LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU IMPRONTA EN LA CULTURA DE LA LEGALIDADEl jurista, a diferencia del leguleyo, no puede darse por satisfecho con lo que en la ley esta escrito, sino que debe adems investigar su fundamento intrnseco. Giorgio Del Vecchio* Podemos afirmar que los principios son verdades fundantes- de un sistema de conocimiento, admitidas como tales por ser evidentes, por haber sido comprobadas, y tambin por motivos de orden practico de carcter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por las necesidades de Investigacin y de praxis. Miguel Reale Uno de los descubrimientos ms importantes de la humanidad, ha significado la identificacin y construccin, por una parte, de los principios generales del derecho, y por la otra, de un lenguaje normativo que establece derechos y obligaciones de los seres humanos para el efecto de vivir en sociedad y en armona, a travs de reglas claras y precisas que permitan racionalmente el respeto de lo nuestro, lo mo y lo tuyo, y en especial de la dignidad humana. Rafael Snchez Vzquez* SUMARIO: 1. Presentacin. 2. Qu son los Principios Generales del Derecho? 3. Descripcin y anlisis de los Principios Generales del Derecho. 4. Funciones de los Principios Generales del Derecho. 5. Consideraciones Finales.

1. PRESENTACIN He recibido con gran entusiasmo la atenta y cordial invitacin de parte de los organizadores del primer Congreso Nacional Cultura de la Legalidad e Informtica Jurdica y Derecho Informtico, que se llevar a cabo los das 22 y 23 de octubre de 2007, en las instalaciones de la secretaria de Gobernacin. De antemano, expres a los organizadores felicitaciones y reconocimientos por hacer realidad un encuentro humanista tan significativo y sobre todo necesario para conservar y fortalecer las instituciones del Estado de Derecho Democrtico y Social que debemos de manera vehemente y convencida respetar los mexicanos y forman parte de un proceso histrico complejo y complicado de nuestra patria. En especial, expreso mi agradecimiento a quienes tuvieron a bien en hacer llegar la presente invitacin Lic. Miguel Alessio Robles, Subsecretario de Asuntos Jurdicos y Derechos Humanos, al Sr. Doctor Eduardo Castellanos Hernndez,

Vecchio. Giorgio del: Los principios generales del derecho: trad. al castellano de Juan Ossorio Morales. Prlogo de Felipe Clemente de Diego; 3a. ed. Ed. Bosch-Barcelona. 1971 p. 139. Reale, Miguel: Introduccin al Derecho; IX. ed., Ed. Ediciones Pirmide, S.A., Madrid, 1989, p. 138. * Rafael Snchez Vzquez, maestro y doctor en derecho por la UNAM, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel III, Profesor-Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita universidad Autnoma de Puebla.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Director General de Compilacin y Consulta del Orden juridico Nacional, muchas gracias. Ahora bien, la humanidad por siempre busca en todas partes del mundo, nuevos paradigmas de organizacin social, poltica, econmica y jurdica. Consecuentemente, es muy valiosa la presencia del derecho y de los principios generales del derecho, como una de las grandes aportaciones culturales de la civilizacin humana, toda vez que es una de las alternativas racionales que la humanidad descubri para hacer la comunicacin y convivencia humana menos arbitraria y expuesta a los altibajos hormonales y dems miserias humanas. Dicho lo cual, no significa que ignoremos que tambin se ha utilizado al derecho como un medio de opresin, en beneficio de los intereses ms retrgrados de quienes se apropian de todo lo que se produce socialmente sin respetar lo que le corresponde por derecho a los otros. Todo lo antes mencionado, nos conlleva a identificar que todava nos hace falta mucho por hacer y decir para construir un mundo ms compartido y solidario, a fin de no caer en las tentaciones de la mezquindad egocentrista del poder individualista, impregnado de pragmatismo utilitarista que se aparta del respeto a la dignidad humana. En ese sentido da tristeza la conservacin y difusin de la expresin que Thomas Hobbes, en el leviatan, difundi de que: el hombre es el lobo del hombre (Homo homini lupus et al). Tarea difcil y complicada es la de construir un discurso sobre un tema tan amplio y complejo como es lo referente a Qu son los Principios Generales del Derecho?, no obstante, que a partir de una primera aproximacin cognoscitiva acerca del referido tema pareciera ser un ejerci intelectual de fcil comprensin. Sin embargo, en el proceso de integracin y aprehensin sobre los principios generales del derecho, nos conlleva a serias reflexiones, respecto a qu debemos de entender por stos. As es como nos involucramos a los problemas del conocimiento que se generan, en relacin, a las cuestiones: ontolgicas, gnoseolgicas, y teleolgicas, en relacin a los principios generales del derecho. Consecuentemente, al preguntarnos acerca de cul es la razn de ser, de los principios generales del derecho?, nos damos cuenta que stos, forman parte esencial, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurdico. De esta manera, dichos principios son fuente de inspiracin de las dems normas del sistema jurdico. Por lo que concierne, al proceso gnoseolgico del marco conceptual de los principios generales del derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega entre otras consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de los ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha logrado una demarcacin conceptual plena, que permitan despejar todas las dudas epistemolgicas acerca de qu son los principios generales del derecho?.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 A este respecto, cabe resaltar, que ni la legislacin, ni la jurisprudencia, logran precisar con objetividad y racionalidad que son los principios generales del derecho? A continuacin citamos grosso modo, un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "...pero las legislaciones de todos los pases, al invocar los principios generales del derecho, como fuente supletoria de la ley, no sealan cuales sean dichos principios, qu caractersticas deben tener para ser considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la fijacin de los mismos; por lo que el problema de determinar lo que debe entenderse por principios generales del derecho, siempre ha presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresin de sentido vago e impreciso1 De tal suerte, que nos hemos ocupado de los "principios tico-jurdicos" como criterios teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin con el desarrollo del Derecho atendiendo a un tal principio. Los hemos calificado de "pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden justificar resoluciones jurdicas". En cuanto "ideas jurdicas materiales" son acuaciones especiales de la idea del Derecho, tal como sta se presenta en su grado de evolucin histrica. Algunos de ellos estn declarados expresamente en la Constitucin u otras leyes; otros pueden ser deducidos de la regulacin legal, de su conexin de sentido, por la va de la "analoga general" o del retorno a la ratio legis; algunos han sido "descubiertos" y declarados por primera vez por la doctrina o por la jurisprudencia de los tribunales, las ms de las veces atendiendo a casos determinados, no solucionables de otro modo, y luego se han impuesto en la "conciencia jurdica general" gracias a la fuerza de conviccin a ellos inherente. Todo esto lo hemos discutido en el lugar indicado. Ahora se trata de la idoneidad de tales principios en orden a la formacin del sistema. 2 Los principios jurdicos no tienen el carcter de reglas concebidas de forma muy general, bajo las cuales pudieran subsumirse hechos, asimismo de ndole muy general. Ms bien precisan, sin excepcin, ser concretizados. Pero, al respecto, cabe distinguir diferentes grados de concretizacin. En el grado ms elevado, el principio no contiene todava especificacin alguna de supuesto de hecho y consecuencia jurdica sino slo una "idea jurdica general", por la que se orienta la concretizacin ulterior como por un hilo conductor. De esta clase son, por ejemplo, el principio de Estado de Derecho, el principio de Estado social, el principio de respeto a la dignidad del hombre y el de proteccin de la personalidad, el de autodeterminacin y el de autorresponsabilidad en el Derecho privado. Los primeros indicios de una especificacin de supuesto de hecho y consecuencia jurdica y, por tanto, del comienzo de una formacin de reglas, los muestran1 2

Vase: Quinta poca. Semanario Judicial de la Federacin. Tomo LV. p. 2641. Marzo de 1938. Larenz, Karl: Metodologa de la Ciencia del Derecho; II. ed., Ed. Ariel, S.A., Barcelona-Caracas-Mxico, 1980, p. 465.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 aquellos principios como: el precepto de igual tratamiento jurdico de hechos iguales; el principio de confianza, en sus diferentes modalidades, as en cuanto prohibicin de la retroactividad de leyes onerosas o como base de una "responsabilidad por confianza" en el Derecho privado; el precepto de salvaguardar la "buena fe" en todas las relaciones jurdicas especiales; el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad por riesgo y el de una imputacin de aquellos riesgos que uno ha de soportar ms "directamente" que otro en cuanto criterios de una responsabilidad por dao. Pero tambin tales "subprincipios" se estn muy lejos de representar reglas de las que pudiera resultar inmediatamente la resolucin de un caso particular. Ms bien son precisas aqu ulteriores concretzacones que, en primer lugar, ha llevado ya a cabo el legislador. De la ley se deduce bajo qu condiciones sobreviene una "responsabilidad por riesgo", qu riesgos especiales ha de imputarse ya quin, cundo un deber de indemnizacin se fundamentar slo en el caso de "culpa" del causante del dao. Pero tambin la pauta de culpa legal necesita una concretizacin ulterior, como han mostrado las discusiones sobre todo acerca del concepto de negligencia. El hoy reconocido "criterio objetivo de negligencia" contiene ya, si bien el legislador lo concibe en principio como una forma de culpa, algunos elementos de una "imputacin objetiva". La ltima concretizacin la efecta siempre la jurisprudencia de los tribunales atendiendo al caso particular concreto. Cmo procede sta al respecto para orientar el ltimo juicio de valor que ella misma exige a pautas de valor que estn contenidas y expresadas en el principio y en sus concretizaciones.3

El principio de confianza, como base de una "responsabilidad por confianza", es slo una entre varias configuraciones de este principio. Est contenido como un elemento incluido en el principio de "buena fe", donde a su vez ha encontrado una expresin especial en las doctrinas de la "caducidad" y en la prohibicin del "venire contra factum propium". De modo distinto se manifiesta tambin cuando se trata de la prohibicin de retroactividad de leyes onerosas.4 Una coexistencia pacfica de los hombres bajo leyes jurdicas que aseguren a cada uno "lo suyo", slo es posible cuando queda garantizada la confianza indispensable. Un abuso total y bajo todos los aspectos conduce a la eliminacin total bajo todos los aspectos o al dominio de los ms fuertes, es decir, a lo contrario de un "estado jurdico". Posibilitar la confianza y proteger la confianza justificada es, por ello, uno de los preceptos fundamentales que debe cumplir el orden jurdico. Esto no quiere decir, sin embargo, que, por ejemplo, todo el orden jurdico pudiera ser desarrollado partiendo de este nico principio.5

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Larenz, Karl: op. cit., pp. 465 y 466. Idem., p. 468. 5 Ibidem.

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La "armona" de principios significa que, en el conjunto de una regulacin, no slo se complementan, sino que tambin se limitan recprocamente. Hasta qu punto sea ste el caso, es, en primer lugar, una cuestin de su orden jurdico interno siempre que esa armona pueda ser deducida de la regulacin legal; luego lo es de la concretizacin por medio de regulaciones particulares o por medio de la jurisprudencia de los tribunales. Para esto se requieren valoraciones complementarias en cada grado de concretizacin, que han de llevar a cabo, en primer lugar, el legislador y, slo despus, el juez, en el marco de un margen de libre enjuiciamiento que, de acuerdo con ello, le queda.6Si bien los principios jurdicos, por regla general, tienen tambin el carcter de ideas jurdicas directivas, de las que no pueden obtenerse inmediatamente resoluciones para un caso particular, sino slo en virtud de su concretizacin en la ley o por la jurisprudencia de los tribunales, existen tambin principios que, condensados en una regla inmediatamente aplicable, no slo son ratio legis, sino que ellos mismos son lex. Yo los llamo "principios en forma de norma jurdica".7 A diferencia de stos, aquellos principios que no tienen el carcter de norma podran calificarse de principios "abiertos". La distincin no debe, sin embargo, entenderse en el sentido de una separacin tajante; los lmites entre los principios "abiertos" y los "en forma de norma jurdica" son ms bien fluidos. No puede sealarse con exactitud el punto a partir del cual un principio est ya tan ampliamente concretizado que puede ser considerado un principio "con forma de norma jurdica". 8 Entre los principios en forma de norma jurdica pueden contarse, en primer lugar, aquellos que no estn declarados en la ley, pero estn contenidos en ella en cuanto la ley les estatuye excepciones. El legislador no los ha declarado, porque los consider tan "evidentes" que en su opinin no precisaba ser mencionado el principio sino slo las excepciones. Cuando no se han hecho estas excepciones en la ley, y su ausencia no ha de considerarse una laguna legal, el principio es inmediatamente aplicable. A esta clase pertenecen, por ejemplo, los principios de libertad contractual y de libertad de forma de los contratos en el Derecho de obligaciones -principios, a los que, por su parte, subyace un principio abierto: el de la autonoma privada-. Entre los principios en forma de norma jurdica tendrn que contarse, adems, los principios de rango constitucional "nulla poena sine lege" y "ne bis in idem" (art. 103, ap. 2 y 3, de la Ley Fundamental), las garantas de libertad del art. 104 de la Ley Fundamental; el principio de independencia del juez (art. 97, ap. 1, de la Ley Fundamental); y la prohibicin de tribunales de excepcinLarenz, Karl: op. cit., p.469. Vase: "Gua para la creacin judicial del Derecho", en el Festschriftfr Arlhur Nikisch pp.75 ss., 299 ss., los he distinguido de los "principios", como "normas bsicas" (= "Grundsatze"). No obstante, las ms de las veces las expresiones "Rechtsgrundsazt" (= "norma jurdica bsica") y "Rechtsprinzip (principio jurdico) se usan como equivalentes; as, por ejemplo, ya en el titulo del libro de Esser sobre Grundsatz und Norm". Por ello, yo distingo ahora entre principios abiertos y principios en forma de norma jurdica; citado por Karl Larenz; op. cit., p. 471. 8 Larenz, Karl: op. cit., p. 471.7 6

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 (art. 101 de la Ley Fundamental). stos son, por su parte, concretizaciones del principio de Estado de Derecho. Los principios en forma de norma jurdica ocupan, en cierto modo, una posicin intermedia entre los principios abiertos, que son concretizados por ellos en una determinada direccin, y las normas jurdicas con supuestos de hecho muy ampliamente concebidos. 9 Betti 10 habla, en conexin con esto, de un "exceso de contenido valorativo de sentido" que caracteriza los principios jurdicos en comparacin con las normas jurdicas particulares. Entre los principios en forma de norma jurdica se pueden contar tambin los principios del "medio ms idneo" y de la "restriccin menor posible", que, como hemos visto, sirven muchas veces a los tribunales como pauta de "ponderacin de bienes". Estn "en forma de norma jurdica" en cuanto que, en el caso concreto, slo existe un medio "ms idneo", slo una restriccin "menor posible" -la que protege suficientemente el bien preferido- del bien pospuesto; no se requiere, por tanto, una ulterior concretizacin de la pauta. En cambio, en el caso del principio de proporcionalidad, en su formulacin ms general, en la que requiere o exige nicamente una "relacin adecuada" entre medio y fin y que el dao que sobrevenga no "est sin relacin con el peligro" que deba ser evitado, se trata de un principio "abierto", porque en estos casos es imprescindible una valoracin complementaria. Con ello no se trata de otra cosa que de la idea de la justa medida, del "equilibrio", que est inseparablemente unida a la idea de justicia. 11 Para Norberto Bobbio, tal ordenamiento, adoptado o sancionado por el Estado; o sea, nuestro ordenamiento, tanto privado como publico, dar al intrprete todos los elementos necesarios para la bsqueda de la norma reguladora. 12 Betti13, el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretacin ha sostenido con argumentos poco convincentes que el recurrir a los principios generales, aun en la nueva formulacin, representa un procedimiento de heterointegracin. Para Betti, el recurso a los principios generales del derecho es, junto con los juicios de equidad, uno de los mtodos de heterointegracin. Veamos su argumento: uno de tales instrumentos (de heterointegracin) esta constituido por los principios generales del derecho solo si se les puede reconocer una fuerza de expansin no meramente lgica; sino axiolgica, como para ir mas all de la soluciones legislativas determinadas sino por su valoracin, por consiguiente, capaz de trascender el mero derecho positivo.

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Larenz, Karl: op. cit., p. 471. Betti, Allgemeine Auslegungslehre; citado por Karl Larenz; op. cit., p. 472. 11 Lerche, Ubermass und Verfassungrecht; citado por Karl Larenz; op. cit., p. 472. 12 Bobbio, Norberto: Teora General del Derecho; I. ed., Ed. Editorial Debate, S.A., Madrid, 1991, p. 250 13 E. Betti: Interpretazione della legge e degli tai giuridici, citado por Norberto Bobbio, op. cit., p. 250.10

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 La dificultad de esta tesis de Betti, deriva del hecho de que se sostiene con dos afirmaciones contradictorias. Por un lado, considera inmanentes al orden jurdico los principios generales del derecho, y, por el otro lado, los considera excedentes. Si fuesen verdaderamente excedentes, el recurrir a ellos, antes de integrar el sistema, terminara por desbaratarlo. Al respecto Bobbio, seala que los principios generales, no son sino normas fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms generales. El nombre de principios llama a engao, tanto que es una vieja discusin entre los juristas si los principios generales son normas, para l es indudable que los principios generales son normas como todas las otras.14 Por lo que respecta al aspecto Teleolgico o Finalstico de los principios generales del derecho vamos a identificar dicha perspectiva desde el contenido valorativo de stos, en donde se deja entre ver la necesidad de realizar como fin mximo del orden jurdico a la justicia, en contraposicin de todo aquello, que apunta a lo desigual, injusto e ilegal. Por cierto, no debe extraarnos que el sentido de los principios generales del derecho se orienta a cuestiones ticojurdicas, a este respecto, basta citar entre otros a los siguientes: Buena Fe, Recta Razn, Proporcionalidad, etc. Los problemas relativos a la naturaleza y sentido de los principios generales del derecho, y la apreciacin crtica de este instrumento de elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre objeto de acaloradas discusiones epistemolgicas. Razn por la cual, se ha considerado prudente describir y explicar a los de las corrientes tericas metodolgicas ms representativa del conocimiento jurdico, y son a saber: por un lado, el iusnaturalismo, y por el otro, el positivismo jurdico. Ahora bien, en trminos generales se puede considerar que: los cultores del iusnaturalismo, han entendido a los principios generales del derecho como axiomas y como verdades jurdicas universales, es decir, como algo con existencia propia y con total independencia de la funcin legislativa. A este respecto, Giorgio de Vecchio, expresa: Los principios generales del derecho emanan de la razn jurdica natural y representan al mismo tiempo las directrices fundamentales del sistema Positivo.15 As pues, tanto la elaboracin cientfica como la prctica judicial, para desarrollarse correctamente, estn obligados a acudir a la ratio legis, y ascender de grado en grado hasta los principios supremos del derecho en general. De ah la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razn jurdica natural, que constituyen las bases necesarias para definir toda relacin humana y social. Es14 15

Cfr. Bobbio, Norberto: op. cit, pp. 250 y 251. Vecchio, Giorgio del: Los principios generales del derecho; op. cit. pp. 79 y 80.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 por ello, que el legislador reconoce en los principios generales del derecho el medio supremo para integrar sus propios preceptos.16 En ese orden de ideas, Federico de Castro y Bravo, considera que: Los principios generales del derecho son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de la nacin, y a la vez, el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas.17 Habida cuenta, a todo lo antes expresado, se llega a considerar e identificar que desde la perspectiva terica del iusnaturalismo aparecen los principios generales del derecho como una constante, y en forma intrnseca a la naturaleza humana. Por lo que concierne, a la tendencia positivista, cabe hacer mencin que los cultores tanto del positivismo como del neopositivismo jurdico, centran su atencin en describir y construir el derecho como objeto de estudio de prctica cientfica, en donde a stos, les interesa, el lograr claridad y precisin conceptual de lo qu es la norma, sancin, deber jurdico, responsabilidad, etc., y de cmo se presentan las formas de elaboracin y aplicacin del derecho, en un espacio y tiempo histrico concreto. De ah que sea considerado ste, como una tcnica de control social mediante la implementacin de un lenguaje normativo que se observa y aplica, entre otras razones, por la coercitividad. A fin de regular la conducta humana de una sociedad determinada. De esta perspectiva, Nicols Coviello considera que: Los principios generales del derecho son los principios fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse.18 Por su parte, Francisco Carnelutti, expresa que los principios generales del derecho no son algo que exista afuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino, son el espritu o la esencia de la ley.19 Ahora bien, para algunos autores como: Puig Pea, Ruggiero, Isidro Montiel y Duarte, Roberto Esteva Ruiz, Ignacio Burgoa, consideran a los principios generales del derecho, como aquellos que, por induccin, desprendemos de las leyes mismas, que conforman los sistemas de derecho positivo. Es por ello, que stos, se constituyen en fuente de colmacin de las lagunas de la ley o como supletoria de la falta de stas para resolver los conflictos jurdicos en los trminos16 17

Cfr. Vecchio, Giorgio del: Los principios generales del derecho; op. cit., pp. 138 y 139. Cfr. Castro y Bravo, Federico de: Derecho Civil de Espaa; Ed. Casa Martn. Espaa. T. I. p. 164. 18 Cfr. Coviello, Nicols: Doctrina general del Derecho Civil, Mxico, D.F. 1938. pp. 96 y 97. 19 Carnelutti, Francesco, cit. por Nstor de Zunlozano: Los Principios Generales del trabajo en el mbito procesal (perspectiva mexicana). Art. Publ. Rvta. Boletn Mexicano de Derecho Contemporneo. Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico. D.F. Nn. 38 mayo-agosto de 1980. p. 334.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 del cuarto prrafo del artculo 14 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra establece: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de esta se fundar en los principios generales del derecho". 2. QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Por lo que respecta, al significado etimolgico, Enrico Pattaro, comenta lo siguiente: Como es sabido, el trmino que en griego antiguo corresponde a principio es arxe. En Aristteles (Stagira 384- Calicle 322 a.C.) arxe se asocia con Stoikeikon (elemento constitutivo) as como aitia (causa). Inicio, elemento constitutivo, causa (primera) son tres significaciones posibles del trmino principio. Probablemente los tres (en algunos autores o en algunas teoras) concurren en el concepto de principios generales del derecho. Sin embargo, ninguno de los tres, desde un punto de vista de historia terminolgica y conceptual, representa un significado del todo pertinente del trmino principio en la expresin principios generales del derecho. 20 En cuanto, a las diferentes acepciones gramaticales, el Diccionario de la Lengua Espaola nos menciona, entre otras significaciones, a las siguientes: "...3. Base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia...9, Cada una de las mximas particulares por donde cada cual se rige para sus operaciones o discursos...11..."de derecho forense norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales..."21 De la ltima connotacin se deja entrever una marcada influencia iusnaturalista. Por otra parte, cabe destacar que: los problemas relativos a la naturaleza y sentido de los llamados principios generales del derecho y la apreciacin crtica de este instrumento de elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre objeto de acaloradas discusiones. Hasta seis opiniones diferentes recoge Stolfi, en Italia, en relacin al concepto que los autores de aquel pas han asignado a los principios generales del derecho, considerndolos como los del derecho natural, los de la equidad, los del Derecho Romano, los contenidos en las obras de los

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Pattaro, Enrique: El Origen de la Nocin Principios Generales del Derecho. Lineamiento Histrico Filsofico; Trd. al espaol por Rolando Tamayo y Salmorn art. Revta. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico. D.F. Num. 59. mayo-agosto de 1987.p. 526. 21 Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia; op. cit. p. 1066.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 antiguos intrpretes, los admitidos generalmente en la ciencia a los extrados del sistema de la legislacin vigente. 22 Habida cuenta, cabe expresar que existe la variedad de estimaciones en torno a nuestro objeto de estudio. Haciendo la aclaracin que de stos, estn en ntima relacin con la corriente epistemolgica del Derecho que se cultive. Los primeros en plantear el problema de los principios generales del derecho fueron los griegos. Se percataban que existan entre pueblo y pueblo una variedad infinita de leyes y costumbres. En consecuencia, se preguntaron si el Derecho y la Justicia serian meros productos de la convencin, la utilidad de principios rectores, permanentes y uniformes, vlidos para cualquier poca y lugar. 23 Por su parte, Federico de Castro y Bravo, considera que: "Tenemos como primer antecedente de los principios generales del derecho a Grecia. Ciudad en que se concibe al Derecho como una manifestacin del orden universal, establecido por dioses, o la ley general en el ordenamiento jurdico de cada ciudad; a pesar de lo anterior, se reconoce la existencia de la ley escrita y de la no escrita, derivada de la naturaleza, basada en la equidad y la tradicin, o impuesta por las convicciones morales y religiosas. 24 Para Castan Tobeas, la funcin integradora del derecho tiene como antecedente histrico ms conformado en la tica Nicomaquea en su libro V, de la Justicia, segn Aristteles: Cuando la Ley falte, el juez ha de decidir segn la norma que el legislador establecera si estuviera presente. 25 Con el nimo de ampliar y profundizar an ms sobre la funcin integradora del derecho. A continuacin, citamos textualmente el siguiente prrafo: "Cuando la Ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte que el legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ah presente, as lo habra legislado". 26 Ahora bien, el antecedente histrico ms remoto de los principios generales del derecho lo hallamos en Grecia a travs de Aristteles de Estagira (382 - 322 a.22

Cfr. Castn Tobeas, Jos: Teora de la Aplicacin, Investigacin del Derecho; 1. ed. Ed. Instituto Editorial Reus. Madrid, Espaa. 1947. p. 332. 23 Cfr. F. Gonzalez Daz, Lombardo: Compendio de Historia del Derecho y del Estado; 1. ed. Ed. Limusa. Mxico. D. F., 1975. p. 93. 24 Cfr. Castro y Bravo, Federico de; op. cit. p. 448. 25 Cfr. Castn Tobeas, Jos: op. cit. p. 301. 26 Aristteles: Etica Nicomaquea; trad. al espaol e introduccin de Antonio Gmez Robledo; 5. ed. Edit. Porra, S.A. Coleccin "Sepan Cuantos". Mxico, D.F. 1973. Libro V. de la Justicia Captulo X. p. 71.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 J. C.), ya que, este pensador al tratar el tpico de la justicia seala entre otras reflexiones, a las subsecuentes: - Se preocupa por delimitar la existencia de una justicia de orden natural y otra de ndole legal voluntaria; - Igualmente, expresa que la justicia tiene que ver con la igualdad. La cual consiste en el justo medio, que se da entre el exceso y el defecto. - Tambien remarca que la justicia tiene que ver con la igualdad; y que la injusticia se asocia con la desigualdad. - Adems, plantea la distincin entre lo justo natural y lo justo legtimo o convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas partes es tal, intrnsecamente, con independencia de una voluntad humana. Lo justo legtimo convencional, es aquello que en un principio es igual realizarlo de una manera o de otra; pero cuando es recogido por la ley, se constituye como obligatorio. Tanto lo justo natural como lo legtimo integran el orden normativo de la Ciudad. - Asimismo, en las reflexiones que hace Aristteles sobre la justicia, este las complementa con la de la equidad. Lo equitativo es en verdad justo, pero no segn la ley, sino que es enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto est en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar correctamente una disposicin en general. Por tanto, lo equitativo es justo, y an es mejor que cierta especie de los justo, no mejor que justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y sta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte en que esta es deficiente por su carcter general. 27 - Por ltimo, slo nos resta destacar, que el concepto de recta razn, es citado por vez primera, por Aristteles en su oba denominada la Etica Nocomaquea en libro VI de "Las Virtudes Intelectuales", captulo I: "Puesto que hemos llegado a afirmar antes que es menester escoger el medio, y no el exceso ni el defecto, y que el medio es como lo dicta la recta razn, analicemos este ltimo concepto.Mas semejante enunciado, por verdadero que sean nada tiene de claro". 28 Para Federico de Castro y Bravo, la frmula Principios Generales del Derecho no existi en Roma, aunque no por ello dejaron de existir; as, los juristas apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la natura rerum, incluso en las pietas y en la humanitas, principios que podrn estar o no contenidos en una legislacin, pero cuya presencia es manifiesta: 2927 28

Cfr. Aristteles: Etica Nicomaquea: op. cit., pp. 58 a 72. Idem. p. 74. 29 Cfr. Castro y Bravo, Federico de: op. cit. p. 449.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Por su parte, Del Vecchio, seala que: "Los juristas romanos reconocan abiertamente los principios generales como fundados de sobre el derecho natural o sobre la "naturalis ratio". 30 Igualmente cabe sealar, que en el derecho romano se consideraba a los principios como fuentes supletorias de la ley segn lo dispona la Ley 13, prrafo 7, del ttulo 1o. Libro 27 del Digesto, se acepta que en ausencia de ley expresa podra resolverse segn naturali iustitia: "Si alguno por enfermedad u otra necesidad... no pudiere venir al tiempo determinado (para excusarse de la tutela), se le ha de dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la constitucin de los emperadores Severo y Antonio lo expresan tambin. 31 En el siglo XIII, Raymundo Lullio, habla de "Principios de Derecho" en su Introductio del Arte Magna y General para todas las ciencias. En donde distingue los dos significados de la expresin de los principios generales del derecho, como fundamento y como elementos; en el primer sentido seala a los de amor a dios, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; en el segundo, indica los distintos principios clasificatorios utilizables. 32 En la edad media imper el Derecho Natural, a este respecto, toms de Aquino, en su tratado de la Ley, captulo VI, de la ley humana artculo 2: Si toda ley humana se deriva de la ley natural. "De ah se sigue que toda ley humana en tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Ms si en algn caso una Ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de ley. Pero hemos de advertir que una ley se puede derivar de la ley natural de dos maneras: primero, como conclusin y partir de los principios generales; segundo, como determinacin particular de algunos principios comunes". 33 Toms de Aquino, hace otra referencia a los principios generales del derecho, en sus Comentarios a las Sentencias, que el derecho humano queda a la voluntad de los hombres a quienes corresponde aplicarlo diversamente segn los tiempos, las leyes, y las circunstancias; los medios y cambios de fortuna, los principios universales del derecho natural. Distingue el poder en si y el poder bajo

30 31

Vecchio, Giorgio del: op. cit., p. 56. Gardella, Lorenzo A.: "Principios Generales del Derecho", Art. citado en la Enciclopedia Jurdica OMEBA. Buenos Aires-Argentina, 1969, T. XXIII. p. 129. 32 Cfr. Lulio, Reimundo: citado por Ramn Badenes; Metodologa del Derecho; 1. ed., Ed. Bosch. Barcelona, Espaa., 1959. p. 307. 33 Aquino, Toms de: Tratado de la Ley, Tratado de la Justicia; trad. al espaol por Carlos Ignacio Gonzlez S. J. 2. ed., Ed. Porra, S.A. Colecc. "Sepan Cuantos". No. 301 Mxico, D. F. 1981. pp. 34 y 35.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 tales o cuales condiciones esto es, la forma misma del poder y la relacin abstracta entre el que gobierna y el gobernado. 34 En atencin, a lo antes expresado Jorge Rodrguez, seala el siguiente comentario: Tanto Aristteles como toms de Aquino, fueron los primeros en tratar los principios generales del derecho. Ambos pensadores hablan del derecho natural, y los proponen de manera explcita para integrar. Adems, para Toms de Aquino, el derecho natural tiene un origen divino. En cambio, Aristteles le atribuye su origen en la razn. Sin embargo, ni uno ni otro son un antecedente del empleo de los principios generales como mtodo especficos de integracin. 35 Otro antecedente de los principios genarales del derecho, lo encontramos en la Constitucin de 1251. publicada por el Rey don Jaime I, en la Ley 1o. Ttulo 8o. libro 1o. Volumen 3o. de las Constituciones de Catalua, prohibiendo alegar las leyes romanas, cannicas y gticas en las causas seculares y ordenando "que en toda causa secular se hagan las alegaciones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda segn la razn natural". 36 Los intrpretes, incluso en Castilla, no olvidaron esta tradicin. Antonio Gmez, en el comentario de la Ley 1o. del Toro, remita a la razn natural, en defecto de ley y contumbre.37 Para Hugo Grocio ( 1583 - 1645 ) el derecho natural es el dictado de la recta razn que indica que un acta, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza. Adems, el gobernante estaba obligado a observar los principios del derecho natural y de gentes. Si abusaba de su poder, los sbditos no tenan, por regla general, derecho a rebelarse contra l. Los principios generales del derecho natural quedan confinados, en ltima instancia, al cuidado benvolo de un gobernante soberano que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus sbditos. 38 En relacin, a todo lo antes mencionado, Ermini Giuseppe expresa el siguiente comentario: A pesar de la concepcin iusnaturalista medieval, los principios que tal ideario poda inspirar no llegaron a producir mayores resultados al fin y, al cabo, la Edad Media como continuacin del antiguo imperio romano hizo que sus jurisconsultos recurrieran a la compilacin de Justineano como a la primera fuente del derecho comn civil. En las circunstancias referidas, la ausencia de leyes precisas aplicables a ciertos casos y la necesidad de resolver34 35

Cfr. Francisco Gonzlez Daz, Lombardo: op. cit. p. 182. Cfr. Rodrguez Silva, Jorge: "Los Principios Generales del Derecho; Tesis para obtener el Ttulo de Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho de la UNAM. Mxico, D.F. 1960. p.77. 36 Clemente Diego, F. de: op. cit,. pp. 12 y 13. 37 Cfr. Castn Tobeas, Jos: op. cit., p. 302. 38 Cfr. F. Gonzalez Daz, Lombardo: op. cit., p. 193.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 los mismos, hizo que con el tiempo la interpretacin del derecho sumara enormes cantidades de volmenes en los que se encontraban los textos ms contradictorios o ininteligibles, lo que implic vanas especulaciones de los juristas y las tesis ms absurdas de los litigantes sostenidas en defensa de sus clientes y con ella la crisis del derecho comn que se deja sentir en los juristas de Italia, Francia, Alemania, Holanda, Blgica y Espaa. 39 Previamente, al sealamiento de las codificaciones modernas, cabe expresar que en Catalua se public el captulo 4o. de las cortes de 1599, Constitucin ttulo 3o. libro 1o., volumen 1o. de las constituciones en la que se instauran el Derecho Cannico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doctores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es la regulada y conforme a las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad. 40 Ahora bien, es incuestionable que la frmula tcnica "Principios Generales del Derecho" pertenece a la codificacin moderna. El primer cdigo que se ocup expresamente de nuestro objeto de estudio, bajo la designacin de los principios generales y naturales del derecho, fue el que se implementara en 1797, bajo Leopoldo II de Austria, en la Galitzia Occidental (I, art. 19 ). Su inspirador, Carlos Antonio Martini, profesor de derecho natural de la Universidad de Viena y discpulo de Christian Wolff. 41 La labor codificadora austriaca, culmina con Francisco Zeiller, cuando el 1o. de enero de 1812 entra en vigor el Cdigo Civil, Dicho Cdigo en su artculo 7o., cea la frmula galitziana, eliminando el concepto "generales" y quedndose nicamente con "naturales": "No pudiendo ser resuelto un caso, ni por palabras ni por el sentido natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas. Si no obstante el caso jurdico permanece dudoso; deber decidirse de acuerdo con las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.42 De esta manera, se inaugura una nueva interpretacin del artculo 7o. del Cdigo de 1812, que atenuara sensiblemente el sesgo jusnaturalista de dicha norma: a esa tendencia se adscribieron; Wagner y Stubenrauch, quienes hablarn de "Los Principios del Derecho Austriaco". De 1804, a 1810 Napolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos que la historia ha denominado "Los Cinco Cdigos": El Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo de Instruccin Criminal. De ellos, el que alcanz mayor prestigio fue el39

Cfr. Ermini, Guiseppe: Corso di Diritto Comune; 3. ed., Edit. Dott. A. Guiffre, editore. Milano. Italia. 1962. pp. 95 y 96. 40 Cfr. Clemente Diego, Felipe de: "Prlogo" a los Principios Generales del Derecho de G. del Vecchio. op. cit., p. 14. 41 Cfr. A. Gardella, Lorenzo: op. cit. p. 129. 42 Ibidem.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 primero, pues de una manera u otra inspir prcticamente toda la legislacin civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia. 43 As pues, al codificarse el derecho frances, se plante desde el punto de vista prctico y terico la cuestin de la insuficiencia de la ley y de la conveniencia de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla subsidiaria para decidir los casos no previstos por la ley. En el proyecto inicial del Cdigo Civil napolenico en su artculo 11, ttulo preliminar, expresaba: "En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural, o a los usos aceptados en el silencio de la ley positiva; en conexin con esta norma se haba previsto otra, que se dej al lado por juzgarla superflua, que rezara as: "existe un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razn natural en tanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra".44 Empero, lamentablemente el Cdigo Napolen en su versin final prohibio lo referente a los Principios Generales del Derecho, y lo expreso de la siguiente manera en su articulo 5. Se prohibe a los jueces fallar en las causas que se sujetan su decisin por va de disposicin general y reglamentaria.45 Sin embargo, la frmula proyectada se elimin, sin sustituirla por otra; de suerte que el Code Napolen qued con un sensible vacio acerca del derecho supletorio. Empero, la influencia de inspiracin francesa no se hizo esperar en el Cdigo Civil de Lousiana en 1808, segn lo dispones su artculo 21, el cual seala: "En materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez puede proceder conforme a la equidad; para decidir conforme a la equidad hay que recurrir a la ley natural y a la razn o a los usos recibidos".46 De ah, que la superacin del precepto de principios generales en el Cdigo de Napolen, es la causa de que sea el Cdigo austriaco el que primero hable de los principios generales, remitindolo al de los principios jurdicos naturales.47 El eslabn prximo, en esta cadena de antecedentes que arranca del Cdigo galitziano y pasa por el austriaco, est constituido por el Cdigo Civil de los Estados Sardos, a Cdigo Albertino de 1837. En dicho proyecto se mencionaba a los principi generali del diritto naturales, porteriormente se reemplaz por el de razn natural. Por su parte, el senado del piamonte de inclinaba por el derecho comn o la de principios de razn. En cambio, para el senado de Saboya propiciaba por los "Principios de Equidad".43 44

Novoa Monreal, Eduardo: El Derecho como obstculo al cambio social; op. cit., pp. 17 y 18. Badenes Gasset, Ramn: Metodologa del Derecho; 1 ed. Ed. Bosch. Barcelona, Espaa. 1959. pp. 304 y 305. 45 Cdigo Napolen (Decretado en 5 de marzo de 1803; promulgado en 15 del mismo ao). Con las variaciones adoptadas por el cuerpo legislativo el da 3 de septiembre de 1807. Ed. En la imprenta de la hija de Ibarra. Madrid, MDCCCIX. (1809). p. 2. 46 Cfr. A. Gardella, Lorenzo: op. cit., p. 130. 47 Cfr. Badena Gasset, Ramn: op. cit., p. 305

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Sin mayores explicaciones, el concepto de natural se borra del proyecto, y as se sanciona como texto definitivo: "Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley, se tendrn en consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas; si a pesar de ello la cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso". A este respecto, Portalis, ilustre comentador del Cdigo Sardo, explicar que los principios generales del artculo 15 son esos principios de justicia universal de donde derivan todas las leyes. 48 Por su parte Aza Reyes, seala que: la expresin "Principios Generales del Derecho" que aparece en el artculo 15 del Cdigo Albertino o Sardo, es la primera que se encuentra consagrada en su texto legal, pues como hemos visto, las mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la fuerza de leyes positivas. La frmula del artculo 15 del Cdigo sardo es retomado por el artculo 3o. de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil Italiano de 1865, y que la letra dice: "En la aplicacin de las leyes no se les puede atribuir otro sentido que el emergente del propio significado de las palabras segn la conexin de ellas y de la intencin del legislador. Cuando una controversia no puede decidirse con una precisa disposicin legal, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas, cuando el caso quede todava dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho" (i principii generali di diritto).49 En Espaa el derecho Aragons y el Cataln medieval mostrarn cmo los principios jusnaturales fueron admitidos entonces en calidad de derecho supletorio, segn la razn natural. Sin embargo, se producir ms tarde un oscurecimiento del concepto jusnaturalista, reudicindolo al derecho romano, o al cannico, o al fuero juzgo, o al derecho comn de Castilla; y en definitiva la Constitucin en las Cortes de Catalua en 1599 derogar el viejo sistema, sealando como derecho supletorio al cannico y al romano, y en su defecto a la doctrina de los autores no admitindose otra equidad que la regulada y conforme a48 49

A. Gardella, Lorenzo: op. cit., p. 132. Cfr. Aza Reyes, Sergio T.: Los Principios Generales del Derecho; 1 ed., Ed. Porra, S.A. Mxico. D.F. 1986.pp. 9 y 11. op. cit., p. 9. (Adems el referido autor nos dice que el proyecto del Cdigo Civil de los Estados Sardos, se debi a los deseos de Carlos Alberto, y deba entrar en vigor el 1o. de enero de 1848 en todos los Estados sujetos a la soberana de Saboya).

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad. Por otra parte, al revisar el proyecto de Cdigo Civil del Florentino Garcia Goyena, del ao de 1851, consignaba en su artculo 12 la obligacin de fallar de los jueces, pero no aluda al derecho supletorio, por considerarse obvio que "la equidad... que no es otra cosa que la razn o justicia natural...debe ser el verdadero suplemento de las leyes expresas. Empero, es hasta el ao de 1889, cuando aparece consagrada en Espaa, la frmula de los "principios generales del derecho' a travs de su artculo 6o., 2. parte dispondr que: "...Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicara la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del derecho".50 De lo anteriormente expresado, se desprende que se adoptaba la frmula del Cdigo Sardo de 1837, luego del Cdigo Civil Italiano de 1865. En el ao de 1858 Antonio Luis de Seabra formula el proyecto del Cdigo Civil portugus cuyo artculo 13, seala que: "Si las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pueden ser resueltas ni por el texto de la ley ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes, se regularn por los principios generales de la equidad, segn las circunstancias del caso, y sin que pueda recurrirse a ninguna legislacin extranjera, a no ser como testimonio de la misma equidad.51 El proyecto de Cdigo Civil protugus de 1858 es reemplazado por el Cdigo Civil de 1867, dicho Cdigo ya no hablar de principios generales de equidad sino de los principios del derecho natural. As pues, el artculo 16 del nuevo Cdigo Civil portugus, a la letra expresa: "Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieran ser resueltas ni por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes se decidirn conforme sus circunstancias especiales por los Principios del Derecho Natural".52 Igualmente, el Cdigo Civil de la Rusia Sovitica de 1922 dispone en su artculo 5o. y que a la letra dice:

50 51

A. Gardella, Lorenzo: op. cit., p. 136. Cfr. Garca Rojas Gabriel: op. cit. s. p. 52 A. Gardella, Lorenzo: op. cit., pp. 140 y 141.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 "La interpretacin extensiva del Cdigo Civil podr admitirse en los casos en lo que exigiese la salvaguardia de los intereses del Estado Obrero y Campesinos y de las masas trabajadoras". Por su parte, el prrafo 4o. de la Ley de Procedimientos Civiles alude a "los principios generales de la legislacin sovitica y de la poltica general del gobierno de obreros y campesinos".53 A este respecto, Lorenzo A. Gardella, comenta: En definitiva un criterio abiertamente positivista poltico constituye el derecho supletorio para los jueces soviticos en estrecha concordancia con la concepcin jurdica marxista. Por ltimo, slo nos resta hacer mencin breve del procedimiento histrico que se di en Mxico en torno a la frmula de los principios generales del derecho. A este respecto, Aza Reyes, seala como primer antecedente de los principios generales del derecho, la aclaracin tercera al acta de Casamata de fecha 1o. de febrero de ao de 1823 que dice: "Los ciudadanos gozarn de sus respectivos derechos, conforme a nuestra peculiar Constitucin, fundada en los principios de igualdad, propiedad y libertad, conforme a nuestras leyes, que los explicarn en su extensin; respetndose sobre todo sus personas y propiedades que son las que corren ms peligro en tiempo de convulsiones polticas". 54 Desde luego no es aqu en donde encontramos la frmula pero si la referencia a principios que evidentemente son principios de derecho. Por su parte, Andrs Lozano, comenta lo siguiente: Justo Sierre o' Reilly, particip en la elaboracin de un Proyecto de Cdigo Civil mexicano en el ao de 1859. En donde, el artculo 1o. deca: "Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por la palabra, ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias. El Juez que rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes incurre en responsabilidad". Habida cuenta, es inconcuso que el autor del referido proyecto tom la frmula en cuestin del Cdigo Sardo de 1837. La siguiente etapa la constituye el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, a travs del cual la referida frmula alcanza por fin en nuestro medio consagracin53 54

A. Gardella, Lorenzo: op. cit. p. 142. Cfr. Aza Reyes, Sergio T.: op. cit., pp. 13, 14, y 19.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 legal, ya sea que haya sido tomada directamente de la disposicin del Proyecto del jurista Justo Sierra como es de presumirse a todas luces por el estudio comparativo de ambos artculos y por la expresa declaracin de la Comisin del Cdigo Civil mexicano de 1870, que textualmente precepta: "... y los proyectos formados en Mxico y en Espaa, han sido los elementos con que la comisin ha contado"...; o bien de la ley Sarda, pues igualmente expresa la Comisin: "Los artculos de Cerdea han sido los elementos con que la Comisin ha contado"; o por ltimo que con uno y otro Cdigo haya ratificado su informacin y decisin el legislador del Cdigo Civil mexicano de 1870, ya que el jurista Justo Sierra reproduce o transcribe textualmente la seccin relativa del artculo 15 del Cdigo Sardo que precepta: "Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso". Y a la vez el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, en la parte relativa, es la reproduccin literal de la frase arriba citada. Finalmente, es preciso agregar que el Cdigo Civil de 1884, tambin en su artculo 20, no modific los trminos de la disposicin anterior, cuyo tenor es el siguiente: "Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".55 Al respecto, Julan Lpez Garca, expresa lo siguiente: la exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1870, en relacin a su artculo 20, destaca que ste fue objeto de largas discusiones, por considerarlo de una importancia vital y de su dicho vamos a entresacar los puntos que estimamos tienen mayor inters y son a saber: Es por lo mismo una verdad incuestionable que no siendo posible un Cdigo que comprenda todos los actos humanos, el juez tiene la indeclinable necesidad de obrar frecuentemente fuera de la letra de la ley. Dejar de juzgar por falta o insuficiencia de la ley sera devolver, al fallo siempre torpe de las pasiones, lo que estas haban sujetado a la decisin imparcial de los tribunales, y constituir a la sociedad en un estado de permanente desorden que de mal en mal llevara su destruccin. Ennumerar reglas pareci a la comisin propio de un Cdigo: porque siendo este la ley, los jueces tendran obligacin de sujetarse a las reglas fijadas; y pudiera suceder que algunos no estuvieran comprendidos en ellas; de donde55

Cfr. Lozano, Andrs: Los Principios Generales de Derecho. Tesis para obtener el ttulo de licenciado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mxico. Mxico. D.F. 1938. pp. 11 y 12.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 resultara la necesidad de dictar nuevas o de fallar interpretando. Esto no sera ms que aumentar elementos de complicacin, viniendo siempre al sensible extremo del arbitrio judicial. En los Cdigos modernos encontr la comisin uniformidad en el principio y discordancia en la resolucin; pues que en unos slo se prohibe dejar de fallar por falta de ley y en otros se establecen medios supletorios, que todos vienen a reducirse a los Principios Generales del Derecho.56 Por estos motivos, y convencida la comisin de que no es posible por lo hoy a lo menos, llenar ese vacio, redact el artculo 20 en trminos generales, dejando a la ciencia y conciencia de los jueces la manera de suplir el defecto de la ley. As pues, el artculo que comentamos, pasa al Cdigo Civil de 1884, sin sufrir alteracin en su texto ni an en su nmero; ms que en un nuevo Cdigo es una produccin del artculo 20 del Cdigo Civil de 1870. Teniendo en consideracin, a lo anteriormente expuesto es vlido decir que nuestra legislacin del siglo pasado y en los albores del presente, estuvieron inspiradas en las corrientes del Derecho Natural y de la ideologa del liberalismo francs, esta ltima contenida en la frmula - dejar hacer dejar pasar. Plena corroboracin de ello, es la declaracin del legislador del Cdigo Civil de 1870, quien, no tiene pretensin de innovar y se reporta para la elaboracin de tal ordenamiento, a las codificaciones extranjeras, que ya antes hemos mencionado, en las cuales la idea del iusnaturalismo iluminaba la conciencia de sus elaboradores.57 En consecuencia, cabe destacar que nuestros sistemas jurdicos partieron de principios apriorsticos fundamentalmente europeos o sea de las doctrinas y principios imperantes en aquellas latitudes de los cuales se dedujeron y muchas veces se copiaron textualmente ordenamientos legales que se implantaron lgica y extra- lgicamente en nuestro Pas. Lo anterior seguramente se debi a las circunstancias de nuestro proceso histrico y sociolgico de la conquista y del colonialismo de tres siglos bajo la dominacin espaola.58 Cuando nos preguntamos: Qu son los principios generales del derecho?, de inmediato aparecen posibles respuestas. Sin embargo, al profundizar sobre dicha cuestin, nos surgen una multitud de dudas, ya que, en todas las contestaciones encontramos contradicciones y vacos.

56

Cfr. Lpez Garca, Julian: Los Principios Generales del Derecho en la Legislacin Mexicana. Tesis para obtener el ttulo de Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. D.F. 1958. p. 46. 57 Cfr. Lpez Garca, Julian: op. cit. 47. 58 Idem. p. 48.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Adems, cabe resaltar que la delimitacin que hagamos sobre stos, se encuentran en relacin directa con la corriente terica del derecho que cultivemos. Dicho de otra manera, para los iusnaturalistas los principios generales del derecho son aquellos que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza humana. En cambio para los cultores del positivismo jurdico los principios generales del derecho son los que conforman los aspectos fundamentales del derecho positivo, va generalizacin creciente de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms amplias. Al respecto, Garca Maynez, expresa: determinar qu debe entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura jurdica. 59 Lo anteriormente manifestado se corrobora con el sentir de Giorgio del Vecchio, quien deca: el legislador no ha intentado realmente sealar cmo y dnde se deben buscar esos principios, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.60 En atencin a lo previamente citado, la legislacin mexicana proporciona modelos sumamente ilustrativos, basta citar a los siguientes ordenamientos legales: Por su parte, el Cdigo Civil para el Distrito Federal vigente, en su artculo 19 determina: "Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la Ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del derecho". Igualmente, en el artculo 1324 del Cdigo de Comercio vigente encontramos lo siguiente: "Toda sentencia debe ser fundada en ley y si ni por el sentido natural ni por el espritu de sta se puede decidir la controversia, se atender a los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".61 La Ley Federal del Trabajo en su artculo 17, menciona: "A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta Ley o en sus Reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artculo 60 se tomarn en59

Garca Maynes, Eduardo: Introduccin al Estudio del Derecho; XXXII ed. Ed. Porra, S.A. Mxico, D.F. 1980., p. 370. 60 Cfr. Vecchio, Giorgio del: Los Principios Generales del Derecho; op. cit. p. 20. 61 Cdigo de comercio, por decreto de 4 de junio de 1887, expedido por el ejecutivo, Presidente Porfirio Daz, publ. en el Diario Oficial los das del 7 al 13 de octubre de 1889, 38 ed. Ed. Porra, S.A. Mxico, D.F. 1981. p. 105.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 consideracin sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Constitucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad". Por lo que respecta, al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cabe citar lo siguiente: En la Quinta poca del Semanario Judicial de la Federacin se public en el tomo XLIII, pgina 858 con fecha del mes de febrero del ao de 1935, la siguiente ejecutoria: "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. El artculo 14 de la Constitucin General de la Repblica que en los casos de omisin o deficiencia de la ley debe acudirse, para resolver la controversia judicial, a los principios generales del derecho, debiendo entenderse por tales, no la tradicin de los tribunales que, en ltimo anlisis, no son ms que prcticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por los jurisconsultos, supuestos que no hay entre nosotros autores cuya opinin no tenga fuerza legal, ni tampoco la que haya acogido la inventiva de la conciencia privada de un juez, por ser esto contrario a la ndole de las instituciones que nos rigen, sino los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales, no slo las mexicanas que se hayan expedido despus del Cdigo Fundamental del pas, sino tambin las anteriores". 62 Amparo 224/34, Lpez de Chvez Mara Angelina, 11 de febrero de 1935, mayora de 9 votos. Tambin en la Quinta poca del Semanario Judicial de la Federacin encontramos otra referencia acerca de los principios generales del derecho. En el tomo LV, pgina 2641 con fecha del mes de marzo del ao de 1938, la ejecutoria que a la letra dice: "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. El artculo 14 de la Constitucin Federal elev, a la categora de garanta individual el mandato contenido en los artculos 20 del Cdigo Civil de 1884, y 1324 del Cdigo de Comercio, en el sentido de que cuando no haya ley en que fundarse para decidir una controversia, la resolucin de sta debe fundarse en los "Principios Generales del Derecho". Y la Constitucin limita la aplicacin de estos principios como garanta individual, a las sentencias definitivas, en tanto que la legislacin comn, as como la de diversos Estados de la62

Quinta poca. Semanario Judicial de la Federacin rgano del Poder Judicial de la Federacin, creado por Decreto del 8 de diciembre de 1870. Ed. Antigua Imprenta de Murguia. Mxico, D. F. Av. 16 de septiembre No. 54 tomo XLIII, p. 858. febrero de 1935.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Repblica, y el artculo 19 del Cdigo Civil, actualmente en vigor en el Distrito Federal, autoriza que se recurra a los "Principios Generales del Derecho", como fuente supletoria de la ley para resolver toda clase de controversias judiciales del orden civil. Universalmente se conviene en la absoluta necesidad que hay que resolver las contiendas judiciales sin aplazamiento alguno, aunque el legislador no haya previsto todos los casos posibles de controversias; pues lo contrario, es decir, dejar sin solucin esas contiendas judiciales, por falta de ley aplicable, sera desquiciador y monstruoso para el orden social, que no puede existir sin tener como base la justicia garantizada por el Estado, y por ello es que la Constitucin Federal, en su artculo 17, establece como garanta individual la de que los tribunales estn expeditos para administrar justicia, en los plazos y trminos que fija la ley, y los Cdigos Procesales Civiles, en consecuencia con este mandato constitucional, preceptan que los jueces y tribunales no podrn bajo ningn pretexto, aplazar, dilatar ni negar la resolucin de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito; pero las legislaciones de todos los pases, al invocar los "Principios Generales del Derecho", como fuente supletoria de la ley, no sealan cuales sean dichos principios, qu caractersticas deben tener para ser considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la fijacin de los mismos; por lo que el problema del determinar lo que debe entenderse por "Principios Generales del Derecho", siempre ha presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresin de sentido vago e impreciso, que ha dado motivo para que los autores de derecho civil hayan dedicado conjuntamente su atencin al estudio del problema, tratando de definir o apreciar lo que debe constituir la esencia o ndole de tales principios. Los tratadistas ms destacados del Derecho Civil, en mayora admiten que los "Principios Generales del Derecho" deber ser verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho, mediante procedimientos filosficos jurdicos de generalizacin, de tal manera que el juez pueda dar la solucin que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado presente, o habra establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condicin tambin de los aludidos principios, que no desarmonicen o estn en contradiccin con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aqullos; de los que se concluye que no pueden constituir "principios generales del derecho', las opciones de los autores, en ellas mismas consideradas, por no tener el carcter de generalidad que exige la ley y porque muchas veces esos autores tratan de interpretar legislaciones extranjeras, que no contienen las mismas normas que la nuestra. Amparo Civil directo 6187/34, Meza de Daz Catalina y coagraviados, 15 de marzo de 1938, unanimidad de 5 votos. 63

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Quinta poca. Semanario Judicial de la Federacin; op. cit. tomo LV. P. 2641. marzo de 1938.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Igualmente, encontramos en la Quinta Epoca del Semanario Judicial de la Federacin, a las siguientes tesis que tratan sobre los principios generales del derecho. "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- No es necesario acudir a los principios generales del derecho para fundar una sentencia, cuando esta se funda en la ley". Amparo Civil directo 2708/35, Tapia Genoveva, 25 de noviembre de 1939, unanimidad de 4 votos. 64 "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, NO PUEDEN APLICARSE COMO TALES, LOS PRECEPTOS DEL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL, A CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN DISTINTA ENTIDAD FEDERATIVA.- Si en la ley civil de un Estado, se establece que cuando no se pueda decidir una controversia judicial ni por el texto ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber resolverse conforme a los principios generales de Derecho, no hay razn para aplicar, como tales principios, los preceptos del Cdigo Civil del Distrito Federal, pues estos nunca pueden ser aplicables en las controversias que se susciten en distinta entidad federativa". Amparo Civil directo 1745/45, Cedi Stelios, 4 de octubre de 1948, unanimidad de 4 votos. 65 "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, APLICACION DE. Por principios generales del derecho se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para casos anlogos, y el nico caso autorizado por el artculo 14 Constitucional en que la controversia respectiva no puede resolverse por la ley". Amparo civil directo 120/53 Agrcola San Lorenzo, S. de R. L., 20 de enero de 1954, mayora de 4 votos. 66 "PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, APLICACION DE LOS. No entraa una violacin al artculo 214 del Enjuiciamiento respectivo la circunstancia de que se invoquen los principios generales de derecho; pues precisamente esa norma prescribe que el juez debe apoyar sus puntos resolutivos en preceptos legales o en principios jurdicos". Amparo Civil directo 4883/43 Coppe Jos, Suc. de, 30 de junio de 1954, unanimidad de 4 votos. 6764 65

Idem.,. tomo LXII. p. 2742. Noviembre de 1939. Idem., tomo XCVIII, p. 125, 4 de octubre de 1948. 66 Supra. Idem., tomo CXIX, p. 417, 20 de enero de 1948. 67 Quinta poca. Semanario Judicial de la Federacin; op. cit. tomo CXX, p. 1855, 30 de junio de 1954.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 "PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO EN MATERIA DE TRABAJO. Los Principios Generales de Derecho, de acuerdo con el artculo 16 de la Ley Federal del Trabajo, son aplicables en matera laboral slo en aquellos casos no previstos en la propia Ley, en los reglamentos o cuando no pueda resolverse conforme a la costumbre o al uso". Amparo directo en materia de trabajo 2163/54, Garca Mara Natividad, 30 de septiembre de 1954, unanimidad de 5 votos. 68 Teniendo en consideracin, tanto a lo dispuesto por los artculos de las diversas Legislaciones como a las ejecutorias anteriormente sealadas, nos percatamos que en ningn momento se dice cuales son y que caractersticas tienen los principios generales del derecho. De ah que es vlido, expresar que los principios generales del derecho han sido tratados desde diversos puntos de vista, por ejemplo: cul es su origen, su fundamento y su naturaleza; de qu manera deben aplicarse, cul es su jerarqua como fuente del derecho; pero no se establece cuales son esos principios. Esta situacin implica que quien emprende el estudio de esos principios, no tenga una idea clara sobre ellos y en la actividad judicial, quien est facultado para aplicarlo, por as establecerlo la ley, en caso de que en ella se hallen imprevisiones respecto a un caso concreto, no tenga certidumbre sobre cuales son y, por tanto, cual es el principio general aplicable al caso en particular. 69 No obstante, lo anterior, cabe resaltar, lo expresado por Yavich, quien considera que: "los principios jurdicos reflejan las propiedades esenciales de la base social en el contenido de la realidad legal, y corresponde a los patrones objetivos de una formacin socioeconmica dada y no a la esencia de clases del derecho inherentes en ella. De esta manera, los principios del derecho guian y sincronizan toda la maquinaria de la regulacin legal de las relaciones sociales, y ante todo extraen las tendencias de clase de un tipo histrico del derecho y su lugar en la evolucin social.70 3. DESCRIPCIN Y ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. No obstante, dicho sea de paso, haremos alusin breve de algunos de los tantos principios generales del derecho con el fin de no omitir su existencia.68 69

Idem., tomo CXXI. p. 2552, 30 de septiembre de 1954. Cfr. Dvalos, Jos: "Los Principios Generales del Derecho en la Interpretacin del Derecho del Trabajo"; art. Ruta. Boletn Mexicano de Derecho Comparado; Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D. F. No. 38. 1980. p. 397. 70 L. S. Yavich: Teora General del Derecho; 1. Ed. en Ruso, 1980. Trad. al espaol por Alejandro Arroyo M. Sotomayor; 1. ed. Edit. Nuestro Tiempo, S.A. Mxico D. F. 1985, pp. 178 y 183.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 As pues, para Federico De Castro y Bravo, los principios generales del derecho se clasifican en tres categorias y son a saber: 1). Los del derecho natural (que son eternos, inmutables y perfectos); 2). Los tradicionales (Costumbres, convicciones y aspiraciones de la colectividad); 3). Poltica (manifiestos en las leyes polticas). 71 Por su parte, Norberto Bobbio, dice que los principios generales del derecho pueden ser agrupados de acuerdo con la materia a que pertenecen y as tenemos:

- Principios Generales del Derecho Civil; - Principios Generales del Derecho Mercantil; - Principios Generales del Derecho Penal; - Principios Generales del Derecho Administrativo; - Principios Generales del Derecho Laboral, etc. Dicha clasificacin resultara poco satisfactoria, por que la diversidad material no implica necesariamente, en el caso, una diferencia de naturaleza. 72 Al respecto, Garca Mynez, comenta: Si en vez de dividir los principios generales del derecho atendiendo a las diversas ramas de los derechos privado y pblico, hacemos uso del criterio material en un sentido ms amplio, podremos de acuerdo con el citado jurista, obtener la clasificacin siguiente: 1o. Principios generales de derecho substancial: que establecen mximas para la conducta de los particulares (como, por ejemplo, la prohibicin de actos que impliquen el llamado abuso de un derecho). 2o. Principios generales de derecho procesal, dentro de cuyo grupo hay que incluir, en opinin de Bobbio, las reglas generales de carcter hermenutico (por ejemplo: el de no juzgar dos veces el mismo caso, en caso de duda debe beneficiarse el acusado, etc.) 3o. Principios generales de organizacin (Por ejemplo el de heterotutela en los ordenamientos estatales, el de la separacin de poderes en el Estado de Derecho o el de la irretroactividad de las leyes).73

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Cfr. Castro y Bravo, Federico de; op. cit. pp. 452 y ss. Bobbio, Norberto: Citado por Eduardo Garca Mynez: Filosofa del Derecho. op. cit. p. 319. 73 Cfr. Garca Mynez, Eduardo: op. cit., p. 319.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 De lo antes mencionado, se deja entrever que los del primer grupo se hallan principalmente dirigidos a los ciudadanos, los del segundo a los jueces y los del ltimo al legislador. Otra clasificacin es la que se encuentra basada en la extensin del mbito de validez de los principios generales del derecho. Toda vez, que muestra, en primer lugar, que aquellos no son todos generales del mismo modo, sino que ocupan distintos planos de acuerdo con el diverso grado de su generalidad; y, en sugundo lugar, porque el concepto de generalidad como varias se ha observado, es relativo, lo que explica que la misma norma puede considerarse como principio general respecto de otra ms especfica o como norma especfica respecto de otra ms general. As pues, de acuerdo al criterio antes citado, los principios generales del derecho se dividen en: I. Principio de un instituto (como el de la indisolubilidad del matrimonio en el derecho italiano o el de la irrevocabilidad de las donaciones). II. Principios de una materia (por ejemplo, el que estatuye que la carga de la prueba corresponde a quien hace valer su derecho); III. Principio de una rama jurdica (verbigracia, el del favor rei en derecho penal o de la progresividad del impuesto en derecho fiscal); IV. Principio de todo un orden jurdico (como. por ejemplo, el de la libertad de contratacin de un rgimen inspirado en la ideologa liberal o el de respeto a la vida de la comunidad). 74 Ahora bien, dentro de la categora de los principios universales entraran, de acuerdo con Bobbio, los siguientes: 1o. A los llamados principios de justicia, tales como el de no daar a nadie y el de dar a cada quien lo suyo, a los que considera como frmulas vacias que pueden llenarse con cualquier contenido; 2o. Principios que derivan de condiciones de hecho imprescindibles e incontrovertibles, tales como los que establecen que nadie esta obligado a lo imposible y el de que nadie puede transmitir ms de lo que tiene; y 3o. Principios que enuncian las condiciones de posibilidad de todo orden jurdico (como el principio de pacta sunt servanda).75 A continuacin, pasamos a mencionar a algunos de los principios generales del derecho y son a saber: -Recta razn propuesta por Aristteles;7674

Cfr. Bobbio, Norberto: Principi Generali di Dirito, En Novisimo Digesto Italiano. p. 894 y 895. citado por Eduardo Garca Mynez: Filosofa del Derecho. op. cit., p. 320. 75 Cfr. Bobbio, Norberto: citado por Eduardo Garca Mynez. op. cit., p. 320 76 Vease Aristteles: Etica Nicomaquea - Libro VI de "Las Virtudes Intelectuales". op. cit., p. 74.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 - Los juristas romanos apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la naturalis ratio;77 - Raimundo Lullio, seala a los de: amor a Dios, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; 78 -Toms de Aquino, habla de la razn natural proveniente de la razn divina; -La capacidad de obrar es la regla, la incapacidad es la excepcin; -El principio es la libertad de las formas de los actos y de los negocios, la observancia de una determinada forma es la excepcin; - La obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera, la palabra dada debe ser cumplida (PACTA SUNT SERVANDA); - El acreedor no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor; - Se responde de los propios actos, no de los ajeno; - Solamente el autor de un acto daoso responde frente al perjudicado; - En las relaciones sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe; - Hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel trata de obtener una ganancia; - No se puede hacer recaer ms de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un hecho; - No hay deber jurdico, ni consiguientemente sancin, para el caso de inobservancia, si no existe una norma que imponga la observancia del deber; - Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio trabajo; - No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo transmite; - Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; - Si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho del adquiriente; - Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; - La diligencia exigida en el cumplimiento de los deberes, y tambin en el goce de ciertos derechos, es la del buen padre de familia; - En la duda se presume la libertad de los bienes inmuebles; - En el conflicto entre dos adquirientes del mismo derecho, es preferido quien haya sido el primero en adquirirlo; - La buena fe se presume; - Todos tienen iguales derechos y deberes frente al ordenamiento jurdico (la ley es igual para todos); - A nadie le es lcito hacerse justicia por su mano; - Debe respetarse la personalidad ajena; - La Familia es una unidad orgnica y est regida por principios unitarios.79

- Respeto debido a la personalidad humana; - Derechos sobre el propio cuerpo humana;77 78

Cfr. Vecchio, Giorgio Del: op.cit.. P. 56. Cfr. Lulio, Raimundo: Citado por Ramn Badenes G.: op. cit. P. 307. 79 Messineo, Francisco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires - Argentina. T. I. 1954. pp. 111 y 112., citado por Lorenzo A. Gadella. op. cit. p. 135.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 - Proteccin a la existencia espiritual del ser; - Respeto a la integridad tanto corporal como moral; - Respeto a la actividad del pensamiento; - Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro;80 A este respecto, Aza Reyes, comenta: Podramos afirmar que las reglas que hemos denominado principios generales del derecho de carcter derivado no son otra cosa que la explicitacin de los de mayor jerarqua. Para dar una idea de la multiplicacin de estos ltimos, sealaremos la existencia de dos obras dedicadas a enunciar esta clase de principios: la primera se titula Regulae Juris (Racolta di 2000 Regole del Dirito eseguita sui migliori testi, cin, I' indicazione delle fonti, shiarimenti, capitoli riassuntivi e la versiones italiana riprodotta dei piucelebri conmentatori), su autor es L. de Mauri, Editore Ulrico Hoepli Milano Ristampa, 1949. La segunda, perteneciente a la literatura jurdica - cannica, es debido a Victorius Bratocetti y se titula "De Regulis Juris Canonici" (Regularum in Libro VI Decretelium earumque praesertim cum Codice J.C. ralationum brevis explanatio). Editore Angelo Belardetti, Roma, 1955.81 As pues, para Nestor De Buen Lozano, no hay nada seguro ni firme en relacin a los principios generales del derecho.82 Por su parte, L.S. Yavich, seala: los principios legales son fenmenos de muchas facetas cuya descripcin puede y debe tratarse desde varios ngulos. Empero, no debemos olvidar que estos, presentan las siguientes caractersticas y son a saber: a). Reflejan la base econmica en la esfera de las relaciones sociales volitivas, b). Inevitablemente expresan los intereses de ciertas clases, c). Juegan un papel muy especial en la conciencia social y en la lucha ideolgica. 83 En sentido difente, Aza Reyes, concluye de la siguiente manera: Los principios generales del derecho son postulados que a lo largo de la historia han permanecido inalterados en lo substancial. Su evolucin slo se da en principios generales de carcter derivado y es ms lenta mientras mayor es su trascendencia y ms rpida mientras ms circunstanciales son los fenmenos que hay que regular.84 Desde nuestro punto de vista, la conclusin expresada por Aza Reyes, deja entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de ahistoricismo idealista. Toda

Vecchio, Giorgio Del: op. cit. pp. 91 y 103. Aza Reyes, Sergio T.: op. cit., p. 133. 82 Cfr. Buen Lozano, Nestor De: "Los Principios Generales del Trabajo en el mbito procesal. art. Rvta.; Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico, D.F. Ao XIII, Nmero 38, mayo - agosto de 1980. p. 358. 83 L.S. Yavich: Teora General del Derecho. 1 ed. en Ruso 1980. Trad. al espaol por Alajandro Arroyo. M. Sotomayor. 1 ed. Ed. Nuestro Tiempo. S.A. Mxico, D.F. 1985. pp. 179 y 181. 84 Aza Reyes, Sergio T.: Los Principios Generales del Derecho; 1 ed. Ed. Porra, S.A. Mxico. D.F. 1982. p. 134.81

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 vez, que niega en los principios generales del derecho substancial transformacin alguna. De ah que no estemos de acuerdo con dicho autor, ya que en atencin a una posicin terica metodolgica diferente los referidos principios sufren cambios en forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el momento histrico concreto en que se utilicen. Dicho de otra manera, los principios generales del derecho representan el fundamento ideolgico de cualquier sistema jurdico. Es por ello, que stos no escapan a las transformaciones sociales que se dan en nuestro devenir histrico concreto. En donde, se deja sentir la influencia condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones sociales de produccin. A este respecto es vlido citar a Jos Castn Tobeas quien expresa los siguiente: Los principios generales se han de extraer no slo del Cdigo mismo, sino del entero ordenamientos jurdico, del cual forman parte las leyes polticas y especiales que pueden recoger, mejor que un Cdigo aislado, el Estado actual de la conciencia jurdica nacional. Por este medio los principios generales del derecho privado resultaran conectados con los dogmas de la Ideologa poltica dominante.85 De lo anterior se desprende que los principios generales del derecho no deben ser vistos en forma aislada de la problemtica econmica, social, cultural e ideolgica de las sociedades humanas que se desenvuelven en un espacio y tiempo histrico concreto. Igualmente, cabe destacar, que la categora de principio legal fue empleada por vez primera en la literatura Marxista por Engels, cuando expresa: El reflejo de las condiciones econmicas en forma de principios jurdicos es tambin forzosamente, un reflejo invertido: Se opera sin que los sujetos agentes tengan conciencia de ello; el jurista cree manejar normas apriorsticas, sin darse cuenta de que estas normas no son ms que simples reflejos econmicos, todo al reves. Dicho de otra manera. Las condiciones materiales de vida juegan un papel sumamente importante, ya que condicionan la superestructura de la sociedad, esto es, tanto al derecho como a las actividades culturales, artsticas e ideolgicas. 86 Para m, es evidente que esta inversin que mientras no se la reconoce constituye lo que nosotros llamamos concepcin ideolgica, repercute a su vez sobre la base econmica y puede, dentro de ciertos lmites modificarla. 4. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.Castn Tobeas, Jos: Teora de la Aplicacin e Investigacin del Derecho. 1 ed. Ed. Instituto Editorial Reus Madrid Espaa. 1947. p. 339. 86 Engels, Federico: "Carta de Engels a Konrad Schmidt, Londres 27 de Octubre de 1890". en Carlos Marx y F. Engels: Obras escogidas. Op. Cit. p. 723.85

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 Luego de haber manifestado algunas delimitaciones conceptuales en relacin a los principios generales del derecho. Tambin, se torna necesario el dejar bien claro, cual es la naturaleza, origen y fundamento de los principios generales del derecho. A este respecto, Norberto Bobbio, expresa: En cuanto, a la naturaleza de los principios generales del derecho, cabe decir, que estos tienen el carcter de normas. De acuerdo a los argumentos de Crisafulli, y son a saber: 1). En la mayor parte de los casos, esos principios son obtenidos mediante generalizaciones sucesivas, de las normas particulares, por lo que resulta imposible considerar que, cuando llegan a cierto grado de generalidad, cambin de naturaleza, es decir, dejen de ser normas; 2). An admitiendo que algunos principios no se obtengan de normas particulares mediante generalizacin, sino que se deben de modo inmediato en todo su alcance general, la funcin que cumplen (normalmente en materia de lagunas), es ofrecer prescripciones o modelos de conducta a los operadores jurdicos; por ende, tal funcin en nada difiere de las normas particulares. 87 Al respecto, Garca Mynez, comenta: Estamos de acuerdo con Bobbio en que los pricipios generales de que se hace uso con fines hermenuticos y de integracin tienen naturaleza normativa. Adems, cabe resaltar que las resoluciones de los jueces deben, en todo caso, basarse en normas, juicios o principios generales de ndoles enunciativa no pueden, servirles nunca de fundamento. Sin embargo, para el autor en comento, hay principios de carcter completamente distinto, los lgicos - jurdicos y antolgicos - jurdicos que expresan conexiones esenciales de ndole formal entre los preceptos del derecho y las modalidades de lo permitido, lo prohibido, lo ordenado y lo potestativo. Mientras los principios generales de carcter axiolgico estn referidos al deber ser, los de la ontologa formal del derecho y de la lgica jurdica son, como dira Felix Soml, principios sobre el deber ser del derecho. Precisamente por ello, los ltimos se expresan siempre por medio de juicios enunciativos. Por ejemplo, el asert "nadie est obligado a lo imposible", no es de naturaleza normativa, ya que no prescribe nada. Si todo deber presupone que la conducta obligatoria es posible supuesto no axiolgico, sino ontolgico la imposibilidad de un comportamiento necesariamente trae consigo la de que llegue a convertirse en objeto de una prescripcin. Por ello afirmamos que el tan trado y llevado aforismo: "Lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido", no es unaCfr. Bobbio, Norberto: citado por Eduardo Garca Mynez; Filosofa del Derecho. 5 ed. Ed. Porra, S.A. Mxico, D.F. 1986. pp. 312 y 313.87

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 norma, ni cabe recurrir a l para colmar lagunas, ya que se trata de un juicio puramente analtico sobre la identidad de "lo no prohibido jurdicamente" y "lo jurdicamente permitido".88 Por lo que respecta, al origen de los principios generales del derecho es necesario inquirir si estn o no contenidos en el sistema que sirve de base al rgano aplicador. Adems, que los susodichos principios slo pueden ser aplicados cuando no contraran las disposiciones del sistema del rgano aplicador. A priori queda excluda la posibilidad de aplicar un principio general en contradiccin con un principio particular. Este requisito se funda en la naturaleza del sistema jurdico, el cual debe constituir un todo nico y homogeneo un verdadero organismo lgico, capaz de suministrar una norma segura, no ambigua y menos an contradictoria para toda posible relacin de convivencia; slo de este modo podr el jurista aduearse del espritu interno del sistema y proceder de acuerdo con l en las aplicaciones particulares, evitando los errores a que fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta o aquella norma. 89 En relacin al problema del fundamento de los principios generales del derecho, cabe decir, que cuando hay delegacin en favor de stos (como la que en Mxico establece el Constituyente en el prrafo 4o. del artculo 14 de nuestra Ley fundamental; el artculo 19 del Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal; cualquier principio general de carcter normativo, congruente con el espritu del sistema, puede ser empleado con fines hermenuticos o de integracin. Ninguna dificultad hay en admitirlo, porque los principios axiolgicos congruentes con las disposiciones expresas de cada orden legal quedan, merced a la mencionada delegacin, incorporados a tal orden, ya se trate de los implcitos en las normas que proceden de las fuentes de creacin jurdica, ya de los iusnaturales no contradichos por esas normas. Ahora bien, el fundamento formal de validez de esos principios comunes es distinto en relacin con cada orden jurdico; por ello se trata de una coincidencia puramente substancial, el aserto de que los principios generales tienen su fundamenteo en el trasfondo axiolgico de cada sistema positivo no destruye el postulado de unidad de la ltima razn de validez del propio sistema, porque en la medida en que aqullos se hallan implcitos en este y condicionan la actividad del legislador y de los encargados de aplicar las normas vigentes, formalmente son parte del segundo y, en tal sentido, encuentran en la norma bsica la razn de su fuerza vinculante".90 Al respecto, Mario de la Cueva, comenta: el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo debe interpretarse en el sentido de que existen fuentes formales primarias y fuentes, principios o criterios supletorios. Las fuentes formales primarias son: la constitucin, los tratados internacionales y la ley, sus88 89

Garca Mynez, Eduardo: op. cit. pp. 313 y 314. Vecchio Giorgio del: op. cit. pp. 61 y 63. 90 Cfr. Garca Mynez, Eduardo: Filosofa del Derecho. op. cit. pp. 316 - 319.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ultima 14/10/2008 reglamentos y, a falta de disposicin expresa en dichas fuentes, se aplicarn las fuentes, principios o criterios supletorios se encuentran comprendidos los principios generales del derecho y, para De la Cueva, esos principios adquieren matices de fuente material o sustancial, pues tal parece que al aplicarse se hace como si se creara la norma, o sea, que el