BOLILLA I

DE LOS DERECHOS REALES.

El libro III del Código Civil Argentino. Contenido.

TÍTULO I - Cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos (2311 a 2350) TÍTULO II - De la posesión y de la tradición para adquirirla (arts.2351 a 2467) TÍTULO III - De las acciones posesorias (arts. 2468 a 2501) TÍTULO IV - De los derechos reales (arts. 2502 a 2505) TÍTULO V - Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo (arts. 2506 a 2610) TÍTULO VI - De las restricciones y límites del dominio (arts. 2611 a 2660) TÍTULO VII - Del dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672) TÍTULO VIII - Del condominio (arts. 2673 a 2755) TÍTULO IX - De las acciones reales (arts. 2756 a 2806) TÍTULO X - Del usufructo (arts. 2807 a 2947) TÍTULO XI - Del uso y de la habitación (arts. 2948 a 2969) TÍTULO XII - De las servidumbres (arts. 2970 a 3067) TÍTULO XIII - de las servidumbres en particular (arts. 3068 a 3107) TÍTULO XIV - De la hipoteca (arts. 3108 a 3203) TÍTULO XV - De la prenda (arts. 3204 a 3238) TÍTULO XVI - De la anticresis (arts. 3239 a 3261)

Método seguido por el codificador. Crítica.

Salvat divide a este libro en tres secciones.

1) Comienza con el estudio de la posesión, luego de las cosas, porque según Mackeldey, son los elementos que forman los derechos reales;

2) Luego trata directamente los derechos reales; a continuación legisla sobre el dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.

Sigue la sección con las restricciones y límites al dominio, para terminar legislando sobre las variedades del dominio (imperfecto y condominio), y la tutela de los derechos reales.

3) Finaliza el libro tratando de los derechos reales que no son la propiedad.

Algunas críticas realizadas al método de Vélez son las siguientes:

- El título de las cosas debió ser tratado en la parte general;

- El título de las acciones posesorias debería estar en concordancia con el Código Procesal.

- Lo relativo a la expropiación debió haber sido tratado en el título de las restricciones y límites al dominio, y no en el título anterior.

- La prescripción adquisitiva tendría que estar ubicada en el libro III.

- Las restricciones y límites al dominio en razón del interés público le corresponde al derecho administrativo y no al derecho civil.

- Las acciones reales debió habérselas tratado en el final del libro, porque son protectoras de todos los derechos reales, y no sólo del dominio.

Derechos reales en general.

Concepto. En la nota inicial al título IV de los derechos reales, el codificador da una definición de los derechos reales, enrolándose en la teoría clásica, y la contrapone con los derechos personales:

EL DERECHO REAL ES EL QUE CREA UNA RELACIÓN DIRECTA E INMEDIATA ENTRE UNA PERSONA Y UNA COSA, DE SUERTE QUE NO SE ADVIERTAN EN ÉL SINO DOS ELEMENTOS: LA PERSONA A QUIEN PERTENECE Y LA COSA SOBRE LA QUE EL DERECHO RECAE. (Demolombe).

Noción clásica.

La teoría clásica establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales: los primeros crean una relación directa e inmediata con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario; los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo (prestación) y sólo mediatamente la cosa es su objeto, interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio la persona del deudor. Son expositores principales de esta teoría, Demolombe, Maynz, Mackeldey, Savigny, Aubry et Rau.

Otras teorías.

Teoría obligacionista (de la obligación pasivamente universal)- (Planiol): El derecho real debe ser concebido como una obligación, en la cual el sujeto activo está representado por una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su número y comprende a todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. La relación directa entre la persona con la cosa es insostenible, pues los vínculos jurídicos se anudan entre personas: este lazo obligatorio se hace visible cuando el derecho real es violado: el contraventor no podría ser condenado si previamente no hubiera estado obligado. Entonces, tanto derechos personales como reales tienen la misma naturaleza: obligacional.

Fernando Espinoza 1

En realidad esta concepción, tiene el inconveniente de señalar como característico de los derechos reales un aspecto común a todos los derechos, es decir, el deber de la sociedad de respetar los derechos ajenos, y además, define al derecho real por su contenido negativo y no por lo que en él hay de típico, que es el señorío del titular sobre la cosa.

Teoría institucionalista: (Hauriou) Institución es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas, ya que éste para satisfacer sus necesidades siempre se pone en contacto con ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar la situación por terceros y por los propios miembros del grupo: habría nacido n derecho subjetivo.

El derecho subjetivo individual es pues, un reconocimiento de la institución a favor del individuo y no al revés como lo ponen de relieve otras teorías, donde la institución tiene los derechos que el individuo, su titular originario, consiste en traspasarle.

Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo imponiéndoseles aun sin su consentimiento: aquí ubicaríamos a los derechos reales; y las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual; aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones y los contratos.

Teorías realistas: (Gaudemet) El derecho obligacional sería un derecho sobre los bienes, un derecho real, indeterminado en cuanto al objeto material sobre el que recae, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio, que es la prenda común de los acreedores.

Estas teorías no recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa según se trate de derecho real (donde es directa e inmediata) o de derecho personal (donde siempre se necesita la actividad de un sujeto (el deudor) para acceder a la cosa. Se despersonaliza así la obligación, al mirar solamente al objeto sobre el cual va a ejercerse la conducta del deudor.

Además, enfocan la obligación en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los bienes del deudor: es decís, que la contemplan en su anormalidad, pues lo común es que las obligaciones se cumplan.

Comparación con los derechos creditorios.

Derecho real es la facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un poder de señorío, de goce y disposición de la cosa; los restantes derechos reales son desmembraciones de ella.

Derecho personal es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación; es una vinculación jurídica que une a dos personas en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida.

a) En los derechos reales sólo hay dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se ejerce el derecho. En los personales hay tres: el sujeto activo o acreedor, el pasivo o deudor y lo debido o prestación, que puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer.

b) Los derechos reales son absolutos, en el sentido de que se tienen erga omnes, contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa. Dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen tantas veces cono sea necesario para defenderlo. Los derechos personales son relativos, pues se tienen contra personas determinadas (el deudor, o deudores); por eso, las acciones personales sólo pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extinción del derecho, pues una vez cobrado el crédito, cesa la obligación.

c) El titular de un derecho real goza del ius persequendi o sea la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; aunque el principio no es absoluto y sufre excepciones: por ejemplo, la del poseedor de buena fe de cosas muebles, contra quien no puede ejercerse la reivindicación (2412). Los derechos personales no gozan de este privilegio.

d) Es inherente al derecho real el ius preferendi, en virtud del cual descarta a todos los derechos creditorios y además, determina su rango según su antigüedad (como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de los privilegios.

e) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, y por ello su número es limitado. Los derechos personales son ilimitados; las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses, formando el contrato la ley a la cual las partes deben someterse como a la ley misma.

f) La constitución y transmisión de derechos reales es formal; los derechos personales nacen y se transmiten sin ningún requisito formal.

g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión, no así los personales, que se extinguen por la prescripción extintiva.

h) Los derechos reales tienen, en principio, una duración ilimitada y no se extinguen por el no uso: la prescripción liberatoria no rige respecto de ellos. Los derechos personales se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripción liberatoria).

i) La causa fuente del derecho personal es la obligación, cualquiera sea su origen: la ley, el contrato o cuasicontrato, delito o cuasidelito. La causa fuente del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad.

Obligaciones propter rem. Su caracterización en la doctrina y el Código Civil.

Las obligaciones propter rem son las que nacen como consecuencia de ser propietario de una cosa, y que se transmiten con el derecho real.

Se llaman también ambulatorias: acompañan al derecho real, el enajenante queda liberado de la obligación, que pasa al adquirente. Generalmente el deudor queda liberado de ellas al hacer abandono de la cosa.

Ejemplos:- Obligación de los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento;- Obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación de la cosa;

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- Obligación de los vecinos de contribuir al pago y reparación de la pared medianera.- Obligación del adquirente de un departamento en propiedad horizontal, de pagar las expensas devengadas del antiguo

propietario (Ley 13.512).

El codificador rechaza la idea de que puedan existir obligaciones reales en la nota al art. 497; y esta norma dispone que no hay obligación que corresponda a derechos reales.

Sin embargo, el art. 3266 reconoce explícitamente que hay obligaciones que surgen del dominio de una cosa y que pasan al sucesor junto con la cosa, y el art. 2416 reproduce el concepto en relación al titular de la posesión de la cosa.

- 2416. Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

- 3266. Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor particular: pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida.

Régimen legal de los derechos reales.

Fundamento, importancia.

Los derechos reales tienen una doble importancia: institucional y económica.

- Institucional: los derechos reales constituyen una de las dos ramas más grandes de los derechos patrimoniales. La propiedad, la hipoteca y la prenda son objeto de miles de transacciones en la vida jurídica de los pueblos.

- Económica: La propiedad está íntimamente ligada a la riqueza individual, y por consiguiente a la riqueza colectiva de un país. La hipoteca y la prenda tienen una influencia y una repercusión considerable en las operaciones comerciales y en el desenvolvimiento económico de un país.

Conflictos.

Son innumerables los conflictos, contiendas civiles e internacionales que han reconocido por lo menos como una de las causas la mala distribución de las riquezas o el abuso de sus detentadores. Estos conflictos de la humanidad han respondido muchas veces a la deficiente legislación sobre el dominio y los demás derechos reales. A través de los siglos, el maquinismo y el intercambio, multiplicaron las fortunas, acentuando las luchas de clases. Otras de las causas son: lo reducido del suelo, la exigüidad de la superficie cultivable y la escasez de materias primas.

Intervención del Estado .

El legislador tuvo que vigilar estas relaciones jurídicas que tantos conflictos han creado, a fin de encauzarlas, de crear o adaptar figuras adecuadas y de protegerlas con defensas suficientes. Se intensificó progresivamente la injerencia del Estado, hasta revertir un papel primordial. Por ello, cada Nación se ha reservado celosamente reglamentar los derechos reales.

Creación: limitaciones a la libertad individual. Enumeración de los derechos reales. Carácter.

2502. Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

2503. Son derechos reales:

1º El dominio y el condominio;

2º El usufructo;

3º El uso y la habitación;

4º Las servidumbres activas;

5º El derecho de hipoteca;

6º La prenda;

7º La anticresis.

El carácter de la enumeración es enunciativa, puesto que pueden agregarse otros más, siempre creados por la ley. Entre los derechos nuevos se encuentran la propiedad horizontal y la prehorizontalidad. Algunos derechos reales fuera del Código son la prenda agraria, prenda con registro, hipoteca sobre buques, warrants y debentures, y recientemente la superficie forestal, entre otros.

Casos dudosos.

o La posesión : Algunos sostienen que la posesión es un derecho real, en virtud de la inmediatez de la relación ente el poseedor y la cosa, y la posibilidad del poseedor de ejercer las acciones posesorias, que tienen carácter real, porque confieren el ius persequendi; Otros sostienen que es un mero hecho con consecuencias jurídicas.

o El privilegio : Es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Hay tres doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídica del privilegio.

1. Los que dicen que es un derecho real porque se ejerce sobre una cosa;2. Los que dicen que es personal porque es accesorio de un derecho personal.3. Los que creen que no es un derecho, sino la calidad del mismo.

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o La locación : el derecho del locatario sobre el bien arrendado es en nuestro código un derecho personal 1. Pero mirado de otra manera, la locación crea entre el locatario y la cosa una relación extremadamente parecida a la del usufructo. Se usa la cosa, se extraen sus frutos, se está en posesión de ella; ambos se dan por un precio. La legislación moderna tiende a proteger cada vez más al inquilino, y las leyes de prórroga le dieron a su derecho una estabilidad casi perpetua.

o Derecho de retención : según Borda, se trata de una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa mientras no haya sido pagada.

o La hipoteca : algunos autores sostienen que es un derecho real porque así lo configura el art. 2503, mientras que otros dicen que es un privilegio convencional.

Art. 2614.

Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de 5 años, cualquiera sea el fin de la imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna.

Según la mayoría doctrinaria, el permiso para constituir estos derechos reales por 5 años sólo comprende a los censos y a las rentas: los otros derechos (enfiteusis y superficie) están proscriptos.

Enfiteusis : es el derecho real de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, en forma perpetua o por un tiempo muy largo, mediante el pago de una renta, generalmente anual, que se debe abonar al propietario (canon).

Superficie : derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de parte de un edificio. Puede ser a título gratuito u oneroso.

Censo : es un derecho real sobre cosas inmuebles, en el cual una de las partes (censatario) abona a la otra (censualista), generalmente en períodos anuales, un determinado canon, en dinero o frutos.

- Censo reservativo: Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho de percibir sobre dicho inmueble una pensión anual, que debe pagar el censatario. Se le transmiten a éste tanto el dominio directo como el útil.

- Censo consignativo: el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero. El censatario no transmite aquí ni el dominio directo ni el útil. Es similar a la hipoteca.

- Censo enfitéutico: es la enfiteusis, en que el censatario es el enfiteuta y a él se le transmite el dominio útil, permaneciendo el dominio directo en manos del propietario, que viene a ser el censualista.

Vinculación : implica la sujeción de un bien raíz o de varios bienes a la propiedad de una determinada familia o de determinados sucesores en forma perpetua. Los bienes de la vinculación son inalienables, e inalterables en el orden de sucesión; quedan vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda común de los acreedores.

- Mayorazgos: vinculación perpetua de bienes en los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo regular) a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesión (mayorazgo irregular). Esta institución es de raíz aristocrática, destinada a mantener las tierras dentro de una misma familia, cuando la posesión de ellas era signo de nobleza.

- Capellanías: son cargas de celebrar anualmente una o varias misas en cierta capilla, iglesia o altar. Obliga al que posee el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, ateniéndose a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir los emolumentos o gozar de los bienes que constituyen la fundación.

Vélez justifica la supresión de estos derechos reales en la nota al art. 2503:

“No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis porque por este Código no pueden tener lugar. Hemos juzgado más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería así dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.

“Suprimiendo la enfiteusis evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente”.

Clasificación.

1. Derechos reales sobre la cosa propia: dominio y condominio.

2. Derechos reales sobre la cosa ajena a) De disfrute: servidumbres, uso y habitación, usufructo. Aparecen como desmembraciones del derecho de

propiedad.b) De garantía: hipoteca, prenda anticresis. Aparecen como accesorios, constituidos en garantía del cumplimiento

de obligaciones contraídas por el dueño de la cosa.

Otra clasificación:

- Derechos reales enumerados.- Derechos reales nuevos:

a. Horizontalidad y prehorizontalidad;b. Preacotación hipotecaria.

- Derechos reales fuera del código:a. Prenda agraria;b. Warrants y debentures;c. Prenda con registro;d. Superficie forestal.

Adquisición, transferencia, pérdida: principio general.

1 Art. 1498: Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico la locación subsiste por el tiempo convenido.Fernando Espinoza 4

(577) Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

(2505) La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

Sin embargo, la regla del artículo 577 no es absoluta: no hay desplazamiento de la cosa ni en la hipoteca, ni en la prenda agraria, ni es ella una condición previa para la transmisión de los bienes por causa de muerte, que se produce en el mismo instante de la muerte del causante. En estos casos, no son necesarias ni la tradición ni la inscripción registral.

En cuanto a la pérdida de los derechos reales, esta puede ser:

- Absoluta : 1. Destrucción de la cosa.1. Consumo total.2. Colocación fuera del comercio.3. Recuperación de la libertad de animales salvajes, o pérdida de la costumbre de volver al hogar los domesticados.

- Relativa :1. Abandono de la cosa.1. Disposición de la ley.2. Enajenación de la cosa.3. Transmisión judicial de la cosa.

Título y tradición.

Para provocar la transmisión y correlativa adquisición de derechos reales entre vivos, la tradición (modo suficiente) debe ir acompañada de un título suficiente. Estos requisitos no juegan en materia de adquisición originaria, y en los casos de adquisición del dominio por especificación o transformación por edificación, siembra y plantación.

Título suficiente es el acto jurídico munido de las condiciones de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente, y titularidad del derecho que se transmite en el transmitente) y de forma que en cada caso resulten exigibles, y dotado por la ley de aptitud para transferir derechos reales.

En el lenguaje común se suele denominar “título” al instrumento que formaliza el título suficiente. Así, escritura pública en el caso de inmuebles. No obstante, este denominado “título” no sería el título suficiente del que nos estamos ocupando. Por ejemplo, el contrato de comodato de un inmueble formalizado por escritura pública. La escritura pública podrá ser denominada “título” –en el sentido de “instrumento”-, pero no será el “título suficiente” 2necesario para adquirir derechos reales, puesto que el contrato de comodato engendra un derecho personal y no real.3

Convalidación.

2504. Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución.

La hipoteca es el único derecho real que no admite la convalidación (3126): “La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia de que aquel a quien pertenece el inmueble viniere a suceder al constituyente a título universal”. El fundamento de esta excepción es que la titularidad del inmueble es requisito indispensable para constituir la hipoteca.

En el supuesto de condominio, si bien el condómino en principio no puede realizar actos jurídicos ni sobre toda la cosa ni sobre una parte material de ella, estos actos se validan –total o parcialmente- si la cosa o la parte material de ella, en relación a la cual el condómino celebró el acto, le toca en partición; pero no por el principio de convalidación, sino por el efecto declarativo (retroactivo) de la partición.

Publicidad. Protección de los derechos reales. Repercusión a terceros.

Dos son los medios de publicidad de que se vale el Código Civil: la tradición para todos los derechos reales, con excepción de la hipoteca, y la inscripción registral.

Vélez no instituyó los registros, adoptó como único medio la tradición y sólo los instituyó para las hipotecas.

Actualmente, después de la reforma de la 17.711 y la ley de registro de la propiedad inmueble (17.801), es requisito indispensable para la oponibilidad a terceros la inscripción de la constitución o transmisión de derechos reales, su inscripción en los registros correspondientes.

(2505) La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

Art. 2 (Ley 17.801) De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos…

Derechos reales no autorizados. Breve noción .

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2502. Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

Razones de su supresión. El hecho de que no pueda haber otros derechos reales que los enumerados en la ley se fundamenta en un doble motivo:

1. Todo lo referente a la propiedad y al régimen de los inmuebles interesa a la colectividad entera. Son cuestiones de orden público, y la reglamentación de ellas no puede ser modificada por los particulares.

2. Si los particulares pudieran modificar o crear libremente los derechos reales, pronto veríamos surgir de nuevo los mismos desdoblamientos de propiedad y las mismas trabas y dificultades existentes antiguamente, cosas que el legislador ha querido expresamente suprimir.

Valor de la constitución de derechos reales suprimidos o no enumerados.

a) Valor de los derechos reales creados con anterioridad al Código Civil y no admitidos por éste . El Código no resuelve expresamente el problema, a pesar de lo cual doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la subsistencia. Desde la ley 17.711, la constitución de la relación jurídica se rige por la ley vigente al momento de esa constitución. Esa situación jurídica puede tener consecuencias producidas antes, en el momento o posteriormente a la entrada en vigencia de una nueva ley. Entonces: los efectos producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley, y los que se producen una vez que la nueva ley entra en vigencia se rigen por ella (art. 3º). Además, estos derechos subsisten porque entran dentro del concepto de “propiedad”, en la amplia acepción dada por la Corte Suprema en el Caso Bourdie.

b) Valor de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados por el Código Civil u otras leyes nacionales . Juega a este respecto la regla del art. 2502.

BOLILLA II

POSESIÓN

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Método del Código Civil y división de la materia.

El código civil en el libro III, titulo segundo, trata de la posesión y de la tradición para adquirirla, y el titulo tercero de las acciones posesorias.El primero de dichos títulos nos da en realidad la teoría general de la posesión, su naturaleza y diversas clases, su adquisición y perdida y los efectos de ella y de la simple tenencia.Nosotros vamos a dividir la materia en el siguiente orden:

1- De la posesión en general.2- Adquisición de la posesión.3- Conservación y pérdida de la posesión.4- Efectos de la posesión5- Obligaciones y derechos inherentes a la posesión.6- De la simple tenencia.7- De las acciones posesorias.

Concepto.

En sentido general la palabra posesión denota la idea de sumisión de una cosa al poder de una persona. Entonces, habrá posesión cuando se tiene una cosa y se puede disponer de ella. La posesión es el poder efectivo que los hombres tienen sobre las cosas corpóreas aptas para ser propietario

El código civil en su art. 2351 define a la posesión diciendo: HABRÁ POSESIÓN TODA VEZ QUE UNA PERSONA TIENE UNA COSA BAJO SU PODER (POR SÍ O POR OTRO), CON LA INTENCIÓN DE SOMETERLA AL EJERCICIO DE UN DERECHO DE PROPIEDAD.

Terminología.

Los romanos utilizaban la siguiente terminología:

Posesión natural: es el simple hecho material de tener una cosa bajo el poder de una persona, el poseedor. Nuestro código civil la define en el art. 2462.

Posesión civil: es la posesión que esta legalmente protegida. También llamada posesión jurídica o simplemente “posesión”. Esta definida en nuestro código civil en el art. 2351.

En nuestro código civil encontramos dos situaciones diferentes: posesión y simple tenencia. Pero sucede que a veces la palabra posesión el codificador la usa para ambas situaciones, por ejemplo el art. 2353 que dice: “Nadie puede cambiar por si mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión; el que empezó a poseer por si y como propietario de la cosa, continua poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro.

Y es este el caso de la simple tenencia, sin embargo en los dos casos el verbo es idéntico; poseer

Elementos de la relación posesoria :

Los elementos de la relación posesoria son dos

Un elemento externo: Corpus : que refiere el carácter material del objeto.

Un elemento interno: Animus : que es el elemento psicológico o intelectual del propio titular.

Corpus: el corpus de la posesión no es solamente la cosa mueble o inmueble, objeto de ella. Tampoco integra este concepto la tenencia involuntaria de una cosa, como es caso de la detención por el privado de la razón o de la cosa puesta en manos del que duerme; pues son estos casos de yuxtaposición local de que habla Ihering para demostrar que no hay posesión.

No debemos confundir la detención con el mero contacto o yuxtaposición local de nuestro cuerpo con las cosas, porque ni tal contacto es necesario, ni es tampoco suficiente para dominar físicamente las cosas.

Debe haber un animus detinendi o affectio tenendi, que denota la intención de ejercer un poder físico por el que tiene la cosa.

Este poder de facto sobre una cosa no implica necesariamente un contacto material con ella, y basta que exista la posibilidad de ejercer ese poder.

Esa posibilidad puede consistir en el hecho de que la cosa se halle en el ámbito de disposición del sujeto, aunque este no ejercite un acto de poder manual sobre ella; así la cosa mueble es por mi poseída si se encuentra en mi casa, aunque esté yo por el momento lejos de ella. (Estudiar teoría de la custodia).

Pero este animus detinendi que sirve para caracterizar al corpus posesorio, no es un elemento que este aislado, dado que lleva una finalidad que lo integra y le da trascendencia jurídica, o se detiene la cosa para sí y se tiene entonces la posesión civil, o se la detiene nomino alieno y se configura entonces la posesión natural o tenencia propiamente dicha.

Animus o Affectio Posidendi: denota ya una voluntad duradera, insistente que afecta nuestro espíritu.

Objeto de la posesión: (2400) Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueran cosas no son susceptibles de posesión.

Cuasi posesión.

Nota al art. 2400: las cosas incorporales no son susceptibles de posesión, mas lo son de una cuasiposesión. Esta cuasiposesión de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión.

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Art. 3961: Habla de la “cuasiposesión que le sirve de base” al tratar la prescripción adquisitiva.

En el derecho romano se distinguía entre las cosas corporales, que podían ser objeto del dominio y condominio, y las cosas incorporales, que eran objeto de otros derechos reales y derechos creditorios. El dominio se identificaba así con la cosa corporal. Quien se comportaba con la cosa como si fuese dominus era considerado poseedor, y su posesión recaía sobre la cosa corporal. Quien se comportaba como titular de algún otro de los derechos reales, era considerado cuasiposeedor.

En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio, a saber: usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis

En realidad, sólo la terminología en el terreno de las cosas obligó a esta distinción entre posesión y cuasiposesión; en verdad, una y otra están sometidas al mismo régimen legal. Si bien Vélez es estos artículos no pudo evitar la influencia del derecho romano, siguiendo a Freitas, califica de poseedores (legítimos) y no de cuasiposeedores a quienes ejercen un derecho real, aun distinto del dominio. La categoría de la cuasiposesión no tiene sentido en el código.

Posesión y propiedad. La posesión no debe ser confundida con la propiedad:

La posesión confiere al poseedor el derecho de tener la cosa sometida a su voluntad, de usarla y aprovecharla como crea conveniente, y este conjunto de derechos recibe el nombre, en doctrina de Uis Posesionis o derechos derivados de la posesión. La propiedad confiere al propietario el derecho de poseer la cosa y también el de disponer y gozar ampliamente de ella (ius posidendi)

La propiedad está protegida por medio de tres acciones reales: la reivindicatoria, la negatoria y la confesoria. La posesión es protegida por acciones equivalentes: de manutención, de recuperación y de despojo.

La posesión crea una presunción de propiedad. La posesión en sí misma es un elemento de adquisición de la propiedad. La posesión por el transcurso del tiempo hace adquirir la propiedad mediante la prescripción.

Simple tenencia.

El código caracteriza al tenedor como aquel que tiene en su poder una cosa, pero reconociendo en otro el derecho de propiedad (2352-2461). Es decir, mientras el poseedor tiene el corpus y el animus, el tenedor sólo tiene el corpus.

2352. El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho.

2461. Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.

Clasificación:

1. Absoluta o pura: Se da cuando no existe poseedor cuya posesión el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesión por estar fuera del comercio.

El ejemplo más claro son las cosas del dominio público del Estado, que pueden ser objeto de un uso común o especial.

- Uso común: es el que puede realizar cualquiera, como miembro de la comunidad; el sujeto es anónimo e indeterminado. Ej.: tránsito en la vía pública.

- Uso especial: es aquel que sólo pueden realizar aquellos que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente. el sujeto es específico e individualizado. Los medios para adquirirlo son tres:

Permiso de uso Concesión Prescripción

2. Relativa: Aparece cuando existe un poseedor cuya posesión el tenedor representa. Es la tenencia de la cual se ocupa el código, definiéndola en el 2352. el tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya posesión representa: ese otro es el poseedor.

Puede subclasificarse en:

- Interesada: cuando el tenedor tiene interés personal en conservar la cosa para él mismo, sacando provecho para sí de la cosa (2462), por Ej., locatario, comodatario.

- Desinteresada : aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene interés en la tenencia (2462 inc. 2), Ej., depositario, mandatario.

Simple tenencia y posesión .

Una cosa puede encontrarse sometida al poder de una persona, sea en razón de posesión propiamente dicha o en razón de simple tenencia. La diferencia es importante, porque la posesión da lugar a efectos que la tenencia no produce: los más importantes son las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. La posesión, para producir estos efectos, no debe ser precaria (art. 2480). En otros términos, la posesión debe ser una posesión propiamente dicha, no una simple detención precaria o tenencia. La ley establece una serie de presunciones para facilitar la prueba de la posesión o simple tenencia:

o Art. 2375: Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión. Si la mera aprehensión basta, es porque la ley admite que ella, por sí sola, acredita suficientemente la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad; ella presume, en otros términos, la existencia del animus.

o Art. 2384: Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas

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de sus partes. la ley considera todos estos hechos como actos posesorios, y por ello, desde el momento en que se hayan cumplido, la ley presume la intención de ejercer un derecho de propiedad y por lo tanto de la posesión.

o Art. 4003: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión el título traslativo de la propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.

De acuerdo con estas disposiciones, se desprende que desde el momento en que la relación posesoria exista la presunción de la ley es que la detención corporal de la cosa se ejerce a título de dueño y que por consiguiente existe una verdadera posesión. El poseedor, pues, no tiene la necesidad de probar la existencia del animus domini; a él le basta acreditar la detención material y el ejercicio de actos posesorios para que la existencia de la posesión se de por comprobada.

Al que afirma que no se trata de posesión sino de simple tenencia, le corresponde la prueba de hecho, la cual se rendirá acreditando que el poseedor detiene la cosa en razón de un título que implica reconocer en otro el dominio de ella. Por ejemplo: a título de locatario, depositario, etc.

Precariedad.

En el derecho romano la precariedad era un contrato innominado; en nuestro derecho no existe este instituto jurídico: el Código utiliza la palabra precario para denotar, en ciertos casos, un vicio de la posesión, y en otros casos, para oponerla a la palabra “propiedad” (art. 2480: “La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario”).

La precariedad ha sido considerada en algunas disposiciones del código como un vicio de la posesión. Esta idea según Salvat es errónea, porque la precariedad no constituye un vicio de la posesión, sino el elemento que caracteriza y distingue la simple tenencia de la posesión en el concepto técnico de la palabra. Cuando existe precariedad, por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa y en consecuencia, la existencia de la obligación de restitución, no hay posesión, sino simplemente tenencia. La verdadera posesión, en estos casos, no la tiene el tenedor precario, sino el propietario de la cosa, por cuenta y representación de quien este último la ejerce.

Interversión del título.

La intervención Es el cambio de la causa o título en virtud de la posesión. Tanto causa o titulo tienen un significado análogo; peor lo palabro titulo – de acuerdo a la nota del art. 4010- se refiere a la causa eficiente para adquirir un derecho.

En nuestro derecho la intervención de titulo tiene un significado tan amplio que no solo comprende el cambio de causa en la posesión, sino también el cambio de los vicios y cualidades de ella.

Nuestro código civil además de reproducir la máxima romana “NEMO SIBI POSSESSIONES MUTARE POSTEST, establece en el art. Art. 2353: “NADIE PUEDE CAMBIAR POR SÍ MISMO, NI POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO, LA CAUSA DE SU POSESIÓN.

Savigny explicando el origen de esta regla, dice que ella se aplicaba en el derecho romano para producir en ciertas situaciones legales, las consecuencias perjudiciales de dos instituciones jurídicas:

1- LA USUCAPIO PRO HEREDERE LUCRATIVA, que era un principio de la antigua legislación romana, que cuando una persona fallecía sin dejar herederos instituidos, cualquier persona que llegara a apropiarse de sus bienes podía usucapirlos por el termino de un año, sin necesidad de justo titulo ni de buena fe, aplicando este principio al caso de cosas del causante que este hubiere dejado en locacion o deposito, los tenedores de ellas hubieran podido convertir su tenencia en posesión y usucapirlos en perjuicio del heredero en el breve termino de un año; para evitar estos resultados e impedir en tales casos la aplicación de la usucapio pro herede, se invento la regla nemo sibi causam.

2- La otra institución era la USURECEPTIO, cuando una cosa había sido enajenada en garantía de un crédito, pero reservándose el derecho de rescatar la cosa mediante el pago de la deuda –enajenación con pacto fiducia- el dueño de ella que hubiera entrado en posesión de la misma podía adquirir nuevamente el dominio, aun siendo de mala fe, por una usucapión de un año; pero supongamos que la cosa se hubiera encontrado en su poder a titulo de locacion o de préstamo que le hubiese hecho el acreedor; la mala fe del deudor en este caso seria en este caso tan excesivamente odiosa, que para impedir este resultado se recurrió a la regla nemo sibi, de acuerdo con la cual el deudor con fiducia, que retenía la cosa a titulo de locacion o préstamo no podía por su sola voluntad convertir esta detención en posesión, ni por consiguiente acogerse al beneficio de la usureceptio.

La doctrina con posterioridad a Savigny, en lugar de restringir la regla nemo sibi…a los dos casos que acabamos de ver, le atribuye un carácter mas general, enseñando que se ella se aplica a todos los casos en que se comenzaba a detener o poseer por un titulo determinado, el tenedor o poseedor no podía por un acto de propia voluntad, desprovisto de manifestación exterior cambiar el titulo de su posesión; para que tal cambio pudiera ocurrir era necesario, o bien un convenio de los interesados, o bien un acto de expulsión del poseedor por el tenedor de la cosa, que claramente exteriorizara su resolución de convertirse para lo sucesivo en poseedor de ella

Ihering agrega que esta regla no se aplicaba únicamente a los casos de transformación de una tenencia en posesión y viceversa, sino que debe aplicarse también al hecho mismo de la relación posesoria; así, ella nacerá como simple tenencia o como posesión, según sea la causa que la origine, con prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los efectos de aquella.

El Código, después de consagrar en el art. 2353 la regla de nemo sibi causam possessionis mutare potest, agrega otras dos reglas que nos dan el alcance y significado de este principio general:

o El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro (2353, 2ª parte).

Por ej., si yo adquiero una finca por compra y entro a poseerla en este carácter, mi posesión continúa y subsiste como tal, mientras no se pruebe que ha existido un cambio de causa que la convierta en tenencia, como si yo la hubiese enajenado y hubiese celebrado con el comprador un contrato de locación.

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o El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario (2353. 3ª parte).

Por ej., si yo ocupo una casa en carácter de locatario y después la compro, mi primitiva tenencia se habrá transformado en una verdadera posesión.

La transformación de la tenencia en posesión, o de la posesión en tenencia, exigen que medie un cambio en la causa o título de la relación posesoria. Este cambio de título, esta mutación de la causa de la posesión, base de la transformación de la relación posesoria, es lo que se conoce en doctrina como interversión del título.

Pero el principio de inmutabilidad o de no intervención no es absoluto:

Casos en los cuales es posible cambiar la causa de la posesión:

a) Cuando media acuerdo entre los interesados (interversión bilateral); por un acto jurídico que exteriorice la voluntad de las partes, sea este una disposición testamentaria, sea un contrato celebrado con la otra parte interesada, en virtud del cual la causa de la posesión queda cambiada, por ejemplo, si el dueño de un campo arrendado, instituye como heredero o lega al locatario, o si éste compra, tendrá en adelante la posesión propiamente dicha del campo –art. 2387-

b) Por expulsión de la otra parte interesada, como si el locatario, expulsa al dueño de la finca arrendada y le niega el derecho de cobrar los arrendamientos -art. 2455-

Mientras la voluntad de cambiar la causa de la posesión no se exteriorice en alguna de estas formas, ella no puede dar lugar a una interversión de titulo, como ocurriría si el locatario de una finca dejase de pagar los alquileres estipulados por creerse dueño de la cosa a titulo de heredero. Ahora bien, cualquiera sea el tiempo que esta situación se prolongue, mientras el locatario no realice actos que públicamente exterioricen su voluntad, no habrá interverción de títulos o causa de la posesión, ni por consiguiente, cambio alguno en la naturaleza de ella. La prueba de la interversion de titulo esta a cargo de quien la invoca. Si la interversion se hace derivar de un acto jurídico, la prueba debe realizarse por los medios que la ley establece para acreditar la existencia de tal acto. Si por el contrario se invoca un acto material de expulsión, la prueba de el podrá acreditarse por toda clase de medios. La interversion se aplica además a todos los demás vicios –art. 2354-.

c) Por medio de sentencia (2462 inc. 5)

La teoría de la interversión del título o de la causa de la posesión no se aplica solamente a los efectos de la transformación de la posesión en detención, o viceversa; se aplica también con relación a todos los demás vicios, de los cuales la posesión puede estar infectada y es por eso que el art. 2354 agrega: Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Así, si yo entré en posesión de una finca por violencia o clandestinidad, la posesión conservará este carácter mientras no intervenga un nuevo título que haga desaparecer el vicio, por ejemplo: si después yo compro la finca de quien es el verdadero propietario.

Existencia legal de la posesión o simple tenencia. Teorías:

1. Subjetiva (Savingy ): la base de esta teoría reside en una cuestión de intención, la posesión exige la detención de una cosa y la intención de tenerla para sí, es decir, la detención material y el animus domini. La simple tenencia exige la detención material. Cuando existe animus domini o animus rem sibi habendi hay posesión, cuando este elemento falta, hay simple tenencia o detención. Para ser considerado verdadero poseedor se requiere necesariamente que aquel que la detenga se conduzca a su respecto como propietario, en otros términos: que el detentador pretenda disponer de la cosa en el hecho, como un propietario tendría la facultad la facultad legal de hacerlo en virtud de un derecho.

2. Objetiva (Ihering ) : considera que en lugar de buscar la diferencia entre posesión y simple tenencia en animus domini; parte de la base de que toda relación entre la cosa y el hombre que usa de ella, implica la posesión, a menos que una disposición expresa de la ley establezca que habrá solamente simple tenencia.

3. Teoría de la causa : esta teoría surge para solucionar el inconveniente de la teoría de Savigny, que impone al poseedor una prueba difícil, de la cual hace depender el reconocimiento legal de la posesión: la prueba del animus domini o animus rem sibi habendi. Esta teoría, modifica un poco el concepto del animus domini; sustituyendo a la idea de una voluntad individual de poseer, la idea de una voluntad legal, derivada de la causa u origen de la relación posesoria; si ella es una causa que no la implique habrá detención.

Naturaleza jurídica de la posesión.

Existe acerca de la naturaleza de la posesión una gran controversia:

a) para algunos la posesión considerada en sí misma es un hecho.

b) Otros la consideran como un verdadero derecho.

c) Algunos aplican el primer criterio a la tenencia y el segundo a la posesión.

A. Teorías que la consideran un hecho.

Savigny : opina que la posesión es un hecho porque su basamento se encuentra en circunstancias fácticas que constituyen el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurídicas, que son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.

Mackeldey : la posesión es un hecho que, junto con las cosas, constituye los elementos de los derechos reales.

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Windscheid . Por su parte sostiene que la expresión possessio, indica un hecho y nada más que un hecho. Es cierto que a este hecho se encuentran vinculadas consecuencias jurídicas, pero no por ello se convierte en un derecho. De otro modo se debería denominar derecho al contrato y al testamento.

Teorías que la consideran un derecho.

Ihering : para edificar su sistema arranca de la noción misma de derecho subjetivo, que no es para él mas que un interés jurídicamente protegido, es decir, amparado por la ley o por la costumbre. La posesión nace puramente de un hecho, pero como los derechos son intereses jurídicamente protegidos mediante interdictos, primero y acciones posesorias después para proteger la propiedad, llega a la conclusión de que es un derecho.

Es sabido que todo derecho presupone un hecho que lo ha engendrado.

Lo que provoca el equivoco es que si el derecho se desliga de su fuente, que se desvanece al producirlo, dejando tan solo las consecuencias; en la posesión tal hecho subsiste junto a ellas. Mas aun, para que la posesión surja, es indispensable la persistencia del hecho, ya que el poseedor solo tiene derechos mientras posee…en todos los otros derechos el hecho generador es condición transitoria; en la posesión es condición permanente. En la posesión el hecho y el derecho se superponen; el derecho nace con el hecho y desaparece con él, solo existe mientras el hecho existe y tanto tiempo como éste.

Molitor : el punto de partida de esta teoría es el concepto de derecho y el poder de voluntad que lo caracteriza, revelado a través de la posesión, en que el hombre lo impone a las cosas del mundo exterior.

En tal sentido critica a Savigny, por haber tomado en cuenta tan solo el corpus, con prescindencia de ese factor interno, cuya importancia es capital. No puede pretenderse que la posesión sea un hecho en su esencia y un derecho en sus efectos, ya que le corresponde por si mismo esta ultima calidad. La posesión, considerada en su naturaleza es un derecho. Es el derecho de la voluntad humana, que por el hecho de la aprehensión se ha unido a las cosas para usar de ellas según su destino.

BOLILLA III

POSESIÓN

Distintas clases de posesiónNuestro código civil, en su capítulo preliminar, define como categorías generales las distintas cualidades que puede revestir la posesión en razón de las expresadas circunstancias que no atañen a ella misma, y que derivan de su causa, o de la persona del poseedor, o bien del modo en que fue adquirida. Esas modalidades o categorías se extienden analógicamente a la cuasiposesión, por cuanto lo expresa la nota del art. 2400 ella es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión.De acuerdo a lo que acabamos de decir la posesión se clasifica:

a) En cuanto a su origen o causa: Legítima e ilegítimab) En cuanto a las condiciones personales del poseedor ilegítimo: de buena o mala fe.c) En cuanto al modo como fue adquirida la posesión de mala fe: viciosa o no viciosa.

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1. Posesión legítima o ilegítima .

(2355) La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a este código. Será ilegítima cuando se tenga sin título, o por título nulo, o fuese adquirido por un modo insuficiente para constituir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenga derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla.

Ley 17.711:

“Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando BOLETO DE COMPRAVENTA” (Agregado al art. 2355- 2º apartado).

Agregado al art. 1051: (con respecto al título nulo) “…Salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, SEA EL ACTO NULO O ANULABLE”. O sea que la posesión adquirida en virtud de título nulo es legítima, si el adquirente de ella lo fue de buena fe y a título oneroso.

La posesión legítima coloca al poseedor en situación de poder repeler no sólo cualquier acción posesoria, sino también las petitorias: implica el reconocimiento de un derecho inatacable a poseer.

Principio general: la posesión se presume legítima (2363) “El poseedor no tiene obligación de producir título a la posesión: el posee porque posee”.

La ley habla de ejercicio de un derecho real, palabras que comprenden tanto el caso de posesión como de cuasiposesión: si se trata de posesión de cosas, será el ejercicio de un derecho de propiedad, el derecho real por excelencia, si se trata de alguno de los otros derechos reales susceptibles de dar lugar a ella, como el usufructo o la servidumbres, será el caso de la cuasiposesión.

Debemos dejar perfectamente aclarado que hay derechos reales que no dan lugar a la existencia de posesión o de cuasiposesión, como ocurre con el derecho real de hipoteca.

Pero para que la posesión sea legítima no basta que ella sea el ejercicio de un derecho real. La ley agrega: “constituido en conformidad con las disposiciones de este código”. Esto quiere decir, que debe tratarse de un derecho legalmente constituido, tanto en lo relativo a la forma o modo de darle nacimiento como en lo referente a la capacidad del constituyente.

Posesión ilegitima.

a) El art. dice: “...cuando se tenga sin título...”la palabra titulo se emplea en el derecho para designar, al acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, o el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia. Por consiguiente, la posesión será ilegítima por falta de título, cuando ella no responde a alguna de las causas que legalmente pueden darle nacimiento. V.g si se trata de una posesión adquirida en virtud de un acto de usurpación, de un apoderamiento violento, etc.

b) “...o por título nulo”, en este caso por lo mismo que la nulidad existe desde su nacimiento, la posesión será ilegítima desde su origen. V. G si la posesión tuviera su causa en un contrato de compraventa en contravención a lo dispuesto en el art. 1361 del código civil. En cambio si el título es simplemente anulable, mientras la nulidad no se declara, la posesión no podrá ser calificada de ilegítima, como ocurriría en el caso de una posesión adquirida en virtud de un contrato viciado de error, dolo o violencia.

c) “...o fuese adquirida de un modo insuficiente”, como por ejemplo, si la tradición no ha sido hecha en la forma y en las condiciones que la ley exige.

d) “...cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa”, es el caso de la adquisición de una cosa del que no es su propietario. También habrá posesión ilegitima cuando la persona de quien ha sido adquirida, si bien tenía el derecho a poseer la cosa, no lo tenía para transmitirla, v.g en la hipótesis del incapaz obrando sin la debida autorización.

2. Posesión de buena o mala fe

En la posesión legítima carece de interés averiguar el estado de ánimo de quien ejerce el dominio o uno de los derechos reales.

(2356) Este art. dice simplemente la posesión lo que hace necesario leer “posesión ilegítima”, porque evidentemente, es solo con respecto a ella que la posesión puede presentar esos dos caracteres diferentes, la posesión legítima no podrá jamás ser de mala fe.

La posesión es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Fuera de estas condiciones, se lo reputa de mala fe.

Elementos de la buena fe:

- Ostentar justo título (causa fuente suficiente para transmitir válidamente la posesión);

- Que el poseedor esté persuadido de su legitimidad, por ignorancia o error de hecho. Queda excluido el error de derecho. El error, como la ignorancia, para merecer el amparo de la ley, deben reunir todas las condiciones que se examinan al tratar de los hechos voluntarios; si procedieran de una negligencia culpable, no llegarían a caracterizar a la buena fe. De ahí que si el poseedor no conociere que su titulo es ilegitimo, pero debiera conocerlo, procedería de mala fe

Presunciones legales:

o Todo poseedor tiene para sí las presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.” (Presunción iuris tantum). (2362)

o La mala fe se presume en caso del poseedor de cosas perdidas o hurtadas que al momento de adquirirlas tenía conocimiento de los anuncios del hurto o la pérdida (2770).

o También en caso de adquisición de cosa perdida o hurtada de una persona que no acostumbra vender cosas semejantes, o que no tendría capacidad o medios para adquirirla (art. 2771).

- Coposesión : La buena fe es una situación personal una convicción de ser dueño de la cosa, de suerte que en los casos de coposesión, cada uno de los coposeedores aprovechará o bien responderá de la buena o mala fe personal. Cuando dos o más personas poseyeren en común la cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión (2359).

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Los hechos del uno carecen de influencia sobre la situación del otro. De dos poseedores de un inmueble, uno de ellos pudo haber conocido el defecto que obstaba a la adquisición y el otro haber creído por el contrario que la adquisición era irreprochable. Tendremos un coposeedor de mala fe y uno de buena fe. Este último a diferencia del otro hará suyo los frutos que recoja, y si tiene justo título aprovechará de la corta prescripción en lo que hace a su cuota parte.

- Representación : (2397) La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado: ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. Cuando la persona representada es capaz de voluntad, predomina la buena o mala fe del representado, quien en definitiva es el verdadero titular del derecho. Por el contrario, si se trata de personas incapaces de voluntad, es decir, de personas que carecen de discernimiento, como los dementes y menores de 10 años, el art. 2392 establece que son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos y por consiguiente no pudiendo buscarse en ellos estado alguno de conciencia, la buena o mala fe de su posesión dependerá de la buena o mala fe de su representante

- Sociedades o corporaciones: (2360) En la posesión de sociedades o corporaciones será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de miembros de buena fe fuera igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.

3. Posesión viciosa o no viciosa .

(2364) La posesión será viciosa cuando lo fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza, y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; o siendo precaria, cuando se tuviere por abuso de confianza.

Vicio es todo defecto o irregularidad relativo al hecho material de la adquisición de la posesión.

La posesión viciosa es la que se toma por medios especialmente reprobados por el derecho y en perjuicio del poseedor preexistente. Dimana de una apropiación o desapoderamiento prohibido por la ley civil y reprimidos por la ley penal.

En nuestro derecho positivo, el poseedor vicioso, así de muebles como de inmuebles, es juzgado con mayor severidad que el de mala fe, en atención al origen delictivo de su posesión y a la situación de mora ab initio que la ley le atribuye.

No tiene derecho de retención por gastos y mejoras, aunque hubieren sido necesarios. Carga aún con los riesgos fortuitos, integridad y productividad de la cosa.

Y ya con relación a los inmuebles, aquél que tiene posesión viciosa, está impedido de comenzar la prescripción adquisitiva, mientras no hubiere transcurrido todavía el período de tranquilidad y publicidad que la ley virtualmente fija para la subsanación del vicio.

La posesión viciosa en concepto de Salvat, constituye una categoría o clase especial de la posesión de mala fe. La posesión de mala fe, independientemente de los vicios o defectos de que adolezca el título de su poseedor, puede haber sido adquirida en alguna de las formas que enumera el art. 2364 y entonces, además de ser de mala fe, sería también viciosa.

Esta distinción tiene un interés práctico, por ejemplo en lo que concierne a la responsabilidad del poseedor en el caso de destrucción o deterioro de la cosa: si la posesión es solo de mala fe, la responsabilidad cesa, si la cosa hubiera igualmente perecido encontrándose en poder del dueño. Si por el contrario la posesión además de ser de mala fe es viciosa la responsabilidad subsiste aún en ese caso.

La posesión viciosa nunca podría ser considerada de buena fe, porque dada la forma de su adquisición, el poseedor no podría tener la persuasión de su legitimidad.

Vicios en la posesión de los inmuebles.

1) La posesión es violenta (2365) cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes. Las vías de hecho deben haber ido acompañada por alguno de estos dos elementos: a) por actos de coerción material o violencia física, b) o bien por amenazas, violencia moral. La violencia debe haber sido empleada para adquirir la posesión, no debiendo confundirse con la violencia empleada a los efectos de obtener el consentimiento del poseedor para la realización del acto jurídico respectivo.

La violencia existe (2366), bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes o que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.

Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre.

La violencia constituye un vicio relativo (2368), respecto de aquel contra quien se ejerce. Así por ejemplo: si A adquiere violentamente un campo poseído por B no podrá luego C invocar el vicio de violencia, solo podrá hacerlo el mismo B.

2) La posesión es clandestina (2369) cuando los actos por los cuales se la tomó o continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían el derecho de oponerse. De acuerdo a este art. la posesión es clandestina: a) cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos; por ejemplo si una persona extiende al fundo vecino un sótano de su casa. B) cuando se tomó en ausencia del poseedor, como ocurre en el caso de que me ausente de mi casa y alguien se posesiona de la misma; ocupación de una casa deshabitada, etc. c) cuando se tomó con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse, como ocurriría en el caso de una posesión tomada durante las horas de la noche o de la madrugada, ocupación de una casa deshabitada penetrando en ella no por aberturas regulares, sino por la vecindad

La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación. (2370)

El vicio de la posesión clandestina es relativo solamente con respecto al anterior poseedor (2371).

3) La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla (2372). Por ejemplo, el locatario que después de vencido su contrato de locación se niega a restituir la cosa alquilada, sosteniendo que en adelante la posee a título de dueño.

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Vicios en la posesión de muebles .

1) El hurto está tomado en un sentido general, comprensivo del hurto propiamente dicho y el robo. Lo esencial es que haya habido apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena.

2) Según el Código Penal, el estelionato forma parte de lo que es una especie dentro del género de las defraudaciones: consiste el delito en, a) gravar o vender como bienes libres los que fuesen litigiosos o estuviesen embargados; b) Vender o gravar o arrendar como propios, bienes ajenos (art. 173 CP).

El Código Civil, en cambio, al reglamentar el objeto de los contratos, establece que se incurre en el delito de estelionato en los siguientes casos: 1. Contrato sobre cosas ajenas como si fueran propias (1178); 2. Contratos sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte fuese de buena fe (1179).

La ley se refiere aquí a todos aquellos casos en que se ha entregado a un adquirente de mala fe la posesión de una cosa que era litigiosa o estaba pignorada o embargada.

3) Lo mismo que en materia de cosas inmuebles, al señalar el abuso de confianza se refiere a los casos en que existe obligación de restituir la cosa precariamente detenida.

Título suficiente. Justo título. Título putativo.

El título es putativo cuando a) no es verdadero, o b) cuando es verdadero pero no se aplica a la cosa que se posee. Es necesario distinguir el título putativo del título suficiente y del justo título para usucapir.

El título suficiente sobre una cosa determinada implica un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma el derecho real de que se trate, revestido de las formalidades establecidas en la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto (si no, sólo es un justo título para usucapir- art. 4010).

El justo título para usucapir es según el art. 4010, “todo título que tenga por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido por las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”.

El art. 2357 dice: “el titulo putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída”.

Por ejemplo el que posee como legatario en virtud de un testamento falso, cuya falsedad ignora, o de uno originariamente valido pero revocado por otro que apareció después, o el que confirió mandato para comprar la cosa y es engañado por su mandatario, quien la obtiene en alquiler y se la entrega.

El título putativo no hace presumir la buena fe, pero a tenor del art. 2357 tampoco la descarta. El título putativo no obsta a la buena fe, pero para ello debe acreditarse que el poseedor tiene “razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída”.

Accesión de posesiones.

Es la unión o suma de dos posesiones, que tiene su interés práctico en la posibilidad de acumular tiempo para llegar a obtener la posesión anual a los efectos de intentar las acciones posesorias; o bien alcanzar el número de años necesarios para usucapir.

En esta materia deben distinguirse dos supuestos:

a) Sucesión a título universal: como el heredero continúa la persona del causante, nos encontraríamos aquí con una misma posesión (la del difunto) que se continúa en su heredero, con sus mismas cualidades o vicios. Es obvio entonces que el sucesor universal no puede separar su posesión de la del causante (2475).

b) Sucesión a título singular: las posesiones están separadas ab initio y en ciertos casos pueden unirse, sumarse o accederse. Los requisitos para que esta accesión pueda darse, son:

- Que ninguna de las posesiones sea viciosa;

- Que no estén separadas por una posesión viciosa, es decir, que se liguen inmediatamente, procediendo la una de la otra a través de un vínculo jurídico, aunque sea defectuoso.

Una vez sumadas o accedidas las posesiones, su carácter se determina en el momento inicial de la posesión del causante, es decir de la posesión a la cual se suma la posesión actual. Así, si el poseedor de buena fe une su posesión a la de su autor que era de mala fe, toda la posesión será de mala fe.

Adquisición de la posesión.

Es asumir el poder de disponer físicamente de la cosa para sí. O sea que al momento de la adquisición deben reunirse los dos elementos de la posesión: corpus y animus domini. Luego, la posesión se conserva solo animo (2445).

Pero en el caso de sucesión mortis causa, la posesión pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material por parte de éste, aunque ignore que la sucesión le ha sido deferida o aunque sea incapaz al mismo momento de la muerte.

Nuestro código distingue tres situaciones diferentes en cuanto a la adquisición de la posesión:

1. Adquisición de la posesión de cosas que nadie posee (aprehensión u ocupación);

2. Adquisición de la posesión de cosas que otro posee, pero realizada con el consentimiento de éste (tradición);

3. Adquisición de la posesión de cosas que otro posee, pero sin su consentimiento (desposesión violenta o clandestina).

Desde el punto de vista de la voluntad, los modos de adquisición de la posesión se clasifican en:

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Convencionales: acuerdo de voluntades entre el adquirente y el poseedor actual. Aquí el único modo que cabe es la tradición.

Unilaterales: sólo interviene la voluntad del adquirente. Dentro de esta categoría podemos diferenciar:

- Adquisición de cosas muebles no poseídas por nadie : Art. 2375 (res nullius- cosas sin dueño que se adquieren con la mera aprehensión u ocupación);

Art. 2375: “Si la cosa carece de dueño y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedara adquirida con la mera aprehensión”.

El adjetivo mera induce a pensar que para la adquisición de estas cosas, no regia la regla de la voluntad posesoria, y que podrían adquirir la posesión de ellas y por consiguiente, el dominio también los dementes y los que no tuviesen todavía 10 años.

Parece extraño y también absurdo pensar, que la, mera aprehensión, aun llevada a cabo sin voluntad suficiente, puede conducir a ese resultado, pues el art. 2525 exige expresamente esa condición de capacidad, aludiendo a la necesaria para la adquisición posesoria.

Las cosas perdidas, respecto de las cuales la aprehensión que haga el que da con ellas, lo inviste solamente de la simple tenencia, al modo de un depositario. Si el hallador desdeña sus deberes legales y toma la cosa perdida con la intención de apropiársela, adquirirá ciertamente la posesión de la cosa, pero será una posesión viciosa, fundada en un delito, equiparable a la que se toma sin voluntad del poseedor.

- Adquisición de cosas muebles poseídas por otro : Art. 2382- La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato.

- Adquisición de la posesión de inmuebles vacuos : Art. 2384- Se da en casos en que los inmuebles no están poseídos por nadie (el dominio de los inmuebles que no pertenecen a nadie son del Estado). para adquirir la posesión de estos inmuebles se requiere que hayan habido actos posesorios por parte del ocupante: su cultura, percepción de frutos, deslinde, la construcción o reparación que de ellos se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo de que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.

- Adquisición de la posesión de inmuebles poseídos por otro : Art. 2382- “Se adquiere la posesión de los inmuebles en igual caso por la ocupación o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina”.

La posesión es viciosa y para que se consume no bastara, en el caso de violencia, la expulsión del poseedor y de los suyos, sino que será además necesaria la ocupación del inmueble.

Aprehensión u ocupación (regla general).

La posesión se adquiere por aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya, salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión (2373).

La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla (2374).

Entonces la aprehensión de una cosa, de acuerdo con esta disposición que le sirve de base puede verificarse de dos modos diferentes:

a) por el contacto personal con la cosa

b) por el solo hecho de encontrarse el poseedor en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla, es decir, sin ningún obstáculo que lo impida disponer de ella, así por ejemplo, habrá aprehensión cuando yo me encuentre frente al campo que quiero poseer, sin que nada me impida disponer físicamente de él, es decir, entrar y recorrerlo libremente. Existirá igualmente aprehensión cuando las cosas muebles son depositadas en mi casa, a mi entera y libre disposición

La cátedra pregunta cual es la teoría de la custodia: esta teoría se encuentra perfectamente explicada en la nota al art. 2638: “nosotros podemos –dice Savigni- adquirir la posesión de una cosa tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, aún estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta posesión no depende de la posesión jurídica del edificio.

Así el que ha alquilado una casa, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad ni la posesión jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisición de la posesión es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga el propietario la posesión jurídica de ella

Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere con la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión (2375).

Usurpación. La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina (2382.)

La posesión nueva comienza: si fue tomada por violencia, desde el momento mismo del acto de despojo; y su fue clandestina, la posesión antigua perdura por un año y la nueva comienza después de transcurrido dicho plazo.

Tradición.

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Es cuando una de las partes entrega voluntariamente la cosa y la otra, también voluntariamente, la recibe. (2377) La sola declaración del tridente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.

Importancia de la tradición: Medio principal de la adquisición de los derechos reales; Indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas (con las excepciones de la traditio brevi manu y el constituto

posesorio); Elemento formal para el perfeccionamiento de los contratos reales; Forma natural de cumplimiento de las obligaciones de dar; Medio de publicidad de los derechos reales.

Para terminar la tradición es un negocio jurídico bilateral que se integra con dos elementos:1) entrega efectiva de la cosa2) acuerdo de voluntades – acuerdo de entregar y recibir la cosa.

Tradición de inmuebles.

Nuestro código admite dos formas de realizarla:

- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega. (2379).los actos materiales a que se refiere el art. deben consistir en actos de ocupación o disposición de la cosa, realizados de común acuerdo de partes o con el consentimiento recíproco.

La ley consagra, entonces, el principio de la necesidad de los actos materiales como medio para realizar la entrega de las cosas, considerando dos hipótesis:

1) actos materiales del que entrega la cosa, ejemplo el tradens entrega las llaves a la persona indicada por el adquirente o las deposita.

2) Actos materiales del que recibe la cosa o accipens, por ejemplo, si este realiza en una finca actos posesorios, sea de conformidad expresa del tradens o en su presencia y sin oposición de su parte

- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna. (2380).

La ley exige tres condiciones que se desprenden de este art.:

1) que el poseedor haya desistido de la posesión que tenía

2) que el adquirente de la posesión ejerza actos posesorios cualquiera sea su clase.

3) Que los actos posesorios se realicen sin oposición alguna.

Para que la posesión exista es necesario una condición más enunciada en el art. 2383:

Para que se juzgue hecha la tradición, el inmueble debe estar libre de toda otra posesión, sin contradictor alguno que se oponga a la toma de posesión (2383), esto es lo que se llama posesión vacua.

La ley habla de contradictor que se oponga a la toma de la posesión por parte del adquirente. Queda comprendido en estos términos el caso de un tercero que pretenda tener derecho a la posesión, como el caso en que solo se invoca un derecho a la simple detención o tenencia de las cosas.

Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura (es decir, su cultivo y la percepción de frutos), su deslinde y el amojonamiento, la construcción o la edificación en un terreno la reparación de edificios, y en general, su ocupación, cualquier sea la forma en que ella se realice, a condición de que sea una ocupación real y mas o menos permanente y que no sea un simple hecho aislado. (2384).

La cultura, es decir, el cultivo y la percepción de frutos,

Actos de mera facultad: son los que se ejercen no en virtud de un propio derecho, sino en virtud del destino de la cosa que pertenece a la comunidad y que es de uso general. Son en nuestro derecho, el uso general de los bienes públicos que permite el art. 2341.

Actos de tolerancia: son aquellos que un propietario, en virtud del poco perjuicio que pueden causarle, los soporta o conciente por razones de amistad, familiaridad o de buena vecindad y que el puede hacer cesar en cualquier momento.

Tradición de muebles.

La posesión de cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión (2381).

Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviese en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada (2385).

Basta la entrega de las llaves del lugar, para que se opere la tradición de las mercaderías que allí se guardan

- Muebles no presentes : la tradición de cosas muebles no presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los términos que dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisión (2388).

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- Títulos y créditos : La tradición de rentas nacionales y provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija.

La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades se juzgará hecha cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales.

La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor.

Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos (2390).

La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él (2391).

- Cosas pendientes de individualización : Cuando se hubieran recibido las cosas expresadas en una obligación se supone que si era cantidad incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones (2389).

- Cosas futuras : Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble (2376).

Traditio Brevi Manu .

Tiene lugar cuando quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la realización de un acto jurídico se transforma en poseedor, como si el locatario compra la finca que arrienda (Traditio brevi manu propiamente dicha- intervienen dos personas); También ocurre cuando quien posee a nombre de otra persona comienza a poseer en nombre de un tercero (Traditio brevi manu por extensión- intervienen tres personas).

El art. 2387 establece “no es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre”

La entrega en estos casos es dispensada, y se reputa cumplida desde el momento en que la venta, o lo que fuere quedo concluida entre las partes.

Ahorra una doble entrega, no exigiendo por lo demás ninguna declaración que no sea lo que se supone implícitamente contenida en el negocio jurídico que le sirve de causa.

Constituto Posesorio.

Es cuando el poseedor transmite a otro la posesión, pero quedando como tenedor de la cosa (art. 2462 Inc. 3). Como ocurre en el caso anterior se ahorra la doble entrega. Los dos contratos simultáneamente concertados, tienen la eficacia de la tradición. La posesión que hasta entonces tenía el vendedor baja a ser simple tenencia, como bajaría a cuasiposesión la posesión del propietario que transfiere su propiedad con reserva para sí del usufructo.

Por el carácter oculto que reviste, esta figura ha sido resistida. Se aduce la falta de publicidad del cambio, que podría dar lugar a fraudes en perjuicio de terceros, de allí que quienes la aceptan lo hacen con restricciones y exigencias especiales.

Adquisición de la posesión por medio de representante .

- Representante legal : Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de 10 años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores (2392).

- Representante voluntario : La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior (2394).

Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado (2395).

Influencia respectiva de la incapacidad del representante y del representado .

La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces: mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieran o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla (2399).

Objeto de la posesión.

Cosas susceptibles de posesión. Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas no son susceptibles de posesión sino de cuasiposesion (2400).

De acuerdo con el texto de este artículo para que una cosa pueda ser objeto de una posesión es necesario que reúna dos condiciones:

a) Que se trate de una cosa propiamente dicha, es decir, que se trate de cosas en el concepto legal de la palabra: objetos materiales susceptibles de tener un valor económico. Llenada esta condición no hay que hacer ninguna distinción entre cosas muebles o inmuebles.

b) Que se trate de cosas que están en el comercio

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La nota al art. 2400 dispone que “…las cosas incorporales no son susceptibles de una verdadera posesión, sino de una cuasiposesión. Esta cuasiposesión de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y vicios que la verdadera posesión.

En realidad, sólo las cosas, no los derechos, son susceptibles de posesión. Hablar de posesión de derechos o de cuasiposesión es introducir confusiones en vano en la materia.

Individualización de la cosa. Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente.

Extensión de la posesión en relación a los distintos tipos de cosas .

La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella (2403);

La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, piara, etc., comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa (2404);

Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él sin poseer todo el cuerpo (2405);

Si la posesión hubiera de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o algunas de ellas separadamente, es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiera hecho conjuntamente (2406);

Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que es parte sea idealmente determinada;

Cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte implica la posesión del todo.

Para tomar la posesión de parte de una cosa divisible, es necesario que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.

Posesión de parte de una cosa.

La posesión puede recaer sea sobre la cosa entera, sea sobre una parte de ella.

El codificador al legislar esta última hipótesis, legisla separadamente los dos casos que pueden presentarse:

1) Posesión de una parte de una cosa divisible

2) Posesión de parte de una cosa indivisible.

En el primer caso el art. 2410 establece: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada…”

Es decir, que la ley exige para que exista posesión de una parte de cosa divisible que esta haya sido material o intelectualmente determinada.

a) Materialmente determinada: Por ejemplo si se vende una fracción de un campo, enunciándose con toda precisión su ubicación, sus linderos y sus medidas.

b) Intelectualmente determinada: Como ser si se vende y entrega la posesión de una tercera parte del campo, aquí el poseedor no adquirirá la posesión exclusiva de parte alguna del campo, sino la coposesión de él.

En cuanto al caso de cosas indivisibles, el art. 2407, establece al respecto: “Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada”.

Este art. considera la hipótesis de la posesión de una parte intelectualmente determinada de una cosa, se trata en otros términos de la posesión de la mitad, del tercio, etc.

Posesión fundada en título. La posesión fundada en título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor (2411).

Exclusividad de la posesión. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa (2401).

La regla consagrada en este art. lo que impide es el concurso de dos posesiones iguales y de la misma naturaleza. Así, no seria posible admitir la existencia de la posesión del enajenante y la posesión del adquirente de una cosa.

Lo que impide en una palabra es esto: si una posesión anterior continua, una posesión nueva no puede nacer o a la inversa, si una posesión nueva comienza la posesión anterior debe necesariamente haber cesado. Por el contrario la regla del art. 2401 no se opone al concurso de dos posesiones de diferente naturaleza sobre una misma cosa como ocurre en:

a) concurso de la posesión del propietario con la cuasi posesión del usufructuario.

b) Concurso de varias posesiones pro indivisas o coposesión.

En los dos casos en apariencia, la misma cosa es poseída por varios, pero en realidad se trata de posesiones completamente distintas y separables.

Coposesión. Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa (2409).

Conservación y pérdida de la posesión.

La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (2445).

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La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee (2446).

La posesión se conserva según el art. 2445:

1) Por la sola voluntad del poseedor: la posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por si o por otro.

De acuerdo a lo dicho parecería que la sola subsistencia de la voluntad de poseer, es decir, del animus conserva la posesión y que es solo por la desapoderacion de ambos elementos que la posesión llega a perderse.

Sin embargo, esto no es así porque debemos distinguir los dos casos que pueden presentarse:

a) Casos en los que la desaparición del elemento corporal responde a circunstancias o causas de carácter transitorio, destinado a desaparecer en un plazo mas o menos breve como ocurre por ejemplo en ciertos lugares que solo pueden habitarse durante determinadas épocas del año u ocupadas por una inundación estival, aquí la imposibilidad de la detención corporal de la cosa durante un cierto tiempo, no se opone a la continuación de la posesión, porque una vez cesado el obstáculo material, el poseedor vuelve a quedar en condiciones de disponer físicamente de la cosa.

b) Casos en que la tenencia o elemento corporal de la posesión desaparece definitivamente, como ocurre en el ejemplo clásico de las cosas caídas al mar. La posesión se pierde y la voluntad de conservarla seria por consiguiente impotente para ello.

2) El art. 2445 segunda parte agrega: “La voluntad de conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”.

Para conservar la posesión no es necesario, que la voluntad del poseedor este constantemente vigilante y concentrada sobre la cosa poseída. La voluntad de poseer se considera subsistente mientras no se haya exteriorizado una voluntad contraria. Así la posesión se conserva, no obstante la desaparición de la voluntad en los dos casos siguientes:

a) Mientras la persona duerme.

b) Perdida de la razón por el poseedor. Este caso lo establece expresamente el art. 2447 al disponer que la posesión subsiste aunque el poseedor llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.

El art. 2457 establece….”La posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardo, aunque el no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena o heredad propia”.

Perdida de la posesión. Casos.

La posesión puede perderse pro tres modos diferentes:

1) corpus.

2) Animus

3) Corpus-animus.

1) Perdida la posesión corpus:

La posesión se pierde corpus en todos aquellos casos en que el poseedor no se encuentra ya en condiciones de disponer físicamente de la cosa poseída., según Savigny o como lo diría Ihering en condiciones de comportarse respecto de ella como lo haría un propietario. Es decir, que alterada o destruida la relación posesoria en su aspecto material, parece lógico que la posesión quede extinguida.

Nuestro código civil contempla los siguientes casos:

Extinción de la cosa poseída: La cosa oseada puede dejar de existir y en estas circunstancias desaparecido el objeto de la posesión, esta también debe desaparecer. La cosa puede dejar de existir materialmente o jurídicamente.

a) Cuando la cosa deja de existir materialmente : El art. 2451 establece: “La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte si fuera cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza o cuando haya transformación de una especie en otra.

Tenemos tres casos:

1) Muerte de la cosa poseída: animales.

2) Destrucción total, si fuera inanimada.

3) Transformación de una especie en otra: por ejemplo si con la lana se hace un vestido. Debe observarse sin embargo, que si bien desaparece la posesión de la cosa primitiva ella continua sin embargo, sobre los restos de la cosa poseída o sobre la nueva especie.

b) Cuando la cosa deja de existir jurídicamente: El art. 2459 establece: “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio, que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”. Por ejemplo, si el Estado en el ejercicio de su derecho de expropiación ocupa un terreno y lo destina a calle publica.

c) Ante la imposibilidad de ejercer actos posesorios: al respecto establece el art. 2452: “La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios. El código cita el ejemplo clásico de las cosas caídas al mar o lugares inaccesibles. Es necesario que la imposibilidad de ejercer actos posesorios sea de carácter permanente, caso contrario si es transitoria, la posesión se conserva.

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d) Desposesion: Art. 2455: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por el, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con animo de poseer”.

Perdida de la posesión animus:

La posesión se pierde animus en todos aquellos casos en que no obstante continuar la relación material, desaparece, sin embargo, la voluntad de poseer de parte del poseedor.

No es suficiente para que la posesión se pierda animus la sola declaración o manifestación de voluntad de renunciar a la posesión si esta declaración o manifestación no esta acompañada de una actitud concordante o si existen actos en contrario.

a) Usurpación: art. 2456: “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado del que la usurpo”.

Este art. exige dos condiciones:

1) Que el usurpador goce de la posesión durante un año.

2) Que durante ese tiempo el anterior poseedor no haga acto alguno de posesión, o haya turbado del que la usurpo.

Concurrido estas dos condiciones, se habrá operado la prescripción de la posesión. En cuanto a la forma de computación del año creemos que debe computarse desde que el anterior poseedor, tiene conocimiento de la usurpación, porque es recién desde ese momento en que él ha podido encontrarse habilitado para realizar los actos destinados a turbar o interrumpir la nueva posesión.

b) Casos de traditio brevi manu y constitutio posesorio.

c) Muerte del poseedor: la muerte del poseedor pone fin a la posesión, la pérdida ocurre aquí por la desaparición de la voluntad de poseer, sin modificación del elemento material de ella.

3) Perdida de la posesión corpore y animus.

La posesión se pierde corpore y animus cuando dejan de existir los dos elementos que ella exige, es decir, cuando el poseedor deja de ejercer actos posesorios o disponer físicamente de la cosa poseída y obra al mismo tiempo con la voluntad de no seguir poseyéndola. Nuestro código anuncia dos casos en los cuales la posesión se pierde corpore y animo.

a) Tradición de la cosa: art. 2453: “La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciera a otro de la cosa, no siendo solo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella”.

b) Abandono de la cosa: art. 2454: “Se pierde también la posesión cuando el poseedor siendo persona capaz haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante”.

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BOLILLA IV

EFECTOS DE LA POSESIÓN

Concepto. Son las consecuencias jurídicas que la posesión produce, sea por sí sola, sea mediante el concurso de otras circunstancias.

Para Savigny sólo son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.

Para Aubry y Rau el único efecto es que hace presumir la propiedad.

En general, a los enumerados por Savigny se suelen agregar:

- La posesión de buena fe hace presumir la propiedad de los frutos percibidos por el poseedor.

- La posesión de buena fe de cosas muebles hace presumir la propiedad de ella.

- El poseedor de buena fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y útiles que hubiera realizado.

- También tiene derecho a retener la cosa hasta ser satisfecho su crédito sobre la misma.

Efectos de la posesión de cosas muebles .

Art. 2412: LA POSESIÓN DE BUENA FE DE COSAS MUEBLES, CREA A FAVOR DEL POSEEDOR LA PRESUNCIÓN DE TENER LA PROPIEDAD DE ELLA, Y EL PODER DE REPELER CUALQUIER ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN SI LA COSA NO HUBIERA SIDO ROBADA O PERDIDA.

Antecedentes históricos.

En la mayoría de las legislaciones antiguas se admitía la acción de reivindicación. En el derecho romano estaban sujetas a una usucapión, de un año en el derecho antiguo y de tres años desde la época de Justiniano.

En las antiguas costumbres germánicas y en el antiguo derecho francés, el propietario de cosa mueble robada o perdida tenía acciones especiales.

Durante los siglos XIV y XV, se produjo una evolución, ya que en Francia se llega a consagrar como un principio general la admisión de la acción reivindicatoria respecto de las cosas muebles.

Durante los siglos XVII y XVIII se produjo contra ella una fuerte reacción, por dos caminos:

Procurando restringir el plazo de duración de la acción;

Se suprimió en absoluto la reivindicación contra terceros de buena fe en los casos en que el propietario había confiado la cosa a otra persona y ésta había irregularmente dispuesto de ella, dándose en este caso lo que se llama abuso de confianza.

El CC. Francés consagró que en materia de muebles, aquel que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa mueble puede reivindicar durante tres años contra aquel en manos de quien se encuentre.

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El código civil alemán, establece que para transferir la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario haga la tradición de la cosa al adquiriente y que haya de ambas partes acuerdo de voluntades para operar la transferencia.

Alcance del art. 2412.

La ley distingue según la cosa haya sido robada o perdida o el dueño se haya desprendido voluntariamente de ella.

1. Casos en que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa: contra el depositario, prestatario o locatario, el poseedor conserva no solamente una acción personal para reclamar su restitución, sino también una acción de reivindicación. “La presunción de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentra en virtud de un contrato, o de un acto lícito o ilícito, obligado a la restitución de la cosa” (art. 2414).

2. Casos en que la cosa haya sido robada o perdida por el propietario: la acción de reivindicación es admisible, a menos en principio, contra todo poseedor de ella, aun tratándose de un poseedor de buena fe.-

Fundamentos del art. 2412: teorías:

De la prescripción instantánea: sostiene que la regla del 2412 se funda en una prescripción adquisitiva instantánea. Se le critica a esta teoría que la prescripción supone siempre un transcurso de tiempo más o menos largo.

De la adquisición legal: es la ley la que hace que la adquisición de buena fe de quien se encuentra n posesión de la cosa adquiera la propiedad de ella y pueda repeler cualquier acción de reivindicación del antiguo propietario.

De la presunción de la propiedad: la posesión de buena fe de cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella. Ordinariamente las cosas muebles se encuentran en posesión de sus verdaderos propietarios.

Carácter de la presunción legal: está discutido:

- Salvat sostiene que es iuris et de iure, porque la ley ha querido mantener la seguridad de las transacciones de cosas muebles; además, porque el mismo art. 2412 crea el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida.

- La jurisprudencia establece que es una presunción iuris tantum, porque está subordinada a que la posesión se ejerza de buena fe y con animus domini, extremos éstos que se presumen iuris tantum, por lo que pueden ser objeto de prueba en contrario.

Cosas a las cuales se aplica.

Abarca los objetos materiales susceptibles de valor y que puedan trasladarse de un lugar al otro. Según el art. 2415, no puede invocarse el art. 2412 respecto de las cosas muebles del Estado General, o de los Estados particulares, ni respecto de las cosas accesorias de un inmueble reivindicado.

Semovientes.

Las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas, sea que se muevan por sí mismas (semovientes o animales), sea que se muevas por una fuerza externa. Entonces, el art. 2412 se aplica a los semovientes.

Pero tratándose de ganado, la cuestión se complica. Las legislaciones rurales provinciales han establecido que la propiedad de los ganados se justifica con las marcas y señales, lo que hizo que sea cuestionada la constitucionalidad de este requisito, porque contraría las disposiciones de una ley nacional (art. 2412). De los intentos de concordar el código Civil y las normas provinciales, se destaca la teoría de Bibiloni y Lafaille, para quienes no cabría la buena fe del poseedor de un animal con marca o señal ajena, por la imprudencia que ello implicaría, negligencia que excluiría la buena fe.

La presunción de propiedad del art. 2412 prevalece sobre las disposiciones de los códigos rurales que establecen que las marcas y señales del ganado son atributivas de propiedad. Éstas solo pueden crear una presunción iuris tantum de propiedad a favor de su titular. Pero para que se presuma la buena fe de la posesión de semovientes, éstos no deben llevar marca o signos correspondientes a otros dueños, si además se carece de los certificados pertinentes exigidos por las leyes rurales.

Acciones excluidas. Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe (2413).

Automotores.

Son cosas muebles registrables, por lo que quedan fuera del régimen del art. 2412. La titularidad se acredita a través de la inscripción en el registro Nacional de la Propiedad del Automotor. A partir de ese momento el acto produce efectos respecto de las partes y de terceros (es constitutivo) según el decreto- ley 6.582/58. Este decreto dispone que “la inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor hubiese sido hurtado o robado.” O sea, que se reemplaza la tradición por la inscripción constitutiva.

Derechos y deberes inherentes a la posesión:

Cargas:

Art. 2416: Son derechos y deberes inherentes a la posesión, los concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2417: Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga interés en la cosa, fundado sobre un derecho…

Fernando Espinoza 22

Art 2418: EL que tuviere posesión e cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el título VI de este Libro… (De las Restricciones y límites al Dominio).

Art. 2419: Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor.

Derechos:

Art. 2420: Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2421: Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas.

Derechos y obligaciones del poseedor de buena fe, sucedida la reivindicación.

1. Precio pagado por la cosa (art. 2422): Sucedida la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe non puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella: pero el que por un título oneroso y de buena fe haya adquirido una cosa perteneciente a otro que el propietario la hubiera difícilmente recuperado en esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada.

2. Frutos percibidos (Art. 2432): El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondieran al tiempo de su posesión, pero no basta con esto, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de buena fe.

3. Frutos pendientes (art. 2426): Los frutos pendientes, naturales o civiles, pertenecen al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos realizados para producirlos.

4. Gastos y mejoras (art. 2427): Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa.

5. Destrucción y deterioro de la cosa (Art. 2431): El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que se hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se hallare. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido.

Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe, sucedida la reivindicación de la cosa.

1. Precio pagado por la cosa: si el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que él haya pagado por la adquisición de la cosa reivindicada, menos aun podrá hacerlo el poseedor de mala fe.

2. Frutos: El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiere percibido y los que por su culpa hubiere dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos (art. 2438). Está también obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir la cosa reivindicada.

3. Gastos y mejoras: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza quien hubiera hurtado la cosa (2440). El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente (2441).

4. Destrucción o deterioro: El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, deteriorándose igualmente, estando en poder del propietario (2435).

SIMPLE TENENCIA .

Concepto: El que tiene efectivamente la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho (2352).

La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa, sin necesidad de formalidad alguna (2460).

Cuando alguno por sí o por otro se hallare en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa (2461).

Clasificación:

Tenencia absoluta : es la que se presenta con carácter autónomo, sin vínculo alguno con la posesión, que por hipótesis no existe, ya que se trata de cosas insusceptibles de ser poseídas, porque están fuera del comercio 4; o sea, que no existe poseedor a quien el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesión. El ejemplo típico son las cosas del dominio público del Estado.

Tenencia relativa : aparece cuando existe un poseedor cuya posesión el tenedor representa. Es la tenencia de la que se ocupa nuestro código. Se subclasifica en:

a. Interesada : Cuando el tenedor tiene interés personal en conservar la cosa para él mismo, porque saca algún provecho para sí de la cosa. Ej., el locatario, el comodatario.

b. Desinteresada : aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene interés en la tenencia. El código los tipifica como los que “son poseedores en nombre de otro, sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante”.

4 Conf., Mariani de Vidal, Marina- Tratado de derechos Reales T.1 P. 189.Fernando Espinoza 23

Enumeración legal de los casos de tenencia (art. 2462):5

1. Los que poseyeran en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o comodatario;

2. Los que poseyeran en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;

3. El que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;

4. El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista;

5. El que continúe en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla;

6. El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Los servidores de la posesión. No hay que confundirlos con los tenedores: éstos ejercen su derecho en forma autónoma; si bien se ajusta a los términos de su relación contractual con el poseedor, no tiene que obedecer órdenes del poseedor. Lo que caracteriza al servidor de la posesión es precisamente esa relación de subordinación con respecto al poseedor, o sea que hay entre ambos una relación de dependencia. Son ejemplos, los administradores de los bienes de un tercero, las personas de servicio, los huéspedes.

El Art. 2490 excluye de la protección posesoria, al que es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, de hospedaje u hospitalidad.

Adquisición, conservación y pérdida. En cuanto a la conservación y pérdida de la tenencia, la ley no contiene disposición alguna, pero es indudable que ella subsiste mientras la detención material continúa y que, en consecuencia, ella se pierde cuando esa detención cesa, sea por un acto de voluntad del tenedor, o por un acto de desposesión.

Efectos. La tenencia no produce ninguno de los efectos de la posesión: no da lugar a la adquisición por prescripción ni engendra a favor del tenedor de una cosa mueble la presunción de la propiedad. Tampoco autoriza al ejercicio de las acciones posesorias. Sin embargo, autoriza a la defensa privada y también el empleo de la acción de despojo.

Derechos y obligaciones del tenedor.

El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa (2463).

Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee (2464).

Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego de que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa (2465).

La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos (2476).

Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor (2466).

El tenedor de un inmueble está sometido también a someterse a todas las restricciones y límites del dominio que se refieren particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos.

5 Esta enumeración es meramente enunciativa; no excluye otros supuestos de tenencia.Fernando Espinoza 24

BOLILLA V

ACCIONES POSESORIAS.

Definición. Según Maynz, son aquellas que tienen por fundamento la posesión y por fin protegerla.

Al decir que las acciones posesorias tienen por fundamento la posesión, quiere significar que estas acciones nacen de la posesión considerada en si misma e independientemente de toda otra institución.

Esta protección de la posesión existe en las dos situaciones que pueden presentarse: a) pérdida de la posesión; la protección posesoria tiene en este caso por objeto la restitución de ella; b) Simple turbación: la protección se realiza entonces con el objeto de conservarla o mantenerla.

Historia. Legislación comparada.

Derecho romano: Los interdictos eran órdenes especiales que el magistrado dictaba en ciertos asuntos, en los cuales ordenaba, sea la restitución de una cosa, sea una prohibición de hacer algo. Si las partes acataban la solución del magistrado, la cuestión quedaba concluida; si por el contrario la resistían, el asunto pasaba, como en los casos comunes, a un juez especial o al tribunal de los recuperadores, a los efectos de la sentencia correspondiente.

Los interdictos podían ser de tres clases, según el contenido de la orden que en ellos se impartía: restitutorios, cuando la orden era una restitución; exhibitorios, cuando se ordenaba exhibir alguna cosa; prohibitorios, cuando se prohibía hacer algo.

Algunos autores creen que estos interdictos eran medidas de seguridad, a falta de leyes concretas sobre la cuestión; otros consideran que eran medidas de carácter policial, destinadas a mantener el orden y la tranquilidad pública.

Entre los interdictos, teníamos los posesorios, que eran de dos clases:

1. Recuperatorios: Tenían por objeto hacer recuperar una posesión perdida y eran los siguientes:

- Unde Vi : se acordaba en caso de expulsión violenta de un fundo o edificio; VI es la raíz de la palabra violencia , unde vi viene a ser si se quiere hacer una traducción “bajo o por medio de violencia”

- Interdicto de Precario : se acordaba a la persona que había concedido una cosa (inmueble) a titulo de precario y se negaban a restituírsela;

- Clandestina possessione : se otorgaba a quien había perdido la posesión de un inmueble porque otra la había tomado clandestinamente.

2. Conservatorios: tenían por objeto permitir a la persona que poseía una cosa, conservar o retener la posesión de ella, impidiendo de parte del adversario todo acto de violencia a su respecto. Ellos eran:

- Uti possidetis : En el caso de los inmuebles. “Uti posidetis quiere decir: “como poseéis”, y es en realidad la contradicción de una frase que quiere decir: “Como poseéis continuaras poseyendo, y así era las ordenes que daban los pretores que comenzaba en una forma llana y sencilla: “Como poseeréis yo defiendo que continuareis poseyendo y que no se os haga mas violencia

- Utrubi : en el caso de muebles.

En la Edad Media se introdujeron otros remedios posesorios:

a) Condictio ex canone redintegranda: nacida del derecho canónico. Se acordaba al poseedor y a los simples tenedores, contra el autor del despojo y los terceros de buena fe, y se aplicaba tanto a muebles como a inmuebles. Su objeto era obtener la restitución de las cosas.

b) Summariisimum possesorium: era una instrucción sumaria practicada por el juez para indagar si una de las partes entre quienes se discutía la posesión de una cosa se encontraba o no manifiestamente en posesión de ella; el juez en tal caso disponía que esa parte la conservara mientras durase toda la tramitación del juicio. Aparece como una medida policial, destinada a mantener el orden y evitar las vías de hecho entre las partes que discutían la posesión de la cosa.

Al lado de estos nuevos remedios, se introdujo en este periodo la condición de la anualidad de la posesión, tomada de las costumbres germánicas (saisine).

En el derecho francés del siglo XIV y XV aparecen ya formadas tres acciones:

1. La complaint, inspirada en los principios del derecho germánico, exigía la anualidad de la posesión;

2. La reintegrande, inspirada en la condictio ex canone reintegranda del derecho canónico;

3. La denuncia de nueva obra, derivada de los principios del derecho romano.

Las legislaciones modernas organizan todo su sistema de protección de la posesión en base a dos clases de acciones posesorias: las conservatorias, destinadas a mantener una posesión que ha sido simplemente turbada, y las recuperatorias, destinadas a obtener la restitución de una posesión que ha sido perdida.

En algunas legislaciones encontramos al lado de las acciones posesorias, la autorización al poseedor para defender por sí mismo y por la fuerza la conservación o recuperación de la posesión, siempre a condición de obrar inmediatamente.

Legislación argentina.

El Código Civil trata en el libro III la protección de la posesión. En el mismo organiza y reglamenta un doble sistema de protección: 1°. De defensa privada de la posesión (2470); y 2°. Defensa de la misma por medio de tres acciones posesorias: a) Acción de despojo, para recuperar la posesión perdida; b) Acción de manutención en la posesión, para ser mantenido en la misma, ante un caso de turbación; c) Acción de obra nueva: cuando por medio de una obra nueva en terrenos que no son del poseedor, se turba su posesión.

Fernando Espinoza 25

Al lado de las acciones posesorias, encontramos también en los códigos de procedimiento los interdictos: consisten en juicios de carácter breve y sumario, en los cuales se discute exclusivamente la posesión. Ellos pueden tener uno de los siguientes objetos: 1. Adquirir la posesión (interdicto de adquirir); 2. Retenerla, en caso de ser inquietado o turbado en ella (de retener); 3. Recobrarla, en caso de haberla perdido (de recobrar); 4. Impedir la prosecución de trabajos que puedan turbar la posesión (de obra nueva).

Se discute cuál es la relación que existe entre las acciones posesorias y los interdictos. Algunos autores, como Salvat, sostenían que los interdictos constituían la reglamentación procesal de las acciones posesorias legisladas en el Código; sin embargo, la jurisprudencia terminó por sentar que las acciones e interdictos posesorios eran remedios distintos e independientes entre sí. Las primeras exigen la anualidad y la ausencia de vicios, y las segundas protegen la posesión actual, aun viciosa.

De este modo, las acciones posesorias fueron cayendo en desuso, en vista de que era más cómodo y práctico el interdicto, que no obligaba a pagar esos extremos y con el cual se obtenía el mismo resultado.

El Código de Procedimientos nacional (1967) comenzó por poner orden en la controversia: legisló por separado sobre los interdictos y las acciones posesorias, disponiendo que los primeros tramitarían por juicio sumarísimo y las segundas por juicio sumario.

El art. 623 contiene una disposición de gran interés práctico: Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real. Conforme con ello, quien vea atacada su posesión o tenencia, deberá elegir entre el interdicto o la acción posesoria. Si la vía elegida fracasa, sólo podrá intentar el petitorio.

Finalmente, con la reforma de la ley 17.711, se extendió la protección, en el caso de la acción de despojo, también a la tenencia; tampoco son exigibles para este caso la anualidad o la falta de vicios. Con todo ello, el acceso a las acciones posesorias se hizo mucho menos engorroso y complicado.

Fundamento de las acciones posesorias.

1. Teorías relativas. Encuentran el fundamento de la protección posesoria fuera de la posesión misma, en otras instituciones jurídicas que vienen a relacionarse con ella.

a) Interdicción de la violencia: el acto de perturbación o desposesión encierran siempre un acto de violencia y por consiguiente, un acto delictuoso que la ley debe condenar. Para esto ella empieza por proteger al poseedor por medio de acciones especiales (Savigny);

b) Nadie puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos preponderantes o un derecho mejor: la persona que se encuentra en posesión de una cosa debe ser mantenida en ella y en ejercicio de los derechos posesorios, mientras otro no demuestre tener un mejor derecho.

c) Principio de irreprochabilidad: cuando una persona está en posesión de la cosa, debe presumirse que esa relación es justa, mientras no se pruebe lo contrario.

d) Las acciones posesorias son un complemento de la propiedad. (Ihering) La ley no ampara la posesión misma, sino como complemento de la propiedad.

2. Teorías absolutas. Encuentran en la posesión misma los fundamentos de la protección que la ley dispensa.

Teoría de la voluntad: la voluntad que se pone de manifiesto en el poseedor en relación a la cosa poseída, requiere de protección.

Teoría de la satisfacción de las necesidades humanas: para satisfacer las mismas, es indispensable hacer uso de las cosas por medio de la propiedad o la posesión que se tenga sobre ellas. Esas necesidades son protegidas por la ley.

Vélez Sarsfield, en nota al art. 2470, resume la teoría de Savigny. Sin embargo, encontramos disposiciones que más parecen responder al sistema de Ihering, inspirada en que la idea de la posesión constituye una exteriorización o manifestación de la propiedad.

La posesión y la justicia privada.

2468. Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales (acciones personales derivadas del acto jurídico, y el interdicto de adquirir).

Acciones personales derivadas del acto jurídico. Toda persona que tenga un título que le de derecho a la posesión de una cosa, pero que carece de ésta, puede, para obtenerla, recurrir en primer lugar a las acciones personales que nacen del acto jurídico que le confiere el derecho a la posesión. Por ejemplo, en el caso del contrato de compraventa, el comprador tiene acción para exigir del vendedor la entrega de la cosa comprada. Para el caso de que no pudiera ejercerse, puede recurrirse al interdicto de adquirir.

Interdicto de adquirir.

Fernando Espinoza 26

No es una acción posesoria en sentido propio, porque no tiende a defender la posesión ni se basa en el solo hecho de poseer, sino que a diferencia de todas las demás acciones e interdictos posesorios, hay que demostrar el título o derecho a la posesión.

El interdicto de adquirir está previsto en el Código procesal, que dispone:

Art. 607: Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:

1) que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho;

2) que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto;

3) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.

Art. 608: Promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgara la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere.

Si otra persona también tuviere el título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto.

Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra el se sustanciara por el trámite del juicio sumarísimo.

Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso.

Art. 609: Presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de la propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria.

Prohibición de turbar la posesión.

2469. La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.

Defensa privada de la posesión.

2470. El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.

Reglas comunes a todas las acciones posesorias.

Objeto. Es obtener la restitución o manutención de la cosa (2487).

Quiénes pueden entablarlas.

2490. Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien.

Según Borda, los requisitos de anualidad y falta de vicios han quedado tácitamente derogados después de la reforma de la ley 17.711 (recordemos el art. 2469). También habría quedado tácitamente derogada la disposición del art. 2480 (La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario).

Consecuentemente, tendrían la acción:

- Los copropietarios, sin necesidad del concurso de los otros copropietarios (2489);- El usufructuario (2876);

- El usuario y el titular del derecho de habitación (2950);

- El acreedor anticresista (3239);

- El prendario (3205);

- El titular de heredades dominantes (3034);

- El titular del derecho de retención (3944).

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En cambio, carecen de la acción de despojo los llamados “sirvientes de la posesión”: Exceptúase... a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad (2490, in fine).

Contra quién se dan las acciones.

Según el citad artículo 2490, se dan contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. En relación a los sucesores, el artículo siguiente dispone que el desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.6

Aun los subadquirentes de buena fe pueden ser alcanzados por la acción posesoria si se trata de sucesores universales, o si siendo sucesores particulares se trata de muebles robados o perdidos (2488. Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.)

Cosas que dan lugar a ellas.

Tanto los muebles como los inmuebles dan lugar a las acciones posesorias. Pero este principio no es absoluto:

- Cuando se trata de inmuebles por su carácter representativo, es preciso que se trate de cosas que estén en el comercio; las acciones administrativas no proceden, en principio, contra el Estado respecto de los bienes dependientes del dominio público.

- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

Condiciones que debe reunir la posesión .

1. Anualidad : 2473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.

2. Que la posesión anual sea continua y no interrumpida : 2481. La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida.

Continua, o sea, sin intermitencias o lagunas; en cuanto a la interrupción, la misma puede suceder: por la privación del goce de la cosa (interrupción natural); o por la interposición de demanda judicial o reconocimiento de parte del poseedor (civil).

3. Que no sea viciosa : 2473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina.

2478. Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas.

2479. Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública.

2480. La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario.

Prueba.

El que entabla la acción posesoria está obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir, la existencia o la tenencia que invoca y los actos turbatorios de los cuales se queja, sean ellos de simple turbación o de despojo. El actor no sólo debe justificar la existencia de la posesión, sino también que ella reúne todas las condiciones exigidas por la ley para cada clase de acción.

Si la prueba producida suscita dudas, la cuestión se resuelve de la siguiente manera:

2471. Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.

2472. Fuera del caso anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.

Juicio posesorio y petitorio.

2482. El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.

6 Hay que recalcar que según Borda, las disposiciones relativas a la acción de despojo deben aplicarse a las demás acciones posesorias como regla general.

Fernando Espinoza 28

No se permite acumular el posesorio y el petitorio, porque teniendo el primero efectos más vastos, que incluyen a la posesión, sería inútil la acumulación.

2484. Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado.

2485. El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda.

2486. El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él.

Valor de las sentencias en el juicio posesorio: el fallo dictado en el posesorio no hace cosa juzgada sobre el petitorio; pero las conclusiones del primero en cuanto a hechos y situaciones jurídicas propios de él, como la referente a la posesión invocada por ambas partes, deben considerarse válidas y eficaces en el petitorio, especialmente si sus constancias fueron incorporadas como prueba a éste.

Reformas introducidas por la ley 17.711.

Art. 2469 : Agrega la acción de manutención para la tenencia, otorgándola no sólo al poseedor sino también al tenedor, sin requerir que el que la turbe tenga la intención de poseerla.

Art. 2487 : La reforma elimina la frase que establecía que “las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles”.

Art. 2488 : Antes de la reforma establecía que las cosas muebles no podían ser objeto de la acción de despojo, sino cuando el poseedor fuese despojado de ellas junto con el inmueble. Actualmente, las cosas muebles pueden ser objeto de las acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular de cosas muebles que no sean robadas ni perdidas.

Art. 2490 : Agrega que la acción de despojo también compete al tenedor, excepto al llamado sirviente de la posesión (tenedor en interés ajeno, o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

Art. 2491 : Establece el derecho de exigir reintegro para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

Agregado al art. 2499 : “...Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

Acciones conservatorias de la posesión.

A. Acción de manutención.

Existen en el código dos categorías de acciones de manutención:

1. Acción posesoria de manutención :

2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.

2495: La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado;

2496: Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.

2. Acción policial de manutención , introducida con la reforma de la ley 17.711, que surge del art. 2469: La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Esta acción se concede a todos los poseedores, aun viciosos, y al tenedor, sin otra exigencia que el acto de turbación.

B. Acción de obra nueva.

Obra nueva es toda la que se comenzara a hacer en las condiciones que tipifica la ley, y da origen a esta defensa, que tiene por finalidad que la obra se suspenda durante el juicio, y concluido éste, se mande deshacer lo hecho.

2498. Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.

2499. Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

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2500. La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.

Si la obra estuviese terminada, o estuviere muy avanzada, ya no sería procedente la acción de obra nueva, sino las comunes, instituidas como remedios para la desposesión o el despojo.

Respecto de la obra nueva, pueden presentarse dos situaciones:

a. La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos del poseedor. En tal caso, la acción será juzgada como de despojo. Para algunos autores, sólo los poseedores anuales no viciosos podrían hacer uso de esta defensa, además la ley habla de “poseedor”. Para otros, en cambio, le son aplicables las reglas de la acción de despojo en cuanto a la legitimación activa, o sea que correspondería la acción también al tenedor.

b. La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos que no son del poseedor. En tal caso, el art. 2499 considera que existirá turbación de la posesión cuando ella sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

C. Acción de daño temido.

Agregado al art. 2499 por la ley 17.711: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

Considerando el daño temido como un supuesto de turbación de la posesión, podrían denunciarlo los poseedores legítimos o ilegítimos, aunque fueran viciosos, y aun los tenedores.

Esta acción también está contemplada en el Código Procesal:

Artículo 623 bis: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.

Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y termo de daño serio en inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro.

Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido.

La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinara la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.

Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias.

Acciones para recobrar la posesión.

A. Acción de recobrar.

2487. Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.

Existen cuatro teorías que tratan de establecer cuantas acciones para recuperar la posesión existen en el Código:

1. Existe una sola acción de recuperar, que es la acción de despojo y se otorga exclusivamente al poseedor anual no vicioso.2. Se le otorga exclusivamente a los poseedores, pero sin exigir los requisitos del art. 2473. (El poseedor de la cosa no puede

entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.).

3. Hay dos acciones para recuperar la posesión: una, la mencionada por el art. 2487 (acción de recuperar) y otra, la que reglamenta en los art. 2490 a 2494 (acción de despojo).

4. Sólo existe la acción de despojo. El art. 2487 sólo determina el objeto de las acciones posesorias.7

Naturaleza.

En la acción de recuperar se discute la posesión misma. La acción de despojo, más que una acción posesoria propiamente dicha, es una medida de carácter policial, cuya finalidad inmediata es impedir que se altere el orden establecido, evitando que las partes se hagan justicia por mano propia.

7 Según Borda, hay solamente una acción para recuperar la posesión, y es la de despojo. La acción de recobrar la posesión desapareció de la práctica judicial, borrada por la acción de despojo. Esto, porque habiendo una acción que permite recuperar la posesión sin exigir los requisitos de anualidad y falta de vicios, nadie optaba por la otra. Después de la reforma, la discusión ha perdido sentido: al equipararse el tenedor al poseedor en cuanto al ejercicio de las acciones posesorias, ha desaparecido todo vestigio de distinción entre la acción de recobrar la posesión y la de despojo.

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ACCIÓN DE RECOBRAR LA POSESIÓN : También llamada de restitución, tiene por objeto hacer restituir al poseedor de una cosa la posesión perdida, surge del art. 2469 y requiere que la intente el poseedor anual no vicioso. Tiene efectos reipersecutorios o reales.

ACCIÓN DE DESPOJO : 2490. Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

2491. El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

2492. No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición.

2493. La acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él.

2494. El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias.

Esta acción corresponde también al tenedor, ya que al referirse al poseedor aun no vicioso, se incluye a éste, que sería un poseedor con el “vicio” de precariedad.Se da sólo contra el despojante, sus herederos y terceros de mala fe que recibieron la cosa directamente del despojante (no tiene efectos reipersecutorios).

BOLILLA VI

DOMINIO

Propiedad y dominio: El código Civil utiliza en principio indistintamente ambos vocablos, pero también emplea el primero como sinónimo de “derecho real” y aun de derecho patrimonial.En el derecho romano clásico, el concepto de dominium era muy amplio: se lo usaba casi como sinónimo de ius, expresando una idea de señorío sobre lo suyo que tiene el dominus, sean cosas o derechos. La expresión “propiedad” aparece con la influencia griega para indicar la pertenencia absoluta y exclusiva de la cosa al titular del derecho, para distinguirla de los demás señoríos que carecían de estos atributos.En cambio en el derecho moderno, la relación se ha invertido: propiedad es el término genérico, y dominio el específico.

Fundamentos de la propiedad: La propiedad es una de las instituciones mas antiguas y generales de la humanidad, pero al mismo tiempo ha generado una de las mayores discusiones, controversias y críticas de toda clase.El concepto de dominio es una expresión vital de las que se han apoderado las civilizaciones, en el curso de la historia.Cada pueblo, de acuerdo a su cultura ha afirmado el poder del individuo o convocado a la propiedad privada al servicio de los intereses sociales. La forma de equilibrio entre estas tendencias que se muestran antagónicas impiden la determinación de un concepto definido y permanente de la propiedad.La evolución del concepto moderno de la propiedad se haya influenciado decisivamente por la concepción del derecho romano. La situación jurídica autónoma que daba al ciudadano el carácter de señor único y exclusivo de la comunidad familiar, la protegía contra toda injerencia externa. La propiedad implica un dominio absoluto. No obstante la costumbre y la moral mitigaron ese señorío absoluto adaptándolo a las necesidades impuestas por el bienestar público. No obstante el individualismo romano sirve a los escritores y juristas para presentarlo como contraste desechable de la concepción social superior de la propiedad.Según Salvat, existen tres sistemas que justifican la propiedad.

1. El que considera a la propiedad como complemento de la libertad. Se ha objetado que si así fuera, ello conduciría a reconocer que todo ser humano debe ser propietario, lo que no se da en la práctica.

2. El sistema que considera a la ocupación como fundamento de la propiedad. Sin embargo, ésta constituye sólo un modo de adquisición de la propiedad, y por lo tanto supone su existencia y reglamentación anterior.

3. El sistema que considera el trabajo como la fuente y base de la propiedad. Pero en el orden económico, el trabajo no siempre tiene la propiedad de la cosa producida como compensación de él, sino más bien el salario.

Evolución histórica: En su origen la propiedad fue colectiva; la titularidad pertenecía a la tribu, de a poco se fue complementando con la propiedad individual de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo.La tierra en principio era cultivada en común para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante de la tribu una porción, temporalmente al principio y a perpetuidad después.El último peldaño de esta evolución lo constituye la propiedad individual de los bienes inmuebles.

Derecho romano: La propiedad, en principio colectiva, se transforma en individual con la Ley de las XII Tablas, que atribuyó las tierras a distintas familias, perteneciendo el derecho de propiedad al pater exclusivamente. El titular tenía los tres clásicos ius: utendi, fruendi y abutendi. El derecho civil daba al propietario, como protección de su derecho una acción in rem, la reivindicatio. Todo propietario desposeído de su cosa puede reivindicarla contra el que la detiene, para hacer reconocer su derecho y obtener la restitución.En época posterior se opero en la propiedad una especie de división.La propiedad de las res mancipi no podía ser transmitida más que por los modos del derecho civil, tales como la mancipatio y la in jure cessio y no por simple tradición, por tanto si un propietario de una res mancipi, se ha contentado con hacerle tradición, entregándosela, la propiedad no queda trasladada según el derecho civil y conserva el dominium ex jure quiritium. Para aquel a quien la tradición había sido hecha llegue a ser propietario es indispensable que la cosa haya estado en su poder durante el tiempo requerido para consumar la adquisición por usucapión, es decir, un año para los muebles y dos años parta los inmuebles. Sin

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embargo, mientras no haya pasado este plazo, su situación es digna de interés y merece protección, puesto que posee la cosa en su poder, por voluntad del propietario.En el caso de que un ciudadano romano hubiere adquirido de otro una res mancipi, por simple tradición, no se convertía en propietario. Ante esta situación contraria a la aequitas, el pretor otorgaba al adquirente de buena fe una exceptio doli en el primer caso y una exceptio rei venditae ex traditae, en el segundo.A los dos años se convertía en propietario por la usucapio, peor si antes de ese término la cosa le era despojada por un tercero, como no era propietario ex jure quiritium, no podía entablar la reivindicación. En esta situación el pretor acude en su ayuda y por una ficción considera que aquel término ha transcurrido, aunque en realidad no sea así, y le otorga una acción in rem: la actio publicana.En ppio esta acción solo se les otorgaba a los ciudadanos romanos, mas luego se la extiende a los peregrinos por otra ficción, y la acción publicana se le otorga a todo aquel que tiene la adquisición de un bien adquirido con justo titulo y buena fe, aunque carezca del ius comerci, y surge una propiedad pretoriana paralela a la quiritaria, que los comentadores han denominado propiedad bonitaria, que permitió a los peregrinos adquirir bienes.

¿Cuáles eran las res mancipi y cuales las rec nec mancipi?Las cosas res mancipi solo podían transmitirse pro mancipatio e in jure cessio, y eran:

1) los predios itálicos2) los esclavos,3) los animales de tiro y carga: asnos, mulas, bueyes, caballos,4) las servidumbres prediales mas rusticas, más antiguas: de paso, de acueducto,

Todas las demás eran res nec mancipi.

Mancipatio.Era una forma solemne para transmitir o adquirir el dominio ex jure quiritium. El enajenante y el adquirente se reúnen frente de 5 testigos y un librepens o portabalanzas. Todos deben ser púberes y disfrutar de ius comercium. Era necesario que la cosa que se va a transferir en propiedad este presente a menos que fuese un inmueble en cuyo caso esta condición no era exigida.El adquirente toma con la mano la cosa objeto de la mancipación y declara ser su propietario, según el derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza y entrega una pequeña pieza de cobre al enajenante para simular el precio.El efecto de la mancipatio era un traspaso inmediato de la propiedad, cuyo efecto no podía suspenderse pro ningún término o condición, porque las palabras pronunciadas por el adquirente aseguran un derecho actual y verdadero. Ahora debemos tener en cuenta que la mancipatio no da la posesión y el adquirente solo posee si la cosa le ha sido entregada. Si el enajenante no ha hecho la tradición en el mismo momento de la mancipatio, el adquirente puede forzarlo ejerciendo la reivindicatio.

In Jure Cessio.A diferencia de la mancipatio, que la transferencia o adquisición se realizaba delante de testigos, aquí se realiza en presencia del magistrado, ante quien comparece el cedente y el adquirente. La cosa debía estar presente, el adquirente pone la mano sobre la cosa, afirma ser propietario según el derecho civil y el magistrado pregunta al cedente si opone alguna pretensión contraria.Si este consiente en la enajenación, el magistrado la sanciona, addcit, y declara propietario al adquirente. En cuanto a los efectos son los mismos que la mancipatio.

Época feudal.Producida la invasión de los bárbaros y con ella la caída del imperio romano, la propiedad sufrió las consecuencias de estos cambios, encontrándose dos tipos de organización:

a) Encontramos la propiedad ALODIAL, que estaba constituida por las tierras que se poseían libremente, que no estaban sujetas a servicios de ninguna clase y que en cierto modo podría considerarse como la continuación de la propiedad individualista del derecho romano.

b) También tenemos la propiedad FEUDAL. La propiedad de la tierra había pasado a concentrarse en manos de los grandes vasallos de los reyes, pero ellos a su vez concedían a los paisanos el uso y goce de las tierras, mediante ciertas retribuciones en servicios personales en dinero. El derecho de estos terratenientes fue haciéndose cada vez mas sólido, hasta que llega el momento en que nosotros encontramos dos verdaderos derechos de propiedad:

1) El derecho legal de propiedad, el derecho del señor feudal, al cual se le dio el nombre de DOMINO DIRECTO, propiedad directa o simplemente directa.

2) El derecho del paisano o terrateniente, que era quien explotaba y trabajaba la tierra y al cual se lo llamo DOMINIO UTIL, propiedad útil.

La propiedad feudal con la serie de cargas y gravámenes que ponía a cargo de los terratenientes y con esta teoría del doble dominio directo y útil era considerada desde el S XVIII como una causa de atraso en el orden económico y social. Los derechos del señor podían ser tolerados mientras el prestaba efectivamente a los terratenientes el amparo de su protección y de su fuerza, pero cuando esto desapareció, esos derechos aparecen como simples gabelas injustificadas, como un doble sistema de impuestos que se pagan sin que ellos respondieran a la prestación de servicio alguno.La propiedad directa que solo representa gravámenes y cargas debía forzosamente desaparecer y quedar únicamente la propiedad útil, es decir, la propiedad verdadera, la propiedad de los tenedores de los campos, que eran quienes los que realmente los trabajaban y explotaban económicamente. Esta transformación fue en Francia obra de la revolución. Los paisanos se levantaron en armas en numerosos puntos de la campaña. La Asamblea se encontró ante una difícil situación en la celebre noche del 4 de agosto de 1789, los señores renunciaron a todos sus derechos, quedando desde ese instante destruido un régimen que había durado tantos siglos.

Transformación de la propiedad individualista: tradicionalmente se ha considerado que el derecho de propiedad era un derecho de carácter eminentemente absoluto propiedad individualista y propiedad absoluta, eran dos calificativos inseparables de un mismo derecho. Este carácter absoluto de la propiedad se relaciona con la mayor o menor amplitud de las facultades que la ley confiere al propietario para usar, gozar o disponer de su cosa, pero el derecho de propiedad aun conservando su carácter individualista tiende a contemplar cada vez mas el interés colectivo de la sociedad, anteponiéndolo si es necesario, al interés individual del propietario. La propiedad en una palabra, evoluciona en un sentido favorable a la desaparición del carácter absoluto y al reconocimiento de la función social de este derecho.Que debemos entender por función social de la propiedad? Es sin duda engorroso la tarea de definir lo que se entiende o debe entenderse por función social aplicada a la propiedad.

s importante para el desarrollo del régimen de la propiedad inmueble el periodo del feudalismo (a partir del 843), que comienza con la firma del Tratado de Verdún, por el cual los nietos del emperador Carlomagno se reparten el Imperio: aparecen los señores feudales compartiendo la soberanía con los reyes.

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La tierra se “enfeuda”, es decir, el dominio directo y el útil se bifurcan. El primero corresponde al señor feudal, el segundo a los vasallos.Frente a la tierra feudal (de dominio dividido) tenemos otra tierra libre, de dominio similar al romano, individual, absoluto y exclusivo, es la tierra alodial o alodio.Con el crecimiento de las ciudades o burgos, los señores feudales pierden poder y los últimos vestigios del feudalismo desaparecen con la Revolución Francesa.

La Revolución Francesa: en agosto de 1789 los señores feudales renuncian a sus privilegios y con la Declaración de los Derechos del Hombre la propiedad pasa a ser un derecho individual, exclusivo y absoluto, además de perpetuo.

Individualismo: de acuerdo a los principios liberales de lassez faire, lassez passer, se dio lugar a grandes abusos por parte de los poseedores de riqueza. El industrialismo generó la clase proletaria; se producen fuertes reacciones al individualismo, nacen las teorías anarquistas que propenden la supresión de la propiedad y las socialistas y marxistas que tienden a su socialización.

El catolicismo y la función social de la propiedad: el catolicismo considera a la propiedad como una institución de derecho natural, que el derecho positivo no puede desconocer, ya que es inherente a la calidad humana.Mas el hombre, según Santo Tomás, recibe la riqueza para que, una vez cubiertas sus necesidades, distribuya el sobrante entre los demás. La propiedad llenaría así un doble cometido, ya que satisface un fin personal, cubriendo las necesidades del poseedor, y un fin social, con el desplazamiento del sobrante a la comunidad.Posteriormente, con el surgimiento del neoliberalismo, se observa una mayor intervención estatal en las esferas exclusivamente reservadas hasta ese momento a la actividad particular el derecho de propiedad pasó a tener así cada vez más restricciones en aras del interés social.

Definición del dominio. Art. 2506: “ES EL DERECHO REAL EN VIRTUD DEL CUAL UNA COSA SE HALLA SOMETIDA A LA VOLUNTAD Y ACCIÓN DE UNA PERSONA”.

Es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa, el derecho real que concede mayor cantidad de facultades que es posible tener sobre su objeto. Es la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa: esto se concreta en los tres ius del derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (de goce) y abutendi (derecho de disposición).

Clases de dominio. Art. 2507. Pleno o perfecto : cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; Imperfecto : aquí aparecen aminorados ciertos caracteres de la propiedad, como la perpetuidad (dominio fiduciario y

dominio revocable) y la absolutez (dominio desmembrado):- Dominio fiduciario : existe cuando el titular ha recibido un bien, determinado singularmente, de una persona, con el

fin de que al término de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condición (resolutoria) lo transmita a su vez a un tercero (fideicomisario)- Art. 2662.

- Dominio revocable : es aquel que se tiene sujeto a una condición o plazo resolutorios. La cosa no pasa a un tercero, sino que vuelve a manos del transmitente.

- Dominio desmembrado : seda cuando su titular ha constituido un derecho real de disfrute o de garantía a favor de otro sobre su propia cosa.

Las cosas del dominio del Estado también pueden clasificarse en:

Cosas del dominio público del Estado : (2340) Son las que están destinadas al uso directo y general de los habitantes, o están afectadas a un fin de utilidad o comodidad común y pertenecen en propiedad al ente público.Son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Tampoco pueden constituirse sobre ellos derechos reales a favor de terceros que importan un principio de enajenación.Las cosas del dominio público del Estado se subclasifican en:

- Dominio público natural: está integrado por los bienes a los que la ley declara del dominio público tal como los presenta la naturaleza, sin que sea necesario acto alguno de creación por parte del Estado; por Ej., el Mar Territorial.

- Dominio público artificial: está constituido por aquellos bienes que la ley declara del dominio público, pero que para su existencia dependen de una “creación” del Estado, por ej., una calle o un camino.

Cosas del dominio privado del Estado : Son las que están en el comercio jurídico, por ello son enajenables (previa autorización), embargables y prescriptibles.

Para que un bien integre la categoría de público, es necesario que una ley nacional así lo declare.Afectar es consagrar un bien del dominio público al uso público, ponerlo en funcionamiento como tal. Desafectar es sustraer ese mismo bien público de su destino al uso público.Mientras que en el dominio público natural la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público; en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por la ley nacional más la creación del bien por la administración, que lo destina al uso público. Es decir, que su afectación o consagración al uso público se realiza por un acto distinto al de su calificación como bien del dominio público.Si bien la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público corresponde al Congreso Nacional, ese dominio pertenece a las provincias o a la Nación, según la ubicación de los bienes. La jurisdicción sobre dichos bienes será nacional sólo en cuanto se relacione con la navegación y el comercio internacional e interprovincial y la defensa nacional y provincial relativamente a las demás materias.

Caracteres del derecho de propiedad:

1) Absoluto : aquí el término no está utilizado en el sentido de oponible erga omnes, pues desde ese punto de vista todos los derechos reales lo son, sino en el sentido de que el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa, lo cual no impide la existencia de restricciones.

2) Exclusivo : dos personas no pueden tener exclusivamente el dominio de una cosa (art. 2508); 3) Perpetuo: el derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, no se extingue por el no uso.

De estos tres caracteres, el único que sería esencial sería la exclusividad, ya que de no existir el derecho no sería dominio, sino condominio. Los otros dos son naturales, es decir que puede faltar tanto la absolutez –por ejemplo en el caso del dominio

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desmembrado-, como la perpetuidad –ej., el dominio revocable-, sin que por ello desaparezca el dominio, que en estas hipótesis sería imperfecto.

Facultades del propietario.

El propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa, servirse de ella, poseerla. Antes de la reforma de la ley 17.711, el art. 2513 lo facultaba a desnaturalizarla, degradarla o destruirla, prohibir que otro se sirviera o percibiera sus frutos.

A partir de la Reforma, se sustituyó el art. 2513 por el siguiente: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”.

Art. 2514: “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.”

Este tema se vincula necesariamente con el del abuso del derecho (art. 1071), norma que permite al juez, aun en el caso de que se haya adecuado una conducta a una norma legal, desconocer el derecho emanado de ella por considerar que se lo ha ejercido “abusivamente”. Dice el nuevo art. 1071: “El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que contraríe los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Según el art. 2515, las facultades del propietario son amplísimas: tanto en los actos de administración como en los de disposición.

Esta norma hace una enumeración no taxativa de los actos jurídicos que el propietario puede realizar con su cosa: alquilarla, enajenarla a título oneroso o gratuito, gravarla con derechos reales a favor de terceros o aun abandonarla.

Amparo constitucional de la inviolabilidad de la propiedad: La constitución protege la propiedad fundamentalmente en los artículos 14 (que garantiza a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de usar y disponer de la propiedad), y el 17 (que consagra su inviolabilidad, prohíbe la confiscación, exige que la privación sólo derive de una sentencia fundada en ley y que la expropiación por causa de utilidad pública deba ser calificada por ley y previamente indemnizada).En “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw s/ consignación”, la Corte Suprema dispuso que “…Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la constitución, reviste el carácter de absoluto… Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con los derechos de los demás”.

Extensión del derecho de propiedad.El problema de la extensión del dominio se plantea sólo en relación a los inmuebles, pues las cosas muebles son en su totalidad pertenecientes al dueño. Entonces ¿Hasta dónde se extiende la propiedad de los inmuebles?Art. 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo, en líneas perpendiculares.

Espacio aéreo: el propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo: puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas: y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre ese espacio.

Subsuelo: La propiedad se extiende a toda profundidad; comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos.

- Las minas pertenecen al dominio nacional (Código de Minería)- Las aguas subterráneas de uso de interés general pertenecen al Estado, sin perjuicio del ejercicio regular del

derecho del dueño del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación (Reforma ley 17.711).

- Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico también han sido considerados luego de la reforma, como del dominio público del Estado (art. 2340 C.C.)

Accesorios: el propietario de la cosa principal es dueño de las accesorias (2520); Frutos y productos: frutos son los que la cosa produce sin alteración de la sustancia y productos son una porción

desprendida de la sustancia misma de la cosa. Los frutos naturales e industriales y las producciones orgánicas de la cosa (productos) no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella (2329). En cambio, los frutos civiles son cosas accesorias.Al propietario le corresponden los frutos de cualquier clase como los productos, porque, o forman parte de la cosa, o son accesorios de ella.

BOLILLA VII

DEL DOMINIO

Fernando Espinoza 34

Modos de adquisición del dominio.Con la locución modos de adquirir el dominio significamos los hechos o los actos a los cuales la ley concede el efecto principal e inmediato de atribuir la propiedad de cierta cosa a un sujeto determinado.Por modos de adquirir el dominio entendemos a los diferentes hechos o actos que pueden dar lugar a la existencia del mismo. Según el art. 2524, el dominio se adquiere:

1. Por la apropiación;2. Por la especificación;3. Por la accesión;4. Por la tradición;5. Por la percepción de frutos;6. Por la sucesión en los derechos del propietario;7. Por la prescripción.-

Se critica a esta norma que es incompleta, pues no contempla dos modos fundamentales de adquisición del dominio: la ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida; y la expropiación por causa de utilidad pública.

Clasificaciones: generalmente se dan las siguientes:

1) Originarios y derivados : según que la adquisición se realice en forma independiente (sin atención al derecho de un antecesor), o que se reciba de un propietario anterior por medio de un acto jurídico.El interés práctico de esta distinción reside en que en la adquisición originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, en cambio en la derivada el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aquél tenía (3270- Nemo plus iuris).

2) A título universal y a título particular : según se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas individuales.

3) Gratuitos u onerosos : según se adquiera con o sin contraprestación.

Título y modo: el título es el antecedente (a veces indispensable) que sirve de base para la transmisión efectiva del dominio; el modo es la forma en que la transferencia se opera realmente. Es el hecho o el acto que da nacimiento a la adquisición.Por ejemplo, la transmisión de inmuebles requiere escritura pública: éste es el título, pero el dominio no se transmite efectivamente sino mediante la tradición y la inscripción del título en el Registro de la Propiedad.El titulo solamente confiere derecho a la cosa, pero la propiedad solo se transmite cuando el modo ha sido cumplido.En materia de cosas muebles puede o no existir título independiente del modo de transmisión: cuando se venden cosas muebles valiosas, lo normal es firmar un contrato de venta (título) y luego efectivizar la transmisión del dominio mediante la tradición. Pero en el contrato de venta no es indispensable, o sea que bastaría con la tradición, en la cual en este caso se confunden título y modo de transmisión.

APROPIACIÓN: consiste en un modo de adquisición del dominio mediante la aprehensión o toma de posesión de cosas muebles sin dueño o abandonadas por su dueño, hechas por persona capaz y con ánimo de adquirir el dominio (2525).

Cosas a las cuales se aplica: Deben ser cosas muebles, pues las cosas inmuebles no son susceptibles de apropiación (nunca carecen de dueño). Caben en este modo adquisitivo, tanto las cosas sin dueño, o sea las que nunca tuvieron dueño, y las cosas abandonadas por el dueño. Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la idea de no continuar en el dominio de ellas. En caso de duda se presume que la cosa no ha sido abandonada por el dueño sino perdida, si es cosa de algún valor (2530).El art. 2527 contiene una enumeración de las cosas susceptibles de apropiación, que se corresponde con el art. 2343 (cosas susceptibles de apropiación privada), de ello resulta que son:

1. Los peces de los mares y ríos;2. Los enjambres de abejas, si el dueño no los reclamare inmediatamente;3. Las cosas que se hallaren en el fondo de los mares y ríos;4. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas;5. Los tesoros abandonados, monedas, joyas, etc., que se encuentren sepultados o escondidos, sin que hayan indicios o

memorias de que alguien sea su dueño;6. El dinero u otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante;7. Los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.

Cosas excluidas: Según el art. 2528 no son susceptibles de apropiación:a) Los inmuebles;b) Los animales domésticos o domesticados;c) Las cosas perdidas;d) Las cosas que sin voluntad de los dueños caen al mar o a los ríos o las que se arrojan para salvar las embarcaciones o los

despojos del naufragio.

Los casos de apropiación legislados por el código son:

Caza : (2540) La caza es un medio de apropiación cuando el animal bravío o salvaje viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador o hubiese caído en las trampas puestas por él.

Solamente puede cazarse en terrenos propios o ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados. Los animales que se cazaren en terrenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno y el cazador está obligado a pagar el daño causado.

Pesca : (2547) La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiera caído en sus redes.

Le esta permitido pescar a cualquiera en las aguas de uso publico. En los lagos no navegables, aunque pertenecen al dominio publico, como los navegables, el derecho de pescar es privativo de los propietarios ribereños, art. 2548. Conforme a su fuente el precepto mira a las corrientes de agua privadas que corren por dos fundos y que lo delimitan.

Pertenece al campo del derecho administrativo las reglamentaciones al ejercicio de la caza y de la pesca en interés de la conservación y multiplicación de las especies útiles o en atención de la seguridad de las personas y de las propiedades.

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Apropiación de tesoros : (2551) Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentran en los sepulcros o en los lugares públicos destinados a la sepultura de los muertos.

Si es de origen reciente existe una presunción legal de haber pertenecido al último propietario del inmueble en que se descubrieren, si allí habitaba al tiempo de la muerte. Aprovecharan en cambio de la presunción sus herederos que acreditaren ser tales. No aprovechara en cambio, el propietario del inmueble que afirma él haber ocultado el tesoro que otro allí descubrió, dado que de ser ello exacto pudo prohibir la búsqueda o prevenir al descubridor del lu8gar preciso en que yacía el tesoro.

Requisitos:

1) Que no tenga dueño conocido

2) Que este oculto o enterrado en un inmueble

3) Que se trate de cosas muebles

4) Que se trate de objetos de cierto valor.

Según la definición el tesoro ha de conservar su calidad de cosa mueble, ha de tener algún valor y ha de estar oculto o enterrado. Si no esta enterrado u oculto y tiene valor se reputara cosa perdida, si no tiene valor se lo tendrá por cosa abandonada. Si con valor y todo, aparece que el objeto fue originariamente fijado o adherido allí por alguien a perpetuidad, no será tesoro, pro haber perdido ab initio su calidad de cosa mueble.

A las condiciones objetivas señaladas ha de agregarse la falta de dueño conocido, de modo que si el dueño se apersona y se legitima el descubrimiento, no es causa de ningún derecho. Para legitimarse el dueño dispone de todas clases de pruebas, comprendidas la de los testigos y la de las presunciones. Si hubiera ocultado en un fundo ajeno el tesoro y señalase con precisión el lugar, tiene derecho a sacarlo de allí y de acudir a las vías legales para vencer la resistencia arbitraria que se le oponga.

El tesoro es cosa susceptible de adquisición por los particulares, pero no por cualquiera que lo tome, como las nullius y las cosas abandonadas, sino pro el que lo halla descubierto, en el que produce, directa o indirectamente la adquisición del dominio. Aunque fuese un demente o un niño de menos de 10 años, que carezca por lo mismo del minimun de capacidad adquisitiva o aun siendo capaz no se hubiere percatado del valor del objeto o hubiere creído que pertenecía a otro y lo tomase con la intensión de entregarlo, el descubridor adquiere no obstante el tesoro, por el solo hecho de haberlo puesto físicamente de manifiesto.

El descubrimiento del tesoro en terreno propio, concede la propiedad al descubridor. Si el descubridor es copropietario del fundo, adquiere la mitad del tesoro y su parte proporcional sobre la otra mitad, art. 2557. En los demás casos, el descubrimiento en fundo ajeno, in alieno, hace, adquirir al descubridor solo la mitad, correspondiendo la otra mitad al dueño del fundo, arts. 2556, 58, 59, pero el derecho del descubridor dependerá entonces, pro lo general, de que el descubrimiento sea causal y no por búsqueda que hubiera emprendido, Art., 2561.

En ppio es prohibida la búsqueda in alieno. Excepcionalmente están facultados para buscar tesoros en fundo ajeno los llamados poseedores imperfectos, cuyo descubrimiento al igual que el del propietario y copropietario puede ser también el resultado de una búsqueda. En cambio los simples tenedores del inmueble, los poseedores, aun de buena fe, y los terceros que no poseen no pueden hacer búsqueda so pena de no reconocérseles, ningún derecho y atribuir todo el tesoro que descubriese al propietario del fundo, art. 2561.

Siendo casual el descubrimiento, no constituirá obstáculo para la adquisición, ni la ilicitud del ingreso al fundo o de los trabajos que le dieron ocasión, ni tampoco la circunstancia de que el descubridor trabajase a las órdenes del dueño del inmueble, si ya no fuese en la búsqueda del tesoro, art. 2661. Dado que el tesoro es accesorio del inmueble, habrá que admitir que comenzó a ser cosa nullius desde la época incierta en que ya no fuera posible dar con el dueño.

A que titulo pasa la mitad del tesoro para el propietario y porque no todo para el descubridor?

Piénsese que el tesoro es diferente a las demás cosas susceptibles de apropiación, que no esta al alcance de cualquiera, sino por lo general en el ámbito privado, accesible solo al propietario del inmueble, yen que no fue intensión del que allí lo puso dejarlo para nadie y mucho menos para el que lo descubriere.

El tesoro no es un producto porque no forma parte del inmueble. Si lo fuera, en caso de hipoteca quedaría gravado y el art. 2566 dispone lo contrario.

No es tampoco un fruto porque no se renueva periódicamente.

Fundamento del principio que acredita la propiedad:

1- el propietario adquiere el tesoro en virtud de una acción.

2- Se presume que son los antepasados del propietario actual los que han depositado el tesoro.

3- El propietario tiene el derecho de vincular a su dominio la esperanza legítima de encontrarlo más tarde o más temprano. Y es esa esperanza legitima la protegida por la ley

Reivindicación: el que pretendiese ser propietario de un tesoro hallado puede justificar su propiedad pro cualquier medio de prueba, art. 2568.

Régimen jurídico de las cosas perdidas: (2531) El que hallare una cosa perdida no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder con las obligaciones del depositario retribuido.

Si el que hallare la cosa conoce al dueño, debe avisarle inmediatamente, y si no lo hiciere, no tiene derecho a recompensa alguna.

Si no se conociese al dueño, el hallador debe entregarla al juez más inmediato o a la autoridad policial con sede más próxima (2534).

El que hubiera hallado la cosa perdida tiene derecho a ser pagado por los gastos hechos en ella y a exigir recompensa por el hallazgo (2533). El monto puede ser el ofrecido por el dueño o en su defecto, lo regulará el juez. También el propietario puede exonerarse del pago de la recompensa cediendo la cosa al que la halló (2533).

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Para que la cosa se repute perdida es menester que haya caído quedando parada en el lugar, no sometida a la custodia inmediata de otras. Hay que tener en cuenta la naturaleza y destino de la cosa, un arado en campo abierto no se dirá que esta perdido, peor si una billetera o un pañuelo.

Procedimiento: el hallador de la cosa de dueño desconocido debe entregarla al juez o a la policía, quienes pondrán avisos cada treinta por un lapso de 6 meses. Si en el término de 6 meses desde el último aviso no se presentare la persona que justifique su dominio, se venderán las cosas en subasta pública y luego de deducidos los gastos de aprehensión, conservación y recompensa debida al hallador, el remanente corresponde a la municipalidad del lugar en que se halló la cosa.

Quien no diere noticia al dueño de la cosa hallada o no siguiera el procedimiento antes indicado, perderá el derecho a la recompensa de los gastos que hubiese realizado.

Comete hurto el que se apodera de una cosa perdida. Las cosas perdidas pueden reivindicarse.

ESPECIFICACIÓN: cuando alguien con su trabajo, hace un objeto nuevo con materia ajena que tiene por suya, adquiere con la transformación la propiedad del objeto, siempre que la materia empleada no sea restituida a su estado anterior.

Aplíquese este modo de adquirir a las cosas muebles, únicas que se transforman y cambian de sustancia. El suelo que es el único inmueble por naturaleza, no se transforma jurídicamente y sigue siendo el mismo aunque otro lo mejore.

Adquiérase el dominio por la transformación o la especificación, cuando alguien por su trabajo hace un objeto nuevo, con las materias de otro con la intensión de apropiárselo, art. 2567.

En cuanto a la naturaleza jurídica puede decirse que existe, hasta hoy la controversia entre las escuelas de los Sabinianos y los Preculeyanos. Estos últimos enseñaban que la materia era un accesorio de la forma, pues la materia primera había perecido civilmente; y que el nuevo ser que el trabajo había producido, debía pertenecer al creador, al especificador.

Los Sabinianos al contrario, decían que la materia debía triunfar sobre la industria, ya porque la materia existe siempre, y que la nueva forma no había hecha mas que modificar sin destruir su sustancia. La forma no tiene una existencia propia e independiente.

El código trata sobre este tema a continuación de la apropiación. El código parece haber adoptado la tesis de los preculeyanos.

Con Justiniano aparece una tercera teoría, teniendo en cuenta para asignar la propiedad, si el nuevo objeto puede tomar la primitiva de la materia, pertenece al dueño de la materia, lo que importa hacerle dueño contra su voluntad. Ahora, si el nuevo objeto no puede tomar la primitiva forma, pertenece al especificante.

El código francés resuelve diciendo que el dueño de la materia puede reclamar la nueva especie, satisfaciendo al otro el valor de su trabajo, a no ser que este sea muy superior al valor de la materia, en cuyo caso la materia cede al trabajo indemnizándose al dueño de ella su valor.

Nuestro código ha tenido en cuenta la buena o mala fe del especificador para conciliar los intereses en juego.

Primer caso: (art. 2568) si la transformación se hace de buena fe y no fuera posible reducirla a su estado anterior, el dueño de la cosa tendrá derecho al valor de la materia.

Segundo caso: (art. 2569) si la transformación se hizo de mala fe y no fuese posible reducirla a su estado anterior, el dueño tiene derecho al valor de la materia y de ser indemnizado de todo otro daño y a la acción criminal. Pero el dueño de la materia prima puede optar por la nueva especie pagando el mayor valor que hubiese tomado, aplicando el ppio de que nadie puede enriquecerse con el trabajo de otro.

Tercer caso: (art. 2570) si la transformación se hizo de buena fe y fuese posible reducir la cosa a su estado anterior, el due3ño de la materia prima es dueño de la especie pagando al transformador su trabajo. Pero puede optar por exigir solo el valor de la materia, quedando la especie en propiedad del transformador.

El interés práctico de la especificación como medio de adquisición del dominio de una cosa mueble está notablemente reducido por los efectos del 2412.

ACCESIÓN: los cambios materiales que ocurren por la unión física y perdurable de unas cosas con otras, suelen acarrear modificaciones en la propiedad, cuando las cosas que así se unen pertenecen a distintos sujetos y se hace imposible o desventajoso el arbitrio de separarla. No habrá separación de las cosas si no hubiese sido pactada de antemano por los propietarios o consentida por ellos después de la unión. A falta de acuerdo la ley desata el nudo a favor de uno de los propietarios, para lo cual hace aplicación del ppio de que la cosa accesoria sigue la suerte de la ppal. El dueño de la cosa principal adquiere con la unión el dominio sobre la cosa accesoria.Nuestro código en el art. 2571 establece se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial.Atendiendo ya a la naturaleza jurídica de las cosas objetos de la unión o incorporación se dan dos categorías y para algunos tres categorías.

1- accesión de cosa mueble a cosa inmueble y2- accesión de cosa mueble a cosa mueble.

Para otros autores habría tres categorías:1- accesión de cosa mueble a cosa inmueble2- accesión de cosa mueble a cosa mueble3- accesión de cosa inmueble a cosa inmueble.

El código se ocupa de los siguientes casos de accesión:a) Aluvión;b) Avulsión;c) Edificación y emigración de animales;d) Adjunción, mezcla y confusión.

a) Aluvión: Terrenos de aluvión son aquellos que emanan lentamente por los desvíos y variaciones de las aguas en su curso.

Los propietarios de los fundos colindantes con los ríos y arroyos adquieren el dominio de las porciones de tierra que las aguas forman a lo largo de la ribera o que dejan al descubierto al desviar su curso hacia la ribera opuesta. En el primer caso por un reborde o masa de tierra que se acumula y adhiere a la orilla. En el segundo, una parte del cauce contiguo a la orilla, quedan desocupadas porque las

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aguas se retiran. Por una o por otra causa el limite de los fundos avanza sobre lo que era cauce del río. Los propietarios extienden su dominio a esos aumentos que el art. 2572 declara integrantes de los fundos ribereños

(2572) Se llama aluvión a los acrecentamientos de tierra que reciben paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas los terrenos ribereños. Esto es lo que se llama aluvión por acarreo, el caso típico.

Puede ocurrir también que el río o corriente de agua se retire insensiblemente de una orilla hacia otra, dejando al descubierto parte del lecho, en cuyo caso el propietario de la ribera adquiere los terrenos dejados en descubierto por las aguas. Es el primer caso de aluvión por abandono, denominado alveus exsicatu.

El segundo caso de aluvión por abandono no está contemplado en el código, ocurre cuando las aguas el río cambian de curso y comienzan a correr por un lecho distinto, dejando abandonado el anterior; o bien cuando se secan, dejando también el cauce al descubierto. En ese caso, la jurisprudencia determinó que el lecho abandonado corresponde a los propietarios ribereños, a menos que el cambio de dirección sea el resultado de obras y trabajos de rellenamiento que el poder público ha efectuado a sus expensas, en cuyo caso el cauce pertenece al Estado. Es lo que se denomina alveus derelictus.

Condiciones de la adquisición del dominio:

- Debe tratarse de aguas que circulan por sus cauces naturales.

- Debe tratarse de tierras dejadas por ríos o arroyos no navegables; si fueran navegables o costas del mar, los terrenos de aluvión pertenecen al Estado.

- Es indispensable que los terrenos de aluvión estén definitivamente incorporados al predio ribereño; es decir que estén adheridos a la ribera y hayan cesado de ser parte del lecho del río.

- Es indispensable que los terrenos de aluvión estén unidos directamente a las propiedades ribereñas y no estén separadas de ellas por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente.

- El aluvión debe provenir de la acción sensible y paulatina de las aguas, y no haber sido provocado por las obras que los propietarios hubieran emprendido en el lecho para ganarle tierra al río.

El aluvión formado a lo largo de la ribera de varios fundos contiguos, será dividido entre los propietarios según el frente que los fundos tengan sobre el río, y no según resulta de la prolongación de sus costados.

b) Avulsión: para que exista avulsión, es necesario que los materiales, hayan sido arrastrados por una fuerza súbita, es decir, por la acción violenta de las aguas en un momento dado. El propietario conserva el dominio para llevarse los materiales pero no puede tomar posesión de ellos en el lugar donde el río los arrojo.

Supone un hecho súbito, un desprendimiento violento provocado por las aguas que depositan la tierra en otras propiedades, ya sea inferiores o de la ribera opuesta.

La masa segregada ha de tener cierta magnitud a fin de que sea así identificable; ha de estar además constituida por materias susceptibles de adherencia natural, aptas para formar después con la tierra una masa homogénea.

En principio, cuando se han producido estos desprendimientos, el dueño de la tierra conserva su dominio y puede reclamarla del propietario de esa tierra donde se ha depositado, dentro de los seis meses. Pero carece del derecho de reivindicar las tierras, arena o plantas desde que se han adherido naturalmente al terreno ribereño al que fueron a parar.

La avulsión supone siempre cosas susceptibles de adherencia natural, tales como la tierra, la arena y las plantas; pero puede ocurrir que la corriente haya traído cosas no susceptibles de adherencia natural como muebles, materiales de construcción, etc. En ese caso se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas (2586).

c) Emigración de animales: (2592) Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad emigraren y contrajeren la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere dominio de ellos, con tal de que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir indemnización alguna.

Edificación, siembra o plantación: Todo lo sembrado, plantado o edificado en un inmueble se presume hecho por el propietario de éste y, como accesorio del inmueble, pertenecen al mismo (superficie solo sedit).

Si los materiales de construcción, semillas o plantas pertenecieren al dueño del inmueble, no hay problema, pero puede suceder que:

- Se siembre, plante o edifique en terreno propio con semillas o materiales ajenos: (2587) en ese caso el que plantó o edificó adquiere la propiedad de unas u otros; pero estará obligado a pagar su valor, y si hubiera obrado de mala fe además será condenado a pagar los daños y perjuicios, y si las hubiera, las consecuencias de la acción penal. El dueño de las semillas, plantas o materiales podrá reivindicarlos, si le conviniere, si ulteriormente se separasen.

- Se edifique, siembre o plante de buena fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias (2588). El dueño del terreno tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previas indemnizaciones al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiera edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno.

- Se edifique, siembre o plante de mala fe en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias (2589). EL dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador, pero si quisiera conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble (caso contrario habría enriquecimiento sin causa).

- Si hubo mala fe de ambas partes (2590), o sea que el edificio, siembra o plantación se hicieron a vista y ciencia del dueño del terreno y este no se opuso, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe.

- Si al construir un edificio sobre el lote perteneciente al dueño se invade en algunos centímetros el predio vecino, la jurisprudencia rechazo la solución de reivindicación y destrucción de dicha franja por parte del vecino perjudicado, ya que consideró que importaría un abuso del derecho de dominio.

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d) Adjunción, mezcla y confusión: son tres formas de la accesión de una cosa a la otra. Hay adjunción cuando una cosa se une a otra de tal modo de formar una sola. En la mezcla, la accesión es más íntima, no hay solamente una yuxtaposición de elementos sino una fusión de ellos. La confusión es la mezcla de líquidos.

Típicamente estos casos se producen por hechos de la naturaleza, pero puede darse un supuesto en que provengan de la mano del hombre. En este caso, es difícil distinguirlo de la especificación. El criterio mayoritario de distinción es el siguiente: si se ha operado una transformación de la cosa en un objeto nuevo y ello ha resultado principalmente del trabajo humano, siendo los materiales utilizados de valor secundario, habrá especificación; si en cambio lo fundamental es el material utilizado y el trabajo es secundario, hay adjudicación o mezcla.

Art. 2594: Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere.

Si la persona que realizó la adjunción fue de mala fe, el dueño de la materia empleada de mala fe puede optar entre pedir que se le devuelva una cosa igual a la que tenía o que se le paguen los daños y perjuicios. En cambio si el que realizó la adjudicación era de buena fe, el propietario de la cosa accesoria sólo tiene derecho a exigir lo que ésta valiere.

Art. 2597: Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubieren confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.

Si no hay cosa principal ni accesoria, siendo las materias separables, la separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento del dueño de la otra. Pero si la unión se hubiera hecho con el consentimiento del otro dueño, la separación se hará a costa de ambos.

Si las cosas son inseparables, el dueño de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al que hizo la unión o mezcla el valor que tenía ante de la unión. Pero si las cosas inseparables resultaran confundidas o mezcladas por un hecho casual, y no hay cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, entendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas.

TRADICIÓN: sistemas de transmisión de un derecho real:

En términos generales la tradición es la entrega de una cosa, pero antes que nada conviene deslindar cuando se produce la transferencia de la propiedad.

2- Desde que el momento que el contrato queda concluido.

3- Desde que el enajenante hace entrega de la cosa.

4- Desde que se suplen otras formalidades exigidas pro la ley.

Sistema romano: la transmisión de derechos reales sobre las cosas requería no solo el consentimiento de las partes, sino también la tradición, o sea la entrega material de la cosa. Se distinguía así entre contrato y transmisión del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades, para la segunda era necesario la tradición, que obedecía a razones de publicidad.

Sistema francés: el Código Napoleón estableció la transmisión del dominio por el simple consentimiento. La tradición era una mera ficción. Más adelante, al crearse los Registros, se sentó el principio de que aquella transmisión si bien producía efectos entre las partes no lo producía respecto de terceros mientras no estuviesen inscriptos en los registros.

Sistema germánico: se mantuvo la tradición respecto de los bienes muebles, pero en lo respectivo a los inmuebles, ha sido sustituida totalmente por el sistema de registro.

¿Qué funciones cumple la tradición?

1- transferir la posesión

2- transmitir el dominio

3- concluir contratos reales

4- constituye un pago en las obligaciones de dar cosas ciertas,

5- transferir el uso o la tenencia de la cosa (locacion)

Vélez Sársfield siguió en este punto las soluciones del derecho romano, estableciendo el requisito de la inscripción registral sólo para el caso de la hipoteca; sin embargo era necesario crear un registro inmobiliario, y con la reforma de la ley 17.711 al art. 2505 se fijó el requisito de la inscripción para los inmuebles. Luego, leyes especiales lo establecieron para el caso de los automotores, aeronaves y los códigos rurales fijaron la obligatoriedad de las marcas y señales para los semovientes.

Condiciones para que la tradición de lugar a la adquisición del dominio:

a) Propiedad de la cosa: esto en virtud del principio Nemo Plus Iuris (3270): “nadie puede transmitir un derecho mejor ni más perfecto del que posee”.Excepciones:

- En materia de inmuebles, los terceros que los adquieran de buena fe y a título oneroso sobre la base de un título nulo o anulable, están protegidos contra la reivindicación que intentare el antiguo dueño (1051);

- En materia de muebles, la posesión de buena fe a título oneroso pone a cubierto de toda acción de reivindicación al poseedor, salvo que la cosa fuere robada o perdida (2412)Ello significa que en estos casos, aun cuando la tradición haya sido hecha por quien no tenía derecho a hacerla, basta sin embargo para hacer adquirir el dominio al que la recibió.

b) Capacidad para contratar de ambas partes: la tradición debe ser hecha por quien tenga capacidad para enajenar y recibida por quien es capaz de adquirir (2601). En cambio, para la adquisición de la posesión se exige solamente el discernimiento, que se tiene ya a los 10 años; esto no debe confundirse.

c) Título suficiente para transmitir la propiedad: (2602) Esto significa que la tradición por sí sola no basta para transferir el dominio si no ha sido acompañada de un acto suficiente para producir ese efecto, tal como la venta, la donación, etc.

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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:

Antecedentes Históricos .

La ley de las XII Tablas establecía que la propiedad podía adquirirse USUS ET AUTORITAS es decir, por el uso de las cosas continuadas durante el plazo de un año para las cosas muebles y de dos para los inmuebles.

USUS: designaba el empleo de la cosa conforme a su destino, el uso constituía la exteriorización material de la posesión; AUTORITAS: significaba la sanción pública pretoriana que lo consagraba como propietario al que la había usado o poseído durante los plazos legales.

Usus et autoritas constituye lo que llamamos usucapio o usucapión.

En el derecho romano surge la institución de la usucapio prescriptio longis temporis: constituía una defensa contra la acción de reivindicación del verdadero dueño por quien había poseído la cosa durante 10 o 20 años según fuera mueble o inmueble.

Justiniano separó las dos instituciones: usucapio para los muebles con el plazo de 1 a 3 años, y praescriptio para los inmuebles con el plazo de 10 a 20 años.

Definición. ES EL DERECHO POR EL CUAL EL POSEEDOR DE UN INMUEBLE ADQUIERE LA PROPIEDAD POR LA POSESIÓN DE ÉL DURANTE EL TIEMPO FIJADO POR LA LEY (art. 3948).

El código civil consagro la sección tercera del libro IV a la adquisición y perdida de los derechos reales por el transcurso del tiempo.

Siguiendo la tesis de Savigny que ha inspirado a la mayoría de los códigos modernos, bajo la denominación genérica prescripción encontramos dos figuras jurídicas diferentes, la prescripción liberatoria o extintiva y la prescripción adquisitiva o usucapión. La primera se funda en la pasividad del acreedor, la usucapión requiere por el contrario, actividad persistente, posesión.

Elementos. Surgen de la misma definición:

b) Actividad persistente (posesión);

c) Transcurso del tiempo.-

Utilidad. La prescripción funciona para consolidar una situación realmente existente, para salvar defectos de un título legítimo, o para evitar las consecuencias perjudiciales de la pérdida de un título.

La ley de reformas ha modificado sustancialmente el régimen tradicional, disminuyendo los plazos, admitiendo la usucapión de cosas muebles robadas o perdidas, suprimiendo las categorías de propietarios presentes y ausentes y algunas causales de interrupción y suspensión de la prescripción. Se mantienen las dos categorías fundamentales de usucapión. La primera se define en el art. 3999: el que adquiere un inmueble con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por la posesión continuada de diez años. Es la prescripción decenal que purga solo el vicio de falta de derecho en el enajenante, exigiendo un titulo valido por todo otro concepto, y además buena fe pro parte del que la adquiere. Es la prescripción también denominada ordinaria porque lo normal y más corriente es que las cosas se adquieren con la observancia de los requisitos externos y con buena fe.

La segunda esta caracterizada por el art. 4015. Es la que atribuye al poseedor la propiedad por el solo hecho de haber poseído el inmueble sin necesidad

Fundamentos.

a) La necesidad de fijar las relaciones de derecho inciertas;

b) Interés social en que las relaciones jurídicas tengan certeza;

c) Presunción de haberse extinguido el derecho garantizado por la acción;

d) Castigo a la negligencia del verdadero propietario.

Quiénes pueden prescribir y contra quiénes: (3950) Todos los que pueden adquirir pueden prescribir. La ley se refiere a la capacidad de derecho y no la de hecho. Todos los sujetos de derecho a quienes no les esta prohibido adquirir la propiedad del inmueble situado dentro del territorio nacional. No hay entre nosotros como la hay en otros países ninguna prohibición a los Estados extranjeros ni a sus súbditos de ser propietarios de inmuebles sitos en el territorio nacional, y pueden por lo tanto igual que los ciudadanos, sanear sus títulos y adquirirlos con el auxilio de la usucapión

Cosas susceptibles de prescripción: pueden adquirirse por usucapión cosas muebles e inmuebles, aunque respecto de las primeras hay que recordad la regla de que la posesión de buena fe y a título oneroso otorga el derecho de dominio sobre la cosa, salvo que esta sea robada o perdida. En este último caso el dominio se adquiere por prescripción de dos o tres años según que la cosa sea o no registrable (art. 4016 bis). Al no ser susceptibles de apropiación privada, son imprescriptibles los bienes del dominio público del Estado; no así los bienes privados del Estado, que son prescriptibles.

Caracteres que debe tener la posesión hábil para usucapir .

d) A título de dueño . Si se detenta la cosa a simple título de tenedor, reconociendo en otro la propiedad, la posesión no es hábil para usucapir.

e) Continua, no interrumpida . Por posesión continua se entiende aquella que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario. La posesión deja de ser continua cuando el propietario o un tercero la interrumpe por más de un año.

f) Pública y pacífica .

Prescripción de derechos.

No solamente el dominio de los inmuebles y el de las cosas muebles, sino también de ciertos derechos reales que se ejercen por la cuasiposesión, pueden ser adquiridos por la prescripción, a saber: el usufructo, los derechos de uso y habitación y la servidumbres contínuas y aparentes.

Usucapión de inmuebles. El código contempla dos clases de usucapión: la de quien ejerce posesión por justo título y a buena fe (10 años; y la de quien no tiene justo título o buena fe (20 años.)

Prescripción corta (10 años): procede siempre que haya habido justo título y buena fe.

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- Justo título : es aquel que es suficiente para la transmisión del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido el transmitente el verdadero propietario del inmueble (4010). Su defecto emana de que quien ha transmitido el dominio no era el verdadero dueño: por eso no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confió en este título, concediéndole un plazo de prescripción breve de 10 años.

- Buena fe: se reputa de buena fe al poseedor que tiene la creencia de ser el señor exclusivo de la cosa (4006). Debe tratarse de una creencia sin duda alguna, pues de haberlas no se reputa de buena fe al poseedor. Debe tratarse de un error de hecho, porque el de derecho es inexcusable. Basta que la buena fe exista en el momento de la adquisición; por ende, el conocimiento posterior que el poseedor tenga de la falta de derechos de su enajenante para transmitir la propiedad no lo perjudica.

Dispone el art. 4004 que el sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por 10 años cuando su autor era de buena fe; y recíprocamente no es admitida la prescripción en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal.

Prescripción larga (20 años): originariamente, antes del avenimiento de los medios masivos de comunicación, el plazo era de treinta años, pero fue necesario acortarlo.

Basta la posesión continua; no es necesaria ni la buena fe ni el justo título (4016). Es decir que quien se posesiona de una propiedad ajena, con pleno conocimiento y conciencia de que no es suya, adquiere, no obstante ello, el dominio después de 20 años de posesión.

Cuando la posesión se ha tenido siempre a título de dueño, basta probar cuándo empezó ella para establecer el punto de partida del plazo. Pero puede ocurrir que quien empezó a poseer por otro pretenda que, en un momento dado, siguió poseyendo para sí. Es lo que se llama interversión del título. Puesto que se empezó a poseer reconociendo en otro el derecho de propiedad, la prueba de que en un momento dado se empezó a poseer por sí debe ser clara e inequívoca.

El juicio de usucapión: la ley nacional 14.159 sobre catastro nacional estableció el carácter contencioso del juicio y exigencias severas en materia de prueba. Estas exigencias fueron excesivas y determinaron la sanción del decreto- ley 5756/58, que manteniendo el carácter contencioso del procedimiento atenuó el rigor de las disposiciones relativas a la prueba.

- Al iniciar la demanda debe presentarse una certificación del Registro de la Propiedad o del Catastro sobre la titularidad del dominio del inmueble que se intenta prescribir, y el juicio deberá tramitar con intervención del titular. Si no pudiere determinarse quien es, se procede en la forma establecida en los códigos procesales para la citación de personas desconocidas. En caso de no dar resultados la citación por edictos, debe darse intervención al defensor de ausentes.

- El juez competente es el del lugar del inmueble.

- Con la demanda es necesario acompañar el plano de mensura del inmueble.

- En cuanto a la prueba, el art. 24 de la ley 14.159 sentaba que ésta no podía ser exclusivamente testimonial, y agregó con la demanda debían adjuntarse las constancias de las cuales resultare que el poseedor había pagado a su nombre los impuestos durante todo el lapso de la prescripción. Esto era excesivo, porque la posesión podría haberse detentado y ejercido plenamente sin pagar los impuestos. Además, por lo general las oficinas recaudadoras no alteran el nombre del contribuyente si no es sobre la base de los títulos.

El decreto ley 5756/58 mantuvo la regla de que todas las pruebas son admisibles, aunque el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Y agrega que será especialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión.

- La sentencia que se dicte en juicio contradictorio hará cosa juzgada respecto de las partes intervinientes en él. Esta sentencia brinda un título de propiedad, tiene efectos erga omnes como que brinda un título perfecto. Ello, sin perjuicio del dueño o condómino que no ha sido oído, de reivindicar el inmueble demostrando que la posesión no tenía los caracteres legales que permiten usucapir.

Prescripción de muebles: la regla del art. 2412 cubre la mayor parte de los casos de posesión de cosas muebles, ya que la mera posesión de buena fe confiere el derecho de propiedad.

Sin embargo, quedan tres hipótesis que no están cubiertas por dicha regla:

a) La posesión de mala fe. Esta no tiene solución en nuestro código: ninguna norma permite adquirir por prescripción el derecho al poseedor de mala fe.

b) La posesión de buena fe por título gratuito (art. 2778)

c) La posesión de buena fe de cosas robadas o perdidas. La ley 17.711 agregó un artículo (4016 bis) que dispone que el que durante tres años ha poseido de buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere su dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles registrables, el plazo es de dos años. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua.

Suspensión de la prescripción: la prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal el término deja de correr; pero cesada la causa de la sus pensión, el término se reanuda, computándose el tiempo anterior. Esto tiene lugar:

1. Entre marido y mujer (2969);

2. Entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados (2973);

3. A favor de la sucesión aceptada con beneficio de inventario (3974).

El art. 3966 establecía que la prescripción no corre contra los incapaces y emancipados. Era un privilegio excesivo, que prolongaba por términos exagerados la incertidumbre sobre los derechos de las partes. La ley 17.711 derogó ese privilegio. El nuevo art. 3266 dice: “La prescripción corre contra los incapaces que tuvieran representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el art. 3980”.

Dispone el art. 3980 que cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor o al propietario de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses. Se trata de un supuesto de dispensa de la prescripción cumplida: no es un caso de suspensión de la prescripción.

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Interrupción de la prescripción: sus efectos son borrar totalmente el término transcurrido, y la prescripción vuelve a correr por todo el término de la ley, a partir de la cesación de la causa interruptiva.

Causas.

a) Interrupción natural : (3984) Surge de la circunstancia de haberse privado al poseedor durante un año del goce de la cosa. Es indispensable que el propietario o un tercero hayan privado al usucapiente de la posesión durante un año corrido. Esta interrupción produce efectos aunque la nueva posesión haya sido ilegítima, injusta o violenta, sin perjuicio de las acciones que el usucapiente pueda intentar en virtud de la turbación o el despojo.

b) Demanda contra el poseedor : (3986) La demanda hecha por el propietario contra el poseedor interrumpe la prescripción aunque sea interpuesta ante juez incompetente y aunque el demandante no tuviera capacidad para accionar.

c) Compromiso arbitral : (3988) Se interrumpe la prescripción por compromiso arbitral hecho en escritura pública sujetando la cuestión de los derechos de posesión y de propiedad al juicio de árbitros.

d) Reconocimiento del derecho del dueño : (3989) es lógico, porque desde el momento en que se reconoce en otro el derecho de propiedad, no se tiene el carácter de poseedor propiamente dicho sino de mero tenedor de la cosa.

Efectos. La posesión que la ha precedido queda como no sucedida, de modo que para que el poseedor invoque su posesión como título de adquisición del dominio debe demostrar una nueva posesión prolongada por todo el término de la ley (3998).

OCUPANTES SIN TÍTULO. Régimen de regularización dominial de inmuebles urbanos. Ley 24.374 (27/09/94).

Beneficiarios. Gozarán de los beneficios de esta ley los ocupantes que acrediten la posesión pública, pacífica y continua, durante tres años con anterioridad al 1 de enero de 1992, y su causa lícita, de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente, y reúnan las características previstas en la reglamentación (art. 1).

Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de la ley, en el orden siguiente:

a) Las personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate; b) El cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con la ocupación del inmueble;

c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años anteriores a la fecha establecida por el artículo 1, y que hayan continuado con la ocupación del inmueble;

d) Los que, mediante acto legítimo fuesen continuadores de dicha posesión.

Quedan excluidos del régimen de la ley:

a) Los propietarios o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda;

b) Los inmuebles cuyas características excedan las fijadas en la reglamentación.

Procedimiento:

a) Los beneficiarios deberán presentar ante la autoridad de aplicación, una solicitud de acogimiento al presente régimen, con sus datos personales, las características y ubicación del inmueble, especificando las medidas, linderos y superficies, datos dominiales y catastrales si los tuviese, y toda documentación o título que obrase en su poder. A la solicitud, deberá acompañar una declaración jurada en la que conste su carácter de poseedor del inmueble, origen de la posesión, año de la que data la misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentación;

b) La autoridad de aplicación practicará las verificaciones respectivas, un relevamiento social y demás aspectos que prevea la reglamentación, pudiendo desestimar las solicitudes que no reúnan los requisitos exigidos. Si se comprobase falseamiento de cualquier naturaleza en la presentación o en la declaración jurada, se rechazará la misma sin más trámite;

c) Cuanto la solicitud fuese procedente, se remitirán los antecedentes a la Escribanía de Gobierno o las que se habilitasen por las jurisdicciones respectivas, la que requerirá los antecedentes dominiales y catastrales del inmueble. No contándose con estos antecedentes se dispondrá la confección de los planos pertinentes y su inscripción;

d) La Escribanía citará y emplazará al titular del dominio de manera fehaciente en el último domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hará también mediante edictos que se publicarán por tres días en el Boletín Oficial y un diario local, o en la forma más efectiva según lo determine la reglamentación, emplazándose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el inmueble, a fin de que deduzcan oposición en el término de 30 días;

e) No existiendo oposición y vencido el plazo, la escribanía labrará una escritura con la relación de lo actuado, la que será suscripta por el interesado y la autoridad de aplicación, procediendo a su inscripción ante el registro respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde a la presente ley;

f) Si se dedujese oposición por el titular de dominio o terceros, salvo en los casos previstos en el inciso g), se interrumpirá el procedimiento;

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g) Si el titular del dominio prestase consentimiento para la transmisión en favor del peticionante, la escrituración se realizará conforme a las normas de derecho común, siendo de aplicación las exenciones y beneficios previstos por el artículo 3, los que se otorgasen en la reglamentación, y las que se dictasen en las respectivas jurisdicciones.

Cuando los inmuebles fuesen de dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, se procederá a la inmediata escrituración por intermedio de las escribanías habilitadas, con los beneficios previstos por el artículo 3.

En caso de incumplimiento por parte del Estado, los peticionantes podrán adherir al régimen y procedimientos de esta ley.

Si el Estado nacional, provincial o municipal no habilitare este procedimiento, procederá la acción de amparo.

La inscripción registral producirá los efectos de inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del artículo 3999 del Código Civil. Quedan a salvo todas las acciones que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de expropiación inversa.

EXTINCIÓN DEL DOMINIO .

Hay que distinguir dos casos de extinción o pérdida del dominio:

a) Absoluta: Importa la extinción del dominio sobre una cosa que no es adquirida por nadie. Esto ocurre en los siguientes casos:

- Por destrucción o consumo total de la cosa (2604); - Cuando la cosa queda fuera del comercio;- Cuando los animales salvajes o domésticos recuperan su libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia

del dueño (2605);- Abandono de la cosa, aunque nadie se apropie de ella (2607).

b) Relativa: Se pierde el dominio para una persona, porque es adquirida por otra. Esto ocurre en los siguientes casos:- Enajenación voluntaria de la cosa por un título capaz de transmitir el dominio;- Sucesión mortis causa;- Transferencia del dominio por los modos establecidos en la ley: transformación, accesión o prescripción.- Transmisión judicial de la propiedad.

BOLILLA VIII

RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

Por más absoluto que se repute el derecho de propiedad se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y límites, fundados algunos en razones de interés público y otros resultantes de la mera coexistencia del derecho análogo de los vecinos. Esto se infiere del art. 1113, que dispone que la propiedad supone el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa de acuerdo a un ejercicio regular. Seguidamente, dice el código que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo.

El art. 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Las restricciones y límites tienen como fuente exclusiva a la ley, mientras las servidumbres reconocen como fuente incluso la voluntad.

Limitar es poner límites o fijar la máxima extensión que puede tener la jurisdicción, la autoridad o los derechos y facultades de uno: mientras que restringir es ceñir, circunscribir, reducir a menores límites.

Las restricciones determinan los límites normales del dominio, por lo tanto no existe ningún dominio que carezca de restricciones, pues lo acompañan “normalmente”: son condiciones generales del ejercicio normal del derecho. En cambio, las servidumbres importan limitaciones excepcionales, que recaen únicamente sobre determinados dominios.

Las restricciones y límites originan en general deberes de soportar o de no hacer, pero algunas imponen hasta obligaciones de hacer. Por el contrario, las servidumbres reconocen los dos primeros contenidos, pero no se admiten servidumbres cuyo contenido consista en un hacer para el titular del fundo gravado.

Las restricciones y límites son recíprocamente impuestas a los distintos obligados, en cambio la existencia de una servidumbre a favor de un titular no supone la presencia de otra servidumbre que grave su fundo.

Por último, las restricciones y límites no determinan la necesidad de que se indemnice a quienes los alcanza, las servidumbres por ser excepcionales, dan derecho a la indemnización a favor de quien las soporta.

División. Las restricciones y límites al dominio se dividen en:

- Aquellas que están fundadas en consideraciones de interés público.

- Las que se fundan en consideraciones de interés recíproco de los vecinos.

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RESTRICCIONES FUNDADAS EN CONSIDERACIONES DE INTERÉS PÚBLICO.

Se fundan exclusivamente en la protección de intereses colectivos. Pueden dividirse en tres grupos:

1) Restricciones del derecho administrativo : Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo (2611). Son de índole y naturaleza muy diversa, sus caracteres son:

- Ilimitadas en su número, ya que atienden a necesidades de todo tipo;

- Importan generalmente una obligación de dejar hacer o no hacer impuesta al propietario, aunque a veces pueden implicar una obligación de hacer.

- No dan lugar a indemnización.

Las principales restricciones del derecho administrativo son las siguientes:

Las que reglamentan la alineación, altura y demás condiciones de la edificación;

Las que prohíben excavaciones que puedan afectar a intereses arqueológicos;

Las disposiciones de la ley de Ferrocarriles respecto a los fundos linderos con las vías férreas.

La constitucionalidad de estas restricciones se desprende de los siguientes preceptos:

- Art. 2513: las facultades inherentes al propietario deben ser ejercidas conforme a un ejercicio regular del derecho.

- Art. 14 CN: al enumerar los derechos de los habitantes de la Nación, entre ellos el de propiedad, dice que ellos deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Los reclamos judiciales que tales restricciones puedan originar son de competencia de la justicia administrativa; pero las acciones de daños y perjuicios ocasionadas por la violación de dichas restricciones son de competencia de los tribunales civiles por afectar intereses privados.

2) Restricciones a la libre disposición jurídica de la propiedad . Se dividen en

a) Inalienabilidad de la propiedad: en principio el propietario posee la facultad de enajenar libremente su propiedad, pero excepcionalmente puede existir inalienabilidad de la misma sea por cláusulas convencionales o por disposición de la ley. Debe hacerse una distinción según cómo sea la enajenación:

- Cláusula de inalienabilidad en los actos a título oneroso (2612): El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto pudiera constituir contra él.

- Cláusula de inalienabilidad en los actos a título gratuito (2613): Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que diez años.

b) Desmembraciones de la propiedad: (2502-2614) No podrán constituirse otros derechos reales que los establecidos en la ley. En particular, no pueden gravarlos con derechos enfitéuticos ni de superficie, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan por más de cinco años, ni hacer en ellos vinculación alguna.

c) División horizontal de la propiedad: (2617) El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños ni por contrato, ni por actos de última voluntad. Obviamente, este artículo ha sido tácitamente derogado por la ley 13.512.

2) Obligación de dejar un camino público al margen de los ríos navegables : (2639) Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de 35 metros hasta la orilla del río o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en manera alguna.

Dentro de las ciudades o poblaciones, las municipalidades pueden reducir el ancho de la calle pública a no menos de 15 metros. Esto es lo que se llama “el camino de sirga”.

RESTRICCIONES FUNDADAS EN EL INTERÉS RECÍPROCO DE LOS VECINOS.

La propiedad inmueble, por el solo hecho de la contigüidad existente entre los fundos pertenecientes a dos o más propietarios, se encuentra sometida a una serie de restricciones que no se conciben el la propiedad de los muebles.

Fundamento jurídico. Se ha discutido el tema de los fundamentos de las relaciones vecinales restringidas:

- Teoría del cuasicontrato de vecindad : entre todos los vecinos existe un cuasicontrato tácito de vecindad, en virtud del cual nadie debe perjudicar a los demás ni efectuar transformaciones que afecten a los fundos vecinos. Se le objeta a esta tesis que en un cuasicontrato interviene la voluntad de una persona al menos, sin embargo estas restricciones tienen su fuente en la ley.

- Teoría de la culpa : un propietario tendrá responsabilidad toda vez que vaya más allá de los límites que establece la ley fundamentada en los hechos ilícitos. Se critica esta doctrina en el sentido de que no siempre existe culpa o negligencia de algún vecino y sin embargo igualmente se le puede exigir indemnización.

- Teoría del abuso del derecho : el abuso consiste en rehusar de la propiedad en condiciones normales. Pero la idea del abuso supone la idea de perjudicar, y en determinados casos ésta no existe.

- Teoría del uso excepcional del fundo : las personas deben convivir ajustándose a limitaciones impuestas por razón de una recíproca tolerancia, pero cuando se utiliza el fundo de una manera que no es la corriente, ocasionando inconvenientes a los vecinos, entonces sí es responsable.

- Teoría de la expropiación : cuando un vecino modifica las condiciones comunes de que gozan los demás fundos, el resto de los vecinos sufre una expropiación de las comodidades de que antes gozaban.

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- Teoría de la inmisión : considera limitado el dominio por aquellos actos que impliquen enviar al fundo vecino sustancias de cualquier naturaleza. Se le objeta observando que hay casos de inmisión en que nada afectan al goce del dominio, por ej., las hojas de los árboles.

1. Obras, trabajos e instalaciones que pueden perjudicar al vecino.

Los trabajos u obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuvieren simplemente por resultado privarles de ventajas de que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios.

Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos, o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

Precauciones de distancia: Nadie puede construir cercad e una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se muevan a vapor u otras fábricas o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias previstas por los reglamentos y usos del país.

Precauciones de aislamiento El que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de 16 cm. de espesor.

El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo, entre la pared y el horno o fragua, de 16 cm.

Precauciones de consolidación : El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de 30 cm. de espesor.

El actual art. 2618: antes de la reforma, el problema estaba solucionado deficientemente: los arts. 2618 y 2619 sólo reconocían un derecho de indemnización en casos de ruidos ocasionados por establecimientos industriales.

La ley 17.711 redactó el artículo de la siguiente manera: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares para el ejercicio de actividades en los inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellos. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición, el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.

La acción derivada del art. 2618 no sólo compete al propietario, sino también al locatario, usufructuario, y de manera más general, a todo aquel que tiene la tenencia del inmueble por un título legal; cualquiera que sea, porque se protege la calidad de vecino y no la de propietario.

2. Utilización de las paredes medianeras o divisorias.

El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable poner o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared.

Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare.

3. Prohibición de plantaciones de árboles y arbustos.

El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a una distancia de 3 m de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a una distancia de 1 m.

Si las ramas de algunos árboles se extienden sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho a pedir que se corten en todo lo que se extendiesen sobre su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendieren en el suelo vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar, aunque los árboles en uno u otro caso estén a las distancias fijadas por la ley.

4. Goteras de techos y desagües.

Goteras de techo : Los propietarios de terrenos o edificios están obligados a construir los techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino

Aguas pluviales : El propietario de una heredad no puede por medio de un cambio que haga en el nivel de su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caían en su heredad.

Aguas servidas : El propietario de una heredad por ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozo que él tenga en su heredad, ni las de servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas de allí para las necesidades de establecimientos industriales.

El propietario está obligado en todas las circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la vía pública.

5. Aguas que descienden naturalmente de los fundos superiores a los inferiores.

Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para ello hubiese contribuido el trabajo del hombre.

Lo dispuesto anteriormente no comprende las aguas subterráneas que salen al exterior por algún trabajo del arte, ni las aguas pluviales caídas de los techos, o de los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se

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hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en el trabajo de fábricas, salvo cuando fueren mezcladas con el agua de lluvia.

El dueño del terreno inferior no puede hacer un dique que contenga o haga refluir las aguas arenas o piedras que naturalmente desciendan a él, sobre el terreno superior; Aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueño del terreno superior, puede pedir que se destruya, si no hubiese comprendido el perjuicio que le haría, y si la obra no tuviese 20 años de existencia.

6. Luces y vistas.

Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten sólo el pasaje de la luz o el aire, no así la vista hacia el exterior; son vistas, en cambio aquellas aberturas que permiten también ver los fundos contiguos.

En caso de que se trate de muros medianeros, ninguno de los condóminos podrá abrir ventanas o troneras en dicho muro, sin consentimiento del condómino (2654).

El dueño de una pared no medianera (divisoria) contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces a 3 m del piso de la pieza a la que quiera darse luz, con reja de hierro cuyas barras no dejen mayor claro que 3 pulgadas.

Esas luces no constituyen una servidumbre, y el dueño de la finca o propiedad contigua, puede adquirir la medianería de la pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique apoyándose en la pared medianera.

El que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que las cierre y prive de la luz.

No se puede tener vistas (de frente) sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos de que intermedie una distancia de 3 m de la línea divisoria. Tampoco puede tenerse vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena si no hay 70 cm. de distancia

PROPIEDAD Y USO DE LAS AGUAS.

El código Civil en el título de las restricciones y límites al dominio, ha incluido varias disposiciones sobre el agua: en estas distingue tres situaciones: aguas pluviales, aguas vertientes y aguas corrientes.

a) Aguas pluviales. El código diferencia dos casos:

- Las caídas en terreno privado . Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores (2635).

- Las caídas en terreno público . Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido (2636).

b) Aguas vertientes. Las aguas que surgen en terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da derecho a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados (2637).

El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores.

c) Aguas corrientes. Nuestro código incluye toda clase de ríos, sean o no navegables, entre los bienes del dominio público del Estado: en consecuencia, los particulares sólo tienen el uso y goce de ellos. El Estado es el que reglamenta ese uso y goce. Algunas restricciones establecidas por el Código son:

- Prohibición de un uso perjudicial a la navegación : Si los ríos fueran navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial (2641).

- Prohibición de alterar el curso de los ríos o aguas : Es prohibido a los ribereños sin concesión especial del Estado, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos (2642).

- Si las aguas de los ríos se estancaran, corriesen más lentas o impetuosas, o torciesen su curso natural, los ribereños a quienes tales alteraciones perjudiquen, podrán remover los obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de que las aguas se restituyan a su estado anterior (2643).

- Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al Estado o Provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras defensivas, los gastos serán pagados por él, a más de la indemnización del daño (2644).

- Prohibición de represas o diques : La construcción de represas de aguas de ríos o arroyos se regirá por las normas del derecho administrativo.

- Ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, podrá ningún ribereño extender sus diques de represas más allá del medio del río o arroyo (2546).

Arts. 2637 y 2645 reformados por la ley 17.711.

El anterior art. 2637 establecía en su última parte que si las aguas vertientes fuesen el principal alimento de un río o fuesen necesarias para un pueblo, están sujetas a expropiación por causa de utilidad pública. En tanto que la nueva redacción establece que cuando esas aguas forman un curso natural, pertenecen al dominio público.

El reformado art. 2645 reglamentaba la construcción de diques y represas por parte de los ribereños. Esta norma fue muy discutida, ya que se sostenía que correspondía al derecho administrativo regular este tema. La reforma no hizo sino plasmar en ese sentido la opinión mayoritaria.

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EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA.

La Constitución de 1853 estableció en su art. 17 que la propiedad privada es inviolable; nadie puede ser privado de su propiedad sino por expropiación por causa de utilidad pública. Además, el art. 2511 del código Civil aclara que nadie puede ser privado de su propiedad sino por justa causa de utilidad pública, previa la desposesión y una justa indemnización.

Concepto: la expropiación consiste en la ocupación de bienes privados para fines de utilidad pública, previa una justa indemnización de su valor y de los perjuicios directamente derivados de ella.

Condiciones: para que proceda la expropiación deben reunirse los siguientes requisitos:

a) Utilidad pública : La expropiación no puede tener por finalidad satisfacer intereses particulares; utilidad pública significa todo aquello que sirve para mejorar o para el perfeccionamiento social de una comunidad o de un Estado.

b) Calificación por ley : La calificación de utilidad pública debe ser hecha por el Congreso o las Legislaturas provinciales; esta calificación sólo puede ser revisada por los jueces en caso de extrema arbitrariedad. En principio, la calificación debe ser genérica, pero hay ocasiones en que esto no es posible; entonces puede ser genérica, pero deberá especificar las áreas afectadas por la declaración de utilidad pública.

c) Indemnización previa , justa y en dinero en efectivo: Se entiende por justa indemnización no sólo el pago del valor real de la cosa, sino también del perjuicio directo que le venga de la privación de la propiedad (art. 2511). Se pagará en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor (ley 21.499).

Sujetos. Podrá actuar como expropiante el Estado Nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales, y las empresas del Estado Nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales. Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. La acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas, de carácter público o privado.

Objeto. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no.

La expropiación se referirá específicamente a bienes determinados. También podrá referirse genéricamente a los bienes que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto;

Es susceptible de expropiación el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo. Igualmente son susceptibles de expropiación los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.

La declaración de utilidad pública podrá comprender no solamente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública.

Si se tratase de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que quedase sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la expropiación de la totalidad del inmueble.

Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad.

Procedimiento. Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento.

No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestión será decidida por el juez, quien, respecto a la indemnización prevista en el artículo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación el que deberá pronunciarse dentro de los noventa días.

No habiendo avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de expropiación

El proceso tramitará por juicio sumario.

Promovida la acción se dará traslado por quince días al demandado. Si se ignorase su domicilio, se publicarán edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la provincia correspondiente.

Si existieren hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial.

Las partes podrán alegar por escrito sobre la prueba, dentro del plazo común de diez días, computados desde que el secretario certificare de oficio sobre la producción de la misma.

Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, la que deberá pronunciarse dentro de los treinta días de quedar firme aquella providencia.

Las partes podrán interponer todos los recursos admitidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión.

La litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien.

Si la expropiación versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendrá la posesión inmediata de ellos, previa consignación judicial del valor que se determine.

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Otorgada la posesión judicial del bien, quedarán los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo, que el expropiante podrá prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que así lo aconsejen.

La acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, se ventilará en juicio por separado.

Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen.

El expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada. Las costas serán a su cargo.

Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización

La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años, computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo.

Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación.

Plazos para la expropiación. Se tendrá por abandonada la expropiación -salvo disposición expresa de ley especial- si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica.

Retrocesión. Ocurre a veces que después de expropiado un bien, el Estado no le da al inmueble el destino de utilidad pública que fuera convenido. A veces, no se le da destino alguno; a veces, se le da otro diferente. En esos casos, el expropiado tiene derecho a demandar la restitución del bien mediante la acción de retrocesión.

Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada (cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización).

Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado anteriormente, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo.

Es admisible la acción de retrocesión ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado.

Para que la retrocesión sea procedente se requiere:

a) Que la expropiación que la motive haya quedado perfeccionada;

b) Que se dé alguno de los supuestos anteriormente previstos como causales;

c) Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o de indemnización, con la actualización que correspondiere. Si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución será deducida de lo que debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, el expropiado deberá reintegrar el valor de las mismas. Si el bien hubiere aumentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no será exigido el accionante. Si el bien, por causas naturales hubiere disminuido de valor, el monto de esa disminución no será deducido del valor a reintegrar por el accionante.

La devolución del bien al expropiado deberá hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y servidumbre que hubieren tenido lugar después de la desposesión

La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos.

Expropiación irregular. Se llama así porque la iniciativa no la tiene el Estado expropiante, sino el particular afectado por la obra pública.

Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:

a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización.

b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales.

c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad.

Ocupación temporánea. Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, muebles o inmuebles, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea.

Clases de ocupación temporánea. La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o a una necesidad normal no inminente.

Fernando Espinoza 48

La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación

Ninguna ocupación temporánea anormal tendrá mayor duración que el lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad.

La ocupación temporánea normal, previa declaración legal de utilidad pública, podrá establecerse por avenimiento; de lo contrario deberá ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la Administración Pública.

La ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas vigentes en materia de expropiación.

El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación.

La indemnización a que se refiere el presente artículo comprenderá el valor del uso y los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, así como también el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación.

Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido este lapso, el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien.

BOLILLA IX

DOMINIO IMPERFECTO.

El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de la manera más completa a la voluntad y acción de una persona.

El código civil legisla sobre dominio imperfecto en libro tercero titulo VIII

Concepto. EL DOMINIO ES MENOS PLENO O IMPERFECTO CUANDO DEBE RESOLVERSE AL FIN DE UN CIERTO TIEMPO O AL ADVENIMIENTO DE UNA CONDICIÓN, O SI LA COSA QUE FORMA SU OBJETO ES UN INMUEBLE, GRAVADO RESPECTO DE TERCEROS CON UN DERECHO REAL, COMO SERVIDUMBRE, USUFRUCTO, ETC. (Art. 2507, 2ª parte).

De acuerdo al art. trascripto observamos que se llama dominio imperfecto por carecer de uno de los caracteres de la propiedad (perpetuidad); o de las facultades que normalmente tiene.

ES EL DERECHO REAL REVOCABLE O FIDUCIARIO DE UNA SOLA PERSONA SOBRE UNA COSA PROPIA, MUEBLE O INMUEBLE, O EL RESERVADO POR EL DUEÑO PERFECTO DE UNA COSA QUE ENAJENA SOLAMENTE SU DOMINIO ÚTIL (Art. 2661)

a) Dominio fiduciario. El art. 2662 disponía que el dominio fiduciario “…es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”

se denomina fideicomiso singular a la institución por medio de la cual se entrega un legado a una persona para que transmita luego su propiedad a un tercero, llamándose fideicomisario al que resulta beneficiado, y fiduciario al que lo recibe con la obligación de transmitirlo.

El fideicomiso nace como consecuencia del gran numero de incapacidades que existían en el derecho romano para recibir directamente por herencia. Se llamaba fideicomiso porque no se apoyaba en la ley, sino solamente en la buena fe. El fideicomiso no era jurídicamente obligatorio al principio, para su frecuencia se hizo necesaria la intervención del legislador para evitar abusos.

En el derecho romano existían los siguientes tipos:

Fideicomiso puro: ruegote Estela restituyas a Juana todo lo que recojas de mi sucesión.

Fideicomiso condicional: instituyo por mi heredera a Juana y quiero, si muriese sin hijos, se restituyan a mi hermana Francisca.

Fideicomiso simple: cuando el fideicomisario no esta encargado a su vez de restituirla a otro, es simple porque no contiene más que un grado de sustitución.

Fideicomiso gradual: cuando el fideicomisario esta gravado con respecto a otra persona.

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Fideicomiso singular:

Este dominio fiduciario suponía un transmitente o constituyente, un intermediario o dueño fiduciario y un destinatario final o fideicomisario.

El constituyente se proponía transmitir el dominio a una persona, paro por alguna razón no quería hacerlo en ese momento, entonces se valía de un intermediario a quien transfería el dominio con el encargo de transmitirlo al destinatario final al cumplirse cierto plazo o cierta condición. El dominio del intermediario es denominado fiduciario.

La ley 24.441 sustituyó este artículo por el siguiente texto: “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Esta nueva legislación permite la existencia de hasta 4 partes en el negocio del fideicomiso:a) El fiduciante, que es la parte que transfiere a otra bienes determinados;b) El fiduciario, que es a quien se transfieren los bienes, y que está obligado a administrarlos con prudencia y diligencia;c) El beneficiario, que es la persona a cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes.d) El fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes y normalmente coincide con la persona del beneficiario.

El efecto fundamental del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario.

Otra consecuencia de ello es que los bienes fideicomitidos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo la acción de fraude, y los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Por otra parte, la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

Facultades del fiduciario: el titular puede disponer de la cosa, administrarla, percibir los frutos y productos y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.

El fideicomiso se extingue por:a) Cumplimiento del plazo o condición a que se hubiera sometido, o vencimiento del plazo legal.b) Revocación del fiduciante si se hubiera reservado expresamente esa facultad;c) Cualquier otra causal prevista por el contrato.

b) Dominio revocable: (2663) Es aquel que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título.

En este último caso todavía hay que distinguir dos supuestos: que la causa esté mencionada en el mismo título (Ej., la revocación por supernacencia de hijos), o bien que la revocación resulte por imperio de la ley, unida a la voluntad de la parte, sin necesidad de que ella constare en el título de la obligación, como por ej., la revocación de la donación por causa de ingratitud del donatario.

La revocación supone un dominio que existe y queda sin efecto; por consiguiente, no hay dominio revocable cuando quien ostentaba la titularidad ha sido privado de él en virtud de una sentencia que declara la nulidad del acto (2664). Y esto porque la nulidad retrotrae las cosas al momento en que se produjo el acto invalidado.

Cómo se opera. Existen tres formas de revocación del dominio:

a) Revocación por voluntad del transmitente : se opera a partir de la manifestación misma de su voluntad. Ej., la venta hecha con pacto de retroventa.

b) Revocación por cláusula legal unida a una declaración de voluntad : a veces no basta con la mera declaración de voluntad del transmitente. Tampoco con el cumplimiento del supuesto previsto en la ley: por ej., en el caso de revocación de la donación por ingratitud del donatario. En estos casos, la revocación se produce desde que el donante o los herederos del testador hayan declarado su voluntad de revocar la donación o legado. Si las partes discrepan respecto a la existencia del hecho del que dependía la revocación, ésta se produce recién en virtud del fallo que la declare.

c) Revocación por cumplimiento del mero hecho previsto en el contrato : la revocación opera de pleno derecho, por el mero acaecimiento previsto en el contrato como condición o plazo resolutorio. Es lo que ocurre en el caso del plazo resolutorio expreso.

Efectos: la revocación tiene efectos retroactivos al día en que se transmitió el dominio, salvo que de la propia ley o del contrato resulte que ella produce sus efectos desde el momento en que opera la revocación (2669), un ejemplo de lo último es la revocación por causa de ingratitud del donatario.

Revocación con efecto retroactivo de cosas inmuebles : (2670) el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor, pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.

Revocación con efecto retroactivo de cosas muebles : (2671 La revocación del dominio sobre cosas muebles no tiene efectos contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios sino en cuanto ellos, por razón de mala fe, tuvieren una obligación personal de restituir la cosa. En cuanto a los actos administrativos se aplican las mismas reglas anteriores, y también lo mismo con respecto a frutos y productos.

Revocación sin efecto retroactivo : (2672) Cuando por ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.

c) Dominio desmembrado: Es cuando el dueño pleno o perfecto se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la concesión de un derecho real a terceros.

Para Borda, la constitución de un derecho real de garantía no importaría la desmembración del dominio; en cambio, Laquis opina que sí, porque el propietario no puede ejercer con la amplitud que la ley le otorga su derecho de dominio.

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No hay dominio desmembrado en el caso en que se haya conferido a un tercero el derecho personal de usar y gozar la cosa, como en el arrendamiento o el comodato.

CONDOMINIO

Si bien en ppio el dominio es exclusivo conforme al párrafo final del art. 2506, dos o más personas pueden ser propietarios en común de una misma cosa, por la parte que cada uno de ellos pueda tener. Esa situación jurídica constituye el condominio o copropiedad, que ha existido desde épocas antiguas.

El condominio pertenece al género de las comunidades, entre las cuales es la más simple. Tiene por objeto una cosa corpórea, una cosa ut singuli.

Como toda comunidad el condominio requiere dos o más sujetos, pero a diferencia de otras comunidades no tiene por objeto una masa de bienes o una universalidad jurídica, sino cosas en su acepción técnico estricta.

Por ultimo el condominio pide que el derecho de cada uno de los condóminos, este representado por una cuota indivisa, es decir, partes alícuotas que sumadas reproducen la unidad que es el objeto.

El condómino a quien pertenece un tercio de la cosa, tiene un derecho igual, cualitativamente igual al del otro condómino que tuviere los dos tercios restantes, bien que su derecho sea cualitativamente menor.

Si los derechos que recaen sobre una misma cosa son cualitativamente distintos, como el del usufructuario y el del propietario, podrá existir una comunidad de intereses, pero no una comunidad de derechos. En el condominio como en toda comunidad los derechos no se excluyen, antes bien concurren.

Condominio romanista y germánico.

Las legislaciones reconocen dos tipos de condominios, llamados respectivamente en doctrina, CONDOMINIUM PRO DIVISO (ROMA) Y MANCOMUNADO (ALEMANIA). Ambos reposan sobre sendas abstracciones. Solo que en el romanista la abstracción esta en el objeto, mientras que en el germánico esta en el sujeto.

En el condominio del derecho romano cada condómino es propietario de su cuota, como si la cuota, que es una pura abstracción tomara las formas corpóreas del objeto de la propiedad.

En el condominio germánico, por el contrario, el condómino nada tiene individualmente. Su persona aparece confundida con la de los otros condóminos en el seno de la entidad colectiva, que es a su vez una abstracción, a la cual se atribuye la propiedad sobre toda la cosa.

En el condominio romano es necesaria la determinación de la cuota.

El código ha reglamentado expresamente el condominio y le ha dedicado el titulo VIII, del libro tercero, legislando sobre dos formas de copropiedad:

a) El condominio sin indivisión forzosa comprendido en los artículos 2675 a 2709.

b) El condominio con indivisión forzosa, contemplado en los artículos 2710 a 2745. y además,

c) Dispone del condominio por confusión de límites en los artículos 2746 a 2755.

Concepto. EL CONDOMINIO ES EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD QUE PERTENECE A VARIAS PERSONAS, POR UNA PARTE INDIVISA SOBRE UNA COSA MUEBLE O INMUEBLE (art. 2673).

Caracteres. Pluralidad de sujetos: pertenece a varias personas; Unidad de objeto; Se ejerce sobre cosas; Lo que se encuentra fraccionado es el derecho y no la cosa: a cada uno de los condóminos corresponde una parte indivisa.

Esta parte indivisa no es una parte ideal ni material de la cosa, sino sólo el haz de derechos que cada comunero tiene sobre la cosa.

Naturaleza jurídica .

a) Para algunos autores, cada uno de los condóminos es propietario de una cuota ideal del derecho de propiedad, entendida ella como una parte intelectual o pro indivisa de la cosa. Se critica a esta doctrina que una cuota abstracta no puede ser objeto de un derecho de propiedad, que debe recaer sobre una cosa concreta.

b) De acuerdo con otros autores, el condominio es una persona jurídica, la colectividad de condóminos, que sería la verdadera propietaria de la cosa. Pero nada permite afirmar que el condominio hace surgir una persona jurídica distinta de los condóminos: son éstos los titulares del derecho y quienes lo ejercen. Considerar que el condominio hace surgir una persona jurídica es desvirtuar los hechos.

c) Conforme con otros autores (Lafaille), el condominio sería un derecho real distinto de la propiedad individual; ésta sería la única forma de poder combinar los dos extremos de la exclusividad del derecho de propiedad y de la existencia de sujetos múltiples.

d) Según Borda y Mariani de Vidal, hay que focalizar la atención en el interés económico y a veces espiritual que se procura satisfacer con la regulación legal del condominio. Este consiste en el ejercicio simultáneo del derecho de propiedad por varias personas. Todos los condóminos son dueños de toda la cosa; pero su derecho a ella no es pleno, sino que está naturalmente limitado por el análogo derecho de los restantes condóminos; no por ser limitado, deja de ser un derecho de dominio sobre la cosa.

Distintas clases de condominio.

1. Condominio simple, o sin indivisión forzosa : cada uno de los condóminos puede pedir la división de la cosa en cualquier momento. Es una situación precaria, inestable, dependiente del mantenimiento permanente de la voluntad de los condóminos de conservar el dominio.

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2. Condominio con indivisión forzosa : la situación de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que la originan. Habrá indivisión forzosa cuando la ley prohíbe la división de la cosa común o cuando la prohíbe una estipulación válida y temporal de los condóminos o un acto de última voluntad.

CONDOMINIO SIMPLE O SIN INDIVISIÓN FORZOSA.

Concepto. Existe condominio simple o sin indivisión forzosa CUANDO LOS DIVERSOS COPROPIETARIOS CONSERVAN EL DERECHO DE PEDIR EN CUALQUIER MOMENTO LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. Es el modo ordinario de constituir un condominio; sólo excepcionalmente puede diferirse esa división en casos taxativamente enumerados en la ley.

Es necesario distinguir netamente la institución que estudiamos de la sociedad, que también es un estado de comunidad sobre los bienes sociales; se encuentran entre ellas las siguientes diferencias:

1- En cuanto al fin de la constitución: la sociedad se constituye siempre con el fin de obtener una utilidad en dinero. Los bienes aportados por los socios además se destinan a un estado activo de negocios y operaciones jurídicas y económicas. La copropiedad es por lo general un estado pasivo durante el cual los copropietarios solo procuran la conservación de la cosa a la espera de la liquidación.

2- En cuanto al origen: la sociedad es siempre un contrato y por tanto su fuente única es la voluntad de los socios.

3- En cuanto a la duración: la sociedad puede tener el plazo de duración que los socios hayan establecido, solo por excepción puede disolverse antes. La copropiedad puede terminar en cualquier momento salvo la existencia de un plazo determinado de duración que no puede exceder de 10 años.

4- En cuanto al derecho de disponer de la parte individual: en la sociedad, los socios salvo convención especial no pueden ceder sus derechos sociales. En la copropiedad cualquiera puede vender su parte indivisa.

5- En cuanto al derecho de los acreedores particulares: los acreedores de un socio no pueden embargar ni hacer vender los derechos de éste en la sociedad, sino solamente embargar los saldos líquidos que les correspondan. Los acreedores de los copropietarios pueden embargar y hacer vender su parte indivisa en la cosa común.

Constitución. (2675) El condominio puede constituirse por contrato, por testamento o resultar de la ley.Lo que denominamos fuentes del condominio son meras causas ocasionales del transito de una propiedad hasta entonces única a manos de varios, o de una adquisición originaria de una cosa pro varios.Si dos acreedores reciben una cosa por dación en pago que les hace el deudor común, habrán creado el condominio por cuotas proporcionales a sus respectivos créditos. No ha tenido ninguno de ellos la intención directa de crear el condominio, sino solo cobrarse en esa forma lo que a cada uno se le adeudaba. Lo mismo ocurrirá si en la ejecución y subasta contra el deudor, uno de aquellos compra la cosa para ambos y convienen del precio compensándolo con sus respectivos créditos insolutos.

- Se constituye por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa común; o cuando el propietario de una cosa enajena parte de ella a un tercero.

- El condominio resultará de testamento cuando el causante legue una misma cosa más de una persona.- Por último, la ley dispone la existencia de condominio en distintos casos: así, el caso de mutuos, cercos y fosos, los

sepulcros, el bien de familia, etc. La ley es fuente, cuando el hecho adquisitivo o traslativo del condominio aprovecha a dos o mas personas. El descubrimiento casual del tesoro en un fundo ajeno atribuye la copropiedad por mitad al descubridor y al propietario del fundo.

Borda agrega otros supuestos no enumerados en el código, de los que puede surgir el condominio:- Cuando un condómino enajena su parte a un tercero. Aquí el condominio resulta de un acto unilateral del

enajenante.- En el caso de la sucesión universal: los herederos de uno de los condóminos suceden en los derechos del causante

a éste y entran a ser condóminos de quien lo era del causante.- Cuando varias personas hayas poseído simultáneamente un inmueble durante el término necesario para usucapir.-

Facultades de los condóminos.

La copropiedad no es más que un estado particular de la propiedad: los derechos derivados de ella son los mismos que corresponden al propietario único de una cosa, solamente que estando la propiedad repartida entre varias personas, el derecho de cada propietario queda sujeto en su ejercicio a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de los otros condóminos.

a- Facultades sobre la parte indivisa :

(2676) Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatible con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.

El condómino puede disponer de su cuota, sea enajenándola, sea gravándola con derechos reales compatibles con su naturaleza abstracta, puede hacer abandono de su cuota y puede reivindicarla, sin que le sea menester el consentimiento de los demás condóminos. Siendo la cuota exclusivamente suya, el condómino no les debe cuenta de lo que hace con ella. Sus acreedores pueden embargarla sin estar obligado a esperar la partición para subastarla.

La parte indivisa no existe como una cosa que tenga entidad propia: sólo es el haz de derechos que se le reconocen al condómino sobre la cosa común.

La hipoteca que indebidamente constituyera el condómino sobre toda la cosa quedara después concentrada sobre la parte material que se le adjudique, pero si todo el inmueble cayo sobre otro condómino por la partición, la hipoteca quedara extinguida. En cambio, si la división favoreciere al constituyente de la hipoteca subsistirá sobre toda la cosa, pero solo en la medida en que fue objeto del gravamen.

El condómino puede así mismo conceder el usufructo sobre su cuota, y en el caso de adquirir después por licitación la totalidad de la cosa, lo mismo que en el caso anterior de la hipoteca, deberá respetar el usufructo en la sola proporción en que inicialmente lo constituyo.

Los derechos concretos que el copropietario puede ejercer sin el consentimiento de los condóminos son los siguientes:

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- Pueden enajenar su parte indivisa sin limitaciones;- Pueden hipotecar su parte indivisa, si bien esa hipoteca queda subordinada al resultado de la partición;- Pueden constituir usufructo sobre su parte indivisa.- El copropietario no puede gravar el inmueble con una servidumbre, sin el acuerdo de todos los condóminos, pero la

servidumbre constituida por uno de ellos vendría a cobrar eficacia si realizada la partición le tocara la propiedad exclusiva de todo o una parte del inmueble sobre el cual aquélla se constituyó.

- El condómino tiene las acciones posesorias para defender su derecho contra los otros condóminos que pretendan excluirlo del condominio o bien contra terceros. También tiene acción reivindicatoria contra los otros condóminos que le nieguen su derecho y contra terceros que pretendan excluirlo de su dominio.

b. Facultades sobre toda la cosa misma o una parte físicamente determinada .

El principio general es que cada condómino tiene el uso y goce de toda la cosa; es decir, que su derecho no se limita a una parte sino que se ejerce sobre toda ella. Ese uso y goce debe ejercerse sin perjuicio del derecho análogo que tienen los condóminos.

El derecho de usar la cosa por cada uno de los condóminos no es irrestricto sino que debe hacerse conforme con el destino de ella y de manera de no deteriorarla en su interés particular (2684). Esta es la diferencia con el propietario exclusivo, porque éste puede cambiar el destino de la cosa. Este destino en principio se fija por convención de las partes, y en su defecto se estará a la naturaleza de la cosa y al uso al cual ha estado afectado al momento de constituirse el condominio (2713).

El derecho de uso y goce de la cosa lleva aparejado el aprovechamiento de los frutos que la cosa produce.

Actos materiales de disposición: (2680) Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.

Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los demás (2681).

Actos jurídicos de disposición o administración: (2682) El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor.

Sin embargo, la enajenación, constitución de hipotecas, o el alquiler o arrendamiento hecho por uno de ellos, serán total o parcialmente eficaces si por el resultado de la partición el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.

Derechos de los acreedores de los condóminos: los acreedores tienen derecho a hacer embargar y a vender la parte indivisa de cada condómino (2677).

Abandono de la parte indivisa: la ley reconoce al condómino el derecho de hacer abandono de su parte indivisa (2608-2685). Ordinariamente, cuando se abandona una cosa esta se vuelve res nullius y es susceptible de apropiación por cualquiera; pero el abandono de la parte indivisa no transforma esa parte en res nullius, sino que provoca una expansión del derecho de los demás condóminos, que vienen así a adquirir automáticamente la parte abandonada en proporción a sus respectivas porciones.

c- uso y disfrute de la cosa común: la regulación de los actos de uso y disfrute que compete individualmente a cada condómino es materia más compleja que la anterior. No entra aquí en consideración la cuota indivisa que es incorpora y de pura representación; antes bien lo que se contempla es la forma y medida en que cada comunero puede, el mismo, al igual que sus copartícipes, usar y gozar de la cosa directamente para sí. Dos reglas hay a este respecto: una positiva y otra negativa.

a) La primera es la del art. 2684 según la cual todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino que ella tenga con tal que no la deteriore en su interés particular. En el goce se comprende tanto el aprovechamiento directo, que es el uso como el indirecto que es el constituido por la percepción de frutos civiles. La doble limitación se advierte en que se debe conservar el destino de la cosa, sea el que la cosa tenia por su naturaleza, sea el destino que la cosa haya tenido al tiempo en que los condóminos cayeron en la comunidad.

Solo el propietario exclusivo, atento a la eminencia de su posición, es el que puede señalar y cambiar el destino.

Por lo demás el condómino ha de compartir el uso, respetando el de los otros condóminos que se manifestaren dispuestos a lo mismo. Si la cosa no admitiera el uso conjunto, los condóminos tendrán que alterarse, pero sea entonces necesario un acuerdo. A falta de acuerdo no queda otra salida que la partición.

b) Complemento a la vez que limite de la precedente es la regla del art. 2680, concebida en forma negativa. Ninguno de los condóminos, reza el ppio, puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada actos materiales o jurídicos que importe el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno, concluye bastará para impedir lo que la mayoría quiere hacer a este respecto.

La extensión de esta segunda regla, ha de fijarse salvando el contenido de la anterior. Si el condómino puede usar y gozar de la cosa, al hacerlo, ejercerá actualmente e inmediatamente el derecho de propiedad, y no sobre una parte abstracta, sino sobre una parte físicamente determinada, cuando no sobre la totalidad de la cosa.

La amplitud de la regla prohibitiva del art.2684. Entre las dos reglas está, sin embargo, la verdad. Para armonizar ambos preceptos y ponerlos a cada uno en su punto, habré que determinar lo que en el art. 2680 se entiende por “actos materiales o jurídicos” que importen al ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad.

Excluidos como deben serlo los actos de uso y goce que no estorben, como dice Freytas, el igual derecho de los otros, y que por eso están permitidos el condómino, no quedan sino son los actos materiales de disposición que entrañen una transformación, un deterioro o una destrucción de la cosa. Esto es lo que ninguno de los condóminos pueden hacer sin la conformidad de todos, ni sobre toda la cosa, ni sobre todo la parte físicamente determinado por mínima que sea.

Aun materiales, estos actos transponen el límite del uso, del goce y de la conservación de la cosa. Ellos entrarían modos materiales de disposición jurídica como decía el art. 4215 del Esboco (Inc., 6º y 7º), esto es, importan el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La edificación, por ej. Constituya una transformación económica sustancial. Un condómino no puede emprenderla si cualquiera de los otros niega su conformidad. Aunque la cosa me ……. Con mayor razón si puede resultar deteriorada, cambiada o destruida, toda innovación material está vedada al condómino sino cuenta con la anuencia de los copartícipes (art. 2681).

De aquí la regla vigente en el condómino:

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“ENTRE TODOS LO PUEDEN TODO, IGUAL QUE SI FUERA UNO SOLO EL PROPIETARIO”. Basta, sin embargo, la oposición de uno solo de los condóminos para impedir la innovación que signifiquen actos materiales de disposición jurídica. En el conflicto de voluntades, es siempre decisiva la voluntad del que prohíba.

Obligaciones y responsabilidad de los condóminos.

Los condóminos están obligados a contribuir a los gastos de conservación y reparación de la cosa común es proporción a sus partes. el condómino que hace el gasto puede obligar a los copropietarios a restituirle lo que hubiera gastado en proporción a sus partes. sin embargo, los que no hubieran contribuido al gasto pueden liberarse de su obligación abandonando su derecho de propiedad: este supone el acrecimiento del derecho de los restantes copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas.

Si una deuda fuese contraída por todos los condóminos en beneficio de la comunidad, responden todos en forma mancomunada. En cambio, si fue contraída por uno solo de ellos, únicamente está obligado frente al tercero el que contrajo la deuda, sin perjuicio del derecho que éste tiene para demandar a sus condóminos el reembolso de lo que hubiera pagado.

En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda.

En el supuesto de que uno de los condóminos fuera insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella y según el cual hubieran contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente.

Administración de la cosa común.

En principio, todos los condóminos tienen el derecho de administrar la cosa común. O sea que ante la ausencia o pasividad de un condómino, otro puede asumir con plenos derechos la administración de toda la cosa; significa también que todos ellos pueden administrarla conjuntamente. Cuando ello fuera imposible (por la calidad de la cosa, o por oposición de alguno de los condóminos), la administración será ejercida por el modo y la persona que decida la mayoría (2700).

Las determinaciones relativas a la administración de la cosa común son tomadas por la mayoría, pero es indispensable que sean tomadas en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes.

Reunidos los condóminos e injustificadamente ausente la minoría, la mayoría dispondrá del modo de administrar, nombrará y quitará los administradores (2700).

La mayoría se computa en proporción de los valores de la parte de cada uno de los condóminos en la cosa común, aunque la mayoría corresponda a uno solo de ellos (2704). En otras palabras, la mayoría se cuenta por el interés que las partes tienen en el condominio y no por cabezas.

La mayoría debe ser absoluta, o sea exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará (2705).

En caso de empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

El administrador de la cosa común puede ser uno de los condóminos o bien un tercero. Cuando uno de los condóminos ejerciera la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato y no las del socio administrador (2701).

Los condóminos, por decisión de la mayoría, pueden también alquilar o arrendar la cosa común. Si así fuera, debe ser preferido a persona extraña el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.

Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción a los valores de sus partes.

En caso de duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales (2708). Esta regla se aplica para:

a) La distribución de frutos;b) El cómputo de los votos en todo lo atinente a la administración de la cosa;c) La asignación de partes materiales en caso de división o liquidación del condominio.

Extinción del condominio.

Puesto que el condominio no es más que un estado particular de la propiedad, le son aplicables los modos de extinción de ese derecho:

Extinción absoluta: Por destrucción o consumo total de la cosa; Cuando la cosa queda fuera del comercio; Cuando los animales salvajes o domesticados recuperan su antigua libertad; o pierden la costumbre de volver a la

residencia de sus dueños. Cuando todos los condóminos abandonan la cosa, sin que nadie se apodere de ella.

Extinción relativa: Cuando el tercero adquiere la propiedad de la cosa que era común a otros a título de transformación, accesión, o

prescripción; Cuando los condóminos la enajenan a un tercero; Cuando la cosa es expropiada por causa de utilidad pública.

Modos propios de extinción del condominio: Por abandono del derecho hecho por uno de los copropietarios para liberarse de contribuir a los gastos de conservación o

reparación de la cosa común (2685). Por enajenación de sus derechos que uno de los copropietarios hace a favor de otro.

Si los condóminos son varios, el condominio se extinguirá sólo respecto del condómino que haya enajenado sus derechos. Si sólo son dos, el condominio se extinguirá totalmente, pues el dominio quedará consolidado en la cabeza del otro condómino.

Por adquisición, por parte de uno de los condóminos, de la parte del otro por usucapión; Por división de la cosa común, que sería el supuesto típico.

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Partición. Efectos.

En el condominio sin indivisión forzosa, cualquiera de los copropietarios está autorizado para pedir en cualquier momento la división de la cosa común (2692).

El fundamento de esta solución es que el buen funcionamiento del condominio exige una cierta armonía, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales su mantenimiento ya no es razonable.

Los condóminos no pueden renunciar de manera indefinida al derecho de pedir la división: sólo pueden hacerlo por un plazo de 5 años, el cual es renovable.

Según Borda, la acción de partición es de carácter personal: ya que no implica ninguna discusión respecto del derecho mismo de copropiedad; simplemente tiende al ejercicio del derecho estrictamente personal que tienen los condóminos de requerir de sus otros condóminos la división de la cosa común.

El juicio de partición tramita por vía sumaria (CPCCN).

La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad: cada condómino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiera correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a otros condóminos (2695). Esto quiere decir, que es retroactiva.

Las consecuencias de la retroactividad de la partición serán las mismas que en este código se determinan sobre la división de las sucesiones (2697). Es aplicable entonces lo siguiente:

a) Quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que hubiese constituido uno de los condóminos no adjudicatarios sobre la cosa común;

b) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los condóminos caducarán si el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro.

c) Puesto que no importa una enajenación, está exenta de los impuestos que gravan estas operaciones.

El principio de que se reputa que cada uno de los adjudicatarios ha tenido la cosa del causante común y no de sus condóminos no es absoluto, tiene las siguientes excepciones:- Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos por cada uno de los

condóminos, sin que los que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa tengan derecho a pretender que les sean devueltos.- Los condóminos se deben entre sí la garantía de evicción de los objetos que se han adjudicado a algunos de ellos

(3505)- También se deben los condóminos la garantía por los vicios redhibitorios de la cosa.

Art. 2698: Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares.

De esta norma se desprende que:

Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos;

La partición puede hacerse en forma privada en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente los herederos si todos ellos son capaces; en cambio, será necesaria la partición judicial:a) Cuando haya menores aunque estén emancipados o incapaces interesados o ausentes cuya existencia sea incierta;a) Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada;b) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente.

En cuanto a los efectos de la partición, teniendo carácter declarativo, sus efectos se retrotraen al origen de la indivisión.

BOLILLA X

CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA.

Noción. En el condominio con indivisión forzosa la situación de copropiedad se mantiene en tanto se den los presupuestos legales que la originan. La habrá, cuando la ley prohíba la división de la cosa común, o cuando la prohíbe una estipulación válida y temporal de los condóminos o un acto de última voluntad (2715).

Fuentes. El origen de la indivisión (voluntad de los interesados o la ley) tiene gran importancia práctica, porque la indivisión surgida de la voluntad de los interesados es esencialmente precaria, tiene un término máximo que no puede excederse y se rige por las mismas reglas que el condominio normal. En cambio, cuando la indivisibilidad se origina en la ley, tiende a tener carácter permanente, lo que motiva un régimen legal propio y distinto del ordinario.

1. Indivisión surgida de la voluntad de los condóminos o del testador :

Puede ocurrir que la indivisión sea pactada por los condóminos que no son coherederos, en este caso la indivisión no puede extenderse por más de 5 años (plazo renovable).

Si se trata de una comunidad hereditaria, los herederos pueden acordar la indivisión por un plazo de hasta 10 años, también renovable.

También la indivisión puede ser dispuesta por el causante, por un lapso no mayor a 10 años; pero si se trata de un establecimiento comercial agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el plazo de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad.

Cuando en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de 10 años. El mismo derecho tiene con respecto a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

Fernando Espinoza 55

2. Indivisiones surgidas de la ley . Los supuestos de condominio con indivisión forzosa son los siguientes: El que recae sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso común de dos o más heredades; El supuesto de que la división resultare nociva para la cosa; Los sepulcros; El bien de familia; La vivienda que hubiese constituido el hogar conyugal; Los muros, cercos y fosos que dividen dos heredades.

Condominio de accesorios de dos o más heredades.

El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (2710). Para que haya condominio es necesario que la cosa sobre la cual se ejerce el derecho pertenezca en común a los 2 propietarios linderos, pues si sólo pertenece a uno de ellos y sirve a ambos, habrá servidumbre constituida a favor de uno de ellos, el no propietario, y que gravaría al otro.

Derechos y obligaciones de los condóminos

1. Derecho a usar la totalidad de la cosa accesoria común. Este derecho tiene solamente dos limitaciones: No hacerla servir a otros usos que aquellos a que está destinada; No embarazar el derecho igual de los condóminos (2712).

2. El destino de la cosa común se determina en primer lugar, por convención de los condóminos, y en ausencia del mismo, por la naturaleza del inmueble y por el uso al cual hubiera sido afectada la cosa.

3. Los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales ha sido dejada indivisa.

4. Mientras el derecho de usar y gozar de la cosa es muy amplio, el de disponer de ella es muy limitado: los condóminos carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa (como puede hacerlo un copropietario con indivisión simple), puesto que la cosa es accesoria y está al servicio de la heredad, sólo puede enajenarse su parte en el condominio junto con la heredad.

5. Deben contribuir al pago de cargas y de los gastos de conservación o reparación de ella, en proporción a su respectivo interés.

Condominio de muros, cercos y fosos.

(2716) EL CONDOMINIO DE LAS PAREDES, MUROS, CERCOS Y FOSOS QUE SIRVAN DE SEPARACIÓN ENTRE DOS HEREDADES CONTIGUAS ES DE INDIVISIÓN FORZOSA.

Esto es lo que se denomina en su acepción amplia, MEDIANERÍA. Nuestro derecho fomenta el sistema de la pared divisoria única y común. Hay que hacer una distinción entre una pared divisoria y una pared medianera:

- Pared divisoria es la que se encuentra asentada en el límite del terreno y que pertenece en su totalidad al propietario del mismo.Estos se clasifican a su vez en:

Muro encaballado: aquel cuyo eje vertical que pasa por su centro coincide con la línea divisoria. Muro contiguo: aquél construido en el mismo límite, pero totalmente sobre la propiedad del que

lo construyó.

- Pared medianera es la que se asienta mitad en un terreno y mitad en el otro. Pertenece en condominio a los dueños de esas heredades contiguas.

Hay que aclarar que Llambías hace una distinción diferente de acuerdo a la titularidad del muro (en que distingue el muro privativo del medianero) y por otra parte, de acuerdo al emplazamiento, donde diferencia el muro divisorio y no divisorio, aclarando que no siempre que el muro no es divisorio es medianero.

a) Derecho de asentar la pared propia en terreno vecino.

(2725) El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de 3 metros y su espesor entero no exceda de 18 pulgadas.

Este derecho de asentar el muro en terreno vecino es una restricción al dominio del vecino impuesta por la ley. El colindante sobre cuyo límite se construye una pared no pierde la franja sino que está obligado a soportar que su vecino la construya tomando parte de su propiedad.

Si se trata de un muro encaballado, los vecinos adquieren el condominio desde el momento mismo de la construcción, independientemente del pago de su valor por el vecino que no lo construyó o de la utilización que de él haga.

Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que la construyó tiene derecho a reclamar del otro la mitad de los gastos ocasionados con la construcción de la pared.

Tratándose de muros contiguos, el muro pertenece exclusivamente al edificador, y por consiguiente, carece del derecho de reclamar del vecino la mitad del valor de la pared, a menos que éste utilice el muro.

La obligación emergente de la medianería es un típico caso de obligación propter rem. Es decir, el crédito resultante de la medianería se transmite con el inmueble a los sucesivos adquirientes. Quien demanda el pago debe exhibir su título de propiedad.

b) Obligación de encerramiento en las ciudades.

Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de 3 m. de altura y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. (2726)

EL vecino requerido para contribuir a la construcción y conservación de una pared medianera, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede librarse de esa obligación cediendo la mitad del terreno sobre el cual la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería. Este es el supuesto del muro encaballado, pues si el muro es contiguo el vecino que linda con él no tiene obligación

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de contribuir a la construcción mientras no apoye en la pared. El abandono no puede tener lugar si el vecino que pretende hacerlo ya hubiese utilizado la pared.

El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y en su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso de que el vecino quiera servirse de la pared divisoria.

c) Medianería de muros o paredes en las ciudades.

Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades (2717).

Presunciones. .

(2718) Toda pared o muro que sirva de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio más bajo. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo prueba en contrario.

(2719) La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados.

Prueba.

La presunción de la medianería es IURIS TANTUM, mientras no se pruebe lo contrario. La prueba puede ser, según el art. 2718 “por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte más baja del edificio”.

(2720) Los instrumentos públicos o privados que se invoquen para combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores.

(2721) En el conflicto de un título que establezca la medianería y los signos de no haberla, el título es superior a los signos.

Se critica a estas disposiciones que el establecimiento de los medios de prueba es más digno de un código de forma y no de un código de fondo.

Obligaciones y cargas de la medianería.

1. La primera y principal obligación del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad del precio de su construcción:

a) Si se trata de una pared de cerco, es decir, de una altura inferior a 3 m., la obligación de pagar la medianería surge desde el mismo momento de la construcción, cuando se trata de un muro encaballado;

b) Si el muro excede el 3 m., aun encaballado, la obligación sólo surge cuando el vecino se sirve de la medianería.

c) Igual solución en el caso del muro contiguo, o sea construido íntegramente en el terreno de quien lo construyó; el vecino sólo debe pagar el precio cuando se sirviera de dicho muro.

2. Luego viene la obligación de contribuir a los gastos de reparación o reconstrucción (2722): Los condóminos de un muro o pared medianera están obligados en proporción de sus derechos, a los gastos de reparación o reconstrucción de la pared o muro.

Pero si el daño o destrucción de la pared se debe al hecho de uno de los propietarios vecinos, éste está obligado a reconstruir o reparar la pared a su cargo exclusivo.

Cada uno de los condóminos de una pared puede liberarse de contribuir a los gastos de conservación de la pared, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo (2723).

e) Derechos de los condóminos.

1. Derecho a servirse del muro medianero: (2730) La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino.

2. La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a todos los vecinos en pie de igualdad en todo lo que atañe al uso y goce de la pared, como también en todo lo relativo a su conservación (2740).

Por efecto de tal igualdad, el que la adquiere puede pedir la supresión de obras, aberturas, luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianería.

(2737) Uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino.

e) Derecho de adquirir la medianería. Obligaciones del adquirente.

Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre el que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una parte del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos. En otras palabras, el propietario vecino está autorizado a servirse de la pared medianera indemnizando al que la construyó en la mitad de su valor. (2376).

Efectos.

La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a todos los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fuesen incompatibles con los derechos que confiere la medianería.

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El vecino que ha adquirido la medianería no puede prevalerse de los derechos que ella confiere, para embarazar las servidumbres con que su heredad se encuentra gravada.

Del Encerramiento y la Medianería en campaña

Obligación de encerramiento.

En las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes fosos o cercos divisorios (2742).

Presunción. Prueba de la medianería.

Todo cerramiento de que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario.

Derechos y obligaciones.

Lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los condóminos respecto de las paredes medianeras en las ciudades, es aplicable a las zanjas o cercos de campaña en la medida en que la naturaleza de ésta lo permita (2744).

Derecho de adquirir la medianería.

No existe en nuestro ordenamiento disposición alguna que establezca el derecho de adquirir la medianería de un muro o pared divisoria en la campaña. No obstante ello, se considera que existe.

Condominio de árboles.

Los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son también medianeros. Cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si les causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento de otro vecino. Lo mismo se observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueños.

Otros casos de indivisión forzosa de origen legal

El bien de familia. (Ley 14.394)

Toda persona puede constituir en “bien de familia” un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia

Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente

Requisitos para su constitución.

a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia;b) Que el constituyente tenga cónyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en defecto de ellos, parientes

colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieran con el constituyente.c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria

en él existente;d) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia.

Efectos:

El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podrá con él hacerse mejora a alguno de los coherederos;

El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;

Son inembargables también los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.

El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando ella se opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los 5 años del fallecimiento del causante.

Desafectación. Procede en los siguientes casos:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes;

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;

e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente

Sepulcros.

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En principio, los sepulcros en condominio se hallan en estado de indivisión forzosa, máxime si ese fue el deseo del causante en su testamento. Esta indivisión es de origen jurisprudencial. Sin embargo, se ha admitido la posibilidad de su división:

- Cuando están desocupados;

- Cuando media conformidad de todos los condóminos manifestada en forma expresa;

- Cuando el sepulcro puede ser dividido materialmente entre los condóminos, siempre que no se desvalorice ni menoscabe su estructura arquitectónica;

- Cuando median razones graves o especiales.

-

Bienes de origen hereditario. (Ley 14.394)

Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.

El juez podrá autorizar la división, total o parcial ha pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.

Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo siempre que mediaren causas justificadas.

Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo. Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el

bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

Del condominio por confusión de límites.

Noción: Los muebles son siempre individualizables, mientras no se unan o mezclen con otras cosas; los inmuebles se nos presentan, por el contrario, siempre unidos, dada la natural continuidad de la superficie terrestre. Los fundos se individualizan a la vez que se separan, por sus límites. La determinación del límite separativo recibe el nombre de demarcación. Cuando los límites que marcan los confines de dos heredades son inciertos o desconocidos, se presenta la confusión de límites.

Por sus semejanzas con el condominio, el código legisla esta institución bajo el nombre de “condominio por confusión de límites”, y reputa condóminos a los propietarios, pero sólo dentro de la zona en la que se cierne la incertidumbre.

Acción de deslinde.

El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, reputase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho a pedir que los límites confusos se investiguen y demarquen (2746).

Cuando los límites de los terrenos aparezcan cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la de reivindicación para que a uno de los poseedores le sea restituido el terreno en cuya posesión estuviese el otro.

La acción de deslinde tiene por antecedente inmediato la contigüidad y confusión entre dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos.

Esta acción únicamente compete a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.

Hay dos maneras de realizar el deslinde:

1. Por convención de las partes : el deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse ante el juez para su aprobación; y si fuese aprobado. La escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a un tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención.

2. Judicialmente : El deslinde judicial se hará por agrimensor, y la tramitación del juicio será la que prescriban las leyes de procedimiento (2754).

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No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente (2755).

Diferencias con la acción reivindicatoria.

Si no han existido nunca límites o desaparecieron por acción del tiempo, los límites estarán confundidos, dando lugar a la acción de deslinde. Si por el contrario, tales límites no existieran por acción del hombre, los límites estarán cuestionados, y dará lugar a la acción reivindicatoria (2747).

En el deslinde, sobre las partes pesa por igual la carga de la prueba, en cambio en la reivindicación la carga pesa sobre el actor.

En lo atinente a las facultades del juez, en la acción de deslinde tiene facultades atributivas, porque si los límites no pueden determinarse ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, podrá dividir la parte dudosa entre los colindantes (2755).

Ejecución del deslinde.

El primero de los objetivos de la acción de deslinde es que los límites confusos se investiguen y el segundo es su ejecución, también llamada DEMARCACIÓN o AMOJONAMIENTO.

La demarcación es el acto material de colocar determinados signos, cotos, setos o mojones en los límites establecidos por la sentencia del deslinde.

BOLILLA XI

PROPIEDAD HORIZONTAL

Concepto. La propiedad horizontal ES EL DERECHO REAL SOBRE UNA UNIDAD DE UN INMUEBLE EDIFICADO, INTEGRADA POR PARTES PROPIAS Y PARTES COMUNES, QUE ATRIBUYE FACULTADES DE USO, GOCE Y DISPOSICIÓN JURÍDICA, conforme a su peculiar régimen legal.

La propiedad horizontal nace a comienzos del siglo XV; el primer código moderno en contener disposiciones sobre la misma fue el Código Napoleón.

Vélez Sársfield, temiendo las cuestiones que pudieran surgir entre los copropietarios, la proscribió expresamente en el art. 2617. Pero a mediados de este siglo la necesidad de admitir y regular la propiedad horizontal, sobre todo teniendo en cuenta la concentración masiva de población en las ciudades y la explosión demográfica, se hizo urgente. En 1948 se dictó la ley 13.512, que derogó el art. 2617 y estableció el régimen de propiedad horizontal en el país.

Naturaleza jurídica:

a) Derecho de superficie : Surge esta asimilación por el afán de vincular nuevas instituciones al derecho romano. En realidad la misma es imposible, porque este derecho consiste en desdoblar el dominio de tal forma que el superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo, edificar, y levantar construcciones a condición de no causar perjuicio al dueño del suelo, que a su ve tiene el derecho de realizar construcciones subterráneas siempre que no perjudique los derechos del superficiario. La propiedad de la superficie, en la propiedad horizontal, no está separada de la propiedad del edificio.

b) Teoría de la copropiedad o comunidad : la propiedad por pisos o departamentos crea una comunidad de derechos que se ejerce sobre todo el edificio en su conjunto. Todos serían dueños de todo, con la salvedad de que cada uno tiene facultades exclusivas de uso, goce y disposición de ciertas partes objetivamente determinadas. En realidad no se trata este régimen de una copropiedad, sino de una propiedad exclusiva que recae sobre una parte del bien.

c) Teoría de la sociedad o de las personas jurídicas : la propiedad horizontal sería una sociedad de todos los condóminos, que formarían así una persona jurídica independiente de cada uno de los integrantes. Sin embargo, la misma supone un dominio separado y ejercido sobre cada una de las unidades, pisos o departamentos.

d) El sistema de nuestra ley . Establece que cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento, y copropietario del terreno y las demás cosas de uso común del edificio. Es decir, la propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad particular y exclusiva sobre el departamento o piso, con una copropiedad sobre las partes comunes.

Ley 13.512. Fuentes. EL art. 2617 del Código Civil dice: “El propietario de un edificio no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad”. Este precepto ha quedado sin efecto en virtud de la promulgación de

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la ley 13.512, que admite y reglamenta el régimen de propiedad horizontal. Así lo establece el art. 18 de la ley (deroga los artículos 2617, 2685 in fine y 2693).Las fuentes más cercanas de la ley fueron las leyes de Chile, Uruguay y el Código Italiano de 1942. En algunos aspectos también fue fuente la ley francesa de 1938.

Objeto del derecho. Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta Ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona (art. 1º- Ley 13.512).

Partes privativas y partes comunes. Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, e indispensable para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón:

1. Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines;

2. Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.;

3. Los locales para alojamiento del portero y portería;

4. Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;

5. Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común. Esta enumeración no tiene carácter taxativo. Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario.

Requisitos para la afectación al régimen de propiedad horizontal .

1) Requisitos materiales :

a. Terreno edificado;b. División del edificio en pisos horizontales;c. División de los pisos en parcelas o departamentos;d. Salida a la vía pública, directamente o por pasaje en común.

2) Requisitos formales :

a. Dictado de un Reglamento de Copropiedad y Administración;b. Conformación del Consorcio y la Asamblea;c. Designación del Administrador;d. Redacción en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.

Reglamento de Copropiedad y Administración. El consorcio del edificio se constituye definitivamente cuando se otorga por escritura pública el Reglamento de Copropiedad y Administración, que es el alma del consorcio y sin el cual no se puede otorgar los títulos de propiedad de cada uno de los propietarios.

Naturaleza jurídica. Se discute en doctrina si el reglamento de copropiedad es un contrato o un conjunto de normas jurídicas. La tesis contractualista se funda en la circunstancia de que el Reglamento es el producto del acuerdo de los copropietarios. Este acuerdo se produce a veces en un solo acto, otras veces resulta de la adhesión de los compradores de unidades al reglamento de copropiedad redactado por el vendedor. En este caso, se trataría de sucesivos contratos de adhesión (Mariani de Vidal).

Según otra doctrina (Borda), el reglamento es el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida interna del consorcio. No es un contrato, porque los copropietarios entran y salen de esta relación sin consentimiento ni conocimiento de los demás copropietarios, por el solo hecho de comprar o vender un departamento. Esto es inconcebible en una relación contractual.

Redacción: formalidades. Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un Reglamento de Copropiedad y Administración por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho Reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:

1. Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa (colaboradores) y despedirlo.

2. Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública;

3. La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes;

4. La forma de convocatoria a reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.

Según Borda, de acuerdo al decreto reglamentario (18.374/1949), además debe mencionar:

5. Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva;

6. Determinación de la proporción que corresponde a cada piso o departamento en relación al valor del conjunto;

7. Enumeración de las cosas comunes;

8. Uso de las cosas y servicios comunes;

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9. Destino de las diferentes partes del inmueble. El reglamento debe determinar si las unidades se destinarán a viviendas, oficinas, locales de comercio, tipo de comercio, etc.;

10. Constitución de domicilio de los propietarios que no habitarán el inmueble;

11. Persona que certificará los testimonios de las actas de las asambleas de consorcio.-

Efectos de su inscripción. Una vez que está inscripto el reglamento, existe estado de propiedad horizontal, pero el inmueble aun no está dividido; la división recién se concretará al otorgarse las escrituras correspondientes. La inscripción en el Registro de la Propiedad es requerida para ser oponible a terceros.

Modificación. La reforma de los estatutos debe consignarse en escritura pública en el Registro de la Propiedad. La reforma exige una mayoría no menor de los dos tercios de los propietarios; computados los votos por cabeza, a menos que el reglamento prevea otra forma.

Si bien en principio, el reglamento sólo puede ser modificado por el consorcio, la justicia puede intervenir cuando la mayoría ha abusado de sus poderes imponiendo a la minoría cláusulas que son contrarias a la ley o a su espíritu o son arbitrarias o importan un abuso del derecho.

Consorcio de propietarios.

Concepto. Es el conjunto de propietarios de los distintos pisos del mismo edificio que actúan reunidos por el desempeño de diversas funciones que la ley les encomienda.

Naturaleza jurídica. Dos criterios prevalecen a este respecto:

1. La doctrina que admite la personalidad jurídica del consorcio;

2. La doctrina que se apoya en la teoría de la ficción de Vélez, en cuyo sentido no existen más personas jurídicas que las enumeradas por el Código.

La jurisprudencia ha establecido que el consorcio tiene una personalidad jurídica distinta de cada uno de sus componentes. El factor fundamental está configurado por la existencia de una voluntad colectiva. Los atributos de la personalidad del consorcio son: nombre, domicilio, capacidad y patrimonio propio.

Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio. El hecho de que el consorcio tenga personalidad jurídica y patrimonio propio, plantea el problema de si existe o no responsabilidad conjunta de los consorcistas. Si bien el consorcio tiene patrimonio propio, constituido por los fondos adelantados por los consorcistas y los créditos contra éstos por expensas comunes, ese patrimonio será generalmente insuficiente para responder a algunas obligaciones importantes, tal como las deudas originadas en la reparación del edificio o la responsabilidad emergente de un daño causado por las cosas comunes, como la caída de un ascensor. La ley aclara que los propietarios son responsables por tales obligaciones (artículo 8º, ley 13.512):

“Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad, y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaron útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.

Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece”.

El administrador.

El reglamento de copropiedad debe contener obligatoriamente la designación de un administrador. Puede ser designado cualquier propietario, o un tercero extraño al consorcio. También pueden ser administradores las personas ideales.

Hay que distinguir dos supuestos:

- Designación originaria : es la que se hace en el Reglamento al momento de constituirse el consorcio. Puede ser hecha por el enajenante o propietario vendedor, o por los compradores. La designación debe hacerse por escritura pública y debe ser inscripta en el Registro.

- Designación posterior : requiere de una mayoría de los dos tercios porque es una reforma al reglamento. También debe ser hecha en escritura pública e inscribirse en el Registro.

Funciones:

La ley caracteriza la función del administrador como la del mandatario (artículo 11°: El representante de los propietarios actuará en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase, como mandatario legal y exclusivo de aquellos); la jurisprudencia ha resuelto que la relación entre el consorcio y el administrador es la que surge del contrato del mandato. Como corresponde a todo mandatario, está obligado a rendir cuentas.

Cometen al administrador las siguientes funciones:

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Funciones administrativas: la función esencial es administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios.

Debe cuidar de las partes comunes del edificio, de su limpieza y mantenimiento, del funcionamiento de los servicios, etc.

Debe asegurar el edificio contra incendio.

Debe llevar los libros del consorcio: de Actas de asambleas y de Administración del inmueble.

Representación administrativa: representa al consorcio en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase.

Representación judicial: el administrador tiene la representación judicial del consorcio para demandar a los copropietarios que violan las obligaciones que les impone el art. 6º8.

Remoción. La administración supone un acto de confianza en la persona del administrador, por lo tanto los mandantes pueden revocar en cualquier momento el mandato de administración, sin necesidad de invocar justa causa para ello, y aunque el reglamento hubiera dispuesto la irrevocabilidad de la designación.

La remoción puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno de los copropietarios si demuestran que existen causas serias que aconsejen tal solución, y a pesar de que l os peticionantes no reúnan la mayoría exigida por el reglamento para tomar tal determinación.

Asambleas.

Concepto. Constituyen el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los intereses de ésta.

Tipos. El decreto reglamentario se refiere a la forma de las asambleas y tipos de convocatoria:

1. Asambleas ordinarias : deben reunirse periódicamente en los tiempos prefijados por el reglamento, con el objeto de considerar todas las cuestiones que los propietarios decidan tratar regularmente.

2. Asambleas extraordinarias : se convocan fuera de los plazos prefijados o, convocados dentro de los plazos ordinarios, tratan temas fuera de lo común.

3. Asambleas judiciales : cuando no fuera posible lograr la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos.

Funciones. Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condominios, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos. Estos se computarán en la forma que prevea el Reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a más de un propietario, se unificará la representación.

Derechos y obligaciones de los propietarios.

Respecto de las partes comunes:

Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.

El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal.

Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.

No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a éste y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podrá hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Respecto de las partes privativas:

Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo.

Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento: estando prohibida toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.

8 Artículo 6°: Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los pisos o departamentos:

1. Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres a fines distintos a los previstos en el Reglamento de Copropiedad Administración;

2. Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

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Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.

Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los pisos o departamentos:

a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres a fines distintos a los previstos en el Reglamento de Copropiedad Administración;

b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc.

Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios.

Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad, y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgente sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaron útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.

Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.

Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobraran a cada propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.

No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a éste y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podrá hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Extinción del sistema.

Los casos previstos por la ley son los siguientes:

1. Destrucción total o parcial: En caso de destrucción total o parcial de más de dos terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayoría no lo resolviera así, podrá recurriese a la autoridad judicial. Si la destrucción fuere menor, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada, en caso de negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de esta, según valuación judicial.

2. Vetustez del edificio: En caso de vetustez del edificio, la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.

Breve noción de prehorizontalidad.

Régimen de la ley 19.724.

La aplicación práctica de la ley de propiedad horizontal trajo aparejados algunos graves problemas con relación a la venta de los departamentos, sobre todo en la etapa de la construcción. Constructores desaprensivos ofrecían en venta departamentos sobre terrenos aún no escriturados o hipotecaban el bien vendido, obligando a los compradores que ya había pagado el precio a levantar la hipoteca, o simplemente, después de haber cobrado el importe caían en quiebra, arrastrando a ella a los departamentos todavía no escriturados. El agudo problema de la vivienda impulsaba a los compradores a adquirir departamentos sin tomar las seguridades del caso, suscribiendo verdaderos contratos de adhesión, en los que las cláusulas eran fijadas por el vendedor. La solución del problema llegó con la ley de prehorizontalidad.

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Afectación del edificio.

Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el Régimen de Propiedad Horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen (art. 1º).

Según la ley 20.276, quedan excluidas de las disposiciones de la ley 19.724, y por consiguiente, de la obligación de someterse al régimen de afectación previsto en ella:

1. La adjudicación de unidades particulares en inmuebles, que se haga a los condóminos, comuneros, socios o asociados, por partición o división de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación;

2. La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado Nacional, las provincias y municipalidades;

3. La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se realice con préstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria resulte que la celebración de los contratos con los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El régimen de excepción establecido en el presente inciso sólo producirá efectos a partir de la inscripción en el Registro inmobiliario del instrumento constitutivo de la obligación hipotecaria. Si en infracción a este régimen el propietario celebrare contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a construir o en construcción, se hará pasible de la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 32 de la ley 19.724, y los contratos celebrados serán inoponibles al ente financiador y a quienes hubieren contratado con él;

4. Los edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13.512 dentro de los noventa (90) días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado previamente una o más de sus unidades.

La escritura de afectación se anotará en el Registro de la Propiedad Inmueble, y éste hará constar esa circunstancia en los certificados que expida.

Efectos de la afectación.

- La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la Ley. La venta total o parcial de inmuebles a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos hayan sido registrados.

- Los acreedores con hipoteca constituida conforme con la ley están obligados a aceptar cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad.

- En caso de ejecución del inmueble por acreedores hipotecarios o comunes, los adquirentes tienen el derecho a adjudicarse el inmueble bajo ciertas condiciones.

Publicidad de la afectación.

El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó:

1. En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible;

2. En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el Régimen de Propiedad Horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión.

3. En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades.

Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:

1. Anunciar el precio de venta, o parte de él, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total si se menciona una parte;

2. Anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago.

3. Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceros personas o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados.

El propietario debe tener a disposición de los adquirentes de unidades:

1. Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó la escritura de afectación, de los elementos enumerados en el artículo 3 y de las escrituras de hipoteca;

2. Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble,

3. La información relativa al desarrollo material de la obra;

4. La información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición de los comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al día aquellos servicios o

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impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar directamente tales gravámenes, deduciéndolos de su deuda hacia el vendedor.

Todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente Ley, están obligadas respecto de terceros a precisar:

1. Carácter en que actúen;

2. Identidad del propietario del inmueble;

3. La existencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque, y los instrumentos que lo acrediten.

Retractación.

Procede si la transferencia de unidades hubiera quedado condicionada a la enajenación, en un plazo cierto, de un número determinado de ellas, y no se hubiere cumplido dicha condición. En tal caso el propietario queda autorizado a dejar sin efecto los contratos de venta, devolviendo a los adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipos, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.

Desafectación.

Para retractar la afectación de un inmueble, basta la sola expresión de voluntad del enajenante, siempre que se cumplan los requisitos legales; en cambio la desafectación exige una resolución judicial tomada a pedido del propietario enajenante.

El propietario puede solicitar la desafectación, si acredita sumariamente que:

1. Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación no ha enajenado unidades.

2. Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados.

3. Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.

En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.

BOLILLA 12

DESMEMBRACIONES DE LA PROPIEDAD- SERVIDUMBRES

ANTECEDENTES: En el derecho Romano la más antigua de todas las desmembraciones eran las servidumbres, que se dividían en dos grandes grupos: servidumbres reales y servidumbres personales.

Eran verdaderas desmembraciones de la propiedad, en virtud de las cuales las facultades que normalmente corresponden al propietario podían encontrarse limitadas en dos formas diferentes:

1) In non faciendo: cuando el propietario debía abstenerse de realizar ciertos actos que normalmente ejecutaba: por ejemplo servidumbre de no elevar un edificio a una altura mayor que la actual.

2) In patiendo: permitiendo que una persona goce en una forma dada de la propia propiedad: por ejemplo, servidumbre de que otro pase por nuestro predio.

Pero la servidumbre no podía consistir nunca in faciendo (es decir, exigiendo de alguien determinada acción) por dos motivos fundamentales:

a) porque en tal caso se trataría de una obligación de hacer a cargo de una persona y no de un derecho real,

b) porque el cumplimiento de una servidumbre in faciendo exigiría el concurso de la persona obligada, en tanto que los derechos reales exigen como condición esencial para ser tales, que el titular pueda ejercerlos directamente sobre la cosa, sin intermediario alguno.

En el derecho romano encontramos también otras desmembraciones:

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- Derecho de enfiteusis

- Derecho de servidumbre.

Durante la edad media se agregaron a la teoría romana de las desmembraciones que acabamos de mencionar, una serie de derechos reales en forma de rentas o gravámenes que pesaban sobre la propiedad inmueble, con las mas graves consecuencias tanto en el orden jurídico como económico, porque eran trabas que impedían, por una parte, la libre enajenación de la propiedad, y por la otra, obstaculizaban la libre explotación regular de los bienes, porque el propietario sometido a los gravámenes, no tenia interés en mejorar la condición de su propiedad.

En la antigua legislación española, al lado de las servidumbres reales y personales, encontramos las siguientes instituciones:

- el censo enfitéutico y el derecho de superficie

- los censos reservativos y consignativos o rentas reales.

- Las capellanías.

La tendencia legislativa moderna, si bien es contraria a los censos y rentas no es absolutamente opuesta a los derechos de superficie y de enfiteusis.

Pasando a nuestro país, encontramos en él las mismas instituciones de la legislación española, pero luego observamos importantes modificaciones por leyes nacionales como la ley de Enfiteusis de Rivadavia y las numerosas leyes sobre redención de capellanías dictadas pro las provincias.

El código civil solo legislo sobre servidumbres reales y personales en materia de desmembraciones de la propiedad. Se han suprimido en consecuencia, los derechos enfitéuticos y de superficie, conservándose los censos y las rentas (según la interpretación más aceptable del art. 2614, por un plazo que no exceda de 5 años). Puede agregarse la sanción de la ley de redención de capellanías de 1902, que rigió solamente para la capital y territorios, pero existen leyes similares en la generalidad de las provincias.

DEFINICIÓN:

Podemos definirlas diciendo con Aubry et Rau: “Son derechos reales en virtud de los cuales una persona esta autorizada para obtener de la cosa de otro, una cierta utilidad”.

SERVIDUMBRE ES EL DERECHO REAL, PERPETUO O TEMPORARIO, SOBRE UN INMUEBLE AJENO, EN VIRTUD DEL CUAL SE PUEDE USAR DE ÉL O EJERCER CIERTOS DERECHOS DE DISPOSICIÓN, O BIEN IMPEDIR QUE EL PROPIETARIO EJERZA ALGUNO DE SUS DERECHOS DE PROPIEDAD (Art. 2970).-

CARACTERES :

a) Son derechos reales, porque se ejercen sobre cosas sin intervención jurídica de otras personas y conceden las ventajas del ius persequendi y ius preferendi.

b) Pueden ser temporarias o perpetuas.

c) Se ejercen sobre predios ajenos, no pueden haber servidumbres sobre bienes propios;

d) Son excepcionales, porque importan una restricción al derecho de propiedad, por naturaleza ilimitado en principio; toda duda sobre la existencia de una servidumbre, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente (3011).

e) Salvo el derecho de usufructo, son indivisibles;

f) Consiste en un no hacer o dejar que otros hagan;

g) No puede ejercerse sobe otra servidumbre.

DIVISIÓN FUNDAMENTAL: La mayoría de las legislaciones del mundo divide las servidumbres reales de las personales.

Puede notarse que al sancionarse el código civil francés y debido a la influencia revolucionaria y al temor ante la palabra “servidumbre”, que podría ser tomada como sumisión en forma general, se reservo la palabra servidumbre exclusivamente para las reales, omitiéndose cuidadosamente hablar de las personales, pero estas fueron legisladas con los nombres particulares de usufructo, uso y habitación. El nombre desapareció pero la institución quedo.

El sistema del código francés repercutió en otras legislaciones y también sobre nuestro código, que no consagro la división entre servidumbres reales y personales, sino que legisla en títulos separados sobre: el usufructo (titulo X), el uso y habitación (titulo XI), servidumbres (titulo XII) y las servidumbres particulares (titulo XIII). Los dos primeros tratan sobre las servidumbres personales y los dos últimos sobre las servidumbres reales.

El codificador ha dicho expresamente en la nota al art. 2971, que la palabra servidumbre debe reservarse exclusivamente para las reales, en tanto que los derechos de u7sufructo, uso y habitación deben considerarse como cargas impuestas a las heredades en favor de las personas.

Pero a pesar de ser tan expreso en la nota, incurre en la contradicción de definirnos en el art. 2972 a las servidumbres personales; y esto luego de incluir en los dos artículos anteriores los conceptos sobre servidumbre en general y servidumbres reales.

La contradicción se explica, porque el art. esta tomadote Freytas y la nota de autores franceses.

Art. 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

Art. 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

Diferencias:

- Las servidumbres personales existen a favor de una persona sin depender de la posesión de fundo alguno. Las servidumbres reales exigen siempre dos fundos: uno dominante y el otro sirviente.

- Las personales, al ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas si son de existencia visible, y a los 20 años si son ideales o jurídicas. Las reales, en cambio, pueden ser perpetuas o temporales.

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- Las personales pueden establecerse sobre bienes muebles e inmuebles. Las reales sólo sobre inmuebles.

- Las personales pueden ser divisibles o indivisibles; las reales son siempre indivisibles.

El art. 3007 dice con respecto a la ultima diferencia: “las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente”.

Principio del art. 3011: dice así: “toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente”.

Este ppio interpretativo lo ha dispuesto el legislador en atención a que las servidumbres son desmembraciones de la propiedad y, en consecuencia, se ha hecho aplicación del art. 2523, que dice: “cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión y hasta que no se de esa prueba, el propietario tiene la presuncion de que su derecho es exclusivo e ilimitado.

USUFRUCTO: Concepto. Es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia (2807).

Caracteres :

a) Es un derecho real: el titular lo tiene directamente sobe la cosa sin intermediación del propietario;

b) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa ajena;

c) Es divisible, carácter que lo diferencia de los demás derechos reales; puede ser constituido a favor de varias personas simultáneamente;

d) Es vitalicio, intransmisible: no puede constituirse para durar más que la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos;

e) Es temporal: cuando no se le ha fijado término, se entiende que es por la vida del usufructuario.

f) El derecho debe ejercerse sin alterar la sustancia de la cosa: esta palabra sustancia debe considerarse como conjunto de cualidades constitutiva de la cosa, no puede pro ejemplo, transformar una viña en un prado, un patio jardín en un lago, etc. Como excepción la doctrina admite que si por el transcurso del tiempo, la cosa deja de ser útil para usarla como antes, el propietario puede transformarla.

Especies:

Establece el art. 2808: “Hay dos especies de usufructo; usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo.

La diferencia fundamental que existe entre el usufructo perfecto e imperfecto nos la establece el art. 2810 y 2811

Usufructo perfecto : es el de cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque se deterioren con el tiempo o el uso.

Usufructo imperfecto : o cuasiusufructo, es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc.

El usufructo perfecto otorga solamente el uso y goce de la cosa, pero no su propiedad; en cambio en el cuasiusufructo se adquiere el dominio de la cosa y puede el usufructuario disponer de ella libremente. Al término del usufructo el usufructuario no estará obligado a devolver la misma cosa, sino otras de la misma especie, calidad y cantidad o bien el valor estimativo que se les haya dado.

El usufructo también puede desdoblarse en particular o universal. Art. 2827. El primero se tiene sobre uno o varios objetos determinadnos. El universal es el que comprende una universalidad de bienes o una parte alícuota de la universalidad: es el que tienen los padres respecto de los bienes de sus hijos.

Cómo se establece el usufructo:

El art. 2812 nos enumera los distintos modos de establecerse el usufructo, el usufructo se constituye por:

1) Por contrato oneroso; (2813) Cuando es objeto directo de una venta, cambio, partición transacción, etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.

2) Por contrato gratuito; (2814) Cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el goce de la cosa.

3) Por actos de última voluntad; (2815) Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.

4) En virtud de la ley: (2816) Es establecido en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, y en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo (institución derogada).

5) Por prescripción: (2817) Del goce de la cosa, según lo dispuesto para adquirir la propiedad de los bienes (posesión de buena fe y con justo título: 10 años; posesión sin título: 20 años).

En el derecho romano también lo podían establecer los jueces, en los actos de partición de herencia, adjudicando la nuda propiedad a unos y el usufructo a otros.

El art. 2818 prohíbe esto, estableciendo: “el usufructo no puede ser separado de la propiedad sino pro una disposición de la ley, o pro voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes”.

Cómo se adquiere: (2820) El usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. El usufructo legal queda constituido por el solo imperio de la ley, sin que sea necesaria ninguna formalidad.

Modalidades:

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En esta parte el código utiliza la palabra modalidad en un sentido mas amplio que para designar la condición, el plazo y el cargo (Quedan comprendidas todas las modalidades a las que le propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo).

Modalidades propiamente dichas: En principio, el usufructo puede constituirse bajo condición, plazo o cargo (2821) Sin embargo, no puede ser constituido bajo condición o plazo suspensivos, salvo que siendo hecho por testamento, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador.

Modalidades referidas al número de usufructuarios: El usufructo puede constituirse a favor de varias personas. Si fueran varios los usufructuarios, ellos podrán gozar del usufructo por partes indivisas (si constituyo un usufructo a favor de Primus y Secundus por partes iguales) o por partes separadas (en el mismo caso pero fracción A para Primus, fracción B para Secundus (2821).

Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare expresamente lo contrario (2823).

El propietario no podrá constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo (la constitución puede ser sucesiva o simultanea)

Modalidades relacionadas con el objeto del usufructo: El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de propiedad del testador, (en este caso la doctrina sostiene que si el legatario ha fallecido sin efectuar la elección, sus herederos solo pueden tomar la propiedad de la cosa y no el usufructo) o con otro usufructo.

El derecho de elección corresponde al heredero a menos de ser expresamente conferida al legatario. Si este muere antes de haberse hecho la opción, el usufructo queda extinguido.

Duración: Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. El usufructo no puede ser constituido para durar más que la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos (en virtud de su carácter vitalicio). No puede establecerse a favor de personas jurídicas por más de 20 años.

Quiénes pueden establecerlo: El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en la división y partición de bienes (2822).

El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución (art. 2841).

El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa. (Art. 2843)

Capacidad.

Se ha reglamentado separadamente la capacidad para constituir, para adquirir y para transmitir el usufructo de la siguiente manera:

Capacidad para constituir usufructo : Como principio general, se necesita la capacidad para vender, si se trata de contrato oneroso, y la capacidad de donar, si se trata de usufructo a título gratuito (2831).

Siendo la cosa fungible, es necesaria la capacidad para prestar por mutuo, pero como a este respecto el código no menciona reglas especiales sobre capacidad, esta disposición carece de contenido.

Para constituir usufructo por testamento, se requiere capacidad para testar (2833).

Capacidad para adquirir: No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie (2836).

Capacidad para transmitir: es la misma que para constituir el usufructo de que se trate (2837).

Bienes que pueden ser objeto de usufructo: El usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que puedan ser vendidos o donados, y todos los que puedan ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas (créditos) sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen al poder del usufructuario, serán su objeto futuro (2838).Las cosas consumibles o fungibles sólo pueden ser objeto de un cuasiusufructo.

El usufructo puede constituirse sobre cosas de mero placer, como un lugar destinado a paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan ninguna utilidad (art. 2844).

El usufructo puede constituirse sobre un fundo absolutamente improductivo (art. 2845).

Bienes excluidos:

a) Bienes del Estado nacional o provinciales, o de las municipalidades, sin ley especial que lo autorice; art. 2839.

b) El propio usufructo (basta su cesión para producir iguales efectos);

c) Los derechos de uso y habitación (son intransmisibles);

d) Las servidumbres reales activas (porque ellas se constituyen teniendo en miras las necesidades del fundo dominante, o sea que no pueden cederse ni siquiera indirectamente);

e) La hipoteca, anticresis y la prenda, separadas de los créditos garantidos con ellas (2842), en virtud de su accesoriedad;

f) Los créditos que fueran intransmisibles, porque el usufructo importaría una cesión parcial del derecho sobre el cual se lo constituye (por ej., el crédito de alimentos).

Derechos y obligaciones del usufructuario

El código civil reglamenta esta materia en los capítulos 2, 3 y 4 del titulo que estudiamos, y se denominan en el mismo orden: “De las obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes”, “De los derechos del usufructuario” y “De las obligaciones del usufructuario”.

Existe ante todo un art. que sienta un ppio general de la materia, es el art. 2862 que dispone: “los derechos y obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención”. La última parte se refiere a las posibles cláusulas que se hayan incluido sin modificar la esencia de la institución.

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Derechos: son las distintas facultades que la ley confiere con relación a la cosa que es objeto del usufructo, podemos clasificarlos en tres grupos:

1- relaciones con el uso y goce de la cosa.

2- Poderes de carácter jurídico.

3- Acciones que el usufructuario puede ejercer.

1. Uso y goce de la cosa . El usufructuario puede usar y gozar de la cosa como si fuera el propietario mismo, con la limitación de que no se altere su sustancia (salva rerum substantia). Esto significa no destruir la cosa y no alterar su individualidad, así como tampoco su destino: la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo (o sea, su destino económico). 2878.-

También tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, sean naturales, industriales o civiles. Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse, pertenecen al propietario y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse abono alguno por razón de labores, semillas y otros gastos semejantes, salvo los derechos de terceros que hubieren empleado su trabajo o su dinero en la producción de los frutos (art. 2864).

El art. es terminante y claro, aun cuando solo se refiera a los frutos naturales, deben considerarse incluidos los industriales.

El art. 2865 establece que los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido.

Se advierte una diferencia fundamental entre unos y otros frutos: los naturales o industriales se adquieren por medio de la percepción: si no se perciben no se adquieren; los civiles se adquieren día por día, y aunque no se perciban, se consideran adquiridos lo mismo.

Le corresponden los productos de canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras (2866). El código de minería hace una distinción entre minas que pertenecen al Estado y las que pertenecen a los particulares. En cuanto a las primeras dispone el art. 365: “El usufructuario de un fundo común, no podrá explotar las mismas minas que en su limites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo. Solo por una estipulación especial podrá hacerlo. En cuanto a las segundas (de tercera categoría), es decir, a las canteras y sustancias pétreas y ferrosas, o para materiales de construcción u ornamento, la ley la ley acuerda al usufructuario derecho para explotarlas, siempre que concurran estas dos condiciones:

1- Que el fundo tenga como industria principal la explotación de las canteras antes mencionadas.

2- Que no haya cláusula en contrario

En cuanto a la explotación de montes y de árboles, disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte talar de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a la costumbre del país. Pero no podrá cortar árboles frutales o de adorno, o los que guarecen los caminos o dar sombra a las casas. Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen pero debe reemplazarlos pro otros (art. 2873).

Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesión, así como también el terreno de aluvión (art. 2867).

El art. 2869 establece que: “al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes, corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción de la parte de bienes que gozare.

Así, en tanto que en el usufructo particular el usufructuario solo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos, en el usufructo universal ese derecho es mas amplio y se aplica a todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, siempre en la proporción a la parte de bienes que gozare.

El usufructuario tiene el derecho de hacer mejoras en la cosa con tal de que no alteren su sustancia ni su forma principal; también puede reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas. No tiene derecho a reclamar su pago del propietario, aunque puede llevarse las mejoras útiles y voluntarias cuando sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta a usufructo (2874).

Tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a los que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, en el estado en que se encuentren al extinguirse el usufructo, salvo si se deterioran o consumen por su culpa.

2. Poderes jurídicos : son los distintos actos que el usufructuario puede hacer respecto del usufructo. El usufructuario puede dar en arriendo un usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable ante el propietario. Los contratos que celebre terminan al finalizar el usufructo.

Cuando el usufructo está constituido sobre créditos o rentas, los títulos deben ser entregados, notificándose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario (2875).

En principio, el usufructuario carece de poderes de disposición sobre la cosa. No puede enajenarla, ni gravarla con derechos de hipoteca o prenda, aunque sí puede dar en anticresis el derecho de usufructo. En este caso, la anticresis estará limitada a la duración del usufructo.

Puede constituir servidumbres, sólo por el tiempo de duración del usufructo. Si posteriormente el usufructuario se convierte en dueño de la cosa, la servidumbre por él consentida deviene definitiva.

3. Acciones que puede ejercer el usufructuario : tiene todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que correspondan al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacifico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a realizar (art. 2876).

a- Acciones destinadas a garantizar y conservar el usufructo: tiene varias acciones destinadas a tal fin. Desde luego tiene una acción personal llamada “acción en entrega”, para reclamar los bienes comprendidos en el usufructo, esta acción solo se da luego de haber cumplido las obligaciones previas de inventario de bienes y

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fianza, que el usufructuario debe prestar. Una vez entrado en posesión de las cosas, si es turbado en la posesión o es desposeído tiene las acciones posesorias, tanto contra terceros como contra el nudo propietario. También tiene contra éste en especial, las acciones confesoria y negatoria; la primera en caso de desposesion completa; la segunda en el de impedimentos o trabas al libre ejercicio del derecho de usufructo. Puede entablar también la acción de deslinde (art. 2749) tiene además todas las acciones que emanen de los derechos provenientes del usufructo.

b- Acciones destinadas a la realización del usufructo:

Obligaciones:

Antes de entrar en el uso y goce de la cosa:

1) El usufructuario, antes de entrar en el uso y goce de la cosa, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario y su representante (2846). El incumplimiento de esta obligación causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió. La finalidad del inventario y del estado es establecer un titulo definitivo de las cosas dadas en usufructo, tiene especial interés para el usufructuario, pues estos actos constatan lo que el recibe y lo que en consecuencia debe restituir. En cuanto a la forma de practicarse, distingue el art. 2847, según que todas las partes fueran mayores y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles puede ser hecho en instrumento privado. en caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y en otro caso, los gastos del inventario son a cargo del usufructuario. Puede ocurrir que el usufructuario no cumpla con esta obligación: en este caso el nudo propietario puede negarse a entregar los bienes, pero, cual es la sanción en el caso de que el usufructuario haya entrado en posesión de los bienes sin efectuar el inventario y estado. El art. 2848 establece que la falta de cumplimiento de la obligación no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni tiene que devolver los frutos percibidos, pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió. Esta presunción es iuris tantum. Puede ser obligado por el nudo propietario a cumplir con estas obligaciones en cualquier tiempo. ¿El usufructuario puede ser dispensado por el nudo propietario de las obligaciones de inventario y estado? Si el usufructo se constituyo por testamento, la cláusula de dispensa es de ningún valor (art. 2850). Si se ha establecido por contrato, la ley guarda silencia sobre la cláusula de dispensa, no obstante Salvat opina que igualmente no podrá dispensarse, pro las siguientes razones: a) porque la ley considera tal obligación como de orden publico, destinada a prevenir controversias de difícil solución, b) porque si el legislador hubiese querido autorizar la dispensa lo hubiese hecho expresamente como lo hizo con la fianza, 3) porque si el legislador ha tratado únicamente el caso de los legados de usufructo, es porque en los contratos, los actos constitutivos de los mismos, contendrán en la generalidad de los casos la enumeración y descripción de las cosas dadas en usufructo. Podrán dispensarse los gastos de inventario.

2) También debe dar fianza de que gozará de la cosa y la conservará conforme a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por el código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo (2851). Esta es una fianza de origen legal y por lo tanto debe tener dos condiciones: 1) estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación principal (en el lugar en donde se hallan las cosas sujetas a usufructo), 2) estar avalado, sea pro tener bienes raíces conocidos o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna.

La ley admite ante todo la fianza personal, pero el usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en bancos públicos, aunque no por hipotecas (2854).

La fianza debe ser suficiente para responder del valor de los bienes muebles y el importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. Si las partes no se ponen de acuerdo, el juez la fijará de acuerdo a la importancia de los bienes sujetos al usufructo (2855).

La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo. Para ello es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Que el usufructuario sea persona residente en el lugar;- Que sea de reconocida solvencia.

La dispensa de la fianza existe por disposición de la ley en los dos casos siguientes: a) están dispensados de dar fianzas los padres, por el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 2858), b)el donante de bienes con reserva de usufructo y todos los que enajenando una cosa a titulo oneroso se hubiesen reservado el usufructo.Lo que resulta de lo dicho es lo siguiente: cuando se trata de una constitución directa de usufructo no existe la dispensa, y si la hay cuando existe una enajenación con reserva del usufructo para el enajenante. Pero el art. 2860 agrega a su vez una limitación: “Si durante el usufructo sobreviene en la posición personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario, éste puede reclamar una fianza si el usufructuario estuviese dispensado de darla”. Lo mismo será cuando el usufructuario comete abuso en el uso y goce de los bienes, o cuando de lugar a justas sospechas de malversación.El art. 2861 dispone que en caso en que el inmueble sometido a usufructo, sea expropiado por causa de utilidad publica, el usufructuario aunque sea solvente, y esta dispensado de dar fianza no puede recibir la indemnización de la expropiación, sino con el cargo de dar por ella fianza suficiente.Mientras el usufructuario no haya llenado esta obligación, el propietario puede negarle la entrega de los bienes sujetos a usufructo, y si le hubiese dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza podrá, exigírsela en cualquier momento.La tardanza en el cumplimiento de esta obligación no le priva de los derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.

Después de entrar en el uso y goce:

1. Usar y gozar de la cosa conforme a su destino: debe limitar su aprovechamiento y goce de la cosa al destino que tenía en el momento de constituirse el usufructo, dejar a salvo la sustancia de la cosa y usarla conforme a su destino económico. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar pro el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas a usufructo; por ejemplo si se utilizaran terrenos para aplicarlos a la producción de ladrillos, quedarían aquellos tan alterados y desmejorados que su valor en el futuro quedaría en buena parte mermado. El usufructuario no puede demoler en todo o en parte ninguna construcción aunque sea para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno o los materiales de un edificio. Si en el usufructo hubiere casas, no puede cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias ni la distribución interior de las habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la cosa, aun cuando aumentase su utilidad que ella pudiere producir.

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2. Guardar y conservar la cosa , con la diligencia de un buen administrador.

Cuando de cualquier modo se perturbare por un tercero el derecho del propietario, el usufructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de éste; si así no lo hiciere responderá de todos los daños que al propietario le resulten como si hubieran sido ocasionados por su culpa (2880).

La obligación de proveer a las reparaciones de conservación no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas. El usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (2893).

3. El usufructuario debe hacer ejecutar a su cargo las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa (2881). Luego, es necesario hacer una distinción entre las reparaciones ordinarias de conservación y las extraordinarias, con respecto a las primeras dispone el art. 2884: las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son solo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta liquida anual, si el usufructo fuese oneroso, las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. Son en consecuencia reparaciones tendientes a conservar los bienes en buen estado. El art. 2885 dispone sobre las reparaciones extraordinarias, son las necesarias para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado por vejez o por caso fortuito.

La obligación del usufructuario de hacer reparaciones y gastos a su cargo, solo principia desde el día en que entrare en posesión material de los bienes del usufructo. Antes de ese día, el constituyente del usufructo o el nudo propietario no esta obligado a hacer separación alguna, aunque los bienes se deterioren. Mas si la tardanza en recibir los bienes fuere porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder y el nudo propietario hiciere las reparaciones que están a cargo del usufructuario después de la entrega de los bienes, tendrá derecho de exigir de éste lo que hubiese gastado, y para retener los bienes hasta que sea pagado.

El usufructuario, después de la entrega de los bienes, no tiene derecho a exigir que el nudo propietario haga alguna mejora en los bienes del usufructo, ni reparaciones ni gastos de ninguna clase. Si el usufructuario hiciera reparaciones que no le corresponden, no tendrá derecho a ninguna indemnización.

4. El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo (2894).

El usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad. (2895)

5. Si el usufructo hubiera sido constituido a título gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los pleitos relativos (gastos judiciales) sea al goce solo, o sea a la plena propiedad.

Si el pleito sólo tuvo por objeto el goce de la cosa, los gastos están exclusivamente a cargo del usufructuario.

Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean rembolsados deben ser soportados por el nudo propietario y por el usufructuario en la proporción antes establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro hayan sido condenados, quedan a su cargo exclusivo.

Cuando ha tenido sólo por objeto la nuda propiedad, están a cargo exclusivo del propietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario.

Derechos.

El usufructo supone una disgregación de la nuda propiedad y del derecho a usar y gozar de la cosa. El principio es que el propietario conserva todos los derechos que sean compatibles con los del uso y goce transferidos al usufructuario. En consecuencia, puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal (2916). La enajenación o venta de la nuda propiedad en nada afecta al usufructuario, desde que el nuevo nudo propietario deberá respetar el usufructo tanto como el anterior.

También tiene el derecho de intentar todas las acciones que pertenezcan al propietario.

En principio, el propietario no puede realizar ningún acto material de disposición sin consentimiento del usufructuario; pero de todos modos, puede realizar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa.

El propietario tiene derecho a impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la sustancia de la cosa o se desvíen del destino económico que ella tenía.

Obligaciones:

Debe entregar la cosa constituida en usufructo, con todos sus accesorios en el estado en que se hallaren.

El nudo propietario no puede hacer nada que dañe el goce del usufructuario, o restrinja su derecho (2912): no puede levantar construcciones, ni extraer del inmueble piedras o arena, ni cortar árboles grandes, ni gravar el inmueble con servidumbre (2913).

Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantizar al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que le debe el vendedor al comprador (evicción)- (2915).

Extinción del usufructo.

Causales. El usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandada por los acreedores del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de la extinción de los derechos reales (2918).

Borda enumera las siguientes causales:

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a) Nulidad del título constitutivo;

b) Revocación: cuando el usufructo ha sido constituido por testamento y contiene un cargo, el incumplimiento de éste por el legatario da lugar a la revocación del usufructo cuando el cargo haya sido la causa final de la disposición testamentaria.

c) Resolución de los derechos del constituyente: si el derecho del constituyente ha quedado sin efecto retroactivamente, caen los derechos que él haya constituido. Sin embargo, si estos derechos se hubieran constituido a favor de un tercero de buena fe y a título oneroso, la resolución de los derechos del constituyente no afecta el usufructo (1051).

d) Cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el título para la cesación de su derecho.

e) Expiración del término por el cual fue constituido el usufructo, o en su defecto, muerte del usufructuario o transcurso de los 20 años correspondientes a las personas jurídicas.

f) No uso del derecho durante 10 años.

g) Consolidación: reunión de la propiedad y del usufructo en la persona del usufructuario.

h) Enajenación o renuncia por parte del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder, o a renunciar a su usufructo; en ese caso, el usufructo se extingue para él, pero subsiste para el propietario y el adquirente o cesionario.

i) Pérdida o deterioro de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible. Si la pérdida o destrucción es parcial, el usufructo continúa no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios.

Efectos:

La cesación del usufructo por cualquier causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria, o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporariamente privado (2943).

Si el usufructo consistiera en dinero o hay dinero en el usufructo el usufructuario debe entregarlo inmediatamente después de la cesación del usufructo, y si no lo hiciere debe los intereses desde el día en que terminó su derecho (2944).

El usufructuario que se encontrare en imposibilidad de restituir en especie los objetos que toma en usufructo, o de justificar que no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el día que los recibió (2945).

La obligación de restituir, impuesta al usufructuario o sus herederos, comprende no sólo los objetos que desde el principio se encontraban sometidos al usufructo, sino también los accesorios que ellos han podido recibir, y las mejoras hechas por el usufructuario, salvo lo dispuesto sobre el derecho de éste de llevarse lo que puede extraerse, sin detrimento de las cosas que hubiesen estado en usufructo (2964).

Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también resueltos, ni tampoco el usufructuario, a menos que se obligare expresamente o hubiera procedido de mala fe, aunque esos derechos fueran de arrendadores o locatarios (2947).

USO Y HABITACIÓN .

Concepto: El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su familia.

Si se refiere a una casa, y la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (2948).

Caracteres :

1. Son derechos reales, porque se establece en ellos una relación directa e inmediata entre el titular del mismo y la cosa. Además conceden al usuario y al habitador el ius preferendi y el ius persequendi.

2. Se ejercen sobre cosa ajena;

3. Son estrictamente personales: no pueden ser cedidos;

4. Son temporarios: están limitados a los plazos que establecen las leyes.

5. Son vitalicios: intransmisibles a título de herencia;

6. Son indivisibles.

Hasta la sanción de la ley 20.798, la importancia práctica del uso y la habitación era prácticamente nula. Esta ley establece un derecho de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge supérstite sobre el inmueble en que estuvo constituido el hogar conyugal, siempre que se den las siguientes condiciones:

a) Que a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario;b) Que el valor de dicho inmueble no sobrepase el límite máximo admitido para que una vivienda pueda ser constituida

como bien de familia. El derecho de habitación se pierde si el cónyuge contrae nuevas nupcias.

Derechos y obligaciones del usuario o habitador:

Derechos:

1) Poderes materiales : El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social (2953). El que tiene el derecho de habitación no puede servirse de la casa sino para habitar en ella él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino (2963).

2) Poderes jurídicos : Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación, en principio. Pero este tema debe estudiarse teniendo en cuenta lo siguiente:

a. Cesión o locación del derecho de uso : se distinguen a su vez tres situaciones:

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- Uso sobre un fundo: El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se ha constituido el uso (2965).

- Uso sobre muebles: Cuando el uso fuera establecido sobre muebles, el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, o en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía la costumbre de alquilar (2964).

- Uso sobre frutos: El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos, pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso.

b. Cesión o locación del derecho de habitación : el habitador no puede ceder el uso de la casa ni alquilarla (2963).

c. Derecho de embargo por los acreedores : en el caso de uso a título oneroso o gratuito, al uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

2) Acciones: el usuario cuenta con las acciones reales y también con las posesorias (2950), estas pueden ser ejercidas no sólo contra terceros sino también contra el mismo propietario que pretenda perturbar su derecho.

Obligaciones .

1) Prestar fianza y practicar inventario, de la misma manera que el usufructuario (2967). Están exentos el usuario o habitador de hacer lo anterior, si la cosa fructuaria o la casa quedan en manos del propietario y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación.

2) Usar de la cosa como lo haría el dueño. El usuario o habitador tiene las mismas obligaciones respecto de la cosa que el usufructuario, respecto a su conservación y reparaciones.

3) En materia de reparaciones, contribuciones y conservación tiene las mismas obligaciones que el usufructuario. Si sólo toma una parte de los frutos, o sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce.

Extinción del usufructo: Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica al derecho de uso y habitación, con la modificación de que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.

SERVIDUMBRES REALES

El Código reglamenta esta materia en los títulos XII, “De las Servidumbres” y XIII “De las servidumbres en particular”. El Código no ha limitado ni enumerado las clases de servidumbres reales que los particulares pueden establecer sobre las heredades. El principio es el de la libertad de las partes para establecer todas las servidumbres que crean convenientes, con tal de que reúnan los caracteres y condiciones que la ley exige para la constitución de estos derechos. No obstante esta disposición, el código ha legislado detalladamente sobre las servidumbres de tránsito, de acueducto, de sacar agua y de recibir agua de los predios ajenos.

Concepto: SERVIDUMBRE REAL ES EL DERECHO ESTABLECIDO A FAVOR DEL POSEEDOR DE UNA HEREDAD, SOBRE OTRA HEREDAD AJENA PARA UTILIDAD DE LA PRIMERA (2970).

Caracteres:

1) Son derechos reales.

2) Se constituyen sobre inmuebles ajenos.

3) Consisten siempre en una carga que se impone o bien en la obligación de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos sobre el fundo sirviente, o bien la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos que están dentro de las atribuciones normales del propietario. Nunca impone al propietario del fundo sirviente una obligación de hacer (3010).

4) Son unilaterales: toda la ventaja está puesta en una de las partes.

5) Son cualidades inherentes al fundo dominante y al sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder a que pasen (o sea, son ambulatorias). Y no pueden ser separados del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidos a gravamen alguno (art. 3006).

6) Son indivisibles este carácter es consagrado en el art. 3007, que dice: “Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente. El art. 3008 agrega: “la indivisibilidad de las servidumbres no impide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto del lugar, tiempo y modo de ejercicio”,Respecto al lugar, por ejemplo si se establece que la servidumbre de paso se hará por un camino determinado: la tiempo si se conviene que el paso existirá solo de día pero no de noche; al modo: si se ha postulado que podía pasarse a pie o a caballo pero no en carruaje, etc. Entonces no hay que confundir la indivisibilidad de la servidumbre con la divisibilidad de su ejercicio: La servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, y en tal caso cada uno de los dueños de predio dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal de que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante (3029).

Comparación con otras instituciones jurídicas :

Propiedad : la propiedad confiere al titular las más amplias facultades de uso y disposición de la cosa. La servidumbre, un uso restringido dentro de lo convenido.La propiedad se adquiere por prescripción adquisitiva, la servidumbre sólo si es aparente y continua (art. 3017).El derecho de propiedad no se extingue con el no uso, mientras un tercero no haya cumplido la prescripción adquisitiva a su favor; la servidumbre sí, luego de 10 años.

Copropiedad : La copropiedad crea entre los diversos copropietarios un estado de comunidad; en el caso de las servidumbres este estado no existe: hay dos derechos distintos.

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Las facultades de uso y disposición que tienen los copropietarios son los mismos de los que nacen de la propiedad; en las servidumbres, nacen del título constitutivo.Los copropietarios pueden hacer cesar en cualquier momento el estado de indivisión; las servidumbres son permanentes.

Restricciones al dominio : Las relaciones de vecindad se caracterizan por la reciprocidad, casi siempre excluida de las servidumbres reales), la ausencia de compensación (que existe frecuentemente en las servidumbres reales), el automatismo de su nacimiento y la imposibilidad de la pérdida por el no uso (caracteres que no tienen las servidumbres reales).

División: En el derecho romano la división principal de las servidumbres prediales era en urbanas y rurales; por predio urbano se entendía todo o edificio o lugar cubierto de edificios y por predios rurales, todo terreno libre de edificios destinado a la agricultura. Esta distinción tenía gran importancia práctica porque las reglas que se aplicaban a la adquisición o extinción de la servidumbre eran diferentes según se tratare de una u otra clase.

a) Continuas o discontinuas : Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del hombre (2975); las discontinuas son las que exigen un hecho actual del hombre para ser ejercidas. Las servidumbres no dejan de ser continuas aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. La ley nos dice ante todo que la intervención del hombre es siempre necesaria para el establecimiento de la servidumbre; puede ser también necesaria para la realización de ciertos trabajos indispensables para su ejercicio, como la instalación de una ventana, en el caso de la servidumbre de vista, pero una vez que ella ha sido establecida o los trabajos han sido ejecutados, la servidumbre se ejerce por sí sola, diríamos así, sin un hecho actual del hombre, como dice la ley. Pongamos algunos ejemplos, en la servidumbre de vista, una vez establecida la ventana destinada a ejercerse, la servidumbre se ejerce por si sola, aunque el hombre no este permanentemente en ella: está la ventana y ello basta para crear la posibilidad de que en cualquier momento el hombre se asome a ella y mire hacia el fundo sirviente. Otro caso tenemos en la servidumbre de acueducto, que consiste en la instalación de caños que conducen el agua hasta la heredad dominante. También aquí, una vez instalado el acueducto, el agua corre por si sola y la servidumbre se ejerce sin el hecho del hombre. Puede ocurrir que algunas veces sea necesaria la intervención del hombre para poner en movimiento el ejercicio de la servidumbre: en el caso de que a los efectos de dejar pasar el agua, sea preciso abrir una llave o levantar una compuerta. La servidumbre no deja en estos casos de ser continua, como lo establece la ley al decirnos: “aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos mas o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre.

b) Aparentes o no aparentes : las aparentes son las que se anuncian por signos exteriores, como una puerta o una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada. La ley considera como aparentes o visibles las servidumbres que se anuncian por signos exteriores; es suficiente que revelen la existencia de la servidumbre y le den un carácter de publicidad suficiente para que el dueño de la heredad sirviente no pueda ignorarla. Ejemplo: una servidumbre de paso que se anuncia por la existencia de una puerta, de un camino o de un puente; una servidumbre de vista que se anuncia por la existencia de una ventana.

La existencia de la servidumbre no aparente, por el contrario no se revela por signo alguno, como ocurre en el caso de la servidumbre “altus non tollendi”, es decir, a no edificar a más de cierta altura: esta servidumbre puede existir, pero ningún signo exterior nos revela su existencia.

Comparando las dos divisiones que acabamos de estudiar, se ve que ellas tienen una naturaleza diferente: la división en continuas y discontinuas se basa en la naturaleza misma de la servidumbre; la clasificación en uno u otro carácter es por lo tanto definitiva. La división en aparentes y no aparentes, por el contrario tiene carácter accidental y puede variar con las circunstancias: así, una servidumbre de paso puede ser aparente o no aparente, según que exista o no la puerta, el camino o el puente que la exterioricen; puede haber sido primero no aparente por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir después carácter aparente si cualquiera de ellos se realiza.

c) Positivas o negativas : Son positivas cuando confieren al propietario de la heredad dominante la facultad de hacer una cosa respecto a la heredad sirviente. Las negativas son las que permiten exigir al dueño de la heredad sirviente la abstención de un cierto hecho.

d) Voluntarias y coactivas : son voluntarias las que las partes pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la ley y a cuya constitución y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo sirviente. Por ejemplo, la servidumbre de paso.

Condiciones para la existencia de las servidumbres:

1. Utilidad: La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante (3005). Esta ventaja que beneficia directamente a la heredad dominante, sea aprovechada por los dueños actuales o por las persona que en el futuro sucedan en los derechos, pero ella constituye un beneficio que mejora y aumenta su valor y sus comodidades. La ventaja real puede consistir en simples placeres o comodidades personales para el dueño de la heredad dominante, con tal que esa ventaja haga mejor la condición del fundo mismo. Es esta también la solución del art. 3000: “Se puede constituir servidumbre, cualquiera que sea la restricción a la libertad de los otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo, pero si ella no procura alguna ventaja a aquella en cuyo favor se establece no existe beneficio para el dominante, el derecho establecido no podrá valer como servidumbre real

Establecido que la ventaja real puede consistir en placeres o comodidades personales para el dueño de la heredad dominante, pueden presentarse situaciones dudosas, en las cuales sea difícil discernir si se trata o no de verdaderas servidumbres reales.

El art. 3003 nos dice a este respecto: “Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido a favor de la persona, y solo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal”.

Si los derechos establecidos aparecen a favor del fundo mismo, la existencia de una servidumbre real puede ser admitida; por ejemplo, en el caso de un fundo en el cual se ha establecido una fabrica de tejas o de ladrillos: si se estipula para el propietario de él, el derecho de tomar del fundo vecino una cierta cantidad de arcilla o materiales de construcción, este derecho podría tener el carácter de una servidumbre real.

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Si, por el contrario, la utilidad o el interés directo del propietario no aparecen, la existencia de la servidumbre no podría ser admitida. Así, por ejemplo, en el caso del propietario de un terreno dedicado a horno de ladrillos: si se establece que el dueño de un terreno vecino no puede dedicarlo a esa industria, este derecho no presentaría el carácter de una ventaja o utilidad a favor de la primera heredad, sino mas bien como una cláusula destinada a impedir la competencia comercial del dueño de ella; se trataría pues, de ventajas de carácter puramente personal, las cuales no podrían establecerse como derecho de servidumbre.

En todos estos casos corresponderá al juez el análisis de los títulos y de los hechos para resolver según las circunstancias de cada uno, si puede o no admitirse la existencia de una servidumbre real.

2. Posibilidad: la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.

3. No deben consistir en simples obligaciones de hacer a cargo del propietario de la heredad sirviente (3010), aunque se temporaria, y para utilidad de un inmueble. Lo que así se constituye valdrá, como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles. Así, el dueño de un fundo no podría en este carácter, obligarse a trabajar la tierra de la heredad vecina. La obligación conservaría un carácter exclusivamente personal sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los terceros poseedores.

4. Debe tratarse de bienes que estén en el comercio (3002).

Constitución y adquisición: Las servidumbres pueden constituirse por:

1. Título (contrato o disposición de última voluntad);

2. Destino del padre de familia;

3. Prescripción adquisitiva;

4. Por disposición de la ley.

Titulo.

La palabra titulo se emplea aquí en el sentido de acto jurídico o causa que da lugar al establecimiento de la servidumbre. Las servidumbres se establecen por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. Los contratos pueden ser onerosos o gratuitos. Pero es necesario advertir que la servidumbre no se adquiere por el solo efecto del contrato sino que es necesaria la tradición. El art. 2977 para evitar toda clase de dificultades, agrega en su segunda parte: “El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición”.

El art. 2978 dice en su primera parte, que las servidumbres se establecen también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia. Por ejemplo si el dueño de dos heredades las lega a diferentes personas, pero establece una servidumbre de paso a favor de una y a cargo de la otra.

Forma y prueba:

La constitución de las servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha a título oneroso, y a las donaciones y testamentos cuando tiene lugar a título gratuito.

El establecimiento de una servidumbre constituida por título puede ser probado por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad de que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.

Quienes pueden establecer y adquirir servidumbres:

Para consentir que un fundo quede gravado con servidumbres, se requiere:

- Para las servidumbres onerosas, la misma capacidad que para vender.

- Para constituir servidumbres por contrato gratuito, la misma capacidad que para donar.

- Para constituir servidumbre sobre un inmueble por testamento, se requiere capacidad para testar.

Capacidad para adquirir una servidumbre:

- Para adquirirla por contrato, gratuito u oneroso, se requiere capacidad para contratar

- Para adquirirla por legado, o por disposición del padre de familia, no se requiere gozar de la capacidad de hecho; más aun, los incapaces pueden adquirirla (3012).

- Para adquirirla por usucapión, basta la capacidad para adquirir la posesión.

Están legitimados para constituir servidumbres:

a) El propietario, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea; loa constitución de la servidumbre queda subordinada, en este caso al cumplimiento de la condición.

Si la heredad que quiere gravarse con servidumbre esta sujeta a un usufructo. Dice el art. 2981 la servidumbre consentida pro el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y este puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo.

Supongamos que se trata de establecer una nueva servidumbre sobre una heredad ya gravada con otra, el art. 2991 dispone: “La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas”.

Si la heredad esta hipotecada, esta no impide la constitución de una servidumbre; pero esta no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.

b) El usufructuario, sólo por el tiempo que durase el usufructo.

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c) El copropietario: Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un fundo perteneciente a varios copropietarios sin el consentimiento de todos ellos. Pero la servidumbre establecida por uno de ellos, llega a ser eficaz cuando por el resultado de la partición o adjudicación la heredad gravada cae en todo o parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condóminos.

d) El no propietario: una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario puede obligarse a establecer cuando lo sea (2989).

Personas que pueden adquirir la servidumbre:

a) El propietario: la servidumbre constituida por el nudo propietario a favor del inmueble sometido al usufructo es válida, salvo el derecho del usufructuario para usar o no de ella.

b) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista: pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptare la estipulación. No habiendo este consentimiento, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

c) El copropietario: Uno de los condóminos puede estipular una servidumbre a favor del fundo común, más los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no pede sustraerse a la obligación contraída.

Modalidades: La servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo que suspenda el principio de su ejercicio o que limite su duración (suspensivo o resolutorio) (2988). Se juzgan perpetuas las servidumbres cuando no hay convención que las limite a tiempo cierto. Sólo habiendo plazo o condición resolutoria quedan las servidumbres limitadas temporariamente.

La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que solo se va a adquirir, o consistente en una utilidad futura, como la de llevar agua que aun no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse (art. 3001).

Destino del padre de familia: Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo.

Si soy propietario de dos fundos contiguos: en uno de ellos tengo mi casa y en el otro hay una fuente de agua, y establezco entre ambos un acueducto para llevar agua hasta mi casa para su servicio, ello no es una servidumbre, porque nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa; pero si yo llego a enajenar uno de los fundos, el obstáculo jurídico desaparece y la servidumbre puede existir. A este modo especial de constitución de servidumbres, es lo que el legislador designa con el nombre de “Destino del padre de familia”.

Debe entenderse que la servidumbre en estos casos se constituye por un titulo tácito, resultante del silencio de las partes frente al estado de los lugares creado por el servicio establecido entre ambas heredades; la presunción de la ley, es que las partes tuvieron la voluntad tacita de mantener ese estado

Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto de la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto de la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título.

Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente a favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado.

El efecto del destino dado por el propietario a los dos inmuebles, es independiente de la causa que haya motivado la separación, sea ésta el resultado de una partición o de una enajenación voluntaria o forzosa, o por haber perdido por la prescripción la propiedad de uno de ellos.

Este principio consiste en que la servidumbre renace cualquiera que sea la causa jurídica que dio lugar a la desmembración de las heredades; ya sea:

1) Partición: cuando fallecido el propietario que estableció el servicio, sus herederos se dividen las heredades, adjudicándose, por ejemplo, una cada uno.

2) Enajenación: si el propietario vende una de ellas, o le es ejecutada en juicio seguido contra el por los acreedores.

3) Prescripción: si un tercero cumple la prescripción adquisitiva sobre uno de los predios, quedando como consecuencia, desmembradas ambas heredades.

Prescripción adquisitiva: Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de 20 años. Las servidumbres continuas no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.

Resulta del texto expreso de la ley, que las únicas servidumbres susceptibles de ser adquiridas pro prescripción, son las que reúnen el doble carácter de continuas y aparentes.

La posesión que puede dar lugar a la prescripción es la cuasiposesion de las servidumbres. Esta cuasiposesion debe estar revestida de las condiciones que la ley exige para la posesión en la prescripción adquisitiva de 20 años, y son las siguientes:

a) Ser ejercidas animus domini.b) Ser continua y no interrumpida.c) Ser publica y pacifica.

Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión.

Derechos del propietario del fundo dominante.

Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal: pero la concesión de una servidumbre, no lleva virtualmente a la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso (3018).

El propietario de la heredad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; más los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de

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reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás (3022).

Extensión de las servidumbres.

La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario (contrato o testamento), se arreglará por los términos del título de su origen (3019); si fuera adquirida por usucapión, su contenido está regido por los límites de la posesión (3027). En la servidumbre constituida por el padre de familia, ya que no existe titulo, debe estarse al mismo principio de la usucapión, es decir, su extensión está fijada por los límites en que ha sido ejercida.

Modo de ejercer las servidumbres: Si la manera de usar de las servidumbres es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso no es reglado por el título, corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza.

Efectos del condominio o división de las heredades:

Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separador, cada uno de ellos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles (3028).

La servidumbre se considerará divisible cuando consistiera en hechos susceptibles de división; en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante puede ejercerla en todo o parte, con tal de que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante (3029).

Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la el mayor gravamen fuera inevitable (3030).

Si el inmueble dominante pasara a ser de don o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuera poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho (3032).

Acciones que corresponden al dueño de la heredad dominante.

Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que corresponden a los derechos reales, es decir, acciones reales, posesorias e inclusive las defensas posesorias extrajudiciales (3034).

La acción confesoria es la que típicamente corresponde a la defensa de las servidumbres. Es la acción derivada de actos que impidan de cualquier modo la plenitud de los derechos reales o servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan (2795).

Obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente.

Obligaciones:

El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o goce que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer (3036).

Si el propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daños y perjuicios (3038).

Derechos:

Cumpliendo con la obligación de tolerar o abstenerse, el propietario del fundo sirviente conserva el ejercicio de todas las facultades de dueño. Inclusive puede hacer lo mismo que puede hacer el propietario del fundo dominante (3039).

El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre (3040).

El propietario de la heredad sirviente tiene el derecho de abandonar el inmueble, cuando la servidumbre resulte onerosa o gravosa (3025).

El propietario de la heredad sirviente puede exigir que el ejercicio de una servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial para sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho (3041).

Si el lugar primitivamente asignado por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase de hacerle en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo.

El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbres puede ejercer la acción negatoria contra quien invoque tal derecho. Esta acción compete también para el que quiera reducir una servidumbre cuya existencia no se discute, a sus límites verdaderos. Además, el propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias contra toda persona que de hecho ejerza actos que importen una servidumbre.

División de la heredad sirviente: si la heredad sirviente pasara a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la servidumbre se ejerciere solamente sobre una de ellas, las otras partes quedarán libres (3043).

Regla general de interpretación: En caso de duda, tendrán que tenerse en cuenta las costumbres locales sobre la forma de ejercer las servidumbres de ese género; En segundo lugar, habrá que considerar el fin u objeto de la servidumbre y tratar de que él se logre con el menos perjuicio posible para el predio sirviente. Si aún subsisten las dudas, deben ser interpretadas a favor del propietario del fundo sirviente (3011).

En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad (3044).

Extinción de las servidumbres. (3045)

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4) Nulidad, resolución o rescisión del derecho del constituyente de la servidumbre.

5) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria.

6) Renuncia del beneficiario de la servidumbre, expresa o tácita.

7) Pérdida de la utilidad de la servidumbre.

8) Imposibilidad de usar la servidumbre.

9) Confusión: reunión en la misma persona del predio dominante y del predio sirviente.

10) No uso durante 10 (diez) años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor.

11) Expropiación del inmueble sirviente, por causa de utilidad pública.

DE LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

Servidumbres de tránsito.

Este tema se estudia teniendo en cuenta los siguientes supuestos:a) Fundo sin salida a la vía pública.b) Servidumbre de tránsito sin encerramiento.c) Derecho accidental de tránsito por heredades ajenas.

a) Fundo sin salida a la vía pública.

Quiénes pueden reclamarla. El propietario, usufructuario o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas las servidumbres de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo además todo otro perjuicio (3068).

Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

Fundos sujetos a esta servidumbre: Es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines, etc. El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden, sin embargo, separarse de esta regla, sea en interés de las heredades vecinas, o en interés del predio encerrado, si la situación de los lugares o las circunstancias particulares así lo exigen.

Efectos: El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad (3075).

Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y el destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiese determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuese cercado, y a cualquier horario si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviere determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre (3079).

Extinción: la servidumbre de tránsito se extingue por las causas generales de extinción de toda servidumbre. Aparte de ellas tenemos la cesación del encerramiento y la renuncia.

- Cesación del encerramiento: Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las disposiciones de este capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerramiento (3076).

- Renuncia: Puede ser expresa o tácita. Habrá renuncia tácita del derecho de tránsito si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algún modo su derecho (3080).

b) Servidumbre de tránsito sin encerramiento

Se establece por comodidad, a diferencia de la servidumbre de tránsito con encerramiento, que se establece por necesidad. Se rigen por las reglas generales de las servidumbres.

c) Derecho accidental de tránsito.

El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar a sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause (3077).

No se trata en rigor de una servidumbre real, porque no tiene el carácter de utilidad permanente para el fundo dominante, sino simplemente es un derecho accidental que la ley reconoce a quienes tienen necesidad de edificar o reparar su casa.

Servidumbre de acueducto.

Por acueducto debe entenderse todo canal, acequia o tubería que permita transportar el agua de un lugar al otro. La ley impone una servidumbre coactiva de acueducto a favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o a favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o a favor de un establecimiento industrial (3082). Esta servidumbre es siempre continua y aparente (3083).

Pueden reclamarla todos los que posean el inmueble dominante. Además puede hacerlo el pueblo que las necesite, para el servicio doméstico de sus habitantes.

Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependan de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetos a la servidumbre de acueducto (3084). Esto no excluye la posibilidad de que sus propietarios la concreten voluntariamente, pero en tal caso la servidumbre ya no sería coactiva.

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El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de ancho en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de partes, o por disposición del juez cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.

Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos: este tipo de servidumbres pueden ser:a) De recibir aguas de los techos vecinos (goteraje y aguas servidas);b) De recibir aguas artificiales que brotan en el terreno del vecino (servidumbre de desagüe);c) De recibir aguas para desecar terrenos inundados (servidumbre de desagüe o avenamiento).

Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas: Los propietarios de terrenos y edificios están obligados a construir los techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle, pero no sobre el suelo del vecino (2630). Ello no impide que se constituya una servidumbre que obligue al vecino a recibir tales aguas. Se trata de una servidumbre no coactiva.

Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir lo caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales (3094).

Servidumbre de desagüe: Los propietarios de los fundos inferiores están obligados a recibir las aguas naturales que vengan de los fundos superiores; en cuanto a las aguas alumbradas artificialmente (molinos, bombas, etc., el principio es que el propietario de los predios inferiores no está obligado a recibirlas, salvo que por su abundancia sea imposible contenerlas, o que hubieran sido llevadas por las necesidades del riego o las de los establecimientos industriales. En tal caso, se establece una servidumbre coactiva, mediante el pago de una justa indemnización (2650-3097). El propietario del terreno superior además está obligado a pagar los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir, en cuanto sea posible, el daño que le resulte de la corriente de las aguas.

Están exentos de esta servidumbre los edificios, patios y jardines y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados (3099).

Servidumbre de desagote o avenamiento: Cuando un terreno se encuentra anegado por las aguas que lo perjudican e impiden su explotación agrícola, ganadera o industrial, o que lo hacen inhabitable, el dueño tiene derecho a desaguar el terreno por los inmuebles vecinos, sea por canales subterráneos o descubiertos, previa una justa indemnización (3100). Se trata de una servidumbre coactiva.

Servidumbre de sacar agua. Esta servidumbre puede ser constituida como real o como personal: habrá que estarse al título constitutivo. Si éste no define el punto, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si al constituir la servidumbre se han considerado las necesidades permanentes del fundo dominante, la servidumbre debe reputarse real; si se han tenido en cuenta las necesidades personales del poseedor, será personal. En caso de duda, debe reputarse personal (3104).

Es siempre discontinua y no aparente, o sea que no pueden ser constituidas por disposición del padre de familia ni por usucapión. Sin embargo, la servidumbre de sacar agua por medios mecánicos y conducida al predio dominante por tuberías, tiene los mismos caracteres que la servidumbre de acueducto, que es continua y aparente.

Nunca es coactiva, sólo puede constituirse por contrato o disposición de última voluntad; y si consiste en sacar agua por medios mecánicos, por disposición del padre de familia y por usucapión.

El derecho fundamental del dueño del predio dominante es extraer agua del inmueble vecino y llevarla hasta su propiedad. Este derecho supone dos accesorios: el derecho de paso, y el derecho de limpiar el aljibe, pozo o fuente de donde se extraiga el agua.

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BOLILLA XIII

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Seguridades. Son todos los medios legales de que gozan los acreedores para garantizar sus créditos. Se dividen en personales y reales.

Personales: el acreedor se satisface con que otra persona cuya solvencia le merece crédito, afiance la obligación, de tal modo que ahora el acreedor tendrá dos deudores; aunque generalmente su confianza está puesta en el fiador.

Reales: Pueden asumir distintas formas:

- El deudor entrega al acreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte de éste de restituirla una vez que el deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta con pacto de retroventa.

- El deudor transfiere al acreedor sólo la posesión de la cosa, comprometiéndose a devolverla cuando le sea pagada la deuda. Es el pignus o prenda.

- La garantía consiste en el derecho de ejecutar la cosa y hacerla vender en subasta pública, para cobrarse con el producido la deuda.

Antecedentes históricos. Las seguridades reales surgieron en Grecia y Roma, pero luego sufrieron transformaciones en las legislaciones germánico y angloamericano.

En el derecho romano existían tres clases de seguridades reales:

a) Enajenación con pacto de fiducia : el deudor, para garantizar una operación, transfería a su acreedor una cosa, ya sea por la mancipatio o por la in iure cessio. Si el deudor no pagaba, el acreedor se quedaba definitivamente con la cosa: pero si pagaba, el acreedor debía restituirle la cosa mediante una nueva mancipatio o in iure cessio.

b) Prenda o pignus : la cosa dada en garantía era entregada al acreedor, pero el deudor conservaba la propiedad. No podía enajenarla. El deudor luego de pagar la obligación, podía reclamar la cosa no sólo contra el acreedor, sino también contra terceros. En caso de falta de pago de la obligación, se autorizaba al acreedor a vender la cosa, debiendo restituir al deudor el excedente del precio si lo hubiese.

c) Pignus sin tradición o hipoteca : el deudor conservaba la propiedad y la posesión de la cosa, pero si no pagaba su obligación el acreedor tiene derecho para entrar en poder de ella y hacerla vender para cobrarse el importe con el precio de la venta. El deudor tiene la ventaja de poder constituir varias hipotecas sobre la misma cosa, y los derechos de cada uno de los acreedores se determina por el orden de constitución.

La enajenación con fiducia continúo subsistiendo al lado de la hipoteca, hasta que en los tiempos del imperio desapareció. Por el contrario, el antiguo pignus y la hipoteca se compenetraron recíprocamente, aplicándose el primero casi con exclusividad a las cosas muebles.

En el derecho griego existían también tres formas de seguridades: la venta con pacto de retroventa, el pignus del derecho romano y la hipoteca.

En el derecho germánico, se distinguían dos formas:

- El “Pfand”, un derecho de prenda sobre cosas muebles o inmuebles;

- El “Satzung”, el acreedor era puesto en posesión de un inmueble. Esta forma luego se transformó en una verdadera hipoteca.

En el derecho angloamericano, encontramos las siguientes: Mortgage: Se transfería la propiedad de la cosa. Pledge: se entregaba una cosa mueble. Hipoteca Lien: era el derecho de retener la cosa hasta el pago.

Ventajas de las seguridades reales: aparecen después de las personales por los siguientes motivos:- Los vínculos personales que unen a individuos de una misma familia o tribu se debilitan por el constante aislamiento de

los hombres y en consecuencia es muy difícil encontrar quien responda por las obligaciones de otro.- Al transformarse la constitución social y política de los pueblos, esta clase de vínculos se debilitan, y a través del espacio

y del tiempo se comprueba que los individuos se aíslan aun mas, y es entonces, cuando las seguridades reales comienzan a ser preferidas, tanto por la dificultad de encontrar seguridades personales, como porque estas ultimas son menos eficaces que las seguridades reales. En efecto, Las seguridades reales son más eficaces, porque serían necesarias crisis muy grandes para que el precio de venta de la cosa no alcanzase a cubrir el monto de la obligación, y aun así el acreedor podría adquirir por si mismo la cosa y restituirse el valor integro una vez restablecida la normalidad; en cambio, en el caso, de las seguridades personales, por mas solvente que una persona parezca, hay siempre la posibilidad de que, por operaciones desgraciadas o pro desenfreno de gastos caiga en insolvencia.

- Están ligadas a todo el movimiento económico y son factores del desarrollo del crédito en general.

- Si faltaran las seguridades reales, se formarían una serie de preferencias de los acreedores entre sí, que perjudicaría al progreso del país.

HIPOTECA.

Antecedentes históricos: en el derecho romano primitivo se practicó la fiducia cum creditore, que consistía en una efectiva transmisión de la propiedad de la cosa con el compromiso del comprador de restituirla al vendedor si le era pagado el crédito asegurado.

En una segunda etapa nace el pignus, consistente en la entrega no ya de la propiedad, sino simplemente de la posesión de la cosa, que era devuelta al ser satisfecha la deuda.

Pero estos medios eran insuficientes: el arrendatario no podía entregar al arrendador sus instrumentos de labranza en garantía del pago del canon: era su único patrimonio. Pero a la vez, el acreedor debía ser garantizado por el pago de su crédito.

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El pretor Salvius introdujo un interdicto que permitía al arrendador no pagado tomar posesión de los instrumentos de labranza en caso de que la deuda no fuera pagada a término.

Esto seguía siendo insuficiente, porque el arrendador no tenía derecho de persecución: si el arrendatario se había desprendido de los elementos de labranza, aquél perdía su derecho.

El pretor Servius introdujo así otro interdicto que permitía al arrendador perseguir los instrumentos de labranza de cualquier persona que los poseyera, creando así una preferencia con todos los caracteres esenciales de la actual hipoteca.

Legislación argentina: hasta la sanción del Código regía la legislación hipotecaria de las antiguas leyes españolas (Partida 15, titulo 13. “De los Peños). El derecho de peño podía ser de tres clases: voluntario, judicial o legal.

Posteriormente, durante el periodo de la organización política podemos señalar las siguientes leyes relacionadas con la materia hipotecaria:

d) la ley de la Provincia de Buenos Aires (1822) sobre “Privilegios del Banco de Descuentos”, por la cual se dispuso que el Banco gozaría de acción pignoraticia o hipotecaria contra sus deudores mientras no se depongan medidas más eficaces. Luego se confiere al banco una hipoteca tacita o legal sobre los bienes de los deudores.

e) La ley de la misma provincia (1856) autorizando al Banco a descontar “Pagares Hipotecarios”, reglamentando las condiciones de esta hipoteca, que tenía el carácter de especial.

f) En vísperas de la sanción del código (1869), la provincia de Santa Fe sanciono una ley de hipotecas, reglamentando esta institución y su procedimiento. La inmediata sanción del código le resto toda importancia e interés.

En la actualidad, nuestro código ha dedicado el tema en el título XIV, presentando las siguientes características:1) No existen hipotecas tácitas (legales), ni judiciales, sino únicamente convencionales.2) Deben ser siempre especiales;3) No produce efectos respecto de terceros sino mediante su inscripción en el registro.

Importancia económica: a. Como operación de garantía en el préstamo común: permite obtener, a un interés moderado, capitales útiles en

inversiones para incrementar el desarrollo económico.b. Como operación de garantía en el préstamo para la edificación: permite, a personas sin el capital suficiente, edificar o

adquirir su casa propia.c. El deudor, al conservar la cosa, puede seguir trabajando y produciendo con ella, en tanto que tal ventaja no existe en el

caso de la prenda o anticresis.d. El deudor, al tener la posesión de la cosa, puede contraer otras obligaciones sobre ella hasta agotar el valor real.

Definición : LA HIPOTECA ES EL DERECHO REAL CONSTITUIDO EN SEGURIDAD DE UN CRÉDITO EN DINERO, SOBRE LOS INMUEBLES, QUE CONTINÚAN EN PODER DEL DEUDOR. (Art. 3108).

Se critica a esta definición lo siguiente: en primer lugar, que no sólo el deudor puede constituir hipoteca, sino también un tercero. Además, no todos los bienes inmuebles son susceptibles de hipoteca: sólo las cosas inmuebles, no los derechos.

Caracteres:

a) Es un derecho real : genera una relación directa entre el sujeto y la cosa. Además concede al acreedor el ius preferendi y el ius persequendi.

b) Es accesorio : Su existencia depende de la del crédito al cual garantiza. Por lo tanto la hipoteca sigue la suerte y la condición jurídica del crédito que garantiza. La competencia de los tribunales para entender lo relativo a la hipoteca, se determina según la competencia para entender del crédito principal: si este es comercial, la hipoteca será de competencia de los tribunales comerciales; si es civil, de los jueces civiles. Asimismo la ejecución tendrá lugar ante los jueces del domicilio del deudor. La hipoteca se extingue por vía de consecuencia, por el pago y demás modos que pueden dar lugar a la extinción del crédito garantizado con ella. La prescripción del crédito garantizado es independiente de la extinción de la hipoteca. Por el transcurso de 20 años (es el plazo que la ley fija para la validez), puede extinguirse la hipoteca quedando subsistente aquel.

c) En cuanto a su cesibilidad ; la hipoteca no puede ser cedida independientemente del crédito al cual sirve de garantía. Excepcionalmente la ley lo autoriza en el caso de novacion, dado que por una cláusula especial, el acreedor puede hacer que los privilegios y accesorios del antiguo crédito pasen a la nueva deuda.

d) Es convencional : no hay otra forma de constituirla (3115).

e) Es indivisible : Respecto de la cosa: Mientras haya un saldo impago, la hipoteca subsiste íntegra sobre la totalidad del inmueble (3112). La cancelación parcial de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca.

El art. 3112 dice: “la hipoteca es indivisible, cada una de las cosas hipotecadas a la deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda, y de cada parte de ella”.

De lo dicho se desprende las siguientes consecuencias:

Indivisibilidad en cuanto al o a los inmuebles: la ley nos dice que cada parte de la cosa hipotecada esta obligada al pago de la totalidad de la deuda; la consecuencia más importante de esta indivisibilidad fue consagrada pro el art. 3113: “el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de ellos para ser pagado con su valor de la totalidad de su crédito aunque sobre él se hubiesen constituido otras hipotecas”.

De modo tal que la posibilidad de esta elección, librada solo al criterio del acreedor, podía en muchos casos ser perjudicial para el deudor, para los terceros y aun para los acreedores hipotecarios de segundo grado.

Fue así que alguna doctrina y jurisprudencia pretendiera infructuosamente extender los efectos de la ley 11725 a este supuesto que no había sido modificado pro ella, como lo fuera el art. 3112.

La ley 17711 que desaprovecho esta oportunidad, quedando modificado el art. 3113 en los siguientes términos: “el acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente, o

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solo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas, o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, un orden para la venta de los bienes afectados”.

La autorización que la ley confiere al juez para fijar un orden para la venta de los bienes afectados, pone un límite máximo a la discrecionalidad del acreedor.

El Art. 3114 fue mantenido íntegramente: “El acreedor cuya hipoteca esta constituida sobre dos o mas inmuebles, puede aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno solo de ellos”.

Indivisibilidad en cuanto al crédito: se refiere a la obligación principal garantizada con la hipoteca. He aquí las consecuencias:

a) la extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca.

b) suponiendo que el deudor llegase a morir dejando varios herederos, o que hubiese varios deudores simplemente mancomunados, la deuda se divide entre ellos, peor cada uno pagando su parte, no puede exigir la cancelación parcial de la hipoteca. Únicamente se producirá la extinción cuando se haya abonado el importe total.

c) En sentido inverso en el caso de ser varios los coacreedores, o coherederos del acreedor, ninguno de ellos a quienes se hubiere pagado su parte en la hipoteca, estaría autorizado para cancelar parcialmente la hipoteca (art. 3188, segunda parte)

Carácter y alcance de este principio de indivisibilidad:

No es un principio de carácter esencial como ocurre en el caso de las servidumbres (no se concibe, en efecto, que una servidumbre de paso sea ejercida en parte) solo se trata de un carácter inherente a la naturaleza de la hipoteca, el legislador la establecido consultando el interés del acreedor, pero nada se opone que al tiempo de constituirse la hipoteca o con posterioridad se pueda convenir entre las partes la división de la misma.

Finalmente puede agregarse que el carácter indivisible no afecta en lo mas mínimo el carácter del crédito, que puede ser indivisible o no.

Excepción: En la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y la cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor (3112, 2º párr.).

También es excepcional el caso de la propiedad horizontal: los adquirentes de departamentos tienen derecho a obtener la cancelación parcial de la hipoteca al escriturar en cada unidad. De esta manera, los compradores pueden liberar su departamento sin verse arrastrados a una subasta pública por la insolvencia del constructor o por falta de recursos de los demás adquirentes.

f) Es especial : la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma de dinero también cierta y determinada. Con respecto al crédito, el art. 3109 admite inclusive los créditos condicionales o eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligación.

g) Es solemne : La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. La hipoteca sólo queda perfeccionada como derecho real cuando se la inscribe en el Registro de la Propiedad; hasta ese momento ella no produce efectos contra terceros. Es no constitutiva, meramente declarativa.

Cosas susceptibles de hipoteca.

En principio, la hipoteca sólo puede ser constituida sobre bienes inmuebles (art. 3109). Sin embargo, lo que tipifica realmente a la hipoteca y la distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve de garantía a la deuda en dinero, sino la circunstancia de que la cosa permanece en poder del deudor.

A pesar de lo anterior, no todo inmueble puede ser susceptible de hipoteca: recordemos que los inmuebles se subdividen en inmuebles por su naturaleza, por accesión física, por destino y por su carácter representativo. Con respecto a los inmuebles por naturaleza y por accesión física no hay dudas de que pueden ser hipotecados. Los inmuebles por destino están comprendidos dentro de los accesorios de la cosa principal. En cuanto a los inmuebles por su carácter representativo 9, no pueden ser objeto de la hipoteca, que requiere como asiento una cosa material y concreta, y no sólo un instrumento representativo de un derecho.

Se ha planteado una situación especial respecto a las minas; hay que tomar en cuenta las condiciones en que pueden encontrarse:

a) Minas que pertenecen al Estado: aquí, el concesionario que las obtiene puede hipotecarlas por ser inmuebles.

b) Minas que pertenecen al propio dueño del terreno y que nadie puede explotar sin su consentimiento (minas de piedras calcáreas por ejemplo), constituyen una sola propiedad con el suelo y solo pueden ser hipotecas con este.

Condición de ser ejecutable por los acreedores:

Esta es una condición necesaria para que las cosas inmuebles sean susceptibles de ser embargadas y ejecutadas a petición de los acreedores (cosas en el comercio).

Aplicando este principio, podemos señalar los siguientes casos de cosas inmuebles no susceptibles de ser hipotecadas:

a) las cosas inmuebles del dominio publico del Estado.

b) Las iglesias, capillas y oratorios consagrados al culto de la iglesia católica.

c) Los sepulcros, etc.

9 Inmuebles por su carácter representativo: Instrumentos públicos en donde consta la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, con exclusión de la hipoteca y la anticresis.

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La razón es lógica: ningún beneficio reportaría a nadie una hipoteca sobre un inmueble que luego no podría embargarse ni cobrarse con el precio de venta.

En nuestro país, se acepta también la constitución de hipoteca sobre algunos muebles registrables, dispuesta en leyes especiales: así, las aeronaves y los buques.

Extensión . El art. 3130 establece a este respecto: “la hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal, a todas las mejoras sobrevivientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero, a las construcciones hechas sobre un terreno vació, a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble, a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios, y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas pro el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetas a la hipoteca”. Accesorios: se extiende a todos los existentes al momento de constituirse la hipoteca, mientras estén unidos al principal. Se habla de toda clase de accesorios, ya sea muebles convertidos en inmuebles por accesión física o moral. Un asunto difícil de resolver ha sido el de las maquinarias industriales; se debe distinguir si el suelo y los edificios donde funcionan esos implementos son necesarios para la explotación industrial o no: en el primer caso la hipoteca se extiende a ellos, en el segundo no.Recuérdese finalmente que si los accesorios se separan del inmueble la hipoteca deja de afectarlos.En cuanto a los frutos y productos naturales o industriales ellos son parte de la hipoteca solo cuando están pendientes, pero si se retiran dejan de estar afectados por aquella.Los frutos civiles constituyen un accesorio de la cosa (art. 2330) y están expresamente en el art. que comentamos.Mejoras: esta palabra comprende toda modificación material del inmueble que haga producir aumento de su valor. La hipoteca se extiende a todas las mejoras sobrevivientes, sean naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.Construcciones: si en un terreno hipotecado se construye un edificio, queda inmovilizado al suelo, y en consecuencia, entramos dentro del terreno de lo accesorio.Ventajas pro extinción de cargas o servidumbres: quedan comprendidos los siguientes casos:

a) cargas: por ejemplo si un inmueble se halla gravado con dos hipotecas, al pagarse la primera es indudable que el acreedor subsistente aprovechara la ventaja de ser el primero en el orden de estos privilegios.

b) Servidumbres: sabemos que las servidumbres restan valor a un inmueble por su carácter de verdaderas cargas. Es indudable que al extinguirse una de ellas, el inmueble recobrara el valor anterior, y pro lo tanto el acreedor hipotecario se beneficiara con una mayor garantía sobre su crédito.

Alquileres o rentas: se explica que la hipoteca se extiende a ellos por tratarse de frutos civiles.Indemnización por seguro: se presenta aquí un verdadero caso de subrogación real, por el cual la indemnización entra en lugar del inmueble destruido pro algún siniestro (art. 3110)Cosas a las cuales no se extiende:La hipoteca no se extiende a los inmuebles vecinos adquiridos pro el mismo propietario del inmueble hipotecado, pro tratarse de simples adquisiciones independientes; no habiendo ninguna clase de accesorios ni mejora.Cosas y derechos excluidos:En el derecho romano como en la antigua legislación española, la hipoteca podía recaer sobre muebles como inmuebles. El antiguo derecho francés pro el contrario, establecía que los muebles no tenían persecución por hipoteca. Nuestro código establece expresamente que la hipoteca solo es factible respecto de cosas inmuebles.Existen dos razones importantes que explican la disposición legal:

a- la hipoteca de cosas muebles hubiera estado en contradicción con el principio de que la posesión de ellas, crea la presunción de su propiedad (art. 2412)

b- hubiera sido imposible organizar para esta clase de cosas un régimen de publicidad eficiente, dado que los muebles se transportan con mucha facilidad de un lugar a otro.

No obstante ello existen excepciones importantes:a) la hipoteca naval para buques mayores de 10 toneladas de arqueo total.b) En la ley de emisión de debentures, se dispone una forma de garantía, llamada flotante, que es, en realidad, una

verdadera hipoteca sobre cosas que quedan en poder de la sociedad emisora, y que pueden recaer sobre cosas muebles.c) La ley de prenda con registro.

Derechos reales y personales:En el derecho romano la hipoteca solo podía recaer sobre objetos corporales, porque solo concedía el derecho de posesión, que únicamente solo puede ser ejercido respecto de esa clase de cosas. Pero más tarde, cuando confirió también al acreedor el derecho de hacer vender la cosa hipotecada, ella fue extendida a toda clase de derechos susceptibles de ser vendidos. Así se aplico al usufructo, servidumbres prediales, etc.En la legislación española el peño se aplicaba tanto respecto de las cosas corporales como de las incorporales. Nuestro código civil se ha apartado enteramente de la doctrina del derecho romano y de la antigua legislación española al disponer en su art. 3120 que: “los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse”. Hay un error de redacción, debe decir: “servidumbre, uso y habitación, en lugar de servidumbre de uso. Luego, no pueden hipotecarse:

a) el derecho de usufructo : es un derecho personal, y de valoración económica inestable e insusceptible por ello de ser hipotecado.

b) Derecho de uso y habitación : no hay ninguna dificultad puesto que no pueden ser cedidos.c) Servidumbres : al no poder ser separadas del fundo dominante, no pueden hipotecarse por separado.d) Derechos hipotecarios : en el derecho romano existía la hipoteca de hipoteca, pero la legislación moderna no

admite tal institución, pro considerar que ella crea trastornos e inconvenientes inútiles.

Constitución de la hipoteca. La única forma de constituir una hipoteca es a través del contrato hipotecario. El mismo es unilateral, aunque necesita de la conformidad del acreedor, y formal (ya que deben observarse las formas que la ley prescribe).

La hipoteca puede ser constituida también pro intermedio de representantes voluntarios o legales.

Nuestro código civil ha reglamentado la constitución de la hipoteca en los artículos 3109, 3116 y 3117, y en los dos primeros capítulos: “De los que pueden constituir hipotecas” y “De la forma de la hipoteca y de su registro”.

Modalidades, condición y plazo.

Ordinariamente la constitución de la hipoteca se hace pura y simplemente, es decir, para producir todos sus efectos desde el instante en que se llenan los diversos requisitos de ley. Pero puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Lógicamente deberá tratarse de condiciones licitas y posibles. Otorgada bajo condición suspensiva o desde un día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición, o desde que llega el día: pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la

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hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria (3116).

La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples. La hipoteca es aquí condicional como la obligación a la cual sirve de garantía. En cuanto a los efectos de esta clase de hipoteca la ley nos agrega en el art. 3116 tercera parte: “si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliera, tendrá efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria”.

El que hubiera enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria.

Créditos eventuales

También puede constituirse hipoteca sobre créditos que actualmente no tienen existencia, ni siquiera como condicionales, pero que pueden llegar a existir. El mejor ejemplo es el de la hipoteca, por el saldo resultante de una cuenta corriente mercantil.

Hipoteca constituida pro terceros.

Ordinariamente la hipoteca es constituida por el mismo deudor de la obligación, pero nada impide que ella pueda ser constituida pro un tercero y así lo establece el art. 3121: “No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada pro un tercero sin obligarse personalmente”. Es decir, el solo responde con lo gravado por la hipoteca, pero no con el resto de sus bienes.

El art. 3122 agrega una importantísima excepción al principio de que la hipoteca como derecho accesorio sigue la suerte de la obligación principal: “Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será valida y tendrá su pleno y entero efecto”. El precepto es claro y no requiere mayor aclaración, es en consecuencia evidente la excepción a la regla de que hablamos.

Condiciones de fondo para la constitución de la hipoteca :

1. Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado . La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

Este requisito la ley lo exige porque la hipoteca confiere al acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligación principal, la facultad de proceder a la venta del inmueble: tal facultad de enajenación solo puede ser ejercida pro el propietario de la cosa.

No es necesario que se trata de una propiedad plena o perfecta, la hipoteca puede ser constituida por quien solo tiene una propiedad revocable, como lo dispone el art. 3125: “El que no tiene sobre un inmueble mas que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometida a las mismas condiciones, aunque así no se exprese. Así, en los casos de propiedad sujeta a condición o resolución, la hipoteca tendrá siempre el carácter de condicional, aun cuando las partes no lo hubieran establecido expresamente, por mandato de la ley.

En cuanto a la situación del enajenante, es decir, de la persona que ha transmitido su propiedad bajo condición resolutoria, el art. 3117 dispone: “El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria”

Así, quien ha vendido su propiedad con pacto de retroventa, no puede constituir hipoteca sobre ella hasta tanto no vuelva a adquirir la cosa.

En cuanto al adquirente bajo condición suspensiva, piensa Salvat, que él no puede constituir hipoteca sobre el inmueble así adquirido, porque a falta de la tradición no tiene derecho real alguno y faltaría la condición de ser propietario, que la ley exige como esencial.

Con respecto al enajenante bajo condición suspensiva, las hipotecas que hubiere constituido antes del cumplimiento de la condición, serán validas, perro serian nulas las posteriores a ese momento, porque ahí hubo tradición, faltándole la condición esencial para constituir hipotecas.

La nulidad de las hipotecas constituidas sobre inmuebles ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiere obrado de mala fe”. Luego puede ser alegada por los siguientes:

a) el propietario del inmueble y sus herederos.

b) Por los terceros adquirentes, y también por los acreedores hipotecarios con hipotecas legitimas, interesados en hacer declarar la nulidad de la viciosa.

c) Por el propio constituyente si es de buena fe.

El ppio de la nulidad de la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, esta sometida a dos excepciones:

a) es valida la hipoteca constituida por el propietario aparente.

b) Es igualmente valida la hipoteca constituida por el heredero aparente. La razón es el error invencible para el acreedor de buena fe; pues el no puede conocer que se trata de propietarios o herederos solo aparentes

Supuesto de condominio: Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.

Cuando el propietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.

En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado a para el todo de la deuda.

2. Que tenga capacidad de enajenar sus bienes . Para constituir una hipoteca se necesita tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

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Los que no pueden válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.

En cuanto a los comerciantes fallidos y concursados civiles, la hipoteca constituida por ellos después del desapoderamiento de sus bienes es inoponible a los acreedores; pero si desinteresados éstos y levantado el concurso o quiebra, el inmueble permaneciese en el patrimonio del deudor, la hipoteca tiene plena validez.

3. Que tratándose de bienes gananciales o inmuebles en los que está constituido el hogar conyugal, el cónyuge preste su asentimiento. No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio sin el asentimiento del otro cónyuge. Los bienes propios pueden ser hipotecados libremente por el cónyuge propietario, salvo que se trate del inmueble en que se encuentra ubicado el hogar conyugal, y que existan hijos menores de edad (1277).

4. Que se respete el principio de especialidad . la hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma de dinero también cierta y determinada. Con respecto al crédito, el art. 3109 admite inclusive los créditos condicionales o eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligación.

El art. 3148 dice “La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto pro terceros como por el deudor mismo”

Condiciones de forma. La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que acceda (art. 3128)

Las formas que la ley exige son requeridas ad solemnitatem. El art. 3115 reconoce como única hipoteca, la convencional, constituida en la forma prescripta en este titulo, si esta forma falta la hipoteca carece de existencia legal, es nula.

La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución: o sea que no es indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en un mismo acto (articulo 3130)

Enunciaciones que debe contener la escritura:

1. Nombre, apellido, domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal y el lugar de su establecimiento.

2. Fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; (esto es necesario si la hipoteca se otorga en instrumento separado).

3. Situación de la finca y sus linderos, y si fuese rural, el distrito a que pertenece; y si fuera urbano, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; si se trata de inmuebles separados dispone el art. 3132 “Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en el lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separadamente e individualmente la naturaleza del inmueble.

4. La cantidad cierta de la deuda.-

Inobservancia de los requisitos enunciados:

La constitución de la hipoteca no se anulara por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, (art. 3133).

Reforma a los artículos 3113 y 3135. En su texto primitivo, el art. 3113 disponía que “el acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su crédito, aunque sobre él se hubiesen constituido posteriormente otras hipotecas”. Este texto fue reemplazado por el siguiente: “el acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles, podrá a su elección, perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados”. La solución es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble cuya ejecución más perjudica al deudor o a un tercero. Es una aplicación concreta de la teoría del abuso del derecho.

Al artículo 3135 la ley 17.711 agregó el segundo párrafo, de manera que quedó redactado de la siguiente manera: “ La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada. Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que ésta podrá alcanzar.” Esto es lo que se llama la RESERVA DE RANGO, y constituye una excepción al principio de que la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el registro.

PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA. Si bien el codificador en la nota al título de la hipoteca se manifestó contrario a implantar el registro como sistema general de publicidad de los derechos reales, en cambio lo admitió para la hipoteca, porque si ésta no se registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor, al contrario de la transmisión de los demás derechos reales, en que bastaba la tradición para dar publicidad al acto.

A) INSCRIPCIÓN . La hipoteca constituida en los términos prescritos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia.

Es oportuno reiterar el primer párrafo del art. 3135: La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada.

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Plazo. Ley 20.089. El antiguo art. 3137 establecía el plazo de 6 días siguientes al otorgamiento de la escritura pública para que la hipoteca registrada tenga efectos contra terceros. Actualmente, el artículo reformado establece que el registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de 45 días, como cualquier otra escritura.

Oponibilidad a terceros: La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso se hubiese producido dentro de los 45 días (3149); Pero si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efectos contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado (3150).

Hasta cuando puede ser hecha la inscripción: podrá registrarse en todo tiempo la hipoteca, sin necesidad de autorización judicial.

Responsabilidad del deudor en caso de hipotecas no registradas: Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripción para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo (3142).

Reserva de rango: Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que ésta podrá alcanzar (3135).

Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aun no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley (3136).

B) FORMAS DE LA INSCRIPCIÓN. Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial público encargado del oficio de hipotecas, la primer copia de la escritura de la obligación, cuando no se hubiese extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o toma de razón son de cuenta del deudor (3138).

Enunciaciones que tiene que tener. La toma de razón debe reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, el escribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su vecindad, la calidad de la obligación o contrato, y los bienes raíces gravados que contiene el instrumento, con expresión de sus nombres, situación y linderos, en la misma forma que se exprese en el instrumento (3139).

Quienes pueden pedirlas. 1. El que transmite el derecho;2. El que lo adquiere;3. El que tenga representación legítima de cualquiera de ellos;4. El que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.

Si el escribano originario de la obligación hipotecaria remitiese el instrumento que contiene la hipoteca para que se tome razón, el oficial anotador debe tomar razón de ella en el término de 24 horas. Será de ningún valor toda otra toma de razón de hipoteca sobre el mismo inmueble, hecha en el tiempo intermedio de 24 horas (3141).

A nombre de quién y contra quién debe hacerse. El Código no trató expresamente el punto, pero es indudable que la inscripción se hace a favor del titular del crédito, es decir, del acreedor hipotecario o sus herederos. La inscripción se hace a cargo del deudor hipotecario, sea éste el verdadero deudor directo de la obligación o un simple garante hipotecario.

Lugar de la inscripción. El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito estén situados los inmuebles que se hipotecan (3143).

Orden de inscripciones. La toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en los que se pudiera anotar otros registros (3144).

Nota en el título. Tomada razón de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la obligación, por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la hipoteca (3145).

Expedición de certificados. El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas, o de que determinado inmueble está libre de gravamen (3146).

Responsabilidad del oficial público encargado del registro. El registrador es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón, o de haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello (3147).

C) DURACIÓN Y RENOVACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN. El primitivo artículo 3151 establecía: La hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de 10 años, si antes no se renovare . Sin embargo, esta redacción no clarificaba que lo que caducaba era solamente la inscripción. También era conveniente extender el término del código, que resultaba demasiado breve. Con la ley 17.711, la redacción se modificó y quedó de la siguiente manera: “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de 20 años, si antes no se renovare; los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados 20 años desde que fue registrada”. La ley 17.801 agrega que “si la inscripción no se renovare oportunamente, caducan de pleno derecho los efectos de la inscripción, sin necesidad de solicitud alguna de parte interesada”.

Hipotecas constituidas fuera de la jurisdicción territorial del inmueble. Es lícito constituir en el extranjero hipotecas sobre bienes existentes en la República, siempre que constaren en instrumentos públicos y se presentaren legalizados (3129). De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de las hipotecas, en el término de 6 (seis) días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. La hipoteca constituida desde el extranjero debe además tener una causa lícita por las leyes de la República.

LETRAS HIPOTECARIAS.

Las letras hipotecarias reguladas en la ley 24.441 constituyen títulos valores con garantía hipotecaria, es decir, con todas las características de los títulos circulatorios (formalidad, completitividad y abstracción).

En la letra hipotecaria, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, no existen tres sujetos (librador, girado y beneficiario), sino sólo dos, pues el librador y el girado concurren en la misma persona.

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La emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación garantizada por la hipoteca, lo que impide la invocación de las acciones derivadas de la relación fundamental (la hipoteca), pues extingue la primera obligación garantizada con la hipoteca para dejar sólo subsistente la emergente del título valor.

Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de Propiedad Inmueble, en papel que asegure su inalterabilidad; deben ser firmadas por el deudor, el escribano y un funcionario del Registro, y asentadas en el mismo asiento de la hipoteca. Deben contener el nombre del acreedor, del deudor, y en su caso, del propietario; el monto de la obligación; los plazos y estipulaciones de pago; el lugar donde debe hacerse el pago; la tasa de interés; la ubicación del inmueble y sus datos regístrales y catástrales; y deben indicar, expresamente, que la entrega de cupones acredita el pago, estando el acreedor obligado a hacerlo.

Procedimiento especial de ejecución hipotecaria .

El carácter ejecutivo u ordinario del juicio hipotecario depende de que el título al que accede la hipoteca traiga o no aparejada la ejecución; pero como la hipoteca debe constituirse por escritura pública tiene por esa circunstancia carácter de título ejecutivo. En la práctica, sin embrago, tramitan casi siempre por vía ejecutiva. Este procedimiento ha sido expresamente indicado por la ley 24.441 (art. 75).

El código procesal declara admisibles las siguientes excepciones en la ejecución hipotecaria:d) Incompetencia;e) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o su representante, por carecer de capacidad civil para estar en

juicio o de representación suficiente;f) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente;g) Cosa juzgada;h) Nulidad de la ejecución por no haberse hecho legalmente la intimación de pago o por incumplimiento de las normas

establecidas para la preparación de la vía ejecutiva en los casos en que ésta corresponda;i) Prescripción;j) Pago total o parcial;k) Quita, espera o remisión;l) Falsedad de título.

El acreedor tiene derecho a solicitar directamente al Registro de la Propiedad informe sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios, y también requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones.

Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se le intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él.

Ejecución extrajudicial de la hipoteca introducida por la ley 24.441 .

Pueden ajustarse a este sistema, las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias y todas las otras siempre que las partes lo hubieran pactado.

Una vez efectuada la verificación del inmueble, el acreedor ordena por sí la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que designe y en las condiciones usuales de plaza.

El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre el inmueble deben ser notificados de la fecha de la subasta con 7 días de anticipación.

La base de la subasta es el monto de la deuda a la fecha de la venta, a diferencia de lo que ocurre en las ejecuciones judiciales, en las que si las partes no acordaron la base, ésta se fija según la valuación fiscal del inmueble o su tasación y además el juez está facultado para apartarse de estas pautas para evitar que el inmueble sea malvendido.

La venta queda perfeccionada con el pago del precio y la tradición a favor del comprador, aun cuando para que sea oponible deba efectuarse la inscripción registral.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

Efectos Con Relación Al Crédito.

Hay que dividir el tema según las clases de obligaciones.

a) Créditos puros y simples : La hipoteca garantiza los siguientes rubros:- El capital o crédito principal;- Intereses pactados, los vencidos pero liquidados, los debidos de dos años y los que corran durante el juicio;- Las costas judiciales;- Los costos y gastos ocasionados por el incumplimiento;- Los daños y perjuicios derivados de la inejecución.

b) Créditos con modalidades : la hipoteca los garantiza de una manera tan completa como los créditos puros y simples.

Crédito a término: el titular de este tipo de crédito puede, cuando hubiera de hacerse una distribución del precio del inmueble que le está hipotecado, pedir una colocación como el acreedor cuyo crédito estuviese vencido (3154).

Crédito con condición resolutoria: si el crédito estuviera sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condición (3155).

Crédito con condición suspensiva: El acreedor en este caso puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso de que la condición llegue a cumplirse (3156).

Relaciones entre el acreedor y el deudor considerado como dueño del inmueble hipotecado.

1. Antes del ejercicio de la acción hipotecaria .

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Principio general: El deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad: pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición material lo jurídico, que tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecario (3157).

Medidas precautorias: Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a plazo o condicional, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos mencionados en el artículo anterior (3158).

Suplemento de garantía: Cuando los deterioros se hubieran consumado, y el valor del inmueble hipotecado hubiera disminuido al término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán pedir la estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (3159).

2. Ejercicio de la acción hipotecaria .

El efecto fundamental de la hipoteca en la actualidad es la venta de la cosa gravada. Pero a diferencia del derecho romano, en nuestro derecho la liquidación no se realiza privadamente. El procedimiento aplicable a la acción hipotecaria es el siguiente: la acción por cobro del crédito hipotecario y venta del inmueble hipotecado, se ejerce en juicio ejecutivo, por existir un título. Con esta clase de juicio, el acreedor tiene a su disposición un procedimiento breve y sumario, destinado a permitirle la venta del inmueble y su conversión en dinero.

Los códigos de procedimiento exigen que se trabe embargo del bien raíz, para llegar después a su enajenación y al posterior cobro de lo adeudado.

Relaciones entre el acreedor hipotecario y los terceros poseedores del inmueble gravado.

La hipoteca confiere al acreedor un doble derecho:

- De preferencia

- De persecución.

- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor (3162).

- Diligencia previa: En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. (3163)

- Excepciones oponibles: El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda. (3166).

- Subrogación: El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones. (3185)

- Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido. (3186)

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

Por ser un derecho accesorio, la hipoteca puede extinguirse por vía principal o por vía de consecuencia.

Extinción por vía de consecuencia: La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones (3187).

Extinción por vía principal : el Código prevé las siguientes causales:

1) Renuncia de la hipoteca (3193) La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

2) Extinción de la propiedad condicional o revocable del inmueble hipotecado (3194) La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.

3) Pérdida total del mismo (3195) Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

4) Su venta judicial (3196) La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez.

Los derechos de los acreedores hipotecarios se trasladan al precio pagado por el comprador.

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5) Consolidación de los derechos del acreedor hipotecario y propietario del inmueble (3198) Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

Modos extintivos no enumerados por el código .

- Prescripción adquisitiva de la hipoteca;

- Purga de la hipoteca.

- Expropiación del inmueble por causa de utilidad pública (ley 23.264). el privilegio del acreedor se traslada al precio de la expropiación.

- Venta extrajudicial del inmueble. También se extingue la hipoteca por la subasta extrajudicial del inmueble de acuerdo con lo dispuesto en la ley 24441, una vez efectuada la subasta, pagado el precio y hecha la tradición al comprador.

Supervivencia del derecho de preferencia al de persecución.

Ambos derechos no pueden ser separados; la extinción de la hipoteca trae aparejada su extinción.

Hay casos excepcionales en que, extinguiéndose el derecho de persecución, perdura el de preferencia:

a) Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública; en ese caso el inmueble pasa al expropiante libre de todo gravamen, y los derechos de preferencia del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado;

b) En caso de ejecución extrajudicial del inmueble. (3196) La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. También en este caso los derechos del acreedor hipotecario se trasladan de la cosa al precio pagado. El depósito del precio no es un requisito ineludible: el adquirente puede efectuar el pago directamente al acreedor.

c) En el caso de las cosas muebles enajenadas a un adquirente de buena fe (3162) 10. En tal supuesto, los muebles que se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquirente protegido por la regla liminar del art. 2412.

Cancelación de la hipoteca.

Es la extinción jurídica o anulación del asiento hipotecario, en virtud de una anotación marginal.

Hay que diferenciar la extinción de la hipoteca de su cancelación. La extinción hace desaparecer la hipoteca con todos sus efectos; en la cancelación lo que se extingue es la inscripción de la hipoteca en el Registro. Mientras en el primer caso lo que está en juego es la hipoteca misma, tanto en relación a las partes como a terceros, en el segundo sólo se afectan los efectos de la inscripción en el Registro, es decir, los efectos de la hipoteca con relación a terceros; pero la hipoteca se mantiene viva entre las partes.

La cancelación se opera:

a) Por vía indirecta, como consecuencia de la extinción de la hipoteca;

b) Por vía directa, cuando la registración queda sin efecto sin afectar la hipoteca en sí misma. Esto puede ocurrir por voluntad de las partes o bien por el transcurso del tiempo, si en 20 (veinte) años no ha sido renovada.

Cancelación voluntaria : La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada (3199).

Cancelación por sentencia judicial : procede en los siguientes casos:

a. Cuando la inscripción no se ha fundado en un instrumento suficiente para constituir la hipoteca (3200);

b. Cuando el crédito ha sido pagado (3200);

c. Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal (3200).

Cancelación de pleno derecho por el transcurso de 20 años (3197) “Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.”.

Antes de la reforma de la 17.711, el código disponía que “la hipoteca se extingue pasados 10 años desde su registro en el oficio de hipotecas”. Había un error de técnica al establecer que lo que se extinguía era la hipoteca, cuando en realidad debía interpretarse que lo que caducaba era el registro. Además, el término era muy breve: con frecuencia las hipotecas se arrastran durante varios años sin que se renovara la inscripción, fuera por ignorancia de la ley, por descuido, por confianza en el deudor, etc. Y así, el acreedor se encontraba sin garantía. El nuevo texto hace mucho más improbable esta situación.

10 Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor.

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BOLILLA XIV

DE LA PRENDA

Nociones generales .

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La prenda es, un derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor en seguridad del pago de una obligación; pero mientras en la hipoteca, la cosa dada en garantía permanece en poder del deudor, en la prenda la posesión de la cosa se transfiere al acreedor.

En nuestro Código, la palabra “prenda” tiene tres acepciones distintas:

1. Sirve ante todo para denominar el contrato de prenda, es decir, al acto jurídico que da nacimiento al derecho real;

2. Es la designación del derecho real;

3. Finalmente, se llama así a la cosa dada en garantía.

Antecedentes históricos .

Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa.

Pero esta forma de garantía consistente en la entrega de la cosa al acreedor es insuficiente en las sociedades modernas; las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles más valiosas. Por otra parte, hoy muchos muebles son productores de bienes, de modo que existe gran interés por parte del deudor en retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la prenda sin desplazamiento, es decir el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa al poder del acreedor, sino que la conserva el deudor. La prenda clásica ocupa hoy un lugar muy reducido en las transacciones económicas: lo que tiene verdadera importancia son las prendas sin desplazamiento. En nuestro país, este tipo de prenda está contemplada en leyes como la 9644 (de prenda agraria) y la 12.962 (de prenda con registro)

Legislación argentina .

Nuestro Código trata de la prenda como contrato en el título XV del libro III. Es un contrato igual que el mutuo, el comodato y el depósito, pero se diferencia de los tres, por el hecho de que éstos generan obligaciones de carácter personal y por lo tanto, el legislador los ha tratado en el titulo de los contratos.

Banco Municipal de Préstamos.

Su función principal era otorgar préstamos con garantía prendaria sobre alhajas y demás bienes muebles; actualmente negocia también warrants y certificados de la deuda pública, descuento de letras de tesorería y depósitos en caja de ahorro. Su misión fue siempre facilitar el crédito a personas de situación económica precaria, que se ven obligados a desprenderse de sus valores personales, con la esperanza de recobrarlos cuando mejoren las condiciones.

Definición .

Art. 3204. HABRÁ CONSTITUCIÓN DE PRENDA CUANDO EL DEUDOR, POR UNA OBLIGACIÓN CIERTA O CONDICIONAL, PRESENTE O FUTURA, ENTREGUE AL ACREEDOR UNA COSA MUEBLE O UN CRÉDITO EN SEGURIDAD DE LA DEUDA.

Caracteres del contrato de prenda.

a) Es un contrato real; sólo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa; en eso difiere de la prenda comercial que admite la entrega simbólica.

b) Entre las partes no tiene carácter formal: cualquier forma es suficiente, sea escrita u oral; pero si se lo quiere hacer valer ante terceros, debe constar en instrumento público o privado de fecha cierta.

c) Es bilateral imperfecto, porque genera obligaciones sólo para el acreedor, y eventualmente para el deudor.

d) Es oneroso, porque hay contraprestaciones recíprocas.

e) Es accesorio: su existencia depende de la existencia de la obligación principal.

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda .

La prenda puede constituirse en garantía de una obligación cierta o condicional. También pueden garantizarse las obligaciones presentes o futuras.

Puede garantizarse con prenda cualquier obligación, no sólo las pecuniarias, sea de dar, hacer o no hacer; pero en estos casos la estimación pecuniaria del monto del crédito debe estar constituida en el contrato.

Bienes susceptibles de ser dados en prenda.

(3211) Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda. Entonces, hay dos categorías de bienes pignorables:

- Las cosas muebles: deben ser ciertas, determinadas y presentes: deben encontrarse en el comercio y ser susceptibles de venderse o cederse.

- Las deudas activas: El único requisito es que consten en un título por escrito (3212).

Condiciones de la constitución de la prenda .

1) Que la cosa dada en prenda sea entregada al acreedor pignoraticio o a un tercero . Nuestro Código exige en la definición que la cosa debe ser entregada al acreedor. Pero hay otra disposición de la cual se desprende que también puede ser entregada a un tercero. Lo importante es que haya desplazamiento de la cosa.

- 3205. La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la cosa dada en prenda.

- 3206. Los derechos que da al acreedor la constitución de la prenda sólo subsisten mientras está en posesión de la cosa o un tercero convenido entre las partes.

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- 3207. Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo acreedor, sino que se encuentra en poder de un tercero, es preciso que éste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarlo en el interés del acreedor.

La entrega de la cosa es indispensable por dos motivos:a. En relación a las partes: mientras no haya desplazamiento de la cosa, no queda perfeccionado el

contrato de prenda, sino sólo una promesa de prenda.b. En relación a terceros: desempeña una función de publicidad y es indispensable para que exista el

privilegio del acreedor pignoraticio.Prenda de créditos: en este caso la entrega material de ellos al acreedor es en sí misma imposible, por lo que el legislador implementó dos requisitos:

- La notificación al deudor del crédito: (3209) Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda...

- La entrega del título al acreedor (3209, in fine)...y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda.

2) Que el constituyente sea propietario de ella . (3213) Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa... La constitución de una prenda de cosa ajena genera los siguientes efectos:a. Relación entre el acreedor pignoraticio y el propietario de la cosa : hay que distinguir si el dueño de la cosa entregó

voluntariamente la misma, o si hubiera sido robada o perdida.- (3213) El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si

la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.- (3214) Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pública o a

un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor.

b. Relaciones entre las partes: (3213) El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.(3215) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago. (3216) La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce sin embargo obligaciones personales entre las partes.Garantía de evicción. En caso de reivindicación, el deudor responde de la evicción de la cosa dada en prenda (3205).

3) Que el constituyente tenga capacidad para enajenar y el acreedor para contratar .

Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar (3213).

4) Que el contrato se realice por escrito .

La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. (3217)

Contenido

El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.

Prenda bajo forma de cesión

Puede ocurrir que la prenda se realice en forma de una venta con pacto de retroventa, es decir, realizando un contrato de compraventa con cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio recibido, con exceso o disminución. En nuestro derecho es nula la operación de esta índole (Art. 1380: “Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa”).

Efectos de la prenda.

Derechos del acreedor pignoraticio .

1. Percepción de frutos e intereses . (3231) Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.

2. Derecho de retención . (3229) El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.

Este derecho de retención que da la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.

3. Acción de reivindicación . (3227) Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin exceptuar al deudor.

4. Derecho de venta . (3224) No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicación.

(3222)...Es nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

5. Derecho de preferencia . (3889) La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este título se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido del poder del acreedor.

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En el sistema del primitivo Código la preferencia del acreedor pignoraticio era simple, porque esa preferencia tenía una sola fuente: la prenda. Pero la cuestión se complicó a partir de la sanción de las leyes 17.711 y 24.522, ya que éstas confieren también una preferencia al retenedor y como el acreedor prendario es al mismo tiempo retenedor, se produce un doble orden de preferencias.

Según el Código, el crédito del acreedor prendario es pospuesto por los gastos de justicia y los de venta judicial o extrajudicial hechos en interés del acreedor prendario (3900-3913); por los gastos de conservación que precedieron a la constitución de la prenda, si el acreedor prendario conocía el crédito del conservador (3902); por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor prendario, al constituirse la prenda, conocía la deuda (3907); y finalmente por los gastos funerarios y de ultima enfermedad (3913).

Sin embargo, por su carácter de retenedor, tiene preferencia no sólo respecto de los privilegios generales, sino también de los especiales, si comenzó a ejercerse antes del nacimiento de los demás créditos privilegiados (3946).

Concurso de prendas: (3210) Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido.

Prenda tácita: derecho de retención .

Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda (3218.)

La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquélla por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión (3219).

El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda (3220).

El derecho de retención de la prenda, en el caso del artículo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero (3221).

Obligaciones del acreedor pignoraticio .

1. Facultades inherentes al derecho de propiedad . El deudor que pignora una cosa conserva el derecho de propiedad y todas las facultades inherentes a él, con la sola limitación que surge de la entrega de la posesión al acreedor.

2. Secuestro de la cosa. (3230) Si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro.

3. Indemnización por uso indebido . El acreedor prendario no tiene derecho a servirse de la cosa ni usar de ella. Si lo hiciera, independientemente del secuestro de la cosa, el deudor tiene derecho a pedir que se tase el valor del uso indebido y se lo impute al pago total o parcial de la deuda. También tiene derecho a que se lo indemnice por los deterioros o la destrucción de la cosa originados en su uso indebido.

4. Restitución de la cosa . (3238) Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido.

Extinción de la prenda.

Al igual que la hipoteca, la prenda puede extinguirse:

a) Por vía de consecuencia: (3236) La prenda se extingue por la extinción de la obligación principal a que acceda.

b) Por vía principal:

- Confusión : (3237) Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor.

- Renuncia : El acreedor puede renunciar voluntariamente a los derechos que la prenda le confiere. Además la renuncia puede resultar tácitamente de la devolución, que el acreedor haga voluntariamente de la cosa dada en prenda.

- Venta de la cosa pignorada, en la forma que la ley establece. En tal caso, los derechos del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado (3889).

- Pérdida total de la cosa pignorada .

ANTICRESIS.

Antecedentes .

Tuvo origen en el derecho griego, luego pasó al derecho romano. Consistía en una estipulación que podía hacerse en el contrato de pignus, en virtud de la cual el acreedor, en cambio del uso del capital o como compensación de los intereses, tenia derecho a percibir los frutos de la cosa empeñada, peor también la anticresis podía ser celebrada, sin que existiese el contrato de pignus.

Deriva etimológicamente de la palabra anticresis: “uso contrario”.

Durante la edad media la prohibición del préstamo a interés, llevo consigo la de la anticresis, pero ella se realizaba bajo la forma de una venta con pacto de retroventa. Una vez levantada la prohibición, la anticresis fue aceptada como un contrato legitimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.

La anticresis es hoy un contrato celebrado muy raramente. La razón de ello es que implica la desposesion del deudor y por consiguiente el crédito de este queda agotado con la primera operación de garantía que realiza.

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Concepto .

LA ANTICRESIS ES EL DERECHO REAL CONCEDIDO AL ACREEDOR POR EL DEUDOR, O UN TERCERO POR ÉL, PONIÉNDOLE EN POSESIÓN DE UN INMUEBLE, Y AUTORIZÁNDOLO A PERCIBIR LOS FRUTOS PARA IMPUTARLOS ANUALMENTE SOBRE LOS INTERESES DEL CRÉDITO, SI SON DEBIDOS; Y EN CASO DE EXCEDER, SOBRE EL CAPITAL, O SOBRE EL CAPITAL SOLAMENTE SI NO SE DEBEN INTERESES. (3239)

Elementos .

1. Existencia de un inmueble como asiento del derecho.

2. Entrega del inmueble al acreedor (que sea puesto en posesión).

3. Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos y que los impute en la forma establecida por la ley.

Comparando la anticresis con la prenda y la hipoteca se señalan las siguientes analogías y diferencias:

a) en cuanto al objeto: la anticresis y la hipoteca recaen sobre inmuebles, la prenda sobre muebles.

b) En cuanto a la posesión de la cosa. En la anticresis como en la prenda la cosa pasa al acreedor. En la hipoteca queda en poder del deudor.

c) En cuanto a los frutos: la percepción de ellos es de la esencia de la anticresis, en la hipoteca y en la prenda no existe tal cosa.

Caracteres .

a) Es un derecho real . Genera una relación directa entre la cosa y el sujeto. Confiere el ius persequendi, aunque no el ius preferendi, por lo que está discutido su carácter de derecho real (3255- Si el acreedor solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta.)

b) Accesorio del crédito principal .

c) Se constituye convencionalmente . (3240) El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.

d) Es especial . En cuanto al crédito y en cuanto a la cosa. Resulta de la misma definición.

e) Es indivisible . (3245) El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda. Además el derecho real de anticresis no debe confundirse con el contrato de anticresis: el primero nace del segundo y existe como un derecho real de garantía, el segundo es la fuente de ese derecho real.

A su vez el contrato de anticresis presenta los siguientes caracteres:

1) es un contrato real, porque su perfección depende de la entrega del inmueble al acreedor.

2) es un contrato bilateral o sinalagmático imperfecto, porque en el momento de su celebración el único que queda obligado es el acreedor. Aunque eventualmente también el deudor puede estar sujeto a obligaciones.

3) es un contrato oneroso, porque el deudor entrega el inmueble y recibe un préstamo; y el acreedor se procura por su intermedio una garantía real.

Cabria agregar que el derecho de anticresis puede ser tanto constituido pro el deudor como por un tercero (art. 3239)

Condiciones de la constitución de anticresis .

1) Entrega del inmueble al acreedor : (3240) El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad. Así se asegura el uso y goce de la cosa por parte del acreedor

2) Que el constituyente sea propietario o usufructuario (3241) La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad de disponer del inmueble, o pro el que tenga derecho a los frutos… (3242) El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo, y limitado por la duración de éste.

3) Que el constituyente tenga capacidad para disponer (3241)…que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por lo menos que la tenga para disponer de los frutos. El que solo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis. Se refiere al caso de personas que obran en representación de otras.

Forma y prueba del contrato de anticresis.

Por tratarse de un gravamen sobre un inmueble debe extenderse en escritura publica, pero con carácter ad probationem, es decir, que si fuera extendida en instrumento privado, podría exigirse luego la correspondiente escritura publica.

Además, según el art. 3240, luego de efectuada la entrega de la cosa, no esta sometida a ninguna otra formalidad. Respecto de terceros para que éste contrato sea oponible debe necesariamente estar constituido en escritura publica.

Además, los títulos deberán ser inscriptos en el registro de propiedad.

Derechos del acreedor anticresista.

1. Posesión del inmueble . Surge de la misma definición.

2. Percepción de frutos . (3249) El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca.

3. Demandar ante la justicia la venta del inmueble . (3251) No pagando el deudor el crédito al tiempo convenido, el acreedor puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene en anticresis.

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4. Persecución . (3254) El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

5. Derecho de retención . (3245) El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.

Obligaciones.

1. Conservar y administrar el inmueble . (3258) El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crédito.

2. Pagar los impuestos y cargas . (3259) El acreedor está también obligado a pagar las contribuciones y las cargas anuales del inmueble, descontando de los frutos el desembolso que hiciere, o repitiéndolo del deudor, como en el caso del artículo anterior.

3. Conservar todos los derechos que tenía la finca . (3260) Es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía la heredad, cuando la recibió en anticresis.

4. Restituir el inmueble . (3261) Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor.

5. Rendición de cuentas . (3246) El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia. (3247) Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.

Pacto comisorio.

(3252) Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; como también toda cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

(3253) El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda. El permiso se justifica porque el deudor ya no se halla en la situación de apremio que lo podía obligar a obrar en contra de su real interés, dado que el préstamo ya se halla suscripto

Anticresis tácita.

(3261, 2ª parte) Si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.

El código ha admitido, en consecuencia, la figura jurídica de la anticresis tacita y nos remite a la prenda tacita; son necesarias, entonces, las condiciones que exige esta ultima.

Los efectos de la anticresis tacita consisten en el derecho de retensión del inmueble hasta el pago de la deuda, completado con el derecho de percibir los frutos.

BOLILLA XV

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Legislación comparada. Sistemas.

Los sistemas de registración pueden dividirse en tres grandes grupos:

1. De acuerdo al primer sistema, el registro inmobiliario no es requisito ineludible para la transmisión o constitución de los derechos reales entre las partes, pero sí es requisito inexcusable de la oponibilidad del acto respecto de terceros. Tal es el sistema del derecho francés, italiano y argentino.

2. En el sistema germánico, la inscripción no tiene efectos de mera publicidad, sino que es constitutiva aun para las partes. sin embargo, los efectos de la inscripción no son exactamente los mismos respecto de las partes y respecto de terceros. Según el código alemán, cuando alguien tiene un derecho inscripto a su favor en el registro, se presume que le corresponde ese derecho (es lo que se llama principio de legitimidad). Pero entre las partes, es posible impugnar el acto en que se fundó la

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registración, y por consiguiente, obtener la cancelación de ésta. en cambio, respecto de terceros de buena fe la presunción de legitimidad del acto no admite prueba en contrario.

3. Finalmente, el sistema Torrens, vigente en Australia y algunos estados de América del Norte, confiere al registro una máxima importancia: la inscripción del inmueble en el registro a nombre de una persona confiere a ésta una situación de propietario definitiva e inatacable, sea con relación a las partes, sea con relación a terceros. Si ha existido vicio en las transmisiones no por ello queda afectada la transmisión, porque se supone que el nuevo propietario recibe su título del Estado, de tal manera que el anterior propietario carece de acción de reivindicación y todo su derecho consiste en una acción de daños y perjuicios contra el Estado, que es quien otorga cada nuevo título. La matriculación de los inmuebles en este sistema no es obligatoria, pero su éxito ha sido tal en Australia que un gran porcentaje de tierras se han registrado e incorporado a dicho sistema.

Legislación argentina. Sistema del Código Civil.

En el primitivo Código Civil, la adquisición de derechos reales exigía el cumplimiento de dos requisitos: la escritura y la tradición. Vélez admitía la necesidad de publicidad en materia de adquisición y transmisión de derechos reales, y pensó que el medio propio para lograr esa publicidad era la tradición. Pero rechazó el sistema de registros, salvo para la hipoteca, en cuyo caso, al no haber tradición, la única forma de exteriorizar el gravamen y de evitar hipotecas ocultas, con las consiguientes posibles defraudaciones, era crear un Registro. Sin embargo, no descartaba que algún día llegaran a ser necesarios los registros para las transmisiones y gravámenes en general.

En cierto momento los registros se hicieron tan indispensables, que las provincias comenzaron a instaurarlos; desde el primer momento de la creación de los registros, se los tachó de inconstitucionales, porque imponían un requisito para la transmisión del dominio que no estaba previsto en el código civil, invadiendo su esfera propia.

En la práctica se planteaban problemas de difícil solución, en especial respecto de las medidas cautelares que se anotaban sobre algún inmueble, luego de que el mismo había sido enajenado por escritura pública, pero antes de que de la inscriba en el registro. La jurisprudencia se dividió en dos grandes tendencias:

1) Una reconoce que el embargo anotado con posterioridad a la escritura, pero antes de su inscripción, prevalece sobre el dominio así adquirido.

2) La otra corriente establece lo contrario, ya que las normas de fondo del código prevalecen sobre las leyes locales.

Posteriormente, la ley 17.711 hizo superar la objeción constitucional reformando el art. 2505 del código, estableciendo: “La adquisición o transmisión de los derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

Ley 17.801 (Registro de la propiedad inmueble)

La palabra “solamente” que surge del art. 2505 provocó inmediatas reacciones críticas, en primer lugar porque nadie se arriesgaría a pagar íntegramente el precio del inmueble si no estaba inscripto en el registro; segundo, porque el adquirente no podría establecerse una hipoteca por el saldo del precio, ya que no habiendo adquirido el dominio del inmueble, ese gravamen sería nulo. Esto obligó a complementar con urgencia el sistema consagrado por la ley de reformas, mediante una nueva ley (17.801). La misma crea los registros inmobiliarios y aclara que la inscripción de los títulos es al único efecto de ser oponibles a terceros, pero no constituyen un requisito más para adquirir el dominio.

Documentos que deben registrarse.

De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de la ley, en los registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:

a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;

c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

Folio real.

Tradicionalmente se distinguen dos tipos de registros: aquellos en los que la registración se hace teniendo como base la persona del titular de los derechos, y aquellos en que se hace sobre la base de la matriculación de cada inmueble.

En nuestro país, las registraciones eran personales. Con la ley 17.801, el sistema de folios reales se extendió a todo el país.

Hay que distinguir claramente la inscripción de la matriculación: la primera se refiere al registro de toda constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales o medidas precautorias. La matriculación, en cambio, importa asignar a cada inmueble un folio determinado, en el que se individualizará con precisión el inmueble, fijándole una característica de ordenamiento que luego servirá para designarlo. Una vez matriculado el inmueble, se anotan en esa matrícula o folio real, todas las modificaciones en el estado del dominio u otros derechos reales, así como los embargos y otras medidas cautelares.

Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos anteriores, serán previamente matriculados en el registro correspondiente a su ubicación. Exceptúanse los inmuebles del dominio público (art. 10).

La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlo (art. 11).

El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su

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completa individualización. Además, cuando existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten. Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio. Se hará mención de la proporción en la copropiedad o en el monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación. Se expresará, además, el número y fecha de presentación del documento en el Registro (art. 12).

Tracto sucesivo .

Consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del dominio, de manera tal que la nueva transmisión se apoye en la anterior.

Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes del folio se registrarán:

a) Las posteriores transmisiones de dominio; b) Las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se relacionen con el dominio;

c) Las cancelaciones o extinciones que correspondan;

d) Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 24 y concordantes.

Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el artículo 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba (art. 14).

No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (art. 15).

Reserva de prioridad .

Es el principio de prevalencia de los documentos anteriores sobre los posteriores.

Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artículo 5º, (45 días desde la fecha de su otorgamiento)- (art. 17).

El principio, entonces, es la prevalencia del documento inscripto con anterioridad; pero la ley hace una excepción: que al presentarlo con posterioridad se hubiese documentado dentro del plazo del bloqueo del registro establecido en los arts. 22 y concordantes, y además, se lo presente dentro de los 45 días desde la fecha de su otorgamiento.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma:

a) Devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional;

b) Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el artículo 5º, aquélla se practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona;

c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida. La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral mediante notificación fehaciente (art. 18).

La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 4011. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida (art. 19).

Calificación registral.

11 (Art. 40) El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda.

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La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes (4).

El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos (art. 8).

Ley nacional de catastro 20.440

El catastro es la delimitación de la propiedad inmueble, pública y privada.

Procura diversos objetivos. Por lo pronto, adoptado el sistema del folio real, el catastro viene a completar y perfeccionar el sistema, a asegurar a cada propiedad la determinación exacta de su superficie, ubicación y linderos. Tiene también un objeto fiscal. Un buen catastro permite ubicar con precisión los inmuebles sujetos a gravación impositiva, así como también quiénes son los propietarios responsables del pago del gravamen. Permite también conocer la riqueza territorial y su distribución.

El primer artículo de la ley 20.440 establece como finalidades de los registros:

1. Determinar la correcta ubicación, límites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los títulos jurídicos invocados o a la posesión ejercida;

2. Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo;

3. Conocer la riqueza territorial y su distribución;

4. Elaborar datos económicos y estadísticos de base para la legislación tributaria y la acción de planeamiento de los poderes públicos nacionales y locales.

Relaciones con el registro de la propiedad.

El catastro hace el censo de los bienes inmuebles; el registro le proporciona información adecuada. Ambos se apoyan mutuamente, aunque conservando su autonomía. El registro pide ayuda al catastro para detectar interposiciones de inmuebles que no lo puede hacer por sí mismo.

Es del resorte del catastro establecer el aforo de los inmuebles a los efectos de la tributación, cosa que al registro no le interesa.

El catastro es privativo de las provincias, lo que hizo la ley 20.440 es establecer la obligatoriedad de ellas para que las organicen. El registro está regido por una ley nacional (17.801), que integra el código civil.

En síntesis, tenemos el registro de las realidades físicas (el catastro) y el registro de las situaciones jurídicas (el registro de la propiedad.)

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BOLILLA XVI

ACCIONES REALES

Concepto.

2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.

Son sus características:

a) Gozan del ius persequendi, o sea de la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa;

b) Tienden al mantenimiento del derecho, y se ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo;

c) Deben instaurarse ante el juez del lugar en donde está situada la cosa.

Recordemos que el derecho de propiedad encuentra una primera protección, en caso de despose4sion, en las acciones posesorias que la ley acuerda para obtener la restitución de ella, y si por este medio la consigue, nada tendrá que agregar.

Pero si la acción posesoria se ha perdido, o ha transcurrido el plazo para ejercerla, o si al propietario le conviene plantear directamente la cuestión de propiedad y definir de una vez por todas la situación legal, el propietario tiene a su disposición la acción de reivindicación.

Suponiendo que en vez de tratarse de la propiedad de una cosa, se trate de una servidumbre, a la cual me considero con derecho, y este derecho se desconoce impidiéndome su ejercicio; la ley me acuerda en este caso la acción confesoria, la cual llena con relación a la servidumbre, la misma función que la reivindicación respecto de la propiedad.

Luego, la acción de reivindicación como la confesoria, supone la negación del derecho de propiedad o de servidumbre, la acción negatoria supone que está solo impedido el libre ejercicio de la propiedad o de esos derechos (servidumbres, etc.)

En cuanto a las acciones que surgen de la hipoteca, es necesario distinguir entre las que tiene el acreedor hipotecario para mantener incólume su garantía (3157)12, y la acción para obtener el pago de la obligación garantizada por la hipoteca. Las primeras son inequívocamente de carácter real, y las segundas de carácter personal.

División.

2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.

12 3157. El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

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La acción reivindicatoria se brinda en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión. Para su procedencia es necesario que haya mediado desposesión.

La acción negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos, para defenderlos contra una lesión de menor importancia.

La acción confesoria se da en defensa de las servidumbres activas; asimismo, se protege al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyan o afecten la garantía.

Acción subsidiaria .

Nuestro código no ha seguido la construcción del derecho romano, siguiendo en cambio a Freitas

El art. 2757 nos presenta las tres acciones como emergentes del derecho de propiedad. En cuanto a la confesoria hay un error fundamental:

1- el titular de uno de esos derechos persigue por medio de esta acción que se le reconozca; en consecuencia, lo único que se discute es la existencia del derecho de usufructo, servidumbre, etc. Que se reclama y la acción deriva exclusivamente de ese derecho.

2- además dentro de la doctrina de nuestro código, la propiedad y sus desmembraciones constituyen categorías jurídicas diferentes, que no es posible confundir; luego la acción confesoria no `puede decirse que es una acción nacida del derecho de propiedad, sino que tiene su origen en algunos de los derechos desmembrados

El art. 2779 establece: En los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa.

En otras palabras: el titular del dominio tiene la acción reivindicatoria contra el actual poseedor o bien una acción de daños y perjuicios contra el enajenante y sus herederos; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa su derecho de reivindicar.

Reivindicación. Antecedentes históricos.

Concepto.

La acción de reivindicación ha existido en el derecho romano y era designada con las palabras “Rei vindicatio”, proviniendo de aquí el termino reivindicación, con el que se la conoce en las legislaciones modernas.

La rei vindicatio para proceder, exigía que se tratara de una propiedad legalmente constituida, es decir, de la propiedad quiritaria del derecho romano; en cambio cuando el propietario solo tenía la propiedad bonitaria, la acción no era acordada, pero el pretor publicius le otorgo una protección especial que la seguridad y la equidad de las transacciones exigían. Esta acción se llamaba “Publiciana in rem actio, nombre derivado del pretor que la introdujo. Cuando la distinción entre la propiedad quiritaria y bonitaria desapareció, esta acción quedo subsistente, porque ella había extendido su campo de aplicación a todos aquellos casos en que el demandante habia adquirido la posesión de una manera no viciosa en virtud de una justa causa cualquiera, aun a titulo gratuito.

2758. La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

Se dice que la acción de reivindicación nace del dominio, cuando en verdad surge de cualquiera de los derechos reales que confieren la posesión de la cosa. Tampoco es exacto que sólo proceda cuando el propietario ha perdido la posesión, pues también la tiene en algunos casos en que nunca adquirió dicha posesión.

Condiciones para su ejercicio : 1. que el reivindicante sea propietario de la cosa reivindicada.;2. Pérdida de la posesión de la cosa.

El art. 2774 agrega que la acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho a poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción.

Si el derecho de propiedad existía al comenzar la acción, pero luego se ha perdido, el fundamento de la acción desaparece y ella no podrá perseguirse.

Objeto de la acción.

- 2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la acción de reivindicación; y lo mismo las cosas que por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

- 2760. Son reivindicables los títulos de créditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador.

- 2761. Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

- 2762. No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles

- 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.

- 2764. Una universalidad de bienes, tales como una sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas.

El art. 3923.

Fernando Espinoza 101

3923. El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores.

En la práctica, en las relaciones entre comprador y vendedor, basta con la acción de resolución por incumplimiento de contrato; con respecto a los terceros poseedores, la acción reivindicatoria procederá solamente si éstos son de mala fe o si han adquirido la cosa a título gratuito.

Posibilidad de reivindicación por parte del comprador a quien no se le ha hecho la tradición .

Con relación al vendedor que no le ha entregado la posesión de la cosa, el comprador tiene una acción de cumplimiento de contrato, que lo protege suficientemente. Si la escritura pública fue otorgada, demandará simplemente la entrega de la posesión de la cosa; si la escritura no se ha otorgado, demandará la escrituración y la posesión.

La cuestión a analizar es si el comprador que no ha recibido la tradición de la cosa tiene acción reivindicatoria contra el tercero que la posee.

a) Una primer teoría sostiene que el comprador no tiene acción reivindicatoria, porque ésta nace del dominio y no habiendo recibido la tradición de la cosa, nunca ha ostentado dicho dominio.

b) Una segunda tesis cree que el comprador que no ha recibido la posesión tiene acción reivindicatoria contra los terceros. Se admite unánimemente la posibilidad de ceder la acción reivindicatoria, o sea que quien enajena una cosa que no entrega el adquirente, simultánea y necesariamente le transmite también el poder jurídico de reclamarla contra cualquiera. Esta es la opinión mayoritaria en la doctrina.

A quién se acuerda la acción.

1) El propietario: 2758. La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

A pesar de que este artículo habla del dominio, se suele extender la posesión a todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión: usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis. En cambio, no protege a los titulares de hipotecas y servidumbres activas.

2) El copropietario: Reivindicación entre condóminos: 2761. Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores. Este artículo prevé el supuesto de que uno de los condóminos le niegue a otro su derecho a la cosa y lo prive de su posesión, uso y goce.

Reivindicación del condómino contra un tercero: El condómino tiene la facultad de reivindicar la totalidad de la cosa contra terceros. Esta es la opinión predominante en doctrina, fundada en el art. 2679: Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.

3) El cesionario: 1444. Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito.

4) El heredero.

5) El legatario.

Contra quién se dirige.

- 2772. La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

- 2782. La reivindicación puede dirigirse también contra el que posee a nombre de otro (tenedor). Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.

Ficta possessio.

Nuestro Código admite la reivindicación en dos supuestos en los cuales el demandado, al entablarse la demanda, no es ni poseedor ni tenedor de la cosa reivindicada. Esos casos son los siguientes:

3. 2784. El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al reivindicante.

La sentencia no podría condenar a la restitución de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor, pero sería injusto exonerar de toda responsabilidad a quien ha inducido a error al reivindicante. La ley castiga su mala fe imponiéndole la indemnización de todos los daños y perjuicios resultantes de este engaño.

4. 2785. La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación.

La ley supone el caso de que el demandado haya enajenado la cosa a un tercero; si es a título oneroso y de buena fe, la reivindicación se habrá hecho imposible; si lo ha sido de mala fe o a título gratuito, la reivindicación se dificulta, pero no se hace imposible. En ambos casos, el que ha procedido con dolo debe indemnizar con todos los daños y perjuicios al reivindicante.

Reivindicación contra el heredero .

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2773. La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión.

El heredero que hubiera resultado adjudicatario luego de la partición es el único que puede ser demandado; y si la cosa ha sido adjudicada en condominio, cada uno de los herederos no está obligado por el todo, sino por la parte que tenga en la cosa.

Reivindicación de cosas inmuebles.

2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la acción de reivindicación; y lo mismo las cosas que por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

Límites.

Antes de enumerar las disposiciones de esta sección del código, hay que recordar los siguientes artículos:

3270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

3271. La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

1051. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

Diversos casos de reivindicación.

- Reivindicación contra el despojante . 2776. Si la cosa fuere inmueble compete la acción contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.

- Reivindicación contra el adquirente que posee un título nulo o anulable . 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado.

- Reivindicación contra terceros adquirentes : hay que distinguir si el adquirente es de buena o mala fe:

Tercero adquirente de mala fe: Procede la reivindicación en todos los casos.

Tercero adquirente de buena fe: debemos subdistinguir:

a) A título gratuito: 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete… contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante.

b) A título oneroso: La segunda parte del art. 2778 niega implícitamente la acción reivindicatoria contra el actual poseedor de buena fe que la hubiese de un enajenante de buena fe a título oneroso; tampoco es procedente la acción reivindicatoria contra el actual poseedor de cosa adquirida por título oneroso y de buena fe del heredero aparente (3430); o del que la adquirió por fraude (968) o por permuta (2130). Más aún, los poseedores de buena fe están libres de los efectos de la reivindicación aunque hubieran adquirido la cosa a título gratuito del heredero que fue declarado indigno (3309); o del que adquirió la cosa por un acto simulado (996) o en el caso de revocación de la donación por ingratitud del donatario (1865).

A partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 1051, quedan protegidos de la reivindicación los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Este nuevo texto legal colisiona con el art. 2777, según el cual “compete (la acción de reivindicación) también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario”. Como consecuencia, este artículo ha quedado tácitamente derogado por ley posterior.

Acción contra el nuevo poseedor por el precio adeudado.

2780. Sea o no posible la reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese sólo pagado en parte, el reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber.

Prueba de la propiedad .

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1) Reivindicación con título posterior a la posesión del demandado : 2789. Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda.

2) Reivindicación con título anterior a la posesión del demandado : 2790. Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.

3) Presentación de títulos por el reivindicante y por el reivindicado :

a) Emanados de la misma persona: 2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

b) Emanados de diferentes personas: 2792. Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

Efectos de la acción .

2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión.

Medidas de conservación.

Si iniciado un juicio de reivindicación existe el peligro de que el demandado enajenase la cosa, las leyes de procedimientos autorizan el embargo preventivo que impide la enajenación y la imposición de gravámenes sobre la cosa. El requisito para que proceda es que haya verosimilitud del derecho.

2788. El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

Reivindicación de cosas muebles.

Reivindicación de cosas muebles entregadas voluntariamente. Reivindicación contra el causahabiente del propietario.

2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor.

En este caso, al propietario le competen dos acciones:

1. La acción personal derivada del contrato;2. La acción reivindicatoria.

Reivindicación contra terceros .

2767. La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto. En estos casos procede la acción por faltar los requisitos del art. 2412.

Reivindicación de cosas robadas o perdidas.

2775. La reivindicación de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante.

2765. El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe.

2766. La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

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