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PROTECCIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONALDE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES*

Sergio GARCÍA RAMÍREZ**

RESUMEN: Dos ideas son básicas en el conte-nido de este artículo: el constitucionalismo yel internacionalismo, los cuales recorren ca-minos paralelos, cada vez mejor comunica-dos entre sí; la noción y la protección de losderechos económicos, sociales y culturales esineludiblemente integral, ya que la libertad deexpresión no absuelve ni compensa la igno-rancia, la insalubridad y la miseria. Ensegui-da, pero ciñéndose a la premisa de que lainterpretación de los derechos humanos noestá limitada a la Convención Americana nial Protocolo de San Salvador sino al ordentotal del que forman parte, el autor expone enla parte central de su artículo las experienciasque la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos (de la cual México es integrante) haaportado en la materia: sobresalen las incur-siones en igualdad de género; la eliminaciónde discriminaciones; la libertad de pensa-miento y religión, el derecho relacionado conla calidad de vida, la libertad de asociación endimensión con la sindical, y la relación entreel indígena y el territorio de su asentamiento.Por si lo anterior fuera poco, termina anun-ciándonos los temas que están actualmente endiscusión, y de los cuales esperamos prontosresultados: los menores de edad en situacio-nes irregulares, los trabajadores migratorios yel derecho a la seguridad social.

ABSTRACT: Constitutionalism and internatio-nalism are two basic ideas giving sample ofthe interesting content of this article. Both,constitutionalism and internationalism crossparallel ways between them. The notion andprotection of economic, social and culturalrights are integral, thought freedom ofexpression does not acquit nor compensatesignorance, insalubrity and misery. There is astatement according which the interpretationof human rights is not limited to the AmericanConvention nor to the Protocol of SanSalvador, but to the whole order of which theyare part. Following this statement, the authorexplains in the central part of his article, theexperiences of the way the Inter-AmericanCourt of Human Rights, (from which Mexicois part) has contributed in the matter. Theseexperiences are the incursions in equality,elimination of discrimination, freedom ofthought and religion, quality of life, freedomof association in comparison with laborunions and the relation between the nativepopulation and its territory. The author endsby announcing the most interesting subjectsthat are being discussed at the moment andwhich we are waiting for quick results suchas children irregular situations, migratoryworkers and right to social security.

* Trabajo presentado en el Seminario sobre Justiciabilidad de los Derechos Económicos, So-ciales y Culturales, realizado por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional y el Centrode Derechos Humanos de la Universidad de Notre Dame, en coordinación con el Instituto de In-vestigaciones Jurídicas de la UNAM, 26 de julio del 2002. ** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y juez de la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

Núm. 9, julio-diciembre 2003

I. CONSIDERACIÓN GENERAL: DECLARACIÓN DE DERECHOS

Y PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

La protección de los derechos humanos se cifra en la expresión integralde las libertades y expectativas inherentes a la dignidad humana y losinstrumentos suficientes y eficientes para trasladar aquéllas a la realidadcotidiana. En otros términos, la solución jurídico-filosófica (que no ocu-rre de una sola vez: los derechos humanos figuran en un catálogo siempreinconcluso, pero también irreductible) se acompaña de una solución ju-rídico-política (que tampoco se agota en un solo esfuerzo).1 La primeraproclama derechos y libertades; la segunda construye garantías e insti-tuciones.

Esta ha sido la ruta cumplida por el derecho interno, a través de susdesarrollos constitucionales e institucionales, y es el camino en cursopara el derecho internacional, con sus fórmulas características. El cons-titucionalismo marcó la pauta que seguiría y ampliaría el internaciona-lismo. En fin de cuentas, se trata de caminos paralelos con tiempos ydesarrollos diferentes, cada vez mejor comunicados entre sí.

La primera revolución generadora del escudo protector del ser humanose concentró en un puñado de derechos indispensables: el mínimo radicalen su hora.2 Las revoluciones posteriores ampliaron el paisaje y añadieronlibertades o expectativas novedosas: los nuevos mínimos radicales. Nopuedo omitir aquí la referencia a la Constitución mexicana, que tuvo lavirtud de innovar en los primeros momentos del siglo pasado. ‘‘Lo so-cial’’ fue su rasgo distintivo.3 De esta suerte ----o a partir de este paso----el constitucionalismo social contribuiría a la creación del constituciona-lismo total: a los derechos civiles y políticos se añadirían paulatinamente

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1 En este sentido, cfr. Bobbio, Norberto, ‘‘Presente y futuro de los derechos humanos’’, Anuariode Derechos Humanos 1981, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto deDerechos Humanos, 1982, p. 10; id., El problema de la guerra y las vías de la paz, trad. de JorgeBinaghli, España, Gedisa, 1982; e id., L’età dei diritti, Turín, Einaudi Tascabili, 1997, p. 16.

2 La sección 1 de la Declaración de Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776, se refieresolamente a ‘‘el goce de la vida y la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad,y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad’’. La Declaración de Independencia de los EstadosUnidos de América, del 4 de julio de 1776, alude a ‘‘la vida, la libertad y la búsqueda de lafelicidad’’. La Declaración francesa del 20-26 de agosto de 1789 menciona: ‘‘la libertad, la pro-piedad, la seguridad y la resistencia a la opresión’’ (artículo 2).

3 Cfr. García Ramírez, Sergio, ‘‘Raíz y horizonte de los derechos ‘sociales’ en la Constituciónmexicana’’, Estudios jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp.15 y ss.

----en un viaje que supongo sin retorno, aunque las tentaciones del regresoacechan siempre---- los ‘‘otros’’ derechos: económicos, sociales, cultura-les. Hoy, ambas especies definen la identidad y la obra del Estado dederecho gobernado por un ‘‘constitucionalismo antropocéntrico’’.4

En el ámbito internacional ha ocurrido un fenómeno semejante, quese desarrolla en varias etapas.5 Primero figuraron los derechos civiles ypolíticos ----bajo el discutido título de ‘‘primera generación de los dere-chos humanos’’----,6 y sólo más tarde ----y con notoria reticencia---- lossociales, económicos y culturales ----bajo el rubro de ‘‘segunda generaciónde los derechos humanos’’, un concepto que a veces parece denotar de-rechos de ‘‘segunda clase’’----.7

Esa sucesión en el patrocinio y la vigencia de los derechos, o por lomenos el deslinde entre dos categorías que pudieron ser un solo conjunto,nutrieron la experiencia de Europa, a través de la Convención de Romay la Carta Social Europea;8 de las Naciones Unidas, a partir de los pactosinternacionales,9 y de nuestra América, servida por una Convención Ame-

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4 Cfr. Häberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM,Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 3, 115.

5 Como sigue: primera, ‘‘dicotomía’’ entre los derechos civiles y políticos, por una parte, ylos económicos, sociales y culturales, por la otra; segunda, ‘‘superación doctrinaria de dicha dico-tomía por el reconocimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos’’; tercera, ‘‘búsquedade solución para una protección más eficaz de los derechos económicos, sociales y culturales’’, ycuarta, evolución de la materia en los próximos años. Cfr. Cançado Trindade, Antônio, ‘‘La pro-tección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales’’, en varios autores, Estudiosbásicos de derechos humanos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,1994, t. I, pp. 39 y ss.

6 Cançado Trindade impugna este concepto, al que se refiere como una teoría ‘‘reminiscentede la triada liberté-égalité-fraternité de los compatriotas de Voltaire (con posible mérito pedagógicoo quizás literario): dicha construcción teórica ha ejercido y sigue ejerciendo una cierta fascinaciónen nuestros círculos jurídicos, reflejada en la bibliografía especializada latinoamericana, a pesar de(ser) históricamente inexacta y jurídicamente infundada’’. Cançado Trindade, Antônio, ‘‘Reflexionessobre el futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos’’, en varios au-tores, El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, San José, CostaRica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Juan E. Méndez y Francisco Cox, Editores,1998, p. 583.

7 Cfr. Bolívar, Ligia, ‘‘Derechos económicos, sociales y culturales: derribar mitos, enfrentarretos, tender puentes. Una visión desde la (in)experiencia de América Latina’’, en varios autores,Estudios básicos..., cit., nota 5, t. V, p. 87.

8 Convención (de Roma) sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1950, yCarta Social Europea, de 1961.

9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 y ratificados por México.

ricana y un protocolo de segunda generación10 ----suscrito veinte añosdespués de aquélla: el diferimiento es por sí mismo elocuente----, con elque culminó el segundo esfuerzo por integrar en un amplio marco ciertasfacultades y determinados compromisos que pueden y deben verse, exa-minarse, aplicarse y exigirse como uno solo: los derechos humanos, sen-cillamente. Es diferente el caso de la Carta Africana de los DerechosHumanos y de los Pueblos ----Carta de Banjul----, de 1981, en la quefiguran tanto derechos civiles y políticos como económicos, sociales yculturales (artículos 14 y ss.), e incluye los denominados derechos delos pueblos (artículos 19 y ss.).11

Al final del prolongado proceso y del arduo debate, se llega a unafirme conclusión: el carácter integral de los derechos humanos. Todosson, de una sola vez, el escudo protector del ser humano: se reclaman,condicionan y perfeccionan mutuamente, y por ende es preciso brindara todos la misma atención.12 No podríamos decir que la dignidad humanase halla a salvo donde existe, quizás, esmero sobre los derechos civilesy políticos ----o sólo algunos de ellos, entre los más visibles---- y desa-tención acerca de los otros. Las libertades de expresión o de sufragiono absuelven ni compensan la ignorancia, la insalubridad y la miseria.La ‘‘Carta Magna’’ del hombre moderno ----a varios siglos de la MagnaCharta medieval, e incluso de las declaraciones americana y francesa----


10 Convención Americana sobre Derechos Humanos ----Pacto de San José----, de 22 de noviem-bre de 1969, y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materiade Derechos Económicos, Sociales y Culturales ----Protocolo de San Salvador---- de 17 de no-viembre de 1988, también ratificados por México.

11 Con ello, ‘‘los Estados africanos se anticiparon de manera significativa acerca de la evoluciónfutura’’. Cançado Trindade, Antônio, ‘‘La protección internacional...’’, cit., nota 5, p. 44.

12 En los términos de los Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales: ‘‘en vista de que los derechos humanos y laslibertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, se debería dedicar la misma atencióny consideración urgente en la aplicación y promoción de ambos: los derechos civiles y políticos y losderechos económicos, sociales y culturales’’ (principio 3). En la ‘‘Introducción’’ de este documentose explica que: ‘‘un grupo de distinguidos expertos en el campo del derecho internacional, convo-cados por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Lim-burfg (Maastricht, los Países Bajos) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan, Universidadde Cincinnatti (Ohio, Estados Unidos de América), se reunió en Maastricht de 2-6 de junio de1986 con el propósito de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estadospartes, conforme al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la consi-deración, por parte del recientemente constituido Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales del ECOSOC, de los informes presentados por los Estados partes; y la cooperación inter-nacional bajo la parte IV del Pacto’’.

recoge en un haz los derechos civiles, políticos, sociales, económicos yculturales.13 El criterio de la unidad, que impide trazar divisiones rigu-rosas entre las categorías de derechos humanos, ha llegado a la juris-dicción internacional.14

Planteado el carácter integral de los derechos, procede plantear igual-mente el carácter integral de su protección: la denominada ‘‘justiciabi-lidad’’ de aquéllos, o puesto de otra forma: la posibilidad efectiva deprotección jurisdiccional, promovida al través de una acción procesal yalcanzada por medio de una sentencia de necesario cumplimiento parael obligado; una sentencia que convierte la pretensión en certeza, y lacerteza en ejecución.

Esta ‘‘justiciabilidad’’ o protección jurisdiccional es apenas la conse-cuencia de que vengan al caso derechos genuinos ----no apenas expec-tativas de derechos, promesas o esperanzas----, y de que exista, seria-mente, su contrapartida jurídica: deberes auténticos, que, por serlo,pueden ser activados mediante la pretensión de tutela acogida en lasentencia. Sin embargo, el avance de la indivisibilidad de los derechoshumanos ‘‘ha encontrado, hasta el presente, una consagración más con-sistente en el plano normativo que en el plano procesal u operacional’’.15

Esta situación se refleja con más intensidad en el supuesto de los dere-chos económicos, sociales y culturales,16 e incluso ha militado en contrade la franca admisión de la naturaleza de aquéllos como auténticos de-rechos.17


13 Los Principios de Limburg recuerdan que la Declaración Universal y ambos pactos inter-nacionales, derivados de ésta, ‘‘en su conjunto constituyen la Carta Internacional de Derechos Hu-manos’’ (principio 2). Cfr., asimismo, Montaño, Jorge, Las Naciones Unidas y el orden mundial.1945-1992, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 77, y Morgan Sotomayor, Yerenit,‘‘Los derechos humanos en la Organización de las Naciones Unidas’’, Revista Mexicana de PolíticaExterior, núms. 55-56, febrero de 1999, pp. 71-72.

14 A este respecto, es ampliamente conocido y citado el Caso Airey ----un leading case---- enel que la Corte Europea de Derechos Humanos señaló que no existe división insalvable entre losderechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales. Cfr. Airey Case, judgment of9 October 1979, ECHR, serie A, núm. 32, pfo. 26.

15 Cançado Trindade, Antônio, ‘‘La protección internacional...’’, cit., nota 5, p. 60.16 Los medios de protección nacional e internacionalmente establecidos a propósito de los

derechos económicos, sociales y culturales se hallan generalmente en una ‘‘etapa más embrionaria’’que los correspondientes a los otros derechos. En rigor, no existen instrumentos de protección‘‘específicamente diseñados’’ para aquéllos. Cfr. Rosas, Allan y Scheinin, Martin, ‘‘Implementationmechanisms and remedies’’, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, social and cultural rights.A textbook, Dordrecht-Boston-London, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp. 355 y 367.

17 Cfr. ibidem, p. 375. Los autores manifiestan que si algunos derechos de este carácter no

En este orden hay diversas experiencias nacionales e internacionales.Entre aquéllas destacan las admisorias de la protección jurisdiccional delos derechos sociales y económicos por medio de los procesos destinadosa la tutela judicial de la libertad y otros medios procesales semejantes;en algunos casos, estos progresos vienen de la Constitución;18 en otros,son obra de la jurisprudencia.19


parecen susceptibles de tutela a través de los mecanismos tradicionales de petición individual, pu-dieran serlo por medio de sistemas de reclamación colectiva. Idem.

18 Un proyecto de reforma constitucional y legal, auspiciado por la Suprema Corte de Justiciade México, propone la adopción de un nuevo texto en el artículo 103 constitucional, con su co-rrespondencia en la Ley de Amparo que igualmente se sugiere (artículo 1o.): ‘‘Los tribunales dela Federación resolverán toda controversia que se suscite por normas generales o actos de autoridadque violen las garantías que consagra esta Constitución o los derechos humanos que protegen losinstrumentos internacionales generales en la materia, que estén de acuerdo con la propia Constitu-ción, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado’’.Cfr. las exposiciones de motivos de la reforma constitucional y de la propuesta Ley de Amparo,en Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de Ley de Amparo Reglamentaria delos artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México,SCJN, 2001, pp. 31 y 32 (Ley de Amparo) y 255-257 (Constitución). Por su parte, el primerpárrafo del artículo 27 de la nueva Constitución venezolana, de 1999, estatuye: ‘‘Toda personatiene el derecho de ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantíasconstitucionales, aun de aquellos inherentes a las personas que no figuren expresamente en estaConstitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos’’.

19 La jurisprudencia federal mexicana ha sostenido el empleo del juicio de amparo para latutela de las garantías individuales contempladas en los primeros veintinueve artículos de la leysuprema. Así, las resoluciones del Pleno, 5a. época, t. XL, p. 2187; t. LXIX, p. 473; y t. LXXI;7a. época, t. XCIX, p. 1191; y t. C, p. 1026, y A. R. 5588/73. No se ha diseñado este recurso deconstitucionalidad para tutelar derechos de ciudadanos ----como son los derechos políticos----, sinoderechos de individuos. En cuanto a los temas sociales, es notable el desarrollo del amparo ‘‘social’’agrario, con características propias. Ha dicho la Suprema Corte, aludiendo a la suplencia de laqueja en materias agraria y obrera, que esta especie del amparo no se refiere solamente, como enel siglo XIX, a cuestiones individuales, sino también a garantías sociales, ‘‘o bien (a) los derechoseconómicos, culturales y sociales, somo se les llama en el lenguaje internacional’’. Sala Auxiliar,7a. época, A. R. 7637/63. Interesa observar que la justicia federal no se ha inclinado a explorarlas ventajas políticas de ciertos actos de autoridad: la Suprema Corte ----se dijo hace tiempo---- nopuede hacer estudios sociales para determinar si una medida de autoridad es acertada o no; sólose ocupa de violación a garantías. Segunda Sala, 5a. época, A. R. 4269/37. Últimamente, la justiciafederal ha avanzado en el examen de otros derechos sociales, a partir del artículo 4o. constitucional.Así, consideró que la tutela del derecho a la protección de la salud abarca el suministro de medi-camentos por parte de las dependencias y entidades públicas que prestan los respectivos servicios.Éstas deben contar con esos medios conforme al cuadro básico, y no pueden excusarse argumentandoque deben hacer frente, también, a otras enfermedades. Pleno, 9a. época, A. R. 2231/97, t. XI,marzo 2000, tesis XIX/2000, p. 112.

La protección jurisdiccional de los derechos ----en este ámbito, comoen cualquier otro---- no pierde de vista que aquélla se ejercerá, como esobvio, de acuerdo con la naturaleza y las características del asunto con-trovertido. No podría ser de otro modo. Empero, esta necesaria especi-ficidad no debiera servir como argumento para negar la tutela jurisdiccionalmisma, diferirla indefinidamente o sujetarla a condiciones, modalidadesy circunstancias que finalmente la rehusan o desvanecen.

En la búsqueda de soluciones adecuadas para la especificidad de la tutelajurisdiccional, que también lo es del acceso a la justicia, se ha especuladoen nuestra jurisdicción sobre la distinción entre derechos inmediatamenteexigibles y derechos mediatamente exigibles.20 En rigor, todos los dere-chos son exigibles ----de lo contrario carecerían de la calidad de derechosy no existirían, en contrapartida, auténticos deberes----, aunque la exigi-bilidad pueda verse sujeta a modalidades de forma, tiempo o medida.

Este punto enlaza con la cuestión de la ‘‘progresividad’’, dato que hacaracterizado a los derechos que ahora nos ocupan. ¿Es exigible, por lavía jurisdiccional, la observancia de unas normas y la satisfacción deunos derechos cuyo cumplimiento es progresivo? Si así fuera, el órganojudicial se convertiría en agente de la democracia social. Un importantesector de la doctrina apoya esa posibilidad en una doble dirección: re-cepción judicial del reclamo contra medidas ‘‘diametralmente opuestas’’a la realización progresiva de las cláusulas de este carácter, por unaparte, y bloqueo de las disposiciones regresivas, por la otra.21


20 En un interesante voto separado del juez Rodolfo E. Piza E., de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, con respecto a la Opinión consultiva 4, se afirmó la importancia de ‘‘dis-tinguir, con un criterio técnico jurídico, entre derechos subjetivos plenamente exigibles, valga decir,‘exigibles directamente por sí mismos’, y derechos de carácter progresivo, que de hecho se com-portan más bien como derechos reflejos o intereses legítimos, es decir, ‘exigibles indirectamente’,a través de exigencias positivas de carácter político o de presión, por un lado, y de acciones jurídicasde impugnación de lo que se les oponga o de lo que les otorgue con discriminación. Los criteriosconcretos para determinar en cada caso si se trata de unos o de otros derechos son circunstancialese históricamente condicionados, pero sí puede afirmarse, en general, que cuando quiera que seconcluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente exigible por sí mismo,se está en presencia de uno al menos exigible indirectamente y de realización progresiva’’. PizaE., Rodolfo E., ‘Otros tratados’ objeto de la función consultiva de la Corte (artículo 64 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-1-82 del 24 de septiem-bre de 1982, serie A, núm. 1, pfo. 6 (del voto).

21 Eugenio Raúl Zaffaroni considera que ‘‘es judicialmente reclamable la neutralización decualquier medida regresiva respecto de un cierto nivel o standard alcanzado’’. En algunos casos----recuerda----, la prohibición se halla expresamente prevista, como sucede en el supuesto de aboliciónprogresiva de la pena de muerte, conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

A propósito de estas cuestiones, verdaderamente centrales en la ma-teria a la que sirven estas notas, conviene recordar, por una parte, queno todos los derechos sociales son, por fuerza, de realización progresi-va:22 los hay que pueden ser inmediatamente reclamados.23 De esto sonejemplos bien sabidos el derecho a la asociación sindical y varios de-rechos conectados con la educación. Por otra parte, la progresividad mis-ma es, de suyo, un derecho reclamable: caminar ya, ir adelante y noretroceder son, en efecto, el núcleo duro en el que se sustenta una primeraexigencia24 y se apoya la ‘‘justiciabilidad’’ de la materia; otras tienen


‘‘pero de ninguna manera se requiere la expresa mención (prohibitiva) en las cláusulas programáticas,porque todas ellas son progresivas y, por ende, la prohibición de regreso está implícita en razónde su esencia’’. Zaffaroni, Eugenio Raúl, ‘‘La justicia como garante de los derechos humanos enMéxico y América Central: la independencia del juez’’, en varios autores, La justicia como garantede los derechos humanos: la independencia del juez, San José, Costa Rica, Unión Europea-InstitutoLatinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente,1996, p. 24.

22 En el examen del artículo 2.1 del correspondiente Pacto Internacional, el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales sostuvo que aquél impone diversas obligaciones de efecto in-mediato, a saber: ‘‘a) obligación de ‘adoptar medidas’ (‘to take steps’) poco después de la entradaen vigor del Pacto (artículo 2.(1)); b) compromiso de garantizar el ejercicio de derechos protegidos‘sin discriminación’; c) aplicabilidad ‘inmediata’ de determinadas disposiciones por órganos judi-ciales y otros en los ordenamientos jurídicos internos (artículos 3o.; 7o. (a)(i); 8o.; 10(3); 13 (2)(a),(3) y (4); y 15(3)); d) obligación general de buscar constantemente la realización de los derechosconsagrados sin retrocesos; e) ‘obligaciones mínimas’ (‘minimum core obligations’) en relación contodos los derechos consagrados, y en caso de no cumplimiento, obligación de probar que el máximode los recursos disponibles a nivel nacional, así como mediante la cooperación y asistencia inter-nacionales) fue utilizado, o se intentó utilizarlo, para la realización de los derechos consagrados(artículos 11, 15, 22 y 23 del Pacto); f) en épocas de graves crisis económicas, de procesos deajuste, de recesión económica, obligación de proteger los sectores y miembros más vulnerables de lasociedad por programas específicos de relativamente bajo costo (comentario general núm. 3, de1990)’’. Cançado Trindade, Antônio, ‘‘La protección internacional...’’, cit., nota 5, pp. 58 y 59.

23 En los Principios de Limburg se previene: ‘‘Aunque la plena efectividad de los derechosreconocidos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] se lograprogresivamente, la aplicación de algunos de estos derechos puede hacerse justiciable de inmediato,mientras otros derechos pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo’’ (8).

24 Señalan los Principios de Limburg: ‘‘Todos los Estados partes tienen la obligación de co-menzar de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los derechos reconocidosen el Pacto’’ (16). Igualmente, se indica: ‘‘La obligación de ‘lograr progresivamente... la plenaefectividad de los derechos’ requiere que los Estados partes actúen con toda la rapidez posiblepara lograr la efectividad de los derechos. Bajo ninguna circunstancia esto será interpretado demanera que implique que los Estados tienen el derecho de aplazar indefinidamente esfuerzos des-tinados a asegurar la plena efectividad. Al contrario, todos los Estados partes tienen la obligaciónde comenzar inmediatamente a adoptar medidas dirigidas a cumplir sus obligaciones bajo el Pacto’’.

que ver con los avances que se logren, precisamente en virtud de laprogresión puntualmente cumplida.

Evidentemente, la tutela jurisdiccional no es la única posible, ni tam-poco la única deseable. Otras fórmulas ----cuyo empleo no desplaza, porsupuesto, el trabajo de casos----25 se han construido antes o después, na-cional e internacionalmente, para promover y lograr el imperio de losderechos humanos. Entre los instrumentos no jurisdiccionales del ordennacional destaca el Ombudsman, que en México ha iniciado ya, afortu-nadamente, el camino de los derechos económicos, sociales y culturales,26

y que en algunos casos de muy reciente fecha ha invocado, en este cam-po, los pronunciamientos de la jurisdicción interamericana.27 Y en el pla-no internacional vienen al caso las diversas, benéficas y crecientes fun-ciones asignadas a comisiones, comités y relatores, a través de informes,promociones, recomendaciones, relatorías y otros medios notables.28


25 Cfr. Bolívar, quien advierte: ‘‘Si bien la denuncia y el trabajo de casos en materia de vio-laciones de derehos económicos, sociales y culturales no son suficientes para avanzar en un desa-rrollo (de esta materia), es indudable que son necesarios. El caso construye precedentes medianteel desarrollo de jurisprudencia; permite ver dónde está ubicado el Estado; evidencia sus contradic-ciones; permite identificar patrones y avanzar en estrategias’’. Bolívar, Ligia, ‘‘Derechos económi-cos...’’, cit., nota 7, p. 129.

26 La Comisión Nacional de Derechos Humanos, a partir de 1996, ha emitido recomendacionesrelacionadas con la materia que ahora examinamos. Así: 1 sobre cobro indebido de contribucioneso impuestos; 1 acerca del incumplimiento en el pago de salario; 6 en torno al incumplimiento deprestaciones de seguridad social; 1 por negativa o inadecuada prestación del servicio público enmateria de vivienda; 1 por el mismo concepto en relación con regularización de la tierra; 3 acercadel servicio público de educación; y 28 en el tema del servicio público de salud. Informacióndirecta, del 11 de julio de 2002, de la Dirección General de Quejas y Orientación. En cuanto a laComisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, son interesantes diversas recomendaciones:4/94 (16 de mayo de 1994), acerca de la reducción de tasas de interés para los préstamos congarantía prendaria que otorga el Nacional Monte de Piedad; 6/95 (1 de junio de 1995), en relacióncon la igualdad legal y social entre hombres y mujeres y en contra de la solicitud de constanciasde no hallarse la mujer en estado de gravidez; 13/95 (11 de septiembre de 1995) relativa a laprestación de servicios por parte de las instituciones de asistencia médica, sin discriminación alguna;5/96 (3 de junio de 1996) relativa a medidas para mejorar el servicio de salud en hospitales delDistrito Fedderal; 1/2000 (3 de enero de 2000), sobre inadecuada atención médica; 4/2000 (5 deabril de 2000); y 1/2002, referente al replanteamiento de estrategias de promoción y defensade derechos sexuales y reproductivos, para que los reclusos y las reclusas del Distrito Federaltengan acceso a vasectomía o salpingoclasia, en sus respectivos casos, ‘‘como métodos de planeaciónfamiliar sustentados en el ejercicio de una garantía constitucional’’.

27 Cfr., por lo que toca a la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, las reco-mendaciones 1/2002 (7 de marzo de 2002) y 3/2002 (3 de junio de 2002).

28 Al respecto, cfr. Rosas y Scheinin, ‘‘Implementation...’’, cit., nota 16, pp. 355 y ss.; Craven,Matthew, ‘‘The protection of economic, social and cultural rights under the Inter-American System ofHuman Rights’’, en Harris, David J. y Livingstone, Stephen (eds.), The Inter-American System of Human

Dado el tema del presente trabajo, atenido a la tutela jurisdiccional, nome corresponde ir más lejos sobre este punto, como no sea para reconocerla tarea que en este ámbito ha realizado ----haciendo camino al andar---- laComisión Interamericana de Derechos Humanos.

II. LA CONVENCIÓN AMERICANA

En el espacio que más nos incumbe, la Declaración Americana de194829 presentó el acervo de derechos sociales, económicos y culturales30

que enlazan con la proclamación política y la disposición jurídica de laCarta de la Organización de los Estados Americanos.31 En el anteproyectode Convención Americana, un solo capítulo acogía la necesidad de quelos Estados adoptaran internamente los derechos no incluidos en artículosprecedentes, los objetivos económicos aportados por la Carta de la OEAy el instrumento de supervisión confiado a la Comisión Interamericana.32


Rights, Clarendon Press-Oxford, 1998, pp. 289 y ss.; y Bolívar, Ligia, ‘‘Derechos económicos...’’,cit., nota 7, pp. 99 y 100.

29 Desde una perspectiva crítica, se observa que: ‘‘los términos de la Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre y de la Convención Americana sobre Derechos Humanosreflejan la forma tradicional de entender éstos: ambas cargan el acento sobre los derechos civilesy políticos y tratan los derechos económicos, sociales y culturales más como subproductos deldesarrollo económico que como valores en sí mismos’’. LeBlanc, Larry, ‘‘The economic, socialand cultural rights Protocol to the American Convention and its background’’, en varios autores,Netherlands Quaterly for Human Rights, Utrech, vol. 2, 1992, p. 130. El mismo autor comenta lasdiversas posiciones adoptadas en el proceso de redacción de la Declaración de 1948: ‘‘Los miembrosdel Comité Jurídico Interamericano estaban comprometidos con el principio de justicia social, entanto que los delegados lo estaban con las realidades políticas que pudiera afectar la realizaciónde los derechos económicos, sociales y culturales’’. Id., ‘‘The economic...’’, cit., en esta mismanota, p. 144.

30 Derechos a: constituir familia y recibir protección para ella (artículo VI); protección, cuidadoy ayuda a favor de la mujer grávida o en periodo de lactancia, y del niño (artículo VII); protecciónde la salud (artículo XI); educación, capacitación, igualdad de oportunidades y gratuidad de lainstrucción primaria (artículo XII); participar en la vida cultural y beneficiarse de los progresosintelectuales y científicos (artículo XIII); trabajo digno y remunerado (artículo XIV); descanso,recreación y empleo útil del tiempo libre (artículo XV); seguridad social (artículo XVI); reunión----que puede ser, evidentemente, con fines económicos, sociales o culturales (artículo XXI), y aso-ciación para promover intereses económicos, sociales, culturales, sindicales (artículo XXII).

31 El sistema interamericano fue el primero en otorgar expreso reconocimiento a los derechoseconómicos, sociales y culturales, a través de diversos instrumentos. Cfr. Craven, Matthew, ‘‘Theprotection...’’, cit., nota 28, pp. 289 y 290. Sobre la formación de la Convención, cfr. id., ‘‘The pro-tection...’’, cit., en esta misma nota, pp. 297 y ss.

32 En ese capítulo, el artículo 26 reconocía la necesidad de adoptar internamente derechos no

El debate iniciado con las posiciones oficiales de varios Estados, porescrito, y reanudado en la Conferencia de San José, puso de manifiestolos temores y las adversidades: reparos de fondo y forma, proyectosalternativos, propuestas de diferimiento.33 Al cabo, un grupo de trabajoplanteó textos conciliadores34 y la relatoría general dio cuenta del tra-bajo cumplido y de los objetivos alcanzados.35 Por último, la comisiónde estilo36 y la propia Asamblea culminaron el trabajo, en pasos su-


incluidos en los artículos precedentes, relativos a derechos civiles y políticos, y enunciaba, en párrafoseparado, una relación de objetivos por alcanzar, de naturaleza esencialmente económica, siguiendoa este respecto las aportaciones hechas a la Carta de la OEA por el Protocolo de Buenos Aires.El artículo 26 de anteproyecto atribuía a los Estados la obligación de informar a la ComisiónInteramericana sobre el estado de los derechos correspondientes a esta materia, y confería a lacomisión la facultad de formular promociones y recomendaciones.

33 Expresaron sus posiciones en sendos documentos, antes de la conferencia, Uruguay (el apar-tado 2 del artículo 25: ‘‘recoge un texto meramente declarativo, conclusiones establecidas en laConferencia de Buenos Aires. Su contenido no parece propio de una Convención, pero quizás nosea políticamente conveniente oponerse a la inclusión de dicho texto’’, p. 19), Chile (‘‘Las dispo-siciones que han quedado en el proyecto en materia de derechos económicos, sociales y culturales,son las que merecen mayores reparos de fondo y forma’’; ‘‘a estos derechos se les debería dar unaredacción apropiada dentro del proyecto de Convención’’, pp. 42 y 43), Argentina ‘‘la segundaparte del artículo 25 es una transcripción textual del artículo 31, de la Carta de la OEA, reformadapor el Protocolo de Buenos Aires’’, y la facultad de recomendación que el artículo 26 confierea la Comisión Interamericana ‘‘escapa y excede a su competencia y posibilidades’’, p. 47), RepúblicaDominicana (se debe suprimir el párrafo 1 del artículo 25, porque ‘‘en el artículo 70 ya se prevéun procedimiento por el que se puede lograr la ampliación gradual de la protección en forma deque incluya otros derechos’’, p. 69), México (‘‘Despierta serias dudas la conveniencia de incluiren el anteproyecto los derechos consagrados en el artículo 25’’, p. 101), Guatemala (propone unareformulación de la materia (pp. 115 y 116) y Brasil (sugiere nuevo texto para el artículo 25, p.124). Salvo Guatemala y Brasil, que sugirieron textos diferentes, los demás países cuestionaron laincorporación de las normas sugeridas en el anteproyecto. En el curso de la deliberación en SanJosé, hubo intervenciones de los delegados de esos países, y también de los representantes deColombia, Estados Unidos de América y Ecuador. Cfr. Conferencia Especializada Interamericanasobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y documentos(OEA/Ser.K/XVI/1.2), Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington,D. C., pp. 19, 42 y 43, 47, 69 y 70, 101, 115 y 116, y 124.

34 El grupo de trabajo (constituido el 18 de noviembre e integrado por delegados de EstadosUnidos de América, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Guatemala y Ecuador) separó los diversosderechos en secciones dentro de un mismo capítulo; propuso un texto de artículo 25, muy cercanoal que luego quedaría; sugirió un artículo 26-bis, acerca de recomendaciones, promoción de con-vención especial o protocolos complementarios y observaciones ante la Asamblea General, todoello como función de la Comisión Interamericana. Cfr. ibidem, p. 276.

35 Cfr. ibidem, p. 303.36 En la versión revisada por ésta figuraba el artículo 26, en los términos que prevalecerían,

y un artículo 27 ----que sería el actual 42---- en el que se disponía que los Estados remitirían a laComisión Interamericana copias de los informes que presentaran a las Comisiones Ejecutivas del

cesivos ----y también correctivos---- hasta arribar al texto que la conven-ción ofrece en sus actuales artículos 26 y 42: más que lo que se tenía,pero menos de lo que muchos querían; en suma, nuevamente lo posible,dejando la vista tendida ----hacia delante---- en lo deseable.

En fin de cuentas, la Convención Americana incluyó expresiones queilustran el sentido, el rumbo y el contenido de estos afanes, y que re-asumiría el Protocolo de San Salvador: es preciso consolidar un régimende libertad personal y justicia social ----glosemos: dificilmente se con-cebiría la una sin la otra---- y sólo se puede realizar el ideal del serhumano libre, exento del temor y la miseria si se crean las condicionesque permitan a cada persona gozar de derechos civiles y políticos, yeconómicos, sociales y culturales,37 idea que enlaza ----literalmente---- lospropósitos del sistema interamericano con los designios que también ex-presa el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales.38 De esta suerte se recibe asimismo la idea de una democraciaintegral con sus componentes político y social. Así aflora la democracia ‘‘ca-


Consejo Interamericano Económico y Social, y del Consejo Interamericano para la Educación, laCiencia y la Cultura, ‘‘a fin de que aquélla verifique si se están cumpliendo las obligaciones antesdeterminadas, que son la sustentación indispensable para el ejercicio de los otros derechos consa-grados en esta Convención’’. La parte final aparece modificada en el artículo 42 de la convención,para corresponder a diversas objeciones formuladas en el curso del debate. Esa porción del preceptoseñala hoy: ‘‘a fin de que aquélla vele porque se promuevan los derechos derivados de las normaseconómicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaciónde los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires’’.

37 En el primer párrafo del Preámbulo de la Convención (asimismo, primer párrafo del Preám-bulo del Protocolo de San Salvador), los Estados signatarios dicen: ‘‘Reafirmando su propósito deconsolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimende libertad personal y de justicia social, fincado en el respeto de los derechos esenciales del hombre’’;y en el cuarto párrafo (que tiene correspondencia exacta en el quinto párrafo del Preámbulo delProtocolo de San Salvador) expresan: ‘‘Reiterando (en el Protocolo: Recordando) que, con arregloa la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humanolibre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozarde sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos’’.

38 En el tercer párrafo del preámbulo. Por su parte, la Carta Social Europea aborda este puntocon otra perspectiva, menos imperiosa y comprensiva. En su primera parte, reconoce como objetivopolítico ‘‘la realización de condiciones propias para asegurar el ejercicio efectivo de (diversos)derechos y principios’’, que luego enuncia detalladamente y cuya realización perseguirán los Estados(artículo 20.1.a). En la segunda parte de la carta se fijan los compromisos estatales (distintas me-didas) para hacer efectivos los derechos consagrados en la carta. La carta contiene un complejorégimen de obligaciones que permite al Estado considerarse vinculado sólo por algunas de éstas(artículo 20.1 b y c).

lificada’’,39 como ‘‘calificados’’ son también los seres humanos, artíficesy destinatarios de ella. Así se extiende el paso fuera de la abstracción:hacia donde la vida discurre.

Veamos los lineamientos de la Convención Americana, en la medidade su pertinencia para el tema de los derechos que ahora interesan. Lasobligaciones generales contenidas en los artículos 1 y 2 abarcan todoslos derechos abarcados por el tratado, no apenas aquéllos que figuranen el capítulo II. Esto abraza derechos que pudieran considerarse estric-tamente civiles y políticos ----si fuera posible una reducción tan rigoro-sa----, derechos fronterizos entre ambas especies, y derechos derivadosdel núcleo que propone el artículo 26 de la convención.

Entre esos derechos de frontera ----un lindero siempre movedizo, confrecuentes desplazamientos y amplias penetraciones---- se hallan la nodiscriminación (artículo 1.1), en cuanto concierne al acceso a satisfac-tores y prestaciones; las libertades de reunión (artículo 15) y, sobre todo,de asociación para fines económicos, laborales, sociales, culturales y de-portivos (artículo 16.1); la protección de la familia (artículo 17.1) y,específicamente, de los hijos (artículo 17.4), y los derechos del niño,con su amplio catálogo de sujetos obligados (más allá de las fórmulastradicionales que confinan el tema en las manos del poder público): fa-milia, sociedad y Estado (artículo 19); ciertos aspectos del derecho depropiedad (artículo 21.1 y 2), y la prohibición de la usura y de otrasformas de explotación del hombre por el hombre (artículo 21.3).

Podría agregarse algún extremo del derecho a la vida, si éste se con-cibe ----como lo ha hecho una sentencia40 a la que adelante me referiré----como más que un derecho a la existencia misma, a cubierto del arbitrio.


39 Se ha dicho que la democracia sin adjetivos (sans phrase) es la democracia política. Cfr.Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, trad. de Miguel Ángel González Rodríguez, México,Tribunal Federal Electoral-Instituto Federal Electoral, 1993, p. 8. Esto representa una visión y unaversión formales, de las que puede haber diversas lecturas, puesto que el régimen de ciudadanía,elecciones y democracia representativa no se reduce a una sola forma. Ahora bien, conviene recordarla esclarecedora expresión de John Dewey: considerar a una democracia sólo como un sistema degobierno equivale a suponer que una iglesia es un edificio con bancas, púlpito y columnas, y unhogar es un arreglo geométrico de ladrillos y cemento. Dewey, John, The ethics of democracy,citado por Guerrero Gutiérrez, Edmundo, ‘‘La democracia y la nueva trinidad: libertad, igualdad,civilidad’’, en varios autores, Valores de la democracia, México, Instituto Federal Electoral, 1998,p. 118. El estudioso del tema no podría poner de lado la fórmula feliz del artículo 3o. de laConstitución mexicana, debida a Jaime Torres Bodet.

40 Así, en el Caso Villagrán Morales, al que me referiré infra subtítulo VI, inciso a, nota 48.

Y habría que recordar que los derechos vinculados con la protección dela familia, la tutela del niño y, desde luego, la preservación de la vida,figuran entre los que se hallan expresamente excluidos del régimen de sus-pensión en las circunstancias excepcionales que menciona el artículo 27.41

El artículo 26, por su parte, contiene una fórmula que comprometeacciones de los Estados y acredita facultades de los individuos, bajo eltítulo enfático de ‘‘Derechos económicos, sociales y culturales’’. Hay,pues, un horizonte que debe observar la conducta política del Estado,pero también lo hay para la exigencia del destinatario de los beneficiosde la convención, en su conjunto, y titular de los derechos enunciadosy anunciados por el epígrafe del capítulo III, es decir, el ser humano.

a) En primer término, digamos que los Estados parte en la convenciónestán obligados ----porque así lo prescribe el artículo 26---- a adoptar pro-videncias para lograr los objetivos que el mismo precepto apunta. Estaadopción ----que constituye una medida política, perfectamente acredita-ble---- no se halla sujeta a plazos o modalidades: existe sin más, y porello puede ser reclamada, también sin más, si nos atenemos a la fórmulaenfática y clara del artículo 26.

b) En segundo término, las medidas que el Estado adopte deben en-caminarse a un objetivo también cierto y acreditable: lograr progresiva-mente la plena efectividad de los derechos que derivan de las normaseconómicas, sociales y educativas o culturales estipuladas en la Cartade la OEA. Es verdad que la condición ‘‘progresiva’’ del cumplimientoimpide exigencias inmediatas ----salvo que las circunstancias autoricenotra cosa---- y pone en cuestión la posibilidad de reclamaciones a plazofijo, pero también lo es que el artículo 26 dispone, en forma vinculantepara el Estado y reclamable para el individuo, el objetivo de la actividadde aquél y el método para alcanzarlo. Se excluyen, pues, objetivos di-ferentes y procesos regresivos.

c) En tercero y último término, se ordena el avance en la medida delos recursos disponibles, que no son otros que aquellos con los que cuenteel Estado para cumplir el compromiso internacional adquirido, y evitar,


41 Este precepto, cuya hipótesis para la suspensión de garantías ----el párrafo 1 aclara: para laadopción de ‘‘disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigenciasde la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención’’---- son loscasos ‘‘de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridaddel Estado parte’’, excluye de suspensión los derechos determinados en los artículos 4o., 17 y 19,entre otros (párrafo 2).

en consecuencia, la responsabilidad que surgiría del incumplimiento. Estopuede traer consigo cuestiones relevantes sobre prioridades en la apli-cación de recursos, que no han escapado a la atención de los analistasde esta materia.42

d) Otros extremos del artículo 26 requieren ponderaciones específicas,que se relacionan con la pertinencia, la oportunidad o la conveniencia,todas ellas sujetas a una apreciación compleja: así, el carácter autónomoo cooperativo de las providencias, y las vías ----legislativa o de otra na-turaleza---- que pudieran resultar idóneas para aproximar o asegurar laplena vigencia de los derechos procurados.

Todos los derechos que he mencionado, contenidos en el Pacto deSan José y aceptados por los Estados ----salvo lo que se desprenda de lasreservas que éstos hubiesen formulado, casuísticamente---- se hallan su-jetos al régimen general de supervisión y decisión, o dicho de otra ma-nera, a los ‘‘medios de protección’’ instituidos por los artículos 33 ysiguientes del mismo pacto, entre ellos la cláusula facultativa del artículo62. Esto se traduce en la posibilidad de que se actualice la atribuciónde la Corte Interamericana para conocer de cualquier caso contenciosorelativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones convencio-nales. De hecho, el abordaje de estas cuestiones se halla, natural y ne-cesariamente, en el futuro inmediato de la jurisdicción interamericana.43

Sobre este último punto, hay que invocar la estipulación del artículo19.8 del Protocolo de San Salvador ----al que inmediatamente me refe-


42 Refiriéndose al artículo 2o. del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, LigiaBolívar indica que la salvedad ‘‘hasta el máximo de los recursos de que (se) disponga’’, incluidaen ese precepto, ‘‘no puede considerarse absoluta, dando lugar a una postergación indefinida delos compromisos’’ en esta materia, sino ‘‘impone claras obligaciones al Estado’’, que suponen ‘‘nosólo la irreversibilidad de los logros ya alcanzados ----bien sea a nivel legislativo o en cuanto adesarrollo de políticas---- sino también un énfasis especial en la asignación de recursos para estasáreas, por encima de otros rubros presupuestarios que no se revierten en la satisfacción de losderechos reconocidos en el Pacto’’. Bolívar, Ligia, ‘‘Derechos económicos...’’, cit., nota 7, p. 103.De ser así, los Estados ‘‘deben rendir cuentas ante la comunidad internacional y ante sus propiospueblos con respecto al cumplimiento de sus obligaciones bajo el Pacto’’, señala el punto 10 delos Principios de Limburg. Se requiere la ‘‘utilización eficaz de los recursos de que sedisponga’’ (23); y ‘‘los Estados Parte tienen la obligación, independientemente de su nivel dedesarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas laspersonas’’ (25).

43 Cfr. García Ramírez, Sergio, ‘‘El futuro del sistema interamericano de protección de losderechos humanos’’, en id. (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas-Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 1137.

riré----, que ordena a la Comisión Interamericana de Derechos Humanostomar en cuenta, para el desempeño de las funciones que ese precepto leconfiere, entre las que figura el ejercicio de la acción procesal ante la corte,la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos económicos, socialesy culturales. No hay regla semejante a propósito del Tribunal Interame-ricano, pero es evidente que éste debe considerar la misma orientacióncuando asuma sus facultades jurisdiccionales en los términos del artículo26 de la convención o bajo los conceptos del artículo 1 del protocolo.

III. EL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

Por lo que toca al Protocolo de San Salvador ----que ha entrado envigor y constituye otro eslabón de la cadena regional de los derechossociales, económicos y culturales----44 es pertinente distinguir diversas hi-pótesis en lo que respecta a los deberes de los Estados, las facultadesde los individuos y, sobre todo, la justiciabilidad de los derechos ensupuestos de incumplimiento.

a) El Protocolo, con criterio fuertemente restrictivo ----cuya revisiónes deseable---- abre la vía del sistema de peticiones individuales, queculmina ante la jurisdicción interamericana, sólo en los casos de viola-ción de los artículos 8.1, párrafo a), y 13 (artículo 19.6), que se refieren,respectivamente, a determinados derechos sindicales y al derecho a laeducación, ampliamente.

Por obra del artículo 8.1.a, en concordancia con el artículo 19.6, sonjusticiables la libertad del individuo para asociarse en organizacionessindicales (que ya resultaba amparada por el artículo 16.1 de la Con-vención Americana) y la del sindicato ----que es una proyección colectivade un derecho individual, así reconocida explícitamente por el protoco-lo---- para asociarse o federarse, interior o exteriormente, y para funcionarcon libertad.

Si bien es cierto que el artículo 19.6 sólo invoca expresamente elartículo 8.1.a, y de esta forma parece excluir el inciso b ----sobre derechode huelga---- y el párrafo 2, también lo es que este segundo párrafo sehalla inexorablemente atado al anterior, y sujeto, por ello, a la apreciacióny decisión jurisdiccional. Efectivamente, el Estado podría aducir en su


44 Acerca del proceso de formulación del Protocolo de San Salvador, cfr. Craven, ‘‘The pro-tection...’’, cit., nota 28, pp. 307 y 308.

favor la imposición de restricciones y limitaciones legítimas al ejerciciode la libertad sindical. En este supuesto, cuyo análisis es indispensablepara resolver en juicio sobre la pretensión y la defensa, resultaría abso-lutamente indispensable entrar al examen jurisdiccional de ciertos extre-mos contenidos en el párrafo 2.

En cuanto al derecho a la educación ----pieza clave en el conjunto delos derechos sociales, en sentido amplio----, se hallan sujetos a la juris-dicción de la corte todos los supuestos del artículo 13, entre los que seincluyen nada menos que el sentido general del proceso educativo y suscompromisos axiológicos (artículo 13.2). En este marco surge tambiénuna posible proyección colectiva de un derecho individual ----no califi-cada expresamente bajo este título por el protocolo----, cuando se aceptala libertad de entidades, y no sólo de personas, para establecer y dirigirinstituciones de enseñanza (artículo 13. 5).

b) Aun cuando el protocolo sólo prevé explícitamente la justiciabilidadante la corte de violaciones a los artículos 8 y 13, es necesario reflexionarsobre algunas hipótesis en las que pudiera plantearse un pronunciamien-to sobre temas recogidos en otros preceptos, exclusivamente cuando lohaga ineludible ----y más todavía: indispensable---- la conexión lógica en-tre aquéllos y éstos.

El Protocolo de San Salvador contiene obligaciones generales para laadopción de medidas (artículos 1 y 2), asimilables a los deberes delmismo signo que establece la convención. Obviamente, estas obligacio-nes generales pueden ser proyectadas hacia o contempladas desde losdiversos derechos consagrados en el protocolo, exactamente como sucede----así lo ha entendido la jurisprudencia interamericana---- en la operacióndel Pacto de San José. Bajo el lente que suministran los artículos 8 y13, en los extremos ya citados, la corte difícilmente podría ignorar aque-llas obligaciones generales.

Asimismo, el Tribunal Interamericano podría entrar al conocimientode casos de discriminación, que prohíbe el artículo 3, si aquélla se aplicaen puntos concernientes a la libertad sindical o a los derechos vinculadoscon la educación. Otro tanto sucedería con la regla de interpretaciónque rechaza las restricciones de derechos reconocidos en la legislacióninterna o en convenciones internacionales bajo el pretexto de que el pro-tocolo no los reconoce o lo hace en menor grado (artículo 4). Finalmente,la corte se podría pronunciar sobre restricciones o limitaciones indebidas


adoptadas por medio de actos calificados como leyes ----un punto que,en la especie, habría de analizar, puesto que de él depende la legitimidadde tales restriccciones o limitaciones----, tema que aborda el artículo 5.

IV. NORMAS PARA LA INTERPRETACIÓN

Al examinar su competencia ratione materiae, la Corte Interamericanaha reconocido la acotación de su encomienda judicial: aplicación de laConvención Americana y de los ordenamientos que le confieran atribu-ciones jurisdiccionales, como es el caso del Protocolo de San Salvador,con los límites que hemos visto. Pero también ha aceptado el tribunalque otras normas del derecho internacional público pueden ser conside-radas y atendidas como elementos de interpretación puntual sobre lasdisposiciones que la corte está llamada a aplicar.45 Ni la convención niel protocolo deben ser sustraídos del orden total del que forman parte.46

En éste se hallan datos útiles para la comprensión de aquéllos, que asu vez pueden servir para la interpretación de otros instrumentos. Ade-más, hay que invocar aquí el carácter dinámico o progresivo de la in-terpretación de los tratados de derechos humanos, a la luz de las reno-vadas circunstancias.47 Con estos fundamentos, es posible formular lassiguientes apreciaciones.


45 Así, en el Caso Bámaca Velásquez, la corte observó: ‘‘que ciertos actos u omisiones queviolan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen tambiénotros instrumentos internacionales de protección de la persona humana, como los Convenios deGinebra de 1949 y, en particular, el artículo 3o. común’’. El tribunal entiende ‘‘que las disposicionesrelevantes de los Convenios de Ginebra pueden ser tomados en cuenta como elementos de inter-pretación de la propia Convención Americana’’. CIDH, Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25de noviembre de 2000, serie C, núm. 70, pfos. 208 y 209.

46 En su voto separado ----citado supra---- en la OC-1-82, el juez Rodolfo E. Piza destacó: ‘‘lanecesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convención utilizando los principios yacentes,o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientosinternos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos’’, Piza E., Rodolfo E., ‘Otrostratados’..., cit., nota 20, pfo. 2 (del voto).

47 Ha sostenido la Corte Interamericana que: ‘‘los términos de un tratado internacional dederechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido quese les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentosvivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a lascondiciones de vida actuales’’. En este sentido, CIDH, El derecho a la información sobre la asistenciaconsular en el marco de las garantías al debido proceso legal, Opinión consultiva OC-16-99 de 1o.de octubre de 1999, serie A, núm. 16, pfo. 114, y CIDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C, núm. 79, pfo. 146.

a) Hay normas del protocolo que la corte no aplicará directamente,pero que podrán servir para la aplicación de disposiciones del Pacto deSan José en temas que se hallan a media vía entre los derechos civilesy los derechos sociales, o que francamente participan de la naturalezade ambos. Tales son la protección a la familia, que prevé el artículo 15del Pacto de San José, y los derechos de la niñez, que reconoce el artículo16 del mismo instrumento.48 Ambos temas se hallan más ampliamentedesarrollados en el protocolo, del que la corte puede obtener elementosde interpretación pertinentes a la hora de aplicar la convención.

b) También puede cumplir esta función auxiliar de la interpretaciónla Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio-lencia contra la mujer, de 1994 ----conocida como Convención de Belémdo Pará----, en la medida en que garantiza a la mujer el ejercicio librey pleno de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 5), lalibera de discriminación (artículo 6, a) y le reconoce el derecho ‘‘a servalorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamientoy prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad osubordinación’’ (artículo 6, b). Además, este tratado previene obligacio-nes del Estado directamente conectadas con el régimen de los derechosque ahora nos interesan (esp. artículos 8, b, y 9), y menciona expresa-


48 El tema apareció claramente en el Caso Villagrán Morales (que comentaré en el subtítuloVI, inciso a) a propósito de los derechos del niño. En la sentencia de fondo correspondiente aaquél, la corte hizo notar que al interpretar un tratado es preciso tomar en cuenta ‘‘el sistemadentro del cual se inscribe’’. Esta orientación es particularmente relevante para el derecho interna-cional de los derechos humanos, ‘‘que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evo-lutiva de los instrumentos internacionales de protección... Tanto la Convención Americana comola Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus jurisinternacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y losalcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana... LaConvención sobre los Derechos del Niño contiene diversas disposiciones que guardan relación conla situación de los ‘niños de la calle’ que se examina en este caso, y pueden arrojar luz, en conexióncon el artículo 19 de la Convención Americana, sobre la conducta que el Estado debió haber ob-servado ante la misma...’’. CIDH, Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los ‘‘niños de la calle’’),sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C, núm. 63, pfos. 192-195.

mente la posibilidad de pedir a la Corte Interamericana opiniones con-sultivas sobre la propia convención (artículo 11).49

c) De manera semejante puede operar la Convención Interamericanapara la eliminación de todas las formas de discriminación contra personascon discapacidad. Esta dispone que los Estados adoptarán medidas decarácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índolepara eliminar la discriminación de personas discapacitadas y promoversu integración en áreas de empleo, vivienda, recreación, educación, de-porte, etcétera (artículo III).

V. JURISPRUDENCIA CONSULTIVA DE LA CORTE

INTERAMERICANA

La corte ha conocido, por vía de jurisdicción consultiva,50 de algunascuestiones interesantes para el tema de los derechos económicos, socialesy culturales, aunque hasta hoy no se han presentado consultas dirigidasprecisa y exclusivamente a esa materia. Esta jurisprudencia posee notablerelevancia51 en la formación de la ‘‘conciencia jurídica’’ sobre derechos


49 Esta posibilidad deriva de la Convención Americana, que para ello remite, en lo que tocaa la legitimación activa, al capítulo X de la Carta de los Estados Americanos: Asamblea General,Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Consejos, Comité Jurídico Interame-ricano, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría General, Conferencias Especia-lizadas y Organismos Especializados. La Convención de Belém do Pará establece específicamentela facultad en favor de la Comisión Interamericana de Mujeres.

50 Que en el sistema interamericano tiene mayor alcance ----en orden a la legitimación dequienes pueden acudir en consulta ante la Corte Interamericana y a la materia de la consulta----que en sus similares de la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos.Cfr. Ventura, Manuel y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana deDerechos Humanos. Naturaleza y principios 1982-1987, Madrid, Instituto Interamericano de De-rechos Humanos-Civitas, 1989, pp. 34 y ss. La Corte Europea puede emitir opiniones ‘‘a solicituddel Comité de Ministros (del Consejo de Europa), sobre cuestiones jurídicas relativas a la inter-pretación del Convenio (de Roma) y de sus Protocolos’’; pero no podrá opinar sobre ‘‘cuestionesque guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos en eltítulo I del Convenio y en sus Protocolos, ni a las demás cuestiones de las que el Tribunal oel Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por elConvenio’’ (artículo 47).

51 Un sector de la doctrina le reconoce, inclusive, determinada eficacia vinculante. Cfr. Gó-mez-Robledo Verduzco, Alonso, Derechos humanos en el sistema interamericano, México, Uni-versidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2000, p. 46;y Faúndez Ledesma, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectosinstitucionales y procesales, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,1996, p. 453.

humanos, en la formulación normativa de los Estados americanos y, porsupuesto, en la orientación jurisdiccional de la propia corte, a la horade resolver cuestiones contenciosas.

a) La consulta formulada por Costa Rica en torno a la naturalizacióncostarricense de mujeres extranjeras que casaran con nacionales de aquelEstado,52 permitió volver sobre el punto de la igualdad entre varones ymujeres. Este asunto puede considerarse ----como en efecto ha ocurrido----desde la perspectiva de la igualdad de todas las personas ante la ley, engeneral, con la consiguiente proscripción de medidas discriminatorias, ydesde el ángulo de la igualdad de género, en particular, que constituyeuno de los capítulos clásicos del derecho social. Esta última cuestión,descollante en la historia moderna, fue tema de la OC-4/84. En ella, elTribunal Interamericano estimó que ‘‘no se justifica y debe ser consi-derada como discriminatoria la diferencia que se hace entre los cónyugesen el párrafo 4 del artículo 14 del proyecto para la obtención de la na-cionalidad costarricense en condiciones especiales por razón del matri-monio’’.53

b) Puesto que el derecho convencional americano permite a la leyadoptar ciertas restricciones y limitaciones a los derechos económicos,sociales y culturales, resulta necesario perfilar las características del actojurídico que impone aquéllas. Dado que se trata de reducir la extensióno la profundidad de derechos humanos, la norma correspondiente debesatisfacer las más rigurosas exigencias. Por ello conviene recordar lacaracterización de las leyes en los términos de la OC-6/86:54 éstas son‘‘actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legis-lativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo’’.


52 Cfr. CIDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionadacon la naturalización, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A, núm. 4. Laspreguntas formuladas a la corte tenían que ver con diversas hipótesis de nacionalidad suscitadaspor un proyecto de reforma a los artículos 14 y 15 de la Constitución de Costa Rica. Al lado deotras preguntas, se formuló una que tiene relación directa con el tema que ahora estudiamos, relativaal otorgamiento de nacionalidad costarricense por naturalización a favor de ‘‘la mujer extranjeraque al casar con costarricense pierda su nacionalidad o que luego de estar casada dos años concostarricense y de residir por el mismo periodo en el país, manifieste su deseo de adquirir nuestranacionalidad’’ (artículo 14, 4).

53 Ibidem, pfo. 68.5. El ‘‘privilegio femenino para la obtención de la nacionalidad se presentacomo una consecuencia de la desigualdad conyugal’’, ibidem, pfo. 64.

54 CIDH, La expresión ‘‘leyes’’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, serie A, núm. 6.

La corte añade que dicha acepción de las leyes ‘‘corresponde plena-mente al contexto general de la convención dentro de la filosofía delsistema interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hechola corte ----concluye esta misma---- tiene aptitud para restringir el goceo ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención’’.55 Cuandose emitió la OC-6/86 no se contaba aún con el Protocolo de San Salvador.Es evidente que las reflexiones del tribunal acerca de la ConvenciónAmericana pueden trasladarse al caso del protocolo sobre derechos eco-nómicos, sociales y culturales.

c) La OC-10/89 contribuyó significativamente, en su momento, a pre-cisar el alcance general de los derechos humanos dentro del sistema in-teramericano.56 En efecto, abordó la eficacia de la Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre y atrajo la atención hacia laproclamación que se localiza en la Carta de la Organización de los Es-tados Americanos. Ésta no formula enumeraciones o definiciones de losderechos humanos, pero contiene una referencia a los derechos esencialesdel hombre, y dentro de este sector incluye los temas que ahora nos inte-resan. En su turno ----señaló la corte----, ‘‘para los Estados miembros dela Organización, la declaración es el texto que determina cuáles son losderechos humanos a que se refiere la Carta’’.57 Entre éstos figuran los decarácter económico, social y cultural.

d) En la OC-11/90, referente al agotamiento de recursos internos comorequisito para la admisibilidad de una queja ante el sistema interameri-cano,58 la corte abordó los problemas que a este respecto pudieran afron-


55 Ibidem, pfos. 35 y 38.56 CIDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión con-sultiva OC-6/84, del 14 de julio de 1989, serie A, núm. 10.

57 Más aún, ‘‘para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y enrelación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales’’, ibidem, pfo.45. Los Estados parte en la convención se hallan sujetos a ésta, pero ‘‘no por ello se liberan delas obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de laOEA’’, ibidem, pfo. 46. Previamente, la corte había sostenido: ‘‘Puede considerarse... que, a manerade interpretación autorizada, los Estados miembros han entendido que la Declaración contiene ydefine aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no sepuede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrarlas normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resultade la práctica seguida por los órganos de la OEA’’, ibidem, pfo. 43.

58 CIDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b,Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-11-90 del 10 de agostode 1990, serie A, núm. 11. La pregunta relevante en este momento se hallaba formulada en los

tar personas que carecen de recursos económicos para cumplir esa exi-gencia convencional. Aquí vino al caso, pues, lo que en la doctrina pro-cesal se ha denominado ‘‘igualdad por compensación’’, que impone untratamiento procesal desigual a quienes son efectivamente desiguales pormotivos ajenos al proceso mismo; el propósito de este trato diferenteno es la discriminación entre los justiciables, sino precisamente lo con-trario: la eliminación de discriminaciones que pudieran provenir de lasdiferencias sociales, económicas o culturales.

La cuestión ha sido ampliamente explorada en las diversas vertientesdel derecho procesal social. Al respecto, la corte invocó el principio deno discriminación para dispensar el cumplimiento del requisito de accesoal sistema internacional:

Si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechosque la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica (eneste caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencialegal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivode su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad antela ley.59

e) No sobra invocar aquí también la OC-16/99,60 por cuanto la revisiónque en ella se hace acerca del debido proceso legal y del derecho ainformación sobre la asistencia consular guardan relación con un estadode desvalimiento ----en sentido amplio---- o desventaja del justiciable, de-rivado de datos jurídicos y sociales que suelen entrañar desequilibrioentre los nacionales del Estado que detiene y juzga, y los extranjeros


siguientes términos: ‘‘¿Se aplica el requisito de agotar los recursos jurídicos internos a un indigenteque, debido a circunstancias económicas, no es capaz de hacer uso de los recursos jurídicos en elpaís?’’.

59 Ibidem, pfo. 22. Las respuestas de la corte fueron: ‘‘Que si, por razones de indigencia opor el temor generalizado de los abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante laComisión se ha visto impedido de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derechogarantizado por la Convención, no puede exigírsele su agotamiento’’ (pfo. 42.1); y: ‘‘Que, en lashipótesis planteadas, si un Estado parte ha probado la disponibilidad de los recursos internos, elreclamante deberá demostrar que son aplicables las excepciones del artículo 46.2 y que se vioimpedido de obtener la asistencia legal necesaria para la protección o garantía de derechos reco-nocidos en la Convención’’ (pfo. 42.2).

60 CIDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular, Opinión consultiva OC-16-99del 1 de octubre de 1999, serie A, núm. 16.

sujetos a este mismo régimen punitivo, pero desprovistos de determina-dos medios para desenvolverse adecuadamente en él.

f) En la misma vertiente de la jurisdicción consultiva, habrá que aguar-dar los pronunciamientos de la corte con respecto a las opiniones soli-citadas en fechas más recientes, que aún se hallan sujetas a estudio. Poruna parte, la OC-17 examinará el régimen aplicable a los menores deedad en situación irregular y sujetos a medidas de protección, y de estamanera deberá ocuparse tanto de los derechos procesales como de laincidencia que sobre ellos tienen ----de ser el caso---- los derechos de la niñez.Por otra parte, la OC-18 analizará la proyección de ciertas normas ypolíticas públicas sobre derechos civiles, pero también económicos y so-ciales, de trabajadores migratorios. De ambas opiniones cabe esperar nue-vos desarrollos en la materia que ahora examinamos.

VI. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE

INTERAMERICANA

En virtud de la muy reciente vigencia del Protocolo de San Salvador----tanto en general como en particular para varios Estados que han sus-crito o se han adherido al protocolo, entre ellos México----, la jurispru-dencia contenciosa de la corte no ha tenido oportunidad de interpretary aplicar las normas de ese instrumento. Sin embargo, hay reflexiones yresoluciones interesantes emitidas al amparo de la Convención Ame-ricana.

La jurisprudencia contenciosa de la corte, que con mayor frecuenciase ha concentrado en derechos de la denominada primera generación,relacionados en su turno con la tutela de la vida, la integridad y la li-bertad, y con el acceso a la justicia, ha comenzado a examinar derechosde otro contenido ----así, libertad de pensamiento y religión---- e inclusoha incursionado en ámbitos donde entran en juego derechos de contenidoeconómico, social o cultural, o bien, proyecciones de este carácter encontroversias sobre derechos civiles y políticos. Veamos algunos casosilustrativos.

a) En el Caso Villagrán Morales, mencionado supra, se examinó elderecho a la vida en amplio sentido, que franquea el paso hacia nuevosdesenvolvimientos. La corte entendió que aquel derecho no sólo abarca,como es evidente, la obligación estatal de abstenerse de privar a una


persona de la vida, que sería un deber de abstención o respeto, sinotambién una determinada obligación diferente que pudiera tener ciertosrasgos prestacionales. En esto se resuelve el dictum jurisdiccional quemenciona, a propósito de la preservación de la vida, un ‘‘derecho aque no se... impida (al individuo) el acceso a las condiciones que legaranticen una existencia digna’’.61 Esto coloca al lado del derecho a lavida, estrictamente ----o tradicionalmente----, un derecho que se relacionacon la calidad de la vida.

En el mismo proceso se examinó y declaró la violación al artículo19 de la convención, referente a los derechos del niño, que es otro delos grandes puentes entre este instrumento y el Protocolo de San Sal-vador; o mejor todavía, entre los derechos civiles y los derechos sociales:ejemplo de cercanísima conexión e incluso de identidad entre ambos,como caras diferentes de una sola medalla.

En la especie, la corte trajo a colación la Convención sobre los De-rechos del Niño al advertir que se había privado a menores en situaciónde riesgo ----como sucede con los llamados ‘‘niños de la calle’’---- deunas mínimas condiciones de vida digna, y de tal suerte se les habíaimpedido el ‘‘pleno y armonioso desarrollo de su personalidad’’, subrayóel Tribunal Interamericano, invocando en este contexto una frase delPreámbulo de aquella Convención de Naciones Unidas. Añadió la reso-lución de fondo que el proyecto de vida del niño ----un tema abordadoen otros casos, con referencia a las personas en general---- debe ser cui-dado y fomentado por los poderes públicos para que aquél se desarrolleen ‘‘su propio beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece’’.62


61 ‘‘En esencia ----sostuvo la Corte---- el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo elderecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derechoa que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. LosEstados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para queno se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que susagentes atenten contra él’’. Ibidem, pfo. 144.

62 ‘‘A la luz del artículo 19 de la Convención Americana, la Corte debe constatar la especialgravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado parte en dicha Convención el cargo dehaber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños ensituación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niñosen situación de riesgo, como los ‘niños de la calle’, los hacen víctimas de una doble agresión. Enprimer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimascondiciones de vida digna e impidiéndoles el ‘pleno y armonioso desarrollo de su personalidad’ apesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentadopor los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que

b) En el Caso Baena Ricardo,63 la corte se movió en un terreno dondeocurren penetraciones entre el régimen administrativo y el sistema la-boral: si el foro para la decisión de la controversia tiene aquella natu-raleza en los términos del derecho interno, la materia del conflicto revistecarácter laboral. En este asunto, la corte no pudo aplicar el Protocolode San Salvador, porque al tiempo en que se produjeron los hechos, elEstado aún no había ratificado ese instrumento; empero, desde la sus-cripción respectiva estuvo en el deber ----recogido por la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados---- de no realizar actos contrariosal objeto y fin del tratado mismo.64 En todo caso, son aplicables a lamateria laboral los límites infranqueables a los que se halla sujeta la acti-vidad de la administración.65

La corte examinó la libertad de asociación precisamente en relacióncon la libertad sindical, y para ello invocó consideraciones provenientesde los instrumentos de la OIT y de las resoluciones de esta organización.66

Tras el artículo 16 de la Convención Americana, aplicado por la corte,se hallaban los elementos que suministra, con mayor amplitud y detalle,el artículo 8 del protocolo, que sería aplicable, hoy día, si los hechosse hubiesen producido en una fecha posterior a aquella en la que efec-tivamente ocurrieron.

c) En la resolución sobre el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)Awas Tingni, el tribunal trajo a cuentas algunas consideraciones en tornoal derecho indígena,67 sea el tradicional producido por los grupos étnicos


pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contrasu propia vida’’. Convención Americana, pfo. 191.

63 CIDH, Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores contra Panamá), sentencia de 2 defebrero de 2001, serie C, núm. 72.

64 No es posible imputar a Panamá, violaciones al Protocolo de San Salvador en una etapaprevia a la ratificación de ese instrumento; empero, a partir de su firma, el Estado ha tenido eldeber ‘‘de abstenerse de realizar cualquier acto contrario al objeto y fin del Protocolo de SanSalvador, aun antes de su entrada en vigor’’. Protocolo de San Salvador, pfo. 99.

65 ‘‘En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de laadministración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto a los derechos humanos’’.Protocolo de San Salvador, pfo. 125.

66 Al respecto, cfr. Protocolo de San Salvador, pfos. 162 y ss. La corte hizo notar ----pfo.159---- la identidad de disposición en el artículo 16.2 y 3 de la Convención Americana y el artículo8.3 del Protocolo de San Salvador en lo que atañe a la libertad sindical.

67 Se ha hecho notar, con razón, que las cuestiones relativas a la población indígena de Américase hallan relacionadas de manera más estrecha con los derechos sociales y culturales. Cfr. Craven,‘‘The protection...’’, cit., nota 28, p. 296.

que poblaron originalmente diversos espacios de mesoamérica, sea elactual recogido en ordenamientos nacionales, inclusive de carácter cons-titucional. Sobre este punto conviene recordar que la convención no ex-cluye o reduce derechos o libertades establecidos en las normas internas.68

Aquí se ventiló la cuestión de la tierra: relación entre el indígena y elterritorio de su influencia o asentamiento.69

El tema de la propiedad, que en otros casos se ha examinado solamentedesde la perspectiva clásica, que pone en la escena al individuo propie-tario,70 en éste se analizó desde una perspectiva social: la propiedad co-munal, vista a través del derecho al uso y goce de bienes, rasgos de lapropiedad que consagra el artículo 21 de la convención.71 El tribunalconsideró que el artículo 21 de la convención ‘‘protege el derecho a lapropiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de losmiembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedadcomunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política deNicaragua’’.72 Un punto destacado en este juicio fue la disposición de la


68 En artículo 29 de la convención ----acerca de ‘‘Normas de interpretación’’---- señala que:‘‘ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: ...b. Limitarel goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualesquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parteuno de dichos Estados’’.

69 En la sentencia sobre el Caso de la Comunidad Mayagna, el tribunal señaló que: ‘‘dadaslas características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del conceptode propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitariasobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenenciade ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por elhecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecharelación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como labase fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesióny producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusivepara preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras’’. CIDH, Caso de laComunidad..., cit., nota 47, pfo. 149.

70 Así, en CIDH, Caso Cesti Hurtado, sentencia de 29 de septiembre de 1999, serie C, núm.56, y Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, núm. 74.

71 El artículo 21.1 estipula: ‘‘Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La leypuede subordinar tal uso y goce al interés social’’.

72 En la construcción de su razonamiento, la corte se valió de una ‘‘interpretación evolutivade los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta lasnormas de interpretación aplicables, y de conformidad con el artículo 29.b de la Convención ----queprohíbe una interpretación restrictiva de los derechos’’. CIDH, Caso de la Comunidad..., cit., nota47, pfo. 148.

corte en el sentido de que el mecanismo de delimitación, demarcacióny titulación de las propiedades de las comunidades afectadas debía ser‘‘acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbresde éstas’’.73

Esta fue una resolución innovadora, que propone derroteros previa-mente inexplorados por la jurisprudencia interamericana en lo que atañea la materia de la controversia: derecho de propiedad.74 Es bien sabidoque el derecho social posee una doble vertiente: orden jurídico protectorde individuos, grupos o sectores, y orden jurídico creado por estos mis-mos, que el Estado asume y tutela.75 En ambos sentidos, la resoluciónde la corte se inscribe en la corriente del derecho social.

d) En el ejercicio de su jurisdicción contenciosa, la corte tendrá oca-sión de pronunciarse directamente acerca del artículo 26 de la Conven-ción Americana, cuando resuelva sobre la pretensión planteada por laComisión Interamericana en la demanda del nuevo Caso Carlos TorresBenvenuto y otros, o Cinco pensionistas contra el Perú, de fecha 4 dediciembre de 2001.76 En éste se plantea la violación del derecho al de-sarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales,contemplado en el artículo 26 de la Convención Americana. La demandacuestiona el decreto ley núm. 25792; sostiene que éste trae consigo unretroceso no justificado del derecho a la seguridad social. Por tratarse


73 Ibidem, pfo. 164, y punto resolutivo 3.74 En mi voto concurrente a esta sentencia, señalo que: ‘‘desconocer las versiones específicas

del derecho al uso y goce de los bienes que consagra el artículo 21 de la Convención Americana,y pretender que únicamente existe una forma de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría a negara millones de personas la tutela de ese precepto, sustrayéndolos así del reconocimiento y la pro-tección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás personas. De esta suerte,lejos de asegurar la igualdad de todas las personas, se establecería una desigualdad contraria a lasconvicciones y a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos’’.Contemplar los derechos de uso y goce en el análisis de este caso, desde ‘‘la perspectiva, perfec-tamente válida, de los miembros de las comunidades indígenas’’, no implica ignorar la existenciade ‘‘derechos comunitarios, que forman parte entrañable de la cultura jurídica de muchos pueblosindígenas, y por lo tanto de sus integrantes (y que) constituyen la fuente y el amparo de los derechossubjetivos individuales’’. García Ramírez, Sergio, ‘‘Cuestiones ante la jurisdicción internacional’’,Cuadernos Procesales..., México, año V, núm. 13, septiembre de 2001, pp. 38 y 39.

75 Al respecto, cfr. García Ramírez, Sergio, Derecho mixto y derecho procesal, México, EscuelaNacional de Artes Gráficas, 1975, pp. 59 y ss.

76 En el ámbito europeo se ha prestado atención por parte del Alto Comisionado sobre MinoríasNacionales de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación, al estatuto de ciertas minorías y deextranjeros, derechos relacionados con el idioma, propiedad y derechos de algunos grupos especiales,como los pensionistas. Cfr. Rosas y Scheinin, ‘‘Implementation...’’, cit., nota 16, p. 378.

de un asunto actualmente sub judice ante la Corte Interamericana, pre-fiero abstenerme de formular ahora mayores comentarios en torno a estecaso.

e) La Corte Interamericana ha construido ----también ‘‘progresivamen-te’’, digamos---- una interpretación fecunda en materia de reparaciones,a partir del escueto artículo 63.1 de la convención.77 No pretendo exa-minar aquí el progreso en esta materia, sino sólo referirme a la recon-ducción social del derecho individual a obtener determinadas reparacio-nes de orden patrimonial, cuya fuente se halla en derechos materiales oinmateriales. Se trata, en otros términos, de la proyección o transiciónde un derecho individual a la reparación, que se transforma en un dere-cho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios precisamenteen el sector sobre el que se despliegan los derechos económicos, socialesy culturales. En este sentido, es posible invocar las reparaciones dis-puestas en el Caso Aloeboetoe y otros, en favor de la comunidad deGujaba,78 y la reparación ordenada en el Caso de Comunidad Mayagna,que se concreta expresamente en ‘‘obras o servicios de interés colectivoen beneficio’’ de dicha comunidad.79


77 A este respecto, me remito al comentario que hago en García Ramírez, Sergio, ‘‘Las repa-raciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’’, Estudios jurídicos...,cit., nota 3, pp. 407 y ss.; publicado igualmente en varios autores, El sistema interamericano deprotección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario, 23 y 24de noviembre de 1999, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002,t. I, pp. 129 y ss.; y en varios autores, Jornadas J. M. Domínguez Escovar en homenaje a lamemoria del R. P. Dr. Fernando Pérez-Llantada (S. J.): Los derechos humanos y la agenda deltercer milenio, Caracas, 2000, pp. 601 y ss.

78 En este juicio, la sentencia de la corte estableció: ‘‘En la indemnización fijada para losherederos de las víctimas se ha previsto una suma para que los menores puedan estudiar hasta unadeterminada edad. Sin embargo, estos objetivos no se logran sólo otorgando una indemnización,sino que es preciso también que se ofrezca a los niños una escuela donde puedan recibir unaenseñanza adecuada y una asistencia médica básica. En el momento actual, ello no ocurre en variasaldeas saramacas. Los hijos de las víctimas viven, en su mayoría, en Gujaba, donde la escuela yel dispensario están cerrados. La Corte considera que, como parte de la indemnización, Surinameestá obligado a reabrir la escuela de Gujaba y a dotarla de personal docente y administrativo paraque funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, se ordenará que el dispensario allíexistente sea puesto en condiciones operativas y reabierto en el curso de ese año’’. CIDH, CasoAloeboetoe y otros, Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos),sentencia de 10 de septiembre de 1993, serie C, núm. 15, pfo. 96.

79 En este asunto, la corte señaló: ‘‘tomando en cuenta las circunstancias del caso y lo decididoen otros similares, la Corte estima que el Estado debe invertir, por concepto de reparación deldaño inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US $50.000 (cincuenta mil dólares delos Estados Unidos de América) en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Co-

En el tema de reparaciones se podría examinar igualmente el alcance----la materia y sus implicaciones---- de un concepto que la Corte Inte-ramericana ha desenvuelto recientemente, a saber, el ‘‘proyecto devida’’.80 Dificilmente se podría confinar este proyecto, y por ende la fuen-te de las obligaciones respectivas, sólo en el sector de derechos, intereses,expectativas, etcétera, que se localiza en el marco de los derechos civilesy políticos. Su horizonte es más amplio.

f) A lo que llevamos visto en el ámbito de los asuntos contenciososque ha conocido la corte se podría agregar, por consideraciones seme-jantes, la extensión asimismo social de las medidas provisionales dis-puestas ----en ejercicio de un criterio judicial innovador---- en el tema delartículo 63.2 de la convención. La amplia proyección de las medidasprovisionales hacia sujetos de tutela no individualizados, pero siempreidentificables, como se ha visto inicialmente en el Caso de la Comunidadde Paz de San José de Apartadó, marcha en esa dirección.

No es indispensable, por ahora, traer a cuentas en este punto la acciónde clase, los intereses difusos o la acción popular ----que probablementeserán materia de consideración más amplia, en su hora----, aunque hayavenas comunicantes, que he destacado en otra oportunidad,81 entre estas


munidad Awas Tingni, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión Intera-mericana’’. CIDH, Caso de la Comunidad..., cit., nota 47, pfo. 167, y punto resolutivo 6.

80 ‘‘El ‘proyecto de vida’ se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustentaen las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir queuna persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarlaa su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lotanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida deun valor que no puede ser ajeno a la observación de (la) Corte’’. CIDH, Caso Loayza Tamayo,Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 denoviembre de 1998, serie C, núm. 42, pfo. 148. Examino esta cuestión en García Ramírez, Sergio,‘‘Dos temas de la jurisprudencia interamericana: ‘proyecto de vida’ y amnistía’’, Estudios jurídicos...,cit., nota 3, pp. 351 y ss.

81 Cfr. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de2000, Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos res-pecto de Colombia, Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia), considerando7, y punto resolutivo 3. Mi opinión figura en el voto razonado concurrente de los jueces AlirioAbreu Burelli y Sergio García Ramírez, en este mismo caso, reproducido en García Ramírez, Sergio,‘‘Cuestiones...’’, cit., nota 74, pp. 41 y 42.

figuras y las nuevas precisiones de la corte en materia de medidas pro-visionales; basta con subrayar la ampliación razonable de los beneficiosde la prevención, en virtud del alcance que en la especie revisten la ex-trema gravedad y la urgencia, más la necesidad de evitar daños irrepa-rables a las personas.


protecciÓn jurisdiccional internacional de los derechos ... · bobbio, norberto, ‘‘presente y...

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