prevención del blanqueo de capitales
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1 Prevención del Blanqueo de Capitales
TEMA 1: Introducción
Concepto y Tipología del Blanqueo de Capitales
El blanqueo de capitales se ha convertido, en la actualidad y en una gran cantidad de países en
uno de los fenómenos delictivos de mayor trascendencia desde el punto de vista económico,
político y social.
Muy distinta es la incidencia que estar práctica delictiva tiene en los países desarrollados y en
aquellos que se encuentran en vías de desarrollo.
En los países desarrollados, debido a sus particularidades económicas y sociales, el dinero
procedente de negocios ilícitos se integra en la economía legal de dichos países,
convirtiéndose en activos financieros e inmobiliarios, bienes de consumo, etc. Son países como
Estados Unidos, España, Italia, Canadá, etc. Los que presentan unas mayores tasas de
blanqueo de capitales, debido principalmente al crecimiento económico basado en el sector
turístico, inmobiliario, etc., unido al gran volumen de operaciones financieras y a la presencia
de empresas multinacionales.
En los países en vías de desarrollo se produce un fenómeno muy distinto, pues es en esos
lugares donde se produce de forma ilícita los capitales que posteriormente se blanquean en
otros países desarrollados.
Las actividades delictivas principales que generan este tipo de capitales ilícitos son la
producción y tráfico de drogas y el tráfico de armas. Estas actividades, en ocasiones, se ven
facilitadas e incluso alentadas por gobiernos corruptos, lo que hace muy difícil su control y
erradicación.
Concepto
A los efectos de la Ley 10/2010, de 28 de Abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo, se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades:
La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes
proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad
delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o
de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas
de sus actos.
La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la
disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre
bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o
de la participación en una actividad delictiva.
La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento
de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de
la participación en una actividad delictiva.
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La participación en alguna de las actividades mencionadas en los puntos
anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de
perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para
realizarlas o facilitar su ejecución.
A efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo
de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como
inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o
instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que
acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la
cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.
Por otra parte la Real Academia Española, define el blanqueo de capitales como “el delito
consistente en adquirir o comerciar con bienes, particularmente dinero, procedentes de la
comisión de un delito grave”. A su vez, define el término blanquear como “ajustar a la
legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables.
Más completa es la definición dada por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que
considera el lavado de dinero como “la conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas
de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia
ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las
consecuencias legales de su accionar. Ocultar o disfraz la naturaleza real, fuente, ubicación,
disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que
derivan de ofensa criminal. La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo al momento en
que se reciben, que deriva de una ofensa criminal o de la participación en algún delito”.
Existen diferentes definiciones dadas por varios autores, destacando entre otras, las
siguientes:
Díez Ripollés define el blanqueo de capitales como “los procedimientos por los
que se aspira a introducir en el tráfico económico –financiero legal los
cuantiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas
actividades delictivas especialmente lucrativas, posibilitando así un disfrute de
aquéllos jurídicamente incuestionado”.
Gómez Iniesta define el blanqueo de capitales como “aquella operación a
través de la cual el dinero de origen siempre ilícito es invertido, ocultado,
sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos-financieros
legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera
obtenido de forma lícita”.
Blanco Cordero define el blanqueo de capitales como “el proceso en virtud del
cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal
con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita”.
Cassani dice que “el blanqueo de dinero sucio es el acto por el cual la
existencia, la fuente ilícita o el empleo ilícito de recursos son disimulados con
el propósito de hacerlos aparecer como adquiridos de formar lícita. Blanquear
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dinero es reintroducirlo en la economía legal, darle la apariencia de legalidad y
permitir así al delincuente disfrutarlo sin se descubierto”.
Prado Saldarriaga define el lavado de dinero como “un conjunto de
operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al
Producto Nacional Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente,
de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con
transacciones de macro o micro tráfico ilícito de frogas”.
Alberto Chong define el lavado de dinero como “el proceso de convertir
fondos ilícitos en claros y transparentes”.
En conclusión y tras la lectura de todas estas definiciones, se puede apreciar el mismo carácter
finalista del blanqueo de capitales, que no es otro que la introducción al sistema económico-
financiero legal de aquellos bienes obtenidos mediante actividades delictivas.
Tipologías
La tipología del blanqueo de capitales es muy variada, debido, entre otras cosas a la
convergencia ente la economía legal y la criminal, produciéndose dos procesos
complementarios. Por un lado, las organizaciones criminales han diversificado sus actividades
ilícitas en sectores que ofrecen menor intensidad criminal y por otra parte, empresas que
operan legalmente se dedican a actividades ilegales y criminales, principalmente relacionadas
con el fraude fiscal y la corrupción política.
Con carácter general, las actividades ilegales utilizan los mismos circuitos de blanqueo de
dinero, recurriendo a técnicas clásicas (paraísos fiscales, sociedades fiduciarias, introducción
en mercados financieros, etc.) Estas técnicas de blanqueo se han visto actualizadas por las
innovaciones tecnológicas y financieras.
La utilización de una técnica u otra de blanqueo depende de diferentes factores relacionados
con el país de origen del ingreso, tales como:
Legislación penal y antiblanqueo existente.
Desarrollo económico y financiero.
Tipo de moneda (convertibilidad, fortaleza, mercado de divisas, volumen de
transacciones, etc.).
Servicios financieros adicionales (abogados, intermediarios, asesores, etc.)
Nivel de corrupción, tanto pública como privada.
Situación geográfica (conexiones con centros financieros, puertos,
aeropuertos, etc.).
Desarrollo tecnológico (redes informáticas, Internet, etc.).
El GAFI está dedicado en exclusiva a la prevención del blanqueo de capitales y anualmente
elabora informes relativos a las tipologías de blanqueo de capitales. Estos informes recogen las
experiencias de los distintos países y organismos que integran el GAFI.
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En este punto analizaremos con carácter general las tipologías del blanqueo de capitales,
dejando para temas posteriores el análisis concreto de la tipología de blanqueo de capitales en
España.
Gracias a estos informes anuales del GAFI podemos conocer las principales tipologías de
blanqueo de capitales empleadas de forma más común en los países investigados.
El informe del GAFI de 1996 considera que las principales fuentes de dinero ilícito son el tráfico
de drogas, los delitos financieros y el crimen organizado, distinguiendo entre tipologías del
sector bancario y no bancario. Entre las primeras destaca las siguientes:
Uso de personas físicas y jurídicas ficticias para encubrir a terceros.
Utilización de cuentas bancarias para depósitos de dinero ilícito o realización
de transferencias.
Utilización de múltiples cuentas para realizar diferentes depósitos de dinero.
Utilización de documentación falsa o deficiente para la realización de
operaciones bancarias.
Utilización de intermediarios como procuradores, abogados, y asesores
contables.
Utilización de empresas pantalla.
Realización de operaciones ficticias por volúmenes muy superiores a la
actividad real.
Utilización de oficinas de representación de bancos extranjeros.
Transferencias electrónicas.
Por otra parte, en el sector no bancario, podemos destacar las siguientes tipologías:
Utilización de oficinas y casas de cambio.
Utilización de diversos profesionales del derecho y las finanzas y de empresas
pantalla, para colocar fondos ilegales en sus cuentas.
Creación de compañías “Shell” y “trust” con socios privilegiados con secreto
profesional (abogados, etc.).
Embarque de dinero en metálico en el interior de mercancías de tráfico legal.
Contrabando de dinero a través de fronteras.
Inversiones inmobiliarias.
Importación y exportación de productos de alto valor (oro, joyería, etc.9.
Aumento del comercio internacional, mediante compra de bienes embarcados
fuera del país para ser revendidos.
Este informe de la GAFI de 1996 ya pone de manifiesto la importancia del incipiente uso de
tarjetas electrónicas, del comercio electrónico y de la banca por internet, a la vez que alerta
sobre las compañías de seguros.
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Por su parte, posteriores informes del GAFI revelan tipologías típicas, como son:
Structuring o ingreso de grandes cantidades de dinero para su posterior
transferencia a otras cuentas.
Smurfing o ingreso de numerosos depósitos de pequeñas cantidades que no
conllevan la obligación de declarar.
Utilización de territorios offshore y cuentas payable trhough accounts.
Préstamos con falsas garantías.
Collection account o cuentas de colecta o recaudación.
Infiltración del crimen organizado en pequeños bancos y en otras empresas no
financieras.
Mercado negro del peso colombiano.
Operaciones warrant en los mercados de metales y posterior transferencia de
valor entre países.
Utilización de la banca privada y de la banca de corresponsales.
Utilización de canales de envío de dinero del tipo “hawalla” o “hundi”.
Utilización de la banca por internet y de los casinos on line.
Recorrido Histórico
A pesar de no saber cuando comenzó a utilizarse alguna forma de dinero, se sabe que éste
nación de la necesidad de solucionar los inconvenientes que existía en los trueques, siendo
inicialmente muy variados los objetos utilizados como medio de cambio. Hacia el año 580 A.C.
los aqueos en Grecia acuñaron la primera moneda metálica, la cual no estuvo libre de
falsificaciones. Es por ello que podemos decir que los delitos monetarios, tanto las
falsificaciones como el lavado han existido desde que existe el dinero tal y como lo conocemos
hoy.
Íntimamente ligado a la práctica del blanqueo de capitales se encuentra la aparición de los
paraísos fiscales y territorios offshore. La conquista de América y la aparición de la piratería
naval para apropiarse de los frutos del descubrimiento dieron lugar a la creación de puertos o
refugios marítimos que servían de referencia y cobijo a los bienes y capitales que se obtenían
del saqueo. No obstante, tras la crisis del petróleo de los años 70 se crearon los actuales
territorios offshore, que pretendían dar cabida a los excedentes de los países exportadores de
crudo, para así escapar al poder fiscalizador de los estados, ofreciendo la posibilidad de nuevos
instrumentos financieros. En la actualidad, la corrupción política, el tráfico de drogas y armas,
el fraude empresarial y fiscal son las fuentes principales de estos refugios financieros.
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De forma tradicional, los distintos países han tenido una postura interesada que favorecía el
tránsito de capitales hacia su propio país, siendo regla general favorecer la entrada de
capitales sin prestar atención al origen de estos fondos, pues de esta forma se favorecía el
desarrollo económico del país en detrimento de los países vecinos que competían en los
mercados internacionales. Es por ello, que todos los países tenían una legislación débil y
prestaban escasa atención a la prevención del blanqueo de capitales. El escenario generalizado
era el de la permisividad al fraude fiscal.
Este escenario de aceptación general se transformó profundamente tras los atentados del 11
de septiembre de 2001, pasando al primer plano todo aquello relacionado con el blanqueo de
capitales y la financiación del terrorismo. Como consecuencia de estos atentados, la presión
política norteamericana provocó la imposición de diferentes medidas de prevención y
depresión del blanqueo de capitales en los países occidentales a la vez que se impusieron
medidas de castigo a los países que no compartían la posición norteamericana en esta materia.
Como consecuencia de los expuesto en el párrafo anterior se promulgaron la Ley Patriot y la
Victory Act, ambas en EE.UU, la inglesa Money Laundering and the Proceeds o Crime Act 2002,
así como tres directivas europeas. A su vez en 2003, se publicó una revisión de las 40
recomendaciones de la GAFI contra el blanqueo e capitales y las 9 Recomendaciones contra la
financiación del terrorismo. Estos textos han supuesto una importante restricción de los
derechos civiles en países como Estados Unidos , así como la imposición de obligaciones de
carácter policial a determinados sectores económicos de los países europeos.
A pesar de todas estas medidas, según podemos extraer los datos obtenidos por el GAFI,
queda mucho trabajo por hacer en esta materia, pues en la actualidad no se ha conseguido
una disminución de las actividades delictivas y terroristas relacionadas con el blanqueo de
capitales.
Características del Blanqueo de Capitales
Las características más importantes del blanqueo de capitales son las siguientes:
1. Internacionalización de las actividades de blanqueo: el blanqueo de capitales desborda
el ámbito nacional. Este dinero ilícito se blanquea fuera del país donde se origina
debido principalmente a que:
La movilidad del dinero dificulta la persecución por parte de las autoridades y
por tanto se facilita su encubrimiento.
Se buscan países cuyas leyes sean más permisivas con el blanqueo o bien
aquellos cuyos medios de represión con los que cuenta la administración sean
escasos.
En ocasiones, la coordinación internacional en materia de lucha y prevención
del blanqueo de capitales es insuficiente frente a la gran cantidad de
movimientos existentes en las economías y mercados de los diferentes países.
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En consecuencia, esta internalización de las actividades de blanqueo hace que se sobrepasen
las fronteras nacionales de los Estados, de modo que se produce un desarrollo en otros, con
los consiguientes cambios en la soberanía y jurisdicción de dichos países. Por tanto, la
delincuencia internacional se ha convertido en numerosos países en un fenómeno de gran
importante y rabiosa actualidad.
2. Volumen del fenómeno: la actividad de blanqueo de capitales ha sufrido un
crecimiento tan elevado que posee características cualitativas, lo que ha dado lugar a
que se cambien las técnicas de blanqueo. Estas operaciones son masivas y requieren
debido a su complejidad, por una parte, de una estructura de profesionales compuesta
por asesores, colaboradores y cómplices y por otra de un entramado internacional de
empresas y de países que operan bajo una apariencia de legalidad o de entidades
capaces de generar organizaciones complejas y sofisticadas, de modo que permita la
realización de actividades a granes escalas, en las que no importa realizar pagos a
modo de sobornos, lo cual hace estéril el esfuerzo en la lucha contra los diferentes
actos delictivos.
A su vez, se produce una infiltración en los organismos públicos y en los ámbitos políticos, lo
cual hace aún mas compleja la lucha contra el blanqueo de capitales. Cuanto más amplia se
hace la red, más sensible se hace a al caída de un solo eslabón, de ahí la importancia del
seguimiento que se realiza de los indicios observados en los análisis, pues pueden llevar al
desmantelamiento de grandes organizaciones delictivas.
3. Profesionalización: el blanqueo de capitales ha sufrido una gran profesionalización, de
forma que el narcotráfico se ha convertido en uno de los negocios mejor estructurados
del mundo. Las técnicas de blanqueo deben ser muy profesionalizados y están en
constante evolución para conseguir eludir la acción de los Estados que se dedican a su
persecución. Es por ello que estas organizaciones dedicadas a actividades delictivas
dedican grandes cantidades de dinero a invertir su profesionalización.
4. Variedad y variación de las técnicas empleadas: las técnicas empleadas en el blanqueo
de capitales utilizan como base, variadas actividades, tales como casas de cambio,
bancos, financieras, arte, casinos, hoteles, tráfico de personas, armas y drogas,
negocios inmobiliarios, etc.
Paraísos Fiscales y Territorios Offshore
Se entiende por paraíso fiscal al país que exime del pago de impuestos a los inversores
extranjeros que mantienen sus cuentas bancarias o crean sociedades en su territorio. En estos
países conviven dos sistemas fiscales diferentes:
Las empresas y ciudadanos residentes en el propio país deben pagar
impuestos al igual que ocurre en cualquier otra parte del mundo.
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Los extranjeros gozan de beneficios fiscales, que en la mayoría de los casos se
corresponden con una exención fiscal total, si bien, en otros casos se limita a
una reducción considerable de los impuestos que deben pagar. Estos
beneficios se mantienen siempre y cuando no lleven a cabo ningún negocio en
el territorio del paraíso fiscal.
La intención de los paraísos fiscales es el atraer a divisas extranjeras para favorecer el
crecimiento de su economía. Generalmente se tratan de pequeños países que poseen escasos
recursos naturales y/o industriales y que difícilmente podrían subsistir de no se por el
entramado financiero que crece a la sombra de los capitales extranjeros.
Estos paraísos fiscales, durante las últimas décadas, han atraído a un gran número de
inversores extranjeros, generalmente huyendo de la voracidad recaudadora de sus países de
residencia, buscando condiciones tributarias más beneficiosas. Esta fuga de capitales no es
vista con buenos ojos por los países que lo sufren, por lo que se han implantado diferentes
medidas para evitar la transferencia de activos a dichos paraísos fiscales. No hay que olvidad
en este punto que gran parte de los activos que se envían a estos paraísos fiscales proceden de
actividades ilícitas y que debido a sus condiciones particulares hace que los paraísos fiscales
estén habitualmente ligados al blanqueo de capitales.
La globalización de la economía hace que sea extremadamente complicado realizar un control
eficiente sobre el movimiento de dinero, por lo que tratar de poner trabas a la libre circulación
de capitales choca frontalmente con las pretensiones de liberalización de comercio mundial
que gran parte de los gobiernos vienen defendiendo.
Un aspecto importante a destacar de los paraísos fiscales es que en ellos es relativamente
sencillo ocultar la titularidad de las empresas y de las cuentas bancarias, por lo que se pueden
realizar diferentes operaciones en secreto. Esto hace que las organizaciones dedicadas al
blanqueo de capitales se vean fuertemente atraídas por estos paraísos fiscales para realizar
sus operaciones.
No obstante, para evitar la proliferación y el hermetismo de los paraísos fiscales se está
ejerciendo presión sobre los gobiernos de estos países, para intentar que recorten sus leyes de
confidencialidad y secreto bancario. Esta presión está siendo ejercida por diversos organismos
internacionales con el fin de luchar contra el terrorismo, el narcotráfico y las redes de
blanqueo de capitales. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) son los organismos más activos en este
terreno.
9 Prevención del Blanqueo de Capitales
Como hemos visto anteriormente, la principal característica de un paraíso fiscal son las
condiciones tributarias favorables para la inversión extranjera. Si bien, existen otra serie de
características propias de un verdadero paraíso fiscal, como son:
Favorecer el ingreso de granes inversiones.
Los datos personales de propietarios y accionistas de las empresas no se
encuentran en los registros públicos, o bien se permite el empleo de nominiess
o representantes formales.
Las normas de secreto bancario son muy estrictas y únicamente se facilitan los
datos de los titulares de las cuentas a las autoridades si existen claras
evidencias de delitos graves.
No se firman tratados con otros países que lleven aparejado el intercambio de
información bancaria o fiscal.
Se fomenta la estabilidad política y monetaria de modo que se crea confianza
en los inversores.
Están dotados de un gran elenco de servicios legales, contables y de asesoría
fiscal.
Normalmente están dotados de buenas infraestructuras, tanto turísticas como
de transporte.
Aunque las características parecen muy claras , no existe un acuerdo mundial para catalogar
estos paraísos y en ocasiones, la catalogación se realiza respondiendo más a intereses políticos
y económicos de sus miembros que a criterios objetivos.
La clasificación más conocida es la creada por la OCDE y sufre continuas modificaciones.
Según la OCDE son paraísos fiscales a 1 de Marzo de 2011:
Montserrat.
Naurú.
Niué.
Panamá.
Vanuatu.
Con respecto al listado inicial realizado en 2000 por la OCDE, se han producido numerosos
cambios, retirándose primero países como Chipre, Malta, Mauricio y Seychelles. En el año
2009, la OCDE aumento su presión sobre los territorios incluidos en la lista de paraísos fiscales,
exigiendo un mínimo de 12 convenios firmados para que pudieran abandonar esta lista. Entre
los países que han abandonado esta lista desde entonces se encuentran jurisdicciones como
Gibraltar, Mónaco, Liechtenstein, Guernsey, Jersey, La Isla de Man, San Marino, Las Islas
Caimán, Las Islas Vírgenes, Turks y Caicos, Antigua y Barbuda, Belize, Bahamas, Samoa, etc.
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Territorios Offshore
Con características similares a los paraísos fiscales, se encuentran los denominados como
centros financieros extraterritoriales (CFE), centros financieros internacionales offshore (CFIO)
o territorios offshore. En la práctica esta denominación se ha convertido en el término
políticamente correcto para denominar a los paraísos fiscales.
Muchos de estos territorios o centros offshore están situados en islas lejanas o territorios de
ultramar, por lo que la definición inicial offshore es muy acertada. En cualquier caso, e
independientemente de que se encuentren situados en el mar o no , todos estos territorios
son auténticas “islas fiscales”.
Desde el punto de vista económico los territorios offshore pueden entenderse como la
jurisdicción que ofrece servicios a clientes que llevan a cabo su actividad fuera de ese
territorio, de ahí la denominación offshore. En estos territorios existe un gran desequilibrio
económico por movimiento de capitales, debido principalmente al ratio entre sociedades
constituidas y población residente.
Los territorios offshore tienen una finalidad puramente fiscal y se emplean para eludir
impuestos al amparo del secreto bancario y de la inexistencia de convenios de información
tributaria. A su vez, estos territorios ofrecen a sus clientes la posibilidad de diversificar su
estrategia colocando los centros de decisión, de coste y de imputación de impuestos según
convenga en cada momento. La elección de los países y formas jurídicas de las sociedades se
planifica aprovechando las posibilidades fiscales que ofrecen los distintos centros.
Dentro de los territorios offshore nos encontramos con las compañías offshore, las cuales
permiten la gestión y tenencia de activos, así como el establecimiento de relaciones
comerciales y la constitución de fideicomisos. Esta última figura se trata de una institución
jurídica del common law británico, cuyo principal uso es la ruptura del nexo de unión entre la
propiedad y el verdadero propietario de la misma. De esta forma, se consigue la transmisión
de bienes a un tercer beneficiario de forma que se evita el pago de impuestos y se garantiza el
anonimato del propietario del patrimonio.
Los centros o territorios offshore utilizan de forma intensiva las tecnologías informáticas para
la relación de sus operaciones:
Transferencias electrónicas de la Reserva Federal de Estados Unidos (Fedwire).
Sistema de Pagos Interbancarios por Cámara de Compensación (CHIPS).
Sociedad Mundial de Telecomunicaciones Financieras Interbancarias (SWIFT).
11 Prevención del Blanqueo de Capitales
A continuación mostramos una lista de centros financieros offshore que incluye tanto a los
países oficialmente considerados paraísos fiscales por la OCDE, como aquellas jurisdicciones o
territorios que ofrecen incentivos fiscales de similar naturaleza.
Alderney Guatemala Nigeria
Andorra Guernsey Niué
Anguilla Hong Kong Norfolk
Anjouán Hungría Nueva Zelanda
Antigua y barbuda Irlanda Omán
Antillas Holandesas Islandia Países bajos
Aruba Israel Panamá
Australia Jamaica Puerto rico
Austria Japón Reino unido
Bahamas Jersey Rep. De Chipre del Norte
Bahréin Jordania República Dominicana
Barbados Labuán Saint Kitts
Belize Letoni Samoa
Bermudas Líbano San Marino
Botswana Liberia St. Vincent y Granadinas
Brunei Liechtenstein Santa Lucía
Caimán, Islas Luxemburgo Sark
Campione Macao Seychelles
Canadá Macedonia Singapur
Chipre Madeira Somalia
Cook, Islas Maldivas, Islas Suecia
Costa rica Malta Suiza
Dinamarca Man, Isla de Tanger
Dominica Marshall, Islas Trinidad y Tobago
Emiratos Árabes Unidos Mauricio Turks y Caicos, Islas
Estados Unidos Mónaco Uruguay
Filipinas Montenegro Vanuatu
Ghana Montserrat Vírgenes Británicas, Is.
Gibraltar Naurú Vírgenes USA, Is.
Granada Nevis Yibuti
12 Prevención del Blanqueo de Capitales
El Blanqueo de Capitales y el Secreto Bancario
El origen tradicional del secreto bancario suele situarse en el modelo suizo, pues
históricamente los banqueros de este país se jactaban de mantener de manera estrictamente
confidencial cualquier información sobre sus cuentas, estando esto muy arraigado en su
cultura, tanto que la violación de ese deber puede ser constitutiva de delito.
Hoy en día Suiza se ha sumado a la serie de países que luchan contra el blanqueo de capitales y
la financiación del terrorismo, si bien, su colaboración no es intensa como puede ser en
cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea.
En el derecho español, el secreto bancario no es una figura o concepto jurídico, a pesar de que
es reconocido como uso mercantil tanto en la actividad bancaria como en la jurisprudencia. Si
bien, el sólo hecho de que el secreto sea prometido por la banca a sus clientes al contratar la
apertura de una cuenta o depósito basta como fuente jurídica, pues se convierte en ley entre
partes.
La funcionalidad del secreto bancario para los objetivos de las bandas de delincuencia
internacional y por tanto, la utilidad que tiene la confidencialidad bancaria para poder llevar a
cabo el blanqueo de capitales, explica en gran medida que los límites a este secreto se hayan
convertido en tema de debate.
En España y en el resto de los países de la UE puede decirse que el secreto bancario ha dejado
de existir en todo aquello que se relaciona con Hacienda o con el posible blanqueo de
capitales, como consecuencia de un amplio movimiento internacional de lucha contra la
opacidad del dinero como problema de índole político-criminal.
En lo que concierne al blanqueo de capitales y a al financiación del terrorismo, la Ley 10/2010
y sus predecesoras, incluye a las entidades de crédito entre los sujetos obligados, por lo que el
sistema financiero estará obligado a la prevención del blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo y no podrá acogerse al secreto bancario para ocultar datos de
clientes.
La importancia del secreto bancario no se fundamenta exclusivamente en su utilidad para el
blanqueo de dinero, sino también como obstáculo para poder verificar el cumplimiento de las
obligaciones fiscales. Esto explica que todos los Estados miembros de la Unión Europea tengan
una normativa específica para la inspección.
Hay que tener en cuenta que no todo el dinero que no se controla fiscalmente procede de
actividades ilícitas, sino que puede limitarse a ganancias no conocidas por el fisco, pero esta es
una dimensión del secreto bancario que no es objeto de estudio en este manual.
En lo que respecta al tema que nos ocupa, la investigación de las modernas redes de
terrorismo ha puesto de manifiesto la utilidad de los mecanismos de la banca, el secreto entre
ellos, como fuente de financiación. Este secreto bancario resulta útil, pero también lo son las
cuentas codificadas, la banca online y las transferencias electrónicas.
13 Prevención del Blanqueo de Capitales
Como hemos visto con anterioridad, a raíz de los atentados del 11-S se produjo un gran cambio
a nivel internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo, de forma que en la actualidad, el secreto bancario únicamente sirve de “tapadera”
a dichos actos delictivos en los paraísos fiscales y territorios offshore. Aunque en la teoría esto
se así y existe un control absoluto de las autoridades financieras o judiciales cuando en una
determinada operación interviene una entidad offshore, lo que complica que el dinero ilícito
entre en el mercado legal europeo, resulta sorprendente la existencia de entidades españolas
en paraísos fiscales.
Aproximación a la Problemática del Blanqueo de Capitales desde la Perspectiva del
Juez Instructor.
Bajo este epígrafe vamos a estudiar diversas cuestiones de carácter procesal o práctico,
habituales en la lucha contra el blanqueo de capitales desde que los Tribunales penales actúan
depurando las responsabilidades derivadas de la comisión de este delito, el cual reza en el
artículo 301 Código Penal (CP) de la siguiente forma:
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos
tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera
persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a las persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses
a seis años y multa tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o
tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrán imponer también e éste la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la
medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura
fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos
supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título
XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de
la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los
delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis
meses a dos años y multa del tanto al triplo.
14 Prevención del Blanqueo de Capitales
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes,
o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos total o
parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del
artículo 127 de este Código.
Problemas Prácticos de Tipo
Una vez determinada la conducta que se va a enjuiciar como blanqueo de capitales debemos
concretar quiénes son los sujetos a los que el legislador ha calificado como responsables de
dicha conducta delictiva.
Nos puede parecer algo sencillo, pero, a diferencia de otras conductas punibles, en el seno del
blanqueo de capitales los sujetos activos a veces no están perfectamente determinados; en
ocasiones, ni lo están tales conductas. Por estas razones la cautela, la formación y la
profesionalidad han de agudizarse en la materia por los profesionales que intervengan en el
ámbito jurisdiccional.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que la figura jurídica que estudiamos no es más que
una tipificación nueva de los antiguos comisos, recpetaciones o agotamiento del delito. No
obstante, como podemos observar de la lectura del precepto citado, el CP no define el delito
en si; a pesar de ello, el adverbio “a sabiendas” ya nos están indicando un elemento subjetivo
del injusto, lo que nos lleva a concluir que se trata de un tipo esencialmente doloso.
Pero, no olvidemos que el propio artículo 301 CP también incluye modalidades imprudentes.
Actuación Policial
Para comenzar a ver estas cuestiones prácticas daremos comienzo por el inicio de las
actuaciones en la materia: en numerosas ocasiones, las actuaciones se inician por los
funcionarios del Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC),
dependientes de la Dirección General del Tesoro y , a la par, del Banco de España. Al SEPBLAC
están adscritas las Unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Departamento de
Aduanas e Impuestos Especiales que le prestan apoyo y colaboración.
Sin en el curso de las actuaciones se detecta una conducta infractora que, además, pudiera ser
constitutiva de delito, el Servicio, a instancia o con el conocimiento de los representantes del
Ministerio Fiscal que integran la Comisión, paralizarán las actuaciones a fin que sea éste quien
lleve a cabo las acciones penales que correspondan, previa investigación preprocesal.
Uno de los principales problemas prácticos que hallamos en este ámbito es la necesidad de
especialización y aleccionamiento de las Fuerzas de Seguridad, así como la carencia de medios
adecuados para responder a las modalidades de este tipo de delito con la eficacia exigida, y
siempre dentro del respeto que exige el Estado de Derecho. Esto es, en la investigación no vale
todo; el descubrimiento de la verdad no puede lograrse a cualquier precio ni por cualquier
medio.
15 Prevención del Blanqueo de Capitales
Así, no serán pocas las ocasiones en las que la actuación policial se aleje del respeto a los
derechos de presunción de inocencia, defensa, intimidad y honor. Las actuaciones deben
conciliar la eficacia y la seguridad jurídica, junto a los derechos fundamentales.
Macrocausas y su Repercusión
Entienden los autores que va a ser necesario actuar sobre la base de parámetros de
razonabilidad y no sobre las meras sospechas, carentes de seriedad probabilística. De la misma
forma, no es recomendable la creación de macro causas, macro procesos, de los que llenan los
periódicos y noticiarios, y que suelen acabar en el archivo de las causas sin que se logre
determinar la responsabilidad que se pretendió aclarar.
Sin ánimo de dirigir la crítica a un único sector, es una realidad que , presentar una macro
operación en vivo, con su juez y la televisión incluidas, tiene mucha responsabilidad en el
fracaso de las causas.
Todos estos errores pueden ser motivados, sencillamente, por el desconocimiento de a quién
se debe atacar, contra quien se ha de dirigir la acción de la justicia. Las normas se quedan
obsoletas con facilidad, en ocasiones se contradicen; reaccionamos a estereotipos erróneos:
vivir en la costa, utilizar automóviles de alta gamas, tener dinero y ser ruso o amigos de un
ruso, ya nos proporciona un parámetro de que algo raro sucede.
Son ingredientes que el ciudadano maneja para crear una historia que genera repulsa, pues
inmediatamente se infiere que el dinero procede del delito, viéndose en ocasiones sus
propietarios obligados a demostrar que su patrimonio no tienen dicha procedencia. Y, todo
ello sin olvidar los actores secundarios: cualquier persona que, por la razón que sea, se
aproxime a un blanqueador, se contagia y contamina, al margen de que se trate del cocinero,
su médico o abogado.
Así mismo, ha de exigirse Jueces y Fiscales, cada cual en su ámbito, sean capaces, en un
ejercicio continuo de profesionalidad e imparcialidad, distingan lo que son conductas
criminales de las que no lo son, sin que para ello hayan de transcurrir 5 o 10 años para el
enjuiciamiento de los hechos; tampoco es justificable que el imputado tenga que justificar a su
cargo cuestiones tales como que su dinero y sus propiedades no provienen sino de su legítimo
trabajo.
Juez de Instrucción
Frente a toda esta trama, el Juez de Instrucción se ha de manejar entre papeles, con los autos.
Uno de los principales problemas con los que nos vamos a topar es con la declaración del
secreto de los mismos; secreto que se prolongarán por meses y, en ocasiones, hasta por años.
En la mayor parte de ocasiones responde su adopción a un único argumento: interesa a la
instrucción de la causa acceder al silencio, porque así lo pide la Policía. Y ello con
independencia de que las investigaciones ya pudieran llevar años en manos de la Policía.
16 Prevención del Blanqueo de Capitales
Si nos damos cuenta, la adopción del silencio va a incidir en la indefensión de los encausados,
pues será complicado probar la licitud de su patrimonio si se desconoce que ha tomado como
base para la imputación, así como las medidas intervencionistas llevada a cabo, pues no se les
darán traslado de las mismas: no se podrán impugnar, pues son secretas.
Sin que interfiera su voluntad, el Juez con esta actuación va a retrasar la tramitación del
proceso, pues, a fin de cuentas, el ritmo del mismo lo está marcando la Policía.
Fiscales
En nuestro sistema, la Policía (Nacional, Guardia Civil o Policías Autonómicas), al actuar de
forma previa a la apretura de la vía judicial, va dando cuenta de su actuaciones al propio Juez
de Instrucción o al mismo Fiscal. En este último caso, la investigación continua siendo de la
policía, pero ha de apoyarse en la Fiscalía, encargada de acceder al órgano judicial en aspectos
tales como todas aquellas actuaciones que requieran de autorización judicial.
Se denomina a esta fase como de actuación preprocesal: fase imprecisa por una parte, y
carente de garantías procesales, por otra. Da la sensación de que la instrucción de estas causas
penales va recayendo cada vez más en el Ministerio Fiscal, lo cual no sería del todo malo,
siempre y cuando quedase plenamente garantizada la presencia del Juez de la Instrucción al fin
de controlar el poder de aquella, así como plena eficacia de los derechos fundamentales.
A este respeto merece la pena citar las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado 1/2008,
de 7 de Marzo, y 2/2008 de 10 de Marzo: ambas permiten una instrucción paralela en causas
ya judicializadas.
Otro aspecto a valorar es de las Fiscalías, más que de los Fiscales, de renombre: en ocasiones
se pasan por alto premisas tan necesarias como la imparcialidad y la objetividad, con el único
objetivo de servir a otros intereses en nuevo, muchas veces unidos a conveniencias de índole
política; así, para nuestro sistema represivo no es indiferente qué Fiscal o Fiscalía lleva un
determinado asunto o investigación, o ejercerá la acción penal en sede judicial.
Resulta muy interesante la cuestión si la ponemos en consonancia con el artículo 24 de la
Constitución Española (CE): este artículo garantiza el derecho fundamental al juez natural
predeterminado por la Ley; sin embargo, nada se dice sobre el fiscal natural.
No nos son extrañas las interferencias que se producen entre diferentes Fiscalías en las macro
causas: Fiscalía de la Audiencia Nacional, cuando conocen los Juzgados Centrales de
Instrucción; Fiscalía Antidroga, la cual intervendrá si el blanqueo se dirige a los productos
derivados de delitos contra la salud pública de los que conocen; Fiscalía Anticorrupción, con
gran protagonismo político, la cual intervendrá cuando el blanqueo detenga relación con
delitos de su ámbito; Fiscalía Provincial, la cual sería la Fiscalía natural a la que hacíamos
referencia, competente en los casos en los que ninguna de las anteriores pueda o quiera
conocer; Fiscalía Superior de la CCAA, competente en casos como el anterior, siempre que esté
involucrada una persona aforada.
17 Prevención del Blanqueo de Capitales
La primera conclusión que se nos ofrece es lo numeroso de los órganos para lo escaso de los
medios y de los Fiscales. En numerosas ocasiones, lo escaso de la plantilla y el exceso de
trabajo, el Fiscal tiene conocimiento pleno de los asuntos únicamente en el momento en el
que el Juez les da traslado para acusar. Esto es, tanto la Instrucción judicial como la
investigación policial ordenada por los órganos judiciales, se realizan sin su presencia. En
definitiva, la Instrucción judicial se realiza exclusivamente por la policía. Y, como ya hemos
señalado, sin control, y en ocasiones sin respeto, a las mínimas garantías procesales.
Entendemos que no es de recibo realiza una actuación bajo la denominación de “judicial”,
cuando en el fondo no es más que policial; resulta una completa hipocresía por parte del
sistema.
Cuestiones de Competencia
Nos hemos referido tanto al juez natural predeterminado por la ley, proclamado por el artículo
24CE, como al fiscal natural; sin embargo, será difícil encontrar otro ámbito en el que se den
tal multitud de competencias, tanto en la instrucción como en el enjuiciamiento, como en el
blanqueo.
Desde la perspectiva de la competencia territorial, parece que no debería existir problema de
la aplicación de las normas que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRM), artículos
14 y siguientes. Así mismo, los supuestos en los que la instrucción se llevaría a cabo, por los
Juzgados Centrales de Instrucción, quedarían claramente marcados por la aplicación de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), artículos 65 y 98.
El problema va a surgir cuando se acude al Juez de Guardia, bien del lugar de los hechos, bien
de la Audiencia Nacional, a fin de recabar la pertinente autorización para realizar
determinadas diligencias (supongamos, una intervención telefónica). Como bien hemos
señalado antes, es conocido por todos los colaboradores con la Administración de Justicia, de
qué Fiscales o Fiscalías es más fácil obtener dichas autorizaciones, cuáles facilitan su
otorgamiento, en función quién se trate. Evidentemente, se está burlando de forma descarada
el derecho fundamental citado del juez predeterminado por la Ley; se está burlando el sistema
de garantías establecido por la Ley.
Y ello es así porque la competencia del Juzgado de Instrucción va a determinar la del órgano de
enjuiciamiento y la competencia funcional para los posibles recursos. Es decir, va a resultar
trascendental saber ante qué Juez se interpone la denuncia.
Otro problema habitual en materia de blanqueo es el que surge en la determinación del Juez
competente cuando el delito se investiga de forma separada al delito cuyo producto o
ganancia ilícita es la base que dio origen a la causa por blanqueo.
18 Prevención del Blanqueo de Capitales
LO QUE HEMOS APRENDIDO
Muy distinta es la incidencia que el blanqueo de capitales tiene en los países
desarrollados y en aquellos que se encuentran en vías de desarrollo.
El carácter finalista del blanqueo de capitales es la introducción en el sistema
económico-financiero legal de aquellos bienes obtenidos mediante actividades
delictivas.
El blanqueo de capitales se define como el delito consistente en adquirir o comerciar
con bienes, particularmente dinero, procedentes de la comisión de un delito grave.
La tipología del blanqueo de capitales es muy variada, debido, entre otras cosas a la
convergencia entre la economía legal y la criminal, produciéndose dos procesos
complementarios.
El GAFI están dedicado en exclusiva a la prevención del blanqueo de capitales y
anualmente elabora informes relativos a las tipologías de blanqueo de capitales.
Los delitos monetarios, tanto las falsificaciones como el lavado han existido desde que
existe el dinero tal y como lo conocemos hoy.
Las características más importantes del blanqueo de capitales son; internalización de
las actividades de blanqueo, volumen del fenómeno, profesionalización, variedad y
variación de las técnicas empleadas.
Se entiende por paraíso fiscal al país que exime del pago de impuestos a los inversores
extranjeros que mantienen sus cuentas bancarias o crean sociedades en su territorio.
Con características similares a los paraísos fiscales, se encuentran los denominados
como centros financieros extraterritoriales (CFE), centros financieros internacionales
offshore (CFIO) o territorios offshore.
Desde el punto de vista económico, los territorios offshore pueden entenderse como
la jurisdicción que ofrece servicios a clientes que llevan a cabo su actividad fuera de
ese territorio.
19 Prevención del Blanqueo de Capitales
En el derecho español, el secreto bancario no es una figura o concepto jurídico, a pesar
de que es reconocido como uso mercantil tanto en la actividad bancario como en la
jurisprudencia.
En lo que concierne al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo, la Ley
10/2010 y sus predecesoras, incluye a las entidades de crédito entre los sujetos
obligados, por lo que el sistema financiero estará obligado a la prevención del
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y no podrá acogerse al
secreto bancario para ocultar datos de clientes.
En el seno del blanqueo de capitales los sujetos activos a veces no están
perfectamente determinados; en ocasiones, ni los están tales conductas.
20 Prevención del Blanqueo de Capitales
TEST
1. ¿Cuál es el carácter finalista del blanqueo de capitales?
□ La financiación del terrorismo.
□ La introducción en el sistema económico-financiero legal de los bienes
obtenidos mediante actividades ilícitas.
□ La retroalimentación de las actividades delictivas.
2. ¿Cuál de las siguientes tipologías de blanqueo no se encuadra entre las propias del
sector bancario?
□ La creación de compañías “Shell” y “trust”.
□ La realización de operaciones ficticias por volúmenes muy superiores a la
actividad real.
□ Las transcendencias electrónicas.
3. ¿Cómo se denomina el ingreso de grandes cantidades de dinero para su posterior
transferencia a otras cuentas?
□ Structuring.
□ Smurfing.
□ Collection account.
4. Según la OCDE, ¿cuál de los siguientes países es considerado un paríso fiscal a 1 de
Marzo de 2011?
□ Costa Rica.
□ Panamá.
□ Venezuela.
5. ¿En qué país se sitúa el origen tradicional del secreto bancario?
□ EE.UU.
□ Suiza.
□ Irán.
6. ¿Qué artículo del Código Penal recoge los delitos relacionados con el blanqueo de
capitales?
□ Art. 301.
□ Art. 381.
□ Art. 390.