento (Art. 1036)

La doctrina sostiene que la prohibición es para las cartas confidenciales (íntimas), no así para las cartas que no lo sean (Ej.: comerciales).

En lo que respecta a la fuerza probatoria de los instrumentos privados, a diferencia de lo que ocurre con los instrumentos públicos, no hacen plena fe por sí mismos sobre su autenticidad. Para ello es necesario que la firma sea reconocida por su autor. Los Códigos Procesales Civiles y Comerciales suelen regular un procedimiento para que el reconocimiento de la firma se lleve a cabo, que en muy apretada síntesis es así: si una de las partes –actora o demandada- agrega en el proceso un instrumento privado cuya firma atribuye a la otra parte, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre su autenticidad. Si la reconoce expresamente, ninguna duda cabe de que la firma es suya. Si nada dice, la ley lo tiene por reconocido (es uno de los ejemplos en los que se atribuye efectos jurídicos al silencio). Si niega que la firma sea de él, la otra parte deberá probarlo, lo que habitualmente se hace con una pericia caligráfica. Una vez reconocida o probada la autenticidad, la fuerza probatoria del instrumento privado entre las partes es igual a la del instrumento público. Ello surge del art. 1026 cuando expresa que “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.” Para que sea oponible frente a terceros el instrumento privado debe además adquirir fecha cierta.

Fecha cierta: es aquella que se puede considerar verídica, autentica.¿Por qué se exige? Para evitar que las partes de común acuerdo simulen actos poniendo fechas falsas (anteriores o posteriores a la fecha real del acto) para perjudicar a 3ros. ¿Cómo se adquiere la fecha cierta? El artículo 1035 enumera 4 modos en que un instrumento privado adquiere fecha cierta:

“aunque se haya reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:

1. la de su exhibición en juicio o en cualquier repartición publica…, si allí quedase archivado;

2. la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigo que lo afirmen;

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3. la de su trascripción en cualquier registro publico;4. la del fallecimiento de quien lo firmo como parte o como testigo de quien lo

escribió de su puño y letra.La enumeración no es taxativa, pues puede haber otros casos en que el documento no pudo ser firmado posteriormente. Ej.: un documento tendría como fecha cierta el día que el firmante hubiese sido amputado de ambas manos.

Protocolización: consiste en la incorporación de un instrumento al protocolo del escribano. Puede ser un instrumento público o privado, pero generalmente se trata de estos últimos. La protocolización convierte al instrumento en un instrumento público. La protocolización debe ser ordenada por el juez.

5. Documento electrónico. Autoría. Valor probatorio. La firma digital.

Cada vez con mayor frecuencia aparecen los actos celebrados a través de medios electrónicos. Este fenómeno se observa con gran claridad en el ámbito de los contratos. El intercambio de datos o mensajes electrónicos, vehículos de las declaraciones de voluntad, pueden realizarse en redes cerradas o abiertas. Cuando los acuerdos se originan en las primeras no se presentan grandes problemas ya que por lo general, existe un acuerdo entre las partes respecto del intercambio de datos, en el cual se determinan las reglas técnicas y jurídicas que harán vinculantes las declaraciones. Cuando se dan en redes abiertas se presentan numerosos aspectos a resolver como son asegurar la identidad de las partes autoras de los mensajes, la integridad del mensaje, la emisión y recepción, y la interceptación del mensaje por una persona no autorizada.La firma digital en los mensajes de datos es el medio para asegurar la identidad del autor y la integridad del mensaje, a través de técnicas de encriptación. La tecnología ha provisto de los medios para asegurar la autenticación e integridad del mensaje de datos, pero no todos otorgan el mismo grado de seguridad y por consiguiente tampoco producen los mismos efectos jurídicos. Por este motivo suele distinguirse entre la firma digital y la firma electrónica. Mientras que la primera es tecnológicamente especifica ya que se crea a través de un sistema de criptografía asimétrica o de clave publica que, al aplicarla al mensaje cifrado por el firmante, permite la autenticación e integridad del mensaje; la segunda sería simplemente cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizados o adoptados por una parte con la intención de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo con todas o algunas de las funciones de la firma manuscrita.En Argentina la Ley 25506 de Firma Digital reconoce en su art. 1° “el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley.” En su art. 6 la ley define al documento digital diciendo que “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.”En el art. 2 define a la firma digital como aquella que resulta de “aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control.” Asimismo el articulo continua diciendo que “la firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes.” En su art. 3

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la ley establece que “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.”, no obstante en el articulo siguiente menciona los supuestos en que no resulta aplicable. Se da en los supuestos de:

las disposiciones por causa de muerte; los actos jurídicos del derecho de familia; los actos personalísimos en general; los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades

incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.

En el art. 5 de la ley se define a la firma electrónica cuando expresa “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”Los arts, 7 y 8 regulan lo referido a la autoría e integridad de la firma digital , respectivamente. El primero dice que “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.” Por su parte, el art. 8 establece que “Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.”Los requisitos de validez de la firma digital están enumerados en el Art., 9 según el cual “Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:

a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;

c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.”

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UNIDAD XV: Vicios de los actos jurídicos

En cambio en esta unidad hablaremos de vicios “propios” de los actos jurídicos (lesión, simulación y fraude), los que merecen ese calificativo de “propios” ya que sólo pueden estar presentes en un acto jurídico. Otra nota que caracteriza a los vicios que veremos en esta unidad es que, en principio, afectan al acto pero no a la voluntad, la que se mantiene intacta. Sin embargo, esta segunda nota puede sufrir alguna excepción en el caso del vicio de lesión, ya que –conforme tendremos ocasión de ver- en él también se produce una cierta afectación de la voluntad de la víctima.

1. Lesión. Antecedentes históricos. La posición del codificador y la doctrina y jurisprudencia anterior a la ley 17.711. La reforma legal. Naturaleza. Ámbito de aplicación. Elementos. Legitimación. Prescripción.

La lesión es un vicio propio de los actos jurídicos, fundado en un defecto de la buena fe lealtad, que consiste en el aprovechamiento de una de las partes de una situación de inferioridad en que se encuentra la otra, para realizar un acto que le resulta provechoso en razón del desequilibrio de las prestaciones.

Antecedentes: a. derecho romano: el concepto de lesión nació en roma, los emperadores Diocleciano y

Maximiliano otorgaron, a quien hubiera vendido por un valor inferior a la mitad del precio real, la posibilidad de rescindir la venta. (compraventa)

b. Edad media: durante este periodo la lesión se aplicó a otros contratos como el arriendo, la transacción, el cambio o permuta y la donación.

c. Derecho canónico: la lesión adquiere gran relevancia como medio para combatir la usura (es el interés excesivo pactado en un contrato de mutuo dinerario que atenta contra la moral y las buenas costumbres). La aplicación de lesión es extendida a todos los contratos con el fundamento de que la buena fe es de exigencia universal.

d. Codificación del siglo XIX: el proceso de liberación económica que se consagra con la revolución francesa llega, incluso, a abolir la lesión. El código francés introduce un artículo con el concepto de lesión. (sólo para la compraventa inmobiliaria y la partición)

e. Los códigos contemporáneos: a partir de la sanción del código Napoleón, los posteriores, en su gran mayoría, siguieron la línea de éste, adoptaron una fórmula objetiva y reducida a ciertos contratos.

Especies. Existen dos especies: la lesión enorme y la lesión subjetiva.

Lesión Enorme: en un acto de prestaciones recíprocas, se da una gran desproporción entre las prestaciones, entregándose mucho menos de lo que valía la cosa. La doctrina tradicional decía que había lesión enorme cuando el daño excedía la mitad del valor entregado al damnificado. Es lo que actualmente se conoce o denomina como “lesión objetiva”. Lesión Subjetiva: aprovechamiento de una situación precaria por la que pasa el contratante lesionado, víctima de la desproporción, es decir, el aprovechamiento de un estado de debilidad e inferioridad de la víctima perjudicada por el acto, estado que es la causa de su consentimiento en la realización de un negocio desproporcionado.

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LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO. Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, el codificador expresó su repudio a la institución de la lesión en la nota al art. 943. Código no contenga normas expresas que reglamenten el caso de la lesión enorme ni de la lesión subjetiva.En la nota del artículo 943 el codificador dio las razones que, a su criterio, hacían inconveniente incorporarla a la ley. Lo que quiere decir Vélez, en definitiva, es que si la persona no está privada de su voluntad, no debe interferirse en los actos que realiza.Durante largos años la jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al intérprete. La reacción contra este cerrado criterio empezó a operarse silenciosamente. Sin mencionar la lesión, se puso un límite a la tasa de intereses; se resolvió que lo honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesión deben reducirse a sus justos límites, si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea desempeñada. Recién en 1953 la Cámara Civil de la Capital empezó a admitir explícitamente la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por causa de lesión. Pero aunque estos fallos se repitieron, lo cierto es que no obstante la admisión teórica del principio, los jueces se sentían cohibidos para aplicarlo, debido a la falta de un texto legal explícito. Era indispensable una ley expresa que admitiera esta institución y al propio tiempo que regulara con precisión sus efectos. Es lo que hizo la ley 17711, modificó el art. 954. Al consagrar la lesión, esta ley ha llevado a su término una de las evoluciones más interesantes de las instituciones jurídicas en nuestro derecho, evolución en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de adaptación del derecho positivo a las exigencias de los nuevos tiempos.

Esta elección que hizo la ley 17.711, adoptando la lesión en su fórmula objetiva-subjetiva, fue un gran acierto, ya que la lesión en su versión meramente objetiva puede dar lugar a grandes injusticias: si alguien puede llegar al extremo de donar algo, ¿por qué no va a poder venderlo a un precio más bajo que el que verdaderamente le corresponde? Ej.: loteo de un country y venta “al costo” a los amigos del dueño. De modo, pues, que esta versión objetiva-subjetiva es mucho más sofisticada que la meramente objetiva y permite llegar a resultados mucho más justos, ya que el Estado interfiere en las relaciones jurídicas cuando el desequilibrio de las prestaciones obedece a un aprovechamiento de una situación de inferioridad, y se abstiene de hacerlo cuando no media tal circunstancia.

Exégesis del art. 954.El primer párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 954, que es el segundo del artículo dice: “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.”La primera parte de este párrafo habla sobre los efectos de la lesión que pueden ser la nulidad o la modificación (reajuste) de los actos jurídicos. Luego, el art. nos dice cuáles son los elementos de la lesión, y de aquí es que surge con toda nitidez que el Código adopta la lesión en su versión más moderna, es decir, la lesión objetiva - subjetiva.

¿Cuáles son los elementos de la lesión según el Código Civil argentino?

Objetivo

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Elementos Necesidad

de la lesión Situación de inferioridad Ligereza

Subjetivo/s Inexperiencia

Aprovechamiento

o explotación

Elemento objetivo: una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificaciónElementos subjetivos Lo que se discute arduamente en doctrina es si hay uno o dos elementos subjetivos. Así:

Otro sector (el mayor referente es Moisset de Espanés) dice que son dos elementos distintos, uno en cabeza del victimario (la explotación) y otro en cabeza de la víctima (la situación de inferioridad: necesidad, ligereza o inexperiencia).

La cátedra sostiene que a nuestro entender los elementos subjetivos son dos.

Siguiendo con los elementos subjetivos de la lesión, el art. 954 habla de “necesidad, ligereza o inexperiencia de la víctima”, aunque muchas veces en los textos se hace referencia simplemente a la “situación de inferioridad” de la víctima.

a. Necesidad: en este caso la necesidad hace referencia a la necesidad en carácter económico, aunque nada impide que pueda considerarse que hay necesidad cuando se contrata estando en peligro la vida, el honor, la salud y la libertad.

b. Ligereza: es una situación patológica de debilidad mental en la que están comprometidos los supuestos del artículo 152bis.

Inexperiencia: es la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica

El segundo problema es si esta referencia a la “necesidad, ligereza o inexperiencia” es taxativa, o si puede hablarse de una “situación de inferioridad genérica”. Al respecto existen distintas posturas:

la posición de Rivera dice que es taxativa pero también en cierta manera que la discusión es estéril, porque los términos “necesidad”, “ligereza” o “inexperiencia” son tan amplios que no hay supuesto alguno de inferioridad que no quede comprendido en ellos.

Ámbito objetivo de aplicación de la lesiónSolo es aplicable a los actos jurídicosLa delimitacion de a cuales actos jurídicos se aplica, es una construcción doctrinariaÁmbito más propicio: actos jurídicos bilaterales y onerososTambién en actos de asignación y procede el instituto de la lesión.

Efectos. Según el art. 954 una vez producida la lesión dos cosas puede pedir el perjudicado:

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La nulidad del acto: la lesión es un acto anulable, de nulidad relativa, por lo tanto se invalida el acto o negocio se devuelven las cosas hasta colocarse las partes en situación anterior a celebrarse el acto. Reajuste de las prestaciones: la parte demandada se ofrece a dar un “plus” para equiparar las prestaciones, u ofrece equiparar las prestaciones en la medida que el juez lo disponga según la equidad. Si el demandado ofrece el reajuste, queda sin efecto la acción de nulidad.

Legitimación activaArt954: solo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operara a los 5 años de otorgado el acto.No puede ser transmitida por actos entre vivosLos acreedores no pueden pedirla por vía subrogatoria

En lo que respecta a la prescripción, surge del mismo art. que opera a los 5 años de otorgado el acto Esta disposición ha recibido varias críticas:

metodológica: los plazos de prescripción de todas las acciones están reguladas en el libro IV del Código Civil.

se ha dicho que es un plazo muy extenso por la inseguridad que genera, proponiéndose su reducción a dos años.

se ha dicho que debería contarse desde que se hacen exigibles las prestaciones, pues en ese momento es cuando el lesionado toma cabal conciencia de la desproporción.

2. Simulación. Concepto. Clases. Naturaleza del acto simulado. Caracteres. Acción de simulación entre partes. Procedencia. Régimen de la prueba. Acción ejercida por terceros. Prueba. Prescripción de ambas acciones. Jurisprudencia.

CONCEPTO DE SIMULACIÓN.Es la discordancia entre la voluntad declarada y la real de las partes, obtenida mediante un acuerdo con finalidades lícitas o ilícitas. La simulación se produce cuando un acto se realiza con el propósito de aparentar una situación o realidad, que no es verdadera; como así también para engañar a un tercero.

Definición legal: Para el art. 955 "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos apersonas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Los elementos necesarios para la conformación de este vicio son: Contradicción entre la voluntad interna y la declarada. La simulación

se manifiesta por una discordancia entre lo querido y buscado por las partes y lo que declaran en su voluntad.

Acuerdo de partes que procede y es causa de esa contradicción. Esa discordancia entro lo querido y lo manifestado es querida y acordada por las partes.

Ánimo de engañar, el cual puede ser o no perjudicial para terceros.

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Clasificaciones de los negocios jurídicos simulados.El art. 956 del C.Civ. dispone que “La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.” Por su parte, el art. 957 marca una nueva distinción de la simulación en lícita e ilícita al establecer que “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.” El art. 959 dice “Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.”

Especies. Existen cuatro especies a saber:

Simulación Absoluta: cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real. Simulación Relativa: cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter. Simulación Lícita: cuando no contraría a la ley, ni causa perjuicio a un tercero. Simulación Ilícita: cuando el negocio aparente se celebra para engañar a un tercero violando la ley.

La simulación por interposición de persona se da cuando se adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denominada convención de testaferro u hombre de paja en la cual quien aparece adquiriendo, entonces, no es el verdadero beneficiario, es representante oculto del beneficiario. Las dos partes deben saberlo.

Por último tenemos que puede ser: Completa. Todo el acto es simulado. Parcial. Afecta sólo una declaración o cláusula (en un acto que es verdadero, se le

coloca una fecha anterior a la de su verdadera simulación).

En cuanto a la naturaleza del acto simulado se han expuesto tres posturasTesis del acto anulable Considera que el acto simulado sería inválido basándose en los art. 1044 y 1045 donde dicen que el acto es nulo o anulable pero nunca inexistente, quedando en pie lo que las partes han estipulado ocultamente.Se presumen simulados y por ende nulos, los actos de los art. 3604, 3741, 1297. Tesis del acto inexistente Sostiene que el acto simulado es un acto jurídico inexistente por ausencia del elemento indispensable que es la voluntad.Tesis mixta. En la simulación absoluta el acto es inexistente y en la relativa se trata de un acto anulable.

Acción de simulación entre partes.La acción de simulación entre las partes del negocio ha de entablarse cuando alguna de las partes pretende hacerse fuerte en la apariencia creada.En síntesis: quienes fueron parte en un acto simulado solo se pueden promover una acción entre ellas: a) en caso de que la simulación haya sido lícita; b) si fue ilícita, si la acción solo tiende a dejar sin efecto el acto y ningún beneficio obtienen con la anulación.

Prueba

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Generalmente se realiza un contradocumento en el que consta el verdadero contenido del acto, y se mantiene en secreto. Este debe constar:a) Ser otorgado por las partes o el beneficiario; b) referirse fatalmente al acto simulado; c) tener simultaneidad con el acto.Regulado por art960 (modificado en reforma de 1968)

1) La ley exige el contradocumento en principio, presumiéndose la sinceridad del acto en caso de que no exista.

2) Se puede iniciar la acción acreditando que se encuentra en alguna de las situaciones en las que se justifica la no exhibición del mismo (destrucción o perdida del mismo, víctima del acto). Para acreditar este extremo puede valerse de cualquier medio de prueba.

3) Acreditada la circunstancia de imposibilidad se puede utilizar cualquier medio para probarlo de manera inequívoca, incluso testigos y presunciones.

Carga de la prueba en principio reposa sobre quien invoca la simulaciónEl demandado tiene la carga de aportar los elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento de los actos cuestionados. Es una aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual la carga de probar no pesa exclusivamente sobre una de las partes del proceso sino que ha de distribuirse según quien esté en mejores condiciones de probar.En lo que respecta a la valoración de la prueba, en caso de duda debe estarse en la sinceridad del acto.

Acción de simulación ejercida por terceros: se da en caso de simulación lícita.Legitimación activa: recae sobre quienes tienen derecho actual o eventual bastando que el acto contenga el peligro de perder un derecho o no poder utilizar una facultad legal. Por vía de excepciónLegitimación pasiva: se conforma una litis consorcio entre todos los que participaron del acto, es decir que quien promueve la acción lo hace contra todas las partes. Por vía de acción

Acción revocatoria ejercicio conjuntoA veces no es sabido si el acto es simulado o fraudulento. En estos casos, en que el acreedor no sabe qué acción deducir, la acción de simulación puede acumularse a la revocatoria. La prueba dirá si el acto real era simulado o fraudulento, produciéndose en cada supuesto los efectos previstos para uno u otro.

Efectos de la declaración de simulación. La sentencia que hace lugar a la simulación debe declarar la nulidad del acto aparente, aunque no se haya pedido, y hace aparecer o prevalecer al acto o actuación real, siempre que no implique violación a la ley o contra terceros. Todos los terceros se benefician con la declaración de simulación, aun aquellos que, expresa o tácitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo.El art. 1051 limita el efecto de la nulidad frente a terceros de buena fe que hayan adquirido a título oneroso derechos reales o personales sobre el objeto del negocio anulado.

Prescripción de ambas acciones: Entre partes: se aplica el art.4030 el cual prescribe a los 2 años, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación

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En relación a terceros: Como vemos entes de la sanción de la ley 17711 había una verdadera anarquía de opiniones en cuenta al plazo de prescripción de la acción. La ley 17711 terminó con estas dudas, al disponer que la acción prescribe a los dos años (2), a las cuales se asimilan los terceros por analogía (Rivera y Llambias).La jurisprudencia ha establecido que el término comienza a correr desde que el tercero ha tomado conocimiento de la existencia de la simulación en forma real o desde que adquiere legitimación. Obviamente que si la nulidad es absoluta, la acción de simulación es imprescriptible tanto entre las partes como respecto de terceros

3. Fraude. Noción. Fraude a la ley: elementos. Sanción. Fraude a los acreedores. Concepto. Requisitos de la acción. Efectos.

Noción.Fraude. El término tiene distintas acepciones:En términos generales suele ser sinónimo de engaño, pero vimos que el engaño, en derecho, se llama “dolo.Descartada entonces esa acepción de la palabra “fraude”, nos interesan otras dos acepciones:

- Fraude a la ley.- Fraude a los acreedores.

Fraude a la ley: son los negocios jurídicos aparentemente lícitos por realizarse al amparo de una ley vigente (ley de cobertura, consagra la autonomía de la voluntad de las partes) pero que persigue la obtención de resultados equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada).

Elementos:Negocio jurídico formalmente lícito: debe existir este, bajo amparo de una norma de cobertura.Existencia de ley imperativa que veda un resultado análogo: es preciso que el acto de que se trate, persiga la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una ley imperativa. Para determinar si un acto es fraude o no a la ley imperativa, debe hacerse una comparación de fines o intereses de las partes. Si estos son análogos a los prohibidos por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, aunque aparezca formalmente lícito al amparo de una ley de cobertura.Intención de defraudar la ley imperativa: una parte de la doctrina sostiene que es necesaria la intención de las partes. Otro sector considera que es suficiente con una vulneración objetiva de los fines de la norma imperativa, sin que sea necesario ningún elemento subjetivo (Mosset Iturraspe). Esta es la opinión predominante.

Sanción: normalmente la doctrina concibe que la sanción contra el acto fraudulento sea la nulidad.Rivera: Sin embargo, la primera reacción debe ser someter el acto a la regulación que realmente le corresponde, de acuerdo a los fines efectivamente pretendidos con el. Y, si de esa regulación surge la nulidad, esta será la sanción que se aplique.

El fraude a los acreedores.

Concepto. Se da cuando el deudor enajena bienes de su patrimonio colocándose en una situación de insolvencia.

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Finalidad: existe para lograr que los efectos indirectos de acto jurídico no perjudiquen a terceros y no resulten oponibles a ellos.

La ley concede a los acreedores una solución contra el fraude; es decir, un medio para hacer revocar (anular) los actos fraudulentos del deudor. Dicho medio o solución es la acción revocatoria (también llamada acción de fraude o acción pauliana). Ella esta regulada del art961 al 972.Esta acción se dirige a conservar la garantía patrimonial del deudor.

Requisitos para el ejercicio de la acción revocatoria. Se trata de requisitos acumulativos, es decir que todos deben estar presentes para que proceda la acción

Art962:

1º) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;2º) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente.3º) Que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Cuando el acto que se quiere revocar es oneroso (Ej.: una venta) es necesario además (art967 al art969):4º) que el deudor haya tenido intención de defraudar a sus acreedores; 5º) que el tercero adquiriente haya sido cómplice del deudor en el fraude

Legitimados pasivos: la acción revocatoria debe producirse contra el deudor y el adquiriente, es decir contra las dos partes (litisconsorcio pasivo necesario).Legitimados activos: si bien el art961 solo menciona a acreedores quirograficos, la doctrina entiende que si se acredita existencia del perjuicio, la acción también corresponde a acreedores privilegiados e hipotecarios.

Efectos: se logra la inoponibilidad del acto, que beneficia solo a quien promueve la acción. art965 El tercero, según el art. 966, puede paralizar la acción cumpliendo con la obligación del deudor o dando una fianza.

Prescripción. Según el art. 4033 es de un año desde el día en que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho.

Ejemplo ( El fraude a los acreedores) : tenemos que A le vende una casa a B quien le pagará una suma de dinero a cambio. A su vez hay un tercero acreedor de A, C, por lo que A le debería pagar una determinada suma de dinero. Las partes son A y B. Si aplicamos los conceptos aprendidos acerca del efecto relativo de los actos jurídicos, tenemos que los efectos directos del acto (entregar la casa y el dinero) sólo alcanzan a y B, pero a C no le son indistintos, ya que si A no le paga no va a tener con que cobrarse, ya que la casa salió de su

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patrimonio. Es casi innecesario aclarar que si A vende la casa y con el dinero obtenido le paga su deuda a C, nada habrá que objetar.

Vende una casa

C $ A compraventa B

Paga una suma de dinero C es el tercero acreedor de A

Cuando hablábamos de la oponibilidad nos referíamos a esto. Los efectos directos del acto jurídico solo alcanzan a las partes, pero los indirectos también se proyectan a terceros, beneficiándolos o perjudicándolos (Ej.: si un deudor mío adquiere bienes, indirectamente me beneficia, pues aumenta su patrimonio; si por el contrario mi deudor vende bienes, y se coloca en situación de insolvencia, está claro que me perjudica, porque si no me paga no tendré qué ejecutarle, recordando que el patrimonio es la prenda común de los acreedores).

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UNIDAD XVI: Ineficacia del acto jurídico.

1. Ineficacia en sentido amplio. Estructural y funcional. Ineficacia en sentido estricto. Supuestos: Ineficacia sobreviniente (resolución, revocación, y rescisión). Inoponibilidad (positiva y negativa). Supuestos. La denominada inexistencia del acto jurídico: evaluación crítica.

Ineficacia del acto jurídico: cuando se celebra un acto jurídico se persiguen efectos jurídicos propios y característicos del acto celebrado. Si esos efectos se logran estamos ante una acto jurídico eficaz, de lo contrario es una acto ineficaz.

Ineficacias originarias Nulidades

Ineficacias Ineficacias sobrevinientes

en sentido

amplio Ineficacias pendientes Ineficacias

en sentido

Ineficacias relativas estricto

(Inoponibilidad)

Ineficacia estructural u originaria: cuando no se producen los efectos propios del acto jurídico por defectos en su estructura y existentes al momento de la celebración del acto, pueden referirse a cualquiera de los elementos del acto jurídico o bien a su contenido.Son las denominadas nulidades.

Ineficacias sobrevinientes o funcionales: es cuando el acto nace sin problemas en su estructura, y por causas sobrevivientes el acto deja de cumplir con efectos propios. Dentro de ella nos encontramos con:resolución: se da en razón de un hecho posterior a la constitución del negocio, que a veces es imputable a una de las partes y a veces no, y que extingue retroactivamente los efectos del negocio ya que la ley o las partes le acordaron esa consecuencia.Revocación: La revocación es una causal de ineficacia en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de la voluntad es los actos unilaterales, o a una de las partes en los bilaterales, a retraer su voluntad dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica. Sólo está permitido en ciertos actos.Unilaterales: testamento; bilaterales: contrato de mandato.Resición: ocurre cuando el acto jurídico queda sin efecto hacia el futuro por acuerdo de las partes o por voluntad de una de ellas, autorizadas por la ley o por propia convención.El supuesto que más se da en la práctica es el de la rescisión por voluntad bilateral, llamado “distracto”, regulado en el art. 1200 del CC. En virtud de esta norma, que no es más que una aplicación del principio general de autonomía de la voluntad, las partes de común acuerdo pueden dejar sin efecto un acto jurídico (compraventa, locación, etc.…).

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Pero también se puede dar una rescisión unilateral, lo que ocurrirá si las partes, al celebrar el acto, acordaron expresamente esa facultad, o en los casos en que la ley lo permite expresamente (locación, comodato).

Ineficacias pendientes: aquellos actos jurídicos validos ineficaces en su nacimiento pero eficaces con posterioridad.Son validos pero no surgen efectos desde su celebración por estar pendientes el cumplimiento de un requisito no estructural impuesto por la voluntad de los otorgantes o por la propia ley. Padecen además de este tipo de ineficacia el testamento como acto jurídico mortis causae ya que requiere de la muerte del testador para surtir efectos (art.947);

Ineficacias relativas o inoponiblidad: supuesto de ineficacia establecida por la ley, que priva a un negocio valido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros, a quienes la ley protege, y les permite ignorar la existencia del negocio.Su fundamento radica en la protección de determinados terceros, denominados terceros interesados, y en consecuencia en la satisfacción de un verdadero interés general que es la certeza y seguridad jurídicas de las transacciones entre los particulares.EjemploAsí, A, que es deudor de C, puede vender a B una casa e insolventarse por la venta efectuada. Si C inicia la acción de fraude y sale airoso, el acto celebrado entre A y B no le podrá ser opuesto y por consiguiente podrá, por ejemplo, subastar la casa. B podrá desinteresar a C pagándole lo que le debe A y así evitar que C subaste el bien.

La inoponibilidad puede ser de dos tipos:Positiva: el acto es válido y eficaz entre las partes pero ineficaz frente a ciertos terceros, tal cual la hemos definido anteriormente.Negativa: el acto es inválido e ineficaz entre las partes pero dicha invalidez no alcanza a ciertos terceros. Sería el caso del art. 1051 del C.Civ.

Supuestos: negocios fraudulentos (art965)Constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles (art2505)Instrumentos privados (art1034 y 1035)Confirmación (art1067)Hipoteca (art3135)Cesión de crédito (art1459)Venta de cosa ajena

Teoría de la inexistencia del acto jurídicoOrigen en Francia a comienzos del siglo XIX, haciendo su aparición en el campo del matrimonio,Los defensores de esta teoría dicen que la inexistencia es más extrema aún que la ineficacia: sólo un acto que existe puede ser eficaz o ineficaz.¿Qué pasa en nuestro derecho? La inexistencia esta mencionada en el art. 172 del C.Civ.Respecto de esta teoría hay dos tesis:

Los que la aceptan dicen que el acto nulo es un acto jurídico viciado, en cambio el acto inexistente es aquel que no llega a configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial. Sería inexistente, por ejemplo, el acto jurídico celebrado en nombre de una persona que no existe.

Los que la niegan, se fundan en lo dispuesto en el art. 18 de nuestro Código Civil respecto de las nulidades virtuales, norma que en Francia no existía.

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También dicen que los ejemplos dados por la tesis contraria son ejemplos de nulidades absolutas. Por último, sostienen que el art. 172 se aplica únicamente al campo matrimonial.

2. Nulidad. Concepto. Caracteres. Naturaleza. Clasificaciones.

Concepto.Es una sanción LEGAL que priva a un Acto Jurídico de sus efectos propios a raíz de una causa (defecto o vicio) existente al momento de celebración del acto. A través de un proceso de impugnación y declaración.

Respecto de la naturaleza de la nulidad se discute si se trata de una sanción, o bien se trata de un remedio. La doctrina mayoritaria sostiene la postura de que es una sanción; mientras que una parte minoritaria afirma que se trata de un remedio

Los caracteres de la nulidad son: es una sanción, como ya vimos; Carácter legal: la sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la

ley, es decir que no puede ser creación de los magistrados judiciales o de la voluntad de las partes del acto.

sólo responde a los actos jurídicos: no es posible hablar de nulidad de los hechos jurídicos o de los actos ilícitos;

priva al acto de sus efectos propios, pero no de todos los efectos (art. 1056);

los defectos deben ser originarios, orgánicos y esenciales (o graves); se llega a la misma en virtud de un proceso de impugnación y

declaración. Aquí hay que realizar dos aclaraciones: la primera es que las partes no están obligadas a recurrir a la justicia, pueden ponerse de acuerdo en que el acto es nulo y obrar en consecuencia; la segunda es que la nulidad puede hacerse valer tanto como acción como por excepción (defensa).

El fundamento: mediante la privación de los efectos del acto y la correspondiente sanción, el legislador brinda protección a un interés comprometido o vulnerado en el negocio jurídico defectuoso, interés que puede ser tanto de orden público como particular.

La nulidad puede clasificarse en: expresa o virtual (implícita) según el carácter expreso o tácito de la

sanción legal (arts. 1037 y 18, respectivamente). Ejemplo de nulidad expresa encontramos en el art. 953 del C.Civ. sobre el objeto de los actos jurídicos, en el cual se establece cuáles son los objetos prohibidos (ej.: como comprar el obelisco). Ejemplo de nulidad implícita sería en el caso donde no se identifica el objeto en la compraventa (art. 1333).

actos nulos y anulables (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta), de acuerdo a la manera en que se presenta el vicio;

nulidades absolutas o relativas; según el interés tutelado por la norma; nulidad total o parcial (art. 1039), según la extensión de la sanción. Un

ejemplo de nulidad parcial serían aquellas cláusulas de un contrato que resultan abusivas pero que no afectan al resto del contrato que sigue siendo válido (Ej.: si en un préstamo que otorga un banco la tasa de interés convenida es muy alta, se puede anular esa cláusula pero el contrato sigue siendo válido).

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Es importante tener en cuenta que todas las categorías que vimos no son excluyentes, de modo que pueden darse todas las combinaciones posibles.

3. Actos nulos y anulables. Enumeración legal. Criterio de la distinción: distintas tesis. Consecuencias antes y después de la ley 17.711.Arts 1041 a 1046El criterio de distinción está dado por cómo se presenta el vicio a los ojos del juez.

Nulos: aquí el defecto se presenta de modo manifiesto (surge patente del acto y sobre el cual no hay dudas ni discusión) y rígido (se entiende aquel defecto que se presenta fijo, que no es susceptible de grados y que es idéntico en la misma especie de acto jurídico).El vicio esta prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal defecto.Anulables: aquí el defectos es no manifiesto (el acto jurídico aparenta reunir todos los requisitos de validez y el vicio está oculto) y no graduable (porque se presenta de manera indefinida en actos jurídicos)La ley misma no invalida el acto sino que dice que ese acto puede ser inválido.

Hay autores que asimilan las categorías vistas con las nulidades manifiestas y no manifiestas. Para ellos el acto nulo es el de nulidad manifiesta y el anulable, no manifiesta. Otros autores hacen la distinción diciendo que la nulidad será manifiesta o no manifiesta (art1038) según que el vicio esté patente u oculto; mientras que los actos nulos o anulables revelan si es la ley o no, por sí misma, la que aniquila el acto vedado.¿Qué importancia tiene esta distinción entre actos nulos y anulables? Actualmente ninguna, porque tras la reforma de la Ley 17.711 al art. 1051 del C.Civ. ya no se hace la distinción que antes se realizaba cuando se sostenía que si el acto era nulo el tercero (de buena fe y a titulo oneroso) carecía de protección.

Enumeración legalConforme a los artículos 1041 a 1044, son Nulos los siguientes actos;

1) actos celebrados por incapaces de hecho, absolutos o relativos (arts 1041 y 1042 1ra parte)

2) actos que requieran autorización judicial (art1042 2da parte) Ej., ciertos actos de los menores emancipados y de los representantes necesarios de los incapaces, que requieren autorización judicial.

3) Actos que requieren autorización del representante legal, cuando no la tengan. Ej., los actos de disposición de los inhabilitados.

4) Actos celebrados por personas incapaces de derecho (art1043) Ej., acto por el cual compra bienes al hijo que esta bajo su patria potestad.

5) Actos en que hubiese simulación o fraude presumido por la ley (art1044 1ra parte). Ej., arrendamiento hecho por el marido, después de que la esposa interpuso demanda de divorcio (art1297)

6) Actos con objeto prohibido por la ley (art1043 2da parte)7) Actos que no tuviesen la forma exigida por la ley (art1044 3ra parte). Ej., la donación

de inmuebles que no se haga por escritura publica, matrimonio celebrado ante una persona que no fuese el oficial del registro civil.

8) Actos cuya validez dependiese de la forma instrumental y fuese nulo el instrumento que los contiene (art1044). El acto es nulo, porque esta contenido en un instrumento nulo. Este tipo de nulidad se denomina “nulidad refleja” porque la nulidad del instrumento causa la nulidad del acto.

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Conforme al artículo 1045, son anulables los siguientes actos:1) Cuando el sujeto obrare accidentalmente privado de discernimiento. Ejs: acto de un

demente aun no declarado en juicio (si ya hubiese sido declarado, el acto seria nulo, en vez de anulable); actos de un ebrio, de un toxicómano, etc., (si estas personas ya hubiesen sido declaradas inhabilitados, el acto seria nulo y no anulable)

2) Cuando la incapacidad de derecho del sujeto no fuese conocida al tiempo de firmarse el acto.

3) Cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho. (se trata de casos aparentemente con objeto lícito, pero en realidad el acto tiene, disimulado u oculto, un objeto prohibido. Ej., sociedad cuyo objeto son las importaciones y exportaciones, pero que en realidad fue constituida para realizar operaciones de contrabando).

4) Cuando el acto tuviese vicios de error, violencia, dolo, fraude, o simulación. (el fraude o la simulación no deben ser presumidos por la ley, pues si no el acto sería nulo y no anulable).

5) Cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuese anulable el respectivo instrumento (nulidad refleja).

4. Nulidad absoluta y relativa. Criterio de la distinción y casos. Consecuencias.

Criterio de la distinción.Criterios de distinción: pasa por el interés afectado con el acto alcanzado por la sanción de nulidad. Están regulados por los arts. 1047 y 1048.La nulidad absoluta se impone a un acto para proteger el interés público. La nulidad relativa protege el interés privado, es decir, el interés de una de las partes.

En la nulidad absoluta, que tutela un interés general, el acto padece de un defecto esencial (aquel que afecta un interés general que se vincula con la tutela del interés colectivo, el orden económico social en el que está interesada la comunidad toda) y permanente (porque no sólo se manifiesta al tiempo del otorgamiento del acto, sino que la subsistencia del defecto jurídico generado por el acto implica mantener viva la ofensa de ese interés general).La nulidad relativa es una nulidad menos severa, pues el acto al otorgarse padece un vicio que no es absolutamente sustancial y no es perdurable. El defecto no es absolutamente sustancial porque se afecta un interés particular, individual de los sujetos del acto. Asimismo, ese vicio existente al momento de otorgarse el acto puede no proyectarse hacia el futuro.

De lo expuesto hasta el momento podemos indicar los siguientes caracteres:De la nulidad absoluta: (art1047)

debe ser declarada de oficio por el juez cuando el defecto aparece manifiesto en el acto nulo;

puede ser invocada por todos los que tengan interés legitimo en hacerlo, excepto el que sabía o debía saber el vicio invalidante;

puede ser articulada por el Ministerio Público; no puede ser confirmado; es irrenunciable; es imprescriptible.

De la nulidad relativa: (arts. 1048, 1049, 1058) no corresponde que sea declarada de oficio por el juez;

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sólo puede invocarse por el interesado, es decir, la persona en cuyo beneficio se instauró;

no puede ser articulada por el Ministerio Público; puede ser confirmado; es renunciable; es prescriptible.

Consecuencias.La nulidad absoluta y la relativa, se pueden dar tanto en un acto nulo como en uno anulable. En consecuencia, puede haber:Acto nulo, de nulidad absoluta. (Ej.: simulación o fraude presumido por la ley)Acto nulo, de nulidad relativa. (Ej.: acto de un incapaz de hecho)Acto anulable, de nulidad absoluta. (Ej.: acto con objeto ilícito oculto)Acto anulable, de nulidad relativa (Ej.: acto con error, dolo o violencia)

Nulidad total y nulidad parcial.La nulidad es completa o total, cuando afecta a la totalidad del contenido del acto, de manera tal que todo el acto es invalido.La nulidad es parcial, cuando solo afecta una o algunas de las partes del acto, quedando valido el resto.

5. Efectos de la nulidad entre partes. Principio general. Obligación de restituir. Compensaciones.

El art. 1050 sienta el principio general en la materia y dice “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.” Por lo que el principio general es que la nulidad vuelve las cosas al estado anterior a la celebración del acto.Ahora, hay que hacer la distinción según el acto se haya ejecutado o no.Si el acto no se ejecutó, es muy simple la situación ya que las partes, sobre todo la víctima, pueden requerir que el acto no se cumpla. Esto puede hacerlo valer por vía de acción o de excepción (defensa ante la acción de la otra parte).Cuando el acto ya se ejecutó, para las partes se van a derivar distintas obligaciones o efectos. El primero es la obligación de restituir, el segundo la de indemnizar.En lo que respecta al efecto restitutorio el art. 1052 dispone que “La anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.”

Restitución de FRUTOS o INTERESES- Si las obligaciones de ambos consisten en sumas de dinero o en cosas q producen

frutos, no hay q devolver los frutos ni los intereses, sino desde el día de la demanda de nulidad (ya q los intereses y frutos q fueron percibidos hasta esa época se compensan entre sí). Art1053.

- Si sólo uno de los dos objetos q forman la materia de un acto bilateral fuera una cosa productora de frutos o una suma de dinero, se deben restituir los frutos o los intereses desde el día en q la cosa fue entregada o fue pagada la suma de dinero. Art1054.

- ¿son estos artículos aplicables en todos los casos o sólo en algunos? La doctrina mayoritaria sostiene que los arts. 1053 y 1054 deben integrarse con lo dispuesto por

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los arts. 2422 y ss. del C.Civ., relativos a los derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe.

Restitución de PRODUCTOS- dentro de las nulidades no se dice nada respecto a los productos, pero deben aplicarse la regla del artículo 2444, q dice q tanto el poseedor de buena como el de mala fe deben devolver los productos q hubieran obtenido de la cosa, q no entren en la clase de frutos propiamente dichos.

Efectos indemnizatorios . Estos surgen del art. 1056, según el cual “Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.” Para su reclamo deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil.Por lo que aquella postura que se apega al tenor literal de la norma cuya solución en principio parece injusta, sostiene que esos artículos sólo se aplican a los efectos restitutorios, por lo que la víctima luego puede reclamar el resarcimiento del perjuicio, ya dentro de los efectos resarcitorios.

6. Efectos de la nulidad respecto de terceros. El artículo 1051 del Código Civil.Todos los derechos transmitidos a terceros por los otorgantes del acto anulado quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente a su poseedor actual, salvo que el tercero sea de buena fe y a titulo oneroso.Por lo tanto: el tercero debe devolver lo que ha recibido, pero si es de buena fe y a titulo oneroso, no restituye.Esto surge del artículo 1051, modificado por ley 17711.

7. Prescripción de la acción de nulidad. Excepción de nulidad.

La prescripción es un instituto muy importante en el derecho, que se vincula con el transcurso del tiempo, y tiene dos variantes:Clases de prescripción:

1. Adquisitiva: hace adquirir un derecho por el transcurso del tiempo durante el cual se lo ha poseído continúa e interrumpidamente, sin que el titular propietario actuara para ejercer sus prerrogativas.

2. Liberatoria: es la pérdida de la acción judicial que tutela un derecho por causa del transcurso del tiempo fijado por ley frente a la inactividad del dueño del derecho.

Lo que nos interesa en este momento es la segunda de esas variantes, es decir, cuando se pierde el derecho de accionar por parte de quien fue víctima de una nulidad.Aquí nos preguntamos sobre la prescripción de la nulidad relativa, ya que la absoluta –como vimos- es imprescriptible.Art. 4023 CC (principio general): “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por 10 años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables si no estuviere previsto un plazo menor.”art. 4030 CC 1ra parte (vicios de la voluntad): “la acción de nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa, se prescribe por 2 años, desde que la violencia o la intimidación hubiese cesado, y desde que el dolo, el error o la falsa causa fuese conocida…”.

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Art. 4030 CC 2da parte (simulación) “Prescribe a los 2 años la acción para sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular de derecho hubiere intentado desconocer la simulación.”Art. 4031 CC (incapacidad del sujeto): “se prescribe también por 2 años la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por las mujeres casadas sin autorización competente, la de los menores de edad y los que están bajo curatela. El tiempo de prescripción comienza a correr, en las primeras desde el día de la disolución del matrimonio, y en las segundas, desde el día en que llagaron a la mayoría de edad o salieron de la curatela.”Por lesión en el art. 954 es de cinco añosLa prescripción no hace perder el derecho sino la acción judicial. El derecho queda sin protección jurisdiccional pero subsiste como derecho natural, de modo que cuando la parte obligada, no obstante el transcurso del plazo, cumple, ese cumplimiento es efectivo y no podría, a posteriori, pretender repetir alegando que había prescripto.

Excepción de nulidad.Forma de invocar la nulidad: art. 1058 bis: “la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por una vía de acción o de excepción.”Antes de la reforma de la ley 17.711, el código sólo preveía invocar la nulidad por acción. Esto quiere decir que para lograr la nulidad del acto se requiere una demanda con todos los recaudos procésales de tal. La parte demandada podía, ante la acción de cumplimiento de la parte actora, reconvenir o contrademandar la nulidad pero, si no lo hacía y solamente oponía una defensa pretendiendo paralizar la demanda de su contraparte, no había opinión unánime acerca de la validez de este último procedimiento.Después de la reforma hecha por la ley 17.711, se puede demandar la nulidad u oponerse a que el acto tenga efectos judiciales paralizando la acción de la otra parte al invocársela por vía de excepción. Esto es muy común en los juicios que promueven los bancos cuando inician ejecución ante la falta de pago del cliente (deudor), quien puede sostener que los intereses dispuestos por el banco en el contrato de mutuo son muy altos. Así, me estoy defendiendo diciéndole al juez que esa cláusula es nula y, en consecuencia, pidiéndole que me mande a pagar un interés más bajo (nulidad parcial).Otra pregunta interesante es si cuando la nulidad se hace valer como excepción también prescribe. Esto tiene importancia práctica porque, por ejemplo, por el primer párrafo del art. 4023 la mayoría de las acciones, sobre todo las de fuente contractual, prescriben a los 10 años. De esta manera, la persona para demandarme tiene 10 años, pero si yo fui víctima de violencia sólo tengo 2 años para pedir la nulidad, por lo que la persona que ejerció la violencia puede esperar que pasen los dos años y luego reclamarme.

Al respecto están quienes sostienen que aunque se oponga como excepción prescribe, mientras que otros sostienen que si es por vía de defensa resulta imprescriptible. Quienes sostienen esta ultima postura dicen que existe un principio según el cual lo que prescribe son las acciones y nunca las defensas.

8. Confirmación del acto jurídico. Concepto. Naturaleza. Expresa y tácita. Requisitos. Efectos.

Concepto: art1059 “la confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”La confirmación sirve entonces para hacer desaparecer los vicios o defectos de un acto viciado de nulidad relativa.La confirmación es la convalidación, el saneamiento de un acto jurídico que padece de una causal de nulidad.

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Sólo los actos jurídicos nulos de nulidad relativa son susceptibles de confirmación.Son susceptibles de ser confirmados los actos:

Que están afectados de una nulidad relativa. Debe estar en juego, entonces, el interés de un particular como los casos donde existe alguno de los vicios de la voluntad, actos celebrados por incapaces, entre otros.

Nulos (donde el vicio aparece patente rígido sin margen de apreciación como la incapacidad) o anulables (aquellos cuyos vicios son susceptible de apreciación judicial como en el caso de que exista violencia).

Respecto a la naturaleza jurídica de la confirmación ella es “una renuncia a la acción de nulidad” (así lo señala Vélez en su nota al art. 1059)

Los requisitos (art. 1060) para su validez son: Debe haber cesado la incapacidad o vicio que afectaba el acto que se

quiere confirmar. No debe estar afectado por otro vicio. Debe emanar de la parte que tiene legitimación para pedir la nulidad

del acto que se quiere confirmar.

Formas: la confirmación puede ser expresa o tacita (art.1061)

Expresa: cuando la voluntad de confirmar el acto se manifiesta por escrito. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: (art1061)

1) la sustancia del acto que se quiere confirmar (esto significa que se debe indicar el contenido del acto a confirmar, a fin de individualizarlo).

2) El vicio de que adolecía. (Ej.: aclarar que cuando celebro el acto era menor)3) La manifestación de la intención de repararlo

Hay que agregar otro requisito contenido en el art1062 “la forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”Tacita: “la confirmación tacita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad” (art1063)Ej.: cuando tenía 20 años contraje una deuda por 10000 pesos, y por ser menor no la pegué. Al llegar a la mayoría de edad, me presento ante el acreedor y pago mi deuda.

Prueba: la prueba de la confirmación del acto incumbe a la parte que la invoca, debiendo demostrar ésta que existió confirmación y que reunió todos los requisitos necesarios para ser valida.

Los efectos de la confirmación están en el art. 1065 según el cual “La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.”La mayor parte de la doctrina, siguiendo este artículo, sienta el análisis en la retroactividad. Sin embrago, Rivera, por ejemplo, explica que el efecto propio de la confirmación es la eliminación de la posibilidad de impugnar el acto, es decir que como lo confirmó sabemos que no va a impugnar el acto. De modo que si el acto ya se ejecuto no será impugnado ya que se está renunciando a promover la acción de nulidad; y si el acto no se ejecutó podrá ser exigido su cumplimiento. En relación a terceros estos no serán perjudicados en sus derechos,

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lo que tiene importancia práctica, por ejemplo, si un menor A vendió un inmueble a B, llegado la mayoría de edad le vende el mismo inmueble a C; si A pretendiera confirmar la venta hecha a B, esa confirmación carecería de efectos frente a C. De esta manera vemos que el acto confirmatorio no es inválido sino inoponible al tercero. En cambio, la confirmación tiene plenos efectos frente a los acreedores de las partes, salvo que haya sido hecha en fraude a sus derechos, supuesto en el cual podrán ejercer la acción pauliana.

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3º PARTE: La materia comercial

UNIDAD XVII – Delimitación de la materia comercial

1. El concepto objetivo del Derecho Comercial y la teoría del acto de comercio. El sistema del Código de Comercio Argentino: Análisis del artículo 8.

RecapitulaciónLa materia mercantil como disciplina autónoma dentro del derecho privado, surge en la Edad Media impulsado muy especialmente por las ciudades italianas, ante la necesidad de los comerciantes y artesanos de tener un nuevo orden jurídico, que regule sus relaciones. El derecho mercantil tiene una gran raigambre en el derecho consuetudinario, y avanzo hacia la emisión de reglas escritas, así también se vieron en la necesidad de buscar jueces que apliquen las leyes mercantiles.En nuestro país, la Constitución de 1853 impone al Congreso la facultad - deber de redactar y sancionar el Código de Comercio, por la época Urquiza emite un decreto y nombra una comisión pero no obtiene resultados positivos. Con la separación de Buenos Aires del resto del país, Vélez (ministro de gob.) decide redactar el Cod. Comercial junto a Eduardo Acevedo, que se presenta en la legislatura en el año 1857 y en 1859 Sarmiento lo aprueba. Tuvo como modelo el Código Francés. Tenía algunas particularidades: comerciantes eran los que se inscribían en la matrícula, no se legislaba sobre cheques, y eran incompletas las reglas sobre sociedades.Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, el 12 de septiembre de 1862 se promulgó el Código de Comercio de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación ya algunas provincias lo habían adoptado con anterioridad.

El concepto objetivo del Dcho Comercial

En la primera etapa, tenemos una concepción subjetiva del derecho mercantil, como hecho histórico que marca la objetivización y da lugar a la otra etapa se coloca el Código de Napoleón. La concepción subjetiva supone que se tiene en cuenta al sujeto, a la persona del comerciante y la ley mercantil se aplica a esa persona.

La idea de una paulatina objetivización supone que se tiene en cuenta al acto de comercio, en nuestro Código de Comercio se adoptó la concepción objetiva que tenía las siguientes características dados por los Art. 8, 5 y 7 respectivamente:

El derecho comercial estaba estructurado entorno al acto de comercio.Los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio.Si el acto es comercial para una de las partes se aplica la ley mercantil para todos los que intervengan en ese acto.

No hay duda de que el código se ha enrolado en la concepción objetiva enumerando los actos de comercio, sin embargo estos artículos también se utilizan para delimitar la competencia del derecho mercantil. En el artículo 5, el criterio delimitador es la persona; y el artículo 7 determina que si un acto es comercial para una de las partes, todos los demás quedan sometidos a la ley mercantil.

En el siglo XX con relación al derecho comercial, por un lado se ha abandonado a nivel doctrinario el criterio objetivo para delimitar la materia comercial, recurriéndose a un criterio subjetivo, sobre la base del empresario y la empresa.

Derecho Comercial. Concepto.

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Disciplina que estudia las relaciones jurídicas entre los comerciantes y los no comerciantes. Estos pueden quedar bajo la jurisdicción comercial en ciertos casos, como por ejemplo en el libramiento de cheques. Es el conjunto de normas jurídicas que regulan materia comercial.

La materia de Comercio.Constituye materia del derecho comercial, todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. El concepto comprende, los sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos a la disciplina del derecho comercial. Sujetos pueden ser tanto los comerciantes, como los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y objetos de ellas pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales.

Teoría del acto de comercioNumerosas han sido las tentativas para lograr una definición unitaria y general, algunos autores se inclinan a considerarlo como un producto de la voluntad legislativa, otros renuncian a ese intento y se conforman con establecer categorías de actos formadas sobre la base de la legislación vigente.El legislador para delimitar la materia mercantil puede optar por: dar una definición general en base de la cual el intérprete pueda calificar como mercantiles ciertos actos y relaciones en particular, o bien especificar mediante una enumeración cuáles actos y relaciones deben considerarse comerciales. El CCOA en tres artículos ha estructurado el sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, contiene una lista especial de los llamados actos de comercio. No adoptó un sistema dogmático, sino que en la compleja enumeración del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones

Régimen legal.

Puede esquematizarse de la siguiente manera: en el artículo 8 se enumeran los que la doctrina suele llamar actos objetivos de comercio; el artículo 5 apartado 2º amplía el número de esos actos, al establecer la presunción de que los actos de los comerciantes se presumen comerciales, salvo prueba en contrario; y finalmente, el artículo 7 lo amplía aun más, al establecer que los actos mercantiles para una de las partes intervenientes originan la aplicación de las normas legales comerciales a todo el negocio.

La enumeración del artículo 8 sirve para determinar la materia del comercio, que es de orden público, y los particulares no pueden, por su sola voluntad, atribuir calidad mercantil a un acto al que la ley no se lo confiere. Sin embargo esta enumeración es de carácter enunciativo y no taxativo, ya que existen muchos otros actos de comercio que nos están incluidos en el art. 8.

Art. 8: La ley declara actos de comercio en general:

1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación…(ACN)

2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior; (ACN)3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; (ACN)4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de

papel endosable o al portador; (ACDL)5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de

mercaderías o personas por agua o por tierra; (ACDL)6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; (ACDL)7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo

relativo al comercio marítimo; (ACDL)

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8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen; (AcxC)

9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;

(ACxC)11. Los demás actos especialmente legislados en este Código. (ACDL)

Clasificación de los actos de comercio.

Actos De Comercios Naturales: son aquellos que se traducen en una interposición en el cambio y que responde al criterio de comercio económico, una interposición en el cambio de bienes, mercaderías y dinero.

Actos De Comercio Por Conexión: comprende una serie de actos cuya naturaleza no es intrínsecamente mercantil, y que por su vinculación con las actividades comerciales son reputadas tales, aun cuando no lo sean por su naturaleza. Dentro de esta clase hay que distinguir dos subgrupos:

Presunción: actos cuya vinculación con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrario.

Demostración: actos cuya vinculación con el comercio hay que demostrar en cada caso en concreto,

Hay una serie de contratos que son comerciales si se los relaciona con una actividad comercial. Por ejemplo, el mandato es comercial si tiene relación con un acto de comercio. Estos contratos son: el mandato, la comisión, el mutuo, el depósito, la fianza, la prenda.

Actos De Comercio Por Disposición De La Ley: son aquellos reputados mercantiles porque el legislador así lo determinó, sin tener en cuenta un criterio único.

¿Cuáles son?: Empresa. Seguros (ley 17418) Sociedades (ley 19550Corretaje.Remate. Títulos de crédito (inc. 4º), Cartas de crédito y actos accesorios de una operación comercial Actos relativos a la navegación (ley 20094).Cuenta corriente mercantil Cuenta corriente bancaria. Transferencia de fondos de comercio (ley 11867). Otros (por ejemplo todas las leyes complementarias, marcas, patentes, etc.)

2. El Dcho. Comercial como Dcho de Empresa. El Dcho EconómicoDistintos teóricos del dcho intentan llegar definir el concepto de Derecho Económico, y los distintos elementos e instituciones de este. En nuestro derecho Olivera estima que la concepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plural o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional, el objeto, el sujeto, y el sentido de las normas, apareciendo entonces como "un sistema de normas jurídicas y el sentido de las normas jurídicas que: 1) en un régimen de economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económicos (sujetos); 4) para realizar metas y objetivos de política económica (sentido o finalidad).

3. El comerciante individual. Enumeración de las obligaciones comunes a los comerciantes. El Registro Público de Comercio. La matrícula de los comerciantes.

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Efectos de la matriculación. La contabilidad legal. Libros obligatorios. Rubricación. Valor probatorio.

El comerciante individualConcepto: dado por el art. 1 del CCOA “La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”

Individuos : el término es comprensivo de las personas físicas y de las personas jurídicas.

Capacidad legal para contratar: es hábil para ejercer el comercio, todo aquel que tenga la libre administración de sus bienes; esta es la regla general de capacidad.

Ejercicio de cuenta propia de actos de comercio: que su gestión se realice a nombre propio, de forma tal que él aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de su actividad mercantil.

P rofesión habitual: no tienen que ser actos esporádicos sino habituales, profesionales, reiterados, y que sean su forma de sustento o su medio de vida.

Obligaciones comunes a los comerciantes.El código establece una serie de obligaciones comunes o generales para todos los comerciantes, sin perjuicio de ciertas obligaciones particulares a determinadas categorías de ellas, establecidas por el mismo código y por leyes especiales.Éstas están determinadas por el artículo 33; correlacionando esta disposición con las de los artículos 25, 28, 31, 35 y 36, resultan las siguientes obligaciones comunes:

a) La obligación genérica de someterse a todos los actos y formas establecidos en la LM.b) La obligación de inscribirse en la matrícula de los comerciantes.c) Si son menores, deben inscribirse en ella los títulos de su capacidad civil.d) Inscrip. de toda alteración de las circunstancias expresadas al inscribirse en la

matrícula.e) Inscrip. en el Registro Público de Comercio, de todos los documentos indicados en el

art. 36.f) Obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros

necesarios para tal fin.g) Conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así

como la de todos los libros de contabilidad.h) Obligación de rendir cuentas en los términos establecidos por la ley.

Registro Público De Comercio.

Es una oficina pública, que depende del Poder Judicial, encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de registrar los documentos, cuya publicidad es exigida por la Ley mercantil.

Organización y funciones del Registro . El Código de Comercio en su art. 34 dispone que en cada lugar donde exista un juzgado de comercio se constituya un registro público. El secretario encargado será responsable de la exactitud y legalidad de los asientos, debe controlar que las anotaciones que se hagan en los libros del registro contengan los datos rigurosamente coincidentes con los expresados en los documentos originales que se inscriben.

Matrícula de los comerciantes.

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La ley considera comerciante al que efectivamente ejercita el comercio en forma profesional, sin que influya en la adquisición de esta calidad ningún acto formal de inscripción, es comerciante aunque no esté inscripto en la matrícula; y a la inversa quien se ha inscripto en ella no adquiere por ese solo hecho la condición de comerciante si no ejercita real y efectivamente la profesión.

Efectos de la matriculación.El art. 26 señala dos consecuencias importantes:

Da a los libros de comercio llevados regularmente por el negociante matriculado, la fuerza probatoria establecida en el art. 63 Autoriza al comerciante matriculado a solicitar concordato.

La presunción de comercialidad que la matriculación confiere nace en el momento mismo de la inscripción, de acuerdo con el artículo 32.

Libros obligatorios.Dada por el art. 43 CCOA que le impone al comerciante llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme, las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Así el art. 44 impone a llevar determinados libros obligatorios e indispensables:

1. Diario

2. Inventarios y Balances.

Rubricación.

- Los libros de comercio (deben estar):1. Encuadernados;2. Foliados; y3. Rubricados.- Para Ser Válidos, tienen que estar Rubricados (Por el Registro Público de Comercio).- El Registro Público de Comercio, en la 1º hoja pone un sello, que establece: que es el Libro Diario; a quien pertenece, la fecha de presentación y la cantidad de páginas etc. Cuando el Libro se termina, debe sellarse al final.- Todo esto queda registrado (para Evitar Fraudes).- Los libros así dispuestos (Tienen Fuerza Probatoria).

4. La empresa mercantil. Empresa y hacienda mercantil. Empresa y sociedad. El empresario. Empresas enumeradas en el artículo 8 del Código de Comercio. Comercialidad de otras empresas no enumeradas (construcción, espectáculos, suministros, etc.).

La Empresa mercantilLa noción de empresa surge en el campo de la economía política, para designar determinadas organizaciones de los factores de producción, y es la hacienda en movimiento más la actividad del empresario. Es un concepto dinámico.

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La empresa es la organización de los distintos factores de producción, bienes, servicios, personas destinadas al ejercicio de una determinada actividad comercial. Posee los siguientes elementos:A) Personal: es el elemento humanoB) Material: formado por las maquinarias, instalaciones, muebles, útiles, etc.C) Inmateriales: son todos los elementos de la empresa.Naturaleza jurídica.La empresa no es un sujeto de derecho ni tampoco objeto de derecho; no tiene capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. La empresa es un concepto económico.

Empresa y Hacienda mercantilJurídicamente la empresa es este quid inmaterial, algo abstracto consistente en la actividad de organización.Hacienda mercantil.

Es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa, constituido por cosas corporales (dinero, mercaderías, local o establecimiento, instalaciones), derechos (nombre comercial, enseña, marcas de fábrica, patentes de invención), créditos y deudas, y las relaciones jurídicas de diverso orden constituidas por el personal y la clientela, y esa especial aptitud de la hacienda para producir utilidades, conocidas con el nombre de aviamento.

Empresa y SociedadNO SON LO MISMO.La Empresa: Es la Actividad Profesional Organizada.La Sociedad: sería el empresario, es el titular de la empresa, es “El Empresario Social” de la Empresa.

El empresarioEs el titular de la empresa (persona física o jurídica) que ejerce una actividad económica, profesional y organizada, cuyo objeto es la producción y cambio de bienes y servicios. Es el agente que proporciona el impulso inicial y continuado de la empresa, soporta las pérdidas y participa de las ganancias.Posee dos características fundamentales:

Riesgo. Espíritu de iniciativa.

Empresas enumeradas en el Art. 8.

El CCOA sólo enuncio 5 categorías de empresas en su art. 8, pero tal enumeración es demostrativa, y dentro de cada categoría es posible extender la disciplina del código a los actos no enumerados.

De Fábrica; De Mandatos; De Comisiones; De Depósitos; De Transportes: ya sea por agua, o por tierra de personas o mercaderías.

Comercialidad de otras empresas no enumeradas.

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Empresas de construcciones. Lo dicho para las de fábrica vale para estas. En las empresas de construcción la obra cumplida es el resultado de la acción convergente de los factores de producción variando solamente la entidad de la combinación global y algún elemento singular. Empresas de espectáculos públicos. En ellas se da una organización de

actividades y de medios para suministrar a terceros una utilidad consistente en el esparcimiento resultante de la contemplación del espectáculo. Empresas de suministros. El objetivo de estas es promover cosas o prestar

servicios a terceros mediante una retribución previamente convenida y por términos periódicos y continuos (gas, agua, electricidad, etc.).

5. El establecimiento comercial. Elementos constitutivos. Naturaleza jurídica. El establecimiento comercial como objeto de relaciones jurídicas. La transferencia del establecimiento: breve noción, remisión.

El establecimiento comercialEs el lugar o establecimiento principal donde el empresario, tiene el asiento principal de la administración y coordinación de los negocios. También es el domicilio fiscal, laboral y puede estar ubicada en un lugar distinto de donde se fabrican sus productos (planta fabril).* Si se trata de una persona Individual: es el lugar, donde se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad.* Si se trata de una persona Jurídica: es el lugar donde se realizan las Asambleas.

Elementos Constitutivos del Est. Comercial.El art.1 de la ley 11.867 sobre transferencia de establecimientos comerciales trae una enumeración de bienes que sirve de orientación para señalar los elementos que con mayor frecuencia aparecen integrando un fondo de comercio. La enumeración contenida en el precepto no es taxativa y las partes que conciertan un negocio de enajenación de un establecimiento comercial quedan en libertad para incluir otros bienes además de los enumerados o para excluir alguno de ellos.

Instalaciones: son los instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda (vidrieras, tuberías de ventilación, instalación de gas, etc.). Los muebles y útiles.

Existencia de mercaderías: son las cosas cuya venta o comercialización constituye el objeto de la explotación del establecimiento, las materias primas. En cuanto a las provisiones, (, combustibles, lubricantes para máquinas, etc.) la ley no las incluye pero también son necesarias

Nombre y enseña comercial: Es aquel que designa al comerciante en su actividad comercial, la enseña comercial designa al Establecimiento comercial, es el letrero que se pone al frente.

Clientela: Es ese conjunto de personas que en forma habitual o esporádica celebra contratos con ese comercio y va a ser, uno de los tantos elementos para valuar la empresa.

Derecho al local: El inmueble no es parte del fondo de comercio, si se puede adquirir junto con el fondo de comercio, debe hacerse separadamente bajo las normas del Código Civil, porque los inmuebles están fuera de la orbita del Derecho Comercial de acuerdo con el artículo 452.

Patentes de invención: Marcas de fábrica

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Dibujos, modelos y diseños industriales. Distinciones honoríficas: Los premios, las medallas, diplomas y demás distinciones

que se otorguen al establecimiento o a sus productos forman parte del fondo de comercio; excepto las otorgadas al titular del establecimiento con carácter personal.

Todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística

La transmisión de un establecimiento comercial no importa por sí misma la transmisión de sus créditos y deudas, salvo que por pacto expreso se estipule que comprende la totalidad del activo y pasivo del fondo.

Elementos no enunciados en el art. 1 de la ley. Créditos y deudas: si bien pertenecen a su titular ellas pueden transferirse si

expresamente es pactado por ambas partes. Libros de comercio: Fontanarrosa estima que los libros son de propiedad del dueño del

establecimiento. Los servicios y contratos de trabajo: Así el contrato de trabajo con los dependientes

constituye un elemento integrante del fondo de comercio y se transfiere con el. Autorización o habilitación administrativa para funcionar: dicha autorización es

elemento integrante de la hacienda y debe poder ser transferida juntamente con esta. Contratos intuitu rei e intuitu personae Domicilio : no es elemento integrante de la hacienda mercantil. Llave del negocio : Según Fontanarrosa, es la capacidad de la hacienda, por su

composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar servicios al empresario. Esa esperanza o expectativa de obtener beneficios de la empresa es lo que se llama “valor llave”.

La transferencia del establecimiento comercial – Ley 11867 Deberán publicarse edictos de la transferencia por 5 días en el Boletín Oficial y en un diario de mayor tirada del lugar, luego empieza a correr el plazo de 10 días que para los acreedores presenten sus oposiciones y para que la persona que intervenga en el procedimiento (vendedor, comprador, escribano, abogado) retenga el monto sus créditos y haga un depósito en el Banco Oficial, depósito que tiene que estar 20 días a disposición de los acreedores para que pueda embargar sus créditos. Luego de transcurridos los 10 días para la oposición de los acreedores, se puede firmar validamente el instrumento de venta del fondo de comercio y a partir de allí tiene 10 días para inscribir el instrumento en el Registro Público de Comercio.

Derechos y obligaciones de las partes.

Obligaciones del vendedor:

Entrega del fondo de comercio con todos sus elementos constitutivos y libre de toda responsabilidad.

Conservar el fondo de comercio absteniéndose de realizar cualquier variación. Responsabilidad por evicción (es la privación o perturbación de un derecho, uso y

goce de la cosa). Responsabilidad por vicios redhibitorios (defectos ocultos de las cosas). Garantía de no reestablecimiento o del hecho personal.

Derechos del vendedor.

Percibir el precio convenido.

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El precio solo lo puede reclamar después de dar cumplimiento al procedimiento de ley, con posterioridad a que se hayan efectuado los depósitos de los acreedores opositores.

Obligaciones del comprador.

Pagar el precio convenido, una vez cumplido el procedimiento de ley, de lo contrario la transferencia sería inoponible a terceros.

Derechos del comprador.

Exigir la entrega del establecimiento comercial transcurrido los 10 días del artículo 4, siempre que haya efectuado los depósitos.

6. Los auxiliares autónomos del comercio. Rematadores o martilleros: régimen legal. Corredores: condiciones legales para su ejercicio, corredor no inscripto.

Los Auxiliares autónomos del Comercio.

Auxiliares Del Comercio: Son aquellas personas que colaboran con la actividad del comerciante para facilitar las operaciones o negocios mercantiles.AUTÓNOMOS: sujetos totalmente independientes, son comerciantes, y funcionan sin relación de dependencia:* Martilleros;* Corredores;* Despachantes De Aduana;* Agente De Comercio.

Rematadores o martilleros: régimen legal.La ley 20.266, regula su actividad, el martillero es aquella persona física que se dedica, en forma habitual y profesional a la realización de subastas, haciendo de ello su medio de vida.El acto de subasta: es un acto de comercio por disposición de la ley, y supone, una venta al público (* a viva voz; y * al mejor postor) de bienes muebles o inmuebles, registrables o no registrables.Hay 3 tipos de subastas:1. Privada: aquella en la cual, una determinada persona, le encarga al martillero la subasta de determinados bienes (art. 561 CCOA).

2. Judicial: aquella venta forzosa, que es ordenada por el juez competente; de manera tal que el martillero actúa como un auxiliar del juez teniendo que atenerse al cód. de procedimiento. El juez le delega la etapa de ejecución.

3. Administrativa: quien encarga la venta pública de bienes es el Estado, el martillero se rige por las leyes administrativas vigentes.

Requisitos para ser martillero ( art. 1-ley 20266 ): 1. Ser mayor de edad.2. Poseer título universitario.3. Tener domicilio en la zona (donde va a trabajar).4. Acreditar solvencia.El que posea estos requisitos, y no tenga las inhabilidades del art. 2 puede pedir la matrícula en el colegio de martilleros.Art. 2 (ley 20.266). Inhabilidades:

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*Quienes no puedan ejercer el comercio.*Los fallidos, y concursados, cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable hasta 5 años después de su rehabilitación.*Los inhibidos para disponer de sus bienes.*Los condenados, con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos hasta después de 10 años de cumplida la condena.*Los excluidos temporaria, o definitivamente, del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria.*Los comprendidos en el artículo 152 bis (del código civil)

Según Fontanarrosa, son aquellas personas, en forma de profesión habitual, asumen la misión de vender cosas muebles o inmuebles o bienes de cualquier especie, por cuenta de sus comitentes, ofreciéndolas de viva voz al mejor postor, indicando las condiciones de la venta, recibiendo las propuestas de los licitantes y adjudicando en definitiva las cosas al que ofreciere mejor precio.

El carácter de las funciones de los martilleros varía según el modo de efectuar el remate.- Cuando actúan por cuenta y en nombre de sus comitentes pueden investir la calidad de mandatarios.- Si el martillero actúa sin invocar el nombre de su comitente, asume la calidad de comisionista.- En los casos de los remates judiciales, el martillero es un auxiliar de la justicia y, como tal, su actuación queda disciplinada por las leyes orgánicas de los tribunales y los códigos de procedimientos.Matrícula.La matriculación es obligatoria. Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar matriculada de acuerdo con los preceptos de la ley.

Corredores.Concepto: es la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la conclusión de los contratos.Los corredores no concluyen los contratos que interesan a sus clientes, sino que se limitan a promoverlos o facilitarlos; pero su actividad intermediadora constituye el contenido de una prestación que el corredor debe a su comitente en virtud de una relación o de un contrato de corretaje, distinto y autónomo respecto del contrato de cuya promoción se ha encargado. De acuerdo con el artículo 8 inciso 3 el corretaje es un acto de comercio.

Condiciones legales para su ejercicio.La ley exige una serie de requisitos o condiciones de idoneidad y publicidad fundadas en razones de interés general, de acuerdo con el artículo 32 del decreto-ley 20.266 son los siguientes:

Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2; Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las

reglamentaciones vigentes y que al efecto se dicten.Matrícula.De acuerdo con el artículo 33 la publicidad del ejercicio profesional del corretaje se cumple mediante la inscripción del corredor en la matrícula que debe llevar cada Tribunal de Comercio.

El Corredor no inscripto.

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El corredor no inscripto, que no cumple con los requisitos no tiene derecho al cobro de la comisión, según el art. 33.

UNIDAD XVIII - Bolsas y mercados.

1. Bolsas y mercados de comercio. Concepto y función económica. Estructura jurídica de la bolsa. Organización y funcionamiento. Sistemas legislativos. Régimen legal argentino.

Bolsas y mercados de comercio.Bolsa de Comercio: Es una institución que presta su infraestructura para promover, reglamentar y disciplinar las reuniones cotidianas de los comerciantes, con la finalidad, de hacer más fácil la celebración de los contratos bursátiles; asegurando correlativamente su cumplimiento. Es la institución madre, donde funcionan los distintos mercados; mercados de valores, y mercados de cereales.

La palabra bolsa tiene distintas acepciones, a saber: Reunión de personas que se congregan para realizar operaciones mercantiles; El local donde estas reuniones se llevan a cabo; El conjunto de operaciones efectuadas en un día determinado en uno de los lugares

indicados (la bolsa subió o bajó); Las sociedades constituidas con el objeto de fundar establecimientos donde los

comerciantes realicen sus reuniones (Bolsa de Comercio de Buenos Aires).En nuestro derecho positivo suelen mencionarse indistintamente a las bolsas y los mercados. Tanto la ley anterior como la actual (Ley 17811) mantienen esta situación. Sin embargo, la ley 17811 distingue entre bolsas y mercados de comercio en general (género) y los mercados de valores y otros mercados (especie).

Gráficamente, en el ámbito de la economía se presenta la siguiente distinción: Bolsas (especie)

Bolsas (especie)

Mercados (género)

Como vimos, en nuestro derecho se utilizan estos vocablos con una significación prácticamente inversa, ya que se denominan mercados a instituciones organizadas bajo ciertas formas, que por lo común están afiliadas a las bolsas o mercados de comercio. Lo que gráficamente sería:

Bolsas o mercados de comercio.

Mercados

Función: es la de canalizar el ahorro; facilitar la circulación de los bienes; equilibrar los precios en el tiempo y el espacio; y vincular a compradores y vendedores para que celebren contratos bursátiles.

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Mercados de comercio: son los lugares en donde se forman las ruedas de compradores y vendedores, se fijan los precios de acuerdo a la oferta y demanda, en un momento y lugar de terminado. Se tienen que constituir como SA, con acciones nominativas o endosables o no, y son personas jurídicas independientes de la bolsa de comercio, si bien actúan dentro de ella y están adheridas a estas a través de un convenio, no puede funcionar un mercado si no está adherido a la bolsa de comercio del lugar. La ley 17.811 es la que regula toda la operatoria bursátil.Función: es la de acercar a compradores y vendedores y también la función muy importante, de canalizar el ahorro.

Sistemas legislativosBolsas libres y oficiales.

Pueden observarse mundialmente tres grandes sistemas de organización de las bolsas:

1) INICIATIVA PRIVADA: los países que dejan librada la organización y el funcionamiento de estos establecimientos al sector privado. El ejemplo clásico de este sistema de bolsa libre es el del London Stock Exchange.2) ESTABLECIMIENTOS OFICIALES: el de las naciones que subordinan su creación y actividad al criterio fiscal, dado a los organismos bursátiles ese carácter, como ejemplo de este sistema se puede nombrar a Francia.3) El que deja cierta libertad a la INICIATIVA PARTICULAR en cuanto a la creación de estos establecimientos, pero sujetando su funcionamiento a la INTERVENCIÓN Y CONTRALOR DEL ESTADO. En este sistema se encuentra el régimen argentino.

Organización y funcionamiento - Régimen legal argentinoSe constituyen de la siguiente forma de acuerdo con los artículos 22 y 28 de la ley 17.811, las bolsas se constituyen como asociaciones civiles con personería jurídica o como sociedades anónimas; pero tratándose de las bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores, o bien de los mercados de valores, sólo podrán constituirse mediante autorización del Poder Ejecutivo Nacional, el que la otorgará por intermedio de la Comisión Nacional de Valores, quedando sujetas al contralor de ésta última.Esta autorización es independiente de la personería jurídica que deben solicitar en el orden nacional o provincial.

2. Comisión Nacional de Valores. Organización y funciones. Oferta publica de títulos de valoresEste es el organismo de control o fiscalización, tiene el poder de policía sobre todo lo que se refiere a la operatoria bursátil en nuestro país. Esta entidad autárquica se relaciona con el PE a través del Ministerio de Economía y está integrado por un directorio de 5 miembros elegidos por el P.E. Su función principal es autorizar la oferta pública de titulo valores, de controlar y fiscalizar esa oferta pública prestada. Dentro del poder de policía tiene la función de aprobar los reglamentos internos de las bolsas de comercio y de los mercados de valores.Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión tiene facultades reglamentarias pudiendo dictar las normas a las que deben ajustarse las personas jurídicas o físicas que intervengan en la oferta pública de títulos valores.

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Por oferta pública de títulos de valores se entiende (Art. 16 ley 17.811) la invitación que realizan los emisores de títulos valores a personas en general (inversores, ahorristas) a través de ofrecimientos personales, medios masivos de comunicación; para que estos inversores participen de la compra de estos títulos. Están excluidos de este supuesto la emisión de títulos valores del Estado nacional, provincial o municipal o de sus entidades autárquicas.

Punto 3. Agentes de Bolsa: concepto y régimen legalSon aquellas personas físicas que realizan operaciones bursátiles por cuenta y orden de sus clientes, de acuerdo con las instrucciones que éstos les hayan impartido. Actúa como comisionista, a nombre propio pero por cuenta y orden de terceros.Los mercados de valores deben llevar un registro de agentes de bolsa, solo los inscriptos pueden operar en ellos o desarrollar actividades como tales.a) Ser mayor de edad;b) Ser accionista del mercado de valores correspondiente y haber constituido una garantía a la orden del mismo;c) Poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y responsabilidad patrimonial, a juicio del mercado de valores respectivo;d) Ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adherido el mercado de valores correspondiente.La llamada orden de bolsa es el contrato mediante el cual la persona que desea comprar o vender títulos valores (llamada cliente o comitente) encarga al agente de bolsa la celebración de la operación de bolsa que se propone realizar y debe tener un objeto determinado.Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros, así como de sus nombres.

4. Operaciones de bolsa. Concepto. Operaciones usuales.

Operaciones de Bolsa. Concepto.Son contratos de contenido diverso, que se agrupan en una categoría especial atendiendo al lugar donde se celebran (bolsa o mercado), a las personas que intervienen (agentes del bolsa), a los bienes sobre los que recaen y a las formalidades de su concertación. Las operaciones bursátiles son siempre de naturaleza contractual y giran en base a las modalidades de la compraventa.

Operaciones usuales.La ley 17.811 no especifica que tipo de contratos bursátiles pueden realizarse, dejando librada a las prácticas y usos de cada plaza la determinación de las operaciones de bolsa, con la única condición de que sean serias y lícitas. Las operaciones más usuales son las que se detallan a continuación.

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AL CONTADO

INMEDIATO

NORMAL

Operaciones al contado.Son aquellas en la que ambas partes contratantes deben efectuar sus respectivas prestaciones inmediatamente luego de celebrado el contratoLas que son liquidadas en el mismo día se denominan contado inmediato ; las se que se liquidan a las 24 o 72 horas de su concertación se denominan normal . El contrato es consensual, meramente obligatorio y de ejecución inmediata.

Operaciones a plazoOperaciones a plazo firme son aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo cumplimiento, pero estableciendo un termino para la real ejecución de las prestaciones convenidas (pago del precio y entrega de los títulos). El contrato queda perfeccionado y firme desde su celebración, solo se difiere el cumplimiento de las obligaciones, que no puede ser mayor de 50 días. Son objeto de estas operaciones las acciones, títulos públicos y obligaciones negociables. En la práctica se pueden dar dos situaciones:

1) Que el las mercado garantice, para ello tiene que tener constituido un fondo de garantía.2) Que el mercado no las garantice, aquí uno de los agentes de bolsa va a sufrir una pérdida; entonces el mercado expide a favor de ese agente un certificado en el que conste la suma de dicha pérdida. Este certificado es un título ejecutivo.

Operación de pase es mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos al contado y simultáneamente los enajena a plazo, en tanto que la otra realiza con la primera la operación inversa. Son dos compraventas con el mismo objeto, entre los mismos sujetos, una al contado y otra a plazo.

Operaciones de caución, son aquellas empleadas para obtener dinero sobre valores inmobiliarios, conservando la propiedad de los títulos. El propietario de acciones las vende al contado a alguna persona y ésta, en el mismo acto se las revende a término, por un precio mayor. A diferencia de lo que ocurre en el pase, las acciones no son entregadas al adquirente sino que quedan depositadas (en caución) en la Caja de Valores S.A.

Operaciones con opción es en las cuales una de las partes o ambas se reservan la facultad de optar por la resolución del contrato o por la modificación de sus modalidades de ejecución, ya sea en cuanto a la cosa o respecto del vencimiento del contrato, mediante el pago de una prima o premio a su co-contratante.

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A PLAZO

A PLAZO FIRME

DE PASE

CAUCIÓN BURSATIL

DE OPCIÓN

DE ÍNDICES

Operación de índice, tienen por objeto la negociación de una cantidad expresada en unidades de una cartera de valores cotizados en bolsa, cuyo valor se determina diariamente, por ejemplo los cereales. El contrato versa sobre los distintos índices que tienen los mercados.

5. El comercio de granos. Sujetos intervinientes: productor, acopiador, intermediario y exportador. Clases de mercados. Disponible y de futuro. Modalidades usuales de contratación.

El comercio de granos.Es el recinto donde se celebran las operaciones que tienen por objeto, la compraventa de cereales y oleaginosas, la ley 17.811 se dedica casi en su totalidad al Mercado de Valores, por ende hay un vacío legal en cuanto a regulación específica en cuanto al comercio de granos y de los corredores o comisionistas de cereales.

Sujetos que intervienen.Productor agropecuario. Es quien obtiene los frutos, ya sea una persona física o jurídica, que como no tiene capacidad para almacenar los cereales ni para negociarlos, recurre a los intermediarios.Acopiador. Ofrece el almacenaje de los granos, también puede comprar el cereal y luego venderlo a exportadores, industrias, entre otros. En algunos casos puede llegar a actuar como corredor de cereales.Intermediario. Se trata del corredor de cereales.Exportador. Quien realiza la venta al exterior del país de productos subproductos y/o derivados de granos, cereales, oleaginosas y legumbres, sus productos y subproductos.Industria, en tanto no toda la producción se exporta sino que una parte se industrializa a través de las empresas alimenticias que demandan estos productos primarios (molinos harineros, aceiteras, etc.)

Clases de mercados. Disponible y de futuro. Modalidades usuales de contratación.

Mercado abierto, libre o disponible : Es el más importante que se desarrolla dentro de la Bolsa de Comercio, aquí las operaciones se pactan con la intención de entregar o recibir la mercadería negociada, sea en el momento de la contratación o en una fecha posterior, a cambio de un precio cierto o bien pendiente de determinación, a éstos últimos se los conoce como negocios a fijar precio. Otra característica es que las partes libremente se ponen de acuerdo en las cláusulas que regirán la compraventa, salvo lo que respecte a disposiciones de orden público que no pueden ser dejadas de lado por las partes. Los oferentes son los que venden (Corredor) y los demandantes son los que compran (exportadores). Las modalidades de contratación más habituales son las operaciones de pago contra entrega, las operaciones a fijar precio, operaciones de pago anticipado y operaciones de canje.

Mercado a término o de futuros : el objetivo perseguido es protegerse de los riesgos emergentes de las oscilaciones de precio que sobrevengan al momento de la contratación. Es un mercado formal e institucionalizado; negociándose en su ámbito contratos en los cuales tanto la calidad, como el lugar, el momento de entrega y la cantidad de mercaderías se hallan estandarizados. El mercado garantiza, a cada una de las personas en forma independiente; el pleno cumplimiento, de las operaciones que se celebren.

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Cada vez que un operador celebra un contrato en este mercado, el operador asume la posición de contraparte del referido mercado en el negocio en cuestión, por eso se dice que el operador asume una posición compradora o vendedora contra el mercado.

Las contrataciones habituales que se dan en los mercados de cereales son: Compraventa con pago contra entrega. El pago se efectúa contra recibo, extendido

por el recibidor del comprador o contra presentación del certificado de depósito de la mercadería, debidamente endosado por el vendedor a favor del comprador. Se trata de una compraventa al contado, pura y simple, en la que las partes dejan un mínimo saldo de precio para liquidar allí toda merma o diferencia de calidad a la contratada.

Pago anticipado y entrega futura. Bajo esta modalidad de compraventa las partes convienen la cantidad y calidad, el precio y fecha de entrega, que resulta coincidente con los meses de recolección de futuras cosechas. El comprador abona la mercadería anticipadamente y le exige al vendedor el ofrecimiento de garantías a satisfacción dado que el cereal le será recién entregado con la cosecha.

Operaciones de compraventa “a fijar precio”. Son aquellas en las que el vendedor se obliga a entregar la mercadería sobre la que el comprador adquiere el dominio, quedando pendiente la determinación del precio por parte del vendedor en una fecha posterior o hasta dentro de un plazo máximo convenido, que generalmente no excederá de 180 días conforme la cotización de la pizarra de la Cámara Arbitral de Cereales por grano de la misma característica comercializada.

Compraventa con pago contra entrega futura. Mediante dicha modalidad de venta, también conocida como forward, las partes acuerdan en el momento de celebrar el contrato el precio y la fecha en la que la mercadería será entregada, que generalmente coincidirá con la cosecha.

Contratos de canje. Mediante tales contratos un productor adquiere semillas, insumos, granos, maquinaria o cualquier otra especie a cuyo pago se obliga mediante el canje por cereal en el momento de la entrega de los insumos o de su futura cosecha.

6. El corredor de cereales: requisitos de actuación, necesidad de reglamentación.

La figura del corredor cumple un rol fundamental dentro de una operatoria caracterizada por un mercado atomizado de vendedores y concentrado de compradores. La actividad de este agente auxiliar del comercio tuvo su desarrollo a partir de que hacia fines del siglo XIX la Argentina comienza a afianzarse como exportadora de granos, determinándose la creación de los centros de contratación.El mercado de granos se caracteriza por una gran dispersión de la oferta y concentración de la demanda, es decir que está representado por muchos productores que conforman la oferta, y como contrapartida, un escaso número de compradores, conformado por la exportación y la industria. También lo caracteriza la informalidad y rapidez con que se realizan y cumplen las operaciones. Estos elementos tornan a la figura del corredor de cereales en necesaria, puesto que es un agente a través del cual se materializan las ventas, se convienen prórrogas para la entrega de la mercadería, se realiza la facturación y cobro por cuenta y orden del vendedor, etcétera.Dada la particularidad de su actuación, es que el corredor de cereales no se encuentra alcanzado por la normativa del Código de Comercio principalmente debido a que, a diferencia del corredor contemplado por el C.Com., quien interviene como tal en el comercio de granos no actúa como un mero intermediario que acerca a las partes, sino que concluye realmente el negocio con el comprador, salvo el supuesto de su intervención en el mercado a término donde es un comisionista.

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En lo que respecta a la normativa, el antecedente más notable para distinguir al corredor de granos lo constituye el decreto 6698/63 que creo la Junta Nacional de Granos y que en su art. 23 bis disponía la obligación de toda persona física o jurídica que actué en el comercio de granos de inscribirse en un registro que llevaría al efecto dicho organismo. Luego, dicho organismo reguló la actividad del corredor de cereales como auxiliar y creó un Registro de Comerciantes de Granos dividido en ocho secciones de las cuales una correspondía a los corredores y comisionistas.Se advierte entonces que en razón de contar dicha actividad con una realidad jurídica, comercial e institucional distinta de los restantes corredores y de contar a su vez con normas propias que han reglado su desempeño, podemos concluir que no les es aplicable el régimen legal de los corredores, resultando conveniente entonces, la autorregulación del sector sujeto al control de las Bolsas y/o mercados en que actúen, tal como aconteciera con los agentes de Bolsa en el dictado de la ley 17811.

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