Lucía Elizabeth Torres DávilaCarrera: AbogacíaIbarra2014

TRABAJO DE FIN DE TITULACIÓN DE DERECHO

Medios Alternativos de Resolución de Conflictos: Arbitraje y Mediación, en el Ordenamiento Infra-

constitucional

MATRIZ DE ANÁLISIS DE CONTENIDO.

Contenido general de la Matriz:

1. Problema de análisis constitucional

2. Identificación de las normas infra-constitucionales queintentan desarrollar el contenido constitucional.

3. Entrevista a un experto que conozca el problemaconstitucional a profundidad.

4. Propuesta de desarrollo normativo de las normasconstitucionales.

5. Vinculación con la colectividad, mediante la difusión virtualde los resultados principales de su trabajo.

1. Problema de análisis constitucional:

¿Cómo debe desarrollarse y cómo se ha desarrollado en las normas infra-constitucionales las disposiciones constitucionales que reconocen alarbitraje y mediación como medios alternativos de solución de conflictos?

1.1. Identificación de normas constitucionales:Dentro de la Constitución de la República del Ecuador del 2008:

Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientosalternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos seaplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza sepueda transigir.En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previopronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado,conforme a las condiciones establecidas en la ley.

2. Identificación de las normas infra-constitucionales que intentan desarrollarel contenido constitucional.

2.1. Disposiciones normativas generales.

<Leyes Orgánicas>

Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Codificación 15, Registro Oficial 312 del 13-abr-2004, Reforma 04-ago-2008.Arts. 5, 6 y 11.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 395 de 04-08-2008, Reforma 14-oct-2013Arts. 71, 95, 100, 104 y 105.

Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Registro Oficial 116 Suplemento del 10 de julio del 2000. Ultima Reforma 13 octubre del 2011.Arts. 43 y 81.

Ley de Mediación y Arbitraje, Registro Oficial N° 417 de 14 de 14-dic-2006. Última Reforma 09-mar-2009.Arts. del 1 al 59.

Ley de Modernización del Estado, Registro Oficial 349 de 31-dic-1993. Última modificación: 27-feb-2009.Art. 46 y 63.

Ley de Propiedad Intelectual, Registro Oficial 426 de 28-dic.-2006. Última Reforma 10-feb.-2014. Art. 374.

Ley para la Promoción de la Inversión de la Inversión y Participación Ciudadana, Reglamento Oficial Suplemento 144 de 18-ago-2000.Art. 34.

<Leyes Ordinarias>

Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Sentencia N° 123-13-SEP-CC, Caso N° 1542-11-EP

Cita: En Conclusión, de todo el análisis realizado ut supra en cuantoa la demanda de impugnación del laudo arbitral, la CorteConstitucional decidió: l. Declarar la vulneración del derechoconstitucional a la motivación, consagrado en el artículo 76 numeral7 literal 1 de la Constitución de la República. 2. Aceptar la acciónextraordinaria de protección planteada. 3. Como medida dereparación integral se dispone: 3.1 Dejar sin efecto la sentencia del02 de mayo del 2011 dictada por la presidenta de la Corte Provincialde Justicia del Guayas, dentro del proceso de nulidad de laudoarbitral N. 06-2010. 3.2 Disponer que la demanda de nulidadplanteada en contra del laudo arbitral (arbitraje N. 007-09) seaconocida en los mismos términos en los que fue planteada porRichard Félix Romero Heymann y María Auxiliadora Falconí Aguilera,y que el presidente subrogante de la Corte Provincial de Justicia delGuayas resuelva lo que corresponda en el marco del procedimientoy normativa previstos en la Ley de Arbitraje y Mediación para lanulidad de laudos arbitrales. (pág. 18)

Recurso de Casación No. 230-2010

Cita: Se colige que el Tribunal A quo actuó en funcióndel Principio de Tutela Judicial Efectiva de los Derechosy Principio de Seguridad Jurídica establecidos en losArts. 23 y 25 del Código Orgánico de la Función Judicialy respetando la norma constitucional del debidoproceso. Por lo señalado esta Sala Especializada noencuentra que se han configurado los vicios alegadospor el recurrente en función de la causal primeraalegada. Por lo que el recurso interpuesto fuerechazado por los doctores José Suing Nagua, ÁlvaroOjeda Hidalgo y Maritza Tatiana Pérez Valencia Juecesde la Corte Nacional de Justicia (Pág. 10)

Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia Análisis: La interposición de este recurso sefundamenta en la causal primera del artículo 3 de laLey de Casación por falta de aplicación de losartículos 7 de la Ley de Arbitraje y Mediación; y, 1561del Código Civil; por aplicación indebida del artículo17 del Código de Procedimiento Civil; y, por erróneainterpretación del artículo 169 de la Constitución dela República. La simple mención a que se “aplicará loque determina la Ley de Mediación y Arbitraje”, estan equívoca que ni siquiera se puede determinar concerteza a qué mecanismo de solución de conflictosprevistos en esa Ley quisieron referirse loscontratantes. Por tal motivo, no puede prosperar elargumento de los recurrentes que justifique casar lasentencia recurrida.

Análisis: La Corte Constitucional observa que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, siendo el laudo arbitral una resolución con fuerza de sentencia dictado por una autoridad no judicial, pero con facultades jurisdiccionales, es posible que durante la sustanciación o la resolución del proceso arbitral existan posibilidades de haberse transgredido derechos reconocidos en la Constitución, particularmente las garantías que componen el debido proceso y el principio de la seguridad jurídica, tratándose de un proceso sometido al ordenamiento jurídico infra-constitucional y en el que una autoridad arbitral resuelve un conflicto en el marco del desarrollo y sustanciación de la causa equivalente a un proceso de conocimiento, por lo que es posible impugnar el laudo arbitral mediante acción de protección.

2.2. Tratados y convenios internacionales, en los cuales se reconoce a la mediación y arbitraje como medios de resolución de conflictos.

Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, Convenio, Registro Oficial 228 de 20-dic.-2009.Art. 18.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASEn caso de controversia relativa a la interpretación o aplicación de este Protocolo, las partes encontroversia deberán, a requerimiento de cualquiera de ellas, consultarse entre sí con la mayor brevedadposible con el fin de resolver la controversia mediante negociación, investigación, mediación, conciliación,arbitraje, arreglo judicial u otros medios pacíficos que las partes en la controversia acuerden.

Carta Constitutiva de las Naciones Unidas, Decreto Ejecutivo 2068, Registro Oficial 502 de 06-feb.-1946.Última Reforma 17-abr.-1973.Art. 33.-1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimientode la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación,la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos oacuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversiaspor dichos medios.

Convenio Constitutivo de la Carta de la OEA, Decreto Ejecutivo 1941, Registro Oficial 716 de 18-ene.-1951. Última Reforma 03-jul.-1995.Art. 22.- son procedimientos pacíficos: la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, lainvestigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden, encualquier momento, las partes.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Sentencia: Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y LapoÍñiguez vs Ecuador. Excepciones Preliminares, fondo,reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de2007.

CitaLa Corte dispone que: esta Sentencia constituye per seuna forma de reparación. En la que: 13. El Estado y elseñor Juan Carlos Chaparro Álvarez deberán someterse aun proceso arbitral para fijar las cantidadescorrespondientes a daño material, en los términos de lospárrafos 232 y 233 de esta Sentencia.

Sentencia: CIJ. Actividades Armadas en el Territorio delCongo (La República Democrática del Congo contraRwanda. Competencia de la Corte y Admisibilidad de laDemanda. Fallo de 3 febrero del 2006.

Cita: La Corte dice que las pruebas no la han convencido deque la República Democrática del Congo haya efectivamenteprocurado comenzar negociaciones con respecto a lainterpretación o la aplicación de la Convención. Añade que laRepública Democrática del Congo tampoco ha podido probarningún intento de su parte de iniciar procedimientos dearbitraje con Rwanda y que la Corte no puede aceptar elargumento de la República Democrática del Congo de que laimposibilidad de abrir negociaciones con Rwanda o avanzaren dichas negociaciones le impedía contemplar el recurso alarbitraje. En tal razón la Corte decidió que no teníacompetencia para conocer esta demanda. (Pág. 175)

Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia

Análisis: . La Corte no ha encontrado en el expedientenada que le permita concluir que la RepúblicaDemocrática del Congo hizo a Rwanda una propuestade organizar un procedimiento de arbitraje, y queRwanda no respondió a dicha propuesta. De lo queantecede se deduce que el párrafo 1 del artículo 29de la Convención contra la discriminación contra lamujer no puede servir de fundamento para lacompetencia de la Corte en la presente causa.

Análisis: Dada la complejidad que supone ladeterminación de valores mercantiles de una empresa, loscuales pueden incluir, inter-alia, el patrimonio, situaciónfinanciera, inversiones de capital, bienes y sus valores,movilizado y circulante, flujos operacionales, expectativasde mercado y demás, esta Corte considera que deberá serun tribunal de arbitraje el que determine el porcentaje depérdidas que sufrió el señor Chaparro como consecuenciade la aprehensión y depósito de la fábrica Plumavit porparte del Estado.

2.3. Ordenanzas distritales

2.3.1 Ordenanza Municipal 1, Registro Oficial 226 de 31-dic-1997. Última reforma 14-oct.-2013. Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito.

2.4. Decretos y reglamentos

2.4.1. Decreto Ejecutivo 1700, Suplemento del Registro Oficial No. 588 de 12 de mayo del 2009,Reforma DE 1499 RO No. 916, 20 de marzo del 2013. Reglamento General de la Ley Orgánica delSistema Nacional de Contratación Pública

2.4.2. Decreto N° 2328, Registro Oficial N° 441 de 31 de marzo de 1994. Reglamento Sustitutivo delReglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de ServiciosPúblicos por Parte de la Iniciativa Privada.

2.4.3. Decreto Ejecutivo N° 1229, Registro Oficial 270 de 06 de septiembre de 1999. Última Reforma 23-ago.-2001. Reglamento General a la Ley de Propiedad Horizontal,

2.4.4. Decreto Ejecutivo 1186, Registro Oficial 244 de 05-ene-2004. Última Reforma 31-may.-2013.Reglamento General de la Ley de Turismo,

2.6. Acuerdos y Resoluciones

Acuerdo Ministerial 503, Registro Oficial N° 836 del 22-nov.-2012. Reglamento deFuncionamiento de la Dirección de Mediación del MAGAP.Arts. del 1 al 39.

Resolución de la Procuraduría General del Estado N° 94, Registro Oficial Suplemento N°63 de 16 de enero del 2012. Reglamento Orgánico Funcional de Procuraduría General delEstado.Arts. 3, 21, 22, 23 y 24.

Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura 208, Registro Oficial Suplemento 165 de20-ene-2014. Instructivo de Registro de Centros de Mediación, Consejo de Judicatura.Arts. del 1 al 37.

Resolución de la Superintendencia de Compañías 9, Registro Oficial N° 497 del 30 -dic.-2008. Reglamento de Centros de Mediación de Superintendencia de Compañías,Arts. del 1 al 16.

2.7. Otros actos y decisiones de los poderes públicos.

3. Entrevista a un experto que conozca el problema constitucional aprofundidad.Experta: : Dra. Silvana Jackeline Solís Escobar, Jueza de la Unidad Civil yMercantil del cantón Ibarra, anteriormente Mediadora en el Centro deMediación de la ESPEA y Pro-justicia.

Dra. Silvana Solís:

( ¿Qué tan efectivo es el sistema de mediación y arbitraje? )

El sistema de mediación y arbitraje en nuestro medio social es muy efectivo porque coadyuva a quelas partes lleguen a un acuerdo y pongan las soluciones ellos. Es de estricto cumplimiento el acuerdoal que llegan las partes, a través del diálogo que es lo importante; medio que no es usual en la sedejudicial.

(¿En qué consiste la acreditación de Mediadores? )

Para la acreditación de mediadores, un mediador debe estar acreditado al Consejo de la Judicatura, cuyonombramiento tiene que estar registrado; el Consejo de la Judicatura les da la acreditación para que puedanejercer como mediadores; es importante que un mediador también tenga la acreditación de mediadorindependiente para que la mediación la practique no sólo dentro de un establecimiento o de un centro demediación acreditado, sino que lo pueda realizar fuera del área establecida.

(¿Cuántas invitaciones se han resuelto en mediación? )

Antes de ingresar como funcionaria acá a la Unidad Judicial era mediadora en el Centro de Mediación de laESPEA y Pro-justicia. En el lapso de un año, en el último año que trabajamos, teníamos alrededor de 180mediaciones practicables de 183; esto quiere decir que solamente 3 peticiones que solicitaron para mediaciónno se pudieron realizar, por falta de posibilidades de acuerdo entre las partes. Este porcentaje nos lleva adeducir que la mediación es muy efectiva, es decir, en buenos términos y a través del diálogo y la negociaciónse puede poner término a una causa o a un conflicto.

(¿En qué coadyuva la mediación?)

Con mis conocimientos adquiridos como mediadora y como fiel partícipe de la mediación, antes lopracticaba y ahora con mayor razón, cuando se ve la predisposición de las partes a querer arreglar osolucionar su conflicto, se busca y uno debe ser persuasivo con las partes; o sea tener el sentido de lapersuasión para poder intuir que las partes quieren solucionar y prepararles el camino para que a travésde las propuestas vayan llegando a un acuerdo.

4. Propuesta de desarrollo normativo de las normas constitucionales.

Argumento principal:

Las sociedades en particular y el mundo en general, se encuentra y encontrará a futuro cada díaen más proporción, generando conflictividad social. Las diferentes autoridades judiciales a nivelmundial siempre tendrán, como en nuestro país, abarrotados los anaqueles, aunque procurenevacuar sus casos pendientes, generalmente tienen más de lo que pueden manejar en un tiemporazonable. A esto se suma las diferentes quejas de los profesionales del derecho por la falta deexperiencia de los jueces en temas específicos, lo que produce incertidumbre y demora en serresueltos por los juzgados y tribunales; generando en la sociedad malestar y desconfianza encontra de la administración de justicia. A este problema hay que agregar el dolor y drama socialque producen los litigios, por los altos costos que generan, el tiempo empleado y el desgaste queestos representan.Ante esta realidad social, la norma suprema de la Constitución de la República, en su Art. 190reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución deconflictos, de igual forma en sus artículos 97, 326 y 422. Estos procedimientos se aplican consujeción a la ley, en materias que por su naturaleza se puedan transigir. Normalmente se puedetransigir en todos los temas en los que se generan derechos y obligaciones, por lo que se puedeconsiderar que la figura de la mediación y el arbitraje se encuentra institucionalizado en todo elpaís, en los diferentes organismos públicos y privados, mediante normas infra-constitucionales,conforme se especifica en esta matriz.Por otra parte, estos procedimientos permiten que todos los actores sociales puedan tomarconciencia de acudir al proceso judicial única y exclusivamente en aquellos casos que seanestrictamente necesarios, transformándose en esta forma en verdaderos artífices en la soluciónde sus propias divergencias.

Acuerdos con justicia

Paz social

Satisfacción personal de

los solicitantes

Ahorro de tiempo y

dinero

Evita que el litigio se

complique

Ahorro de energías y

sufrimientos

Evita peleas, agresiones y

guerras

Las ventajas de la mediación y el arbitraje para solucionar los diferentesconflictos, a nivel nacional e internacional, son varias. Entre las principalespodemos anotar:

Capítulo aparte merece la satisfacción de las autoridades judiciales ecuatorianas,por la significativa rebaja de la carga procesal a nivel de juzgados y tribunales,gracias a la aplicación de la mediación y el arbitraje en las diferentes materias yconflictos.De todo lo anotado se llega a establecer que nuestro argumento principal espremisa suficiente para establecer la Constitucionalidad de las normas queregulan el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para lasolución de conflictos en nuestro país.

Argumentos Derivados

Argumento Derivado 1

Argumento Derivado 2

Argumento Derivado 3

Existen normas infra-constitucionales en lasdiferentes materias y poderes públicos quedisponen el arbitraje, la mediación y otrosprocedimientos alternativos para la soluciónde conflictos, con resultados completamentepositivos y satisfactorios.

Que existen innumerables ventajas, como elsin número de acuerdos con justicia, que seha logrado alcanzar con la aplicación de lamediación y arbitraje en las diferentesmaterias y conflictos que la ley permite.

Que gracias a la aplicación de los mediosalternativos para solución de conflictos, seestá produciendo una rebaja significativa deprocesos en la administración de justicia.